20410 Derecho Constitucional

TEMA 9. Los derechos de ámbito político (III)

TEMA 9
Los derechos de ámbito político (III)

El derecho de participación político y sus manifestaciones

El derecho de sufragio activo y su alcance
El derecho de sufragio pasivo o de acceso a los cargos políticos
El derecho de acceso a las funciones públicas
El derecho de petición

1. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICO Y SUS MANIFESTACIONES

El artículo 23 de la Constitución española dice así: “Los ciudadanos tienen el derecho a

participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente
elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”.

La Constitución contempla dos modalidades de participación en los asuntos públicos: la

participación directa y la participación indirecta o representativa.

1.1 La participación directa

Es aquella que llevan a cabo los ciudadanos sin ninguna clase de intermediarios; responde a
la vieja idea anarquista de que los hombres se autogobiernan sin necesidad de representantes.

En nuestro sistema constitucional se recogen unos pocos instrumentos de participación directa:

la participación directa de carácter local; la participación directa en el ámbito legislativo; la
participación directa a través del referéndum; y la participación directa en el ámbito judicial.

1.2 La participación indirecta o representativa

Es aquella que se lleva a cabo por representantes libremente elegidos en elecciones periódicas.
Estos representantes actúan en nombre de los ciudadanos.

Aunque la participación directa generalizada sería la forma más pura y perfecta de

democracia, hoy es opinión unánime que en comunidades políticas extensas es totalmente
impracticable. La complejidad de la vida moderna comporta la necesidad de adoptar
decisiones rápidas y altamente tecnificadas, que no pueden someterse constantemente a la
deliberación y fallo de todos los ciudadanos. Precisamente por estos motivos, todos los
Estados modernos se han organizado, básicamente, de acuerdo con el principio representativo.

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El sistema representativo se basa en la sustitución del pueblo, como teórico soberano, por
minorías que actúan en su nombre, en virtud de un procedimiento electivo. El fundamento
de dicho sistema consiste en identificar la voluntad de los representados con la de los
representantes. El sistema político español está basado esencialmente en el principio
representativo.

El TC ha precisado que el contenido del derecho a participar por medio de representantes

no se agota con la designación de éstos; sino que comprende también el que tales representantes
puedan, en efecto, desempeñar sus funciones. En la misma línea, afirma que el derecho a
participar a través de representantes implica que los elegidos ocupen el cargo, pero también
el derecho a permanecer en él y a ejercerlo sin perturbaciones ilegítimas.

Esta opción del Constituyente español comporta que el juego político queda prácticamente
monopolizado por los partidos políticos.

2. EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO Y SU ALCANCE

2.1 Concepto de sufragio activo

El artículo 23 de la Constitución se refiere exclusivamente a la participación política, esto

es, en elecciones a instituciones de carácter político o en referéndums. Quedan, pues, fuera
de la protección del art. 23 otras formas de participación electiva. En segundo lugar, y de
forma genérica, podemos decir que el derecho de sufragio activo es el derecho a votar, y el
derecho de sufragio pasivo es el derecho a ser elegido.

Por otra parte, hay que subrayar que los representantes deben ser elegidos por “sufragio
universal”. El sufragio universal, que se opone al concepto de sufragio restringido, es aquel
que se atribuye a todo ciudadano por el hecho de serlo, al margen de su capacidad económica
o de su nivel de educación.

2.2 Naturaleza del sufragio activo

Una cuestión clásica es la de la naturaleza del sufragio activo. En nuestro sistema

constitucional el sufragio activo es un derecho fundamental de todos los ciudadanos. No
puede ser considerado como un deber exigible jurídicamente; en consecuencia, no cabe la
penalización jurídica de la abstención, frente a lo que ocurre en otros ordenamientos. En
efecto, en España la abstención es una actitud lícita ante las consultas electorales. Sin
embargo, los poderes públicos están constitucionalmente legitimados para fomentar la
participación y luchar contra la abstención, aun cuando ésta sea también una posible opción
abierta a los ciudadanos.

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2.3 Alcance del sufragio activo

El artículo 23 CE atribuye el derecho de sufragio activo a los ciudadanos, pero tal previsión
ha de interpretarse en relación con otros dos preceptos constitucionales: el art. 13 y el art.
93. Se prevén así dos supuestos de sufragio activo por extranjeros: en las elecciones
municipales y en las elecciones al Parlamento europeo.

● Sufragio activo de los extranjeros en las elecciones municipales.

El art. 13 CE se refiere a la posibilidad de otorgar el voto a los extranjeros en las elecciones

municipales, cuando se establezca por tratado o ley, y siempre atendiendo a criterios de
reciprocidad. En base a este precepto, cabe la posibilidad de voto de los extranjeros en las
elecciones municipales en dos supuestos:

- Por un lado, en virtud de tratados bilaterales, cuando la otra parte permita el voto de
los españoles en las correspondientes elecciones municipales.

- En segundo lugar, en virtud de una normativa más amplia, dictada en el marco de la

Unión Europea. Pues bien, el Tratado de la Comunidad Europea dispone que todo
ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional
tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro
en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Ello
significa que dispondrán del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales
que se celebren en España los extranjeros, residentes en España, de los países de la UE.

● Sufragio activo de los extranjeros en las elecciones al Parlamento Europeo.

Por lo que se refiere a las elecciones al Parlamento Europeo, el Tratado de la Comunidad

Europea prevé que todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que
no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento
Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones del derecho de
sufragio activo en las elecciones al PE los ciudadanos de la UE que, sin haber adquirido la
nacionalidad española, sean residentes en España, siempre que reúnan los requisitos exigidos
a los electores españoles, y tengan derecho de sufragio activo en su Estado de origen.

2.4 Condiciones para el ejercicio del derecho de sufragio activo

En la legislación electoral española, la posibilidad efectiva de ejercer el derecho de sufragio

activo se hace depender de diversos requisitos. Los más importantes son la inscripción en el
censo electoral vigente. la exigencia de la mayoría de edad y el pleno uso de los derechos
políticos.

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Por otra parte, debemos indicar que carecen del derecho de sufragio los condenados por
sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio
durante el tiempo de su cumplimiento.

Además, la LOREG dispone que toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo,
consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los
medios de apoyo que requiera.

3. EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO O DE ACCESO A LOS CARGOS PÚBLICOS

3.1 Introducción: la doble vertiente del artículo 23 de la Constitución

El artículo 23 reconoce el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o a

través de representantes. Pero el derecho de participación política no se agota aquí. Sino que
también engloba el derecho a acceder a los puestos públicos. Y ello en una doble vertiente:

- El derecho a ocupar puestos públicos a cubrir mediante elección, esto es, cargos
públicos (es lo que se llama el derecho de sufragio pasivo).

- El derecho a ocupar puestos públicos de carácter no representativo (es lo que se llama

el derecho de acceso a la función pública).

- La Constitución española viene a reconocer estos dos derechos en su artículo 23, al

establecer que los ciudadanos “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a
las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen en las leyes”.

Lo primero que debe subrayarse de este precepto es que establece unos derechos de
configuración legal: en efecto, estos derechos se reconocen con los requisitos que señalen las
leyes. Por tanto, el legislador podrá establecer requisitos concretos para poder acceder a un
cargo o función pública. Con lo cual, se restringirá el número de ciudadanos que podrán
aspirar a los mismos.

Esta configuración legal, sin embargo, se ve limitada, en el mismo artículo 23 CE, por una
exigencia: que se mantenga el principio de igualdad. El legislador podrá, pues, establecer un
conjunto de condiciones o requisitos para poder ser candidato a unas elecciones o para ser
funcionario público, pero estas condiciones o requisitos habrán de formularse de forma
genérica, prohibiéndose aquellos que sean discriminatorios o arbitrarios. El artículo 23 CE
no reconoce una igualdad entre todos los ciudadanos, sino sólo entre aquellos que cumplan
los requisitos previstos por la ley.

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3.2 Alcance y contenido del derecho de sufragio pasivo o derecho a ocupar cargos públicos

El artículo 23 CE tiene una primera dimensión política: el derecho a presentarse como

candidato a las elecciones a instancias representativas de carácter público. La delimitación
legal prevista en este artículo constitucional se traduce en que el legislador cuenta con una
amplia libertad para establecer las condiciones en que ha de producirse el proceso electoral.

Por lo que se refiere a la titularidad del derecho de sufragio pasivo, el art. 23 CE lo predica
de “los ciudadanos”. Pero esta afirmación debe armonizarse con los artículos 13 y 93. Se
establecen así dos supuestos de sufragio pasivo por extranjeros: en las elecciones municipales
y en las elecciones al Parlamento Europeo.

● Sufragio pasivo de los extranjeros en las elecciones municipales.

El artículo 13 CE prevé que los extranjeros sean titulares de los derechos de sufragio activo y
pasivo en las elecciones municipales. A partir de este momento, ya pueden ser concejales y
alcaldes los extranjeros comunitarios residentes en España. Esta posibilidad de ser titulares
del derecho de sufragio pasivo no sólo es aplicable a ciudadanos de la UE, sino también en
casos de acuerdos bilaterales con países extracomunitarios, que prevean la extensión del
derecho de sufragio a sus nacionales residentes en España.

● Sufragio pasivo de los extranjeros en las elecciones al Parlamento Europeo.

En base al Tratado de la Comunidad Europea y la LOREG, los extranjeros comunitarios

residentes en España podrán presentarse como candidatos en tales colecciones, cuando se
realicen en España.

El contenido del derecho a ser elegido va más allá del derecho a presentar la candidatura y, si
se obtienen los votos necesarios, a ser proclamado electo. De acuerdo con el Tribunal
Constitucional, el derecho de sufragio pasivo comprende también el de mantenerse en el
cargo para el que se fue elegido, durante el periodo correspondiente, y el de ejercer las
funciones inherentes a ese cargo.

4. EL DERECHO DE ACCESO A LAS FUNCIONES PÚBLICAS

El derecho reconocido en el artículo 23 CE tiene, como hemos dicho, una segunda

dimensión. En efecto, junto al acceso a los cargos públicos, se garantiza un derecho a acceder
a las funciones públicas, en condiciones de igualdad y con los requisitos que señalen las leyes.
Ahora, por tanto, no nos referimos a aquellos puestos públicos que se cubren de forma
electiva, sino a aquellos que se cubren por procedimientos distintos de la elección.

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El contenido del derecho de acceso a las funciones públicas presenta ciertas peculiaridades.
Por un lado, y como ocurría con el derecho de sufragio pasivo, se reconoce “con los
requisitos que señalen las leyes”: se trata, pues, de un derecho de configuración legal, lo que
supone un ámbito de libertad del legislador para fijar los requisitos que han de cumplirse
para acceder a la función pública. Ahora bien, esta libertad se ve limitada por otro precepto
constitucional, el artículo 103.3, que señala que la ley regulará “el acceso a la función pública
de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”. El legislador, pues, podrá restringir
el ámbito de los ciudadanos que pueden acceder a la función pública: pero esa restricción
sólo podrá basarse en criterios de mérito y capacidad, y no en otros, por muy relevantes o
valiosos que pudieran ser.

El legislador, pues, se ve habilitado por el art. 103 CE para establecer los requisitos exigibles
para el acceso a la función pública. Y, desde esta perspectiva, es al legislador a quien compete
decidir qué requisitos son necesarios para una función determinada, así como establecer
requisitos distintos para funciones distintas.

No vulnera, pues, el derecho del art. 23 el que el legislador establezca unas condiciones para
el ingreso en un cuerpo del Estado, y otras diferentes para el ingreso en otro distinto. Ahora
bien, tales condiciones no son cualesquiera que el legislador estime conveniente. Así, no
puede establecer ninguna de las condiciones que el art. 14 considera discriminatorias y,
además, únicamente puede establecer las relacionadas con el mérito y capacidad de los
aspirantes.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el art. 9 CE, que proclama la necesidad de
conseguir la igualdad real y efectiva de todas las personas y los colectivos en que se integran,
el TC ha admitido la acción positiva por parte de los poderes públicos para favorecer el
acceso a la función pública de colectivos tradicionalmente marginados, como es el caso de las
personas con discapacidad, mediante la reserva de plazas en las Administraciones Públicas.

Finalmente, debemos recordar que, igual que ocurría con el derecho de sufragio pasivo, el
derecho de acceso a la función pública supone también el derecho a permanecer en ella en los
términos previstos por las leyes. no pudiendo ser separado de la misma más que mediante los
procedimientos establecidos al efecto con carácter general.

5. EL DERECHO DE PETICIÓN

5.1 Origen y evolución del derecho de petición

El derecho de petición puede definirse como “el derecho que permite al individuo dirigir, a
los órganos o poderes públicos, un escrito donde expone sus opiniones, demandas o quejas”.

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De esta definición se deduce claramente que el derecho de petición es, en buena medida, una
prolongación de las libertades de opinión y expresión: y también tiene cierto carácter de
derecho de participación en los asuntos públicos.

La Constitución española reconoce el derecho de petición en los artículos 29 y 77. El

derecho de petición previsto en el artículo 29 CE, ha sido objeto de desarrollo normativo
mediante la aprobación de la Ley Orgánica 4/2001, reguladora del derecho de petición.

Aunque recientemente el derecho de petición ha alcanzado relevancia también el ámbito de

la Unión Europea, que prevé su ejercicio por ciudadanos de la Unión ante el PE y ante el
Defensor del Pueblo Europeo, siguen existiendo en los sistemas constitucionales internos
vías más eficaces para velar por los derechos fundamentales y los intereses individuales.

Lo más práctico, en muchos casos, es que el derecho de petición se canalice a través de la

institución del Defensor del Pueblo.

5.2 Régimen juridico

El régimen jurídico del derecho de petición en nuestro sistema constitucional se concreta

en los siguientes principios:

- Todas las personas tienen el derecho de petición individual o colectiva, por escrito, en
la forma y con los efectos que determine la ley.

- Por lo que se refiere a los sujetos del derecho de petición, hay que señalar que este
derecho reclama, por su propia naturaleza, una relación de bilateralidad: que se
expresa en la existencia de unos titulares y de unos destinatarios.

- Respecto a los titulares del derecho, la LO 4/2001 ha ampliado su ámbito subjetivo,

al referirse no sólo a los españoles sino a cualquier persona.

- Respecto de los destinatarios del derecho de petición, la LO 4/2001 ha evitado

recoger un catálogo exhaustivo de órganos, instituciones o Administraciones ante las
que se pueda instar el derecho de petición, en la convicción de que por muy
exhaustivo que sea el texto siempre será incompleto.

El TS ha afirmado que la petición ha de ser dirigida al órgano competente por razón

de la materia para resolverla. Sólo así la inactividad del órgano puede ser considerada
como una conculcación del derecho de petición y abrir, en su caso, las posibilidades
de recurso. Como afirma el TC, el derecho de petición no incluye el derecho a
obtener una respuesta favorable a lo solicitado.

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 - Lla LO se refiere a dos supuestos de inadmisión de las peticiones. Primero, cuando la
petición sea ajena a la atribución de los poderes públicos a que se dirija: y segundo,
cuando la resolución deba ser objeto de un procedimiento parlamentario,
administrativo o judicial.

- Por lo que se refiere al objeto del derecho de petición, la Ley afirma que las peticiones
podrán versar sobre cualquier asunto o materia comprendido en el ámbito de
competencias del destinatario,con independencia de que afecten exclusivamente al
peticionario o sean de interés colectivo o general.

- A los miembros de las Fuerzas o Institutos armados y de los Cuerpos sometidos a

disciplina militar se les somete a dos restricciones para el ejercicio de este derecho:
sólo podrán ejercitar el derecho de forma individual y deberán hacerlo con arreglo a
lo dispuesto en su legislación específica.

5.3 Las peticiones ante las Cortes Generales

Hoy en día, el derecho de petición, entendido como el derecho individual de formular quejas
o solicitudes, ha perdido mucha relevancia. Sin embargo, en nuestra opinión, la petición
colectiva puede tener gran importancia, por la presión política que puede comportar.

La Constitución, en su artículo 77, fija especialmente en las peticiones dirigidas a las Cortes
Generales. Su régimen jurídico se concreta en los siguientes puntos:

- El Congreso y el Senado pueden recibir peticiones individuales y colectivas, siempre

por escrito, quedando prohibida la presentación directa por manifestaciones ciudadanas.

- Las Cámaras pueden remitir al Gobierno las peticiones que reciban. El Gobierno está
obligado a explicarse sobre su contenido, siempre que las Cámaras se lo exijan. De
esta forma, el ejercicio del derecho de petición puede motivar un acto parlamentario
de control del Gobierno. Pero la decisión es doblemente facultativa para la Cámara,
ya que, una vez recibida la petición, puede remitirla o no al Gobierno, y, en caso que
efectivamente la remita, puede exigirle o no una explicación sobre su contenido.