DERECHO CONSTITUCIONAL III | sandracp8203@gmail.

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TEMA 7: DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA

ÍNDICE

1) Participación política y democracia.

2) El derecho de sufragio activo (art. 23.1 CE).
3) Naturaleza del derecho al sufragio activo: derecho, deber o función.
4) Participación directa e indirecta. Sujetos del derecho. Condiciones de su ejercicio.
5) Derecho de sufragio pasivo y acceso a cargos públicos (art. 23. 2 CE).
6) Contenido del derecho de sufragio pasivo.
7) Derecho de acceso a las funciones públicas.

1. PARTICIPACIÓN POLÍTICA Y DEMOCRACIA

La definición constitucional del Estado español como un Estado democrático tiene como consecuencia
obligada el reconocimiento, no solo de derechos de libertad que garanticen una esfera de autonomía del
individuo frente al Estado (status libertatis), sino también el derecho a participar en la formación de la
voluntad estatal (status activae civitatis). El principio democrático supone que los poderes del Estado emanan
del pueblo (art. 1.2) que aparece, en cuanto sujeto de la soberanía nacional, como el autor último de la
voluntad del Estado. Ello se traduce en el reconocimiento a los ciudadanos de derechos específicamente
encaminados a la formación de esa voluntad.

La manifestación tradicional de este status es a través del derecho a elegir y ser elegido a las asambleas
representativas y ocupar cargos públicos; aunque hoy día los acompaña también la voluntad de “establecer
una sociedad democrática avanzada” mediante la participación en la designación de representantes políticos.
Así, la CE en su art. 9.1 establece un mandato a los poderes públicos de “facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Se presentan, entonces, supuestos de
participación no solo política como, por ejemplo, el art. 48 que se refiere a “la participación libre y eficaz de la
juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural”; el art. 125 que prevé “la participación de los
ciudadanos en la Admón. de Justicia mediante la institución del Jurado” y el art. 129. 1 que se refiere a las
“formas de participación de los interesados en la Seguridad Social”. Otras disposiciones constitucionales se
refieren a formas de intervención directa o indirecta de los ciudadanos en actividades de poderes públicos
(art. 51, 105) o entidades privadas (art. 129.2).

De ahí resultan diversos tipos de derechos, provistos de diferentes tipos de garantías que requieren una
consideración caso por caso para precisar su tratamiento jurídico. La regulación constitucional protege
especialmente los derechos del art. 23, quedando los restantes excluidos de esa protección, si bien disponen
de otras garantías.

2. EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO (ART. 23.1 CE)

El art. 23.1 CE reconoce a los ciudadanos el “derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”. Este
derecho es vinculante a todos los poderes públicos en virtud del art. 53.1 CE; sometido a reserva de ley
orgánica a la luz del art. 81 CE, y aun más, protegido por la cláusula del art. 53.2 en cuanto a la previsión de su
protección mediante un proceso preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y, en su caso, mediante
el recurso de amparo del TC. Se trata de un derecho exigible ante los tribunales, y no solo de un mandato al
legislador.

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Este derecho se restringe a la participación política, esto es, en elección a instituciones de ámbito
territorial o en procesos referendarios. El precepto admite dos tipos de participación: la participación directa
y la participación por medio de representantes, los cuales han de ser “libremente elegidos en elecciones
periódicas por sufragio universal”. Este concepto de sufragio trata del sufragio atribuido a todo ciudadano en
cuanto ciudadano. Por ello, se refiere a entidades públicas de carácter y extensión territorial, en las que
participan todos los ciudadanos según categorías territorialmente definidas, esto es, según las distintas
circunscripciones electorales. Quedan fuera del art. 23.1 otras formas de participación electiva.

En cuanto a la participación representativa a que se refiere el art. es “la que se realiza al elegir a los
miembros de las Cortes Generales, que son los representantes del pueblo, según el art. 66 CE, y puede
entenderse asimismo que abarca también la participación en el gobierno de las entidades en que el Estado se
organiza territorialmente de acuerdo con el art. 137 CE”.

3. NATURALEZA DEL DERECHO AL SUFRAGIO ACTIVO: DERECHO, DEBER O FUNCIÓN

El sufragio se configuraba como una función encaminada a seleccionar a los representantes de la Nación:
en su vertiente más extrema, tal concepción se traducía en una restricción del sufragio a aquellos ciudadanos
“valiosos” cuya intervención pudiera aportar un elemento “cualitativo” al proceso de selección. Ello significaba
que la condición de elector no coincida con la de ciudadano: votaban los cualificados económicamente
(sufragio censitario) o intelectualmente (sufragio de capacidades).

Actualmente, este hecho es contrario a la CE, la cual configura la participación política como derecho
fundamental de todos los ciudadanos: no cabe restricción respecto a la “capacidad”. Ahora bien, ello es
compatible con la configuración de una función electoral: el ciudadano no solo ejerce su derecho al votar,
sino que también contribuye a la formación de la voluntad del Estado y al buen funcionamiento del Estado
democrático. La participación tiene un valor objetivo. Por ello, está constitucionalmente legitimado el poder
público para fomentar la participación y luchar contra la abstención aun cuando esta sea una posible opción
abierta a los ciudadanos.

La configuración del sufragio como derecho impide que sea considerado como un deber exigible
jurídicamente; esto es, no cabe la penalización jurídica de la abstención. Esta abstención se revela como una
actitud posible ante consultas electorales que se consideren irrelevantes o inapropiadas, e incluso puede ser
una expresión de una critica global al sistema electoral o político (protección art. 16 CE).

Finalmente, votar representa un deber para los ciudadanos, si bien tal deber no puede resultar exigible
individualmente.

4. PARTICIPACIÓN DIRECTA E INDIRECTA. SUJETOS DEL DERECHO. CONDICIONES DE SU EJERCICIO

Hay dos tipos de participación: directamente, entendida como la adopción inmediata de decisiones por
los ciudadanos, o por medio de representantes. No obstante, los arts. 68.1, 69.2 y 140 CE establecen la
elección directa de diputados, senadores y concejales, supuestos en los que nos hallamos ante una elección
de representantes en la que se excluye su elección indirecta en uno o varios grados.

El contenido del derecho a participar por medio de representantes no se agota en su designación, sino
que comprende también el que estos puedan desempeñar funciones, pues, defender su ejercicio comporta
también defender el derecho mismo de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, como bien ha
señado el TC al constituir simultáneamente una vulneración de la primera y de la segunda.

El art. 23.1 atribuye el derecho de sufragio activo a “los ciudadanos”, lo cual ha de interpretarse en relación
con otros mandatos constitucionales: el contenido en el art. 13.2 y el que se deriva del art. 93. Se configuran

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así dos supuestos para su ejercicio por extranjeros: en las elecciones municipales y en las elecciones a órganos
de la UE.

En cuanto a las elecciones municipales, la posibilidad de reconocimiento del derecho al voto de los
extranjeros en ellas se refleja en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General que presenta dos supuestos:

• En primer lugar, en virtud de los tratados bilaterales, cuando la otra parte permita el voto de los
españoles en las correspondientes elecciones municipales.
• En segundo lugar, en virtud de una normativa más amplia, dictada en el marco de la UE, que se
refiere a las elecciones municipales y a las elecciones al Parlamento Europeo.

En relación con el art. 22.1 y el tratado sobre el Funcionamiento de la UE, estos disponen que “todo
ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector
y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que
los nacionales de dicho Estado”. De igual forma queda para las elecciones sobre órganos de la UE y, en
concreto, del Parlamento Europeo. Ahora bien, la determinación de las condiciones para ser elector y elegible
a las elecciones al Parlamento Europeo escapa a la competencia de los poderes públicos españoles.

La relevancia práctica de la titularidad del derecho se hace depender de diversos requisitos, esencialmente
de la inscripción en el censo electoral, que según el art. 2.2 LOREG “es indispensable la inscripción en el censo
electoral vigente”.

Así, otros condicionamientos son: la exigencia de mayoría de edad y la exclusión de los incapaces en virtud
de sentencia judicial firme, así como los internados en hospital psiquiátrico con autorización judicial. Es
discutible, sin embargo, la privación de la titularidad del derecho a “los condenados por Sentencia judicial a la
pena principal o accesoria de privación del sufragio durante el tiempo de su cumplimiento”.

5. DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y ACCESO A CARGOS PÚBLICOS (ART. 23.2 CE)

El status activae civitatis no se agota en la elección de representantes. Vinculado a este derecho está el
de acceder a los cargos públicos, esto es, a las posiciones de autoridad en que se adoptan decisiones de
relevancia pública; en una doble vertiente: en lo que se refiere a cargos públicos a proveer mediante elección
y, por otro lado, respecto de funciones y cargos públicos de índole no representativa.

La CE reconoce este derecho en sus dimensiones de acceso; eso sí, con la previsión adicional de cumplir
con los requisitos que señales las leyes. No viene, por tanto, a configurarse el contenido del derecho como
aplicable directamente a todos los ciudadanos por el mero hecho de serlo. La Constitución establece, por el
contrario, un derecho de configuración legal. El legislador podrá restringir el ámbito de los cualificados para
optar por una función o cargo público estableciendo un conjunto de requisitos, o regulando las condiciones
para poder ser candidato a elecciones generales o locales. Estos requisitos y condiciones podrán excluir de
esas posibilidades a diversas categorías de ciudadanos si no cumplen dichas exigencias específicas.

Esta libertad de configuración legal se ve limitada por una exigencia: que se mantenga el principio de
igualdad. No obstante, a diferencia del art. 14, el art. 23.2 establece una igualdad entre aquellos que cumplan
los requisitos previstos por la ley, por lo que esta sería la que fije las categorías de ciudadanos a quienes se
abre el acceso a funciones o cargos públicos y las condiciones que deben cumplir. Ahora bien, el legislador no
tiene una libertad absoluta, pues, los requisitos impuestos no podrán se discriminadores en sí mismos, ni
podrán afectar al contenido esencial del derecho, ni suponer vulneración de otros arts. constitucionales. En
conclusión, esas condiciones o requisitos no deben predeterminar el resultado del proceso de selección en
favor de un ciudadano.

6. CONTENIDO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO

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El art. 23.2 reconoce el derecho a presentarse como candidato a elecciones a instancias representativas
de carácter público, esto es, las Cortes Generales y los órganos de las entidades en que el Estado se organiza
territorialmente. No se consideran “cargos públicos” en relacion a este artículo los integrantes de instituciones
representativas no pertenecientes al aparato estatal, o a organizaciones públicas territoriales. Así, el TC ha
estimado que el art. 23.2 “no protege el derecho de acceso, en las mismas condiciones, a cargos
representativos sindicales o corporativos”. Esta delimitación legal se traduce en el que el legislador cuente con
una amplia libertad para especificar las condiciones en que ha de producirse la elección de representantes, la
proclamación de los elegidos y la efectiva toma de posesión de sus cargos.

En cuanto a la titularidad del derecho, esta reside en “los ciudadanos”. Al igual que con el sufragio activo,
el art. 13.2 CE prevé la posible titularidad por no nacionales en las elecciones municipales, tanto de ciudadanos
de la UE, como en casos de acuerdos bilaterales con países extracomunitarios, que prevean la extensión de
sufragio a sus nacionales residentes en España. En cuanto a las elecciones al Parlamento Europeo, la previsión
del art. 22.2 del TFUE supone que tendrán derecho a presentarse como candidatos en tales elecciones, cuando
se realicen en España, los ciudadanos españoles y los residentes nacionales de países integrados en la UE (art.
210 bis LOREG).

El contenido del derecho a ser elegido va más allá de la presentación de candidaturas y de la posterior
proclamación de los electores de acuerdo con los votos efectivamente emitidos; aspectos relevantes que
cuentan con el establecimiento de procedimientos específicos para su protección mediante la previsión de
recursos ante los órganos jurisdiccionales y ante el TC. El derecho del art. 23.2 CE comprende también el de
mantenerse en el cargo para el que se fue elegido durante el período correspondiente, y el de ejercer las
funciones inherentes a ese cargo, por lo que de vulnerarse uno se vulneraría el otro.

Así pues, se derivan dos consecuencias:

• El derecho a permanecer en el cargo para se ha sido elegido: las únicas causas de remoción serán
las legalmente previstas de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos.

Estas han de corresponder a la naturaleza representativa. El TC ha considerado que la remoción de los

representantes no puede hacerse depender de la voluntad del partido a que pertenezcan: la relación
representativa se establece entre los electores y elegidos, de forma que el cese en un partido, o la expulsión
del mismo no pueden dar lugar a la pérdida de la condición de representante. La elección se configura en favor
de un candidato y no de un partido político, y el derecho del art. 23.2 es predicable de sujetos individualmente.

• El derecho de ejercer las funciones inherentes al cargo electivo: ello supone el derecho de la
minoría a participar en debates y procedimientos previos a la toma de decisiones.

7. DERECHO DE ACCESO A FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS NO REPRESENTATIVOS

El art. 23.2 CE garantiza un derecho a acceder en condiciones de igualdad y en los términos que la ley
prevea a funciones y cargos públicos. Con ello, introduce una expresión, “funciones públicas”. El derecho de
participación del art. 23.1 CE viene matizado por el requerimiento de que se trate de elecciones por sufragio
universal, lo que limita ese derecho al sufragio activo en elecciones políticas. Por el contrario, el art. 23.2 no
solo reconoce el derecho de sufragio pasivo en condiciones de igualdad para la provisión de cargos públicos,
sino que extiende su ámbito a las funciones o cargos públicos. Ello supone que la protección del art. 23.2 se
extiende a los puestos que se cubren por procedimientos distintos de la elección y que quedan fuera de su
protección los cargos o puestos de organizaciones que no puedan considerarse integradas en el aparato del
Estado.

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El contenido del derecho a acceder a funciones o cargos públicos no representativos presenta

peculiaridades. Se trata de un derecho de configuración legal, lo que supone un ámbito de libertad del
legislador para fijar los requisitos que han de cumplirse para acceder a una función o cargo público y, también,
el principio de igualdad se configura como un límite a esa libertad. Ahora bien, esta libertad se ve cualificada
por otro precepto: el del art. 103.3, “la ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios
de mérito y capacidad”.

El legislador podrá restringir el ámbito apara acceder a la función pública basándose solo en criterios de
mérito y capacidad. Debe tenerse en cuenta que, en virtud de las disposiciones del art. 9.2 CE cabe una acción
afirmativa por parte de los poderes públicos que favorezca el acceso a la función pública de colectivos
marginados mediante la reserva a estos de un porcentaje o cuota de plazas en las Administraciones Públicas.
Por tanto, los requisitos de accesos a la luz del art. 23.2 responden a dos limitaciones:

1. Que no produzcan discriminaciones en favor o en perjuicio de personas determinadas, es decir, que las
reglas de procedimiento para el acceso y las convocatorias de concurso y oposiciones se establezcan
en términos generales y abstractos.
2. El art. 103. 3 CE impone que no sea exigible para el acceso a la función pública requisito o condición
alguna que no sea preferible a los conceptos de mérito o capacidad.

El legislador, por tanto, decide qué requisitos son necesarios para una función determinada, así como
puede establecer otros distintos para funciones diferentes sin que este hecho vulnere el art. 23.2. Ahora bien,
tales condiciones deben respetar tanto el art. 14 CE como los principios de mérito y capacidad de los
aspirantes.

Finalmente, el derecho de acceso a la función pública supone también la permanencia en ella en los
términos previstos por las leyes, de manera que el derecho del art. 23.2 integra también el de no ser separado
de la función pública mas que mediante los procedimientos establecidos al efecto con carácter general.

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