EL DERECHO ROMANO ANTIGUO 

  

Autor:Aurelio Barrio Gallardo

Páginas:27-88
Cargo del Autor:Profesor ayudante. Doctor de Derecho Civil

I. Los orígenes de Roma y su Derecho primitivo - 1. El contexto histórico-

jurídico - 2. Su reflejo en el Derecho sucesorio - 3. Prevalencia de la sucesión
“legal” sobre la voluntaria - 4. La tesis de la copropiedad familiar - a.
Enunciación de la teoría - b. La doctrina europea sobre el particular - c. La
opinión de los autores españoles acerca de este período - 5. La comunidad
doméstica - 6. El culto privado de los “sacra” - 7. El carácter personal de la
sucesión - a. Sucesión carente de carácter patrimonial - b. Derechos, pero
también deberes: obligaciones de la sucesión en el cargo - 8. Origen y sentido
del primer testamento - II. La pretendida libertad de testar en las XII Tablas -
1. ¿Un cambio brusco? - 2. La ambigüedad calculada de la civilística española
- 3. Ensayo de interpretación de la máxima: “uti legassit, ita ius esto” - a. La
existencia de dos patrimonios separados: personal y familiar - b. El argumento
de la absorción de personalidad jurídica - c. El razonamiento acerca de la
existencia de la prodigalidad en las XII Tablas - d. El contraargumento:
el derecho a quitarles la vida a los hijos - 4. Las modalidades testamentarias
operativas bajo el régimen de las XII Tablas - a. Introducción y sugerencia de
una tesis - b. El testamentum calatis comitiis - i. El orden de sucesión
abintestato en las XII Tablas - ii. El testamento ante los Comicios calados - iii.
La naturaleza jurídica del calatis comitiis: acto de adrogación - iv. El sentido
de esta clase de testamento

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I
Los orígenes de Roma y su Derecho primitivo
1. El contexto histórico-jurídico
Según dice la Leyenda, fomentada y ensalzada después por el propio pueblo,
Roma fue fundada por cien antiguas tribus latinas, encabezadas por Rómulo,
en un primer asentamiento en las colinas del Lacio, que convencionalmente se
ha fechado en el 753 a. C. Tan escasos como incompletos resultan los
documentos de los que ha tenido constancia fidedigna la Historiografía
del Derecho concernientes a este período y, por lo tanto, la mayor parte de sus
afirmaciones, suposiciones y deducciones basadas fundamentalmente en
fuentes jurídicas primarias procedentes de etapas muy posteriores
(Sententiae de PAULO, Instituta de GAYO, Digesto justinianeo, etc.), deben
ser tomadas con ciertas dosis de escepticismo.

No es, por ello, de extrañar que ya Florencio GARCÍA GOYENA vaticinara

que la evolución de la institución que hoy conocemos como “legítima” “entre
los Romanos fue embrolladísima, y el mismo Justiniano, a pesar de su loable
propósito de simplificarla, solo consiguió desembarazarla de algunas sutilezas
y dificultades”1. Un número nada desdeñable de historiógrafos modernos se
han ocupado en subrayar esta circunstancia más adelante. Hechas estas
advertencias, la lógica, sin embargo, induce a pensar que entre los pueblos
primitivos no pudieron existir diferencias abismales, sino, al contrario,
disimilitudes tan sólo

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en pequeños matices, habida cuenta de que las instituciones jurídicas que

modernamente nos son tan afines (vgr. el testamento) les fueron desconocidas.

De esta forma lo transmite el historiador GARCÍA GALLO: “La facultad y

posibilidad de disponer de los bienes para después de la muerte, que hoy se
nos presenta como algo natural e indiscutible, no fue conocida en
tiempos antiguos. El Derecho romano que atribuye al hombre con plena
capacidad (sui iuris) un poder absoluto de actuación en vida, hasta época
muya avanzada no le reconoce la facultad de proyectar su voluntad después de
su muerte, realizando actos que sólo producirán efectos luego de extinguida su
personalidad y capacidad”2.

Cuando la ciudad, que después daría lugar a la creación de uno de los

Imperios más conocidos y trascendentes de la Humanidad, se hallaba en
ciernes y no había comenzado a dar sus primeros pasos –constituyendo un
conjunto de aldeas eminentemente agrarias en el Lacio, dedicado, poco más
tarde, al pastoreo– el núcleo familiar, al igual que en la inmensa mayoría de
los pueblos primitivos, carecía de un fin en sí mismo y estaba orientado, ante
todo, a rendir culto a sus deidades.

La comunidad doméstica, un todo indisoluble, afecto a un fin predeterminado

de carácter cuasi sagrado, a través de los diversos matrimonios contraídos por
los hijos del cabeza de familia, constituye una asociación grupal, de carácter
patriarcal, más amplia, denominada “Gens”, unida bajo la sumisión de una
sola autoridad, la del “pater familias”3. Tal vez la explicación más acertada es
aquella que identifica estos grupúsculos familiares con pequeños Estados,
dotados de plena autonomía, que, por necesidades básicas y egoístas, se
vinculan entre sí a través del asociacionismo preciso para poder labrar y
cultivar la tierra.

Téngase en cuenta que no existe un Estado, ni en sentido moderno ni antiguo;

el Imperio en su génesis y época de gloria militar se halla todavía muy
distante en el tiempo y el cabeza de familia, el paterfamilias, en su respectivo
ámbito de competencia, asume, con carácter unipersonal, todas las funciones y
conexas facultades para atender las necesidades más básicas y perentorias del
grupo: es Juez último en las disputas domésticas, máximo Sacerdote para
profesar la fe y rendir el culto familiar, y probablemente gestor o administra-

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dor cuasi-fiduciario del patrimonio4, cuya titularidad es discutible que ostente

con carácter personal o individual, a no ser que la tenga confiada a modo de
fiduciario o fideicomisario de la totalidad de la Gens que tiene bajo su mando
y consiguiente responsabilidad.

2. Su reflejo en el Derecho sucesorio
Durante el período que los historiógrafos denominan arcaico o quiritario la
formulación del Derecho, y el sucesorio no podría ser una excepción, era
netamente consuetudinaria: la conducta recta y prudente de los ancestros, las
costumbres de nuestros mayores (Mores Maiorum), que luego se elevarían a
norma escrita en el Código decenviral, constituían la pauta para las
generaciones venideras. En este contexto, mencionar el Derecho (el Ius)
quedaba restringido al Colegio sacerdotal, encargado de preservar la tradición
cultural; eran los pontífices los que dictaminaban acerca de qué debía
considerarse “justo”, esto es, “si los actos y conductas de los quirites […] eran
congruentes con las normas que conformaban la tradición jurídica y por la
cual debían regirse los ciudadanos en sus relaciones recíprocas”5.

Estas relaciones entre particulares, entre ciudadanos romanos, originaron

el Ius Civile, todavía impregnado de fórmulas rituales y solemnes, de
ornamentos sacramentales, característica definitoria de la etapa de
primitivismo donde no existe una nítida separación entre el Derecho (Ius) y la
Religión (Fas). Sin embargo, no fue preciso esperar al advenimiento de
Jesucristo para que se pronunciase aquella sentencia lapidaria ante el
recaudador de impuestos: “Dadle al César lo que es del César y a Dios lo que
es de Dios”6a fin de que el pueblo romano comenzase a secularizar su saber
práctico a través de las ciencias jurídicas.

3. Prevalencia de la sucesión “legal” sobre

la voluntaria
Así, ya inmersos en el panorama del fenómeno sucesorio, esta etapa, a
diferencia de la posterior, vendría marcada por la inexistencia del instrumento
típicamente ordenador de la sucesión mortis causa, en sintonía con la obser-

30

vancia de un comportamiento que hiciera presumir la existencia del concepto

“propiedad privada”7. La mayoría de los estudiosos coinciden unánimemente
en sostener que la sucesión legítima debió de anteceder temporalmente a la
testamentaria, cuestión ésta que me parece irrebatible, a pesar de no poder
afirmarse con rotundidad y precisión cuándo se elaboró dogmáticamente este
mecanismo transmisorio del dominium8, del que ya se tiene constancia bajo el
régimen de las XII Tablas9; aunque no quepa duda entre la doctrina de que
los romanos fueron el pueblo artífice de tal invento10, al menos, en el sentido
que modernamente se le confiere a esta institución11.

31

Tanto estudiosos foráneos12como patrios han indagado acerca de la patente de

dicho instrumento jurídico, llegando unos y otros a idénticas conclusiones13.

Basten algunas citas de autoridad para corroborarlo: “Es indudable que a

los romanos pertenece la invención del testamento, la institución que más ha
infiuido después del contrato en la transformación de las sociedades
humanas”14;

“el derecho de testar proviene en todas partes de Roma; hasta el testamento

que se dice existir en el derechojudío de los rabinos, se ha atribuido al
contacto romano”15. “El testamentum es una antiquísima institución,
genuinamente romana, y resulta empeño inútil el querer definirlo con recursos
filológicos o conceptuales suministrados por ordenamientos jurídicos que no
lo conocieron, que no conocieron el testamento, o cuando menos, a
lo romano”16.

“Es opinión de la mayor parte de los romanistas que el pueblo romano en sus

primeras etapas desconoció el testamento”17. “El punto de partida –dicen
JÖRS y KUNKEL– de la evolución histórica del derechohereditario debió ser
en Roma, como en otros pueblos, la sucesión “legal” de los miembros de la
familia del difunto”18. Así, el testamento “era desconocido en los pueblos
primitivos, por no existir la propiedad individual estrictamente hablando,
fundamento del Derecho sucesorio”19. Entre ellos destacarían las hordas
bárbaras, que comandadas por ALARICO I, asolando y saqueando la ciudad
de Roma el 24 de agosto de 410 d. C.20, tuvieron que recurrir a otros negocios
jurídicos, como

32

sucedáneos y sustitutivos (vgr. el contrato) precisamente por desconocer

el testamentum romano.

Desde que Cornelio TÁCITO, en su “De origine et situ Germanorum”,

abreviado y conocido vulgarmente luego como “Germania”, afirmase con
rotundidad que entre los germanos “nullum testamentum”21, “parece claro que
hay que desechar el origen germánico de las disposiciones por causa de
muerte”22. De un tiempo a esta parte, salvando la honrosa excepción de
FICKER23, harto criticada en nuestro país24, la inmensa mayoría de los autores,
extranjeros y nacionales, subrayan que entre estos pueblos, menos
evolucionados jurídicamente que el romano, regía en toda su extensión el
principio: “solus Deus heredem facere potest, non homo”25 o “das Gut rinnt
wie das Blut”26.

“Los bárbaros, según explica MAINE, confesaban no tener idea semejante a la

del testamento”27. BARASSI va un poco más allá y sostiene que no sólo el
testamento les era por entero desconocido, sino, incluso, toda enajenación por
causa de muerte28. Entre los autores españoles, la opinión discurre por
idénticos derroteros. “El derecho germánico ignora el mecanismo del
testamento, porque

33
aquel tiene por base la copropiedad familiar”29; o en una primera época, los
bárbaros no conocieron el testamento30, hasta que, un tiempo después,
recibieron el Derecho del pueblo conquistado, mucho más depurado
técnicamente, y lo acomodaron a sus necesidades.

Ello nos lleva a pensar, con NÚÑEZ LAGOS, que “tal vez
el Derecho romano primitivo tenga un gran parecido con
el Derecho germánico” y que “quizá todos los Derechos primitivos se
parezcan en su infancia”31. Habrá ocasión de volver sobre esta interesante
cuestión32, cuyo mérito hemos de atribuir a Eugène PETIT33, más adelante34. Si
el testamento no es un negocio jurídico que se remonte a los orígenes mismos
del género humano35, difícilmente pudo ser

34

la sucesión testamentaria prevalente sobre la legal36, si es que in illo

tempore cabía referirse a ella con esta denominación, siendo más preciso tal
vez hablar de sucesión no voluntaria, entendiendo por tal la que encontraba su
origen en la norma, aun cuando se tratara de una pauta jurídica no escrita, de
una regla consuetudinaria37.

Para CASTÁN TOBEÑAS, “hay muchas razones para suponer que en el más
antiguo Derecho romano sólo existió la sucesión legítima (como parecen
comprobarlo el orden de llamamientos de la sucesión legal establecido por las
XII Tablas y el carácter y significación de las primitivas formas de testar) y
que la sucesión testamentaria fue el producto de una larga evolución”38. “La
sucesión legítima es cronológicamente muy anterior a la sucesión
testamentaria, la cual presupone un desenvolvimiento de los conceptos
jurídicos y un reconocimiento de la propiedad individual que no se encuentra
en los pueblos primitivos”39. De hecho, en manifestaciones anteriores a la Ley
de las XII Tablas (aprox. 450 a. 
C), pertenecientes a civilizaciones más antiguas que la romana, como pudiera
ser el Código de Hammurabi mesopotámico (S. XVIII a. C.), refiejan que la
sucesión legítima y el parentesco sanguíneo constituían los pilares esenciales
del derecho hereditario40.

Al decir del maestro LACRUZ BERDEJO: “las opiniones se hallan divididas

en cuanto a si también ocurría lo mismo en una etapa anterior”, en alusión
probable a la etapa arcaica gobernada por el Derecho quiritario precedente a
las XII Tablas. “Así, para una corriente muy numerosa –continúa el autor–, a
la sucesión testamentaria precedió en Roma un ordenamiento sucesorio legal
forzoso, de acuerdo con las nociones de copropiedad familiar comunes a todos
los pueblos de origen indoeuropeo”41. “El principio de libertad testamentaria
es ajeno a la concepción originaria del fenómeno sucesorio, y, en principio,

35

contradictorio con el hecho de la vinculación natural del patrimonio

hereditario a los miembros del grupo familiar”, a juicio de FERNÁNDEZ
BARREIRO42.

4. La tesis de la copropiedad familiar

a
Enunciación de la teoría
La tesis de la copropiedad familiar durante el Derecho romano originario, si
no recayendo sobre todos los bienes susceptibles de apropiación por el
hombre, sí, al menos, cuando tenía por objeto la propiedad inmobiliaria y en
particular la tierra cultivable, en una sociedad casi en exclusiva agrícola,
organizada jerárquicamente a través de una estructura patriarcal, con serias
dudas43acerca de la implantación del principio de primogenitura44, como la
romana primitiva, ha gozado tradicionalmente de gran predicamento entre los
historiadores del Derecho y del mismo arraigo que la de la sucesión en la
jefatura o soberanía doméstica, que propugnara Pietro BONFANTE a la luz
del Código decenviral.

36

La teoría de la copropiedad familiar que, en un principio, yo atribuí a H. 

S. MAINE45, en verdad, parece remontarse a BARTOLO DE
SASSOFERRATO (1313-1357), tal y como explica SCHULZ, cuando
propone al lector su abandono. “La explicación que desde Bartolo se viene
repitiendo (…)” sería la siguiente: “antiguamente, se dice, los sui eran
copropietarios con el padre de los bienes familiares”46. El jurista italiano
medieval “pensaba que los sui (…) se consideraban en cierta medida
copropietarios del patrimonio hereditario. Esta idea supone la noción de
copropiedad familiar que tiene algún leve apoyo, como es sabido, en las
fuentes y que ha sido reiteradamente expuesta por intérpretes modernos”47. “La
síntesis de la teoría de BONFANTE es que la hereditas ha sido siempre en el
Derecho romano una transmisión de la familia, ya en el sentido de potestad
unitaria del pater familias sobre las personas y cosas a él sometidas en la
época primitiva, ya en el sentido de patrimonio en la edad histórica. En virtud
de esta sucesión en la potestad o en el nomen heredis tiene lugar la successio
in jus, o sea, el subentrar del heredero en la misma posición jurídica del
causante”48. Según este autor, “el organismo de la hereditas se construyó
siempre en Derecho romano en forma adecuada para el traspaso de la potestad
soberana del pater familias, lo cual tenía lugar de una manera paralela a la
transmisión de la soberanía en Derecho Público”49.

b
La doctrina europea sobre el particular
La existencia de una “originaria propiedad colectiva” era “sostenida por casi
todos los autores hacia fines del S. XIX (a excepción de algunos de comienzos
del XX como WESTERMARCK, seguido por FUSTEL DE COULANGES)”.
“Sin embargo, al lado del patrimonio mueble, la casa y el huerto (que eran de
propiedad privada del pater familias), la tierra, en cambio, perteneció
colectivamente a

37

la gens (así MOMMSEN, MITTEIS50, etc.)”51. En nuestro país, señalaba el

maestro

CASTÁN: “suponen algunos sociólogos que en las primeras sociedades no

pudo existir verdadera sucesión, porque, o no estaba reconocido el derecho de
propiedad individual, al menos, con respecto a los bienes inmuebles, o lo
estaba con un carácter temporal y revocable, que hacía que a la muerte del
individuo volviera el patrimonio a la colectividad de que procedía”52.

Entre esos sociólogos53a los que genéricamente alude CASTÁN TOBEÑAS

bien pudiera incluirse, aunque él no cita su nombre, al alemán Friedrich
ENGELS para quien en el Origen de la familia, la propiedad privada y el
Estado (1884), quizá infiuido por la anterior Historia de Roma (1854-1856) de
Theodor MOMMSEN –que también alude a una supuesta “posesión familiar
de los inmuebles”54– durante en aquella remota etapa de la Humanidad, en la
campiña del Lazio “la posesión [propiedad] de la tierra [fue] común”55. Para el
citado romanista prusiano, “respecto a la posesión territorial, es probable que
en el origen el poseedor no fuera el ciudadano privado, sino la familia (…).
Ciertamente no se piensa que la familia como tal sea el sujeto jurídico, sino
que los llamados a ejercitar estos derechos, ya concurrentemente ya por modo
electivo, eran el conjunto de los miembros de la familia y los agnados de igual
grado”56.

Estas ideas fueron recogidas más tarde por otros romanistas europeos en los
tratados clásicos de nuestra disciplina hasta constituir la doctrina dominante57,
aunque en ocasiones tal limitación se restringiera sólo al patrimonio
inmobiliario y, en particular, a la tierra58. VON MAYR niega que, por aquel
entonces,

38

pudiera existir una propiedad libre sobre el suelo59, añadiendo: “los hijos
(sujetos a la patria potestas) eran los herederos innatos” y, después: “es
posible que los sui hayan sido originariamente los únicos herederos”60. A
propósito de un apotegma posterior, BONFANTE, explica cómo, según el
“espíritu del ordenamiento familiar romano”61, “los sui eran moralmente
condóminos de la sustancia familiar”62. También SOHM, al igual que
SCHULZ63, concedía bastante crédito en el Derecho hereditario a la teoría de
la primitiva propiedad familiar64, de donde más tarde derivaría el ius
accrescendi de los sui sobre el haber relicto por el paterfamilias65.

c
La opinión de los autores españoles acerca de este período
Fueron recibidas en España estas ideas por diversos y reputados autores, que
se hicieron eco de los planteamientos del resto del continente europeo. Ya se
ha visto cómo LACRUZ BERDEJO, conforme a la doctrina mayoritaria, parte
de esta suerte de condominio familiar común a todos los antiguos pobladores
de Asia y Europa66. Esta unión en torno a la tierra hubo de integrar, según
ESPINAR LAFUENTE, una suerte de “propiedad colectivo-familiar”67;
opinión corroborada, primero, por ROYO MARTÍNEZ quien se decanta
igualmente por un “colectivismo originario”68y, recientemente, por BERMEJO
PUMAR, autora según la cual “la idea de la propiedad individual sobre los
bienes muebles o inmuebles” fue “en un principio nula o muy relativa”69.

39

“En esta fase patriarcal, –dice PUIG BRUTAU– la familia es un ente

semipúblico, y la propiedad es colectiva (…). Puede afirmarse que los bienes
de la familia no eran bienes patrimoniales, sino de dominio público”70. Existe,
por tanto, una adscripción de la propiedad “no a un fin personal, sino familiar
o social71. La señoría sobre las cosas es, pues, manifestación de la señoría
jurídica del paterfamilias sobre el consorcio familiar”72. “La sucesión de
los sui heredes resulta así no otra cosa que la transformación del derecho que
en la comunidad familiar pertenecía a cada uno de los descendientes
próximos, latente durante la vida del padre de familia, en poder doméstico
pleno sobre sus propias mu-jeres y descendientes y sobre la cuota del
patrimonio familiar”73, esto es, “las personas que componen la familia (…) no
suceden, consiguen la cuota de la que ya eran propietarias”74.

“Así, pues (…) –continúa ESPINAR LAFUENTE– en un principio

los sui eran copropietarios de la esfera común de la familia, del hogar
(domus). Eran, pues, herederos natos75; por un derecho propio (o por una
especie de ius adcrescendi), ocupaban de modo automático, la posición
jurídica (el omne ius) que dejaba vacante el pater familias difunto”76, de esta
guisa, el mecanismo sucesorio era

40

casi automático, transmitiéndose los bienes inexorablemente del padre al

hijo77.

“En el período primitivo se consideraba [la herencia] propia de los heredes

sui bajo la idea de una copropiedad familiar, de suerte que [el hijo] (…)
normal o usualmente habría adquirido parte de esta copropiedad, por ser
copropietario del patrimonio familiar en vida del pater”78. “La situación
primitiva de comunidad familiar79implicaba que los sui, más bien que adquirir,
lo que hacían era continuar en el disfrute de un patrimonio en el que habían
participado como miembros de la domus”80.

5. La comunidad doméstica
La inexistencia de propiedad individual en los albores del Derecho romano
fuerza a negar el conocimiento y la presencia del mismo testamento81, al no
dejar de ser este último una manifestación más de las facultades dominicales,
ejercitadas con ocasión del óbito del dominus: “no siendo el individuo el
propietario, de nada puede individualmente disponer”82. Ante la tesitura del
fallecimiento del cabeza de familia, y habida cuenta de la ausencia de
testamentifacción activa83en este período, coherente por lo demás con ese
sentido
41

de la propiedad grupal o colectivo84ya apuntado, resulta lógico pensar que se

creara una comunidad familiar en torno a la persona del difunto en un intento
de prolongar su actividad jurídico-religiosa, constituida por aquellos que en
vida dependieron económicamente de él.

Para ARANGIO RUIZ “el antiguo consorcio familiar” era “una especie de
copropiedad solidaria, en la que éstos permanecían unidos, y a la que se dio el
oscuro nombre de ercto non cito”85. En palabras del maestro LACRUZ: “en el
Derecho romano más primitivo, a la muerte del pater familias, los hijos y
la uxor in mau (…) constituyen una asociación (consortium) para el culto de
los dioses domésticos y la explotación de la unidad agraria”86. Según el notario
VALLET, calificada la familia romana como “organismo político natural”
siguiendo a Vittorio SCIALOJA, “la successio correspondía a los propios sui,
integrados por los filii familias y la uxor in manu, es decir, todos los que se
hallaran in potestate del pater familias al fallecimiento de éste”87, puesto que
el sustento del núcleo social no estribaba en los lazos de sangre cognaticios,
sino en un nexo de unión meramente agnaticio.

En efecto, “la familia fue originariamente un organismo político; especie de

célula federal o feudal, cuyo agrupamiento integraba la civitas; y al evitar el
fraccionamiento del patrimonio familiar, no se buscaba sólo la finalidad
económica de la continuidad en la explotación, sino la de no debilitar, con la
desmembración de su territorio, el núcleo político que la familia constituía, así
como la de procurar que, en la organización centuriada de la civitas, los
miembros de la familia en el régimen de consortium, al fallecer el padre,
siguiesen conservando el mismo puesto en los cuadros del censo”88. Así, “los
derechos de familia, de herencia y de propiedad –tal y como explica
IGLESIAS SANTOS– se agrupan todos en misión común de servir a dos fines
capitales: la unidad y la continuidad del consorcio familiar”89.

42

“En los nuevos fragmentos de las Instituciones de GAYO, descubiertos en El

Cairo, se habla de consortium doméstico, que formaban los sui a la muerte del
pater, del cual derivó más tarde la societas omnium bonorum, antecedente del
moderno contrato de sociedad”90. De esta forma lo explica quien, probable-
mente, mejor ha estudiado los orígenes del moderno contrato de sociedad: “La
idea de un enlace histórico entre el contrato consensual de sociedad y el
antiguo consortium, estado de indivisión del patrimonio hereditario en que
quedaban los hijos a la muerte del pater familias, puede decirse que ha
sido communis opinio entre los romanistas que se han preocupado de indagar
el origen histórico de la societas consensual romana”91.

6. El culto privado de los “sacra”

Dentro de la cultura greco-romana, al igual que en otros pueblos coetáneos, el
tránsito de la vida a la muerte, el viaje sobrenatural “al otro mundo” hubo de
estar teñido de un misticismo acusado y un halo religioso especial92, y los
funerales cargados del simbolismo propio de cualquier ceremonia religiosa.
Pero, en el caso heleno originariamente y después en el latino, infiuido
probablemente por el primero93, esta infiuencia se hallaba muy pronunciada,
ofreciendo para muchos autores una importancia decisiva el elemento del
culto a los antepasados (sacra) en el fenómeno sucesorio mortis causa.

Téngase en cuenta que el patriarca, amén de ostentar la jefatura del clan

familiar, encarnaba en su persona la suprema autoridad sacerdotal; cada cual
era Pontificex Maximus en su respectivo ámbito de competencia contándose
entre sus atribuciones el cometido, en el que quedaba obligatoriamente
subrogada cada nueva generación, de celebrar los ritos de familia y rendir la
oportuna plei-

43

tesía a los “sacra privata”94, “de aquí que los deberes de culto se transmitan al
mismo tiempo que se transfieren los derechos patrimoniales”95, si bien
gozando, en esta primera etapa, de una importancia mayor éstos sobre
aquéllos96.

El culto era unitario aunque se diversificara su objeto. “En Roma, los dioses
de los campos y de las casas se llamaban Lares; los Penates eran los genios de
la despensa (penus). Los genios de los muertos eran los Manes, objeto por
excelencia del culto familiar, pues eran los protectores de la casa misma,
mientras que los Larvas y Lemures eran sus enemigos”97. “La sacralización
actual de la familia conduce a la veneración de los lares y de los penates,
mientras que la consideración de la continuidad hacia el pasado se basa en el
culto de los manes (…) tanto de forma cotidiana como por medio de las fiestas
específicas de las Parentalias y de las Lemurias”98.
Vivían entonces los antiguos romanos en la creencia de que la familia se
fundaba en una comunidad entre vivos y difuntos; “consecuentemente, el
culto a los antepasados exige su perduración a lo largo del tiempo a través de
su transmisión de padres a hijos”. Tal era la religión romana arcaica, al decir
de algunos estudios en ensayos recientes99. El sucesor, por tanto, representa un
“eslabón en la cadena que liga con vínculos religiosos a los antepasados,
dioses familiares, con la generación que vive con las futuras”100. Fuera o no
“cierto que la naturaleza de esas ceremonias es honrar a un antepasado
fabuloso, en todas partes sirven para atestiguar el carácter sagrado de las
relaciones de familia; por lo cual son más significativas e importantes cada
vez que el cambio de un jefe amenaza su continuidad”101.

La finalidad primordial del fenómeno transmisorio mortis causa era la

pervivencia de los deberes inherentes a la jefatura doméstica en la persona de
un sucesor, de un continuador que, de ordinario y hasta que se tuvo
conocimiento del testamento, solía recaer en una pluralidad o comunidad de
sucesores, que daba lugar, según se ha dicho, al denominado “consortium
ercto non cito” formado por todos antiguamente sometidos a su potestad, entre
otros, su mujer y la prole común. “El derecho romano sucesorio nació
marcado por la idea de perpetuación del culto sucesorio por la idea de
perpetuación del culto

44

familiar”102y el reconocimiento de unos sucesores forzosos, de unos “herederos

necesarios no se funda en una anomalía del sistema romano de sucesiones,
sino que responde a un principio genético de este derecho”103. “La sucesión
mortis causa en sus formas primitivas, va asociada a la realidad de la familia,
a las exigencias de su perdurabilidad y continuación y a las necesidades del
culto doméstico”104.

En todo tiempo y lugar la doctrina se ha hecho amplio eco de esas ideas. Para
algunos romanistas la razón de ser de la sucesión consistía en aquel entonces
en “evitar la escisión personal y territorial del grupo; mantener los sacra,
el ius sepulchri, las relaciones e amicitia, de clientela, de hospitalidad y
patronato, ya sea en la organización interior de la familia, ya sea dentro del
más vasto grupo, de la gens, como luego sucederá dentro de la civitas”105.
“Subsiste la idea de que el testador tiene en el heredero un continuador suyo,
de su sacra privata y de su patrimonio, con el efecto de evitar en todo caso
la bonorum venditio, que infamaba en caso de deudas excesivas, lo que
explica el gran de deseo de morir siempre con un heredero y el que la Ley
obligase a la aceptación en algunos casos (los heredes sui y los esclavos)”106.

Por consiguiente, era inconcebible para un romano morir careciendo de

sucesores y sumido en deudas tales que impidieran sufragar las, por otra parte,
costosas honras fúnebres, pues ello supondría la contravención de un deber
sagrado, que llevaría aparejada profanación de sus Dioses domésticos y
también la deshonra de la familia y la difamación del buen nombre del
fallecido. Así pues, los hijos del difunto, como sucesores natos y
continuadores de la personalidad del padre, heredaban inexcusablemente,
quisieran o no, su labor sacerdotal de profesar el culto familiar, de mantener
viva la llama que los unía con sus antepasados, como uno de los deberes
anejos a su condición de heredes sui107.

Estas ideas subsistieron, a juicio de reputados historiógrafos, mucho tiempo

después, y aún rebasada con creces la vigencia de las XII Tablas, pues en
tiempos de Marco Tulio CICERÓN (106 a. C.- 43 a. C.), estando ya en boga
el

45

testamento, la abundante correspondencia con ÁTICO revela que

“los sacra eran una carga pesada para los herederos”108, indicando el
historiador y comparatista del Derecho inglés, Henry Sumner MAINE, que “el
testamento no podía dividir la herencia sin determinar exactamente la
proporción en que habían de pagar estas ceremonias los coherederos”109.

Estas consideraciones, ligadas en sus inicios a un deber sacramental,

explicarían, en mi opinión, en primer lugar, la existencia de unos herederos
necesarios que forzosamente habrían de ocuparse de la herencia, y, en
segundo término, el nacimiento del primer testamento y de la llamada
“adoptio in here-ditatem”, conocida también entre los pueblos germanos con
diversos nombres (“affatomia”, “thinx”…)110para que los carentes de sucesor
pudieran procurarse uno a través de otros medios y dar cumplida satisfacción
al culto doméstico y la perpetuación de la estirpe.

“El acuciante y angustioso problema que representaba morir sin descendencia

para quienes creían que la felicidad de ultratumba estaba ligada al culto y
ofrendas de los descendientes fue resuelto probablemente por medio de la
filiación ficticia representada por el acto jurídico-político de la “arrogación”111.

Estos mecanismos, sustitutivos del sucesor “natural”, harían de paliativo de

ese “sentimiento general que explicaría un tanto el horror de los romanos a
morir sin testamento” al que alude MAINE en su “Derecho antiguo”112o que
fuera “impensable que el heredero fuese un extraño, salvo que haya pasado a
convertirse en miembro de la familia por adopción”, al decir contrastado de
RIBAS-ALBA113.

46

7. El carácter personal de la sucesión

a
Sucesión carente de carácter patrimonial
El fenómeno sucesorio en el Derecho romano apareció originariamente
desprovisto del carácter patrimonial que adquiriría después, durante la
República, cuando se hubo extendido el uso del testamento privado y, en
particular, la modalidad “per aes et libram”. “La herencia nació en Roma,
según CASTÁN

TOBEÑAS, no con el carácter netamente patrimonial que ha venido a tener

después, sino con un carácter más bien personal que se explica por razones
históricas, en relación, especialmente, con la transmisión de la soberanía
doméstica (familiar o gentilicia) y la continuación del culto familiar, o sea de
los sacra del difunto”114. El sucesor en esta etapa, anterior a toda posible
comprobación documental directa, es en su esencia más genuina un
continuador de la personalidad del causante, un rasgo típico del sistema
sucesorio latino que ha sido puesto de manifiesto por la mayoría de los
tratadistas de nuestra disciplina.

“Ser heredero es, ante todo y sobre todo, adquirir una cualidad personal, una
especial dignidad política, religiosa y familiar que permite e impone al propio
tiempo continuar las funciones que, tanto en el seno del grupo de los parientes
como en relación con las otras unidades patriarcales, venía cumpliendo
el pater familias extinto”115. El heredero asume el mando al frente del grupo
agnaticio, retoma los deberes que en vida tuviera el difunto para con el clan
familiar, subrogándose en sus obligaciones patriarcales, renovando sus
relaciones de clientelismo político y concluyendo nuevos compromisos,
avivando la llama del culto doméstico y haciendo que ésta perviva hasta que
aquel sobre el que recaiga la nueva designación se haga cargo de tan honrosa
responsabilidad y, en general, haciendo suyas las obligaciones que redundan
en beneficio de la colectividad, propias y consustanciales al cargo.

De existir en este período una sucesión en los bienes del fallecido –idea que
no comparto y cuya postulación creo contradiría abiertamente la tesis de una
copropiedad familiar originaria– la habría habido sólo con el carácter
accesorio y secundario de permitir al heredero poder dar adecuado
cumplimiento a los deberes supraindividuales que acompañarían a la jefatura
doméstica, a una sucesión de marcado carácter político. “Si los bienes pasaban
al heredero era sólo porque el gobierno de la familia llevaba consigo la
disposición del capital común”116.

47

De ese modo lo ha señalado también la doctrina española y mexicana: “la idea

de continuación por el heredero de la personalidad del testador arranca del
Derecho romano, donde en un principio el heres era ante todo el continuador
del pater familias en la soberanía del grupo agnaticio, y ello de modo tal que
la adquisición universal del patrimonio se daba como una mera consecuencia
de este carácter”117. “El Derecho sucesorio tiene origen y fundamento familiar,
aunque se sostenga que el objeto de la herencia, en época histórica, no sea otro
que el patrimonio”118. “Heres era aquel que recogía la soberanía doméstica, y
sólo como consecuencia de ésta se subrogaba en las relaciones patrimoniales
del difunto”119.

b
Derechos, pero también deberes: obligaciones de la sucesión en el cargo
Inmersos en el contexto jurídico descrito, cabe dudar de la existencia de una
propiedad individual atribuible en exclusiva a la persona –sujeto de Derecho–,
siendo más bien el patrimonio una copropiedad familiar destinada a un fin
predeterminado, tanto desde el punto de vista económico, centrado todavía en
el espíritu de la mera supervivencia, en la simple perpetuación de la especie a
través de la explotación agraria de los asentamientos de los primeros
pobladores de las Siete Colinas, como desde la óptica religiosa: dotar de
cierta continuidad a la obligación de rendir culto a los antepasados, los
Dioses Lares y Penates, de carácter doméstico (“domus”), protectores de la
familia y de su prosperidad económica.
“En la familia-religión y en la familia-estado del período patriarcal el heredero
no era un adquirente de bienes, sino un continuador de las funciones y de las
obligaciones del pater familias al que sucedía en todos sus derechos, pero
también inexorablemente y sin limitación, en todos su deberes”120. “Dicha
sucesión implicaba, además, de la recepción de los mencionados derechos y
obligaciones patrimoniales, una subrogación de la personalidad del difunto,
así como los deberes de su culto”121. “Al mismo tiempo que la potestad
familiar, pasaban a ellos ciertas cargas y derechos ligados a ésta, como eran el
deber del culto familiar de los antepasados (sacra)”122.

48

La responsabilidad aneja a la sucesión al frente del clan agnaticio probable-

mente debió de exceder con creces de los beneficios que reportaba al heredero
ser el continuador del patriarca fallecido. Así, a los grandes derechos de la
sucesión al frente del clan agnaticio, “es indudable que correspondían grandes
obligaciones. Gobernaba la familia, pero por utilidad de ésta; era dueño de sus
bienes, pero como administrador de sus hijos y parientes; su posición y sus
privilegios eran sólo los que le marcaban sus vínculos con la pequeña
comunidad”123.

8. Origen y sentido del primer testamento

En coherencia con la afirmación del acentuado carácter personalista de la
sucesión primitiva y de su negación de una vertiente patrimonial, es lógico
pensar que el testamento originario fuera un acto público y de contenido
eminentemente político, que sirviera al fin de designar un sucesor en la
jefatura doméstica del clan agnaticio. “El testamento tenía por objeto fijar el
régimen familiar que había de observarse por los miembros de la casa cuando
faltase la dirección personal del jefe de la misma. Era una regulación de las
relaciones internas para asegurar la estabilidad familiar”124. “En efecto,
mediante el testamento en una primera fase se pretendía conseguir la
continuación de la familia y la designación de un jefe y ello a través del
“heres suus” o mediante el testamento comicial”125. La finalidad primaria y
esencial del testamento no era otra que “la de asegurar, a través de la sucesión
en la potestad, la cohesión y compenetración de los elementos varios de la
familia, la agrupación de lo personal y de lo patrimonial en el regazo de una
unidad”126.
Que el primer testamento no abordase la distribución del haber relicto, reparto
ya hecho de antemano en virtud de las cuotas que pudieran corresponder a los
condóminos en la copropiedad familiar, sino tan sólo se preocupase de buscar
un líder que retomase la funciones, potestades y deberes inherentes al cargo,
así como de fijar directrices de carácter público para el gobierno del clan,
explicaría, a mi juicio, acertadamente la génesis del testamento durante la
Monarquía primitiva en el contexto de las relaciones y funciones –ya
expuestas– habidas en el seno de la familia gens romana, como agrupación de
familias unidas mediante un antepasado común.

49

La postulación por vez primera de esta teoría hereditaria que, a pesar de gozar
inicialmente con gran aceptación, cuenta con escasos seguidores en la
actualidad y, a juicio de algunos estudiosos modernos de Derecho romano
habría de hallarse hoy superada127, debe serle conferida al Profesor italiano
Pietro BONFANTE (1864-1932)128, y puede consultarse en sus “Escritos
Jurídicos”, “El origen de la “hereditas” y de los “Legata” en el Derecho
sucesorio romano”, en el Tomo I de su obra recopilatoria, que versa sobre de
Familia y Sucesiones129, y sus disquisiciones acerca de la “forma primitiva y
evaluación de la propiedad romana (res mancipi y res nec mancipi)”, en
Tomo II, cuyo contenido aborda la Propiedad y las Servidumbres130.

“El maestro italiano, comienza su indagación tomando como punto de partida

la distinción entre res mancipi y res nec mancipi (…). La categoría de las res
mancipi se formó en un momento anterior a los orígenes de Roma.
Constituyen la propiedad social del grupo. El titular de las res mancipi no era
la gens, sino la familia commune iure. El jefe del grupo era un gestor que
actuaba en nombre de la familia. La enajenación de esta clase de bienes, de
naturaleza social, era, o bien imposible, o bien sólo admisible con el consenso
de todos los miembros del grupo”131.

La creación de la civitas debilitó la posición de la familia agnaticia y

favoreció el predominio de la familia proprio iure y, en particular, de
su paterfamilias, concentrando en él la titularidad de la res mancipi. El
fenómeno histórico no afectó al régimen jurídico de las res nec mancipi, que
siempre habían sido de titularidad individual. Sin embargo, la aparición de la
ciudad transformó al jefe de la familia. Dejó de ser un gestor para convertirse
en un señor absoluto de los bienes, no ya en representación del grupo, sino en
nombre propio. Surgió

50

como consecuencia necesaria de su nueva posición el testamento, entendido

como expresión de la libre voluntad del jefe del grupo”132.

Para este romanista, si bien por boca de terceros, la “hereditas consistía (…)

en una sucesión en la potestad doméstica, de carácter político; el heres tiene,
ante todo, un título personal, un nombramiento (nomen heredis), del cual es
una mera consecuencia, la transmisión en bloque del patrimonio”133. Según
explica otro estudioso, “el autor italiano, como otros defensores de la teoría
patriarcal, admite una diversa consideración de la herencia en la época
precívica. Apoyándose en H. S. MAINE, describe la posición del padre de
familia más arcaico como la de un administrador más que como la de un
soberano. En esta época la herencia se encuentra fuera de la esfera de
disposición de los individuos”134.

“El testamento primitivo, para MAINE, fue, pues, un acto o procedimiento

(probablemente entonces no era escrito) para regular la transmisión de la
familia; un modo de declarar quién sucedería en la jefatura al testador”135; “al
principio –este instrumento jurídico– no servía para distribuir los bienes de un
hombre a su muerte, sino para dar a la casa un nuevo jefe”136. Más adelante,
otros autores italianos se han adherido a esta reformulación y desarrollo que
BONFANTE sugiere a propósito de las afirmaciones de Henry Sumner
MAINE. Entre ellos se cuenta Antonio CICU: “no sucedía así en derecho
romano (…). La institución de heredero no suponía un acto de transmisión de
bienes, sino una designación de la persona que se había de subrogar en el
lugar del difunto para mantener su actividad jurídica, siendo la adquisición de
los bienes mera consecuencia de la adquisición del título de heredero”137.

La tesis que asocia al heredero, exclusivamente, con la continuidad en la

jefatura doméstica, a pesar de las nuevas orientaciones y críticas formuladas
en particular por RIBAS ALBA, ha sido secundada, como natural, por la
mayo-ría de los autores españoles. PUIG BRUTAU asegura que “no había
sucesión en los bienes, sino únicamente en el cargo de jefe doméstico”138;
SOLS GARCÍA sostiene que el testamento transmitía sólo una “soberanía
político-religioso-
51

patrimonial”139; IGLESIAS SANTOS dice que “la herencia primitiva se

relaciona con la idea de traspaso de la jefatura política de la familia”140, con la
cesión, según COSSÍO, de una “potestad preponderantemente política y
religiosa”141.

Otros autores juristas, como FERNÁNDEZ DEL MORAL y ESPINAR

LAFUENTE, sostienen tesis similares: “la institución de heredero no se
concebía como un acto en virtud del cual se transferían los bienes, sino como
designación de una persona llamada a subentrar en la posición del difunto para
continuar su actividad jurídica, de tal manera que la adquisición de bienes era
consecuencia de la adquisición del título de heredero”142. “Por tanto,
la heres subentra (se coloca) en la misma posición jurídica del difunto, en
su ius et locum (…). No solamente se adquieren los bienes, sino también, uno
actu, las deudas (precisamente ultra vires hereditatis), los deberes del culto
familiar (sacra familiaria), los del hospitium, patronato, venganza de sangre,
etc.”143.

“Este carácter de la sociedad primitiva nos da el germen de la sucesión

universal. Tomando por tipo la organización actual del Estado, aquellas
repúblicas eran como un agregado de Gobiernos despóticos, regido
separadamente cada uno por el poder absoluto de un jefe: el patriarca, que aún
no se puede llamar pater-familias”144. Si el pater familias no era sino
conceptuado como soberano del grupo familiar, a modo de una especie de
monarca doméstico, salvando las distancias de dimensión e importancia, ¿por
qué su testamento habría de ser distinto del de un Emperadorfi ¿No se estaba
designando a un continuador, no se regulaba la sucesión en la jefatura de la
familia como sustitutiva de la del Estadofi

La teoría de la copropiedad familiar (MAINE), que implica afirmar la

inexistencia de propiedad individual, al menos, sobre las fincas susceptibles
de explotación agrícola, y la tesis del testamento como instrumento para
designar un continuador que se arrogue la jefatura agnaticia (BONFANTE),
que supone la negación del carácter patrimonial de la subrogación mortis
causa en el Derecho romano primitivo, conducen a la afirmación de que una
pretendida libertad de testar en modo alguno privaría al resto de los
descendientes del difunto de su participación alícuota en el patrimonio común
ya que no podría disponer de aquello que no le pertenece a él en exclusiva,
sino a la totalidad del grupo familiar. Sólo cuando las concepciones acerca de
la propiedad muten con el

52

transcurso del tiempo será posible la institución de heredero incorporando la

vertiente patrimonial que conserva en la actualidad145.

En el marco perfilado por estos parámetros esenciales, que dan cuerpo al

fenómeno sucesorio característico de la etapa histórica que ahora nos ocupa, la
controvertida existencia de un solo heredero, aneja a una casi irrestricta
libertad de testar, exigencia imperiosa de la asunción de la jefatura política del
clan, como cabeza de familiar que de ninguna manera podría ser bicéfala, sino
única, según han sostenido algunos autores146, y que tan notorios parecidos
guardaría con el régimen sucesorio de los territorios forales españoles147, no
conllevaría ninguna variación de orden económico, dejando perviviente el
sistema recíproco de propiedad familiar a través de la comunidad
doméstica ercto non cito mediante el cual los bienes quedaban siempre dentro
de la gens148.

Si el poder ejercido sobre el grupo y su patrimonio por su rector no

era dominium, sino imperium149, con el acto de otorgamiento de testamento “lo
único que cambiaba era el poder de dirección”150y “esta disposición no suponía
una alteración de orden económico”151“pues hay que suponer vinculado a este
estado social un sistema de propiedad familiar”152. “Lo único que muda con la
muerte del jefe, al decir de BONFANTE, de la familia es el administrador del
patrimonio, no las titularidades” de tal guisa que no existió una sucesión en
sentido patrimonial moderno: antes de la muerte del padre, sus hijos son

53

con él copropietarios y tras el óbito no hacen sino recibir lo que ya era suyo.
“Es erróneo hablar de sucesión, en la adquisición de derechos propios”153. A lo
sumo, muerto el patriarca se operaría, siguiendo los planteamientos originales
de ORTEGA PARDO, con base en un texto atribuido a PAULO154, una suerte
de “actualización” de un derecho que en potencia ya tenían los hijos sobre el
patrimonio familiar155. “En este sentido, los sui, más que adquirir, lo que
hacían era continuar el disfrute de un patrimonio del que ya habían participado
como miembros de la domus, convirtiendo en actual su potencial participación
en los bienes familiares”156.
De esta forma, el padre “no podía disponer de los bienes fundamentales dentro
de aquella economía primitiva (familia), porque socialmente, y es más,
jurídicamente (XII Tablas V.4), estos bienes eran adquiridos automáticamente
por sus hijos –sui heredes–, que más que adquirir dicho bienes ex novo, no
harían más que actualizar su latente derecho de propiedad que ya tenían en
vida del padre, de tal manera que PAULO, comentando a SABINO, para este
caso señala ut nulla videatur hereditas fuisse, sino una continuatio dominii”157.
“En este orden de cosas, nos parece indudable la existencia en Roma de una
antigua comunidad hereditaria formada por los descendientes del pater
familias a la muerte de éste, que no hacían sino actualizar un latente derecho
de copropiedad ya existente en vida de éste”158; así, no había una recepción del
patrimonio familiar ex novo por parte de los heredes sui de manos del pater
familias; lo que se producía era una continuatio dominii159.

54

Profundizaremos más en estos razonamientos al estudiar las XII Tablas que, si

bien lograron innovar algo, encuentro muy difícil que pudieran hacer
completa “tabula rasa” con el régimen precedente.

II
La pretendida libertad de testar en las XII Tablas
1. ¿Un cambio bruscofi
Durante el conocido como período arcaico, el Derecho sucesorio latino había
estado presidido en lo fundamental por lo siguiente: el heredero, siempre
elegido entre uno de los descendientes, era, ante todo, un continuador en la
personalidad del causante, que se erigía como nuevo cabeza de familia a
través de una sucesión, desprovista de carácter patrimonial, en la jefatura
doméstica del clan familiar agnaticio, asumiendo todos los deberes del difunto
y, señaladamente, dando cumplimiento las obligaciones del culto familiar
(Lares y Penates).

No hay razón de peso, a mi juicio, para pensar en una alteración brusca del
estado de las cosas merced a la promulgación de la Ley de las XII Tablas. Sin
embargo, es como si, tras su aprobación, para una gran parte de la doctrina, se
hubiera producido un cambio drástico que provocase el tránsito de un sistema
sucesorio que toma como base la copropiedad familiar hacia el paradigma
diametralmente opuesto, hacia una formulación antagónica inexplicable: la
libertad de testar; algo que desde el punto de vista lógico no se antoja posible.
Por mi parte, me inclinaría a pensar, como ha apuntado ya algún autor, que
“las transformaciones conceptuales siguen siempre un curso evolutivo (y más
aún en Roma). No se pudo pasar, de un extremo, al contrario”160.

A mi entender, no es razonable que se produjera un “salto cualitativo” tan

pronunciado desde el estadio de copropiedad familiar a la instauración de una
completa y absoluta libertad de testar. Si después costaría siglos que se
dulcificara esta facultad testatoria hasta entonces irrestricta para llegar al
sistema legitimario vigente en la actualidad, es altamente improbable que los
acontecimientos, escenificados en polos opuestos, se sucedieran sin solución
de conti-

55

nuidad: ¿de un condominio a una liberalización total y luego matices

paulatinos hasta la consagración de una “atribución legal o forzosa”fi ¿Cómofi

2. La ambigüedad calculada de la civilística

española
Sin embargo, los cultivadores españoles del Derecho civil parecen refrendar
mayoritariamente esta evolución histórica un tanto pendular y extremista; “el
hijo, que al principio de la evolución jurídica tiene derecho a toda la herencia
de su padre, después no tiene más derecho que el de ser instituido o
desheredado expresamente. Más tarde se le reconoce derecho a una parte del
as hereditario”161. Ésta es una opinión muy extendida en la doctrina científica,
así como prácticamente generalizada entre los autores españoles: en tanto en
cuanto estuvo vigente el régimen sucesorio del las XII Tablas imperó en
Roma una completa libertad de testar, carente de restricciones, pudiendo el
cabeza de familia, convertido ya de patriarca del clan en “pater familias”,
disponer para el caso de muerte de todos sus bienes habidos y por haber como
tuviera por conveniente.

Es común entre los juristas patrios asociar Derecho romano y libertad de

testar. Algunos se remontan a los orígenes del pueblo romano para encontrar
su presencia aun cuando no afirmen abiertamente si tal permisión se produjo
antes, durante o después del Código decenviral, otros declaran, simplemente,
la existencia de una total libertad de testar en el Derecho romano, sin precisar
en qué momento estuvo ésta en vigor. REAL PÉREZ señala que de no ser por
la instauración de las legítimas el sistema romano habría contado con una
libertad de testar ilimitada162; para ORTEGA PARDO, “el paterfamilias tenía
en principio libertad de testar”163y, por último y más cercano al presente, opina
LASARTE ÁLVAREZ, “aquél (sistema) adoptó como punto de partida en su
construcción, conforme a las ideas sociopolíticas que el servían de
fundamento, el principio de absoluta libertad de testar del paterfamilias y, mal
que bien, lo mantuvo a lo largo de su evolución”164.

Figurarían también en esta corriente doctrinal, que ha preferido mantener una

indefinición convenientemente calculada, autoridades en la materia como
VALLET DE GOYTISOLO a lo largo de sus diversos ensayos. “Las legítimas
tienen históricamente dos puntos de partida completamente opuestos. En
Derecho

56

sucesorio romano –sistema de libertad de testar–, la legítima aparece como

una limitación a libertad de testar (…)”165. “El denominado genéricamente
sistema romano, en el cual las legítimas no constituyen, sino una limitación de
la libertad dispositiva del causante”166, afirmación que presupone, a contrario
sensu, que en algún momento ésta fue ilimitada.

Pero no es el notario catalán el único que mantiene una calculada ambigüedad

cronológica. Como explica SANTOS BRIZ, “la absoluta libertad de testar
originaria en este Derecho se fue limitando, primero desde un punto de vista
formal y, después, desde un punto de vista material”167; según ESPÍN
CÁNOVAS, “en el Derecho romano, la sucesión necesaria o legítima surge
como una reacción contra la absoluta libertad de testar”168. Para otros, tal es el
caso de O’CALLAGHAN, “en época remota el ciudadano gozaba de una
libertad de testar ilimitada”169. “En la antigua época –así, en la ley de las XII
Tablas– el testador tenía absoluta libertad de legar”170. Nótese cómo, en el
primer caso, el autor no aventura cuál fue aquella época en la que se conoció
la libertad de estar y, en el segundo, en el que ya existe una especificación
temporal (las XII Tablas), la alusión a dicha libertad lo es de “legar” y no de
“testar”. Además, están aquellos que simplemente han preferido prescindir de
cualquier introducción histórica en sus obras, acaso por los continuos y
desafortunados recortes que han cercenado “Derecho civil” en los nuevos
planes de estudio (ALBALADEJO GARCÍA, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN
PUIG BRUTAU, LLEDÓ YAGÜE…)171.
Hay también quien, por el contrario, no tiene reparo alguno en datar esa
amplitud de disposición mortis causa en la Ley Decenviral al pergeñar los
precedentes históricos normalmente en los tratados tradicionales –y más
antiguos– de la disciplina. Un ejemplo de esta aproximación sería el parecer
de MANRESA Y NAVARRO: “la célebre regla de la ley de las Doce Tablas
[…], hace fundadamente suponer que el padre, árbitro hasta de la vida de sus
hijos, podía con mayor motivo despojarles sin causa alguna de la herencia
dando a sus bie-

57

nes el destino que tuviese por conveniente”172. Algo semejante había dicho con
anterioridad, otro comentarista, GARCÍA GOYENA: “Las leyes de las 12
Tablas no reconocieron legítima: el padre, que tenía el derecho de vida y
muerte sobre sus hijos, debía tenerlo también para disponer de sus bienes
como le pluguiese (…): la supremacía de la autoridad paterna entraba en la
constitución política del Estado, y la severidad de la disciplina doméstica
templaba la excesiva libertad del ciudadano, que, antes de serlo, había
contraído hábitos de moralidad y subordinación”173.

También se debe incluir en este sector doctrinal a CASTÁN TOBEÑAS:

“desde la Ley de las Doce Tablas, el testador dispuso en Roma conforme
al ius civile de omnímoda libertad para instituir o desheredar a los sui”174; a
FERRARA “El primitivo Derecho romano parte del principio de la ilimitada
libertad del testador para disponer de su patrimonio”175; o a CASSO Y
ROMERO: “La evolución histórica de la libertad de testar presenta caracteres
muy interesantes en Roma. En el primitivo Derecho de las Doce Tablas, el
testador tenía absoluta libertad para disponer de sus bienes; sin embargo, en la
práctica, se le impusieron importantes limitaciones”176.

Se han pronunciado recientemente a favor de esta tesis sin ambages RAGEL

SÁNCHEZ: “la legítima romana clásica partía de una base, la libertad general
de testar del decuius, consagrada desde la Ley de las XII Tablas”177, RIVERA
FERNÁNDEZ, para quien “en el Derecho romano el principio de la plena
libertad de testar carecía de toda limitación”178y, con alguna salvedad,
ALGABA ROS, quien, tras criticar esa libertad de testar sin límites que el
Derecho concedía al padre de familia establecido en el Código decenviral179,
añade “con el sistema de libertad absoluta dibujado en las XII Tablas, el
testador podía desatender a su familia cognaticia”180.
58

Entre nuestros romanistas, y haciendo salvedad de lo que a continuación se

dirá acerca de la V Tabla de esta Ley, ha promovido esta interpretación
PASTOR Y ALVIRA: “La omnímoda libertad que las XII Tablas confirieron
al paterfamilias para disponer de sus bienes mortis causa, sufrió con el
tiempo dos restricciones (…)”181. En otro lugar, “las XII Tablas sancionaron el
derecho ilimitado de testar”182. Muchos autores, al tratar del Derecho romano
tardío dan por supuesta la existencia de esta libertad: “la libertad absoluta de
las XII Tablas para disponer de los bienes ya no existe”183.

Otros autores, con mayor comedimiento a la hora de fechar esta manifestación

de la libertad civil –que sin duda existió en algún momento determinado de la
Historia de Roma–, introducen acertadamente ciertos matices, tendentes a
demorar cronológicamente la datación, porque la materia así lo exige: “A
limitar la libertad de testar que la ley de las Doce Tablas otorgaba en la
práctica al ciudadano romano”184. “Dentro del régimen de la absoluta libertad
testamentaria que se practica en Roma, atenuado sólo desde fines de la
República (…)”185. Para el maestro LACRUZ BERDEJO, “en el Derecho
romano de la época republicana el testador era libre para disponer de sus
bienes como quisiera, destinándolos pues, a parientes, o bien excluyendo a
éstos y atribuyéndolos a extraños”186.

En mi opinión, lo más ajustado al razonamiento lógico resulta pensar que ese

derecho de los parientes más próximos, descendientes de primer grado, se
fuera debilitando hasta quedar reducido a la nada: de copropietarios, a ostentar
una expectativa, de tal expectativa, a su privación mediante el testamento al
albur del jefe de familia, que tenía que instituirlos o desheredarlos
expresamente, lo que en la práctica conducía a un sistema de libertad de testar
absoluta, y, por último, la corrección posterior de ciertos “abusos” hasta
configurar la querela inofficiosi testamenti, instaurando un concepto de
atribución forzosa material que sirvió de antecedente próximo a nuestra
legítima moderna. No niego, por tanto, que existiera en el Derecho romano
una libertad de testar irrestricta, sino tan sólo que esta permisión, que no
conoció durante un breve lapso de tiempo ninguna limitación, fue
notoriamente posterior a las XII Tablas, coincidiendo, probablemente, con el
período expansionista republicano que se iniciaba a comienzos del siglo III a.
C.
59

3. Ensayo de interpretación de la máxima:

“uti legassit, ita ius esto”
a
La existencia de dos patrimonios separados: personal y familiar
El debate acerca de la existencia o no de libertad de testar bajo el régimen
estatuido por este Código decenviral, cuya datación tradicional remonta al
451-450 a. C.187y en cualquier caso comprendido en el S. V a. C.188, tiene un
fundamento terminológico y, por tanto, la discusión adquiere también cierto
sesgo lingüístico. No obstante, conviene advertir, ya de entrada, que no se
trata de un documento histórico cuyo original se nos haya conservado, sino de
una reconstrucción, ya que el texto fidedigno posiblemente se perdiera con el
saqueo que padeció Roma en torno al 390 a. C. por parte de las huestes celtas
de BRENNO189. Ello implica que el acceso a su contenido sea necesariamente
indirecto y sólo lo conozcamos a través de las citas y referencias de juristas y
literatos romanos posteriores190.

Mucho se ha discutido recientemente acerca de una pretendida libertad de

testar irrestricta bajo el régimen dispuesto por la Ley Decenviral191, partiéndose
de un aserto clásico, extraído de entre los diversos y escuetos pasajes de su
texto. El grueso de la comunidad científica, aunque existen excepciones192,
dado que la colocación de las diversas normas jurídicas es todavía una
incógnita193, coincide

60

en conferirle a la Tabla V, 3194el siguiente tenor literal; “Uti legassit super

pecunia tutelave suae rei, ita ius esto”195que, en ocasiones, es abreviado
simplemente como reza este epígrafe: “uti legassit, ita ius esto” o con un
ligero añadido que lo hace más preciso: “uti legassit sua rei, ita jus esto”196.

Como se ha sostenido en el prefacio de alguna monografía reciente, “se ha

dudado de si ya la Ley de las doce tablas suponía una absoluta libertad de
testar basándose en la regla (de “pater familias uti legassit [...])”197o no puesto
que se trata de un extracto del texto tan celebérrimo como ampliamente
discutido198.
En efecto, de cómo y con qué amplitud se traduzcan algunos de los términos
del citado pasaje, dependerá en buena medida el que pueda afirmarse con
seguridad si existió o no en el Derecho romano de esta época una entera
libertad a la hora de marcar el destino de los bienes tras la muerte del pater
familias.

Así, los autores que confieren al verbo “legare” un sentido más amplio,
equivalente al de disponer genéricamente por causa de muerte, entienden que
este texto, cinco siglos anterior al nacimiento de Jesucristo, ya permitía una
irrestricta libertad de testar199. Por otra parte, aquel sector doctrinal más
apegado en la exégesis a su literalidad200procura abstenerse de realizar
aseveraciones de tal contundencia llegando a la conclusión, más o menos
compartida, de que

61

el cabeza de familia podría haber dispuesto, únicamente mediante legado201, de

una parte muy reducida del haber hereditario: aquella que le perteneciera a él
en exclusiva, al margen del patrimonio familiar.

“Las interpretaciones que se han dado son las siguientes: la de quienes

entienden que la norma permite al testador disponer por legado sobre los
bienes de su patrimonio y sobre la tutela; la de aquellos que consideran que el
testador podía disponer por legado sobre los bienes, pero entienden que aquí
la palabra “tutela” no tiene un sentido técnico, lo que haría que la traducción
del fragmento fuese “tal como legase sus bienes y su cuidado”; y, finalmente,
la de aquellos autores que opinan que la disposición original sería la que se
contiene en GAYO 2, 224 y D. 50, 16, 120, que habría de ser entendida en el
sentido también restrictivo de que suae rei son las cosas personales del
testador, es decir, sus armas o sus adornos personales de los que puede
disponer a título particular, no pudiendo hacerlo sobre el patrimonio que
podríamos llamar familiar, afecto al sustento del grupo”202.

Esta última tesis, que resulta más de mi agrado, se apoya, amén de conferirle a
“legare” su significado más propio203, en otros términos que aparecen
mencionados en ese mismo pasaje del cuerpo decenviral y que constituyen el
complemento directo, el objeto sobre el que recae la acción del agente, entre
ellos, especialmente, en el vocablo “pecunia” y, según otras fuentes,
constituiría una disyuntiva con “familia”, con significado en aquella época
bien distinto llegando a representar dos clases de bienes que, a su vez, y
mayor exactitud, integrarían dos patrimonios separados e incluso
diferenciados a efectos sucesorios.

Para estos autores, en las XII Tablas se iría abriendo ya camino, aunque
levemente, el carácter patrimonial de la sucesión204si bien circunscrito a un
ámbito muy reducido. A mi juicio, y con apoyo en las opiniones aquí
recopiladas,

62

la herencia se podría descomponer, merced a la expresión familia pecuniaque,

de empleo usual en fuentes primarias coetáneas205y posteriores206, en dos clases
de bienes: un conjunto que, de una parte, vendría a indicar el patrimonio
familiar (familia) y, de otro, los bienes de cambio (pecunia)”207. La sucesión en
los bienes, correría así una suerte distinta según se tratase de la familia (bienes
inmuebles) o de la pecunia (bienes muebles o semovientes)208.

Para MAINE, “en latín clásico, familia significa siempre los esclavos de

alguien; pero en las XII Tablas y en todo el antiguo Derecho romano
designaba todas las personas colocadas bajo el poder del testador y los bienes
materiales se consideraban transmitidos como accesorio de su casa”209. Según
VOCI es sabido que el término familia posee, al menos, en la época de las XII
Tablas, dos significaciones distintas: comunidad de personas libres, y
patrimonio (familiar) objeto de sucesión, o sea, lo que más tarde, al decir de
PUGLIESE, se llamará hereditas”210; “en todos los textos antiguos el concepto
de herencia como entidad global se designa con el término familia, según ha
demostrado 
O. DILIBERTO”211.

Familia “fue primero el conjunto de personas sometidas al jefe doméstico

(liberi o hijos, servi o esclavos); si bien abarcaba sólo a los esclavos en la
expresión, usual en las fuentes, de familia pecuniaque (los siervos y el
ganado) o también sola, sirvió como término para señalar patrimonio (…). En
cuanto a su significado en el Derecho primitivo, muchos autores (IHERING,
KARLOWA, BONFANTE, MITTEIS, SIBER, etc.) creen que “familia”
significaba las res mancipi, mientras que “pecunia” era la res nec mancipi (en
contra, SOLAZZI, BESELER, etc.). WLASSAK opina que “familia”
abarcaba los bienes (vinculados, indisponibles) de los individuos libres de la
casa, frente a “pecunia” que era el caudal privativo del pater”212; “como ambas
palabras –“familia” y “pecunia”– se excluyen, hay que convenir en que se
refiere al período primitivo en que los

63

bienes pertenecían a la familia y ésta era regida por el ciudadano, en forma

que sus miembros no poseían los bienes y la familia, sino los bienes por la
familia”213.

“Respecto a la pecunia (primero animales ovinos y en esta época bienes

muebles y quizá dinero) se admitía la facultad del paterfamilias de disponer
(legare) a favor de persona ajena al grupo doméstico”214, de lo que “parece
deducirse que no permite sino disponer mortis causa de las cosas nec
mancipi (pecunia) y ordenar la tutela de las personas que a ella hubieran de
quedar sometidas a la muerte del pater”215, aunque coincido con RIBAS
ALBA en sostener que la distinción hubo de basarse más la dicotomía del
carácter propio frente al carácter familiar que en la circunstancia de estar en
presencia de bienes muebles o inmuebles: “en conclusión, los textos nos
indican una contraposición entre los bienes propios y los que no lo son. Esta
segunda categoría se refiere al patrimonio familiar”216; luego si
“el legare afecta a la clase de los bienes personales, de uno mismo, muebles o
inmuebles”, como indica el propio autor217, parece razonable pensar que la
institución de heredero218, seguramente en ausencia de heredes sui et
necessarii219, fuera la fórmula adecuada para suceder en la jefatura doméstica
(BONFANTE) y con ella, accesoriamente, en el patrimonio familiar recibido
de los ancestros, primero como fiduciario-administrador y, luego, más
adelante, en calidad de pleno propietario.

“En la época de la Ley de las XII Tablas, el fenómeno sucesorio se articulaba

predominantemente en torno a la familia proprio iure. La capacidad de libre
disposición recaía de modo exclusivo sobre los bienes personales (res sua): se
instrumentaba a través de un acto de enajenación de estructura similar a la del
legado. Ésta era la realidad normativa expresada en la regla “uti legassit sua
rei ita ius esto” (…). Las propiedades de origen personal tuvieron, al menos,
desde el punto de vista ideológico, una importancia menor. Estos bienes no
sufrían las limitaciones en su transmisión y se equipararon al concepto
de pecunia”220.

64
De esta forma, la máxima, contenida en el fragmento 3º, de la Tabla V, que
bien pudiera traducirse “tal como haya legado sobre sus cosas, sea así
Derecho”, tendría un espectro bastante limitado, ya que al pater familias sólo
se le permitiría disponer, a título singular, de “sus cosas” y, por tanto, de
aquellas que constituyeran el patrimonio familiar. La sucesión conservaba
predominantemente su carácter endogámico, orientada a la conservación
indivisa de esa copropiedad familiar originaria, lo que no obstaba, en este
período para que el paterfamilias pudiera disponer libremente de sus bienes
privativos (“suae rei”)221. Tal es mi opinión. Y creo que puede sustentarse
también en el empleo recurrente del posesivo res sua en las fuentes primarias,
esto es, quien ostente la jefatura familiar puede disponer, a título particular, de
sus cosas o dicho de otro modo: podrá ordenar la sucesión no de todos los
bienes de la familia (“res familiaris”) sino tan sólo de aquello que le
pertenezca a él, de lo que es suyo, en suma, de “sus cosas” (privativas). “En
todos los casos la formulación presenta dos rasgos comunes: la aparición del
adjetivo posesivo: sua rei, etc.; la descripción del objeto legare con
expresiones que no indican la herencia en su totalidad”222.

Considero que no habría necesidad de insistir en la Ley decenviral en el uso

del determinante posesivo (“sus cosas”) si no fuera porque se parte de la
existencia de dos patrimonios nítidamente separados, uno familiar, sobre el
que el cabeza de familia carece de facultades dispositivas patrimoniales, y que
habrá de pasar a sus herederos natos en caso de existir éstos, y otro,
económicamente menos importante, acumulado durante su vida fruto del
esfuerzo personal, del que puede disponer a su albur. “Según ciertos autores,
el jefe de familia sólo tenía libertad para testar sobre una parte de su fortuna,
llamada pecunia. Podía disponer por legado per vindicationem, sin institución
de heredero. En cuanto al resto del patrimonio de la familia, pasaba a los
herederos suyos, y no existiendo, el jefe de familia elegía un ciudadano para
que recogiese la familia después de su muerte, sometiendo esta elección a la
aprobación de los pontífices y de las curias. En defecto de esta designación, la
ley de las XII tablas atribuía a los agnados y a los gentiles del difunto. Este
sistema se apoya sobre los términos de la ley, que aun sancionando la libertad
de testar, sólo habla de pecunia, atribuyendo la familia únicamente a los
agnados y a los gentiles”223.

Entre los clásicos, para mí, es Robert VON MAYR quien probablemente
mejor haya descrito esta realidad concerniente a cuál debió de ser el
desenvolvimiento de las sucesiones antiguas, bajo el régimen de las XII
Tablas, realizando una interpretación más estricta, ceñida al tenor literal de lo
que se recoge en pasaje

65

de este Código decenviral, que es la que siempre he preferido mantener224: “La

libertad de testar del testamento mancipatorio sólo era, pues, al parecer,
libertad de legar. Basta esto para creer que no ocurriría otra cosa en el
testamento in procinctu. No dice más tampoco la famosísima norma de las XII
Tablas: Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto. Es verdad
que ya Q. MUCIUS SCAEVOLA (cónsul en 95 a. de J.C.) interpreta la norma
refiriéndola a todas las disposiciones testamentarias, y especialmente a las
instituciones de heredero. No obstante, no parece que haya sido ése su sentido
originario”225.

“Del mismo modo que se estimaba natural la distribución del mobiliario entre
los herederos naturales, tenía que encontrarse inoportuna la división de la
propiedad territorial y debía imponerse le deseo de mantener indivisa en poder
de uno la hacienda”226.

Aunque no coincidan plenamente con estas apreciaciones, son muchos los

romanistas, españoles y extranjeros, que han insistido en que la fórmula que
recoge el conocido pasaje de la Tabla V, necesariamente habría de aludir a un
testamento sólo de legados227. Si, según VON MAYR “En cuanto al período
primitivo del Derecho romano, el testamento es, pues, en esencia, al menos,
en cuanto acto de pura voluntad privada, simple ordenación de legados”228,
para SCHULZ “es poco verosímil, ciertamente, que el testamento en la época
de las Doce Tablas no contuviese otra cosa que legados”229; al decir de SOHM
“en las XII Tablas se encierran los gérmenes del testamento futuro.
Tratándose de disponer por legado sobre res nec mancipi –“pecunia”– o de la
tutela sobre el suus heres –“tutela suae rei”–”230.

En opinión de D’ORS, tal disposición por testamentum habría de referirse al

llamado “testamento de legados”, pues el verdadero testamento con institución
de heredero en todos sus bienes no parece conocerse en época tan temprana231.

Se vislumbra aquí, según creo, el germen del futuro testamento por el cobre y
la balanza pudiendo darse un período de coexistencia entre esta modalidad y

66
el anterior calatis comitiis. La distinción entre dos clases de propiedad, con
sus determinadas restricciones en las facultades de disposición, forzaría a
entender, para ser coherentes con esta exposición, que la modalidad de
testamento más antiguo, abandonando el cariz político y revistiendo ya tintes
patrimoniales, sería un testamento exclusivamente de legados para disponer de
esos pequeños y más insignificantes activos patrimoniales pertenecientes
al pater familias (bienes muebles).

Parece que el testamento, en su versión originaria (calatis comitiis) era el

cauce apropiado para instituir heredero, elegir un continuador en la jefatura
doméstica y transmitirle a su vez la posición de rector al frente del patrimonio
familiar, más como administrador que como propietario reservando cada cual
su parte en la copropiedad, mientras que a través de una suerte de antecedente
remoto del legado –porque dudo de que todavía pudiera ser calificado
jurídicamente con esta denominación–, germen de la siguiente modalidad (per
aes et libram), se fue abriendo paso la autonomía de la voluntad del causante
permitiéndole realizar atribuciones a título particular, también a extraños,
disposiciones sobre bienes que integrarían su patrimonio personal separado, al
margen de la copropiedad familiar. Si se admitió esta “libertad de legar”, más
que de testar, lo fue, precisamente, porque recaía sobre bienes de escaso valor
económico, recuérdese el antiguo aforismo, hoy en franca desuetudo, “res
mobilis, res vilis”, fruto del trabajo aislado del pater familias o vinculados
personalmente con él.

Se aprecian similitudes más que aparentes con la distinción entre el régimen

de la propiedad personal y real operante hasta bien entrado el S. XIX en los
países del Common Law, probablemente asentadas sobre lo que de verdad
pudiera haber en la idea que condensa el citado brocardo232. De los bienes
inmuebles, en especial las fincas rústicas, que tradicionalmente constituyeron
el patrimonio del grupo familiar y fueron el sostén económico de sus
miembros, no se puede disponer, sino que acrecerían en beneficio de los “sui”
en proporción a la cuota que ostentasen en el condominio familiar al igual que
sucedía en el Derecho romano primitivo. Se irían transmitiendo
obligatoriamente estos activos de capital de los ancestros a las sucesivas
generaciones venideras por medio de una sucesión igualitaria forzosa. Sin
embargo, de aquellos bienes conceptuados como muebles o semovientes, dada
su menor importancia económica y fruto del esfuerzo individual del cabeza de
familia, podría haberse fijado libremente su destino mediante una disposición
testamentaria a título particular que recogiese solamente los bienes del
patrimonio personal.

67

b
El argumento de la absorción de personalidad jurídica
Habría otros dos argumentos de peso que, a mi juicio, abonarían la hipótesis
mantenida aquí. El primero de ellos, favorable a la existencia o, tal vez,
permanencia de la antigua comunidad doméstica primitiva, con una ligera
apertura de las facultades dispositivas sobre los bienes de índole personal,
pasaría por afirmar que el único miembro del clan con capacidad jurídica para
poder adquirir bienes era el pater familias absorbiendo este último la
personalidad de los restantes miembros que integraran el grupo233, en
particular, mujer e hijos, sometidos a la autoridad del primero, a través de
la patria potestad234o en virtud de la manu. Dentro de estas coordenadas, se ha
indicado por parte de la doctrina235la necesidad del fallecimiento de un padre
de familia, y así lo refieren las XII Tablas, para poder causar una sucesión, no
produciéndose tal evento, por ejemplo, con el óbito de hijo no emancipado
(filius familias).

La postura adoptada por ORTEGA PARDO en su monografía Naturaleza

jurídica del llamado “Legado en lugar de legítima” ofrece un interés especial
a este respecto. Sobre sus afirmaciones estimo que puede, a través de una
adecuada reformulación, predicarse lo siguiente: el autor sostiene que, habida
cuenta que lo aportado por la mujer como lo ganado por los hijos sujetos a
potestad no ingresaba, en principio, en su propio patrimonio –no se conocían
aún los peculios– sino en el haber administrado por el paterfamilias236, éste
último formaba una suerte –quizá– de comunidad que no le era de su privativo
y exclusivo dominio; al contrario, el cabeza de familia sólo administraba en

68

interés común de todos los miembros del grupo social (gens-familia). De esta
forma, el testamento serviría para llevar a cabo una sucesión política, el relevo
en el mando del clan. Sin embargo, la sucesión patrimonial era igualitaria y a
cada miembro correspondería el disfrute de una parte de ese haber común
gestionado por el pater familias, fundamentalmente porque ya era “suyo”,
merced a su explotación en comunidad, no con lo que no habría necesidad de
que existiera una sucesión en sentido patrimonial, sino tan sólo en la jefatura
de la tribu, horda o clan.

“Esto se ve claramente –afirma ORTEGA PARDO– respecto al patrimonio

(bona). Aun cuando jurídicamente se estimase que los bienes pertenecían
al paterfamilias, tanto en el supuesto de haber sido adquiridos por los hijos,
como en el de haberlos aportado la mujer, dominaba la idea de que
económicamente pertenecían a éstos, idea que fue penetrando lentamente en el
derecho en lucha con el principio de soberanía doméstica y traduciéndose en
preceptos positivos: prohibición de enajenar y reconocimiento de un derecho
por fin”237. Ello explicaría que el paterfamilias, como dice el autor, “pudiera
disponer libremente de sus bienes privativos (“sua rei”) mediante
disposiciones particulares hechas inter vivos a persona de confianza (amico)
con el encargo de entregarlos a la muerte del causante designado por éste”238.

Estos bienes propios o privativos, seguramente muebles, podrían ser

distribuidos como se quisiera por no hallarse afectos a satisfacer las
necesidades de alimento, cuidado, manutención, como pudieran estarlo la
tierra o la hacienda agrícola por cultivar, de la que dependía la subsistencia del
grupo bajo la potestad del padre239. Con el paso del tiempo, gestión fiduciaria y
propiedad privada se entremezclaron dando como resultado la confusión entre
el activo de la comunidad y los bienes propios de su jefe y administrador:
“Pero al perder las relaciones de familia su fundamento político se fueron
transformando en poderes privativos (dominium) lo que antes eran funciones
sociales y el poder de dirección, en un poder de atribución240. Las cosas (bona)
familiares se convirtieron en “suyas” (del paterfamilias)241y pudo disponer de
ellas libremente para el caso de muerte”242como antes hacía sucedido con el
traspaso de la soberanía doméstica.

Si, como algunos autores pretenden, en verdad existió originariamente una

libertad de testar ilimitada bajo el régimen de las XII Tablas –algo que dudo–,

69

y no fue fruto de la interpretatio posterior durante el final de la República,

ésta no debió de poseer en ningún caso carácter patrimonial y, ciertamente, se
hallaría circunscrita únicamente a la elección, carente de efectos económicos,
de un continuador entre los distintos hijos del pater familias, de un sucesor en
la jefatura doméstica que ocuparía la posición del difunto asumiendo labores
de liderazgo político y gestión patrimonial dentro del grupo, pero sólo
disfrutando, en calidad de propietario, de aquella parte que le hubiera de
corresponder tras división del consortium ercto non cito a través de la
oportuna acción (“actio familiae erciscundae”) . Sólo “dentro de este marco
había de entenderse la libertad de testar”243.

c
El razonamiento acerca de la existencia de la prodigalidad en las XII Tablas
En mi opinión, no resulta coherente que en un mismo corpus legal se
regulasen dos instituciones que, per se, creo que no pueden coexistir a un
tiempo, ya que son del todo contradictorias. ¿Qué sentido habría podido tener
el sancionar, de una parte, una omnímoda libertad de testar que permitiera al
padre disponer del patrimonio familiar como se le antojase –imaginamos, en
cualquier caso, que de existir haría un uso moderado y prudente de esta
facultad– y, al unísono, imponerle mediante la prodigalidad la obligación de
conservar ese mismo patrimonio familiar, aquel que proviene de las
generaciones anterioresfi

Preservar los bienes recibidos de los padres y de los abuelos, los

consabidos bona paterna avitaque y a su vez entender como normal el poder
atribuírselos, sin razón aparente para ello, a un extraño, prescindiendo por
completo de su mujer e hijos, no es un hilo lógico que encuentre razonable.
Algún autor reciente ha sabido transmitir perfectamente esta disyuntiva: “Así
las cosas, parece extraña la incapacitación del pródigo con la excusa de
defender las expectativas hereditarias de sus hijos. ¿Podría tal vez un hijo
denunciar la prodigalidad de su padre para evitar que pudiese seguir
empobreciendo el patrimonio, del cual ese hijo no iba a recibir nada porque el
padre podía disponer de todos sus bienes mediante “legados”, o, más tarde,
desheredarlo formalmentefi La cuestión resulta desde luego contradictoria”244.

70

Prodigalidad y, a la par, una libertad de testar ilimitada, contenidas en un

mismo código, y aún en la misma Tabla245, no se compadecen; no se me
antojan, la verdad, instituciones que casen bien en una ordenación sistemática,
sino al contrario, manifestaciones legales de todo punto antitéticas. Atienden a
finalidades contrapuestas (libertad individual v. indisponibilidad patrimonio
familiar) y, por tanto, se estaría ante dos instituciones irreconciliables que se
pretende ver sancionadas en la misma Ley. Resultaría escasamente
consecuente que, en un mismo texto legal –el Código decenviral–, se
restringieran las facultades dominicales en vida del pater familias a favor de
una serie de sujetos sobre los que no existe ninguna obligación de conservar
determinados bienes a su muerte o que no gozan de ninguna suerte de
derecho, ni tan siquiera expectativa hereditaria, sobre el patrimonio del
difunto. Al menos, así habría de ser si se concibe la prodigalidad como un
mecanismo que tutela los derechos sucesorios de los más próximos parientes
del cabeza de familia tal y como hemos tratado de explicar en otro lugar de
esta obra246. Si el fin perseguido con la institución fuese otro –la defensa de un
interés público– quizá los impedimentos descritos a la existencia de una
libertad de testar ilimitada se verían reducidos considerablemente, como
también subraya este autor247, aunque tal hipótesis resulta altamente
improbable habida cuenta de las coordenadas espacio-temporales en las que
nos movemos.

“Pero si ésta hubiese sido la verdadera razón de las medidas contra los
pródigos –en alusión a la actuación de un interés distinto del privado-
familiar–, no se acaba de comprender entonces por qué, según lo que la
doctrina mayoritaria considera la más antigua regulación de la prodigalidad,
se exige para decretar la incapacitación de un pater familias, que éste,
teniendo hijos, dilapide los bona paterna avitaque. En efecto, el primer
requisito de tener descendencia parece excluir por sí mismo la posibilidad de
que las medidas contra la prodigalidad se hubiesen tomado por simples
razones públicas o políticas: parece más bien

71

un intento de defensa de las expectativas hereditarias de la descendencia del

pater familias pródigo”248.

A pesar de que Xavier D’ORS defiende el tándem diametralmente opuesto al

que se mantiene en este ensayo, su argumentación, por lo que a coherencia
sistemática se refiere, es igualmente aplicable al caso pues se basa en un razón
de fondo que es compartida por el autor de estas líneas: libertad de testar y
prodigalidad no pueden ir de la mano en el mismo cuerpo legal: “a nuestro
modo de ver, –dice el citado autor– la idea de incapacitación por prodigalidad
sólo puede tener justificación en un sistema jurídico que limita la libertad de
disposición del pater familias sobre sus propios bienes, y, más en concreto, en
un sistema jurídico que conoce y practica la sucesión forzosa material, es
decir, que obliga al testador, no sólo a mencionar a sus heredes sui, sino a
dejarles una determinada cuota de bienes”249.

“Mientras, en efecto, el pater familias tuvo una absoluta libertad de testar para
poder instituir herederos a sus heredes sui en una cuota meramente simbólica,
e incluso para desheredarlos a su arbitrio, resulta, al menos, sorprendente que
se pudiese incapacitar a un pater familias por desatender en vida las
necesidades económicas de quienes dependían de él. En otras palabras, la
incapacitación del pródigo adquiere su más cabal justificación jurídica en
relación con una mentalidad a la que responde también la querela inofficiosi
testamenti, de la cual viene a ser, en cierto modo una pieza complementaria, y
perfeccionada, en el derecho justinianeo, con la querela inofficiosae
donationis y la inofficiosae dotis”250.

Xavier D’ORS sostiene que existió libertad de testar en la Ley decenviral y la

prodigalidad, por tanto, sólo fue reconocida más tardíamente251, conforme se
iba forjando el concepto de pars debita, antecedente de la moderna legítima;
quien suscribe se inclina por una afirmación de orden inverso: se conoció la
prodigalidad en las XII Tablas, dado que existió, a la par, un patrimonio
familiar sustraído a la libre disponibilidad del pater familias. Aun así, el
razonamiento de fondo sigue siendo idéntico: la prodigalidad en Roma
comenzó protegiendo expectativas hereditarias, y éstas no pueden existir en
un sistema sucesorio donde la libertad de testar no conoce límites. En otro
caso, quid iurisfi

72

d
El contraargumento: el derecho a quitarles la vida a los hijos
Entre los argumentos más sólidos que militan frente a las consideraciones
realizadas aquí, esto es, que las XII Tablas no disciplinaron una absoluta
libertad de testar bajo la fórmula “uti legassit, ita ius esto”, destaca
sobremanera, la concesión del ius vitae nevisque o de la vitae necisque
potestas y el ius vendendi, también referenciado, según los autores, en las XII
Tablas252. Este ius vitae et necis, este derecho sobre la vida y la muerte de la
descendencia, entre el haz de facultades que acompaña a una patria
potestad253, despótica en teoría254, pero tal vez necesaria en la práctica o, al
menos, coherente dentro de un modelo autoritario, que se correspondería con
la arcaica estructura patriarcal romana, hace necesario cuestionarse si se dio o
no una plena libertad a la hora de disponer de los bienes por causa de muerte.

Un pater familias que, llegado el caso, podía privar, incluso de la vida a sus

hijos si lo entendía necesario, de la misma forma que le era dable proceder a
su venta como esclavos, en una cosificación del ser humano próxima a la
barbarie que el Cristianismo se ocuparía con el tiempo de corregir255, implica
un sometimiento a una autoridad tan inconmensurable y desmedida que
resulta francamente difícil imaginar que el cabeza no pudiera hacer con el
patrimonio familiar su santa voluntad. “La mayor parte de los expositores
basados en las fuentes256coinciden en afirmar que así como el poder
del paterfamilias

73

era originariamente absoluto, también lo era consecuentemente la libertad de

testar”257. “Según la ley de las XII Tablas, la voluntad del jefe de familia,
regularmente expresada en testamento, hacía ley. Investido de una autoridad
paterna que le daba derecho de vida y de muerte sobre sus hijos, podía con
más justa razón privarles de su sucesión”258.

Nuevamente la opinión vertida por Xavier D’ORS merece ser transcrita casi
por completo: “Si, en época de las XII Tablas, el poder, en el orden personal,
del pater familias sobre los alieni iuris a él sometidos es de carácter absoluto,
hasta el punto de haberle concedido la ley decenviral el ius vitae
necisque sobre sus hijos, tal como se afirma en un texto de Papiniano recogido
en Collatio 4.8, o el ius vendendi, como se deduce de XII Tab. 4.2b, parecería
poco consecuente que no se concediese al pater familias, también en el orden
patrimonial, una semejante libertad total de disposición. Resultaría un tanto
incongruente la simultaneidad, en un mismo texto legal, por un lado, del deber
de conservar el patrimonio familiar para transmitírselo, al morir, a los hijos; y,
por otro, el derecho –al menos, en teoría– de poder vender o dar muerte a ese
hijo para el cual el padre debe conservar el patrimonio”259.

Se trata, a mi juicio, de un acertado razonamiento a fortiori, a maiore ad

minus260, quien puede lo más, puede lo menos: quien goza del favor del
Derecho para acabar con la vida de su hijo, o venderlo como esclavo, es
natural que pueda privarle a su albur de la parte que hubiera de corresponderle
en una reparto más o menos igualitario de la herencia. Lo cierto es que
encuentro esta argumentación muy consistente, quien puede lo más –matar a
su hijo o venderlo como esclavo– debe poder lo menos: disponer de sus
bienes, por causa de muerte, como mejor le parezca sin que exista ninguna
asignación de carácter forzoso en esta época.

Aunque tal vez pueda salvarse esta severa objeción a la postura adoptada en
este trabajo indicando, como ya se ha sostenido, que esa libertad de testar era
plena desde el punto de vista de las facultades patriarcales, pero semiplena en
cuanto a su esfera de actuación. En efecto, el pater familias puede disponer

74

de su patrimonio como le plaza –locución que rememora a algunas de nuestras

regiones con Derecho civil propio261–, entendiendo por tal patrimonio, el suyo
personal, en el que se conviene que pudo existir libertad de testar. Habría
plenitud de facultades dominicales, pero siempre limitada a un concreto –y
todavía reducido– ámbito de actuación: los bienes muebles que el pater
familias hubiera amasado como patrimonio propio o personal, quedando al
margen la propiedad de la tierra sobre la que continuaba operativa la
comunidad doméstica.

4. Las modalidades testamentarias

operativas bajo el régimen de las XII Tablas
a
Introducción y sugerencia de una tesis
La primera conclusión que indubitadamente cabe extraer a la luz del tenor de
la Ley decenviral es que el otorgamiento de testamento debió de ser, antes de
mediados del S. V a. de J.C., fecha en torno a la que se suele datar el texto, un
acto de conocimiento y práctica obligados para el pueblo romano aunque
quizá con escasa frecuencia inicialmente262, pues en otro caso el ordo
successionis del Código decenviral no podría principiar así: “si intestato
moritur (…)”. Este aserto, contenido en la Tabla IV, 5263, presupone
necesariamente la existencia de un negocio jurídico llamado “testamentum”.
Ahora bien, qué clase de testamento fuera éste y qué características hubiera de
tener, y, por extensión, si se trataba no de un instrumento similar al que hoy
recibe dicha denominación, es ya cuestión sujeta a controversia doctrinal.

La tesis sostenida a propósito de la existencia o no de una libertad de testar

que permitiera realizar atribuciones sobre el patrimonio familiar al albur
del pater familias conlleva, a mi juicio, la implicación de que, forzosamente,
debieron de darse dos modalidades de testamento civil264bajo el régimen
sucesorio

75

disciplinado por la Ley decenviral aunque tal vez careciendo tal término de su
significación moderna en el Derecho romano, que sólo más tarde adquiriría:
el testamentum calatis comitis, cuya puesta en práctica se encontraba
arraigada entre las gentes y el testamentum per aes et libram, que se hallaba
aún en estado embrionario, no pudiendo decirse que estuviera regulado, sino,
más propiamente, que se encontraba algún vestigio de su germen, en la
fórmula ya conocida “uti legassit”.

Estas dos variantes testamentarias hubieron de convivir cierto tiempo juntas

hasta que la segunda reemplazó por completo a la anterior265; habría de haber
constituido, la primera, el “testamentum calatis comitiis”, una forma de
arrogación adoptiva, y, la segunda, el per aes et libram, todavía en fase
primitiva, una suerte de “testamento de legados”, no implicando ninguna de
las dos una verdadera sucessio en el sentido que le conferimos actualmente266.
No creo que, estando vigente el texto de las XII Tablas, se conociera en Roma
un testamento que tuviera por finalidad principal instituir un heredero que
sucediera en la integridad del patrimonio, tanto personal como familiar,
viéndose privado de validez el negocio jurídico unilateral en otro caso267. En
mi opinión, esta configuración del instrumento ordenador de la sucesión por
antonomasia es una conquista mucho más tardía.

Cuando se abordó el asunto concerniente a la libertad de testar, se partía de

una hipótesis de trabajo que estimé entonces razonable: resulta francamente
dudoso que de la comunidad doméstica primitiva se hubiera pasado sin
solución de continuidad a un régimen absoluto de libertad de testar, en una
suerte de movimiento jurídico pendular, ya que tal afirmación implicaría la
presuposición de que las instituciones jurídicas romanas en vez de ser fruto
lento

76

y pausado del devenir histórico268, que habría ido sedimentado sus cimientos
paulatinamente, encontrarían su origen en cambios bruscos, experimentados
en un lapso de tiempo muy breve, como sucede en contadas ocasiones en el
curso de la Historia269.

Tampoco el tránsito de una modalidad testamentaria a otra se habría

producido con sobresaltos, revueltas ni quebrantamientos del orden
establecido, sino que se habría dado un período de pacífica coexistencia, entre
el calatis comitiis y el antecedente remoto o germen del per aes et libram,
durante las XII Tablas, hasta que el testamento privado patrimonial acabó por
ganarle la batalla a la sucesión en la soberanía política de la familia
establecida en un acto público que requería el refrendo del pueblo constituido
en Asamblea por curias. Esta mutación sería manifestación de un proceso de
cambio más general, coincidiendo con la pérdida de infiuencia de la familia
agnaticia a favor de los cognados y el previo asentamiento del concepto de
propiedad privada.

b
El testamentum calatis comitiis
i
El orden de sucesión abintestato en las XII Tablas
Tal y como prescribe otro apartado de la V Tabla: “Si intestato moritur, cui
suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto”. “Si fallece
intestado, aquel que carece de heredero, tenga la “familia” –el patrimonio
familiar, según la exégesis que aquí sugerimos– el agnado más próximo”.
Nuevamente el pasaje está abierto a múltiples interpretaciones entre los
juristas que estiman prevalente la sucesión legal sobre la testamentaria y otros
autores que confieren preeminencia a la voluntad del causante manifestada en
testamento (cfr. art. 659 Cc español)270, anteponiéndola a aquello que indicaría
el Derecho, atribuyéndole, por ende, carácter supletorio. Así, las digresiones
acerca de cuál fue el ordo successionis aventuran diversas hipótesis.

77

Con carácter principista, y aunque toda generalización resulta en algún punto

inexacta, creo que puede afirmarse, de un lado, que los autores que defienden
la existencia de libertad de testar anteponen en esta etapa la sucesión testada a
la intestada, consecuencia lógica, por otra parte, desde la óptica que preside su
pensamiento, y, de otro, que aquellos que la niegan, que consideran que la
libertad de testar es una conquista o un logro más tardío, operan en forma
inversa indicando que el testamento sólo tuvo cabida en ausencia de sui, esto
es, al causante sólo le era dable recurrir al instrumento ordenador de la
sucesión si carecía de un sucesor nato o natural entre los familiares más
próximos.

Exponentes de la primera corriente apuntada bien pudieran ser en nuestro país

PASTOR Y ALVIRA, entre los romanistas, y NÚÑEZ LAGOS, en
representación del colectivo notarial. “Es natural que se prefiera la sucesión
testada a la intestada; porque una vez reconocida la libertad de testar, debe
anteponerse la voluntad expresa consignada en el testamento a la presunta, en
que se basan los llamamientos de la ley. Hemos visto que en las XII Tablas
figuraba ya la sucesión ab intestato como subsidiaria, no teniendo lugar sino
cuando se moría sin testar”271. “En Roma, que la sucesión abintestato es
supletoria; si intestatus moritur, dicen las XII Tablas; y también nemo haeres
invitus, y, por tanto, es indispensable la aceptación de herencia; y aun existe la
repudiación, y la libertad de testar solamente se ve tardíamente cortada por un
leve sistema de legítimas”272. En suma, “interpreta(n) este pasaje en el sentido
de que el orden de llamamientos era: 1º. El heredero testamentario. 2º.
El heres suus. 3º. El agnado más próximo. 4º. Los gentiles (la gens)”273. Estos
planteamientos son cabales si se da por bueno su presupuesto: que existió una
libertad de testar prácticamente omnímoda durante este período.

La segunda de las hipótesis manejadas halla una explicación que cuadra mejor
con la tesis mantenida por los contradictores de la libertad de testar en las XII
Tablas y parece más razonable en una época tan temprana del antiguo
Derecho romano en la que todavía se dejaría sentir, en mi opinión, la impronta
de la copropiedad familiar. Para este sector doctrinal a la expresión contenida
en la Tabla V, 4-5 “Si intestato moritur (…)” habría que conferirle al ordo
successionis el siguiente sentido: “1º. Al suus heres (o sea, al hijo o nieto in
potestate a la muerte del pater familias). 2º Al heredero electivo o
testamentario. 3º Los agnados. 4º Los gentiles (la gens)”274. En otro epígrafe de
esta obra ya he expresado las razones por las que me muestro partidario, al
menos, originariamente, de dotar a la sucesión legítima o, mejor, legal, de
primacía

78

sobre la voluntaria. Fundamentalmente, resulta harto complicado pretender

que, en ausencia del instrumento idóneo para manifestar la voluntad del
hombre, y cuando el testamento contara una andadura más bien efímera en
términos histórico-globales, su aparición hubiera de trastocar de raíz el orden
normal de sucederse los acontecimientos en Derecho hereditario.

El orden, a mi juicio, que debió de imperar en aquella época, en una inter-

pretación de nuevo casi ad litera, fue el siguiente: estimo que la voluntad del
causante hubo de prevalecer sobre la designación legal, prevista sólo en el
caso de ausencia o anomalías en la sucesión testamentaria, pero introduciendo
en esta época un matiz importante: la existencia de herederos forzosos275,
concepto, como tal, desconocido en la mayoría de los modernos
Ordenamientos occidentales a pesar de contar con una infiuencia, dada su
probada Recepción del Derecho romano, gracias al descubrimiento realizado
por IRNERIO276, fundador de la Escuela de los Glosadores, en la Biblioteca de
la Universidad de Bolonia donde halló el Corpus Iuris Civilis justinianeo277.

En primer lugar, los heredes sui, como sucesores necesarios, recibirían el

patrimonio del padre fallecido formando el consortium familiar, asumiendo,
bajo la dirección de uno de ellos, la continuidad de la explotación económica.
Sólo ante la ausencia de estos herederos necesarios, por ejemplo si el pater
familias no hubiera concebido descendencia, tendría cabida la sucesión
voluntaria, en la que el testamento desempeñaría un papel similar a
un adoptio post mortem, para procurarle un continuador a aquella persona que
carecería de herederos natos o forzosos, llamados a desempeñar tal cometido,
en circunstancias normales278. En tercer y último término, de no existir
herederos necesarios y fallecer el pater intestado, el patrimonio familiar
pasaría a manos del agnado cuyo parentesco con el difunto fuera el más
cercano.

79

Es evidente que el adoptar una postura u otra repercute a su vez notable-mente

en la concepción que se tenga de la primera modalidad testamentaria de la que
las fuentes recogen testimonio mediato. En palabras de Henry Sumner
MAINE: “La clave de los testamentos in comitia calata, está en el antiguo
derecho romano sobre sucesión intestada. El orden de las sucesiones en
derecho romano, hasta la modificación del edicto del pretor, era el siguiente:
En primer lugar, los descendientes directos, sui, no emancipados. A falta
de sui haeredes, el agnado más próximo, o sea el pariente más próximo que
pudo estar bajo la misma patria potestad que el difunto. En tercero y último
lugar, los gentiles, es decir, los miembros de los gens a que el difunto
pertenecía”279.

ii
El testamento ante los Comicios calados
La forma más antigua de testamento conocida por el Derecho romano fue el
otorgado ante los Comicios curiados o centuriados; de ahí que recibiera la
denominación de “testamentum calatis comitiis”. El pueblo, reunido en
Asamblea280, tenía por misión dentro de sus atribuciones competenciales el
conocer cuestiones de Derecho privado y, en este caso concreto, recibir la
manifestación de voluntad del pater familias con ocasión de su muerte. Tal y
como explica MAINE “según numerosas autoridades, en el primer período de
Roma, los testamentos se hacían en los comicios curiata, es decir, por curias;
el parlamento de los patricios romanos, reunidos para asuntos privados”281. Los

Comicios, reunidos bajo la presidencia del Pontifex Maximus (o quizá también

del rex sacrorum)282, presencia que se justifica merced al carácter religioso y
sacramental que implicaba el acto, se reunían a tal menester con frecuencia
bianual, exactamente, los días 24 de marzo y 24 de mayo, tal y como ha
puesto de manifiesto la doctrina283.

Esta escasa frecuencia en la convocatoria nos lleva a suponer que el

otorgamiento de la primera modalidad de testamento no debió de ser tan usual
en la práctica como habitualmente cabría pensar tratándose, más bien, a mi
juicio, de un supuesto excepcional ya que su misión principal estribaba en
alterar el orden “natural” de la sucesión. Esta circunstancia conllevaba que la
lectura del testa-

80

mento generase mucha expectación entre los ciudadanos romanos ya que,

amén, de los legados y la designación de un sucesor político, era una buena
ocasión para “insultar post mortem a aquellos a quienes se había detestado en
secreto, así como cabía igualmente saludar a gente valiosa: en la aristocracia
existía la costumbre de dejar un legado a los grandes escritores de la
actualidad”284.

iii
La naturaleza jurídica del calatis comitiis: acto de adrogación
En Roma, como en otros pueblos de la Antigüedad, resultó preocupante
carecer de un descendiente que no pudiera asumir los deberes familiares tras
el fallecimiento del padre. Ello movió a que hubiera de procurarse un
mecanismo sustitutivo de tal contingencia a través de los cauces artificiales
que pudiera proporcionar la ciencia jurídica. Probablemente, los equivalentes
a la adopción, híbridos entre el moderno testamento y el negocio jurídico por
excelencia, el contrato en sus diversas formas, hicieron un acto de aparición
temprana en todas las sociedades que siguieron un modelo de estructura
patriarcal. Este debió de ser, a mi juicio, el contexto propicio para se produjera
la génesis de la más antigua manifestación testamentaria conocida en Roma,
que se explica, esencialmente, como una adrogación, un acto público que
pretende proporcionar un heredero, en los términos ya conocidos –un sucesor
en la soberanía doméstica– en vista de la ausencia de una organización estatal
sólida, a aquel que carecía de ellos o, con el tiempo, que los tuviera, pero no
los encontrara capaces o dignos de desempeñar un cometido tan trascendental.

“El primer autor que ha defendido la tesis de ser el testamento comicial una
adopción ha sido SCHULIN (en 1882) basándose en el Derecho comparado285.
Actualmente son mayoría los investigadores que, después, han participado de
esta misma opinión286y subrayado las concomitancias y similitudes apreciables
entre el testamentum calatis comitiis y, en general, la adopción o adrogación,
contándose, la primera figura entre las que genéricamente podrían calificarse
como manifestaciones concretas de una adoptio post mortem.
“Originariamente, –según relata SOHM– el Derecho civil reconocía tan sólo
una forma de

81

testar: la del testamento público, otorgado ante los comicios –calatis

comitiis–, acaso porque la institución de heredero empieza siendo una especie
de adopción atenuada (…). Por esto, el testamento, al igual que la adopción,
requiere la cooperación de los comicios”287. CASTÁN TOBEÑAS menciona,
además de a SOHM, a LAMBERT como autores que explican la intervención
de los Comicios calados “considerando a este testamento como una adopción
para después de la muerte, que exigía, como la adopción inter vivos, la
intervención de la asamblea del pueblo”288. Para SAMPER POLO
“el testamentum calatis comitiis muestra un parentesco demasiado grande con
la adrogatio como para estimarlo coincidencia”289; y, según TORRENT, “en la
época de las XII Tablas no hay testamento; el testamento más antiguo,
el testamentum calatis comitiis, no sería tal testamento, sino una adrogatio,
que no comporta designación de un heredero en sentido técnico”290. En opinión
de ESPINAR LAFUENTE, “su forma primera, el testamento comicial (calatis
comittis) parece que fue una especie de adopción (arrogatio) por causa de
muerte”291.

Esta “conexión íntima entre las ideas de adopción e institución de heredero, se

mantuvo durante toda la evolución del Derecho romano”292dado que “el
heredero no era otra cosa sino un hijo (o pariente) adoptivo”293.

De conformidad con el juicio fundado de CRISTÓBAL MONTES, al que

otros autores se han sumado ulteriormente294, “en Roma, aunque al igual que
ocurrió en los primitivos ordenamientos babilónico, griego y germánico, la
forma contractual debió constituir la más arcaica manera de institución de
heredero ya que el testamento calatis comiciis venía a ser un acto de adopción
(arrogatio)

82

para caso de muerte”295. Lo mismo cabría decir de otros pueblos de la

Antigüedad296, como el hindú, hecho que pone de manifiesto el análisis
comparativo de MAINE subrayando cómo, al desconocerse el testamento,
resultaba forzoso acudir en su lugar a la adopción297, pero, entre otros, el
Derecho ático (vgr. las Leyes de SOLÓN)298dejó su impronta, aunque tal vez
escasa, en el régimen de las XII Tablas, como es muy probable que ocurriese
más tarde al elaborar dogmáticamente la querela inofficiosi testamenti. En
Atenas, la institución de heredero sólo podía existir a falta de hijos, y revestía,
como explica VON MAYR la forma de una adoptio per testamentum299y,
según su antiguo Derecho, nadie que dejase hijos legítimos podía otorgar
testamento. Más tarde300, sin embargo, se le permite hacerlo a título
condicional en caso de que sus hijos no le sobrevivan o mueran antes de
alcanzar la pubertad301.

Esta aproximación a la figura invita a extraer, en una fase ulterior del

razonamiento, una segunda conclusión y es la de que el otorgamiento de
testamento sólo le estaba permitido originariamente a aquel pater familias que
careciese de heredes sui, como ha recalcado la doctrina302. Al decir de MAINE,
“no se podía testar sino a falta de gentiles conocidos o por renuncia de éstos, y
que el testamento era sometido a la asamblea general de gentes romanas, para
que
83

los perjudicados por él pudieran oponerse o renunciar a su derecho”303. “Según

nuestros testimonios, sólo debió de existir el testamento, en su origen, cuando
faltaban persona con derecho a la herencia por parentesco real o ficticio”304. Y
continúa más adelante: “la ley de las XII Tablas permitía el testamento en el
solo caso en que era posible: a falta de hijos o parientes próximos. No
prohibía desheredar a los descendientes en línea recta, en razón a que ningún
jurista de entonces podía soñar con tal eventualidad”305.

“Es muy probable que otro tanto ocurriese en el antiguo Derecho romano, y
que quien dejase un filius suus no pudiese, primitivamente, elegir otro
heredero; y siendo hija o nieto sujetos directamente a su patria potestad, es de
suponer que sólo podría instituir un heredero testamentario a la par con
ellos”306. De donde SOHM anuda la siguiente consecuencia: “la finalidad
primitiva del testamento es dar un hijo o sucesor a quien carece de
descendencia, para que “cumpla los deberes divinos y humanos del difunto o,
lo que es lo mismo, para que levante sus deudas y le ofrende los sacrificios
funerales. Parece, pues, evidente que quien tuviese hijos no podía testar”307.
Para VON MAYR el primer impulso en la gestación de esta figura se dio
seguramente por la falta de herederos naturales308.

“Únicamente quien no tuviese descendientes –explica ARANGIO RUIZ–

podía hacer testamento adoptando a un hijo, o sea presentado al asentimiento
del Comicio curiado otro pater familias”309; “en efecto, la institución de
heredero solamente se hacía cuando no existían sui heredes del testador,
porque, de existir éstos, se producía una continuación de la familia
agnaticia”310.

El parecer de los estudiosos españoles se decanta por enfatizar el carácter

secundario, respecto de la sucesión de carácter familiar, que hubo de tener el
testamento, tomando como base las opiniones ya citadas. “El primer
testamento poseía una función subsidiaria, encaminada a hacer posible la
continuidad de

84

la familia asegurando el culto de sus antepasados. Por su parte, esta finalidad

se muestra concorde con la que posee el testamento en otros ordenamientos
antiguos”311.
“La finalidad prístina del testamento es la de dar un sucesor a quien carece de
descendencia (…) quien tenía hijos no tenía esta necesidad y, por ende, no
podía testar”, dado que ya tenía a alguien que se ocupara de los deberes
divinos y humanos del difunto312. “El testamento, en su forma más antigua,
sólo es posible cuando no existen hijos, en cuyo caso los supuestos ético-
sociales de comportamiento conducen a que la designación de heredero deba
recaer preferentemente en un pariente próximo vinculado al grupo familiar
antes que en una persona ajena al mismo”313.

“Se puede deducir que el testamentum ante los comicios no era posible si

vivía algún hijo del testador, ni tampoco si aún era posible su nacimiento”314.

Resulta sumamente complicado encontrar una explicación que satisfaga todos

los condicionamientos económico-socio-políticos de la época. La respuesta
lógica, dada por RIBAS-ALBA, es que sólo es posible otorgar a falta de un
continuador natural entre los miembros de la familia, lo que de nuevo trazaría
paralelismos entre el calatis comitiis y una adoptio post mortem315.

iv
El sentido de esta clase de testamento
La finalidad de esta modalidad testamentaria habría sido, en mi opinión, y
siguiendo a BONFANTE, procurar un sucesor en la soberanía doméstica del
clan, a aquel causante que careciera de herederos natos, de descendientes
directos llamados a ocupar su lugar y, con el tiempo, privar de tal prerrogativa
a aquellos que se estimaran inidóneos para desempeñar el cargo que implicaba
la asunción de la jefatura familiar. Mediante el testamentum calatis comitiis se
producía una abrogación de lo que constituía la Ley –si no natural sí al menos,
corriente– de la sucesión: que uno de los hijos sucediese en el cargo de pater
familias al finado; ésta es la razón de que, como ha sostenido una pléyade de
reputados romanistas, fuera preciso contar con el beneplácito del órgano
competente, al igual que acontecía con las adrogaciones, al que correspondiera
el quehacer legislativo, esto es, la aprobación o derogación de una Ley.

85

“De aquí ha nacido la afirmación, hecha tradicional entre los romanistas,

según MAINE, de que, en cierta época de Roma, el testamento era un acto
legislativo”316; o que esta modalidad requería “formas solemnes e intervención
del legislador (por ser una derogación de la ley y tratarse, además, como dice
BONFANTE, de la sucesión en la soberanía familiar)”317. “La institución de
heredero –para MITTEIS– únicamente requiere la aprobación comicial
cuando se elija a otro que no sea el heredero nato para continuar la
personalidad del paterfamilias al frente de la casa”318. Al decir de MAYR,
el calatis comitiis, variedad –que afirma fue– conocida muy probablemente
con anterioridad a las XII Tablas, “se hallase subordinado a la aprobación del
pueblo cuando contuviese una institución de heredero”319. Por nuestra parte, no
encontramos una opción distinta a la de emplear esta modalidad para la
elección de un heredero político, dado que las escasas atribuciones
patrimoniales que entendemos era posible realizar durante este etapa,
quedaban encomendadas al “testamento de legados”.

“Esas alteraciones por obra de la voluntad privada, la libertad de testar, la

exclusión de los herederos legítimos, la continuación ficticia de una
personalidad extinta por uno o varios elegidos arbitrariamente, son
desviaciones del orden jurídico normal inconcebibles como actos omnímodos
de la voluntad privada, aunque se le niegue al testamento primitivo la
posibilidad de transmitir la propiedad y los derechos de crédito sin
cooperación del nuevo propietario o acreedor (legados) y a la de dar libertad a
los esclavos sin la intervención de las autoridades (manumisión)”320. “Lo
mismo nos enseña el Derecho comparado. La idea de la libertad de testar es en
absoluto extraña a las nociones del antiguo Derecho ario. El testamento sólo
pudo implantarse en el orden jurídico como “privilegio”, como “un acuerdo
del pueblo que venía a alterar el Derecho vigente para un caso dado”321.

“El suus hereda de por sí (ipso iure), quiera o no quiera. La muerte del pater

familias le convierte en dueño y señor del patrimonio hereditario. Si
los sui son varios, se establece entre ellos una comunidad (consortium) que
tiene que

86

disolverse mediante la partición (actio familiae erciscundae)”322. “El heres

extraneus necesitaba un acto de aprehensión para adquirir la herencia. Tenía
que asirla (adire). El acto adquisitivo era la cretio, un acto formal323, que
consistía en una declaración verbal de aceptación ante testigos y mediante
determinadas palabras (…)”324. Después, en casos excepcionales, cuando no
existían hijos, ni eran adoptados, para designar un sucesor fuera de la estirpe
agnaticia y luego consanguínea, se le permitió al paterfamilias instituir
heredero a un extraño. Con esta finalidad, se creó el testamento que, en sus
inicios, y dado que constituía la abrogación de una Ley “natural”, requería el
beneplácito de la entera comunidad, el pueblo reunido en Asamblea a tal fin.
Como afirma MAYR, “para alterar la sucesión legítima, era necesaria la
aprobación de los comicios”325.

Entre los juristas españoles, cultivadores del Derecho civil, o de su

antecedente histórico, el Derecho romano, hallamos también voces que
secundan estos planteamientos. CASTÁN TOBEÑAS ofrece una doble
posibilidad, a la hora de dar explicación acerca del origen de esta clase de
testamento, y en segundo término, se inclina por la tesis de GIRARD de
reputar “al primitivo testamento un acto excepcional, que, por ser una
derogación a la ley general de sucesiones, como la adopción era una
derogación a la ley general de la familia, fue como ella subordinado a un voto
de los comicios”326. Los testamentos, en una primera etapa, “serían –señala
PASTOR Y ALVIRA– disposiciones aprobadas en los Comicios curiados
derogando el derecho común, con arreglo al cual eran sucesores natos los
individuos que formaban las diferentes agrupaciones familiares, según lo
exigiría imperiosamente la constitución de las gentes, base primitiva de la
ciudad”327.

Con todo, ha sido, con diferencia, Rodolfo SOHM el autor que podríamos
calificar como abanderado de esta postura, si bien seguido de cerca por otros
autores, franceses (GIRARD)328o alemanes (VON MAYR); algunas de sus
formulaciones han pasado a la comunidad científica de nuestro país a través
de la

87

conocida monografía de GARCÍA-BERNARDO LANDETA, “La legítima en

el Código civil”, de la que se ha tirado una segunda edición revisada y
ampliada: “el testamento era concebido más como un instrumento para
desheredar que para instituir herederos”329; “lo que presupone –apostilla otra
notaria– un derecho indiscutido de ciertas personas a heredar”330; dichas
personas habrían de ser, a mi juicio, los heredes sui, que antes del óbito
del pater familias habían vivido al amparo de su potestad, formando con él
una suerte de comunidad doméstica, de ahí que, esa “copropiedad latente sólo
podía anularse mediante disposición expresa”331. Esta formulación se vería
apoyada por la excepcionalidad y solemnidad que revestía el otorgamiento del
testamento en una primera etapa, en la que predominó la modalidad “calatis
comitiis”.

De consultarse directamente la obra de SOHM se hallarían extractos que

estimo son muy reveladores para esta controvertida cuestión. Así, el jurista
italiano sostiene: “el testamento comicial del Derecho antiguo corresponde a
una época en que no existe libertad de testar. Para privar de la herencia que
legítimamente le corresponde al suus heres, requiérese el sufragio del pueblo;
por eso decíamos que su derecho es “indiscutible”332. Esta “desheredación
vendría a ser – al decir atinando de algún autor español– como un acto de
expropiación de lo que de otro modo hubiera sido la continuación de los hijos
en la propiedad familiar”333. En otro lugar del texto, afirma que “no se puede
privar de la herencia al heredero nato –es decir, al heredero abintestato,
llamado por la ley– por un simple acto privado, sino que es menester un
acuerdo del pueblo que refrende esa voluntad, una lex specialis que revista
fuerza ejecutiva la declaración”334.

Parte de la doctrina española, aunque los pronunciamientos explícitos son

escasos, se suma, por tanto, a la tesis de que el pueblo en Asamblea tenía que
aprobar esta suerte de adopción para el caso de muerte en estos supuestos en
los que el pater familias carecía de un heredero nato, de ahí que se tratase de
un testamento “público”. Así, para BERMEJO PUMAR, el testamento calatis
comitiis sólo podía tener lugar “por falta de herederos ab intestato”335, aunque
la autora parecer seguir de cerca y ceñirse a la obra de SOHM, creo que sería
más preciso, para evitar posibles equívocos, hablar de herederos forzosos o, si
se prefiere, necesarios, entendiendo por tales aquellos que no podían rechazar
la

88

vocación hereditaria y repudiar la herencia, les fuera deferida por testamento o

por la Ley.

A mi juicio, el testamento, como mecanismo extraordinario que evita el

automatismo propio de la sucesión necesaria, requiere, primero, una
manifestación expresa del cabeza de familia y, segundo, la aquiescencia del
resto de sus conciudadanos, también pater familias, reunidos en los Comicios
convocados bianualmente a tal efecto. Trátase de la designación de un sucesor
en la jefatura doméstica, ante la ausencia de heredes sui, se asimile la
declaración testamentaria a una adopción con efectos mortis causa o,
finalmente, y quizá más tardíamente, se lleve a término la privación a un hijo
de familia de su parte en el consortium ercto non cito, hipótesis plausibles y
dignas de crédito, todas ellas requerirían siempre del asenso asambleario.

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[1] GARCÍA GOYENA, Florencio. Concordancias, motivos y comentarios

del  Código civil español. Reimpresión de la edición de Madrid, 1852, al cuidado del
Prof. Lacruz Berdejo, Cometa, Zaragoza, 1974, p. 345.

[2] GARCÍA-GALLO, Alfonso. “Bienes propios y derecho de propiedad en la Alta

Edad Media española”, Anuario de Historia del Derecho Español (ADHE), T. XXVI,
1956, pp. 387 a 446 (cit., 
p. 438).

[3] En los albores del pueblo romano, según las hipótesis que hoy gozan de mayor
predicamento, la familia de tipo patriarcal absorbía la personalidad de sus
componentes y tanto para los fines religiosos como para los políticos y negociales se
hallaba bajo la “manus” o potestad de un “pater familias” al que incumbían las
funciones de sacerdote, rey familiar, juez y propietario único” [ROYO MARTÍNEZ,
Miguel. Derecho sucesorio “mortis causa”, Edelce, Sevilla, 1951, p. 10].

[4] Vid. RIVERA FERNÁNDEZ, Manuel. La preterición en el Derecho común

español, Tirant lo Blanch, Valencia, 199, pp. 30-31.

[5] LOZANO CORBÍ, Enrique. Historia e Instituciones de Derecho romano, Mira

Editores, Zaragoza, 1999, p. 217.

[6] Vid. Mt. 22, 21.

[7] “Muere una persona, y la ley llama a heredar a sus familiares y en primer término
a los hijos. Pero la idea de la propiedad privada es más fuerte que los lazos de la
familia. El Derecho, mediante el testamento, autoriza al propietario para realizar
plenamente su derecho de libre disposición, a la hora de la muerte, haciendo que su
propiedad personal prevalezca sobre los derechos de los familiares. Y así, frente a la
herencia intestada –única conocida por el Derecho antiguo– se alza la herencia
testamentaria. [SOHM, Rodolfo. Instituciones de Derecho privado romano. Historia
y Sistema (trad. Wenceslao Roces), Editora Nacional, México, 1975, p. 310].

[8] Hay quien se atreve a aventurar una hipótesis: “El reconocimiento del testamento
como modo ordinario de regular la sucesión hereditaria” se produjo “desde mediados
del siglo IV a. C” [FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino y PARICIO,
Javier. Fundamentos de Derecho privado romano, 2ª ed., Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1993, p. 486].
[9] La cuestión, como tantas otras, esta sujeta a discusión entre los expertos. Hay
quien opina que en la época primitiva tuvo prevalencia en Roma la sucesión
testamentaria (BONFANTE), otros la sucesión legítima de los heredes
sui (ARANGIO RUIZ) [Vid. la argumentación sobre el texto de las XII Tablas en
ESPINAR LAFUENTE, Francisco. La herencia legal y el testamento: estudio
doctrinal y de Derecho positivo, Bosch, Barcelona, 1956, pp. 8 y 9]. “¿Existieron en
Roma desde sus primeros días ambas clases de herencias (ordenada por el particular y
por el Estado)fi No conocemos texto alguno ni pasaje autorizado que resuelva esta
cuestión; y de ahí nace el que se defiendan por los autores tres hipótesis posibles: 1ª.
Que en su origen solamente existió la testada. 2ª. Que ésta no se conoció hasta las XII
Tablas. 3ª. Que siempre hubo de las dos clases”. [PASTOR Y ALVIRA,
Julián. Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano.
T. II, 3ª ed., Imp. De la Viuda e Hija de Gómez Fuentenebro, Madrid, 1903, p. 9].

[10] “El testamento es una invención romana” [D’ORS, Álvaro. Elementos de

Derecho privado romano, 3ª ed., Eunsa, Pamplona, 1992, p. 84]; “Bien puede
afirmarse que el testamento, con sus caracteres más propios y que han perdurado, es
un institución genuinamente romana” [CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho civil
español, común y foral. T. VI. Derecho de sucesiones. Vol. 1º. La sucesión en
general, 8ª ed. (revisada y puesta al día por José Mª. Castán Vázquez), Reus, Madrid,
1978, p. 54] “El testamento en Roma tuvo un origen antiquísimo” [ESPINAR
LAFUENTE, Francisco.La herencia legal..., op. cit., p. 11].

[11] “El testamento (…) en épocas de incultura jurídica se confunde fácilmente con

las donaciones en previsión de la propia muerte, aunque éstas, al requerir la
aceptación del donatario, como ocurre en toda donación, ya no se pueden revocar por
la voluntad del donante” [D’ORS, Elementos; op. cit., p. 84]. “(…) en las primeras
sociedades no existió verdadera sucesión testamentaria y que en el Derecho romano
fue donde ésta adquirió todo su desenvolvimiento e importancia (…)” [CASTÁN
TOBEÑAS, José. Derecho civil español, común y foral. T. VI. Vol. 2º, 8ª ed.
(revisada y puesta al día por Juan Vallet de Goytisolo), Reus, Madrid, 1979, p. 15].

[12] “Se está generalmente de acuerdo en que el testamento, tal y como lo conocemos

hoy, y distinto de la donación “post-obitum” (…) es una institución tomada del
Derecho romano. De hecho, se duda si se conoció la facultad de testar en alguna otra
civilización antigua excepto la romana” [PARRY, David Hughes. The Law of
Succession Testate and Intestate, Sweet & Maxwell, London, 1961, p. 3].

[13] En sánscrito no existe palabra alguna que exprese testamento, el Código de

Manú prescribe una división entre los hermanos, Egipto tampoco lo conoce, porque la
propiedad es de la familia, tampoco los hebreos, ni los griegos. [Cfr. RAMOS,
Rafael. Tratado teórico práctico, según el Código Civil. T. I. Imprenta de la Revista
de Legislación, Madrid, 1894, pp. 10-11].

[14] MAINE, Henry Sumner. El Derecho antiguo. Parte especial (prólogo

Gumersindo de Azcárate), Civitas, Paracuellos de Jarama (Madrid), 1994, p. 16.
[15] MAINE, Henry Sumner. El Derecho antiguo…, op. cit., p. 17.

[16] IGLESIAS SANTOS, Juan. “La herencia en el Derecho romano y en el Derecho

moderno”, Anales de la Academia Matritense del Notariado (AAMN), T. VI, 1952,
pp. 35 a 68 (cit., p. 54); y Estudios, 2ª ed., Universidad Complutense de Madrid,
Seminario de Dercho romano, Madrid, 1985, pp. 253 a 282 (cit., pp. 260-261).

[17] ROYO MARTÍNEZ; Miguel. Derecho sucesorio…, op. cit., p. 14.

[18] CASTÁN TOBEÑAS, José. “La dogmática de la herencia y su crisis

actual”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia (RGLJ), Vol. 207, sept.
1959, nº 3, pp. 243 a 318 (cit., p. 252).

[19] CASSO Y ROMERO, Ignacio de y CERVERA Y JIMÉNEZ-ALFARO,

Francisco. Voz “Testamento”, Diccionario de Derecho Privado. T. II. G-Z, Labor,
Barcelona-Madrid-Buenos Aires-Río de Janeiro-México-Montevideo, p. 3775.

[20] “En el 410, Roma cae en manos de Alarico. Sin duda, el acontecimiento no

revistió, a los ojos de la mayoría de los contemporáneos, el carácter de catástrofe
excepcional que la Historia le ha atribuido” [Vid. TOUCHARD, Jean. Historia de las
ideas políticas, 3ª ed., 5ª reimp., Tecnos, Madrid, 1990, p. 108]. Se trata de una idea
compartida por la doctrina española, aun cuando se feche la caída del Imperio en un
momento anterior (año 476). “Según esta visión, la civilización romana habría muerto
“asesinada por la barbarie”, como afirmaban algunos historiadores del siglo 
XIX. La realidad no fue precisamente así [Vid. TOMÁS Y VALIENTE,
Francisco. Manual de Historia del Derecho español, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 1981, p.
97].

[21] “Heredes… tamen sucesores que cuique liberi et nullum testamentum. Si liberi

no sunt, proximus gradus in possessione fratres, patrui, avunculi”
[TÁCITO; Germania; cap. 20].

[22] GARCÍA-GALLO, Alfonso. “Bienes propios…”, loc. cit., p. 428.

[23] Vid. FICKER, Julius. Sobre el íntimo parentesco entre el derecho godo-

hispánico y el noruegoislándico (trad. José Rovira Armengol), Bosch, Barcelona,
1928. A favor de las tesis de FICKER milita la referencia que incluye, al objeto de ser
abrogada, la Dum Inlicita de Chindasvinto, a una ley que permite la facultad de testar
irrestricta. Vid. con carácter general LÉTINIER, Rosine. “Abrogata legis illius
sententia: A propósito del enigma contenido en la ley dum inlicita de Chindasvínto
(LV IV, 5, 1)”, AHDE, T. 69, 1999, pp. 367 a 388.

[24] “El Derecho germánico, aún en tiempos de Tácito, no concedía a los padres

libertad testamentaria ilimitada, pues ni testamento se conocía” [OTERO VALERA,
Alfonso. “La mejora”, AHDE, 
T. XXXIII, 1963, pp. 5 a 132 (cit., p. 10)]. “No creemos probable la teoría de
FICKER, según la cual el padre de familia germánico primitivo gozó originariamente
de libertad dispositiva. Es más prudente la opinión de que estando organizados sobre
un sistema de comunidad doméstica (Hausgemeinschaft), no reconocieron al padre
(Hausvater) facultad ninguna para disponer de los bienes constitutivos del haber
familiar (Hausgut), y naturalmente, no tuvieron una sucesión en sentido propio”
[ALONSO Y LAMBÁN, Mariano. “Las formas testamentarias en la Alta Edad
Media de Aragón”, RDN, año II, nº 5 y 6, julio-diciembre 1954, pp. 7 a 196, (cit., p.
31)].

[25] Cfr. ORTEGA PARDO, Legado en lugar de legítima, op. cit., p. 50. Vid.

también GARCÍABERNARDO LANDETA, Alfredo. La legítima en el Código civil,
2ª ed., Consejo General del Notariado, Madrid, 2006, p. 43 y RIVAS MARTÍNEZ,
Juan José. Derecho de sucesiones. Común y foral. T. II. Vol. 1º, 3ª ed., Dykinson,
Madrid, 2004, p. 350.

[26] “Los bienes fiuyen como la sangre”. Cfr. HATTENHAUER, Hans. Conceptos

fundamentales del derecho civil: Introducción histórico-dogmática, Ariel, Barcelona,
1987, p. 172.

[27] MAINE, Henry Sumner. El Derecho antiguo, op. cit., p. 5.

[28] Vid. BARASSI, Ludovico. La successione legittima, A. Giuffre`, Milano, 1937,

p. 499.

[29] GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, Jerónimo. “Las conferencias del Dr. Ferrara. VI.

El sistema de la legítima y de la mejora en el Derecho español”, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario (RCDI), pp. 53 a 69, (cit. p. 56).

[30] ALONSO Y LAMBÁN, Mariano. “Las formas testamentarias…”, loc. cit., p.

36.

[31] NÚÑEZ LAGOS, Rafael. “El Derecho sucesorio ante la tradición española y el

Código civil”, separata, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1951, p. 393. Retoman esta
idea otros autores, así “el sistema de copropiedad familiar germánico con un sucesor
único designado de forma automática y predeterminada entre los hijos, es muy
similar al del primitivo Derecho romano” [BARRÓN ARNICHES, Paloma de. El
pacto de renuncia a la legítima futura, Cedecs Editorial, Barcelona, 2001, p. 26].

[32] “Arrastrando los romanistas alemanes una tendencia comunitaria en el estudio de

las instituciones primitivas, supusieron que la familia romana, como la germánica, era
una gran comunidad donde todos los miembros eran iguales en derecho, trasunto de
las comunidades germánicas primitivas; y, en efecto, en las instituciones romanas
hallaron un mínimum de base para llegar a esta idea” [TORRENT RUIZ, Armando
José. “Consortium ercto non cito”, Anuario de Historia del Derecho
Español (AHDE), 1964, nº 3, pp. 479 a 502 (cit., p. 495)].

[33] “Sin embargo, si en la familia sólo existe un patrimonio, cuyo jefe es el amo, los
hijos en autoridad se les considera como teniendo sobre sus bienes, que han
contribuido a aumentar, una especie de copropiedad, latente en vida del jefe, pero
manifestándose a su muerte; entonces los recogen como bienes ya de su propiedad, a
título de heredes sui”. PETIT, Eugène. Tratado elemental de Derecho romano (trad.
J. Fernández González), México, 1980, p. 147 “La situación de los herederos suyos es
la misma que, estén instituidos en el testamento del jefe de familia, o que recojan la
sucesión ab intestato. En los dos casos son herederos necesarios, porque la herencia
la han adquirido sin su conocimiento, y a pesar de ellos. Este resultado se justifica por
su cualidad de herederos suyos, y no tiene por qué aceptar ni rehusar la sucesión,
porque no hacen más que conservar los bienes sobre los cuales ya tenían una especie
de copropiedad, como miembros de la familia civil. Son, por decirlo así, sus propios
herederos: heredes sui” [PETIT, Eugène. Tratado elemental…, op. cit., p. 717].

[34] “Parece probable que en el primitivo Derecho romano, lo mismo en el Derecho

germánico, la propiedad perteneciera comunalmente a la familia, haciendo
innecesaria, por tanto, la sucesión” [ALONSO GIL, Pedro y FERNÁNDEZ VICIÉN,
Concepción María. “Contenido de la legítima”, en Estudios sobre Derecho sucesorio
aragonés. Trabajos del “Seminario de Derecho foral” (Curso 1985-1986),
Secretariado de Publicaciones, Universidad de Zaragoza, 1986, pp. 383 a 414 (cit., p.
387)].

[35] Es muy probable, señala la civilística patria y por todos ellos CASTÁN, que “los
romanos no se elevaran desde el comienzo de su historia a una concepción como la
del testamento y la libertad de testar” coincidiendo así con el resto de las primeras
sociedades en las que no existió verdadera sucesión testamentaria [CASTÁN
TOBEÑAS, José. Derecho civil español…, T. VI. Vol. 2º, op. cit., 
p. 15].

[36] Sin embargo, la opinión mayoritaria es favorable a inclinarse por la

testamentaria [Cfr. TORRES GARCÍA, Teodora F. El testamento ológrafo,
Montecorvo, Madrid, 1977, p. 77].

[37] “Antes de las XII Tablas la escritura no hubiera sido útil, porque el testador no
podía hacer legados ni beneficiar por testamento más que al heredero o a los
coherederos. [MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 22].

[38] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., T. VI, Vol. 1º, pp. 52-53.

[39] CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho civil…, op. cit., T. VI, Vol. 1º, p. 51.

[40] Vid. ROGUIN Traité de Droit civil comparé, T. V, Les successions, París, 1912;

ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho de sucesiones. T. II, Bosch, Barcelona,
1991, p. 552, n. 1191. “El derecho hereditario se basaba en la sucesión legítima, en el
parentesco sanguíneo” [LARA PEINADO, Federico. “Estudio Preliminar”, Código
de Hammurabi, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1992, p. 59].

[41] LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de

Asís. Derecho de Familia. T. 
II. Librería Bosch, Barcelona, 1975, p. 10. La familia romana originaria deriva del
tipo de familia patriarcal de los pueblos indogermánicos. Muestra curiosos puntos de
contacto con la griega, persa e hindú” [ESPINAR LAFUENTE, Francisco. La
herencia legal… op. cit.,  p. 3].

[42] FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino. Op. cit., 486.

[43] “De hecho no sabemos de período alguno del derecho romano en que el heredero
o sucesor universal no pudiera ser reemplazado por un grupo de coherederos (…). En
la sucesión abintestato el grupo se componía de los hijos del difunto, a parte iguales
de los bienes, y aunque en un tiempo los varones tuvieran preferencia sobre las
mujeres, no hay la menor señal de derecho de primogenitura. Lo mismo se distribuían
en el más antiguo derecho. Parece indudable que al comenzar la sociedad civil y dejar
de ser la familia un cuerpo continuado durante muchas generaciones, la idea que
ocurrió fue dividir los bienes por igual entre los miembros de cada generación
sucesiva, sin conceder privilegios al primogénito o tronco de la familia. En sistemas
más antiguos que el romano, hallamos claras indicaciones sobre la relación de este
fenómeno con las ideas primitivas. Entre los indios, desde que nace un hijo, adquiere
derecho a los bienes de su padre, que no pueden ser vendidos sin reconocer esta
copropiedad (...). El primitivo derecho de los germanos era igual. El alodio, o
dominio de la familia, pertenecía en común al padre y a los hijos” [MAINE, Henry
Sumner. Op. cit., p. 33].

[44] “(…) muy probablemente en tal sustitución, regida por normas consuetudinarias

de índole religiosa y jurídica, debieron de imperar los principios de masculinidad y
primogenitura, típicos de la organización patriarcal” [ROYO MARTÍNEZ, Miguel.
Op. cit., p. 10]. “El jefe de familia procuraba aumentar el número de sus hijos,
parientes y esclavos, sobre los cuales extendía su autoridad como un monarca. A ello
iba unido el derecho de primogenitura, o sea el derecho del hermano mayor a la
herencia, el nombre y la dirección de la familia” [PÉREZ DE BARRADAS, José. La
familia, 1ª ed., CSIC, Madrid, 1941, p. 121]. La Pira ve en esto un antecedente de la
primogenitura” [PIRA, Giorgio de la. La successione ereditaria instestata e contra il
testamento in diritto romano, Pubblicazione della Regia Università degli Studi di
Firenze, Facoltà di Giurisprudenza, Casa Editrice Vallecchi, Firenze, 1930, p. 569].

[45] Sobre el enfoque que aporta MAINE, cfr. GROSSI, Paolo. Historia del Derecho
de Propiedad. La irrupción del colectivismo en la conciencia europea (Pres.
Bartolomé Clavero; Juana Bignozzi), Ariel, Barcelona, 1986, pp. 75 a 81.

[46] SCHULZ, Fritz. Derecho romano clásico (traducción directa de la ed. inglesa

por José Santa Cruz Teigeiro), Bosch, Barcelona, 1960, p. 256.

[47] FUENTESECA, Pablo. Lecciones de Historia del Derecho romano, [s.n],

Madrid, 1978, p. 542. Ese “leve apoyo” del que habla el autor lo encontramos en
PAULO [D. 28, 2, 11] y GAYO [Inst. 2, 157].
[48] GINOT LLOBATERAS, Francisco. “La responsabilidad del heredero simple por
deudas y legados en Derecho común y foral”, ADC, 1950, Vol. 3, nº 4, pp. 1057 a
1099 (cit., p. 1061).

[49] GINOT LLOBATERAS, Francisco. “La responsabilidad…”, loc. cit., p. 1061, n.

14.

[50] Probablemente Espinar Lafuente aluda en este pasaje a MITTEIS,

Ludwig. Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians. Bd.1, Grundbegriffe und
Lehre von den Juristischen Personen, Duncker & Humblot, Manchen, 1935, pp. 93 y
ss.

[51] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 5.

[52] CASTÁN TOBEÑAS, José. T. VI, Vol. 1º, op. cit., p. 50.

[53] En cualquier caso, las teorizaciones que sugieren la colectivización de la tierra a

través de una propiedad de carácter grupal son tan antiguas, al menos, como
PLATÓN. Vid. acerca del “comunismo platónico” [SABINE, George H. Historia de
la Teoría Política (trad. Vicente Herrero), Fondo de Cultura Económica, México-
Madrid-Buenos Aires, 1976, pp. 52-53].

[54] Cfr. MOMMSEN, Teodoro. Compendio del Derecho público romano (trad. P.

Dorado), Analecta, Pamplona (Navarra), 1999, p. 16.

[55] “Esta existió siempre en los tiempos primitivos, desde que se comenzó a repartir
el territorio de la tribu. En las tribus latinas encontramos el suelo poseído parte por la
tribu, parte por la gens, parte por casas que en aquella época difícilmente podían ser
aún familias individuales” [ENGELS, Federico. El origen de la familia, de la
propiedad privada y del Estado, Ayuso, Madrid, 1972, 
p. 123].

[56] MOMMSEN, Teodoro. Op. cit., p. 16.

[57] Cfr. JÖRS, Paul y KUNKEL, Wolfgang. Derecho privado romano (trad. de

Leonardo Prieto Castro), Labor, Madrid, 1937, p. 174, n. 10.

[58] Esta dualidad de sucesiones, en función del origen de la propiedad, “real” o

“personal” prevalecería en Inglaterra hasta bien entrado el S. XIX.

[59] “Mientras no existió una propiedad libre sobre el suelo, –explica VON MAYR–
claro está que no se podrían transmitir por herencia los bienes inmuebles. Todavía se
refieja eso en la denominación de la herencia como familia, en las XII Tablas, y en el
nombre de la acción de partición de herencia (actio familiae erciscundae)” [MAYR,
Robert von. Historia del Derecho romano (trad. Wenceslao Roces). T. I, 2ª ed.,
Labor, Barcelona, 1930, p. 232].
[60] Cfr. MAYR, Robert von. Historia del Derecho romano, op. cit., p. 234.

[61] Vid. GAYO Inst. II, 157; PAULO, Collatio, 16, 3, 8; L. 1. D. De her. Inst., 28, 5.

[62] BONFANTE; Pietro. Op. cit., p. 643.

[63] Se deduce de ciertos pasajes de su obra. Vid. SCHULZ; Fritz. Op. cit., p. 256.

[64] Opinión del traductor de la obra, Wenceslao Roces (traductor). Vid. SOHM;

Rodolfo. Op. cit., p. 312, n. 4.

[65] SOHM; Rodolfo. Op. cit, p. 340.

[66] LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de

Asís. Derecho de sucesiones. 
T. II., op. cit., p. 10.

[67] PUIG BRUTAU en su obra conjunta con ROCA SASTRE, Ramón María y

PUIG BRUTAU, José. Estudios de Derecho Privado. T. II. Sucesiones, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1948 [cit. por ESPINAR LAFUENTE Francisco. Op. cit.
p. 8.

[68] ROYO MARTÍNEZ; Miguel. Op. cit., p. 13.

[69] BERMEJO PUMAR, María Mercedes. “La legítima. Función y estructura”,

en Instituciones de Derecho Privado (Coord. Juan Francisco Delgado de Miguel). T.
V. Sucesiones. Vol. 3º. Las atribuciones legales, Thomson-Civitas/Consejo General
del Notariado, Madrid, 2005, pp. 17 a 598 (cit., p. 49).

[70] PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho privado, op. cit., p. 109, n. 254.

[71] Vid. infra la función que tiene encomendada el patrimonio con ocasión del
estudio de la prodigalidad a lo largo de todo el capítulo III.

[72] IGLESIAS SANTOS, Juan. “La herencia en el Derecho…”, loc. cit., p. 40 y

también en Estudios…, op. cit., p. 255.

[73] CASTÁN TOBEÑAS, José. “La dogmática de la herencia…”, loc. cit., p. 252.

[74] ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar…; op. cit., p. 53.

[75] Autores más recientes sostienen, de la misma forma, que “en una primera fase
histórica es incompatible la coexistencia de heredero voluntarios y herederos
forzosos” [VIRGILI SORRIBES, Francisco. “Heredero forzoso y heredero
voluntario: su condición jurídica (el llamado heredero forzoso no es
heredero)”, RCDI, nº 206-207, julio-agosto 1945, pp. 479 a 494 (cit., p. 481)].
Podríamos decir que en el principio sólo existían los herederos necesarios (también
en la normativa de la Ley de las XII Tablas)” [RIBAS-ALBA, José María. La
desheredación injustificada en derecho romano: querela inofficiosi testamenti:
fundamentos y régimen clásico, Comares, Granada, 1998, p. 212]. “Como hace notar
la mayoría de autores (…) durante los primeros siglos de la evolución histórica del
Derecho romano (…), a aquellos heredes suus considerados como herederos
forzosos” [BIALOSTOSKY, Sara. –“Algunos comentarios a la controvertida querela
inofficiosi testamenti”, en Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau. T.
I. Derecho romano. Historia del derecho (Coord. Nuria González Martín), Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2006, pp. 103 a 125 (cit. p. 104)]. A pesar de que el Cc continúe empleando
esta terminología (cfr. p. ej. 806, 807, 814, 815, 817…), la completa comunidad
científica la encuentra inapropiada, sugiriendo el término “legitimarios”, para hacer
alusión a estos parientes del causante. [Vid. [ROCA SASTRE, Ramón María.
“Naturaleza jurídica de la legítima”, RDP, nº 324, marzo 1944, pp. 195 a 203; y
ORTEGA PARDO; Gregorio. “Heredero testamentario y heredero forzoso”, ADC,
abril-junio 1950, Vol. 3, Fasc. 2º, II, pp. 336-337; [DÁVILA GARCÍA, Julián.
“Herederos y legitimarios Donde hay herencia no hay legítima)”, RCDI, Vol. 185,
oct. 1943, pp. 664-665] [PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho civil. T. V.
Vol. 3º. 4ª ed. Bosch, Barcelona, 1991, pp. 9-11]. [Más dudoso, GONZÁLEZ Y
MARTÍNEZ, Jerónimo. “Las conferencias…”, loc. cit., p. 53].

[76] [ESPINAR LAFUENTE; Gregorio. Op. cit., p. 8] “(…) en la primera época

republicana los sui eran herederos automáticamente y como vimos no recibían la
herencia ex novo sino que se producía a la muerte del pater una continuatio
dominii permaneciendo unidos los hermanos en el consortium ercto non cito (…)
[TORRENT; p. 667].

[77] GARCÍA VILA, José Antonio y GÓMEZ MARTÍNEZ, Juan. “Los legados”,

en Instituciones de Derecho Privado (Coord. Juan Francisco Delgado de Miguel). T.
V. Vol. 1º. Thomson-Civitas/ Consejo General del Notariado, Madrid, 2004, p. 299-
300.

[78] El autor halla aquí un antecedente que daría origen después a la saisine franca
[ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis María. Op. cit., p. 553]; otros, de las
vinculaciones aristocráticas: “la propiedad antigua tenía un origen religioso y era
indivisible, lo cual dio origen a la forma más remota de la institución de los
mayorazgos” [PERICOT GARCÍA, Luis y BALLESTER ESCALAS,
Rafael. Historia de Roma, Montaner y Simón, Barcelona, 1968, p. 65].

[79] A ella se refiere a PAULO en el pasaje ya citado en D. 28, 2, 11.

[80] ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONET, Juan Antonio. Derecho romano. T.

II. Obligaciones. Familia. Sucesiones. 18ª ed., Edersa, Madrid, 1986, p. 884.

[81] “(…) siendo la naturaleza uno de los medios más necesarios para que el
individuo realice aquéllos, donde quiera se reconozca la propiedad individual con las
atribuciones que le son inherentes, hallaremos sancionado el derecho del propietario a
disponer inter vivos y mortis causa de lo que adquirió con sus esfuerzos y privaciones
[PASTOR Y ALVIRA, Julián. Manual de Derecho romano…, op. cit., p. 17].

[82] “Es un hecho hoy reconocido, que en los primeros tiempos de la historia no

existe la propiedad individual. Los bienes pertenecen a la tribu, a la gens, o la familia
(…). No hay que hablar, por tanto, en esas épocas primitivas de la historia de cada
pueblo, de libertad de testar, por que el testamento no existe” [MANRESA Y
NAVARRO, José María. Comentarios al Código civil español. T. VI, 6ª ed., Reus,
Madrid, 1932, p. 214].

[83] “Testamentifacción. Derivada esta palabra de las latinas testamenti factio,

significa en su acepción prístina y más estricta la facultad de testar, como derecho
que correspondía al ciudadano romano (…)”. “La testamentifacción activa, dice el
autor citado (López R. Gómez), es la facultad que compete a una persona para
disponer de sus bienes y derechos por acto de última voluntad” [ÁLVAREZ M.
TALADRIZ, José María. Voz “Testamentifacción”, en Enciclopedia Jurídica
Española (Coord. Luis Moutón y Ocampo et al.), T. XXI. Just-Mat, Francisco Seix
Editor, Barcelona, 1911-1960, p. 641].

[84] El desarrollo de la historia de la familia, desde una gran amplitud, a través de un

grupo de agnados, pasando por la gens, hasta llegar al individuo, corre así pareja a la
construcción doctrinal y afinamiento jurídico del concepto de dominio [Vid. MAINE,
Henry Sumner. Op. cit., p. 55].

[85] ARANGIO-RUIZ, Vicente. Historia del Derecho romano (trad. Francisco de

Pelsmaeker e Iváñez), 3ª ed., Instituto Editorial Reus, Madrid, 1974, p. 83.

[86] RAMS ALBESA, Joaquín en LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO

REBULLIDA, Francisco de Asís. Elementos de Derecho civil. V. Sucesiones (3ª ed.),
op. cit., p. 8.

[87] VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Panorama del Derecho de sucesiones. T.

I. Fundamentos, Civitas, Madrid, 1982, p. 23.

[88] ARIAS RAMOS, José. “Los orígenes del contrato…”, loc. cit., p. 146. Vid.
También TORRENT, Armando. “Consortium…”, loc. cit., pp. 495-496.

[89] IGLESIAS SANTOS, Juan. Op. cit., p. 39 y Estudios…, op. cit., p. 254.

[90] ” ESPINAR LAFUENTE, Gregorio. Op. cit., p. 7. Siguen esta tesis, entre otros,
LASTIG, PERNICE, LEIST y FERRINI, también GIRARD, MONIER, LEVY,
COLLINET, ALBERTARIO y ARIAS RAMOS. En contra, LEVY-BRUHL. [Cfr.
TORRENT, Armando. “Consortium…”; loc. cit., pp. 480-481].

[91] ARIAS RAMOS, José. “Los orígenes del contrato de sociedad…”, loc. cit., p.
141.
[92] “Es este el campo [Derecho de sucesiones] en que predomina más que en
ninguno la tendencia a mezclar el Derecho con la religión, viendo en el derecho
hereditario una consecuencia del culto a los muertos. (…). No hay para qué negar la
infiuencia de las ideas religiosas en el derecho hereditario, pero sí conviene
prevenirse contra exageraciones” [VON MAYR, Robert. Op. cit., pp. 230-231] “En el
campo del Derecho privado se acusa la infiuencia [del factor religioso], sobre todo,
en el Derecho de familia y sucesorio, en los que ofrece decisiva importancia el
elemento de culto a los antepasados (sacra)” [ÁLVAREZ SUÁREZ, Ursicino.
“Infiuencia del cristianismo en el Derecho romano”, RDP, año XXV, nº 294, julio-
agosto 1941, p. 318.

[93] “En Grecia, cada familia honraba las cenizas de sus antepasados. En libro de
“Las Leyes” afirma PLATÓN que el parentesco nace de la comunidad de los mismos
dioses domésticos. Al lado del culto de los difuntos existió el culto del hogar, cuya
diosa era Vesta. El supremo sacerdote era el jefe de la familia” [ESPINAR
LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 4, n. 3].

[94] Vid. MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 14.

[95] VON MAYR, Robert. Op. cit., pp. 230-231.

[96] “En la época histórica se limita naturalmente a relaciones de derecho privado (y

de culto: los “sacra”) con preferencia de las de carácter patrimonial” [ORTEGA
PARDO, Gregorio. Legado en lugar, op. cit., p. 29].

[97] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit. p. 4, n. 3.

[98] RIBAS-ALBA, José María. La desheredación injustificada…, op. cit., pp. 104-

105.

[99] Vid. RIBAS-ALBA, José María. Op. cit., p. 104.

[100] ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 11.

[101] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., pp. 14-15.

[102] RIBAS-ALBA, José María. Op. cit., p. 107.

[103] RIBAS-ALBA, José María. Op. cit., p. 212.

[104] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., T. VI, Vol. 1º, pp. 50-51; ESPINAR
LAFUENTE; Francisco. Op. cit., p. 3; SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe. Estudios de
Derecho civil. T. II. Parte General, 2ª ed., Sucesores de Rivadeneyra, Madrid,
1911T. VI, Vol. 1, p. 114.

[105] IGLESIAS SANTOS, Juan. Estudios… op. cit., p. 260.

[106] SOLS GARCÍA, Pedro. “El heredero. Ideas para su estudio”, RCDI, nº 193,
junio 1944, p. 572.

[107] “La idea inspiradora de la herencia en las Fuentes romanas toma por punto de
mira e idea fundamental los derechos hereditarios de los hijos. Éstos –los sui
heredes– continúan la personalidad del paterfamilias muerto, subrogándose, con este
carácter, en su deberes de culto y hospitalidad, así como en las relaciones
patrimoniales; y lo mismo ocurre al heredero extraño, llamado en lugar del hijo”
[SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 312].

[108] Cfr. MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 15.

[109] Ibid.

[110] “Análoga institución (a la affatomía) fue el Thinx longobardo, cuyo carácter de

Derecho de familia destaca” la doctrina [ALONSO Y LAMBÁN, Mariano. Loc. cit.
p. 38]. “Los germanos sentían la necesidad de un medio jurídico que garantizase la
sucesión patrimonial y la continuación del culto familiar de aquellos que no tenían
descendencia, para lo cual como muchos pueblos de cultura primitiva, recurrieron a la
adopción (…). Ejemplos de tal adopción son la affatomia franca, el thinx longobardo
y la perfilatio del Derecho peninsular” [LACRUZ BERDEJO, José Luis. Op. cit., 
T. II, 1973; p. 12]. “En algunos Derecho germánicos primitivos y respondiendo a la
misma exigencia de identificación de los sucesorio con lo familiar, se encuentran
diversas manifestaciones de institución contractual de heredero (affotamia, thinx)
[CRISTÓBAL MONTES, Ángel. La sucesión contractual aragonesa, Libros Pórtico,
Zaragoza, 1978, p. p. 13].

[111] ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 14.

[112] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 28.

[113] RIBAS-ALBA, José María. Op. cit., p. 107.

[114] CASTÁN TOBEÑAS, José. “La dogmática…”, loc. cit., p. 249.

[115] ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit. p. 10.

[116] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 16.

[117] SOLS GARCÍA, Pedro. “El heredero. Ideas para su estudio”, loc. cit., p. 572.

[118] IGLESIAS SANTOS, Juan. Op. cit., p. 40 y Estudios…, op. cit., p. 255.

[119] CASTÁN TOBEÑAS, José. “La dogmática…”, loc. cit., p. 250.

[120] ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit. p. 11.

[121] BIALOSTOSKY, Sara. “Algunos comentarios…”, loc. cit., p. 104.

[122] CASTÁN TOBEÑAS, José. “La dogmática…”, loc. cit., p. 252.

[123] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 11.

[124] ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 29.

[125] ALGABA ROS, SILVIA. Efectos de la desheredación, tesis doctoral, p. 22;

ALGABA ROS, SILVIA. Efectos de la desheredación, Tirant lo blanch, Valencia,
2002, p. 28.

[126] IGLESIAS SANTOS; Juan. Estudios… op. cit., p. 260.

[127] “Este vínculo entre familia y herencia se presenta con unas características

propias en el seno de la teoría política de P. BONFANTE, que, aunque en nuestra
opinión, debe considerarse superada, ha ejercido y ejerce todavía una notable
infiuencia” RIBAS ALBA, José María. Op. cit, p. 99.

[128] A pesar de haber sido cuestionada en tiempos más recientes por un sector
importante de la doctrina, creo que todavía es preferible adherirse a la tesis clásica de
BONFANTE, antes de aventurar otras tesis más arriesgadas y de difícil constatación
empírica. Y así lo hacemos a lo largo de este trabajo.

[129] Vid. BONFANTE, Pietro. “L’origine dell’ “Hereditas” e dei “Legata” nel

diritto successorio romano”, en Sritti giuridici varii. T. I, Famiglia e successione,
Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1916, pp. 101 a 151; y T. I, Famiglia
e successione, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1926, pp. 101 a 151.

[130] Cfr. BONFANTE, Pietro. “Forme primitive ed evoluzione della propietá

romana (Res mancipi e res nec mancipi)”, en Sritti giuridici varii. T. II, Propietá e
servitú, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1918, pp. 1 a 326; y T.
II, Propietá e servitú, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1926, pp. 1 a
326. Vid. también BONFANTE, Pietro. Corso di diritto romano. Vol. 6, Le
successione: parte generale, Giuffrè, Milano, 1974.

[131] Vid. BONFANTE, Res mancipi…, op. cit., pp. 134 y ss.; RIBAS ALBA, José
María. Op. cit., 
p. 99.

[132] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 99. BONFANTE, Res mancipi, op. cit.,
pp. 134 y ss.

[133] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 6.

[134] RIBAS ALBA, José María. Op. cit. p. 100.

[135] Considero, sin duda, que las apreciaciones del romanista italiano coinciden en
buena parte con las vertidas por el comparatista inglés: “(…) se transmitía al heredero
la familia, o sea el conjunto de derechos y cargas contenidos y nacidos en la patria
potestad (…) el testamento primitivo fue, pues, un acto o procedimiento
(probablemente entonces no era escrito) para regular la transmisión de la familia; un
modo de declarar quién sucedería en la jefatura al testador” [MAINE, Henry Sumner.
Op. cit., p. 14].

[136] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 16.

[137] CICU, Antonio. El testamento (trad. Manuel Fairén Martínez), Editorial

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 3.

[138] PUIG BRUTAU, José. Estudios de…, op. cit., p. 109, n. 254.

[139] SOLS GARCÍA, Pedro. Loc. cit., p. 572.

[140] IGLESIAS SANTOS, Juan. Op. cit., p. 38.

[141] COSSÍO, Alfonso. Op. cit., p. 875.

[142] FERNÁNDEZ DEL MORAL DOMÍNGUEZ, Lourdes. Autonomía privada y

testamento en Derecho común: contribución al estudio de las disposiciones
testamentarias atípicas, Comares, Granada, 1996, p. 14, en general, vid. pp. 13, n. 1,
que abarca las pp. 13-21.

[143] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 7, n. 12.

[144] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 11.

[145] “Nuestros estudios sobre el derecho personal muestran la familia desarrollada

en el grupo de los agnados; perdido después el grupo de agnados en gentes separadas;
y por fin, reemplazando el individuo a la gens; y nuestros estudios ahora parecen
indicar que, cada paso de esta transformación, corresponde una alteración análoga en
la naturaleza de la propiedad” [MAINE, Henry Sumner. Op. cit p. 55].

[146] “Si admitimos la tesis de BONFANTE considerando el testamento como acto

de designación del sucesor en la soberanía doméstica, el fundamento de aquella
libertad radica en la naturaleza misma del cargo” [ORTEGA PARDO,
Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., pp. 25-26] “Heredero testamentario y heredero
único, continuador de los sacra, sucesor en el cargo y título de pater son ideas clave
que condicionan y explican el Derecho sucesorio romano […]. Como el heredero
testamentario sucede en el cargo del difunto, ocupando su puesto, no hay lugar para
otro heredero” [NÚÑEZ LAGOS, Rafael. “El Derecho sucesorio…”, loc. cit., p.
396].

[147] Suele ser habitual, por el contrario, subrayar las concomitancias entre algunos
de nuestros Derechos forales (vgr. el aragonés) y el Derecho germánico” [Cfr.
GINOT LLOBATERAS, Francisco. “La responsabilidad…”, loc. cit., p. 1075].
[148] Cfr. ENGELS, Federico. Op. cit., p. 121.

[149] Vid. PUIG BRUTAU, José. Estudios de…, op. cit., p. 109, n. 254.

[150] PÉREZ DE BARRADAS, José. op. cit., p. 121. Cfr. ORTEGA PARDO,

Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., pp. 25-26.

[151] Las coincidencias con el Derecho sucesorio germánico, según se vera infra, son
más que evidentes. “En la época primitiva todo el patrimonio está vinculado a la
comunidad doméstica o familiar, el patrimonio está reservado por la ley a favor de la
comunidad; la muerte de un miembro no altera las relaciones jurídico-patrimoniales,
pues su cuota acrece a los restantes comuneros en mano común”. [GARCÍA
BERNARDO, Alfredo. La legítima…, op. cit., 2ª ed.; p. 43].

[152] Cfr. ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., pp. 25-26.

[153] ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 51.

[154] Vid. D. 28, 2, 11.

[155] “Trasladar estas ideas al campo del derecho hereditario, supone tanto como
entender la sucesión, no ya como una “hereditas” sino como la actualización de un
derecho que tenían los hijos en potencia, por hallarse sometidos a un principio de
orden superior: la jerarquía familiar”. De modo que como dice Paulo, más bien puede
decirse que consiguen la libre administración de los bienes” [ORTEGA PARDO,
Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., pp. 30-31].

[156] RIVERA FERNÁNDEZ; Manuel. Op. cit., pp. 32 y 33. “Con la muerte

del pater familias, como regla general, se producía automáticamente una sucesión
doméstica: los hijos del fallecido, y su mujer, conforme se convertían en sui iuris (p.
ej. libres del poder paterno o marital) con su muerte, ocupaban el lugar del causante
como sus sui heredes. En concreto, adquirían la propiedad y se hacían responsables
de la continuación del culto familiar (los sacra familiaria). La sucesión de los sui
heredes no era así, esencialmente, nada más que el abierto reconocimiento de una
suerte de copropiedad latente de los parientes más próximos en la propiedad familiar
habida en vida del causante” [ZIMMERMANN, Reinhard. “Compulsory Heirship in
Roman Law”, en Exploring the Law of Succession: Studies National, Historical and
Comparative (Coords. Kenneth G. C. Reid, Marius 
J. de Waal & Reinhard Zimmermann), Edinburgh University Press, Edinburgh, 2007,
pp. 27 a 48 (cit., p. p. 29)].

[157] TORRENT RUIZ, Armando José. “Consortium ercto non cito”, loc. cit., p.
497.

[158] TORRENT RUIZ, Armando José. “Consortium ercto non cito”, loc. cit., p.
480.
[159] [Cfr. TORRENT RUIZ, Armando José, “Consortium…”, loc. cit. p. 480]. El
autor insiste, con apoyo en las fuentes primarias (GAYO 2-157; D. 28, 2, 11), en la
consideración, al menos social –y probablemente también jurídica–, de los hijos
como condóminos de una comunidad familiar ya existente antes del fallecimiento del
causante: “porque ya en vida del pater los hijos, en cierta manera, son copropietarios
del patrimonio familiar” [TORRENT, Armando. “Consortium…”, loc. cit., p. 496],
“en la época arcaica los sui no recibirían una hereditas en sentido riguroso, porque
probablemente ya eran domini aun viviendo el pater familias” [TORRENT,
Armando. “Consortium…”, loc. cit., p. 479].

[160] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 10.

[161] VIRGILI SORRIBES, Francisco. Loc. cit., p. 481.

[162] Vid. “El sistema romano (…) que de no ser por ellas, era ilimitada” [Cfr.
REAL PÉREZ, Alicia. Op. cit., p. 22].

[163] ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 25.

[164] LASARTE ÁLVAREZ, Carlos. “La legítima”, en Principios de Derecho civil.

T. 7. Derecho de sucesiones, 2ª ed., Trivium, Madrid, p. 242.

[165] VALLET, Juan. Panorama del Derecho civil, op. cit., p. 286.

[166] VALLET, Juan. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. T.

XI. Artículos 806 a 857, 2ª ed., revisada y aumentada, Edersa, Madrid, 1982, p. 2.

[167] SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho civil. Teoría y práctica. T. VI. Derecho de

sucesiones, Edersa, Madrid, 1979, pp. 564-565.

[168] ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de Derecho civil español. T.

V. Sucesiones, 5ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 434.

[169] O’CALLAGHAN, Xavier. Compendio de Derecho civil. T. V., Derecho de

sucesiones, 6ª ed., Dijusa, Madrid, 2007, p. 256.

[170] O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p. 260.

[171] El “Sistema” de los Prof. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN no contiene ninguna

alusión de carácter histórico sobre esta cuestión, ni al tratar la legítima, ni la
preterición ni tampoco la desheredación. Esto se puede predicar igualmente de
ediciones anteriores de la misma obra, aunque sean más proclives a incluir
referencias de esta índole. Lo mismo cabe decir del “Compendio” de ALBALADEJO
GARCÍA.

[172] MANRESA Y NAVARRO, José María. Op. cit., T. VI, 1932, p. 215.

[173] GARCÍA GOYENA, Florencio. Op. cit., 1974, p. 345.

[174] “(…) con tal de que se sujete a una serie de exigencias formales que luego
analizaremos [CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit. p. 497]; aunque, precisa, después:
“Las formas de disposición hereditaria de la época de las Doce Tablas constituyen,
más que un verdadero testamento, una especie de adopción hereditaria o institución
contractual, y parece representar una fase intermedia o de transición entre la primitiva
sucesión legítima y la sucesión propiamente testamentaria” [CASTÁN TOBEÑAS,
José. T. VI, Vol. 2º, p. 15].

[175] FERRARA, reproducido por GONZÁLEZ, Jerónimo. Loc. cit., p. 54.

[176] CASSO Y ROMERO, Voz “Legítima”, op. cit., p. 2465.

[177] RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. La Cautela gualdense o Socini y el artículo

820.3º del Código civil, Dykinson, Madrid, 2004, p. 28.

[178] Inicia de esta forma su exposición, relacionando su afirmación con el régimen

jurídico de las XII Tablas en la nota a pie de página, [RIVERA FERNÁNDEZ,
Manuel. Op. cit., p. 25, n. 12], que ratifica, finalmente, entre sus conclusiones
[RIVERA FERNÁNDEZ, Manuel. Op. cit., p. 441].

[179] Vid. ALGABA ROS, Silvia. Op. cit., p. 24.

[180] ALGABA ROS, Silvia. En su tesis inédita (cfr. op. cit., p. 22), eliminada en su
publicación, cuya opinión matiza (cfr. op. cit., p. 28).

[181] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 65.

[182] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 160.

[183] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 161.

[184] La cursiva es mía. MONTOJO Y BURGUERO, Luis. La legítima de los hijos y

descendientes, Escelicer, [s.f.], Madrid, p. 17.

[185] SAMPER POLO, Francisco. “Pars debita” en el Derecho romano

vulgar”, Studia et documenta historiae et iuris, nº 37, 1971, p. 75.

[186] RAMS ALBESA, Joaquín. Elementos de Derecho civil. V. Sucesiones, 3ª ed.,

Dykinson, Madrid, 2007, p. 311.

[187] “Se ha dudado, sin razón, de la historicidad de esta obra legislativa; es posible

que la fecha tradicional, los años 451-50 a. C., sea también cierta” [KUNKEL,
Wolfgang. Historia del Derecho romano (trad. Juan Miquel), 5ª ed., Ariel, Esplugues
de Llobregat (Barcelona), 1975, p. 31]. [Vid. ZIMMERMANN, Reinhard. Op. cit., p.
29].

[188] ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 14.

[189] Cfr. BETANCOURT, Fernando. Derecho romano clásico, 3ª ed., Publicaciones
de la Universidad de Sevilla, Utrera (Sevilla), 2007, p. 48.

[190] “Los datos que poseemos en torno a la génesis de esta legislación nos son
facilitados fundamentalmente por la narración de TITO LIVIO (Ab urbe condita, 3,9-
57), y por las referencias que a ella hacen otros historiadores (DIONISIO, Historia de
la Roma antigua, 10,1-60; DIODORO, Biblioteca histórica, 12,23-26;
TÁCITO, Annales, 3,27), además de CICERÓN (De republica, 2,36-37) y
POMPONIO (Corp I Civ, Dig. 1.2.2.3-6). FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino.
Voz “Doce Tablas”, en Enciclopedia Ger. Vid.
http://www.canalsocial.net/GER/busquedaav.asp

[191] Hace muy poco se han realizado aportaciones novedosas de gran interés en la

que probablemente sea la mejor monografía en español sobre este asunto: RIBAS-
ALBA, José María. La desheredación injustificada en derecho romano: querela
inofficiosi testamenti: fundamentos y régimen clásico, Comares, Granada, 1998.

[192] La ubican, en vez de en la tercera posición, en primer lugar p. ej.

[HERNÁNDEZ-TEJERO, Francisco. Op. cit., p. 350] [LOZANO CORBÍ, Enrique,
op. cit., p. 65] situando la sucesión abintestato en la tercer posición de la Tabla.
Aunque este último autor reserva un texto similar a la Tabla IV, 6 [LOZANO
CORBÍ, Enrique. Ibid.].

[193] “El texto de las XII Tablas se nos ha transmitido únicamente en fragmentos e,

incluso éstos, en citas que hace la literatura de fines de la república y comienzos del
principado. Sigue en la incertidumbre cuánto se ha perdido y el orden de colocación
de las diversas normas jurídicas” [KUNKEL, Wolfgang. Op. cit., p. 32].

[194] Atribuyen el texto citado a este pasaje de la Ley decenviral: ROYO

MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 14; ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en
lugar…, op. cit., p. 28; y RIBAS ALBA, José María. Op. cit. p. 135.

[195] Vid. p. ej. MAYR; Robert. Op. cit., p. 224; PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op.
cit., p. 9; FUENTESECA, Pablo. Lecciones…, op. cit., p. 46; ORTEGA PARDO,
Gregorio. Legado en lugar…; op. cit., p. 28; GARCÍA GARRIDO, Manuel
Jesús. Derecho privado romano. Casos, acciones, instituciones, Ediciones
Académicas, Madrid, 2001, p. 563, n. 9; LOZANO CORBÍ, Enrique. Op. cit., p. 65;
FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. La sucesión forzosa, Comares, Granada,
2004, p. 3; RIBAS ALBA, José María. Op. cit. 
p. 117.

[196] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 286. “Tal como legase sus bienes, así
sea derecho” [RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley
de las XII Tablas. Estudio preliminar, traducción y observaciones, 3ª ed., Tecnos,
Madrid, 2003, pp. 10 y 11; y RIBAS ALBA; José María. Op. cit., pp. 134-135].

[197] FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Op. cit., p. 3.

[198] ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 14.

[199] Los partidarios de la libertad testamentaria en las XII Tablas [cfr. PASTOR Y

ALVIRA, Julián. Op. cit. pp. 18 y 285; y BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 106] se
basan en la opinión de jurisconsultos posteriores [GAYO, II, 224. ULPIANO, XI, 14;
Inst. II, 22 pr. D. L. 16, 120 (POMPONIO 6 ad Q. Muc); y Nov. XXII, cap. 2]. Para
RIBAS ALBA a esta aproximación le falta sentido crítico y peca de exceso de
esquematismo. [Vid. RIBAS ALBA, José María. Op. cit. p. 116]. El texto del Digesto
parece sobrevalorar la amplitud de la fórmula “uti legassit”: “La frase de la ley de las
Doce Tablas “tal como legó sobre lo suyo así sea derecho” parece tener un sentido
muy amplio: de instituir heredero y de dar legados y libertades, también de nombrar
tutores; pero se ha restringido por la interpretación de las leyes y por la autoridad de
los fundadores del derecho” [Iav. 5 ad Q. Muc.] [D’ORS, Álvaro. El Digesto de
Justiniano. T. III. Libros 37-50, Aranzadi, Pamplona, 1975, p. 855]. [Vid. RIVERA
FERNÁNDEZ, Manuel. Op. cit., p. 25, n. 12].

[200] LOZANO, señalando que se trata de la Tabla V, 1, sugiere por ejemplo la

siguiente traducción: “como haya legado sobre el patrimonio y la tutela de su familia
(res familiaris), así sea Derecho” [LOZANO CORBÍ, Enrique. Op. cit., p. 65],
respecto de la VI, 6, se pronuncia así: “como el difunto haya legado sobre su
patrimonio y la tutela de la propia familia, así sea derecho” [Ibid.].

[201] Es probable que “el legatum como institución de derecho sucesorio tiene

[tenga] aquí su primera confirmación legislativa” [FUENTESECA,
Pablo. Lecciones…, op. cit., p. 46] o, al menos, un antecedente bastante próximo. Sin
embargo, “la aparición de los legados y su régimen jurídico primitivo no son muy
conocidos” [GINOT LLOBATERAS, Francisco. Op. cit., p. 1082].

[202] RASCÓN GARCÍA, César. Ley de las XII Tablas, op. cit., p. 77. Esta sería una
de las mejores síntesis acerca del estado de la cuestión que he tenido ocasión de
consultar.

[203] Infinitivo del verbo “lego”, de la primera conjugación, traducido como por

“legar”, “dejar en testamento”. Cfr. Voz “lego”, 2ª acepción, en GARCÍA DE
DIEGO, Vicente. Diccionario ilustrado “Vox”. Latino-Español. Español-Latino, 19ª
ed., Bibliograf, Barcelona, mayo 1989, p. 278.

[204] “La sucesión había adquirido un carácter patrimonial predominantemente,

aunque sin salirse del ámbito familiar (…)” [ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado
en lugar…, op. cit., pp. 27-28]. “Lo cierto es que en la ley de las XII Tablas la
herencia tiene ya un carácter patrimonial” [GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús. Op.
cit., p. 563]. “La regla uti legassit sua rei, ita ius esto. (…) Legare en el ámbito
jurídico se identificó en la evolución posterior con la capacidad para realizar
atribuciones a título particular en el testamento: dado el formalismo de la época
arcaica, no parece que esta fórmula pudiera equivaler a la de institución de heredero”
[RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 117].
[205] “Resulta así que, a los agnados, las XII Tablas les atribuyen la potestas sobre la
persona del furiosus y sobre su pecunia, pero no sobre la familia. Esta circunstancia
nos pone de inmediato frente al discutido problema del significado de familia como
opuesta a pecunia en el lenguaje de las XII Tablas” [D’ORS, Xavier. “Una
recapitulación sobre las XII Tablas”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, nº
XVII, 1995, p. 138].

[206] La confusión terminológica entre familia y bienes, al igual que sucede con el
sintagma tutela rei suae, tutela de su fortuna, parece habitual hallándose ambas
mezcladas en el uso corriente durante la vigencia del Código de los decenviros [Cfr.
MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 23].

[207] Vid. GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús. Op. cit., p. 563.

[208] Cfr. FUENTESECA, Pablo. Lecciones…, op. cit., p. 46.

[209] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., pp. 22-23.

[210] Cfr. RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 103.

[211] RIBAS ALBA, José María. Op. cit p. 118.

[212] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 5, n. 6.

[213] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 23.

[214] FUENTESECA, Pablo. Lecciones…, op. cit., p. 46.

[215] ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 14.

[216] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 118.

[217] Ibid.

[218] “(…) esta institución tan esencial en el Derecho moderno es una de las más
lentamente elaboradas en la Historia del Derecho” [CASTÁN TOBEÑAS, José. Op.
cit., T. VI, Vol. 2º, p. 14] “(…) pero seguramente los romanos no se elevaron desde el
comienzo de su historia a un concepción como la del testamento y la libertad de
testar, que, según IHERING, infinidad de pueblos no han podido llegar nunca a
comprender” [CASTÁN TOBEÑAS, José. T. VI, Vol. 2º, p. 15].

[219] No es este el momento propicio para efectuar una digresión acerca del origen y
finalidad del testamentum calatis comitiis.

[220] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., pp. 134-135.

[221] Vid. ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., pp. 27-28.

[222] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 118.

[223] PETIT, Eugène. Op. cit., p. 668, n. 3.

[224] Y por la que había optado en un principio antes de comenzar a redactar este
capítulo, a la vista de las labores de documentación, una vez concluida la fase
preliminar de esta tesis doctoral.

[225] MAYR, Robert. Op. cit., p. 224.

[226] MAYR, Robert. Op. cit., p. 237.

[227] En estos planteamientos se apreciaría la infiuencia helena sobre el Derecho

romano, a través de la “la radical distinción que el antiguo Derecho griego establecía
entre el testamento de adopción y el testamento de legados (…)” [COSSÍO Y
CORRAL, Alfonso de. “La intervención de las autoridades judiciales y
administrativas en la liquidación de la herencia dentro del Derecho español”, Revista
del Instituto de Derecho Comparado, Barcelona, enero-junio, 1958, p. 73].

[228] MAYR, Robert. Op. cit., p. 245.

[229] SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 228.

[230] SOHM, Rodolfo. Op. cit., 329. Añade además, “la intervención de los comicios
–por curias– implica la necesidad de autorización del populus Romanus, lo cual
quiere decir que el Derecho primitivo no reconoce la libertad de testar” [SOHM,
Rodolfo. Op. cit., p. 329].

[231] Vid. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 141.

[232] “Cosa movible, cosa inservible”. Más al remontarse en el tiempo,

especialmente en el período arcaico de la civilización y menos al avanzar hacia el
presente.

[233] De esta absorción de personalidad jurídica se dio también en el Common

Law un caso más reciente, a través de la institución llamada “Coverture”, por la que,
contraído matrimonio, se producía una fusión de ambas personalidades jurídicas, en
la figura del marido, quedando anulada la vida jurídica de la mujer.

[234] “En la familia, y por razón del carácter absoluto de la autoridad paterna, el hijo,
en cuanto a sus bienes, estuvo primitivamente en una situación comparable a la del
esclavo. Su personalidad se absorbe con la del jefe de familia, no haciendo más que
uno con él y no pudiendo, por lo tanto, tener bienes propios” [PETIT, Eugène. Op.
cit., p. 147].

[235] “Capaz de tener un heredero lo era únicamente el hombre que gozaba de los

tres status, es decir, el hombre libre, ciudadano y paterfamilias, y la mujer libre,
romana y sui iuris” [ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 810]. “Los únicos romanos
que son personas con plenos derechos resultan serlo por tanto los ciudadanos libres
que, huérfanos o emancipados, son “padres de familia”, lo mismo si están casados
que si no, y poseen un patrimonio” [ARIÈS, Philippe y DUBY, Georges. Historia de
la vida privada. T. I. Del Imperio romano al año mil (trad. Francisco Pérez
Gutiérrez), Taurus, Madrid, 1987, p. 42] “En Roma, la muerte de un filius familias o
de una mater familias in manu no da lugar a la apertura de una sucesión. La sucesión
se abre, no cuando muere un ciudadano cualquiera, sino cuando muere un
paterfamilias” [Vid. SCIALOJA, Vittorio. Diritto ereditario romano. 
T. I. Concetti fondamentali, Roma, 1934, p. 6]

[236] Respecto de la mujer: “Quamvis in bonis maritii dos sit, mulieris tamen est”
[D. 23, 3, 75]; en lo atinente a los hijos: “et vivo quoque parente quodammodo
domini existimantur” [GAYO 1, 111, 114]. Vid. ORTEGA PARDO,
Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 30, n. 20.

[237] ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 30.

[238] ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 28.

[239] Vid. ut infra la función social del patrimonio apuntada al tratar el instituto la

prodigalidad.

[240] D. 50, 15, 195, 2.

[241] GAYO 2, 6.

[242] ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 28.

[243] Vid. ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 29.

[244] D’ORS, Xavier. “Una recapitulación sobre las XII Tablas”, Revista de Estudios

HistóricoJurídicos, nº XVII, 1995, p. 141.

[245] “Interdicción a los pródigos de la administración patrimonial y curatela de

agnados y gentiles sobre los pródigos” (Tabla IV, 9); y “como el difunto haya legado
sobre su patrimonio y la tutela de la propia familia, así sea derecho” (Tabla IV, 6); en
otra ubicación sistemática, pero cercana: “como haya legado sobre el patrimonio y la
tutela de su familia (res familiaris), así sea derecho” [LOZANO CORBÍ, Enrique. Op.
cit., p. 65].

[246] Cfr. el capítulo dedicado a la prodigalidad en las pp. 398 y ss.

[247] “No habría que excluir, desde luego, que tal limitación al poder de disposición
del pater familias sobre sus bienes no fuese debida a razones de defensa o protección
de las expectativas hereditarias de sus hijos, sino al interés público de evitar que la
excesiva generosidad –cuando no vanidad– del pater familias pudiera provocar
alteraciones esenciales en su situación patrimonial, y que ésta pudiesen repercutir en
su posición en el censo y también en los comicios, es decir, rompiesen el “equilibrio
social” [D’ORS, Xavier. Loc. cit., p. 140]. Se observa aquí la hipótesis de la tutela de
un interés público supraindividual, similar al preponderante en el antiguo Derecho
prusiano, como ya se ha tratado en el capítulo precedente.

[248] D’ORS, Xavier. Loc. cit., p. 140.

[249] D’ORS, Xavier. Loc. cit., p. 141.

[250] D’ORS, Xavier. Loc. cit., p. 141.

[251] Por mi parte, entiendo que el tenor de la Tabla IV, 9, no deja margen alguno a
la duda, pues “in claris non fit interpretatio” o, según reza el axioma, de aplicación
aquí a la voluntas legistoris, atribuido a Paulo “cum in verbis nulla ambiguitas est,
non debet admitti voluntatis quaestio” [D. 
32.25.1]. Que existió la prodigalidad está fuera de duda; ahora, qué tutelase
exactamente en cada período del Derecho romano abre el tema a la discusión que ya
se ha abordado en otro capítulo de esta obra.

[252] Vid. D. 28, 2, 11. PAULO 2 Sab.

[253] Consecuencia del poder absoluto del pater familias es el ius vitae necisque

(derecho de vida y muerte) [Vid. ARANGIO-RUIZ, Vicente. Historia del Derecho
romano (trad. Francisco de Pelsmaeker e Iváñez), 3ª ed., Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1974, p. 82; y ESPINAR LAFUENTE; Francisco. Op. cit., p. 15].

[254] Quizá, haciendo una comparación intertemporal, pudiera asimilarse al pater

familias, en el ejercicio prudente y moderado de estas facultades, en modo semejante
a cómo pudieran pregonar el uso de la soberanía regia los monarcas absolutistas
regidos por los preceptos del “despotismo ilustrado”.

[255] El Cristianismo, según algún sector doctrinal, contribuiría a dictar

disposiciones, especial-mente Constantino y Valentiniano, que dulcificarían la patria
potestad y dignificarían la situación del filius familias [Cfr. ÁLVAREZ SUÁREZ,
Ursicino. “Infiuencia del cristianismo…”, loc. cit., p. 327]. Consecuencia del poder
absoluto del pater familias. Recuérdese el ius vitae necisque (derecho de vida y
muerte) que, como dicen JÖRS-KUNKEL, no se limitó a la época arcaica, sino que
“se conserva como tal hasta el Cristianismo; Constantino la menciona como
institución vigente (C. Teod. 4, 8, 6; año 323 d. C.)” [JÖRS-KUNKEL, op. cit., p.
411]. El cual se reforzaba con el derecho a vender el hijo como esclavo, “trans
Tiberim” [ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 15].

[256] [Cfr. Inst. 2, 13; D. 2, 82; C. 2, 28]. “La conexión entre el ius vitae necisque y
el poder de la exheredatio, se señala por Paulo en un texto [D. XXVIII, 2, frag. 11]:
[ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 15]. Consultada la citada fuente
primaria, dice así: “tratándose de herederos por derecho propio, parece evidente que
se da una continuación del dominio de los bienes hasta el punto de que parece que no
ha habido una herencia, puesto que ya en vida del padre se consideraban en cierto
modo dueños. Por eso se le llama hijo de familia como se dice padre de familia, sin
más distinción que para diferenciar el que engendra del engendrado, y así, al morir el
padre, no se considera que adquieren la herencia sino más bien que consiguen la libre
administración de sus bienes. De aquí que sean dueños de los bienes aunque no hayan
sido instituidos herederos. No se opone a esto el que se les pueda desheredar, ya que
también se les podía quitar la vida (Paul. 2 Sab.)” [D’ORS; Op. cit., p. 299].

[257] [BIALOSTOSKY, Sara “Algunos problemas…”, loc. cit., p. 107].

[258] “(…) Sin embargo, del mismo rigor –continúa el autor– de este poder los
jurisconsultos sacaron una reforma favorable para los hijos. Los que tenía el jefe de
familia bajo su autoridad directa, se les consideraba como investidos de una especie
de copropiedad latente sobre los bienes paternos, que casi siempre habían contribuido
a acrecentar por sus adquisiciones” [PETIT, Eugène. Op. cit., p. 680].

[259] D’ORS, Xavier. Loc. cit., p. 140.

[260] Cfr. CALVO GARCÍA, Manuel. Teoría del Derecho, Tecnos, Madrid, 1996, p.

142.

[261] “Quantum eis placuerit” era expresión recurrente entre los foristas aragoneses
cuando estuvieron en vigor los Fueros De testamentum nobilis y, poco más tarde, De
testamentum civitum, al extenderse una prerrogativa nobiliaria al resto de la
ciudadanía.

[262] “La testamentificación no podía ser muy frecuente, cuando cada testamento era
una ley, y como tal debía hacerse en los comicios calados” [GARCÍA GOYENA, cit.
por BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 50, n. 102].

[263] (o V, 2), según otros autores.

[264] Dejo aquí al margen el testamento militar (in procintu), que refiere Gayo en sus
Instituciones como concomitante del otorgado ante los Comicios calados: “En un
principio hubo dos clases de testamento: o se hacía testamento ante los comicios
convocados, que estaban destinados dos veces al año a la confección de testamentos,
o en procintu, esto es, cuando se tomaban las armas para la guerra, pues se
llama procintus el ejército preparado y armado. Así pues, el primero se hacía en
tiempo de paz y tranquilidad, y el segundo al salir a la batalla” [GAYO. Inst. II, 101;
HERNÁNDEZ TEJERO JORGE, Francisco. Lecciones de Derecho romano, 3ª ed.,
Ediciones Darro, Madrid, 1978, p. 137]. “La frase “en los comienzos” [initio]
equivale a “las Doce Tablas” pues Gayo no tuvo posibilidad de conocer el Derecho
anterior a este código” [SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 230. Cfr. también PASTOR Y
ALVIRA, citando las Inst. de Gayo; op. cit., p. 23; y CASSO Y ROMERO, Voz
“Testamento”, op. cit., p. 3775].
[265] “El testamento calatis comittis no alcanza la época clásica, en la cual prevalece
el testamento mancipatorio o per aes et libram” [SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 332].
“El testamento fue conocido en la época de las XII Tablas. Hubo dos formas de
testamento (…). Estos testamentos no fueron abolidos, sino reemplazados en la
práctica por el testamento del bronce y la balanza (per aes et libram)” [Vid.
SCHULZ, Fritz. Op. cit., pp. 229-230].

[266] Vid. también D’ORS, Xavier. Op. cit., p. 142. En opinión de Xavier D’ORS, la
sucesión hereditaria en esa época sería siempre de modo necesario a favor de los sui,
sin perjuicio de los “legados” que el pater familias podía disponer a cargo del emptor
familiae.

[267] Cuando Xavier D’ORS se adentra en esta cuestión: “¿existió ya, en la época de

las XII Tablas, la sucesión testamentariafi”, él mismo responde, acertadamente, en mi
modesta opinión: “Si por testamentum entendemos aquel en el que se instituye
un heres, nos inclinamos por una respuesta negativa” [D’ORS, Xavier. Op. cit., p.
142].

[268] “Los romanos nunca intentaron interrumpir el curso tranquilo de la evolución

jurídica con intervenciones radicales. El derecho vigente rara vez se abrogaba, se le
dejaba caer en desuso” [BIALOSTOSKY, Sara. “Algunos comentarios…”, loc. cit.,
p. 105].

[269] Un buen ejemplo de ello sería la Revolución Francesa acaecida en 1789 que
marca el fin del “Antiguo Régimen”. Existe también una hipótesis, algo arriesgada,
pero de interés consistente en sostener que esa “Revolución” sí se produjo, en el
marco del Código decenviral, que marca un “antes” y un “después” en las
desavenencias entre patricios y plebeyos.

[270] En el Derecho español la sucesión legal sólo tiene lugar en ausencia o como
complemento de la voluntaria. Vid. SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís.
“Título III. De las sucesiones”, Comentario del Código civil, T. I. Ministerio de
Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, 1991, 
p. 1659.

[271] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., pp. 10-11.

[272] NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Loc. cit., pp. 391-392.

[273] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 9.

[274] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 9. Vid. también MAINE, Henry

Sumner. Op. cit., 
p. 30.
[275] “Cuán natural aparecía su condición de heredes a los romanos antiguos, lo
evidencia la manera de referirse a ellos en las XII Tablas en la sucesión abintestato”
[ARIAS BONET, Juan Antonio. Op. cit., p. 884].

[276] Como iniciador genial de esta gran escuela aparece el nombre de este autor. Sin
embargo, la historiografía moderna ha sacado a la luz la documentación de un pleito,
fechado en 1076, donde se recoge la opinión de otro juris doctor, llamado Pepo, que
ya parece servirse del Digesto para fundamentar la resolución del pleito en época
ligeramente anterior a la de Irnerio. Vid. STEIN, Peter. El Derecho romano en la
historia de Europa, op. cit., pp. 64 y 65; y CASTILLEJO, José y ABELLÁN
VELASCO, Manuel. Historia del Derecho romano. Política, doctrinas, legislación y
administración, Dykinson, Madrid, 2004, p. 503.

[277] Vid. MANUEL MEDINA DE LEMÚS, Manuel. “El “Corpus Iuris Civilis”:

Historia y ediciones”, RCDI, nº 636, sep.-oct. 1996, p. 1911.

[278] “El testamentum calatis comitiis no es, a nuestro juicio, tal testamento; es

únicamente un expediente que tiene el pater familias de procurarse un suus heres.
Una vez que tiene suus, que es su descendiente más inmediato, su hijo, no tiene por
qué preocuparse de disponer de sus bienes para después de su muerte, por que
prácticamente no tiene la disposición de ellos, al menos de la familia” [TORRENT,
Armando José. “Consortium…”, loc. cit., pp. 479-480].

[279] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 18.

[280] “Los comitia curiata eran una asamblea patricia legislativa en que sólo estaban

representadas las gentes, asamblea representativa del pueblo, tomado como unidad
política la gens” [MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 18].

[281] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 18.

[282] Cfr. MAYR. Op. cit., p. 238.

[283] Vid. MAYR. Op. cit., p. 238; y JÖRS, Paul y KUNKEL, Wolfgang. Derecho

privado romano op. cit., p. 449. Cfr. PIETRO, Alfredo di. Derecho privado romano,
Depalma, Buenos Aires, 1966, 
p. 363.

[284] PLINIO, orador célebre entonces, que acudía a todas las ceremonias de apertura
de testamentos, hacía notar con satisfacción que le legaban siempre la misma suma
que a su rival y amigo el orador TÁCITO” [ARIÈS, Philippe y DUBY,
Georges. Historia de la vida privada. T. I. Del Imperio romano al año mil (trad.
Francisco Pérez Gutiérrez), Taurus, Madrid, 1987, p. 43].

[285] Entre los contradictores figuran LENEL, con su idea (de pura economía) de un
primitivo testamento de legados (el calatis comitiis sería un Legatentestament), y
BONFANTE, con su concepción del testamento como acto político de sucesión en la
soberanía doméstica (teoría de la sucessio). Mas, sin duda, la idea más racional y la
que mejor responde a la tendencia general de las legislaciones antiguas es la de
SCHULIN” [ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 11, n. 18].

[286] Cfr. JÖRS, Paul y KUNKEL, Wolfgang. Op. cit., p. 449, n. 4.

[287] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 329.

[288] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., T. VI, Vol. 2º, p. 15.

[289] SAMPER POLO, Francisco. “Pars debita…”, loc. cit., p. 93, n. 86.

[290] TORRENT, Armando José. “Consortium…”, op. cit., p. 479.

[291] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 11. “La adopción tuvo entre los
romanos primitivos (como en los otros pueblos [coetáneos de la Antigüedad]) la
finalidad de mantener el hogar familiar (con su culto doméstico propio) entre aquellas
personas que carecían de descendencia (de heredes sui). Su forma originaria fue
la arrogatio per populum (…)” [ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit p. 11].
Parece entonces que la historia de la adopción y del testamento cuando la Humanidad
estaba dando sus primeros pasos habría de ir indisociablemente unidas.

[292] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 11-12.

[293] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 12.

[294] La analogía estructural entre el testamentum (c.c.) y la adrogatio puede

comprobarse en GAYO 2, 101; 1, 99; AULO GELIO 15, 27; 5, 19 [RIBAS-ALBA,
José María. Op. cit., p. 121, n. 83]. “El testamentum calatis comitiis expresa con
rotundidad el carácter familiar y religioso de la herencia arcaica” [RIBAS-ALBA,
José María. Op. cit., p. 120]. “La común raíz religiosa explica las analogías
sustanciales de las dos instituciones” [RIBAS-ALBA, José María. Op. cit., p. 121]
“Así como en la adrogatio una persona sui iuris pasaba a convertirse en filius del
arrogante, en el testamentum calatis comitiis un sujeto sui iuris asume también el
estado de filius, pero con eficacia post mortem del testador” [RIBAS-ALBA, José
María. Op. cit p. 121].

[295] CRISTÓBAL MONTES; Ángel. La sucesión contractual…, op. cit., p. 12;

“Aspectos básicos de la sucesión contractual aragonesa”, en Estudios de Derecho de
sucesiones, Mira Editores, Zaragoza, 1987, p. 199; Comentarios a la Compilación
del Derecho civil de Aragón, Vol. 3º (Dir. J. L. Berdejo y J. Delgado), Diputación
General de Aragón, Zaragoza, 1996, p. 263.

[296] Aunque lo que les diferencia del romano es, precisamente, el desconocer el

testamento en su sentido propio, cuando se deshizo de su cobertura contractual para
convertirse en un negocio jurídico unilateral. “En la más antigua Roma y en otros
derechos de la Antigüedad, podía una persona procurarse un heredero adoptando a
alguien como hijo que le heredase como tal, pero no existía la posibilidad de dejar
constancia testamentaria para el destino del propio patrimonio después de la muerte”
[D’ORS, Álvaro. Elementos de Derecho privado romano, 3ª ed., Eunsa, Pamplona,
1992, 
p. 84].

[297] Vid. MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 15.

[298] “Se habla de una embajada a Grecia para conocer las leyes de Solón antes de
redactar las XII Tablas, y de la presencia de un griego entre sus redactores”
[HERNÁNDEZ TEJERO JORGE, Francisco. Lecciones de Derecho romano, 3ª ed.,
Ediciones Darro, Madrid, 1978, p. 20] “La tradición hace preceder el nombramiento
del colegio decenviral de una embajada enviada a Atenas y otros lugares para estudiar
las leyes de las principales ciudades griegas, lo cual implicaría que los decenviros
hubieron de recurrir a ellas ampliamente” [ARANGIO RUIZ, Vicente. Op. cit., p.
80].

[299] Vid. VON MAYR, Robert. Op. cit., p. 236.

[300] Así en las Leyes de Gortyn, en Creta (de hacía el año 40 a. C.).

[301] Cfr. SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 340.

[302] Se distancia de esta postura el notario NÚÑEZ LAGOS: “Se abrió paso y se
impuso la solución de que el pater designara a un solo heredero: de ahí surgió el
testamento, no tanto para heredar, creando un heredero cuando no lo hubiese natural
–que para esto ya existían la adrogatio y la adoptio– como para desheredar a todos
los sui, menos al llamado, en el supuesto, no imprescindible, de que el instituido
fuera sui” [NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Op. cit., p. 396]. Por mi parte, estimo que esta
sucesión de los acontecimientos se correspondería con un período más tardío de la
consolidación de la figura.

[303] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 18. “Mientras se confeccionaron los

testamentos in calatis comitiis, no hubo términos hábiles para impugnar aquéllos
como inoficiosos; ya porque las personas allegadas podrían exponer sus
reclamaciones ante la asamblea, ya porque una vez aprobado, no cabía oponerse al
voto del pueblo” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 144].

[304] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 17.

[305] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 28.

[306] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 340.

[307] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 340.

[308] “La constante tendencia de la sucesión legítima a apoyarse en la testamentaria
demuestra que ésta se generalizó muy pronto (…). Pero el punto de partida fue
probablemente otro del que permite creer la evolución posterior. El primer impulso
dio seguramente, la falta de herederos naturales” [Vid. VON MAYR, Robert. Op. cit.,
p. 236] El que no los tenía por naturaleza podía procurárselos mediante adopción o
arrogación: este es precisamente el terreno en que parecen haber germinado esas
instituciones o al menos donde tienen algunas de sus raíces. Cfr. VON MAYR,
Robert. Op. cit., 
p. 234.

[309] ARANGIO RUIZ, Vicente. Op. cit., p. 83.

[310] FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 541.

[311] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 122.

[312] Vid. VIRGILI SORRIBES, Francisco. Loc. cit., p. 481.

[313] FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino. Op. cit., p. 486.

[314] RIBAS-ALBA, Jose María. Op. cit., p. 121.

[315] Cfr. RIBAS-ALBA, José María. Op. cit., p. 122.

[316] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 18. “El testamento otorgado en esta forma
era una ley o conjunto de leyes, cuyos caracteres se conservaron siempre (…)”
[PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 24]. “Ciertamente las fuentes no permiten
tampoco demostrar de un modo inmediato el carácter legislativo del testamento
comicial. La analogía con los comicios en que se celebra la arrogación no es
concluyente, porque éstos se verifican tal vez bajo la dirección de la
autoridad arbitris pontificibus exclusivamente” [VON MAYR, Robert. Op. cit., p.
239].

[317] CASSO Y ROMERO, Ignacio de. Voz “Testamento”, op. cit., p. 3775.

[318] MITTEIS, Ludwig. Römisches Privatrecht , op. cit., p. 82, n. 24, cit. por

SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 329.

[319] MAYR, Op. cit., p. 246.

[320] MAYR, Op. cit., pp. 239-240.

[321] MAYR, Op. cit., p. 240.

[322] MAYR, Op. cit., p. 249.

[323] Vid. sobre la aceptación hereditaria romana y sus implicaciones actuales mi

monografía: BARRIO GALLARDO, Aurelio. La aceptación hereditaria derivada de
 actos dispositivos concluyentes sobre el caudal, Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios, Madrid, 2007, pp. 116 a 118.

[324] MAYR, Robert. Op. cit., p. 250.

[325] MAYR, Robert. Op. cit., p. 224.

[326] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., T. VI, Vol. 2º, p. 15.

[327] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 9. Otros romanistas españoles

sostienen que el testamento podría servir par desheredar a los hijos, aunque no le
atribuye exclusivamente dicho cometido, pero tal desheredación no podía afectar, a
su juicio, a los herederos forzosos, sino tan sólo a los necesarios. [Cfr. D’ORS,
Álvaro. Elementos…, op. cit., p. 84].

[328] Para un estudio en mayor profundidad del pensamiento de este autor francés,

vid. GIRARD, Paul Frédéric. “Succession déférée a l’encontre du testament”,
en Manuel élémentaire de Droit romain, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1929, pp.
903 a 921.

[329] SOHM citado por GARCÍA-BERNARDO LANDETA, Alfredo. Op. cit., 1ª

ed., p. 5; y 2ª ed., p. 19.

[330] BERMEJO PUMAR, María de las Mercedes. Op. cit., p. 50.

[331] BIALOSTOSKY, Sara. “Algunos…”, loc. cit., p. 110.

[332] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 340.

[333] MIQUEL, Joan. Derecho privado romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 423.

[334] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 329.

[335] BERMEJO PUMAR, María de las Mercedes. Op. cit., p. 49, n. 97.

EL DERECHO ROMANO CLÁSICO
 
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 Original (PDF)
 Informe analítico de citas
 Voces

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Autor:Aurelio Barrio Gallardo
Páginas:88-175
Cargo del Autor:Profesor ayudante. Doctor de Derecho Civil

I El Derecho romano clásico: la exigencia de una desheredación expresa - 1.

Introducción - 2. Interpretatio e instauración de la libertad de testar - 3. La
fórmula para instituir o desheredar - 4. Desheredación nominatim o inter
ceteros - a. Distinción entre hijos e hijas y nietos - b. Ausencia de motivación
en la decisión adoptada - c. Las consecuencias en caso de preterición - d.
Razones que pudieron motivar la aparición de esta exigencia formal - 5.
Arraigo del testamento per aes et libram - II. Limitaciones de contenido
sustantivo a la libertad dispositiva del causante - 1. Limitaciones a la libertad
de legar - a. Introducción - b. La legislación republicana represora de las
liberalidades ex-cesivas - c. La Lex Falcidia - 2. Limitaciones a la libertad de
testar - a. Datación temporal de la queja ante el Tribunal de los “Cien
Hombres” - b. El conocimiento de esta causas por el Tribunal de los
Centumviri - c. La contravención del officium pietatis - i. ¿En qué consistía la
vulneración? - ii. El concepto de “deber de piedad” - d. Retórica y presunción
de no estar en su sano juicio (color insaniae) - e. Sustanciación del proceso
ante el Tribunal - f. Cuantificación de la cuota a imitación de la Lex Falcidia -
III. Estudio de las causas que pudieron motivar la instauración de restricciones
a la libertad de testar a partir del último siglo de la República - 1. Introducción
y necesidad del análisis - 2. La desconfianza en el individuo como fuerza
motriz del cambio - 3. El primigenio y adecuado ejercicio de la libertad de
testar - 4. Las razones convencionales que motivaron la introducción de
limitaciones - a. Proliferación de casos de desheredación injustificada - b. La
opinión generalizada entre la doctrina española - c. Condicionamientos socio-
económicos - d. La degradación de las buenas costumbres cuando la
República toca a su fin - e. Matizaciones que pueden introducirse tras la
lectura de la obra de MAINE - f. Medidas legislativas para combatir el
despotismo familiar - g. La concepción actual de la legítima y su entronque
con el Derecho romano

88

I El Derecho romano clásico: la exigencia de
una desheredación expresa
1. Introducción
Descrita la evolución del primer testamento como un acto público de adopción
o adrogación para la situación excepcional de carecer de descendencia, llegó
un momento en que al tenor de las XII Tablas, que si bien concedieron una
libertad de testar, lo fue sólo dentro de este contexto, para elegir un
continuador en la soberanía doméstica a falta de un sucesor nato, ampliaron su
espectro permitiéndose no sólo “testar” en este sentido primitivo en ausencia
de descendencia, sino también cuando los hijos del pater familias no fueran
considerados idóneos en el interés general del grupo para asumir la jefatura
familiar. Resulta difícil, por no decir casi imposible, datar en qué momento
histórico se produjo exactamente esta leve modificación que, sin embargo,
habría de tener una transcendencia espectacular, pero sí existe un parecer más
o menos contrastado en fundar dicho “salto cualitativo” en la interpretación
jurisprudencial del pasaje ya conocido “pater familias uti legassit” del Código
decenviral.

Algunos estudios recientes sugieren que el establecimiento de esta

manifestación de la libertad civil en el ámbito de las sucesiones por causa de
muerte se dio transcurrido un siglo desde la vigencia de la Ley Decenviral, en
torno

89

a los comienzos del S. III a. C336. “Esta situación se mantuvo hasta fines de la
República (período preclásico)”337. “En realidad, la total amplitud diseñada
(…) de la libertad del testador, rigió como norma o uso, tan sólo durante los
primeros siglos de la República”338. Como se ha tenido ocasión de advertir a la
largo de este ensayo, no es el que su autor niegue que existiera una libertad de
testar que no llegó a conocer limitaciones bajo el Derecho romano, sino,
simplemente, que tal conquista, si es que es susceptible de ser llamada así, se
produjo con posterioridad a la XII Tablas cuando la práctica ya contaba con
una experiencia dilatada y su aplicación estuvo asentada y consolidada ante
los Tribunales.

2. Interpretatio e instauración de la libertad

de testar
En realidad, fue la interpretatio elaborada durante la República, forjada al
calor de la praxis jurisprudencial339, en pugna abierta con el pragmatismo
norteamericano moderno, como gusta de comparar algún autor340la que llevo a
cabo el asentamiento de la fórmula: “instituendi vel exheredandi sunt”341;
probablemente, no con la intención de restringir la libertad conferida al cabeza

90

de familia, sino con el anhelo de cerciorarse de que, efectivamente, la decisión

última y responsable del pater familias, era declinar su posición al frente del
grupo a favor no del pariente más inmediato, sino eligiendo como su sucesor a
un extraño en la creencia fundada de que serviría mejor a los intereses
generales del grupo. Y a tal menester se exigió que los heredes sui fueran
instituidos herederos o desheredados expresamente.

Fue la jurisprudencia342–como explica BONFANTE– la que reconoció

este derecho a ser instituido o desheredado así en la primera clase de los
herederos civiles, o sea en la clase de los sui343. “La sucesión legítima formal
consistía en la obligación impuesta al testador de no preterir, o sea de no pasar
en silencio los sucesores ab intestato de la primera clase, sino de instituirlos o
desheredarlos expresamente”344. “En el Derecho Romano Clásico –hasta el
año 40 a. C., fecha de la lex Falcidia– se aplicó formal y realmente el
principio de la libertad testamentaria. En virtud de dicho principio el pater
familias podía instituir como heres en su testamento a quien le pluguiese,
singular o pluralmente, y, en este segundo caso, en las partes que quisiese.
El ius civile sólo le exigía al pater familias testador que, en relación son
sus heredes sui et necessarii, los mencionase expresamente en el testamento
desheredándoles (exheredatio) aunque no tuviese justificación para eso”345.

“Si los descendientes no eran instituidos herederos del paterfamilias, entonces,

debían ser excluidos de la su sucesión mediante una disposición expresa; se
les instituía o se les desheredaba”, como ha subrayado GIRARD346. La
“exheredatio”, hoy diríamos “desheredación”, que es la más antigua, es una
garantía de pura forma consistente en que el heredero forzoso es excluido
expresamente y no sólo explícitamente”347. Según SCIALOJA “los heres
sui han de tomarse siempre en consideración por el testador, que no puede
arbitrariamente nombrar a un extraño sin haber procedido, al menos, a la
desheredación expresa de los sui”348. De esta forma, son muchos y variados los
autores que, lejos de fechar la libertad de testar en las XII Tablas, señalan
cómo esta elaboración doctrinal, que marcaría un hito histórico en la ciencia
jurídica moderna, especialmente para los países de tradición anglosajona, tuvo
un origen netamente jurisprudencial.
91

“La tan ponderada libertad de testar del Derecho romano es un producto de

la interpretatio de las XII Tablas”, sentencia Robert VON MAYR349.

Entre la doctrina española, también encontramos abundantes partidarios de

estas tesis. Para TORRENT (romanista) “(…) la interpretatio a partir de las
XII Tablas va reconociendo al paterfamilias una altísima potestad de testar
pudiendo otorgar disposiciones de muy diverso contenido. Admitida esta
libre facultas testandi teóricamente el paterfamilias podía desheredar a
los sui para instituir en su lugar a extranei, y el ius civile reconoce esta
potestad, pero señalando que estos sui deben ser contemplados expresamente
en el testamento, bien para instituirlos, bien para desheredarlos”350.
“Cualquiera que fuese el sistema de la Ley de las XII Tablas (sobre el cual
existen pocos datos históricos) lo cierto es que en época posterior (cuando ya
se poseen datos firmes), domina en Roma una amplia libertad de testar, la
mayor conocida por pueblo alguno, sin otras restricciones que las puramente
formales de la praeteritio”351.

“Posteriormente la interpretatio, extendiendo el sentido de la norma antes

mencionado352, llegó a configurar un concepto de herencia en el que el régimen
de la pecunia se convirtió en el factor predominante; la figura del heredero fue
el instrumento jurídico de esta transformación. Esta evolución se produjo
durante el siglo IV a. C. y se consolidó a lo largo del tiempo (…)”353. “Así en
torno a la facultad genérica contenida en las XII Tablas de poder legare van
aglutinándose una serie de figuras que la práctica y los jurisconsultos van
creando para responder a las demandas de los pater familae que, poco a poco,
quieren liberarse del estrecho corsé que les imponía la institución de heredero,
la figura omnipresente en el derecho sucesorio romano del heres”354.
“La interpretatio a partir del Código Decemviral va reconociendo
al paterfamilias una amplia potestad de testar que le permite dar disposiciones
de muy diverso contenido, entre las que podía situarse teóricamente el
desheredar a los heredes suus e instituir heredero a un extranei, siempre y
cuando fueran contemplados explícitamente en el testamento”355.

92

Finalmente, todos los romanistas coinciden en señalar esta circunstancia y,

además, en fundar sus aseveraciones en las Reglas de ULPIANO como fuente
primaria356. De cualquier modo, existen otros textos fidedignos más tardíos357,
que, a mi juicio, se hacen eco de esta práctica que, aun cuando fuera lícita y
consentida por los Tribunales, no debió de ser en un principio muy usual
siendo lo corriente instituir heredero dentro del abanico que posibilidades que
ofrecían los lazos de sangre358. Cuando más adelante el Digesto dedicara
alguna de sus rúbricas a la “Desheredación de los hijos” (De exheredatione
liberorum), lo haría de la siguiente forma: “la observancia de las reglas que
hemos expuesto no basta del todo para dar validez al testamento; es preciso,
además, que el que tiene un hijo bajo su potestad, tenga cuidado de instituirlo
o desheredarlo nominalmente, porque si lo ha pasado en silencio, el
testamento será nulo, y de tal modo nulo, que si el hijo muriese antes que su
padre, nadie podrá ser heredero en virtud de este testamento, porque nada ha
valido desde el principio (…)”359.

3. La fórmula para instituir o desheredar

La casi totalidad de la communis opinio doctrinal, romanistas y civilistas por
igual, está de acuerdo en señalar que tras las XII Tablas y en los siglos
venideros desde entonces, durante el período republicano360, la jurisprudencia,
elaborada por los jurisconsultos, y acomodada por el Pretor a la realidad social
de los hechos –“ex facto oritur ius”, reza un conocido aforismo– se

93

acuñó una fórmula361que sugería, en prevención de olvidos indeseados

del pater familias o con la intención de que se dejase sentada con claridad cuál
había sido su última voluntad, que los heredes sui habían de ser o bien
instituidos herederos, o bien ser desheredados expresamente lo que, en la
práctica, equivalía a afirmar que la disposición mortis causa no dependía más
que del buen criterio del testador.

Llámese esta prerrogativa “libertad de testar” o “derecho a desheredar”, en

asociación con los conceptos y términos empleados en el lenguaje jurídico
norteamericano362, debe tenerse en cuenta, que, desde la perspectiva
del Derecho continental363, a pesar de que la desheredación moderna deriva de
la antigua exheredatio, “era distinta, ya que la exheredatio únicamente
implicaba exclusión o apartamiento de una herencia (…); en cambio, la
desheredación romana clásica y moderna es la extinción de la legítima por
causa de ingratitud”364. Esa máxima, acogida después como principio que sirve
a modo de síntesis del Derecho sucesorio de este período365, es reiterada
sucesivamente por todos los autores españoles que se han dedicado al examen
minucioso de la materia: “sui heredes aut instituendi sunt exheredandi” (los
herederos por derecho propio han de ser instituidos o desheredados)”366. “El
antiguo ius civile sentó el principio: “sui heredes instituendi sunt, vel
exheredandi”367“De esta preocupación jurídica por los heredes sui surgió un
aforismo propio del ius civile que afirmaba: sui heredes aut instituendi sunt
aut exheredandi (= los herederos sui han de ser instituidos o desheredados)”368.
“El antiguo ius civile sentó el principio: sui heredes instituendi sunt, vel
exheredandi”369.

94

Normalmente a esta frase hecha se suele anudar siempre, por infiujo de la

pandectística alemana370, la expresión de sucesión legítima formal371, herencia
forzosa formal372u otras nominaciones análogas373que identifican esta exigencia
de carácter casi ritual, a modo de cláusula de estilo en los testamentos, con la
génesis originaria de la institución que hoy conocemos como legítima. Ello no
ocurre, no obstante, sólo con los juristas patrios, sino también los foráneos que
hacen gala de esta terminología. Tal es el caso de SOHM: “dícese que hay
herencia forzosa “formal” cuando la forma del testamento requiere, para su
validez, que el testador instituya al heredero “forzoso” o le desherede: para
bien o para mal, tiene que contar con él, necesariamente, en el testamento”374.

Sin embargo, ello haría presumir que, con anterioridad al brocardo antedicho,
se practicó en Roma una libertad de testar irrestricta375, lo que no comparte el
autor de estas líneas. En mi modesta opinión, fue la interpretación
jurisprudencial posterior, sobre la base de las XII Tablas, lo que permitió
testar sin restricciones aunque después, para asegurar que, efectivamente y
una vez que la sucesión se hubo patrimonializado por completo, el pater
familias deseara transferir el patrimonio familiar a un extraño y no a uno o a
varios de sus des-

95

cendientes. El hecho de imponer esta obligación de carácter formal habría

tenido una doble finalidad: en primer término hacer refiexionar al causante
sobre las consecuencias de la decisión que estaba adoptando, en forma
semejante a cuánto puede suceder en los Derechos modernos (cfr. art. 633 Cc)
y en segundo lugar cerciorarse de que el testador había tomado en
consideración a todos sus hijos, sin olvidar ni preterir a ninguno de ellos, al
disponerse a instituir heredero a alguien que careciera de cualquier
vinculación familiar con él376.

Como acertadamente ha sostenido VALLET DE GOYTISOLO “las legítimas

meramente formales se han definido como aquellas que, si bien dejan en
absoluta libertad al testador para disponer de sus bienes, le someten a trámites
formales para poder excluir a un legitimario. A veces la finalidad de estos
formalismos es tan sólo la de dar certeza a la voluntad del testador para
asegurar que la exclusión no sea consecuencia de olvido, error o ignorancia”377.
Expone el notario, con razón, en otro lugar que, al margen de los sistemas
legitimarios, queda “la libertad totalmente ilimitada que supone la negación
absoluta de las legítimas o su transformación en algo simbólico (al igual que
en Navarra, Ayala y en la legítima individual de Vizcaya) como una garantía
formal de que no hay preterición no intencional378. En la opinión anterior de
PASTOR Y ALVIRA esta fórmula de instituir o desheredar expresamente a
los sui nació “con el propósito de que apareciera claramente la voluntad del
finado y de ponerle un freno moral, se exige al ascendiente paterno que
mencione a los herederos suyos, bien instituyéndolos, bien desheredándolos:
ya se les impone una obligación que los modernos llaman formal”379.

En la actualidad, MIQUEL GONZÁLEZ ha insistido de nuevo en esta idea,

poniendo en relación la prevención de la preterición y los sistemas, como
el romano y el anglo-americano, caracterizados históricamente por configurar
la libertad de testar con una gran amplitud380, en los que basta una mera
mención testamentaria de los sui381, para gozar de plena libertad de
disposición. “En

96

Roma la preterición existe antes de que aparezca la portio debita o legítima

propiamente dicha y subsiste como una cuestión diferente”382. “Si en la historia
no habido correspondencia entre la preterición y la legítima, tampoco la hay
en el Derecho comparado. Comenzando por España, observamos cómo en
Navarra hay preterición, sin que exista portio debita, y algo parecido sucede
en la Tierra de Ayala (…). En Aragón donde la legítima es colectiva existe
una interesante regulación de la preterición”383.

“En los Estados Unidos de América, la preterición ocupa un lugar importante

en el Derecho de sucesiones a pesar de que, como es sabido, solamente en
Luisiana existe legítima. Justamente en este Estado no se regula la preterición,
con lo que queda bien clara la importancia de la preterición donde existe
libertad de testar”384. “En EEUU se repite constantemente, a propósito de la
preterición, que la finalidad de los estatutos no es impedir que un testador
pueda desheredar a sus hijos ni compelerle a efectuar disposiciones a su favor.
Su propósito es únicamente evitar que un hijo sea desheredado por descuido o
inadvertencia del testador al otorgar testamento”385. “Estos datos muestran que
la preterición está más ligada a la libertad de testar y a la sucesión intestada
que a la legítima y que es más importante donde mayor sea la libertad de
testar”386.

Así, más que tratarse de una restricción impuesta al testador instituyendo una
suerte de “herencia forzosa formal”, como la denominó la pandectística
decimonónica387, se trataría de un mecanismo para asegurarse un cauce de
expresión inequívoco y fidedigno de la voluntad del causante y, a lo sumo,
hacerle recapacitar acerca de tal decisión, si ésta había sido tomada
irrefiexivamente o con escasa meditación, dadas las repercusiones nocivas que
podría ocasionar sobre su familia y en detrimento de su prole. Pero, superada
esta criba formal, la responsabilidad de cómo distribuir la herencia se hacía
recaer única y exclusivamente sobre la decisión del cabeza de familia, lo que
no tendría que haber implicado, como usualmente se tiende a creer, que
dispusiera del antiguo patrimonio familiar guiado por el capricho en vez de
por criterios de equidad y justicia388.

97

ESPINAR LAFUENTE cita, a modo de ejemplo, entre las distintas

manifestaciones de la libertad de testar en Roma: 1º. Hacer disminuir (incluso
extinguir) el número de los heredes sui; 2º. Por el contrario, aumentarlos p. ej.
a través de la arrogatio per populum; 3º. “Podía distribuir las cuotas
hereditarias entre los sui (internamente) o entre éstos y los extranei, en la
cuantía y proporción que le pareciere conveniente”. 4º. Gravar a los sui, con
toda clase de legados, “sin ningún tope cuantitativo, hasta el punto de llegar a
absorber todo el contenido económico de su respectiva cuota”389. “El pater
familias tenía un “poder de configuración familiar” (de concreción del círculo
subjetivo de sus herederos) que ejercía libremente”390.

4. Desheredación nominatim o inter ceteros

a
Distinción entre hijos e hijas y nietos
A la hora de descender al terreno real, el Derecho romano, en un guiño al
formulismo ritual, imponía exigencias diversas dependiendo de si el familiar
desheredado por el testador se hallaba entre los sucesores “natos” del
causante, era hijo suyo o si, por el contrario, se contaba entre el resto de sus
familiares aunque también lo fueran en línea recta descendente (hijas o
nietos). El mayor formalismo en el primero de los supuestos denota una más
honda preocupación del lado de los jurisconsultos que elaboraron la fórmula
por la que el difunto prescindiese en su sucesión de aquellos que antiguamente
conformaban una copropiedad familiar con él.

Para apartar a los hijos de la herencia del padre es indispensable que este
último lleve a cabo la desheredación de todos y cada uno de ellos
individualmente designándolos por sus nombres; tal quiere decir el término
“nominatim”391salvo cuando las razones del caso concreto hagan suponer que
no existe riesgo de que se genere confusión a la hora de identificarlos en el
testamento. Ese sería

98

el caso del “hijo único”, en el que no hay posibilidad alguna de equivocar a un

descendiente con otro u otros392.

“El causante, cuando instituye a un heredero y quiere excluir de su herencia a

los sui, debe desheredarlos expresamente, utilizando para ello una fórmula
imperativa… exheredes sunto”, nos dice KASER393. “El filius suus debía ser
desheredado nominalmente (nominatim), –mientras que, según expresa
BONFANTE, las hijas y los nietos también cumulativamente o inter ceteros
(ceteri omnes exheredes sunto)”394. La desheredación (exheredatio) debe
hacerse en forma solemne; la de un hijo debe ser con designación individual
(nominatim), en tanto las hijas y los nietos de ambos sexos pueden ser
desheredados en grupo (inter ceteros).

“Si se trata de un filius suus, la desheredación ha de ser nominatim, con

mención especial; las hijas y los nietos pueden englobarse en un cláusula, que
el romano cauto no solía omitir en sus testamentos: “ceteri exheredes sunto”
(“exheredatio inter ceteros”)”395. “(…) los sui varones y en primer grado con el
causante tenían que ser desheredados uno por uno (nominatim). Para los otros
sui –nietos, hijas y nietas– era válida una desheredación conjunta e impersonal
(inter ceteros), bastando que el testador dijese que desheredaba a todos (ceteri
omnes exheredes sunto)”396. Luego, “para la institución o desheredación de los
primeros, se toma en cuenta el sexo y grado: los hijos debían serlo nominatim;
las hijas y descendientes de ulteriores grados, también inter ceteros”397, los filii
familias debían serlo, con carácter prescriptivo, nominativa o
individualmente, y las filiae familias los segundos, pueden ser apartados de la
herencia colectivamente398, hasta que JUSTINIANO pusiera fin a este
tratamiento discriminatorio399.

99

A tal fin se acuñó una expresión casi ritual, que recogen todos los cultivadores
del Derecho romano con mayores o menores variantes en cuanto
al praenomen elegido para ejemplificarla (vgr. Caius, Lucius, Titus…) y que
ha sido tomada directamente del Digesto justinianeo: “Titius filius meus
exheres esto”400 que a su vez la tomó prestada de las Instituciones gayanas401y
es prácticamente mencionada en todos los tratados de esta disciplina402. Otros,
sobre la misma estructura gramatical, introducen variantes que, en nada,
afectan a la cuestión de fondo: “Caius, filius meus exheres esto”403o “Lucius
filius meus exheres esto”, esto es, “desheredo a mi hijo Cayo” o “desheredo a
mi hijo Lucio”. Los restantes sui –hijas, nietos de ambos sexos y ulteriores
descendientes– pueden ser desheredados en su conjunto –exheredatio inter
ceteros– con fórmula genérica: ceteri omnes exheredes sunto”404como ponen
de manifiesto las fuentes405.

b
Ausencia de motivación en la decisión adoptada
La solemnidad de las formas adoptadas para proceder a la desheredación de
los descendientes del causante durante el período republicano406no implica una

100

exigencia paralela en cuanto a los motivos que inducen al testador a proceder

de esa manera. Los autores han insistido en que este “freno” a la libertad de
disponer mortis causa407operaba en un plano exclusivamente formal sin atender
a consideraciones sustantivas o de fondo, lo que, a mi juicio, implicaría, en la
práctica, más una afirmación de la libertad de testar absoluta, instaurando los
cauces procedimentales adecuados para darle debido cumplimiento a la
voluntad del causante, una vez averiguada ésta, que el establecimiento de
límites frente a ella a pesar de que tradicionalmente, y de conformidad con la
interpretación “oficial” de las XII Tablas, se haya mostrado doctrinalmente
esta visión como pacífica e incontrovertida408.

“El derecho civil y el pretorio defendían los derechos hereditarios de los

hijos preteridos en el testamento paterno, pero no impedían la desheredación
injustificada de éstos. Su sucesión forzosa era puramente formal, pues no se
les reservaba una determinada porción de bienes”409. Como ha sostenido una
autora mexicana recientemente, “tanto el derecho civil como el pretorio
defendían los derechos hereditarios de los hijos preteridos en el testamento,
fijando reglas de cómo debía hacerse la preterición (…), pero no impedían la
desheredación injustificada de los mismos”410. “El testador ha de contar, para
bien o para mal, con los sui iam nati y con los postumi sui. No es menester
que los instituya en una cuota determinada, sino en una porción cualquiera. Y
si prefiere no dejarles nada, debe proceder a su desheredación –exheredes
facere–, que no necesita, por lo demás, ser motivada”411.

“El testador puede realizar una cosa u otra, instituir o desheredar, para lo que
no hace falta expresar la causa, pero bajo ningún concepto puede omitir,
silenciar a los sui heredes”412. “Desde un punto de vista técnico, el régimen de
la preterición proporciona una protección tan sólo formal a los hijos y a los
demás miembros de la familia que se encuentran en su misma posición a
efectos sucesorios. El deber del padre de no realizar una desheredación

101

injusta en sentido sustancial, es decir, privando al desheredado de toda

participación adquisitiva en el patrimonio hereditario, no encuentra en ese
sistema ninguna garantía jurídicamente relevante”413. “En el Derecho civil
el derecho de herencia forzosa formal se funda en la sucesión en la potestad
doméstica y en la propiedad familiar (…); el testador en uso de la libertad de
testar podía instituir o desheredar expresamente a los sui, pero no preterirlos,
olvidarlos”414.

Creo que las fórmulas plagadas de solemnidades, así como las normas que
subyacen en ellas, atienden a una finalidad orientada más a evitar la
preterición, a proteger al causante frente a sí mismo, por lo que pudiera
concernir al despiste o al olvido carente de toda intencionalidad415que a
establecer un mecanismo tendente a la protección de las expectativas
sucesorias de los filii familias, que sólo encontraría expresión en una etapa
más tardía. La crítica vertida sobre este régimen sucesorio, que deposita cierta
responsabilidad en que el individuo para actuar conforme a las rectas reglas de
su conciencia y al profundo conocimiento de las relaciones familiares, hace
que los ojos del jurista continental actual, a la vista de la normativa vigente
sobre desheredación (cfr. vgr. arts. 848 y ss. del Cc español), se aproximen a
él con cierto recelo y desconfianza, en la creencia, no exenta de prejuicios, de
que un pater familias fácilmente corruptible se dejaría llevar por impulsos
bajos y deshonestos y adoptaría decisiones arbitrarias, preñadas de abusos,
cuando no debió de ser ésta la óptica ni la intención asumida por el legislador
romano416.

102

c
Las consecuencias en caso de preterición
De no procederse de esta forma, la preterición de los herederos más próximos
al testador, sus descendientes directos e inmediatos, acarreaba, en esta primera
etapa, la nulidad total del testamento haciendo que decayeran todas sus
disposiciones, fueran o no de contenido patrimonial; consecuencia que, unida
a la exigencia de que, hasta la aparición del codicilio, necesariamente el
testamento contuviera institución de heredero, y habida cuenta de la
incompatibilidad de vocaciones testada e intestada (“nemo pro parte testatus
pro parte intestatus decedere potest”), hacía que el pasar por alto a uno de los
hijos del causante, hiciera decaer toda eficacia testamentaria y provocase la
apertura inmediata de la sucesión abintestato (cfr. art. 912.1 Cc español).

De ahí la importancia de que un pater familias precavido, y probablemente

asesorado adecuadamente, que quisiera elegir a su continuador extramuros de
su familia, se cuidase de mencionar expresamente a todos sus descendientes,
especialmente a los varones, de forma individual y por sus nombres, en el
testamento si quería disponer válidamente de su patrimonio por causa de
muerte a favor de un extraño. En otro caso, la preterición de uno de los citados
descendientes desencadenaba efectos nefastos –y tal vez excesivos y hasta
drásticos– sobre el contenido testamentario, que perdía toda validez según es
opinión pacífica entre los autores.

Para CASTÁN TOBEÑAS, los heredes sui debían ser instituidos o

desheredados expresamente en el instrumento: de no conducirse así el
testador, “su omisión o preterición producía la nulidad del testamento y,
consiguientemente, la apertura de la sucesión intestada”417. “Si el preterido era
un hijo varón, –dice SANTOS BRIZ– el testamento era nulo “iure civile”; si
se trataba de un póstumo, también se producía la nulidad, y en ambos casos se
abría la sucesión “ab intestato”. En esta fase el testador no estaba obligado a
dejar una determinada porción de bienes al heredero; únicamente tenía el
deber de no preterirlos”418. El testador que tiene heredes sui no puede hacer
testamento válido sin mencionarlos, bien para decir que sean sus herederos,
bien para desheredarlos”, según explica ARIAS RAMOS419.

Con el transcurso del tiempo y la proliferación de supuestos de preterición

conforme incrementó la belicosidad del pueblo romano y su expansionismo
militar, el olvido no intencionado por parte del testador de uno de sus hijos o

103

la presuposición, más usual si cabe, de que este último hubiera fallecido, por
ejemplo en campaña420, hizo que los juristas, guiados por consideraciones de
índole práctica, encontrasen excesivo privar de validez a todo el testamento
perjudicando así derechos de terceros que en nada habrían contribuido a gene-
rar la preterición. Así, tras la experiencia de supuestos de clamorosa injusticia,
“la Jurisprudencia por vía de interpretación, la política legislativa del período
tardo-republicano, orientan el desarrollo del derecho sucesorio en este punto
en el sentido de reducir los casos en que la preterición pueda producir el
efecto de la invalidez del testamento”421.

“Echar abajo todo el testamento por el solo motivo de que en él no se

favorecía cumplidamente a las personas inmediatas, cuando la legislación
autorizaba para prescindir de ellas, ofrecía en realidad una contradicción y una
pena desmesurada. Contradicción; porque, ¿de qué servía confeccionar un
testamento legalmente, si después se destruía por la queja de inoficioso, so
pretexto de que el testador obró como dementefi Pena excesiva; pues por
sagradas que fuesen las obligaciones del testador para con su parientes más
próximos, no cabía reconocer que tuvieran estos derechos a toda la herencia
de aquél”422.

Mucho más adelante, “la Novela 115 de Justiniano introdujo una profunda
innovación al ordenar que de los testamentos rescindidos por el ejercicio de
la querela, se cumplieran, no obstante, los legados, fideicomisos,
manumisiones, designación de tutores, etc., de modo que sólo diera lugar a la
nulidad de la institución de heredero. De ahí arrancó el distinto efecto de la
preterición y la desheredación injusta, que siguen manteniéndose en el Código
civil, aunque en términos distintos”423.

104

d
Razones que pudieron motivar la aparición de esta exigencia formal
El asentar la regla de instituir o desheredar expresamente a los sui, que, a mi
juicio, más propiamente que una limitación de una libertad de testar
precedente sería la consagración efectiva de esta última facultad irrestricta,
proviniendo de un régimen anterior de copropiedad colectiva, encontró su
génesis en un contexto económico-familiar propicio para que pudiera
afirmarse con tal rotundidad. La disposición de carácter patrimonial, llamada
“testamento de legados”424, que comenzó abarcando tan sólo los bienes
privativos del pater familias, se fue extendiendo paulatinamente, a lo largo de
mediados del S. IV y comienzos del 
S. III a. C.425, hasta abarcar la totalidad de los bienes hereditarios alcanzando
también el patrimonio familiar, que deja de estar sustraído a la acción
dominical del cabeza de familia.

La culminación de este proceso, que en todo caso debió de tratarse, como

explica GARCÍA VILA, desde la formulación de las XII Tablas hasta el
período comprendido ahora, de un proceso paulatino de asentamiento de la
plena libertad de disposición mortis causa fue cubriendo diversas etapas:
“Lentamente se va aceptando e imponiendo un ámbito de libertad de
disposición de bienes por vía sucesoria. Se va aceptando primero que se
distribuyan los bienes, incluso desigualmente, entre los hijos, que se ordene
que algunos bienes o derechos salgan del ámbito de la familia del causante
para favorecer a terceras personas, que se manumita por vía testamentaria a
algún esclavo que se lo merezca, o que el causante deje ordenada su situación
patrimonial que no ha ordenado en vida, pagando a acreedores,
recompensando servicios prestados…”426.

De comenzar como un testamento de legados, de realización de atribuciones

particulares, con escasa enjundia económica y siempre al margen del
patrimonio familiar, el testamento “per aes et libram” llegó a comprender en
esta segunda etapa todo el patrimonio, independientemente de su procedencia,
inclusive aquellos activos que tuvieran su origen en los bona paterna
avitaque. Se produjo una confusión427entre el acervo común, sujeto al
levantamiento de las cargas familiares del grupo, y la propiedad privada de su
antiguo adminis-

105

trador, el pater familias, y esa modalidad testamentaria comprendía en esta

segunda etapa todo el patrimonio”, dejando de ser exclusivamente un
testamento de legados, para disponer de bienes muebles propios del pater; “su
naturaleza cambió por completo”428.

Como ya se ha apuntado ut supra, “al perder las relaciones de familia su

fundamento político se fueron transformando en poderes privativos
(dominium) lo que antes eran funciones sociales y el poder de dirección, en un
poder de atribución429. Las cosas (bona) familiares se convirtieron en “suyas”
(del paterfamilias)430y pudo disponer de ellas libremente para el caso de
muerte”431como antes había sucedido con el traspaso de la soberanía
doméstica; de esta forma, en la época de la República se abre paso la idea de
atribuir al pater el dominio exclusivo de la domus432. Esta mutación vendría a
enmarcarse, a mi juicio, dentro de un proceso de cambio más amplio –que
supone el tránsito de la horda o de la tribu al sujeto aislado y a sus relaciones
familiares, basadas en la cognación y no en la agnación– que reclama la
creación del concepto “propiedad privada”433.

La sucesión perdió así su carácter personalista, típico de la fase anterior, para

“patrimonializarse” por completo434dejando de emplearse para transmitir la
soberanía doméstica y, con carácter accesorio, los bienes de las generaciones
anteriores y centrarse fundamentalmente en la distribución o reparto de los
bienes adquiriéndose y conceptuándose el poder no como un relevo en un
cargo pseudopolítico, sino sobre la base de las relaciones económicas de
cambio435.

El testamento, acto privado, con contenido ya eminentemente patrimonial,

106

abandonó la atribución a título singular para decantarse por la institución de

carácter universal; en otras palabras, el objeto del testamento per aes et
libram dejó el legado436y pasó a ser la institución de heredero, en el sentido
moderno de la expresión437, lo que motivo la génesis de algunas exigencias de
carácter formal438. “La sucesión había adquirido un carácter patrimonial
predominantemente, aunque sin salirse del ámbito familiar”439.

5. Arraigo del testamento per aes et libram

“La historia de Roma abarca cientos de años (753 a. C.- 1453 d. C.); los
suficientes para que no puedan entenderse las mismas aquellas instituciones
vigentes en cada etapa o que fueron evolucionando a lo largo de los siglos.
Durante ellos se modificaron instituciones en estrecha relación con la
legítima. Cambian la organización y concepto de familia (artificial y no sólo
natural) y todas las instituciones familiares (emancipación, adopción…). Del
papel relevante que en un principio la familia tuvo en la sociedad, se da lugar
a una paulatina proliferación de la escisión del grupo (reconocimiento del
derecho a ello –actio familiae erciscundae–) y una pérdida del poder del pater
familias”440.

La explotación colectiva del patrimonio familiar se comienza a ver como un

lastre y el sentido de comunidad sufre una minusvaloración considerable; al
mismo tiempo que la agricultura deja de constituir la fuente principal de
ingresos del grupo, la copropiedad familiar se va diluyendo hasta desaparecer
casi por completo concibiéndose el condominio tan usual en la etapa
prehistórica, como algo antieconómico y, por ende, indeseable.

107

Esta visión, que se proyecta también sobre la comunidad hereditaria, conduce

a la consideración del consortium ercto non cito, como una communio
incidens, una situación anómala, excepcional y transitoria, abocada a una
pronta desaparición a través de la posibilidad de exigir su inmediata
disolución a requerimiento de cualquiera de sus integrantes (cfr. art.
400 Cc español)441.

La muerte del pater familias ya no genera una actualización del derecho de los
descendientes a la parte que habían explotado en común antes de su
fallecimiento y la continuación de la comunidad bajo el liderazgo político del
nuevo jefe, designado ante los Comicios calados, sino la disgregación de cada
uno de sus miembros en otras tantas familias. Así lo ha señalado un buen
número de autores.
“En este orden de cosas, nos parece indudable –señala TORRENT– la
existencia en Roma de una antigua comunidad hereditaria familiar formada
por los descendientes del pater familias a la muerte de éste, que no hacían sino
actualizar un latente derecho de copropiedad ya existente en vida de éste.
Sería esta la primera forma –muy rudimentaria– de sociedad familiar en
Roma”442. Otros autores advierten: “(…) a la muerte de ese ascendiente común,
la familia se disgrega y divide en tantas otras cuantos fuesen los descendientes
inmediatos, y entre todos ellos (heredes sui) se dividía, por estirpes, la
herencia del pater. Para llevar a cabo la división, la ley creó la acción judicial
denominada actio familiae erciscundae (…); pero dejó intacto,
reorganizándolo quizá en ciertos particulares, el antiguo consorcio familiar,
una especie de copropiedad solidaria, en la que éstos permanecían unidos, y a
la que se dio el oscuro nombre de ercto non cito”443. El surgimiento del
testamento en sentido moderno444, a través de la modalidad per aes et libram,
trae causa así de la “disgregación de la unidad familiar” y de “la emancipación
del individuo”445; con la muerte del pater, elemento de cohesión del la familia
se pierde y el grupo se disuelve446.

“Por el fallecimiento del pater familias, el poder único que ejercía sobre todos
los individuos de la casa se dividía en tantas ramas cuantos eran los
descendientes que, a su vez, constituían, como jefes, nuevas familias”447. “En

108

la época de los primeros testimonios históricos la organización patriarcal de

Roma se desgrana448. Al pater familias no sucede ya, si son varios sus hijos, un
heredero único como cabeza visible del grupo patriarcal, sino que cada uno de
sus descendientes sometidos de modo inmediato a la potestad
del pater muerto se erige en cabeza de una familia más reducida. Ya no es
solo el varón primogénito o el elegido por el pater quien le sucede en sus
funciones, derechos y deberes como heredero único”449.

El desplazamiento del centro de gravedad de las relaciones familiares y

sucesorias del grupo a la persona, el reemplazo definitivo de la gens por el
individuo, y la consiguiente alteración análoga en el derecho de propiedad450,
se hace patente igualmente en la institución cuando el testamento deja de ser
un acto público de adrogación para convertirse en el instrumento por
antonomasia de disposición de los bienes para el caso de muerte, una vez que
la sucesión adquiere un carácter netamente patrimonial y pierde su cariz
político. “A partir de ese momento, –dice COSSÍO– lo que era potestad
preponderantemente política y religiosa, se convierte en poder esencialmente
patrimonial y económico”451, “el concepto de heredero cambia, de ser aquel
que adquiere potestad sobre el grupo y defiende de la infamia la memoria del
causante, se pasa a un concepto patrimonial”452.

De adoptio post mortem el testamentum se convierte en una manifestación

más de las facultades dispositivas del dueño, tras cimentarse las nuevas
relaciones socioeconómicas sobre el pilar de la propiedad individual: “el
testamento en una sociedad tan primitiva, constituye otra innovación (…). El
testamento daba un margen a la iniciativa del propietario para disponer de sus
bienes, de lo que era suyo, en el sentido más moderno de la palabra”453. Esta
modalidad en forma mancipatoria que, si bien tiene su antecedente inmediato
en la fórmula “uti legassit” del Código decenviral454, según se ha expuesto, no
se consolidará

109

“hasta mucho después de las XII Tablas”455, aunque se hayan hallado –para
algunos– vestigios de su existencia antes de la Lex Cincia456(204 a. C.),
constituye no ya un acto público, sino privado457e “implica el reconocimiento
de la libertad testamentaria: en ella culmina la idea de propiedad privada
individualista y su raíz ha de buscarse en las donaciones mortis causa”458.

En un principio “el testamento mancipatorio fue creado, como el in procinctu,

para que el ciudadano pudiera testar si subita morte urguebatur sin haber
otorgado testamento in calatis comitiis”459, más adelante, la simplificación de
sus formas460y la sencillez y facilidad con la que la excepción permitía
disponer del propio patrimonio sobre la norma general –excesivamente
rituaria y pronto anticuada– sustituyendo la intervención de la asamblea por la
sola presencia de testigos461, originariamente en representación de cada una de
las cinco clases del pueblo462, hicieron que su uso cobrara una rápida ascensión
y ya durante la República tardía pasara a ser el modo habitual de testar463. De
esta forma, las

110

dos formas testamentarias originarias, para tiempos de paz (calatis comitiis) y

con ocasión de campaña militar (in procintu), que fueron conocidas bajo el
régimen de las XII Tablas, cayeron en desuso464viéndose sustituidas por el
testamento “por el cobre y la balanza”465.

Si la libertad de testar fue producto de la interpretatio de la Ley decenviral,

que nunca llegó a ser derogada, su canalización dentro de la atribución
patrimonial moderna se llevó a cabo, en mi opinión, a través del “testamentum
per aes et libram”, que no fue sino una reelaboración de
la mancipatio tradicional adaptada a las exigencias del caso concreto en un
ámbito distinto, el sucesorio466, por parte –nuevamente– de la jurisprudencia467.
Se estima que una y otra debieron de acontecer en los albores del S. III a.
C.468“La disposición mortis causa” –a medida que avanza el proceso de
individualización de la propiedad– “se abre camino recurriendo a la forma
contractual”469o “la tarea de la interpretatio consistió en reconducir la figura
[la mancipatio] para convertirla en un negocio jurídico mortis causa
[testamentum per aes et libram]. Para ello se hizo uso de
la nuncupatio (…)”470.

111

“Cuando GAYO dice que esta forma de testamento se incorporó (accesit) a las
otras dos471, se refiere evidentemente a esta época. Jamás encontramos en los
juristas romanos una referencia al Derecho anterior a las XII Tablas. Aunque
se renuncie a admitir una distinción fundamental (res mancipi y nec mancipi)
entre familia y pecunia, no deja de ser inverosímil que la norma de las XII
Tablas que introduce la libertad de testar –en parte, al menos– sólo hablase de
pecunia (según la tradición más fidedigna), si hubiera querido referirse
precisamente a la entrega del patrimonio hereditario al familiae emptor. Y
parece decisiva finalmente la invocación que el familiae emptor hace a la lex
publica. Esta alusión a la ley (de las XII Tablas) revela claramente el carácter
técnico del testamento mancipatorio como obra de la interpretatio”472.

“El testamento por el bronce y la balanza es un producto artificial de la

antigua jurisprudencia cautelar romana y tenía lugar del modo siguiente: el
testador enajenaba todos sus bienes presentes y futuros mediante
una mancipatio nummo uno a otra persona (familiae emptor), la cual se
convertía en propietaria de dichos bienes a la muerte del testador. Al realizar
la enajenación, el testador daba instrucciones al familiae emptor referentes a la
distribución que éste había de efectuar cuando el testador muriese,
informaciones que solían hacerse oralmente en la nuncupatio o bien en
las tabulae testamenti a las cuales se refería la nuncupatio”473.

“Este testamento, per aes et libram, como le llamaron mucho tiempo los

jurisconsultos, era una mancipación ordinaria en la forma y casi en las pala-
bras. Presentes el testador como cedente, el librepens y los cinco testigos; y
ocupado el lugar del aceptante por el llamado familiae emptor, comprador de
la familia, se procedía a la ceremonia ordinaria de la mancipación. Se hacían
ciertos ademanes solemnes, se pronunciaban ciertas palabras; el emptor
familiae simulaba el pago del precio golpeando la balanza con una moneda; y
por fin, el testador ratificaba todo lo hecho con una fórmula
llamada nuncupatio o declaración del acto (…). Conviene fijarse en el carácter
del familiae emptor. En un principio lo era, sin duda, el heredero mismo, a
quien el testador transmitía inmediatamente toda la familia: bienes, esclavos,
derechos adquiridos de sus ascendientes y además todas sus cargas y
obligaciones”474.

“El testador, en presencia de cinco testigos y del libripens, “mancipa” –es

decir, vende– toda su herencia –familia pecuniaque– a un tercero, al
llamado familiae emptor, a quien luego encomienda, con palabras solemnes –
nuncu-

112

patio–, la ejecución de las disposiciones de última voluntad (…). Está fuera de

duda que primitivamente el familiae emptor adquiría la verdadera propiedad
de la herencia. Pero ya en los comienzos de la época imperial aparece, según
los informes de GAYO, una nueva modalidad de testamento mancipatorio que
coarta los derechos del familiae emptor. En esta segunda fase, su derecho de
propiedad es aparente tan sólo (…). No es otra cosa, en puridad, que un
ejecutor testamentario”475.

Así las cosas, otorgar testamento por esta modalidad implicaba, a mi juicio,
una suerte de “venta” –se recurre a un figura conocida para darle un uso
diverso, la “mancipatio”– de la familia del pater familias a un comprador –el
instituido heredero– que se haría cargo de ella tomando bajo su
responsabilidad a aquellos sujetos sometidos a la potestad
del paterfamilias ahora extinguida con su muerte. “En el testamento per aes et
libram hay un acto efectivo aunque formal en el que encontrándose en trance
de muerte, el testador vende en mancipación su familia, es decir, su
patrimonio, a otra persona, el familiae emptor, aunque con el ruego
confidencial –calificado de mandatum–, que a su muerte entregue la herencia
a la persona o personas que se le indican; el familiae emptor recibe la herencia
en su custodia y a la muerte del testador, en acto entre vivos, la entrega a las
personas señaladas”476.

Muchos estudiosos han subrayado las conexiones existentes entre el

“comprador de la familia” y la institución denominada “fiducia
sucesoria”477aunque haciendo excepción de alguna de sus particularidades478;
otros la aproximan, al estudiar las características de la figura, a la variante
“cum amico” de la fiducia479, dado que el familiae emptor era instituido
heredero y como tal propie-

113

tario, aunque sólo formalmente480, recibía el encargo de distribuir la herencia

entre los familiares del difunto, ajustándose a las instrucciones dadas por el
causante (nuncupatio), hasta que, más tarde, el comprador acaba siendo una
figura simbólica y termina por confundirse con otro más de los testigos481. De
la institución consagrada en el Derecho romano hay quien deriva el
nacimiento del “personal representative” o lamenta que no se desarrollara la
figura más hasta llegar a ese estadio482en el caso del sistema anglo-americano.
Hay quien, por otro lado, le encuentra mayores parecidos con el anticipo de lo
que será después el albacea o ejecutor testamentario.

De esta forma lo explica SCHULZ: “La situación jurídica del fiduciario fue
semejante a la de un ejecutor testamentario. Si los juristas republicanos
hubieran conservado y desenvuelto esta idea, habrían posiblemente obtenido
como resultado una construcción, de características iguales a las del Derecho
sucesorio inglés, pero en realidad ocurrió todo lo contrario. La mancipatio fue
privada de sus originales efectos, no se hizo ya enajenación de bienes
al familiae emptor y éste dejó de ser, consiguientemente, un fiduciario o
ejecutor, para convertirse en un simple testigo”483.

II
Limitaciones de contenido sustantivo a la libertad
dispositiva del causante
1. Limitaciones a la libertad de legar
a
Introducción
El proceso que desencadenó la patrimonialización de la sucesión por causa de
muerte, a raíz del asentamiento del testamento per aes et libram y después el
pretorio, condujo a su vez a la toma de medidas desde el punto de vista del

114

establecimiento de restricciones, primero, a la libertad de legar y, más

adelante, a la libertad de testar, según se sucedieron ambas en un orden
cronológico. Si la posibilidad de legar sobre lo suyo fue pronto reconocida en
el Derecho romano, pudiéndose remontar su origen por lo menos a la Ley
decenviral (450 a. C.), la entera libertad de disponer por causa de muerte, ya
no del propio patrimonio, sino de todo el acervo común, ambos confundidos
en una única masa de bienes, cuya titularidad se arrogó el pater familias, se
daría más adelante, en torno al 
S. III a. C. y, la encontramos ya arraigada a través de la popularización de la
fórmula “sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi”484.

Primero hubo, a mi entender, libertad de legar, en sentido estricto, esto es, de

realizar atribuciones a título singular sobre los bienes que pertenecían
individualmente al causante y quedaban al margen del patrimonio familiar,
quizá orientado a la explotación agrícola que se hallaba afecto a la satisfacción
de las necesidades del grupo. De una copropiedad familiar en torno a la tierra,
a modo de colectivización agrícola, en los tiempos prehistóricos, se pasó, en
una línea temporal de continuidad, a una sucesión de carácter familiar casi
automática en la que se producía una actualización del derecho que en vida
habían disfrutado los hijos sobre el conjunto de la hacienda familiar, aunque
se pudiera abrir una ligera posibilidad de realizar pequeñas atribuciones sobre
bienes muebles.

El régimen estatuido por las XII Tablas, con la permisión de una libertad de
testar omnímoda, aunque en mi opinión circunscrita única y exclusivamente a
un patrimonio separado de carácter personal o privativo del pater familias y
constituido únicamente por bienes muebles, facultaba al pater familias a
establecer tantos legados sobre la cabeza del instituido heredero como tuviera
por conveniente. “GAYO [2, 224] habla de que antiguamente era absoluta la
libertad de legar. De tal afirmación se hacen eco las Instituciones de
JUSTINIANO [2, 22 pr.], donde se dice que las XII Tablas no ponían trabas
de ninguna clase, pudiendo el testador distribuir en legados su entero
patrimonio. Lo cierto es que a finales de la República la costumbre de otorgar
legados, tanto a favor de personas de la familia como de extraños, llegó a los
extremos más graves”485.

De la misma forma que la primera apertura de libertad se obtuvo al principio

por la vía del legado o, al menos, de aquella disposición mortis causa que
afectaba sólo a objetos singulares quedando al margen del patrimonio
familiar, fue también esta suerte de disposición la que conoció en primer
término limitaciones de contenido sustantivo, procurando que la familia del
difunto y el instituido heredero no se vieran “ahogados” más tarde por el coste
de tener

115

que satisfacer un número excesivo de legados y manumisiones486. El pago del

conjunto de obligaciones y cargas que gravaban al sucesor en la jefatura o
soberanía doméstica, al no existir limitación de ninguna clase, podía repercutir
de tal forma en la comunidad doméstica “consortium ercto non cito”, formada
en torno a la muerte de su cabeza rectora del grupo, que la tornaran inviable
haciendo peligrar la subsistencia del grupo. Y tal situación era, inicialmente,
amparada por la disciplina legal contenida en las XII Tablas.

“Antiguamente era lícito agotar todo el patrimonio con legados y

manumisiones, no dejando al heredero más que un título vano: así parecía
autorizarlo la ley de las Doce Tablas, ordenando que todo lo dispuesto en el
testamento fuese válido con estas palabras: uti legassit sua rei, ita jus esto.
Por cuya razón los instituidos se abstenían de la herencia y la mayor parte
morían intestados”487.

“En la antigua época –así, en la ley de las XII Tablas– el testador tenía
absoluta libertad de legar. A fines de la República, dicha libertad llegó a
graves extremos, puesto que puso en peligro la integridad del patrimonio
familiar, y, por otra parte, existía el riesgo de que al no interesar al heredero
pagar tan cuantiosos legados, repudiara la herencia, se abriera la sucesión
intestada, y el mismo heredero fuera llamado a ella sin la carga de tener que
pagar los legados”488.

El peligro acarreado a la familia del testador, que tenía que pechar, como
sucesor en la personalidad del causante, con los gastos que originase el
ostentar la cualidad de heredero –aun cuando esta fuera sólo nominal, se
sucediera en un cargo político desprovisto de carácter patrimonial o se
continuase la explotación de la tierra y en el culto doméstico a través de una
comunidad familiar–, unidos a la prevención el abintestato, considerado
ignominioso y difamante del buen nombre del difunto, forzaron la aprobación,
entre los siglos III y II a. C., de Leyes dadas con el objetivo de proteger a la
familia frente a las atribuciones a título singular realizadas en beneficio de
extraños, impidiendo al causante, según los autores, enajenar por esta vía todo
su patrimonio “dejando sin contenido patrimonial las expectativas hereditarias
de sus eventuales heredes sui”489, que

116

la “institución de heredero fuese ilusoria”490o que “al heredero no le quedase

sino el nombre de tal”491.

b
La legislación republicana represora de las liberalidades excesivas
A partir de la segunda mitad de la República van a promulgarse en cascada
varias disposiciones normativas tendentes a minorar desde el punto de vista
cuantitativo la posibilidad de establecer esa obligación, impuesta sobre la
cabeza del heredero, de distribuir objetos singulares del caudal relicto492para
evitar que la sucesión universal dentro de la familia se viese económicamente
reducida a la nada. Es de resaltar que en sus inicios las Leyes que introdujeron
estas limitaciones sólo operaban en aquellos casos en los que los favorecidos
por tales atribuciones, esto es, los legatarios fueran personas ajenas de la
familia lo que lleva a pensar que muy probablemente las normas fueron
aprobadas por el legislador teniendo in mente los agravios que podrían
haberse estado generando en la práctica del lado de ciertos padres de familia.

Si los costes anejos al legado o que entrañan las manumisiones, así como el
establecimiento de gravámenes (vgr. fideicomisos), eran
desproporcionadamente elevados, la familia del testador podía quedar lastrada
pecuniariamente, teniendo que soportar los cargas y asumir los gastos de estas
imposiciones testamentarias so pena de que el pasivo de la herencia superase a
su activo líquido una vez satisfechos los legados, llegando, incluso, a peligrar
la subsistencia de la familia del testados y quedando expuesta al desamparo.
Creo que de estas disposiciones generales, tomadas merced a la experiencia
práctica de algunos casos de injusticia notoria y palmaria, arranca el germen
que postula la exis-

117

tencia de un ponderado equilibrio entre los beneficios que pueden recibir los
extraños con cargo al caudal relicto por el causante y aquella otra parcela
here-ditaria que les estaría “reservada” a los parientes más próximos del
testador.

La primera de estas disposiciones, la Lex Cincia de donis et muneribus,

orientada en general a la reducción de liberalidades, especialmente inter vivos
(donaciones), y en menor medida mortis causa (legados), que también
afectaba a las gratificaciones entre los abogados y sus clientes, fue
plebiscitada493con éxito por el Tribuno –precisamente– de la plebe, Marcus
CINCIUS ALIMENTUS, en el año 204 a. C., con la intención de reformar el
sistema jurídico republicano. El plebiscito, que no llevaba aparejada ninguna
sanción derivada de su contravención (lex imperfecta), se inspiraba en las
antiguas costumbres sociales (mores maiorum) y prohibía la realización de
donaciones por encima de una determinada cuantía –que nos es desconocida–;
rebasada ésta la liberalidad se consideraba excesiva, y quizá de mal gusto, por
resultar ostentosa494. Sin embargo, la Ley no resultaba de aplicación cuando los
donatarios eran familiares cercanos del disponente (personae exceptae).

A dicha norma siguió una segunda, la Lex Furia, centrada ya en el ámbito de

las liberalidades por causa de muerte, esto es, las gratificaciones
testamentarias o legados, cuya fecha es incierta, pero se estima posterior a
la Cincia495y la mayoría de los autores entiende que debió de ser plebiscitada
durante el S. II a. C, más cerca de comienzos que del final de tal centuria496.
Esta Ley, siguiendo

118

el marco general establecido por la Cincia tendente a reprimir las liberalidades

ostentosas de un modo más específico en el ámbito de la sucesión por causa
de muerte, se encaminaba, según los autores, “a limitar la libertad que la ley
de las Doce Tablas otorgaba en la práctica al ciudadano romano”497y fue “la
primera ley que se dictó para reprimir las desviaciones referidas”498.
A diferencia de su predecesora, en este plebiscito sí se han preservado
testimonios acerca del límite exacto que no cabía sobrepasar al realizar esta
clase de atribuciones mortis causa: nadie podía recibir de otro más de mil
(1.000) ases en concepto de legado499. Ahora bien, de esta proscripción general
quedaban exceptuados, de nuevo, ciertos parientes, en concreto la familia
cognaticia del testador500, circunstancia que, a mi juicio, abona la tesis de que
toda esta legislación tardo-republicana se dictó fundamentalmente con visos a
proteger a la familia del testador frente a disposiciones efectuadas por éste a
favor de extraños.

Por último, y en culminación del proceso iniciado en el 204 a. C., se

plebiscitó, de la mano del tribunus plebis Quintus VOCONIUS SAXA, la Lex
Voconia, cuya promulgación, según el parecer de reputados historiógrafos,
dataría del 585 ab urbe condita501, que correspondería al 169 a. C502, según el
calendario cristiano, que constituye otra de las limitaciones más antiguas a las
facultades dispositivas por causa de muerte. Esta Ley respondía a los
planteamientos propios de una democracia republicana censitaria, como la
romana. Amén de proscribir que se instituyese heredera a una mujer503, se
impedía suceder a título particular a un causante perteneciente a una familia,
en el sentido de estirpe (p. ej. de la casta de los equites o caballeros), que
estuviera ubicada en el primer

119

escalafón del censo (100.000 ases)504, ocupando una posición preeminente en

los Comicios centuriados, pues en otro caso el extraño “usurparía” esta
posición de poder en detrimento del linaje familiar.

Así, la explicación de esta limitación residía, según creo, en preservar la

infiuencia política de la familia en los órganos oligárquicos505de decisión de la
“civitas”. Con el advenimiento del nuevo régimen, y el abandono de la antigua
Monarquía, el reparto de poder en las instituciones romanas, a través de un
sufragio censitario, continuó basándose en la riqueza de los ciudadanos, si
bien dejó de refiejarse en hectáreas de terreno y pasó a medirse en ases, la
moneda oficial de la República. La reforma habida el 312 a. C., cifró en
100.000 ases el patrimonio necesario para ser considerado ciudadano de
primera clase, con una representación de 80 centurias en los Comicios de este
tipo. Si el pater legaba en su testamento una cantidad superior a la expuesta,
se corría el riesgo de que el linaje familiar perdiera su representación en esta
asamblea popular cuyo voto podía resultar decisivo, salvo que en el activo
líquido de la herencia quedase, al menos, una suma semejante para compensar
dicha pérdida de poder.

Con carácter general, no era posible, por tanto, que el montante destinado a la
satisfacción de los legados superara al activo que recibiría, por mor de ese
mismo testamento que contenía dicha atribución, el instituido heredero o, en
su caso, los coherederos506. De ahí que la Ley Voconia prohibiera recibir en
concepto de legado, o mortis causa, mayor parte que el heredero507y, en caso
de verse conculcado este plebiscito, parece que el exceso pasaba a engrosar
las arcas del Erario Público ingresando la diferencia en el Fisco508. Atendía esta
ley no ya sólo a que los hijos o parientes no quedasen desamparados
económicamente –recordemos que la Furia impedía legar más de mil ases a
terceros (no a parientes del testador)–, sino a que la parte que a ellos
correspondiese en la

120

herencia no fuese inferior a la del legatario extraño”509. Lo que, a la inversa,

permitía –eso sí– dejar a favor de una sola persona que no guardase lazos de
sangre con el testador, es decir, a un individuo carente de todo parentesco
cognaticio con el causante, un legado que ascendiera a casi mitad de la
herencia (legatum partitionis), de igual forma que podría beneficiarse por esta
vía indirecta a las hijas, que tenían vedado el acceso a la sucesión a título
universal en las familias cuya hacienda se hallase valorada por encima de los
100.000 ases510.

c
La Lex Falcidia
En general puede decirse que la sucesiva promulgación en cascada de las
disposiciones antedichas encuentra su fundamento en que toda libertad que no
conoce límites, aunque inicialmente se ejercite de una manera seria y
responsable, por ejemplo agradeciendo tras la muerte los favores de un amigo
le hubiera hecho o manumitiendo a un esclavo en obsequio a los servicios
prestados, acaba expuesta al abuso y al empleo inadecuado siendo objeto de
corruptelas511varias. “Es de suponer que en aquellos primeros siglos las
liberalidades se redujesen al cumplimiento de los deberes de gratitud o bien
donaciones de pequeña cuantía. Pero más adelante, la carencia total de un
límite jurídico permitió a los testadores un exceso y acumulación en los
legados, en tan amplia medida, que llegó a perturbarse el normal
funcionamiento de las instituciones sucesorias”512.

Al igual que la prohibición de efectuar legados en favor de extraños a la

familia que excedieran en su cuantía de una determinada tasa legal marcada
por la Lex Furia testamentaria a principios del siglo II a. C. y con identidad
de causa a las limitaciones a la cuantía global de los legados establecidas por
ella y Lex Voconia, en razón de la preservación de un mínimo derecho
patrimonial en beneficio del heredero, normalmente un familiar, y la
conservación de los cuadros de mando en el censo513, a la hora de suceder a su
causante, la legislación republicana represora del lujo y la ostentación514,
promovida a instancias

121

de la plebe por medio de sus tribunos, culminó su andadura con el plebiscito

conocido como Lex Falcidia, seguramente la más importante y aquella que
marca, precisamente, el cierre del ciclo. No es extraño que algún autor haya
llegado a decir de ella que “esta Ley no es más que el último eslabón de una
serie de medidas positivas encaminadas a encauzar las consecuencias de la
relajación de costumbres en Roma”515.

Esa Ley, aprobada todavía por un Senado republicano, a falta tan sólo de trece
años para que diera inicio el Principado, en el año 714 desde la fundación de
Roma516o en el 40 a. C.517, según el calendario cristiano, a propuesta del Pretor
Publio FALCIDIO518, constituye, a mi juicio, un punto de infiexión ya que fue
dictada con ánimo de unificar criterios, lo que se explicaría que contuviese
una cláusula derogatoria de las normas anteriores, al menos, de las Leyes
Furia y Voconia519. Constituye así, en opinión de los expertos, la
reglamentación definitiva de la materia520estableciendo una disciplina legal que
se prorrogará prácticamente hasta bien entrado el Derecho justinianeo521con la
consiguiente repercusión en los países que observan la tradición jurídica
continental, para los que la quarta falcidia representa un anticipo de lo que
será la legítima522.

122

Si con la legislación anterior se guardaba un cierto equilibrio en el haber

relicto entre parientes y extraños, con este nuevo plebiscito la balanza se
vuelve a inclinar del lado de la libertad de legar523. La Ley, más favorable a la
libertad de disposición mortis causa que sus predecesoras, restablecía el
parámetro de consideración a la hora de ponderar lo percibido por el heredero
o la comunidad hereditaria y los gravámenes que pesaban sobre ellos en forma
de legados, fijado por la Lex Voconia. Si esta última, tomando como referente
el haber relicto, establecía que se podía llegar legar hasta el 50% del activo, a
través del conocido la “legatum partitionis” la Lex Falcidia rebajaba aún más
estas exigencias previendo que en vez de la mitad fueran las tres cuartas partes
de la herencia aquello sobre lo que el causante podía disponer libremente a
título particular524. El carácter de ius publicum de la Ley, señalado por los
clásicos (vgr. BIONDI), forzaba a que las disposiciones de legados que
infringieran esta norma prohibitiva fueran nulas en cuanto al exceso525.

Generalmente los autores suelen examinar la Ley desde una perspectiva

negativa como limitativa de la libertad civil individual en el campo de las
atribuciones por causa de muerte: “aunque reconoce al ciudadano romano la
libertad de testar, le impone la limitación de que cualesquiera que fuesen los
legados debía quedar siempre al heredero la cuarta parte libre de la
herencia”526, “esta disposición (debida al tribuno P. Falcidius), ordenó que los
testadores no pudieran atribuir nunca a título de legado más de las tres cuartas
partes de la herencia, debiendo dejar a salvo un mínimo de otra cuarta parte
(la llamada quarta Falcidia) para los herederos”527u “ordenando que el testador
no puede legar más de tres cuartas partes de la herencia, asegurando de ese
modo al heredero el cuarto restante –quarta Falcidia–”528.

Naturalmente la disposición plebiscita puede ser valorada tanto desde el lado

restrictivo de la libertad de testar al sancionar un límite para que el
propietario, sea del originario patrimonio separado o del familiar, haga con él
tras su muerte lo que le plazca como desde otro más aperturista que comporta
una minoración de las restricciones respecto de la realización de atribuciones
a título particular en caso de efectuarse una comparación con el régimen
anterior esta-

123

blecido por la legislación republicana de los siglos III-II a. C. En mi opinión,

se habría de incidir más en este último aspecto, dado que la Lex
Falcidia constituye una notoria ampliación de la libertad de legar
permitiéndose al causante tener que “reservar” tan sólo un cuarto del activo
líquido de la herencia529a favor de sus parientes más próximos, gozando
después de plena libertad para disponer de los tres cuartos restantes y
beneficiar, si lo estimara conveniente, más a un extraño que a su propia
familia. Salvada la quarta530, el testador era enteramente libre para distribuir
los bienes hereditarios entre las personas que él eligiera como legatarios531.

2. Limitaciones a la libertad de testar

a
Datación temporal de la queja ante el Tribunal de los “Cien Hombres”
La historia de la querela inofficiosi testamenti es oscura532y los datos acerca de
su aparición son inseguros533; así, para algunos romanistas de reconocido
prestigio, el conocimiento que se tiene de ella es muy deficiente dado que los
materiales fidedignos son escasos534. Esta circunstancia no ha de eximirnos, sin
embargo, de intentar realizar una datación aunque fuera aproximada del
momento de su nacimiento para, en el último epígrafe de este capítulo, perfilar
el contexto en que se gestó y analizar los motivos que desencadenaron su
instauración.

124

Creo que resulta una opinión generalmente aceptada, por no decir unánime,
que a pesar de no poder fechar con total exactitud su aparición, su gestación
hubo de producirse ya a finales de la República, incluso afinando algo más, en
el curso de su último siglo de su existencia535encontrándose, a juicio de
algunos, plenamente asentada y operativa el reinado de TRAJANO536, que tuvo
lugar en la primera centuria del Principado, hecho que podría haberla hecho
coincidir, al menos, en su último período, con la Lex Falcidia537, presidida,
además, por unos mismos principios de política legislativa aunque se tratara
de una creación de la praxis judicial. Incluso aquellos que advierten de la
prudencia con la que debe conducirse el estudioso ante la carencia de
documentos, se inclinan por referir la querela a este período político de la
Historia de Roma538.

Por citar algunos ejemplos del parecer doctrinal mayoritario539, se pueden

mencionar diversos autores que secundan esta tesis. De forma breve, sencilla e
incluso abreviada, se pronuncia MIQUEL: “Hacia fines de la República
aparece (…) la q.i.t (…)”540o SANTA CRUZ TEIJEIRO: “La querela
inofficiosi testamenti aparece a fines de la República”541. En época más cercana
al presente se sostiene que “en el período tardo-republicano la querela
inofficiosi testamenti se tramita en el tribunal de los centunviros, organizado
por secciones y con competencias en materia de controversias hereditarias”542.
Otros romanistas, como TORRENT, han afirmado: “Y sin embargo a finales
de la República aún se impuso un freno más fuerte a la omnímoda libertad de
testar cuando los injustamente desheredados, o los que consideraban haber
recibido por testamento porción menor de la que les correspondía, pudieron
impugnar la validez del testamento a través de la querela inofficiosi
testamenti, que desde otro punto de vista implica una nueva causa de sucesión
contra testamento”543.

De lado de la civilística, para Ramón María ROCA SASTRE, anotando el

Derecho sucesorio alemán de Theodor KIPP, “la idea de legítima se impuso
por primera vez a fines de la república romana, en la jurisprudencia del
tribunal

125

centunviral, que entendía en cuestiones de herencia”544. De este modo, para los

estudiosos españoles, “los parientes más próximos al testador, desde el último
siglo de la República, tienen un derecho de herencia forzosa material, deben
recibir algo del testador (…)”, al decir de O’CALLAGHAN545. Estas mismas
ideas las hallamos fuera de nuestro país referidas en diversas ocasiones y
recientemente en un trabajo elaborado por una romanista mexicana: “Pero fue
sólo a fines de la República cuando surgió una efectiva limitación a la libertad
de testar, aducida a través de una medida procesal, cuyo objetivo no iba
dirigido contra el contenido del testamento, sino a lograr su nulidad; a través
de la querela inofficiosi testamenti”546.

Quizá la prueba más solvente de la existencia de este mecanismo jurídico de

protección de los más allegados parientes del testador en las postrimerías de
este período es que el egregio orador y político romano Marco Tulio
CICERÓN (106 a. C.- 43 a. C.)547parece que podría haberse hecho eco de la
figura en alguna de sus obras548aunque esta opinión no es totalmente
compartida por todos los romanistas, especialmente aquellos de habla
hispana549. Estos últimos prefieren postergar o desplazar ligeramente el
advenimiento de este instituto jurídico, en vez del último siglo que quedara de
vida a la República, hasta la llegada del Principado en sus inicios550tal vez con
ánimo de establecer un precedente que,

126
sin embargo, no ha sido secundado ulteriormente551. En cualquier caso, bajo el
dominio de TRAJANO la queja por inoficiosidad gozaba ya de cierta solera
como medio de impugnación de los testamentos552.

b
El conocimiento de esta causas por el Tribunal de los Centumviri
A pesar de las evidentes similitudes existentes entre la legislación
tardorepublicana represora del lujo y la ostentación, manifestada a través de la
realización de liberalidades excesivas, primero, entre vivos, y, luego, por
causa de muerte, en la forma de legados o donaciones mortis causa, y la queja,
como mecanismo de protección puesto a disposición de los parientes del
causante, en caso de desatención extrema por el testador, no cabe resquicio de
duda alguna al afirmar que esta última es de nuevo una creación
jurisprudencial para colmar las demandas populares que propugnaba una
mayor atención hacia la familia cognaticia, en detrimento de agnados y
extraños553.

En modo semejante a cómo la creación jurisprudencial produjo antaño la

institución “exheredatio”, el paso del tiempo hizo que la práctica judicial
estimara conveniente, según el sentir actual de las gentes y el contexto
jurídico, instar por su causalización, abogar por la existencia de una razón de
peso que justificara privar a la familia cognaticia de una parte de la herencia
del difunto. De esta forma, “quien considerase que había sido objeto de
una exheredatio inoficiosa podía intentar la querela, que había de ser instada
ante el tribunal de los centumviri”554. “Así se fue formando en esta
jurisprudencia del Tribunal Centunviral y después en la judicial estricta, al
desaparecer aquél y pasar estas acciones al iudex ordinario, analista de causas
justas de desheredación o, sea,

127

de exheredatio, convirtiéndose esta exheredatio simpliciter en exheredatio con

causa”555.

“Su desenvolvimiento fue debido a la práctica del tribunal de los Centumviri”,

según relata SCHULZ556; mientras algún autor español ha catalogado a la
querela como una “institución judicial consuetudinaria”557. “Lo primero a
observar en esta querela, es que no se trataba de una institución creada por la
ley558, ni tampoco por el ius honorarium, o pretorio”559, sino que debe su mayor
mérito a la práctica judicial560, singularmente, en un sistema como el romano,
comparable al moderno Common Law561, en el que la doctrina concorde
contenida en las sentencias de jueces y magistrados562, que sirve de
fundamento al fallo, era fuente del Derecho. De esta forma, “la idea de
legítima se impuso por primera vez (…) en la jurisprudencia del tribunal
centunviral, que entendía en cuestiones de herencia”563, término que en su
acepción originaria (prudentia iuris), significó conocimiento del Derecho, y
que el pueblo artífice del mismo

128

definió, por boca del ULPIANO564, como “Divinarum atque humanarum

rerum noticia, iusti atque iniusti scientia”565.

Los dictados de la moral pública eran pronunciados a través del Tribunal de

los Centumviri (cien hombres), compuesto por ciudadanos corrientes,
divididos en cuatro secciones que se llamaban hastae o consilia566, que
entendían acerca de controversias hereditarias de esta índole567, en la creencia
de que sabrían apreciar, quizá con mayor adecuación al sentir social real, si las
disposiciones económicas llevadas a cabo a favor de los parientes cognaticios
del testador eran o no razonables, equitativas en suma, y en su caso
dictaminaban también acerca de la suficiente o insuficiente motivación de la
antigua exheredatio, esto es, si la exclusión de los más allegados carecía de
justificación dando audiencia a los familiares del difunto que pudieran sentirse
agraviados u ofendidos (injuriados)568por el contenido del testamento.

Ya se tenía, a mi juicio, la experiencia anterior de la desheredación canalizada

a través del testamento calatis comitiis; el hecho de otorgarlo ante el pueblo
reunido en asamblea, con la finalidad de instituir heredero a un extraño, al
margen de los sui heredes, hacía para un sector importante de la doctrina que
éstos pudieran alegar lo que estimaran conveniente en su defensa569. Por tanto,
la intervención popular en cuestiones hereditarias cuenta con cierta tradición
en la antigua cultura jurídica romana, en abierta similitud con el Jurado
norteamericano. En ambos se emite un veredicto de contenido esencialmente
moral acerca de las provisiones contenidas en el testamento, aunque a
diferencia de EEUU, los iurisdicentes romanos no podían “reescribir” o
“corregir” el testa-

129
mento570, sino tan sólo invalidarlo, procediéndose acto seguido a la apertura de
la sucesión abintestato571.

c
La contravención del officium pietatis
i
¿En qué consistía la vulneraciónfi
El régimen sucesorio republicano, reformulado por los jurisconsultos, sobre la
base de la Ley decenviral permitía al cabeza de familia desheredar a su prole
libremente, sin necesidad de aducir un motivo concreto para ello, bastando
con que lo hiciera constar así en su testamento a través de las fórmulas que se
han estudiado en la sección precedente; como se ha expresado muy
gráficamente, “con la exheredatio el testamento es perfecto y frente a ella no
cabe remedio alguno”572. Hubo quien quiso ver en ello un principio de la
legítima, llamada sucesión forzosa formal, siguiendo la terminología de la
pandectística alemana, como una exigencia del ius civile, al menos, de honor y
respeto hacia los parientes más cercanos, que habían de ser mencionados
necesariamente en el testamento; otros –opinión que también es la quien
suscribe–, un vehículo serio y fidedigno para ejercitar una libertad de testar
omnímoda con la que garantizar cuál fue a ciencia cierta su última voluntad o,
a lo sumo, hacer que el causante se replantee la adopción de esta grave
decisión573.

Fuera como fuere, probablemente esta permisión conferida al pater familias lo

fue inicialmente en la creencia de que se haría por su parte un uso justo y
adecuado de tal facultad, habida cuenta de que él era el mejor conocedor de

130

las circunstancias que circundaban a su propia familia y de las necesidades de

todos y cada uno de sus miembros. Era, por tanto, deber del padre evitar una
desheredación injusta aunque se tratara de un deber moral sin vinculación
jurídica574. Bastaba así con dejar constancia de esta decisión, a modo de una
mención suficiente en el testamento, sin que fuera preciso realizar ninguna
atribución de carácter patrimonial a favor del excluido, tan siquiera de carácter
simbólico575, o una disposición consistente en un montante económico ridículo
o irrisorio, que, a mi juicio, haría las veces de sustitutivo de
la exheredatio para evitar la preterición no intencional576.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo se produjo una relajación
generalizada de las costumbres577, y tras algunos casos en los que los testadores
hicieron un uso inadecuado de su libertad578, desoyendo sus obligaciones
“naturales” como padres579y sumiendo a sus hijos en la más absoluta miseria,
se debió de forjar la idea de que existía cuando menos un “deber moral”580 de
prevenir situaciones tan indeseables, que ahora la experiencia aconsejaba
convertir en hecho jurídico. Calificar un testamento como inoficioso, o lo que
es lo mismo como contrario al “officium pietatis”581, podría ser equivalente

131

de censura moral, del alegato de una tacha o mácula sobre el testador que en
los comienzos hizo alusión a la reprobación tan sólo ética y no legal582de la
conducta del pater familias en su disposición por causa de muerte, pero que
poco a poco fue adquiriendo relevancia jurídica desde que su apreciación por
el Tribunal tenía unas claras consecuencias en el ámbito de lo jurídico:
acarrear la invalidez de todo el testamento583.

Se quebrantaban en el instrumento los deberes pseudoreligiosos derivados de

los sacra privata cuando el testador, haciendo caso omiso de los vínculos que
impone la sangre, excluía de su sucesión sin motivo aparente a sus más
allegados parientes o simplemente no realizaba ninguna disposición de
carácter patrimonial a su favor, lo que convertiría a simple vista la querela
inofficiosi testamenti en un remedio híbrido contra la preterición, la
desheredación injusta y la reclamación del anticipo histórico de lo que más
tarde será la legítima. Así lo parece, en opinión de algunos autores: “El
tribunal admitía demandas en las que los parientes próximos preteridos
(descendientes o ascendientes) podían impugnar el testamento que sin motivo
los excluía de la sucesión, en calidad de “contrato (sic; contrario) al deber”
(inofficiosum)”584; “la querela constituye la acusación de que el testador ha
cometido una impiedad (una falta o violación del officium pietatis)585al omitir
como herederos a los parientes más próximos que no merecían esta ofensa”586.

Se advierte aquí cómo se genera una cierta confusión, que convendría

disipar587, en cuanto a la finalidad que persigue este nuevo mecanismo
procesal: ¿Qué se pretende evitar: la preterición, la desheredación injusta –
instituciones diversas– o el germen de la futura acción para exigir el
complemento de la legítima588Parece que el testamento, que según la legalidad
vigente era un
132

testamento acabado y perfecto, sobre el que no se predicaba tacha alguna de

invalidez, pues una exheredatio adecuada habría cumplido el cometido de
evitar la preterición, podía ser, no obstante, invalidado por razones de índole
moral. No creo que el remedio de la querela atendiera a solicitar la nulidad del
testamento por preterición, sino más bien a poner de manifiesto que aquellos
parientes más próximos –descendientes principalmente–, que habían sido
mencionados en la última voluntad del causante, habían sido, sin embargo,
desheredados sin justa causa o se les había asignado una atribución de todo
punto insuficiente para cubrir sus necesidades vitales.

Lo corroboraría el que para la gran mayoría de autores el solo hecho de no

dejar nada a los parientes en el testamento –a pesar de haberlos mencionado,
cabe entender– era sinónimo de haber cometido esta grave ofensa contra las
buenas costumbres provenientes de los ancestros (mores maiorum)589y, por
tanto, la inoficiosidad testamentaria debía llevar aparejada la nulidad completa
del instrumento y por ende de todo lo recogido en él. Probablemente la
atribución hubo de ser cuando menos lo justa e imprescindible, en
apreciación ad casu del Tribunal590, para que los familiares no fueran
expuestos a la indigencia y a la mendicidad sin que se produjera todavía una
determinación de la cuantía exacta que era preciso recibir del padre por vía
testamentaria para evitar tan desastroso final; algo que sólo se producirá unos
siglos después cuando se recurra a la asimilación con la ya por aquel entonces
conocida Lex Falcidia.

Al decir de KASER, “la querela inoff. test. tuvo su desarrollo durante la

república tardía para hacer posible la anulación de un testamento en el que el
testador, faltando a sus deberes, no había dejado a sus parientes más próximos
(contra officium pietatis) bienes en cuantía suficiente”591. “El punto de partida
fue, según SCHULZ, el testamentum inofficiosum, es decir, un testamento en
que el testador infringía su officium pietatis al no proveer nada en favor de sus
hijos”592; se consideró así que “infringía un deber (officium pietatis) el testador
que no dejaba nada a sus próximos parientes, en especial a sus hijos”593. Entre
los españoles, ORTEGA PARDO sostiene que “respondiendo a ideas entonces
dominantes, se estimó que el testador que no dejaba nada, o una cantidad pe-

133
queña, a sus parientes, obraba contra un deber de piedad (officium)”594y
ESPINAR LAFUENTE relata cómo hubo verdaderos esfuerzos doctrinales
“en pro del principio de que debían ser anulados los testamentos en los cuales
el testador no instituyera a sus herederos, o lo hiciera en una porción
demasiado pequeña”595.

No se fijará entonces el quantum, y según se tendrá ocasión de comprobar tal

circunstancia era dejada a la moderada discreción del Tribunal, pero se
conviene en que un testamento en el que se hace carezca de validez.

Quizá cupiera reconducir ambas facetas de la figura hablando de una

“desheredación injusta total” cuando los hijos habían sido excluidos, a su
juicio, infundadamente en la herencia del padre que éste último habría
realizado merced a la conocida y practicada fórmula de la exheredatio, pues
en otro caso cabría atacar el testamento por vicio de preterición, y de una
“desheredación injusta parcial” cuando, efectivamente, los parientes más
próximos hubieran recibido “algo” en el caudal relicto, esto es, no hubieran
sido completamente apartados de la sucesión del difunto, aunque estimaran
que ese “algo” resultaba a todas luces insuficiente o tal vez ridículo, sopesadas
las circunstancias del caso concreto596. En cualquier caso, esta última finalidad,
aun cuando no estuviera enteramente pergeñada, constituiría, en mi opinión,
un preludio de la actio expletoria para exigir el complemento de la legítima,
que alcanzará su culmen con Justiniano.

ii
El concepto de “deber de piedad”
“El officium pietatis es un concepto compuesto, resultado de los dos
elementos que lo informan”597: el officium y la pietas. El segundo componente
del officium pietatis, esto es, la pietas, “es un idea de raíz religiosa. Se aplica
tanto a la descripción de las relaciones con la divinidad como a la de los
vínculos familiares. Los autores que han estudiado su proyección familiar (…)
destacan especialmente la conexión simbólica entre pietas y lazos de
sangre”598. Luego poco o nada tiene que ver este officium con la caridad
cristiana en el sentido de

134

conmiseración a pesar de que se le hayan querido encontrar parecidos599,

principalmente porque su génesis se produjo con antelación, incluso al
nacimiento de Jesucristo; más bien se asocia con una obligación que
entroncaría con los antiguos deberes familiares vinculados a la comunidad
doméstica.

“Se traduce mal la frase officium pietatis, cuando se hace literalmente, como

“deber de piedad”. La palabra latina pietas no se emplea aquí en el sentido de
conmiseración, sino en su significado romano de “sentimiento que hace
aceptar y cumplir todos los deberes para con los dioses, los padres y los
familiares”600.

“Respecto del officium pietatis relacionado con la materia sucesoria, implica

que con base en el deber moral: pietas y al sentimiento de la opinión pública,
nuestra conducta nos impide lesionar a los dioses, a nuestros padres, hijos y
familiares cercanos”601, teniendo muy presente que, según se ha apuntado ya,
para la conciencia ciudadana el culto doméstico se fundaba en una comunidad
habida entre fallecidos (antepasados) y generaciones venideras.

“Se oponía, pues, el deber formalista que nace de la ley (heterónomo), al

deber natural, que vive en la propia conciencia (autónomo), o bien la legalidad
escrita, a la equidad”602. “Independientemente de esta garantía formal, vino
sobre otro fundamento a desenvolverse en el Derecho romano, especialmente
por infiuencia del tribunal centunviral, una garantía de carácter sustancial,
fundada sobre el afecto, sobre el mandato ético (officium pietatis), que debe
impulsar a los padres a dejar una parte de los bienes a los propios hijos”603.

En efecto, muchos autores identifican la inoficiosidad testamentaria con una

afrenta u ofensa moral hacia la familia respectiva de cada difunto, que a
efectos prácticos se traduce en no haberles favorecido testamentariamente lo
suficiente en función de las circunstancias del caso concreto604.

135

“La reacción a favor de los intereses de la sangre, caldeada por la idea de que
falta al deber de afecto –officium pietatis– quien olvida, deshereda o instituye
en escasa porción a un allegado”, al decir de IGLESIAS605, desencadenará por
infiuencia del tribunal centunviral esta garantía de orden sustantivo, que asiste
a la persona traicionada para impugnar el testamento. Según D’ORS, esta
suerte de sucesión necesaria, conllevaría que se “había faltado el deber
(officium) que una persona tenía respecto a sus hijos y ciertos parientes”606. Tal
manera de comportarse implicaría, entonces por parte del disponente, al decir
de las fuentes607, una actitud contraria a los deberes de afecto que impone el
parentesco cognaticio, que se afianza en la sociedad en contra de los vínculos
políticos, como suele poner de relieve con frecuencia la doctrina.

“Mediante la querela inofficiosi testamenti el heres suus et

necessarius desheredado injustificadamente por su pater familias en el
testamento, impugnaba como “inoficioso” dicho testamento, al faltar el
testador al deber de afecto (officium) que le es debido a un heres suus et
necessarius que no dio causa suficiente para ser desheredado”. Así se expresa
BETANCOURT608 y, también defiende modernamente RIBAS ALBA al
mantener que “en la reclamación por testamento inoficioso, la iniuria consiste
en la transgresión de un tipo especial de officium, el vinculado a
las relaciones familiares y, en particular, a los deberes recíprocos entre padres
e hijos”609.

Ya lo había manifestado en pocas palabras hacía algún tiempo SCHULZ: el

inoficioso es “un testamento estigmatizado por la opinión pública que lo
considera como infracción de un deber. El Derecho castigaba esta ofensa a la
moral, otorgando al lesionado por ella, un recurso (querela) –otros autores
hablan atinadamente de “queja”610– que podía utilizar contra los herederos
instituidos en el mencionado testamento (scripti heredes)”611. Conclusión del
romanista alemán que parece haber sido retomada actualmente por
BIALOSTOSKY cuando afirma: “En resumen podemos afirmar que un
testamento estigmatizado por la

136

opinión pública que lo considera como una infracción de un deber moral, debe
ser declarado inoficioso”612.

El segundo elemento del tándem, el “officium”613, tan común a instituciones

vigentes hoy, vgr. la patria potestad moderna614, como enseña RIBAS ALBA,
“se origina como concepto ético de deber en el seno de la refiexión de la
filosofía estoica”615. El estoicismo, corriente de pensamiento proveniente de la
filosofía helena, en estrecha relación entre los “pueblos gemelos”, como los
llamara MOMMSEN616, que hacía gala de una moral severa y excelencia del
amor por la virtud, infiuyó notablemente en los más ilustres jurisconsultos de
finales de la República. “Así aprendieron a atemperar por la equidad lo que las
lógicas deducciones del derecho civil primitivo podían tener de demasiado
rigurosas”617.
“Lo nuevo consistía en que, tras la recepción de la filosofía griega sobre todo
a partir del siglo II a. C., la pietas era reformulada por medio de una envoltura
ética-filosófica de raíz estoica: el officum”618.

Estas máximas de prudencia y contención a la hora de autogobernarse el

individuo y adoptar decisiones en el seno de la economía doméstica, que
afectaría asimismo a la ordenación de las sucesiones, debieron de trascender
de los egregios juristas también al pueblo llano impregnando de esa forma a
toda la colectividad de una conciencia moral cívica que se mostró contraria a
la ruptura con los deberes de afecto que impone la sangre. De ahí penetraron
también, según el curso normal de los acontecimientos, en la administración
de justicia de aquel Tribunal619compuesto, como si de un jurado moderno se

137

tratase620, por ciudadanos corrientes en representación de las antiguas tribus

romanas621, que fueron sensibles a la idea de hay deberes profundos que no
pueden ser quebrantados622. En este contexto tan propicio “los tribunales
oyeron a las personas que se consideraban agraviadas por no haber recibido
nada o solo una mezquina parte de los bienes del testador; y la jurisprudencia
constante pasó a sancionarse por la ley, como de ordinario sucede”623.

d
Retórica y presunción de no estar en su sano juicio (color insaniae)
Si estas624 fueron las razones de fondo que animaron a crear un instrumento de
protección de la familia del testador como la “queja por testamento injusto”,
restaba ahora conferirle a esta protesta, con un basamento o sustrato ético
evidente, una cobertura formal que encajara en las categorías dogmáticas
conocidas y al uso, que fuera dable ubicar dentro de los moldes jurídicos
manejados por los abogados y jurisconsultos de la época; a tal menester se
acabó recurriendo a la excusa de que aquel que nada dejaba en el testamento a
sus más próximos parientes no podía hallarse en pleno uso de sus facultades
mentales. Estimo que la descripción aportada por ORTEGA PARDO es de lo
más acertada: “claro que para poder impugnar el testamento era necesario
buscar un fundamento jurídico, y los oradores que informaban ante el Tribunal
competente, creyeron hallarlo en la falta de capacidad del testador,
considerando que al tiempo de otorgar le testamento no se hallaba en su sano
juicio, pues de lo contrario no se explicaba una disposición tan arbitraria”625.
El reproche moral formulado por un tribunal popular en su veredicto podría
acarrear censura o ignominia mancillando el buen nombre del difunto, cuyo
comportamiento a los ojos de la ciudadanía distaba con creces de ser el de un
padre ejemplar; sin embargo, conculcar los deberes de afecto con sus
parientes, vulnerar el officium pietatis, quizá no fuera suficiente para privar de
completa validez una de las manifestaciones de voluntad autoafirmativas de la
libertad

138

individual más trascendentales que ha conocido el hombre, en la que

desnudaba su alma antes de morir626.

Era preciso algo más, pues el mero reproche ético, el conculcar los principios
colectivos que integran la moral pública, no bastaba por sí solo, de no verse
consagrados en ningún texto normativo, ni recogidos en ninguna decesión
jurisprudencial, al menos, en un primer momento, para invalidar la última
voluntad del causante. Las fuentes nos recuerdan que se trata de un testamento
que se ha perfeccionado legalmente cumpliendo todas las exigencias que
el ius prescribe, pero que no está conforme con los deberes que el afecto
familiar impone627.

Fue necesario, entonces, desarrollar una argumentación entre retórica y

jurídica que convenciera al tribunal centunviral de que un padre que
prescindía de esa forma de su propia prole, a la que desheredaba manifestando
una conducta del todo irracional628, tenía que haber sido forzosamente víctima
de estratagemas, halagos, seducciones629, u otras conductas dolosas que
pudieran haber captado o viciado su voluntad, como refieren MARCELLO y
GAYO630. Así nació el conocido como “color insaniae”631.

“A partir del trabajo de EISELE (…) se subrayó la importancia del argumento

retórico de la locura del testador (color insaniae)”632sobre el que muchos

139

romanistas han insistido con posterioridad para incidir en esta asociación de

ideas: inoficiosidad testamentaria, manifestada en una desheredación injusta,
que no responde a ningún motivo razonable en apreciación del tribunal, y falta
de cordura en la persona del testador. No dejar nada a la familia más cercana,
sólo podría responder al desvarío, a la privación de juicio, ser fruto de la
locura (insania), en otras palabras, “esa desheredación injustificada no podía
tener otra causa que la falta de juicio (color insaniae, non sanae mentis = no
estar bien de la cabeza) en el testador”633y de esta forma era alegado por los
oradores que postulaban procesalmente ante los centumviri.

GINIESTA AMARGOS, una de las máximas autoridades en la materia,

explica cómo “los retóricos al informar ante el Tribunal decemviral
presentaban el testamento como obra de dementes, puesto que únicamente así
a la luz del officium pietatis se podía explicar la preterición de los más
próximos parientes”634.

“Consecuencia de ello es la sospecha de que dicho testador no se halle sano de

mente (color insaniae) y por esta razón el testamento se hace impugnable
como inofficiosum”, según FUENTESECA635. “Se atacaba un testamento como
“inoficioso” (contra el officium de afecto familiar) –a juicio de D’ORS636– so
pretexto, corrientemente, de que el testador no estaba en su cabal juicio al
disponer de sus bienes (color insaniae)”, en tanto en cuanto, “quien hace caso
omiso sin motivo del vínculo de parentesco no es por impiedad, sino por no
disfrutar de un perfecto equilibrio mental”, al decir, nuevamente, de
GINIESTA AMARGOS637.

Para CASTÁN, los letrados que atacan su validez “presentaban el testamento

en el cual se había incumplido el officium pietatis como hecho por un loco (a
furioso facto) que obró colore insaniae o non sanae mentis”638. Se solía
defender, amén de la contravención del officium pietatis, “que el pater al
disponer de los bienes no estaba en su cabal juicio (color insanie)”639puesto
que, “si no mencionaba el testador ningún motivo especial al desheredar a un
hijo cabía

140

pensar que no se hallase en normal uso de sus facultades mentales”640o, “se

consideraba que el hecho de haber otorgado un testamento semejante indicaba
que el causante no estaba en pleno goce de sus facultades”641.

Se trataba, en verdad, de un pretexto como, a mi entender, evidencian

claramente las fuentes (vgr. MARCIANO)642y ha puesto de relieve la doctrina
tanto española como extranjera. Entre los autores es usual emplear el término
“ficción”643para referirse a este efecto de pretender la nulidad testamentaria
esgrimiendo que el causante no estaba en sus cabales, pues en otro caso habría
dispuesto que algo de su herencia fuera a parar a su descendencia. Merece la
pena destacar para atestiguarlo algunas citas procedentes de la romanística
italiana, entre ellas las de SOHM, quien se refiere al color insaniae como una
“ficción de demencia”644. En opinión de BONFANTE, para “dar razón al
heredero legítimo que intentaba la hereditatis petitio, se recurrió a una ficción
(…) la de considerar como no sano mentalmente al testador que no lo había
tenido en cuenta en lo más mínimo (quasi non sanae mentis testator fuerit)”645.
En idéntico sentido, casi literal, recoge estas opiniones para incorporarlas a la
civilística de nuestro país CASSO Y ROMERO646. Por todos, afirmara
HERNÁNDEZ TEJERO: “este medio es la querela inofficiosi testamenti,
basada en la ficción de que semejante testamento era obra de un loco y, por
tanto, no podía tener validez”647.

141

Nuevamente se aprecia la infiuencia de la –a veces tan denostada–

contribución de la Magna Grecia a la construcción del sistema jurídico
romano648. De hecho, son muchos los que sostienen que en el fondo el color
insaniae no fue otra cosa sino un recurso retórico importado de la práctica
forense helena, donde esta clase de alegatos, al parecer, pudo ser bastante
usual. “Cabe señalar por lo que corresponde al testamentum inofficiosum en su
respectivo color insaniae que deriva según varios autores de la retórica
griega”649, entre los que varios podrían ser mencionados (BRUGI, ARANGIO
RUIZ, WATSON…), siendo su origen heleno altamente probable, a juicio de
muchos650. Para SOHM, el color insaniae “débese, probablemente, a
infiuencias del Derecho griego.

En efecto, en el antiguo Derecho ático encontramos exactamente la misma

forma de impugnación de testamentos inoficiosos que rige en Roma: el
testador era acusado por sus parientes de fifixfi fifififififi651. Así pues, “parece
ser que los retóricos que actuaban ante el Tribunal de los centunviros,
adoptaron una doctrina imitada del Derecho griego (la dike manias del
Derecho ático), conforme a la cual, los testamentos en perjuicio de herederos
propios, eran estimados como obra de dementes (afectos de color insaniae)”652.
Luego el origen griego de este alegato parece contrastado y secundado,
además, por varios autores más (vgr. ARIAS RAMOS, FUENTESECA,
ROCA SASTRE, VALLET DE GOYTISOLO…)653.
En esta argucia era consentida y transigida por el “tribunal de los cien
hombres” porque perseguía una finalidad loable para la ética social del
momento aunque, al parecer, existió una tendencia o inclinación a decantarse,
en la duda, a favor de la validez del testamento654(favor testamentii)655; la
persuasión en el

142

discurso, tratando de conmover a esta suerte de jurado popular, debió

coadyuvar en grado sumo a estimar las pretensiones de la parte actora,
desempeñando a su vez la retórica un papel esencial656. Según SANTA CRUZ
TEIJEIRO, “se acepta de modo pacífico por los modernos autores que algunas
instituciones jurídicas romanas revelan un entronque casi directo con ciertas
disciplinas ajenas al Derecho. Así, por ejemplo, la interpretación de leyes y
negocios jurídicos (…), la querela inofficiosi testamenti deben mucho, en su
respectiva problemática y configuración, al poso que dejó en juristas el
estudio en los años de juventud de la retórica, la gramática, la dialéctica”657.

En este contexto se ha hecho célebre la cita de SCHULZ, “versionada” más

tarde, al ser traducida por numerosos y reputados estudiosos españoles, en su
“Classical Roman Law”, publicado por las prensas universitarias de Oxford, y
citado también por su traductor oficial en España en alguno de sus ensayos658,
que consideraba que el Tribunal centunviral “was the arena for the virtuosi of
rhetoric”659. Esta queja que clamaba contra los principios más elementales de
justicia era para CASTÁN TOBEÑAS “desenvuelta en la práctica del
Tribunal de los Centum viri, palestra de los virtuosos de la retórica”660; y,
según VALLET DE GOYTISOLO, “este remedio se desarrolló en la práctica
del Tribunal de los centumviri, palestra de los virtuosos de la retórica661; idea
en la que se ha insistido de forma recurrente por todos aquellos autores que
han abordado el estudio de la figura662incidiendo en la peculiar característica
de que en dicho jurado, al parecer, tenía un peso mayor la retórica que la
ciencia jurídica663.

143

Si, en efecto, se consulta la edición española de “Derecho romano clásico”,

fácilmente se identifica esta alusión en la obra del alemán: “En los siglos
prime-ro y segundo de J. C. y al final de la República, este Tribunal era la
palestra de los virtuosos de la retórica 664. Estas gentes no eran muy inclinadas
a designar a las cosas por sus verdaderos nombres. Eran propensos a la
exageración, a la inexactitud y a la confusión. Así, cuando defendían al actor
de una querela inofficiosi testamenti solían describir el testamento impugnado
como un testamento hecho por persona que no estaba sana de mente (a
furioso factum) imitando en esto, como en tantas cosas, los modelos griegos.
Llamaban a esto agere colore insaniae665o non sanae mentis (color en la jerga
retórica significa “pretexto”, “expediente”, “argumento”)666(…). Estas frases
que podían impresionar a los miembros del Tribunal que no fuesen juristas,
eran usadas sin escrúpulo alguno por los oradores”667.

Para trazar un panorama general de la relevancia de la retórica en el proceso

sustanciado ante el tribunal centunviral, el extracto transcrito ut supra puede
completarse con el aserto pronunciado por otro romanista alemán: “Un
argumento retórico frecuentemente utilizado (color) era el de que el testador
había ordenado sus disposiciones bajo los efectos de una perturbación mental
(insania). El procedimiento, al carecer de base legal, debió tener en cuenta las
circunstancias concurrentes en cada caso y llegar de ese modo a la conclusión
de que el testador había o no infringido los derechos legitimarios. La sanción
de estas infracciones debió de ser al principio una reprobación o censura
sociales de la conducta del testador. Con el tiempo se consideró nulo el
testamento incurso en estas infracciones. Ya no se estimó el testamento como
otorgado por un enfermo mental, pues tan tal caso hubiera sido inicialmente
nulo. Por el contrario, el testamentum inofficiosum era válido mientras no se
probare que violaba las legítimas”668.

Todo ello conducía en la práctica a la nulidad testamentaria. “Téngase en

cuenta que cuando el Tribunal de los centumviri falla en contra de la
institución testamentaria “inoficiosa” se considera a posteriori que el de
cuius tes-

144

tador no tenía la testamentifactio activa, otra de las causales de “nulidad” del

testamento”669. Si la querela inofficiosi testamenti prosperaba, la institución
hereditaria testamentaria –no el resto del testamento– era declarada
“anulable” ope exceptionis. En efecto la lex Falcidia es ley “perfecta” en
relación con los legados, pero no en relación con la institución testamentaria
de heredero”670.

Por ello llegó a extenderse una doctrina, que se dice sugerida por el ejemplo
del Derecho griego, según la cual se consideraba que el testador que no había
dejado una parte del patrimonio hereditario a ciertos parientes próximos, no
estaba en su sano juicio; el jurado de los centumviri accedía, por tanto, a la
petición de herencia de los herederos abintestato, declarando el testamento
nulo color insaniae, es decir, a causa de la supuesta enfermedad mental del
testador”671.

e
Sustanciación del proceso ante el Tribunal
Se debe tener presente que durante el primer Derecho republicano la
desheredación era totalmente acausal; era prácticamente una exclusión
hereditaria al albur del testador672–que debía conducirse según las reglas
consuetudinarias que dictaban las mores maiorum, luego condensadas, merced
a la refiexión estoica y a la caridad consanguínea, en el oficcium pietatis –
más que una desheredación en el sentido que se le confiere modernamente; así
hay autores que han hablado del tránsito de una “exheredatio simpliciter” a
una “exheredatio con causa”673para referirse a este último período del sistema
sucesorio tardorrepublicano. La fórmula “instituir o desheredar” a los sui
heredes equivalía a estos efectos a la concesión de carta blanca para que el
testador pudiera desheredar libremente a los descendientes en la presunción
originaria, a mi juicio, de que si así se hacía, al pater familias le asistiría una
buena razón para ello674. “Como hemos visto, en Roma, por ius civile,
los sui debían ser instituidos herederos o exheredados, y, por ius pretorium,
este criterio se extendió a los liberi. La exheredatio, en un principio no
necesitaba de más requisitos que los puramente

145

formales, es decir, no requería justificación causal alguna hasta que apareció

la querela inofficiosi testamenti”675.

Con el transcurso del tiempo y la relajación de las costumbres, se produjeron

desviaciones y abusos en el ejercicio de esta libertad individual mostrándose
la conciencia popular muy disconforme con la posibilidad de que el testador
pudiera prescindir completamente de la familia más cercana al distribuir su
herencia. Esta censura, animada por el cambio en la mentalidad social en
cuanto a los vínculos de parentesco, el cambio de una familia
fundamentalmente agnaticia y política a otra de base cognaticia, fundada casi
exclusivamente en los lazos de sangre, hizo que la libertad de testar, como
atribución al cabeza de familia, comenzase a verse con desconfianza y se
estimara que debía ser sujeta a algún control aunque éste en principio fuera
difuso. La conciencia popular, recelosa de esta libertad civil, se expresó por
boca del tribunal centunviral con ocasión de las quejas formuladas ante él por
los parientes que se sentían agraviados o excluidos de la sucesión sin, a su
juicio, fundamento alguno.

En la sustanciación del caso ante el Tribunal de los Centumviri se permitía,

aun cuando no existieran todavía una serie de causas tasadas de desheredación
como en el período justinianeo posterior, en una fase de audiencia pública que
el presunto agraviado se presentase como un hijo de comportamiento
ejemplar676 y que el ser privado de la herencia del padre constituía una seria
infamia hacia su persona: el pariente aducía que se le había descuidado por
completo en el testamento y con ello causado una grave ofensa677. “El que
impugnaba el testamento debía de probar que sin merecerlo había sido
preterido o desheredado ya que guardó constantemente el respeto debido al
causante, según lo exigía el sentir natural, a menos que los herederos
instituidos prefiriesen demostrar la ingratitud del desheredado”678. Debía
procederse, por tanto, del lado del jurado a examinar si la exclusión de la
herencia resultaba o no justificada.

A tal fin comenzó a admitirse, como apunta la doctrina, que al familiar

desheredado sin razón aparente se le concediese la oportunidad de “quejarse”
por dicha exclusión tan injusta ante el Tribunal y tratar así de contravenir la
decisión del causante. En esta audiencia pública se empezó transigiendo con

146

que al “heredero presunto” se le permitiese “probar que el testamento era

contrario al officium pietatis ya que él no merecía ser desheredado u
omitido”679; “quien ejercitaba la querela, debía alegar su buena conducta y
haber sido perjudicado en el testamento de un modo inmerecido”680. En suma,
“la querela (…) no prevalece si el testador tenía alguna razón para excluir de
la herencia al legitimario”681. Lo confirman las fuentes que se han preservado
más o menos intactas hasta nuestros días: “Más el alcance de aquella palabra
“inoficioso” es, como dije, demostrar que sin merecerlo y por tanto
indignamente ha sido uno preterido o también excluido de la herencia por
desheredación (…)”682.

La circunstancia de que por un lado se estuviera enjuiciando una cuestión, que

en el fondo era más moral que jurídica683, unida al hecho de que no se hubiera
configurado todavía un elenco de justas causas de desheredación, que no
sobrevendría hasta el Derecho justinianeo, conducía a un margen de
apreciación judicial tan amplio que no es de extrañar que el discurso retórico
fuera una herramienta muy útil para lograr las pretensiones de las partes. “La
cuestión de la infracción del Derecho de legítimas, –explica KASER– no
constituye una cuestión jurídica, sino que plantea más bien el problema de
determinar si se ha quebrantado o no un uso social, razón ésta que justifica
que la solución dependa del arbitrio del juez y que permite un empleo a fondo
de la oratoria”684, o en palabras de su traductor: “En la decisión juega por
mucho, la personal apreciación del juez, lo que permite que la oratoria, esto
es, la artística exposición de argumentos que prueben que se ha respetado o
vulnerado dicho officium, tenga un papel muy relevante”685.

De esta forma, el “juicio de razonabilidad”686, la justicia o injusticia de la

atribución testamentaria o en su caso la motivación del “apartamiento” era una
cuestión que el Tribunal de los Centumviri, primero687, y el Magistrado,

147

después688, se arrogaron y acerca de la cual se decidía “en conciencia”689; en

palabras de SOHM “las razones las aprecia el juez según su libre arbitrio”690,
opinión seguida también por otros autores en nuestro país: “La querela
requería para prosperar que el testador, a juicio del Tribunal, no hubiera tenido
razones suficientes para justificar su exheredatio”691. “En el Derecho clásico no
se llegó a establecer causas concretas de desheredación. (…) El Tribunal
decidía, caso por caso, si el comportamiento del heredero había sido tal que
justificase la exheredatio o la inadecuada atribución”692. “El pronunciamiento
judicial realizaba un juicio comparativo entre el actor y el heredero
instituido693. Lo esencial de la valoración reside en decidir cuál de las dos
personas es más digna como heredero o, desde el punto de vista del
fundamento de la acción, en determinar si se ha transgredido el officium
pietatis”694.

De otro lado, tampoco existía una medida ni un parámetro que permitiera al

tribunal llevar a cabo una cuantificación de qué parte o proporción del haber
hereditario debían haber recibido estos parientes cercanos para considerar que
no habían sido difamados por el causante, dado que el no dejarles bienes en
cuantía suficiente695también podía dar pie a la interposición de la queja. Esa
determinación hubo de realizarse nuevamente ad casu, aunque no se sabe
exactamente qué circunstancias debió tener en cuenta este jurado para
pronunciarse acerca de la adecuación del montante recibido a lo que en
“justicia” habría de haberle correspondido al querelante; sobre qué base o
cómo se fijo esa cantidad

148

mínima, preludio de la legítima696, resulta una verdadera incógnita pendiente

de resolución.

Lo que por el contrario sí que parece ser un hecho contrastado, similar al

Derecho norteamericano, es que la aceptación de cualquier prebenda,
liberalidad o atribución recogida en el testamento impedía al beneficiario
impugnar el testamento, en forma semejante a cuanto sería en la actualidad un
“venire contra factum proprium”. Este óbice impeditivo de la “protesta” del
testamento, recogido expresamente en las fuentes697, es señalado
reiteradamente por la doctrina actual. Por todos, ORTEGA PARDO sostiene
que “el derecho de ejercitar la querela, se perdía –como en el Derecho anglo-
americano– por la aprobación de cualquier disposición testamentaria, como la
aceptación de un legado”698.

Y, a la inversa, como elemento disuasorio, aquel que atacaba injustamente un

testamento como inoficioso y no triunfaba en el litigio, perdía todo aquello
que habría recibido por mor del testamento, que pasaba a ingresar las arcas del
Fisco699.

f
Cuantificación de la cuota a imitación de la Lex Falcidia
Originariamente la estimación de la querela inofficiosi testamenti no producía
la atribución de una cuota fija (“fixed share”)700al impugnante, sino que
merced a la anulación del testamento el último recibiría aquello que hubiera
de corresponderle en la sucesión abintestato, pues siendo declarado inválido el
instrumento, era como si éste no hubiera existido y la herencia habría de
deferirse según las reglas establecidas supletoriamente ante la ausencia de una
última voluntad declarada. Después, y a fin seguramente de superar las
drásticas consecuencias que produciría la declaración de una nulidad total, se
debió

149
optar por los efectos más livianos de la rescisión testamentaria701; tan sólo la
institución de heredero se veía privada de eficacia quedando subsistentes el
resto de las disposiciones que hubiera realizado el causante.

Llegados, por último, a este punto concreto de la evolución de la figura, en un

momento determinado cuya datación precisa se desconoce, el tribunal se
apartó de los efectos ya descritos derivados, primero de la nulidad y luego de
la rescisión testamentarias a fin de ir consolidando una “sucesión contra
testamento” sustancialmente distinta para el caso de contravención del deber
que pendía sobre el pater familias. Los centumviri se pronunciaban ya no sólo
sobre la estimación o desestimación de la “queja por testamento inoficioso”,
sino que también emitían su veredicto acerca de unos efectos diversos de los
inicialmente previstos, en caso de dictaminar a favor de la petición del
querelante, que consistían en el otorgamiento de una porción del haber
hereditario manteniendo las atribuciones recogidas en el testamento, pero
reduciéndolas proporcionalmente hasta que pudiera tener cabida la pretensión
del actor.

Si, como refiere CASTÁN, “no estaba, en principio, precisado cómo se deter-
minaba cuándo el testador había incumplido el officium pietatis”702, es decir, si
el familiar había sido desheredado injustamente o alternativamente cuándo
había recibido una cuantía inferior a la que imponía el “deber de afecto” entre
parientes, tampoco existió en los inicios de la andadura de este jurado popular
un parámetro que guiara la determinación del montante de la acción de
complemento. Si sobre la primera cuestión se dictaminaba según la libre
apreciación del tribunal también la cuantificación exacta de la porción
hereditaria que habría de haberle correspondido al actor –y en su caso la
fijación del complemento a dicha atribución reputada como insuficiente y
transgresora del deber señalado– eso no se llevó a cabo sobre la base de unos
criterios previamente establecidos. Para la doctrina no existieron unos
“principios fijos” sobre los que graduar el complemento de lo que sería en el
futuro la legítima, sino que se fueron sentando, poco a poco en la práctica703; el
derecho del reclamante se reduce a una cuota que inicialmente no es fija,
según indica algún autor704.

Esta fase de la evolución del sistema sucesorio romano, antes de procederse a

la fijación exacta de una porción hereditaria exacta (“fixed share”) que debía
establecerse a favor de determinados parientes, a imagen y semejanza de
la Lex Falcidia, resulta semejante al Derecho estadounidense y constituye un
apoyo sólido, o quizá un paradigma, para la instauración de un sistema en
España

150

semejante al de las “family provisions” o “pensiones familiares” del Common

Law, que conlleva la introducción de un margen mayor de discreción judicial.
Parte de la doctrina española ha alabado la fiexibilidad y por ende posibilidad
de adecuación al caso concreto que le era permitida en Roma a este Tribunal a
la hora de valorar si se había conculcado o no el deber de piedad con los
familiares cercanos, en modo semejante a cuanto acontecería hoy con esta
clase de pleitos en Norteamérica, según se tendrá ocasión de comprobar más
adelante:

“No debe perderse de vista el espíritu del Derecho romano, en ningún caso un
derecho apriorístico y formal, sino creado a posteriori de las necesidades
reales, y siempre quedando un margen extraordinariamente amplio al arbitrio
judicial para adaptar las normas del Derecho a la vida, que constantemente
evoluciona, digno ejemplo para la época actual en que al tiempo que se legisla
de forma totalmente a priori, y no se da concesión alguna al arbitrio judicial,
la vida evoluciona más rápida y constantemente que nunca, sin que los juristas
–en todos sus órdenes– puedan adaptar a ésta la legislación concebida
abstractamente, y sin posibilidad de adaptación a la realidad”705. “El pretor en
su función jurisdiccional tuvo, gracias al ius edicendi, un papel preponderante
en la creación y desarrollo del Derecho a través, principalmente de sus
acciones. Su labor junto con la de otros magistrados constituyó lo que se
conoce como derecho honorario; siendo éste el género y el pretoreo la especie
que junto al ius civile forman el dualismo en materia de fuentes del Derecho
clásico. Es en el Derecho sucesorio donde su labor es invaluable”706.

Esa indeterminación del “quantum”, sin embargo, desapareció temprano

inclinándose la praxis jurisprudencial por asimilar esta restricción general a la
libertad de testar a una más concreta de limitar la cuantía de los legados707 a
favor del heredero, presumiblemente un familiar. “Pero bien pronto (…), se
fijó por la práctica la cuantía de la portio legitima, en la cuarta parte de la
cuota hereditaria ab intestato, siguiendo el precedente de la lex Falcidia”708; lo
que nació como un límite a la libertad de legar se extrapoló con carácter
general a cualquier disposición por causa de muerte que pudiera efectuar el
testador. “Al amparo de la práctica judicial resultante de las causas
promovidas desde el período tardo-republicano mediante la querela inofficiosi
testamenti llegó a encontrar reconocimiento normativo una cuota mínima de la
herencia (cuota legítima) como derecho patrimonial sucesorio de
determinadas personas por

151

razón de parentesco, de la que no pueden ser privadas injustificadamente por

el testador”709.

La incidencia del plebiscito de Publio FALCIDIO en la configuración de la

moderna legítima se antoja claro710a juicio de toda la comunidad científica.
“En orden a la cuantía de la legítima que el testador debe dejar al titular para
evitar la anulación del testamento, se fija –como explica KASER– (por infiujo
de la Lex Falcidia) en la cuarta parte de la porción intestada”711. Para Álvaro
D’ORS, bebiendo probablemente de la fuente citada, “la porción de bienes se
fijó (por infiujo de la ley Falcidia) en la cuarta parte de los que les
correspondería ab intestato, deducidas las deudas y los gastos funerarios”712;
de esta forma “se producirá –en opinión de SAMPER POLO– una muy
explicable confusión entre esta quarta debita y la quarta Falcidia, que
protegía a los herederos instituidos frente a los legados excesivos”713.

CASTÁN subraya cómo la fijación de esta cuota mínima se produce “por

analogía con la quarta de la ley Falcidia”714, TORRENT recalca la evidente
analogía existente, a su juicio, entre la portio debita y la quarta falcidia715;
BIALOSTOSKY opta por emplear el término “semejanza” para poner de
manifiesto dicho parecido716, mientras SAMPER POLO incide en la atracción
que generó en el nuevo instituto la Lex Falcidia717. SANTOS BRIZ sostiene
que “en la práctica la portio legitima quedó fijada en la cuarta parte de la
porción intestada, siguiendo el precedente de la Lex Falcidia”718, BERMEJO
PUMAR, por su parte, insiste en que su establecimiento se efectúa por
similitud a la porción determinada en

152

dicha Ley719. “Así pues, a pesar de que la lex Falcidia se refiere al heredero
testamentario en cuanto a su obligación de cumplir los legados y a su derecho
a la cuarta parte de la herencia, la jurisprudencia extendió esa quarta
Falcidia al heres suus et necessarius desheredado injustificadamente”, en
palabras de BETANCOURT720.
Tanto es así que un número nada despreciable de opiniones doctrinales
considera que la denominación dada a la figura, “portio legitima” o “pars
legitima”721encontraría su explicación en esta asimilación argumentando que la
parte establecida por la Ley sería esa misma cuota o parte que recoge la Ley
Falcidia, a pesar de ser obvio que la equiparación a la que nos referimos no
fuera fruto de un acto legislativo, sino de una interpretación jurisprudencial.
De esta forma lo entiende, por ejemplo, SAMPER POLO en una de sus obras
más conocidas722y en un ensayo monográfico en el que profundiza sobre el
particular, aunque difiere la acuñación del término hasta época algo más
tardía. Tras apuntar esa explicable confusión entre la quarta debita y
la quarta Falcidia, afirma: “de ahí viene la denominación de legítima –como
referencia a la Lex Falcidia– con que se suele designar en las fuentes
romanovulgares a la cuarta protegida por la querela de inoficiosidad”723.

Le siguen, entre otros autores724, CASTÁN725 y D’ORS. Este último sostiene:

“legitimario corresponde tan sólo a la llamada sucesión forzosa “material”,
por

153

la que se reserva una cuota, que, al modo de la “cuarta Falcidia”, se considera

como impuesta por la ley (legítima), y no a la llamada sucesión forzosa
“formal”, que sólo defiende al heredero olvidado (“preterido”) por el testador;
a pesar de ello, se puede extender la palabra a ambos tipos de sucesión forzosa
(…)”726y, en otro lugar: “ (…) a imitación de la quarta pars que la ley Falcidia
reservaba a los herederos (…) de ahí proviene la “legalidad”, aunque
indirecta, de esa reserva de “legítimas” contra la libertad de disponer de los
bienes”727.

Otros, por el contrario, consideran que emplear la expresión referida para

aludir a la figura en este período constituye un craso error728. Entre ellos
destaca el alemán SCHULZ: “los juristas clásicos no tienen un término
específico para designar esta quarta. No la llamaron nunca portio legitima por
la sencilla razón de que la cuantía de esta porción fue fijada por la práctica
judicial y no por una lex. El término post-clásico portio legitima, así como el
inglés “legitim” deben evitarse siempre que nos refiramos al Derecho
clásico”729. Y añade: “Legitima portio o legitima pars significa en los escritos
clásicos “la porción intestada reconocida en las Doce Tablas” y no otra cosa
(…) Difícilmente la llamarían pars debita porque éste es un término que se
origina en la Pfiichtteil germánica”. “Pars debita aparece frecuentemente en el
Digesto (…), pero como ya se ha dicho anteriormente, tal expresión ha sido
interpolada en sustitución de dimidia pars”730. En nuestro país parece adherirse
a estas tesis TORRENT, que retrasa el desarrollo de la idea de una portio
debita hasta la etapa postclásica (230 d.C. - 527 d.C.)731.

Cabe destacar, además, que las concomitancias no conciernen única y

exclusivamente al quantum, esto es, a la cuarta parte de lo que se hubiera
recibido en el abintestato, sino también a las reglas para su cómputo y las
consecuencias anejas a su incumplimiento, siendo así lo extrapolado, además
de la cuantía, el conjunto de la regulación de la “quarta”. De este modo lo
hace ver FUENTESECA: “la cantidad mínima que el heredero forzoso debía
recibir (portio debita) es la cuarta parte de la cuota que le había correspondido
si se abriese la sucesión ab intestato. Para calcular esta cuota es preciso
determinar el activo de la herencia

154

al momento de la muerte del testador deduciendo el pasivo de ésta (deudas,

cargas hereditarias, esclavos manumitidos, etc.) con un criterio análogo al
seguido en el cómputo de la quarta Falcidia”732. “El cálculo de la cuantía se
efectúa, por ello, –siguiendo ahora a FERNÁNDEZ BARREIRO– con los
criterios de esta última [en alusión a la cuarta falcidia], es decir, teniendo en
cuenta el valor del activo hereditario en el momento de la sucesión”733.

Se constata de este modo la aseveración de BONFANTE según la cual “la

legítima romana no es de origen primitivo; surgió en tiempos históricos muy
tardíos”734; “el instituto de la legítima no despunta antes de la época imperial.
Tuvo su origen en los juicios centunvirales, ya que las controversias acerca de
la herencia se discutían ante los centunviros”735. En opinión de los autores, esta
fijación de la porción hereditaria que los más próximos parientes del causante
debían recibir en cualquier caso, tuvo lugar “hacia el siglo II d. Cristo”736,
habiendo quien aventura que el recurso a la cuarta parte de la cuota intestada
aparece ya recogido en un senadoconsulto bajo Marco Aurelio (169-177 d. 
C.)737, pudiéndose afirmar que “en época de Domicio Ulpiano ya está
consagrada la exigencia de atribución material (s. III d. C., Principado,
después de que por el Edicto de Caracalla –212 d. C.– se atribuyese la
condición de ciudadano romano a todos los súbditos del Imperio)”738.
Al igual que sucedió con carácter general en lo concerniente a la libertad para
realizar atribuciones a título singular con la Lex Falcidia, disposición
republicana en materia de legados de la que parece importada esta idea,
salvada una cuarta parte de lo tocante en la sucesión intestada a favor de los
descendientes y otros parientes739, del resto se pudo disponer con total libertad.
La atribución de esta cuota por cualquier título, fuera en el testamento, o
recibiendo la dádiva en vida del causante, exoneraba al testador de sus
obligaciones familiares y le permitía trazar el destino de sus bienes tras su
muerte como quisiera. Es una opinión generalizada entre la doctrina,
probablemente porque las fuentes no

155

dejan resquicio alguno a la duda740, que aquel que hubiera recibido del testador
la cuarta de de la cuota que le correspondería en sucesión ab intestato, ya
fuera en virtud de legado o a través de una donatio mortis causa no podía
entablar la querela741.

“Más tarde se admitió que los testadores podrían evitar la querela dejando a
sus parientes inmediatos la cuarta parte de los bienes, ya por última voluntad,
ya por actos inter vivos, si en el testamento disponían que se les completase
aquella parte (…); luego dando esta cuarta parte al que se consideraba
agraviado porque no le habían instituido, debía quedar satisfecho, puesto que
no hubiera tenido derecho a mayor porción aunque le hubiese nombrado
heredero”742.

Así pues, cumplida esta obligación, que constituía un “facere”, por parte
del pater familias de atribuir una disposición, fuera en vida o tras su muerte,
cuya valoración correspondiera a un cuarto de la cuota abintestato, quedaba
libre para testar sobre el destino de su patrimonio como entendiera
conveniente, lo que no tuvo por qué implicar necesariamente el dejárselo todo
a un extraño743; muchas veces se produciría una superposición, un
solapamiento entre ambas sucesiones744hereditarias: la testamentaria y la
legítima como acontece hoy en día.

Atendiendo a consideraciones de índole pragmática, si se compara el régimen

clásico de la querela con su desarrollo y cuantificación posterior, es de notar
cómo el actor ve mermado sustancialmente su derecho, pues si inicialmente,
al decaer la validez del instrumento, percibía íntegra su cuota abintestato,
ahora su pretensión se ve reducida a la cuarta parte de esa misma porción
hereditaria. En lo que atañe a la disciplina jurídica originaria de la institución,
apunta SOHM: “el legitimario lesionado en su derecho dispone de la querela
inofficiosi testamenti contra el heredero testamentariamente instituido, para la
reclamar la totalidad de su cuota intestada”745.

156

Por lo que al nuevo régimen concierne, escribe FERNÁNDEZ BARREIRO:

“desde el siglo I a. C. se fija en la práctica judicial la medida de la misma en la
cuarta parte de la cuota que les correspondería en la sucesión intestada,
tomando como referencia la cuarta falcidia”746; “esa cantidad mínima de la
herencia a la que tienen derecho los herederos forzosos (…) estaba constituida
–según TORRENT– por la cuarta parte de lo que les correspondería si se
hubiese abierto la sucesión ab intestato”747. La posición del reclamante, un
familiar, empeora, por tanto, sustancialmente al par que la libertad de testar
del causante experimenta un auge considerable merced a la asimilación aquí
descrita.

III
Estudio de las causas que pudieron motivar la
instauración de restricciones a la libertad de testar a
partir del último siglo de la República
1. Introducción y necesidad del análisis
Muchos748 de los argumentos acerca del fundamento de la institución que hoy
conocemos como “legítima” ya se hallaban presentes en el Derecho romano, y
su gestación a través de los diversos siglos en los que evoluciona este sistema
jurídico, el más acabado y primoroso entre todos sus contemporáneos, dan
buena cuenta de por qué fue preciso limitar la voluntad del causante a la hora
de ordenar su sucesión; el decurso de los siglos puede alterar las costumbres,
pero las preocupaciones y necesidades que asaltan al género humano se
conservan imperecederas y siguen siendo prácticamente idénticas en todo
tiempo y lugar749. Éste es el motivo de que estime que gran parte de las
refiexiones que siguen a continuación, si no se encuentran plenamente
vigentes en la actualidad, sí puedan resultar todavía de cierta utilidad en el
mundo en el que vivimos hoy, no tan alejado, en muchos aspectos y facetas,
de tiempos pretéritos.
La imposición de restricciones a la libertad de testar, en un primer momento
por medio de la querela inofficiosi testamenti, durante el último siglo de la
Re-

157

pública, como luego, mediante su concreta cuantificación, fuera por analogía

con la Lex Falcidia, plebiscito de contención del lujo y la ostentación entre los
patricios, que tenía circunscrito su ámbito de aplicación a los legados, y luego,
más tarde, en las Novelas de Justiniano, puede atribuirse al tránsito de una
familia extensa, unida mediante vínculos agnaticios o políticos (vgr. los
Escipiones, los Gracos o la gens Julia), a otra asentada sobre un parentesco
cognaticio, conforme iba reduciendo su proximidad y número de miembros,
en forma semejante a la familia nuclear del presente. Esta transición es
delineada con gran tino por PASTOR Y ALVIRA: “las disposiciones del
derecho civil antiguo guardaban armonía con la organización de la primitiva
familia; las del Pretor, con el tránsito de la familia civil a la natural; las de
Justiniano, iniciadas en este lugar, y que completaremos en el Título XVIII,
con el triunfo definitivo de la familia natural sobre la civil”750.

2. La desconfianza en el individuo como

fuerza motriz del cambio
Existe, a mi parecer, en el desarrollo de las restricciones a la libertad de testar
una cadena de desconfianzas sucesivas751que habrían motivado las reformas:
en primer lugar se desconfía del individuo, del padre de familia que rige –con
las facultades plenipotenciarias que le confiere el Derecho consuetudinario,
pero moderadas, a su vez, por el recto actuar que imponen sobre su conciencia
las mores maiorum –la economía doméstica y tiene encomendada a su cargo
la supervivencia de todos los miembros del clan. Cuando él adopte decisiones
que tras su muerte afecten al destino de la antigua familia, ahora ya
incorporada a su patrimonio personal, pasará este comportamiento a ser
revisado y en su caso censurado por un tribunal popular que, con elevadas
dosis de discreción judicial, podrá inicialmente anular, y posteriormente
reescribir su testamento adaptándolo a la moral cívica de cada momento y
corregir, en consecuencia, cualquier desviación caprichosa y hasta perversa
que puedan dictarle sus apetencias inmoderadas.
Cuando el individualismo comience a adueñarse de la moral y moldearla ad
libitum con la finalidad aviesa de perseguir fines espurios, entre cuyas
manifestaciones más sobresalientes cabría destacar la desheredación injusta,
estas pautas de conducta ejemplar, abandonadas ya por entero las buenas
costumbres, serán revitalizadas por medio del “officium pietatis” en el tribu-

158

nal centunviral752tornándose entonces en normas jurídicas lo que antes eran

reglas morales, aunque aún lo suficientemente ambiguas como para que los
ciudadanos que administran justicia puedan adecuarlas a las exigencias del
caso concreto; aquel que prescinde por completo de su familia más próxima al
disponer por causa de muerte, atentando contra los deberes de piedad, es
reputado loco, tenido por un demente que carece de la capacidad legal
necesaria para otorgar testamento y su última voluntad, por ende, se ve
privada de toda validez”753.

Sin embargo, la desconfianza en el individuo basada en el prejuicio de que,

conferida una amplia libertad, se hará tarde o temprano un uso irresponsable
de ella, irá todavía un paso más allá, traspasando esta vez la frontera que
separa al ciudadano de las instituciones que lo gobiernan, para alcanzar ahora
el libre aprecio judicial. Nuevamente, suscitará recelos un modelo en el que ya
no es el actuar aislado de un individuo, sino el de un órgano colegiado y
deliberante, sin sometimiento a constricción legal alguna, quien debe valorar
la justicia del contenido testamentario; es también la arbitrariedad, aunque no
sea ahora la del reo, sino la del propio juzgador, la que preocupa a la sociedad.
Este mode-lo, en el que se descarga toda responsabilidad en una decisión
judicial, sujeta simplemente al peso de la conciencia de una serie de
individuos que actúan en representación del populus romanus, vuelve a
generar suspicacias.

Sobre estas sospechas se cimentarán las bases del sistema continental, que
nace con la magna obra de Justiniano; el legislador, a través del dictado de
varias constituciones imperiales, constriñe el arbitrio judicial creando pautas
de actuación, parámetros preestablecidos, que ya no guían al Juez, y, más que
impeler, le compelen a resolver la controversia hereditaria, sin examinar con
tanto detalle las circunstancias que rodean a esa disputa determinada, para que

159
las sentencias no se extravíen saliéndose de unos cauces previstos. Los
tribunales se profesionalizan, los jurados populares dejan paso a un cuerpo
único de magistrados y las normas antiguas, que no se hallaban plasmadas por
escrito, encuentran ahora consagración en un cuerpo legal único, es decir,
acaban por ser positivizadas. Allí donde existía amplitud de discreción
judicial, se dictan reglas escritas rígidas e infiexibles que dificultan cualquier
margen de maniobra a quienes conocen de los pleitos hereditarios y los
encorsetan en el texto frío e indómito de la Ley: se cuantifica la portio
debita ora por la praxis judicial, ora por las Novelas justinianeas, se enumeran
en éstas taxativamente, formando un elenco cerrado, un numerus clausus, las
causas de desheredación, fuera de las cuales la desheredación se considera
injusta, se establecen los efectos que lleva aparejada la contravención de cada
uno de estos preceptos…

3. El primigenio y adecuado ejercicio de la

libertad de testar
Tras este resumen sucinto de la evolución legislativa de la figura, cabría
preguntarse: ¿Cupo en algún momento un ejercicio razonable y mesurado de
la libertad de testar en el Ordenamiento jurídico romanofi ¿O de la
prerrogativa que asistía al padre para desheredar a su arbitrio, mencionando
tan sólo en el testamento a todos sus descendientes, para asegurar la ausencia
de preterición se hizo un uso carente de templaza en el que la prole quedaba
sistemáticamente privada en la sucesión de su ascendiente de aquellos medios
económicos necesarios para garantizar la subsistenciafi “No es probable –dice
con sensatez MAINE– que los ciudadanos romanos comenzaran desde luego a
abusar del poder de desheredar; repugna a la razón y al sano criterio histórico
creer que el yugo de la familia, soportado pacientemente cuando era más
incómodo, se rechazara luego, al llegar a un punto que hoy se acepta
espontáneamente”754.

Es razonable pensar que en sus inicios la función primigenia de

la exheredatio –que no requería del pater familias la expresión de una causa
para apartar a un hijo de su sucesión, ni tampoco dar razón de por qué
procedía a distribuir la herencia “desigualando” a sus descendientes, con la
sola exigencia, de índole formal, de que constase así su voluntad, clara e
inequívocamente, en el testamento– debió descansar en la presuposición de
que existía una razón fundada para que el pater familias se comportase de ese
modo y no de otro; a lo que cabría añadir que, además, la existencia de esa
facultad, ejercitada completamente a su albur en una dirección u otra contaría
siempre con la avenencia de la civitas, con el respaldo apriorístico de todos
sus conciudadanos. Si el rector del grupo hacía uso de la fórmula de instituir o
desheredar a los sui heredes, se

160

habría de pasar por la bondad y rectitud de tal decisión, pues existiría entonces
la creencia honesta y sincera de que el apartamiento respondería a una razón
lo suficientemente fundada, incluso a una finalidad loable (vgr. paliar una
desigualdad natural)755, sin que fuera preciso entrar a examinar ni cuestionar
qué criterios habían empujado al causante a adoptarla: se presume iuris et de
iure socialmente que la determinación del cabeza de familia es justa.

Con carácter general, cualquier sistema sucesorio presidido por una

omnímoda libertad de testar, no sólo el romano, aunque también siéndole de
aplicación a él lo que a continuación se dirá, parte de la premisa de que el de
cuius, lejos de ser un individuo sumido en un profunda depravación moral y
carente de escrúpulos, representa al hombre medio, un ser justo y honrado que
sopesa responsablemente qué destino debe dar a sus bienes, aunque, como ser
humano no sea infalible y, por ello, puede cometer equivocaciones, pero en
cualquier caso dichos errores, lejos de ser debidos a la perfidia en contra de
sus propios hijos, habrán sido cometidos en ausencia de malicia. Asumir una
perspectiva de política legislativa distinta creo que distaría de ser un enfoque
racional.

De esta lo forma lo hace ver VALLET DE GOYTISOLO: “Ahora bien, los

sistemas legitimarios de libertad pueden partir sea de que sociológicamente no
importe que el testador haga lo que quiera con su herencia, o bien de
presuponer que esa libertad la aprovechará el testador precisamente, con una
fiexibilidad de que carece la ley, para fines socialmente importantes, v. gr.
para mantener indiviso y unido el patrimonio cuando así convenga o para
dividirlo cuando lo considere posible. Este criterio es fundamentalmente el
inspirador de los sistemas de nuestras regiones forales, en las cuales se utiliza
con el fin de mantener unidos el caserío, la masía o la casa, pero sin que lo
imponga la ley. Ésta lo deja en manos del testador (…)”756. El cabeza de
familia desempeña en estos sistemas el papel de “legislador doméstico” y
como tal debe afrontar los dilemas morales que se le puedan plantear a la hora
de ordenar ad libitum su sucesión; tal sería el precio de la libertad dentro de
este ámbito.

No existiría, pues, razón alguna para creer que la libertad de testar primigenia
en el Derecho romano más antiguo, merced a una interpretatio jurisprudencial
benevolente de las XII Tablas, allá por el siglo III a. C., naciera ya con fines
espurios, sino que mientras los padres de familia se mantuvieron fieles al
espíritu y la disciplina moral perviviente en las mores mairoum y su
comportamiento se sujetó a las enseñanzas de sus mayores, es muy probable

161

que se diera a esta facultad, connatural a la patria potestas original, el destino

ínsito en ella, la finalidad para la que fue concebida: dejar la asignación de
roles, y entre ellos la sucesión en la jefatura doméstica, así como más tarde la
distribución mortis causa del patrimonio familiar, a aquel que, merced a la
dilatada experiencia que proporciona toda una vida servicial de obligaciones y
responsabilidades en beneficio de aquellos sometidos a su autoridad, gozaba
de un mayor conocimiento de causa sobre las circunstancias concretas que
rodeaban a su propia familia.

Esta faceta histórica de una ilimitada libertad de testar ha sido resaltada con
escasa frecuencia entre los autores y a menudo suele olvidarse cuando se
aborda el estudio de la cuestión. No obstante, aunque someramente, también
hay quien ha sabido, con acierto, a mi juicio, poner de relieve esta
circunstancia cuando ha sido menester; a tenor de lo dejado sentado por la
narración de PASTOR Y ALVIRA “mientras la confección del testamento fue
un acto público y se conservó la severidad de costumbres a la vez que el
espíritu de familia, ninguna restricción sufrió la ilimitada libertad consignada
en las XII Tablas”757. “De tan amplia libertad testamentaria –explica ESPINAR
LAFUENTE– se había hecho buen uso cuando Roma era una pequeña ciudad
del Lacio, de campesinos y soldados, que llevaban una vida austera. Pero
cuando Roma se convirtió en metrópoli, hacia fines de la época de la
República, del uso se pasó al abuso. Pudo decirse aquello de O tempora, o
mores”758. En idéntico sentido, tras señalar que ni en el ius civile ni en el
derecho pretorio se conoció ninguna sucesión forzosa material, afirma
LOZANO CORBÍ: “este principio de libertad de testar no tuvo inconvenientes
mientras se mantuvo el respeto a los mores maiorum, pero con el relajamiento
de las costumbres se hicieron numerosas desheredaciones sin justificación. El
límite creado frente a tal desviación fue la querela inofficiosi
testamenti (…)”759.

4. Las razones convencionales que

motivaron la introducción de limitaciones
a
Proliferación de casos de desheredación injustificada
Aunque es muy probable que durante su primera andadura a la institución
republicana conocida como exheredatio760equivalente en la práctica, a sancio-

162

nar una libertad de testar irrestricta, a excepción de algunas exigencias

formales de obligada observancia761, se le diera un uso adecuado, la gran
mayoría de los ensayistas dedicados al análisis de esta cuestión suelen atribuir,
sin embargo, la génesis de la portio debita, amén de a los deberes de afecto
que impone la sangre, esto es, al officium pietatis expresado por boca de los
jurados integrantes del tribunal centunviral, a una desviación generalizada de
las facultades paternales a favor del egoísmo individual y en detrimento del
interés general del grupo. Dentro de estas últimas sobresalía el uso indebido o
inapropiado que se hacía de la libertad testar, separándose de las antiguas
pautas morales de conducta, para beneficiar en demasía y sin motivo aparente,
a personas extrañas a la familia. Diversos artículos se centran con frecuencia
en criticar los excesos y abusos que esta absoluta libertad acarreó en la
práctica, ya entrados en la etapa imperial de Roma.

“Debía ser entonces frecuente –explica ESPINAR LAFUENTE– el hecho de

testadores que postergaban a sus propios hijos en beneficio de personas extra-
ñas, bien por pura prodigalidad, bien por causa de relaciones viciosas o
inmorales. No se dictó, sin embargo, ninguna ley, con posterioridad a la
Falcidia, que limitara el libre arbitrio sucesorio. Contra tales lagunas, nació un
estado colectivo de conciencia. Y debió de ser al principio el Pretor quien
recurriera a diversos expedientes para otorgar la bonorum possessio a los
parientes próximos, anulando de este modo indirecto el alcance efectivo de la
institución testamentaria”762. Para TORRENT, “ciertamente que antes de
la querela la sociedad romana consideraba un deber del padre evitar una
desheredación injusta, un deber que entraba en el officium pietatis del padre
para con sus hijos, deber moral antes que jurídico, y que se convierte en
jurídico cuando aquella desheredación injusta por medio de la querela puede
llevar a impugnar la validez del testamento, conocida en tiempos de Cicerón.
Así se va abriendo paso la noción de testamento inoficioso: contrario
al officium pietatis con los parientes más

163

estrictos; desde otro punto de vista, de aquí se desprende el carácter forzoso de

la sucesión de ciertos parientes (hijos, en su defecto padres, y a falta de éstos,
hermanos y sobrinos), que darán lugar a la figura de las legítimas: porción de
herencia que forzosamente deben adquirir estas categorías de sucesores”763.

A juicio de PASTOR Y ALVIRA, “tal estado de cosas no podía perpetuarse:

la serie de modificaciones que venía sufriendo el derecho de testar, representa,
como en la generalidad de las instituciones, un período de transición del jus
civile al jus gentium, a medida que desaparecen la familia civil y la severidad
de costumbres. Pero en tiempo de Justiniano triunfó por completo la familia
natural, y era indispensable reconstruir sobre esta base la materia de
herencias”764.

“El cambio de costumbres trajo consigo –al decir de GUTIÉRREZ

FERNÁNDEZ – el cambio de las leyes: el jurisconsulto Pomponio habla de
esta facultad como de cosa que el tiempo había relegado a la historia (…). No
era permitido a los jurisconsultos hacer leyes nuevas, ni anular las antiguas;
pero al ver que algunos padres abusaban de aquella Ley –Ley de las XII
Tablas– cuyo espíritu no puede ser nunca el que se desheredasen injustamente
a los hijos, trataron de inventar un recurso para favorecer a los
desheredados”765.

b
La opinión generalizada entre la doctrina española
Suele ser, de hecho, muy usual y hasta tópico, que todos los autores que han
abordado este tema subrayen cómo la relajación de las costumbres y la
pérdida de urbanidad en la conciencia de los padres de familia, de los antiguos
valores que constituyen la ética cívica colectiva, heredada de los antepasados,
normalmente condensados en las “mores maiorum”766, desencadenaron una
situación insostenible que requirió la inmediata intervención del legislador
para reprimir toda esta suerte de anomalías y patologías sociales que
entrañaban
164

desviaciones individuales. El ejercicio inapropiado de una facultad, en este

caso la de testar –entendiendo por tal el empleo de dicha facultad que,
recuérdese, era tenida como un privilegio que acompañaba a la adquisición del
“status civitatis”, dentro del haz que llevaba aparejada la primigenia patria
potestas– al objeto de conseguir un fin distinto y, de ordinario, moralmente
reprobado por las sociedad, de aquel para el que fue concebido ab initio, bien
podría coincidir, salvando las distancias, con la noción moderna de
“desviación de poder”767.

Que la “relajación de las costumbres” fuese la fuerza motriz que indujera a la

praxis judicial republicana y luego al legislador, durante el Dominado y
singularmente con las últimas reformas dadas por Justiniano, a introducir a la
libertad de testar, primero, genéricas y abstractas restricciones, dejadas al
buen criterio de los jurados centunvirales, que se hacían eco de un sentir
popular generalizado y, más tarde, constricciones concretas y determinadas,
fijando su cuantía en un texto normativo, como pudiera ser una Constitución
imperial, es una opinión compartida por la práctica totalidad de los
cultivadores del Derecho romano tanto en el extranjero como especialmente
dentro de nuestro país.

Como muestra de la opinión que dicha tesis merece a la doctrina foránea,

cabría traer aquí a colación al francés PETIT, quien en su “Tratado elemental
de Derecho romano” afirma: “La teoría de la desheredación sólo se impone
más tarde para los descendientes que tenga bajo su potestad directa, quedando
también dueño de desheredarlos sin motivo. Pero hacia el fin de la República,
habiéndose suavizado las costumbres, vino a prevalecer una nueva idea; y era
que el testador tenía deberes que cumplir cerca de sus parientes más próximos:
descendientes y ascendientes, y aun hermanos y hermanas”768. Recientemente
el Director del Max-Planck Institut für Privatrecht, sito en Hamburgo, ha
vuelto a insistir sobre esta idea como exponente de la actual corriente de
pensamiento alemana: “dichos testamentos inoficiosos empezaron a constituir
un serio problema cuando, en las últimas y turbulentas décadas de la
República, los estándares morales generalmente aceptados quebraron, y con
ellos el consenso general acerca de lo que podría ser el contenido aceptable de
un testamento”769.
Es ésta una doctrina que, como ya se ha apuntado, ha gozado siempre de un
hondo predicamento entre los tratadistas españoles. Examinémoslo en la obra
del catedrático turolense PASTOR Y ALVIRA: “si los ciudadanos hubiesen
continuado usando de sus atribuciones moral y discretamente, de suponer es
que la libertad absoluta reconocida por las XII Tablas no hubiera sufrido me-

165

noscabo; pero se presentó el abuso, y el Estado no pudo menos de reprimirle,

como siempre acontece”770y en otro lugar de su obra sostenía: “(…) pero tan
luego como el testamento vino a ser un acto privado, y las costumbres se
relajaron, el Estado se vio en la necesidad de poner limitaciones”771. Insiste,
más adelante, en esta misma idea: “relajadas las costumbres no puede
tolerarse la frecuencia con que los testadores olvidan las personas más
allegadas, y se oye a estas cuando se quejan de que el testador, si bien ha
hecho uso de su derecho, no les deja bienes (…)772.

“El derecho de testar libremente se conserva en principio, mas en la práctica

dista mucho de ser una verdad; porque si el tribunal encuentra fundadas las
quejas, rescinde todo el testamento y abre la sucesión intestada. La ley natural
se sobreponía de este modo a la civil (…)”773. “Si mientras se conservaron
puras las costumbres y estrechos los lazos de familia, pudo subsistir la libertad
absoluta de testar, fue preciso restringirla a medida que la corrupción se
generalizó, llegando a tasarse la parte de herencia en que al morir necesitaban
instituirse ciertas personas, y prefijando los motivos por los cuales se
eximirían de esta obligación. Cuando así no lo verificaban, el testamento era
válido generalmente, pero se inutilizaba en lo necesario para que tuvieran
efecto las disposiciones legales”774.

De las mismas tesis participa GARCÍA GOYENA y con él buena parte de los
juristas contemporáneos. “A las conquistas –en alusión a la libertad, entre
otras, de testar– siguió el lujo, y a éste la corrupción de las costumbres;
notáronse abusos en la terrible y antes saludable autoridad de los padres, y se
creyó preciso restringirla en este y otros puntos”775. “El derecho civil respetó la
constitución interna de la familia y el sistema de poderes domésticos. Pero a
medida que aquéllas se transforman y se desvirtúa el significado y contenido
de éstos, tiene que ir penetrando en el círculo familiar para suplir con deberes
jurídicos la relajación de las “mores”. Y esto mismo se observa en materia de
sucesiones”776. “(…) la idea de dominio exclusivo del paterfamilias se había
afirmado más –expone ORTEGA PARDO–, y por consecuencia la facultad de
libre disposición de sus bienes por causa de muerte iba ganando terreno fuera
del ámbito familiar a medida que se relajaban las costumbres sociales por la
invasión del cosmopolitismo y los progresos de la democracia”777.

166

Al decir de O’CALLAGHAN: “con el anterior sistema –refiriéndose a la

legítima meramente formal–, el testador podía desatender los intereses y las
necesidades del grupo agnaticio, y fue cuando comenzaron a quebrarse las
antiguas ideas sobre la vieja y unida familia romana, cuando apareció en la
conciencia nacional la necesidad de que los parientes del testador, tuvieran
derecho a una parte material de los bienes relictos del mismo”778. “Aparte los
requisitos formales estudiados en la teoría de la exheredatio, llegó una época,
según ARIAS RAMOS, en que la sociedad romana vio con repugnancia el
proceder del paterfamilias, que, a ciertas personas ligadas por él por lazos
íntimos, no les dejaba, en cualquier forma, una parte del patrimonio
hereditario. La captación y protección jurídica de este sentimiento social
determinó el nacimiento del tipo de limitación a la libertad de testar, que se ha
bautizado con la denominación –poco apropiada, según dijimos– de “sucesión
necesaria sustancial”, antecedente romano de las “legítimas” (…) establecidas
en los Derechos modernos”779.

Según D’ORS, “una reserva de parte legítima en contra de la desheredación

injustificada ya se había introducido a fines del S. I a. C. –como reacción
contra la decadencia de la antigua moralidad en el uso de la libertad de testar–,
por la vía de un procedimiento especial ante el tribunal de
los centumviri primeramente, y luego extra ordinem: la querela inofficiosi
testamenti”780. Se observa así cómo no ya el uso, sino el abuso de esta facultad,
unida a la repugnancia y creciente hostilidad hacia este tipo de
comportamientos781que conllevaban privar de la herencia a los más próximos
parientes del causante, encontrarían su causa, al decir de los más, en la
corrupción moral, en la relajación progresiva y generalizada de las costumbres
sociales, de las sempiternas mores mairoum, hasta verse la sociedad sumida
en tal decadencia que se hizo precisa la intervención estatal imponiendo
restricciones a la libertad de testar, como en general a otras manifestaciones
del poder dominical782, con visos a evitar la desatención de esta clase de
obligaciones respecto de la familia cognaticia, que se empeza-
167

ba a conceptuar, pietatis causa783, como una contravención de los deberes que

sanciona el Derecho natural fruto de la relación paterno-filial784.

c
Condicionamientos socio-económicos
Por mi parte considero que, amén de las razones expuestas, debió de existir,
además, un sustrato socio-económico que propiciara el cambio, primero
jurisprudencial, y más tarde legislativo. Tras siglos de experiencia jurídica,
cuando la sociedad romana se acomodó al capitalismo incipiente que generaba
el colonialismo imperial, como primera potencia comercial y militar de la
época, acompañado de alteraciones en las bases del sistema económico, y las
relaciones subyacentes de propiedad, hubieron de imponerse restricciones a la
libertad de testar en beneficio de los más próximos parientes del testador para
que no quedasen desatendidos. Patrimonializada la sucesión completamente,
sustituido el testamento calatis comitiis, o en lenta agonía ya hacia una muerte
anunciada, por el per aes et libram, que ya no abarcaba aquellos bienes
privativos del padre, sino la totalidad del patrimonio, sin distingos de origen,
se hizo necesario, a los ojos de los más avezados juristas, imponer algunas
pautas para canalizar las últimas voluntades en vez de dejar la libre
distribución de la herencia al albur del ciudadano romano, cuyo respeto por
las antiguas mores maoirum habría ido decayendo conforme avanzaba la
expansión imperialista.

También la completa patrimonialización de la sucesión, abandonando el sesgo

político y la sucesión en la soberanía doméstica que patrocinara BONFANTE,
debió desempeñar un papel esencial a la hora de establecer cortapisas al
arbitrio del causante para establecer el destino de sus bienes por causa de
muerte. El advenimiento de un sistema capitalista, también debió coadyuvar,
en mi opinión, a la disociación de la ecuación “trabajo=generación de
riqueza”, despreciando el estímulo y esfuerzo personales para fomentar, en
cambio, la apatía y desidia, y con ellas el envilecimiento del ser humano
durante la época.

168

El paso de un régimen de autosuficiencia autárquica, a través de la

explotación agrícola, y en menor nivel ganadera, a un colonialismo imperial785,
que hizo descansar las fortunas amasadas primordialmente en el “derecho de
conquista”, a través de la expoliación de lo que entonces se considerara el
botín, la sumisión a esclavitud, y, por consiguiente, la cosificación del ser
humano, que desarrollaba los trabajos más penosos, el despojo sistemático de
todos recursos de las provincias de Roma, así como la sujeción a de estas
últimas a tributos exorbitadas, caracterizaron este período.

d
La degradación de las buenas costumbres cuando la República toca a su fin
En el contexto ético que se dibuja –quizá interesadamente exagerado–, la
sociedad de la época tardo-republicana parece hallarse presidida por un alto
índice de depravación moral y un absoluto distanciamiento de las antiguas e
inveteradas costumbres (mores maiorum)786que hasta entonces habían guiado
acertada y rectamente el comportamiento de la ciudadanía romana, que el
estoicismo, proveniente de la filosofía griega, acertaría a recuperar, pero sólo
una vez que las instituciones republicanas, y los principios morales que
animaron su instauración se hubieron encontrado ya en franca decadencia787.
Herencias paternas, amasadas gracias al trabajo valioso y los esfuerzos
empeñados de las generaciones precedentes, eran dilapidadas en la
satisfacción de placeres infructuosos y vacuos sin otra razón que “darle gusto
al cuerpo”788; el lujo excesivo y una pomposidad exacerbada hacían que no se
escatimasen dispendios

169

en el vestir, en la ornamentación de las fincas, y que los festines y banquetes

desenfrenados, e, incluso las bacanales y orgías, se prolongasen durante varios
días, desencadenando una ola de vicio y depravación, desconocida hasta la
fecha, que había llevado a las gentes a conducirse con sumo desprecio hacia
toda directriz ética y moral.

La corrupción a distintos niveles se generalizó en todos los estratos sociales y

cundió, sobre todo, entre las clases más acaudaladas789; el vicio se hizo
costumbre, y todo resquicio de responsabilidad desapareció aparentemente del
comportamiento humano. De la austeridad y la contención propias de la etapa
precedente, al convertirse Roma de arcaica Monarquía quiritaria en una
República virtuosa, se pasó al soborno y al cohecho, en algunos casos al
crimen, a una lujuria y lascivia desordenadas, revestidas todas estas conductas
abyectas de una voluptuosidad innecesaria que los tribunos de la plebe, a
través de varios plebiscitos, ya comentados (Leyes Furia, Voconia y Falcidia),
trataron de corregir. En suma, se vivía en un clima generalizado de carencia
total de escrúpulos y patente degradación ética del individuo.

Así lo refieja el historiador Gayo SALUSTIO Crispo (86-13 a. C.), con prosa
ágil y sencilla, en su obra “La conjuración de Catilina” al diseñar el cuadro
acertado de cuál debió de ser la típica moralidad romana en torno al medio
siglo antes del nacimiento de Jesucristo: “pero luego la República fue
creciendo por su esfuerzo y por su justicia, que fueron domeñados mediante
guerras poderosos reyes, sometidos pueblos salvajes y enormes países (…)
comenzó a mostrarse cruel la fortuna y alterarlo todo. (…) primero creció el
ansia de dinero, después la de poder; esto fue como la raíz de todos los males,
pues la avaricia aniquiló la buena fe, la honradez y todas las otras buenas
prácticas; en su lugar enseñó la soberbia, la crueldad, el descuidar a los dioses,
el considerar todo venal. La ambición forzó a muchos mortales a hacerse
falsos (…)”790. Con este retrato de época, no debe extrañar que aquella
facultad, genuinamente concedida al pater familias para paliar las
desigualdades entre los hijos, degenerase también, sin poder sustraerse a la
inercia general que se acaba de describir791.

En efecto, cuando se examina la opinión de los diversos doctores que se han

decantado por el estudio de esta cuestión, ya sea a través de la exégesis

170

directa de las fuentes primarias (vgr. POMPONIO)792o de los civilistas que

retoman estas ideas para tratar de fundamentar cómo se ha arribado al actual
Derecho europeo vigente –ni tan siquiera MAINE constituye una excepción793–
se halla la repetición una y otra vez del mismo término para explicar el
tránsito de un sistema de libertad de testar hasta la gestación de la llamada
“herencia forzosa material”: el abuso. Un número importante de autoridades,
entre los romanistas clásicos se muestran claramente partidarios de hallar una
justificación para estas constricciones a la libertad individual en el ejercicio
abusivo que se hizo por aquel entonces de la libertad detestar; un claro
ejemplo de ello sería Max KASER794.

“La sucesión contra el testamento se inspira en el viejo principio de la

sucesión familiar, frente al de la libertad de testar. Las más antiguas normas
establecidas simultáneamente al testamento con institución de heredero, no
van encaminadas a reprimir abusos de aquella libertad, sino que contienen
solamente preceptos referentes a la forma”795. Sin embargo, “en el período
final de la república se multiplican los casos en que el testador hace mal uso
de su libertad de testar y deshereda injustificadamente a sus más próximos
parientes. Para remediar estos abusos se recurre a un medio nuevo que
constituye una excepción en el cuadro tradicional de instituciones: la querela
inofficiosi testamenti. El testamento que no tiene suficientemente en cuenta a
los más próximos parientes puede ser anulado por constituir infracción de los
deberes del testador, y dar lugar a la sucesión intestada”796.

No se hace difícil encontrar autores españoles que se hayan hecho eco de estos
planteamientos. “Mas el abuso de tales facultades da cuerpo al régimen de
herencia forzosa que plasma el Derecho posterior”797. “El Estado vela para
impedir que sin justa causa el testador excluya de su herencia a aquellas
personas que más derechos ostentan a sucederle, desde el punto de vista
fisiológico, social

171

o ético”798. “(…) no es fácil dar una explicación satisfactoria a estas

disposiciones. Pero sea la sucesión necesaria formal, portillo abierto a la
libertad de testar desde una época en que tal libertad no era reconocida a los
que tenían sui, sea, por el contrario, cortapisa impuesta como dique a abusos
de un régimen anterior de libertad, resulta también difícil explicar algunas
particularidades (…)”799. “La libertad de testar es para los romanos un triunfo
de la persona sobre la muerte; el respeto y admiración que les inspira los lleva
a construir un sistema que concilia la libertad de testar con los deberes de
piedad hacia los más próximos parientes, impidiendo que la ley arrebate al
testador su libertad, aunque encauzándola, para evitar el libertinaje, el abuso,
mediante límites, legítimas (…)”800.

e
Matizaciones que pueden introducirse tras la lectura de la obra de MAINE
Es cierto que seguramente se cometieron abusos y en número mayor a las
centurias precedentes, pues en otro caso no se explica una intervención tan
directa por parte del legislador. Sin embargo, de la misma forma que
SALUSTIO se concede a sí mismo las licencias literarias precisas para tratar
de desprestigiar a Sergio CATILINA, al igual que hace con sus cualidades
personales juveniles CICERÓN en sus “Catilinarias”, también es posible que
los juristas modernos hayan exagerado deliberadamente un contexto
desfavorable, “cargando las tintas” sobre el ejercicio irresponsable de la
libertad individual, para justificar el establecimiento de restricciones
incorporadas a la libertad de testar bajo el antiguo Derecho romano e
indirectamente tratar de hallar una justificación ética o moral a la existencia de
la legítima en la actualidad. Sin llegar a negar la premisa mayor, evidencian
que se tuvo que producir algún caso dramático de desatenciones familiares
para llegarse a tal extremo, tal como lo hace ver MAINE.

“Muchos autores han llenado de toques dramáticos la historia del derecho

testamentario. Así hablan de la libertad sin freno con que los jefes de familia
empezaron a desheredar a sus hijos; del escándalo y el atentado a la moral
pública envueltos en estas libertades, y el aplauso con que los hombres de bien
acogieron el valor del pretor en detener la marcha de esta depravación de los
padres. El hecho principal de esta historia es cierto; pero se cuenta de tal
modo, que se ataca seriamente a los principios de la historia del derecho”801.
“La ley de las XII Tablas ha de entenderse con el carácter del siglo en que se
redactó. No dio una libertad que pudiera ser preciso moderar después; antes
procedía en la convicción de no existir tendencias a abusar de ella, o más bien,
en la ignorancia

172

de que pudieran existir tendencias tales. No es probable que los ciudadanos

romanos comenzaran desde luego a abusar del poder de desheredar; repugna a
la razón y al sano criterio histórico creer que el yugo de la familia, soportado
pacientemente cuando era más incómodo, se rechazara luego, al llegar a un
punto que hoy se acepta espontáneamente”802.

Estas refiexiones –que dicho sea de paso parten de un jurista inglés y fueron
realizadas en 1893– inducen a pensar que toda esta suerte de facultades,
derechos y prerrogativas, entre ellas una omnímoda libertad de testar,
atribuidas al pater lo eran con afán de que pudiera gobernar mejor su familia
decidiendo en cada caso aquello que era más aconsejable o prudente,
adoptando decisiones que con un sumo grado de responsabilidad podrían ser
cuestionadas, sí, pero que se idearon para ser puestas en práctica pensando
sobre todo en el bienestar global del conjunto de la familia803. En mi opinión,
el comparatista inglés corrobora esta idea más adelante: “Al parecer, los
romanos no consideraron nunca el testamento como un medio de desheredar a
la familia o dividir igualmente los bienes. Las reglas de derecho que prohibían
emplearlo así aumentaron en número y rigor según se fue desarrollando su
jurisprudencia; lo cual demuestra que en la sociedad romana había un
sentimiento fijo contra las desviaciones accidentales de los individuos”804.

f
Medidas legislativas para combatir el despotismo familiar
En cualquier caso –hecho reconocido hasta por el propio MAINE805– debió de
llegar un momento en que los padres de familia dejaron de conducirse con la
prudencia y mesura habituales que les habían legado sus mayores y se

173

apartaron del buen hacer y el comportamiento correcto proveniente de éstos;

la facultad, ejercida haciendo caso omiso de los parientes más próximos, se
convirtió entonces en una atribución ilícita confiriendo valor también en este
campo a la aseveración de MONTESQUIEU según la cual “todo poder
absoluto acaba generando abusos”806. Esa misma mano férrea y autoritaria,
pero a su vez contagiada de un paternalismo bondadoso y orientado a la
realización del interés general familiar, con la que el cabeza de familia había
gobernado incontestadamente las economías domésticas romanas, continuó
firme, pero ahora se tornó más caprichosa e irracional en busca de la
realización exclusiva de los intereses egoístas del autócrata.

Son copiosas las opiniones doctrinales que al respecto ven en la introducción

de esta clase de restricciones a la libertad de testar una cortapisa para atajar el
poder absoluto e implacable del pater familias, que si antaño se consideró
indispensable y práctico, ahora resultaba despótico y cruel. Romanistas
clásicos, como Pietro BONFANTE, apoyan esta visión acerca de cómo
evolucionaron los acontecimientos: “la sucesión legítima contra el testamento
se desenvolvió como reacción al derecho absoluto de testar del paterfamilias,
pues perdido su significado primitivo, ese derecho podía ciertamente ser
empleado para rechazar el vínculo puramente agnaticio y gentilicio en pro de
la familia natural, pero podía ser utilizado por el arbitrio individual para
traicionar a agnados y cognados”807. En opinión de FERRARA, “contra
este absoluto y despótico poder del pater familias –en alusión a la libertad de
testar– fue introducida originariamente en favor de los hijos in potestate una
garantía de carácter formal, que consistía en el derecho de los hijos a exigir
que fuesen expresamente instituidos o desheredados en el testamento”808.
g
La concepción actual de la legítima y su entronque con el Derecho romano
Dentro de este contexto habrían actuado tanto la legítima, una vez acabada
más tardíamente su elaboración doctrinal, como cada uno de sus antecedentes
históricos, a modo de fuerza de contención de una de las varias
manifestaciones de la libertad civil que conoce el Derecho: la facultad de
disponer de los bienes como le plazca a su propietario, aunque no inter vivos,
sino con ocasión del óbito. La teoría según la cual el sistema legitimario, tanto
en el Derecho romano como en el español actual –y en este último por
herencia directa del prime-

174

ro– actuaría como un sistema de freno a la libertad de testar fue patrocinada

originariamente por VALLET DE GOYTISOLO809; muchos juristas se han
adherido después a ella810y podría decirse que constituye, sin reservas, la
corriente doctrinal mayoritaria en nuestro país811.

En el marco de la taxonomía ofrecida por este notario catalán, entre los

diversos sistemas posibles clasificados por su aspecto funcional menciona el
de las “legítimas de reglamentación predominantemente negativa, o de freno
a la libertad de testar, en los cuales la ley impone al causante determinados
deberes mortis causa y sanciona su incumplimiento con nulidades o
rescisiones, totales o parciales, bien sea del testamento o bien de la institución
de herederos, que dan paso a llamamientos de la sucesión intestada; y también
con invalidaciones o reducciones de otras disposiciones, o con derecho a
suplementos (legítima romana)”812; más adelante, afirma “el Código
civil español creemos que ha adoptado un sistema legitimario de tipo
romanista, caracterizado”, entre otras notas, “por ser de reglamentación
predominantemente negativa o de freno”813.

El abuso de la libertad, ejercida de una forma irresponsable, conlleva la

imposición de límites para que sea encauzada adecuadamente fuera del
designio individual sobre el que siempre ha existido cierto recelo y
desconfianza en la tradición jurídica continental y, con mayor arraigo quizá,
en la familia latina o romano-francesa, donde se encontraría ubicado el
Derecho español o, al menos, la disciplina hereditaria estatuida en el Código
civil. Esta elaboración doctrinal traería así causa, en mi opinión, de aquella
visión según la cual una excesiva
175

autonomía de la voluntad en el campo de las sucesiones por causa de muerte

puede resultar perniciosa, dado que siempre existiría la posibilidad de que el
causante hiciera un ejercicio inadecuado de ella, más guiado por el capricho
que por la equidad, pudiendo disponer a favor de un extraño y arrojando,
como consecuencia de tal conducta, a sus más inmediatos parientes a la
miseria. De ahí que la legítima en la tradición jurídica continental sea ante
todo un obstáculo, un freno, una contención de la libertad individual; en suma,
una constricción que desconfiadamente se impone al sujeto en la –tal vez
absurda– creencia o con el sentado prejuicio de que tal facultad concedida se
empleara únicamente para satisfacer los anhelos más viles y oscuros de quien,
al fin y al cabo, no deja de ser su propietario.

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[336] La aparición del principio de libertad testamentaria se produjo, por tanto, hacia
principios del siglo III a. C. Cfr. RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 143.

[337] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., pp. 13-14.

[338] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 21.

[339] Acerca de la “iurisprudentia”, señala IGLESIAS SANTOS, que el ius

civile “viene ayudado por una interpretatio que, operando con pautas tan sabias como
lógicas, se adhiere a la real naturaleza de las cosas” [IGLESIAS SANTOS, Juan. Las
fuentes del Derecho Romano, Civitas, Madrid, 1989, p. 52]; “sabedora la interpretatio
de que el Derecho mana del hecho, de algo que se hace –“ex facto oritur ius”-“,
presta atención a la circunstancia [IGLESIAS SANTOS, Juan. Las fuentes…, op. cit.,
p. 53].

[340] “Dentro del Corpus iuris civilis de Justiniano, suprema compilación del

milenario saber jurídico romano, y dentro, a su vez, de una de sus partes,
el Digesto o Pandectas, existe en su último libro (el número L) un título (el XVII),
cuy epígrafe es “De diversis regulis iuris antiqui” que supone un arcano de sabiduría
práctica, una colección de pareceres, sentencias, máximas y proposiciones cuya
sustancia es (al menos a mí me lo parece) netamente filosófica. Muchas veces pienso
que si la filosofía que rezuman esa reglas hubiera de entroncarla con alguna escuela
de pensamiento filosófico concreta, ésta sería la del pragmatismo americano, el de
JAMES, DEWEY, WHITMAN o RORTY, de ese pragmatismo que dice “la verdad
es lo que funciona” (DEWEY), “lo mejor no es siempre lo mejor” (RORTY) o la
filosofía consiste en “entretejer lo viejo y lo nuevo” (William JAMES)”
[CRISTÓBAL MONTES, Ángel. Glosario filosófico, Trotta, Madrid, 2008, pp. 201-
202].
[341] [Tit. Ulp. 22, 14]. Decía GAYO que el testador que tenía un hijo bajo su
potestad debía cuidar de instituirlo heredero o desheredarlo expresamente, porque, si
no lo mencionaba, el testamento era inválido (inútiles), pero si el testador había
preterido a los otros descendientes, es decir, a las hijas y nietos, el testamento era
válido parcialmente. La preterición tenía efectos diversos” [Cfr. GAYO, 2, 123-124];
[RASCÓN GARCÍA, César. Op. cit., p. 356] “Y de aquí surgió una nueva limitación
de la libertad de testar, en favor de los herederos legítimos: el padre podía libremente
desheredar en forma expresa a los sui, pero no omitirlos, pasarlos en silencio en el
testamento” [GAYO 2, 123]. Vid. ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar de
legítima…, op. cit., p. 33.

[342] “Varios siglos después de las XII Tablas, se introdujeron en el derecho civil

romano reglas para impedir la desheredación de los hijos; la jurisdicción del pretor
trabajó en igual sentido (…) [MAINE, Herny Sumner, Op. cit., p. 27]. Aunque el
autor lanza esta afirmación como fase preliminar a la gestación de la querela
inofficiosi testamenti.

[343] Vid. BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 643.

[344] BONFANTE, Pietro. Op. cit., pp. 642-643.

[345] BETANCOURT, Fernando. Op. cit., p. 509.

[346] Cfr. GIRARD, Paul Frédéric. “Succession déférée a l’encontre du testament”,

en Manuel élémentaire de Droit romain, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1929, p.
903.

[347] GIRARD, Paul Frédéric. Op. cit., p. 903.

[348] Vid. SCIALOJA, Vittorio. Diritto ereditario romano, T. I, Roma, 1915, pp. 29-

32.

[349] MAYR, Robert. Op. cit., p. 241.

[350] “Cuando el testamento ni instituía ni desheredaba a los sui, éste era nulo por

preterición (falta de mención de los sui en el testamento)” [TORRENT, Armando
José. Op. cit., pp. 667-668].

[351] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., pp. 13-14.

[352] Se refiere al aserto de la Tabla V, 3, que ya conocemos, “uti legassit (…)”.

[353] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 135.

[354] GARCÍA VILA, José Antonio. Op. cit., p. 300.

[355] BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 105. Con ello se confirman las tesis
extramuros de nuestro país.
[356] Vid. Ulp. Reg. 22, 14. Cfr. BONFANTE, Pietro. Op.c it., p. 643 e IGLESIAS
SANTOS, Juan. Op.c it., p. 424.

[357] Vid., por ejemplo, Inst. 2, 13. De exheredatione liberorum; D. 28, 2, De liberis
et postumis.

[358] Giorgio DE LA PIRA sostiene que “la necesidad de instituir o desheredar a un

“suus” no constituye una manifestación de la sucesión necesaria contra el testamento.
Es verdad que no puede el de cuius provocar una sucesión a su arbitrio: ha instituir a
un “suus”. Pero puede concentrar todo su patrimonio sobre cualquiera de los
herederos de esta clase, con tal que expresamente desherede a los otros sui (…). [DE
LA PIRA, Giorgio. La successione…, op. cit., p. 569] [cit. ORTEGA PARDO,
Gregorio. Op. cit., p. 32] “En la época agrícola, las desheredación sirvió
principalmente para hacer posible la designación de un solo heredero en los bienes
raíces y para excluir a los demás sui de toda participación en los mismos. Más tarde
la función de la desheredación se transforma y en la época en que impera una
completa libertad de testar, se emplea la desheredación para castigar la conducta de
quienes faltaron a sus deberes con el causante o se comportaron con él de modo
censurable” [KASER, Max. Op. cit., p. 321].

[359] ORTOLÁN, M. Instituciones de Justiniano (trad. Francisco Pérez de Anaya y

Melquiades Pérez Rivas), Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976, p. 133]. Libro II, T.
XIII. De exheredatione liberorum (De la desheredación de los hijos).

[360] Quizá a mediados del S. III-II a. C.

[361] Tal vez como “una manifestación de respeto y consideración a los sui puesto

que el no mencionarlos significaría una ofensa y el hacerlo sería un honor (honor
institutionis vel exheredationis)” [FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 542].

[362] “This freedom [of testation] includes the right to disinherit even close relatives
by leaving them nothing”. Voz “disinheritance”, en West’s Encyclopedia of American
Law – (January 01, 2005).

[363] La inexistencia de nada semejante a una legítima o “fixed share” en los países
del Common Law, hace que la terminología romana de este período, anterior a la
configuración de la portio debita justinianea, les resulta mucho más familiar y
cercana a su sistema sucesorio.

[364] ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis María. Op. cit., p. 553. Sería, pues,

la exheredatio una institución más parecida a la exclusión voluntaria de la herencia o
“apartamiento”, cercana a algunos de nuestros Derechos forales, que a la
desheredación operante en el Código civil español.

[365] Cfr. GARCÍA-BERNARDO, Alfredo. Op. cit., 2ª ed., pp. 20-21; y 1ª ed., p. 6.

[366] IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 424.

[367] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 16.

[368] FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 542.

[369] ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 882.

[370] (…). Los pandectistas alemanes llamaron a ambos tipos de restricción a la

libertad de testar “sucesión necesaria”; calificando al primero como “sucesión
necesaria formal” y al segundo como “sucesión necesaria material”, denominaciones
que el autor no encuentra “muy atinadas” [ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 882]. A
ellos alude indirectamente Pastor y Alvira con la expresión “los modernos” [Vid.
PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 160]. “La doctrina pandectística lleva a
cabo un cambio sustancial del originario significado del término sucesión necesaria,
en cuanto que para estos autores herederos necesarios no era aquellos que, aun contra
su voluntad, debía admitir una herencia, a veces incluso dañosa, sino aquellos otros
que, contra la voluntad del causante, tenían derecho a ser expresamente mencionados
en el testamento, y, en el caso de desheredación, podían obtener una determinada
cuota de la herencia declarando el testamento inofficioso (…)” [RIVERA
FERNÁNDEZ, Manuel. Op. cit., p. 24] “La pandectística denominó al requisito de la
mención del suus “legítima formal” [LACRUZ BERDEJO, José Luis y RAMS
ALBESA, Joaquín. Op. cit., T. V, 3ª ed., 2007, p. 311].

[371] “La sucesión legítima formal del ius civile tiene su expresión en el siguiente
principio: (…)” [IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 424].

[372] Sobre la afirmación ya citada en el cuerpo de SCIALOJA, acerca de esta

cuestión, dice ORTEGA PARDO, acertadamente, que “sólo pueda alegarse con la
aparición de la herencia forzosa formal” [ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en
lugar de legítima, op. cit., p. 26].

[373] De “sucesión necesaria formal” hablan otros autores [Cfr. ARIAS RAMOS,
José. Op. cit., p. 882].

[374] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 340. “Régimen formal de la herencia forzosa en el

Derecho pretorio. El pretor hace extensivos los derechos de legítima formal a
los liberi: todos los varones –hijos y nietos– deben desheredarse nominatim; sólo
tratándose de hijas o nietas se admite la desheredación “inter ceteros” [SOHM,
Rodolfo. Op. cit p. 341].

[375] Esta es la tesis que, entre otros, defiende con brillantez PASTOR Y ALVIRA.
El citado romanista mantiene que esta formulación jurisprudencial nació con la
intención de poner freno al régimen sucesorio de las XII Tablas que habían
sancionado un derecho ilimitado de testar. Tras el arraigo de esta práctica, convertida
en Ley, a manos de la interpretatio “el ascendiente paterno continúa libre para
disponer de sus bienes; pero sujeto a llenar una formalidad que no prescribían las XII
Tablas” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 160].
[376] Caben, nuevamente, dos hipótesis en función de cuál sea el punto de partida
adoptado: “la sucesión necesaria formal” constituye un “portillo abierto a la libertad
de testar desde un época en que tal libertad no era reconocida a los que tenían sui” o
es, por el contrario, una “cortapisa impuesta como dique a abusos de un régimen
anterior de libertad”. Con todo, “resulta también difícil explicar algunas
particularidades, como la diferencia exigida para desheredar a los sui varones de
primer grado y a los demás, y los distintos efectos de la preterición de uno y otros y
de los póstumos de cualquier clase” [ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 884].

[377] VALLET, Juan. Panorama del Derecho de sucesiones. T. I. Fundamentos,

Civitas, Madrid, 1982, p. 449.

[378] VALLET, Juan, Panorama del Derecho civil, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1973,

p. 287.

[379] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 160.

[380] Vid. MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “La preterición”, en Estudios

jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo (Coord. Antonio Cabanillas
Sánchez), T. IV. Derecho civil. Derecho de sucesiones. Otras materias, Civitas,
Madrid, 2002, pp. 5339-5390.

[381] Vid. LASARTE ÁLVAREZ, Carlos. Op. cit., p. 242.

[382] MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “La preterición”, loc. cit., p. 5352.

[383] MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “La preterición”, loc. cit., p. 5353.

[384] MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “La preterición”, loc. cit., p. 5355.

[385] MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “La preterición”, loc. cit., p. 5358.

[386] MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “La preterición”, loc. cit., p. 5359.

[387] WINDSCHEID, Bernhard. Diritto delle Pandette…, op. cit., pp. 244 y ss.

[388] “No era por tanto la contemplación de los sui una obligación del testador, sino
un obstáculo que llevaba a la invalidez del testamento. Y no es que tampoco la
jurisprudencia romana fuera favorable a la desheredación, sino todo lo
contrario: exheredationes non esset adiuvandae (D. 28, 2, 19). Y todavía el rigor de
la desheredación que debe hacerse nominatim, y a los efectos de la praeteritio, opera
de distinto modo respecto a los filii que a las filiae y nietos, por los primeros (hijos
varones) deben ser desheredados expresamente (nominatim) […]” [TORRENT,
Armando José. Op. cit., p. 668].

[389] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 16.

[390] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 31.

[391] Nominatim quiere decir “designados por sus propios nombres” [Vid. SCHULZ,
Fritz. Op. cit., 
p. 255]. Cuando el heredero suyo era un hijo, en caso de desheredarle, debía
verificarlo nominatim, es decir, o por su nombre, o de otra forma que le
comprometiera evidentemente” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 68 [Vid.
GAYO II, 127 y 134; D. 28, 2, 2 y 25]. “Necesariamente estos hijos varones habían
de ser mencionados con indicación específica de su nombre (nominatim) para
instituirlos herederos o para desheredarlos” [FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 541].

[392] En el caso de que el testador tuviese un solo hijo era suficiente la fórmula filius
meus ex-heres esto (sin necesidad de hacer constar en ella el nombre del hijo”
[SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 255]. “Por lo que se refiere a la desheredación ésta había
de ser en principio: a) nominal (nominatim) indicando el nombre
del filius desheredado (Caius, filius meus exheres esto) salvo que la identificación
fuese indubitable si, por ejemplo, tenía un hijo único” [FUENTESECA, Pablo. Op.
cit., 
p. 543]. “La desheredación de los hijos varones ha de hacerse nominatim, esto es,
designándolos individualmente: Lucius filius meus –o sólo filius meus, si es hijo
único– exheres esto [IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 424].

[393] KASER, Max. Op. cit., p. 320.

[394] BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 643.

[395] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 341.

[396] ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 883.

[397] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., pp. 71 y 72. Vid. también CASTÁN
TOBEÑAS, José. Op. cit., 
p. 497.

[398] BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 206.

[399] “Justiniano exige la desheredación nominatim para los descendientes varones o

hembras y suprime la forma inter ceteros (C. 6, 28, 4, 6, y ss)” [KASER, Max. Op.
cit., p. 322]. Cfr. en el mismo sentido, PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., pp. 75 y
76; ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 886; FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 546;
IGLESIAS, Juan. Derecho romano, 17ª ed., Ariel, Madrid, 2008, 
p. 425.

[400] El ejemplo con Titius está tomado directamente del Digesto [Cfr. D. 28, 2, 1-2].
“Los hijos que al tiempo de la redacción del testamento se hallan bajo potestad
paterna deben ser nominativamente desheredados, nominatim exheredare, p. ej. Titius
filius meus exheres esto. Si un hijo es preterido, el testamento es nulo (vide Gayo 2,
123; 127). Los demás sui, hijos nietos, la uxor in manu, pueden ser desheredados sin
ser designados nominativamente (inter ceteros), así, ceteri omnes exheredes sunto”
[KASER, Max. Op. cit., p. 321].

[401] GAYO 2, 127.

[402] Vid. p. ej. SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 255 y KASER, Max. Op. cit., p. 321.

[403] FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 543.

[404] IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 424.

[405] Vid. GAYO, 2, 127-128; ULPIANO, 22, 20 y 22. Un edicto de Augusto, luego

derogado, excluía la desheredación de hijos militares [Cfr. D. 28, 2, 26] En el caso de
los militares, “no se requiere que la desheredación sea expresa; basta con la
desheredación tácita. Se produce ésta cuando, sabiendo el causante que tiene un hijo,
instituye herederos a otros con la omisión de aquél. No rige la preterición y el
testamento es válido” [HERNÁNDEZ-GIL, Antonio. El testamento militar (en torno
a un sistema hereditario militar romano), Ministerio de Justicia y Consejo Superior
de Investigaciones Científicas, Madrid, 1946, p. 88]. Algo semejante sucedía con
otras limitaciones posteriores de las disposiciones por causa de muerte, como
la querela inofficiosi testamenti y la Lex Falcida [Vid. HERNÁNDEZ GIL, Antonio.
Op. cit., pp. 94-96].

[406] Parece seguro que la introducción de estas exigencias de carácter formal fue, en

todo caso, posterior al Código decenviral aunque lo cierto es que se desconoce el
momento exacto de su génesis. “En conjunto, las reglas aludidas, conservan un sabor
arcaico, si bien no se remontan –dice SCHULZ– a la época de las Doce Tablas. Cabe
preguntarse por qué se concedió tanta importancia al hecho de que un padre
instituyese o desheredase a sus sui, y por qué no pudiera en cambio el padre elegir la
vía más suave de silenciarlos” [SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 256].

[407] “Una primera atenuación se introduce en cuanto a la forma de desheredación,

manteniéndose la necesidad de su carácter expreso y nominado cuando se trate de
hijos, y admitiendo, en cambio, una desheredación genérica y global de las hijas y
nietos de ambos sexos (…)” [La cursiva es mía] [FERNÁNDEZ BARREIRO,
Alejandrino. Op. cit., pp. 487-488].

[408] “El Derecho civil antiguo y el Derecho honorario reaccionan frente a la

absoluta libertad de testar que tiene el paterfamilias, imponiendo limitaciones que
afectan a la índole formal del testamento” [IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 424]. Tal
aseveración implica que con anterioridad este autor defiende la existencia de un
completa y absoluta libertad de testar, probablemente trayendo causa de las XII
Tablas, cuando, en realidad, otras instituciones tendentes a la protección del
patrimonio familiar (vgr. prodigalidad) no podrían coexistir con ese régimen
sucesorio, como ya se ha apuntado a lo largo de este trabajo.

[409] D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 351.

[410] BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 206.

[411] IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 424.

[412] RIVERA FERNÁNDEZ, Manuel. Op. cit., pp. 26 y 411.

[413] FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino. Op. cit., p. 489.

[414] GARCÍA-BERNARDO, Alfredo. Op. cit., 2ª ed, pp. 20-21; y 1ª ed., p. 6.

[415] “(…) desde tiempos antiguos, el Ius civile arbitró una protección, si bien sólo
de carácter formal, de los herederos intestados (sui heredes), al sentirse la necesidad
de que determinadas personas no pudieran ser olvidadas por el testador en el
momento en el que practicaba la institución” [RIVERA FERNÁNDEZ, Manuel. Op.
cit., pp. 25-26].

[416] Sin embargo, la conexión todavía latente que existiría entre testamento y

asunción de responsabilidades como sucesor en la jefatura doméstica, fruto de la
etapa anterior, harían que la mentalidad romana fuera distinta de la actual. “El
reconocimiento del testamento como modo ordinario de regular la sucesión
hereditaria (…), se presenta como una manifestación de la potestad de administración
de los bienes familiares que corresponde al pater familias, pero sin ruptura con la
vinculación tradicional y natural de la herencia a las personas que integran el grupo
familiar. La libertad testamentaria se entiende referida a esa potestad de
administración; permite al titular del patrimonio familiar la distribución del mismo en
cuotas diferenciadas, e incluso mantener la unidad del patrimonio instituyendo como
heredero a uno solo de los hijos y desheredando a los demás, que pueden recibir
como legatarios las correspondientes compensaciones económicas. La libertad
testamentaria es incompatible, por tanto, con la idea de un ejercicio arbitrario de la
capacidad de disposición mortis causa del titular de la patria potestad en relación
con el patrimonio familiar, y de ahí que se someta a ciertas limitaciones en
consideración a los legítimos intereses sucesorios de los llamados, en principio, a
heredar por razón de parentesco” [La cursiva es mía] [FERNÁNDEZ BARREIRO,
Alejandrino. Op. cit., p. 486].

[417] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., p. 686.

[418] SANTOS BRIZ, Jaime. Op. cit., pp. 564-565.

[419] ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 882.

[420] El origen de la fórmula que se transcribe a continuación parece estar en un

asunto resuelto por el Tribunal de los Centunviros, y que Marco Tulio Cicerón refiere
como una de las causas más célebres: caso de haberse instituido a un extraño sin que
se desheredase expresamente al descendientes inmediato, ¿cabe entender que se le ha
querido desheredar. En ella se recogería, a mi juicio –es el “supuesto tipo”–, el
fundamento histórico del instituto que conocemos como “preterición”: “¿Cuál pudo
ser más grave que la de aquel soldado de cuya muerte llegó falsa noticia a su casa y el
padre, creyéndola, hizo nuevo testamento nombrando heredero a quien le pareciófi
Después de la muerte del testador, vuelve el soldado a su casa y reclama legalmente
la herencia paterna, aunque estaba desheredado (¿preteridofi) por el testamento.
Llévase el negocio al Tribunal de los Centunviros; se agita una cuestión de derecho
civil: si puede considerarse como desheredado de los bienes paternos, el hijo a quien
el padre no ha nombrado expresamente en el testamento ni parece hacerle heredero ni
para desheredarle” [CICERÓN. De orat. 1, 38, 52]. Vid. ORTEGA PARDO,
Gregorio. Legado en lugar de legítima…, op. cit., p. 32, n. 27.

[421] FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino. Op. cit., pp. 487-488.

[422] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 161.

[423] VALLET, Juan. Panorama del Derecho Civil, op. cit., p. 288.

[424] En sus orígenes, el testamento mancipatorio no podía ordenar, en esencia, más

que legados. Los legados eran, con el nombramiento de tutores y las manumisiones,
su único contenido [Cfr. MAYR, Robert. Op. cit., p. 246].

[425] Acerca de la conjetura que, apoyada en un texto de Cicerón (De oratote, 1, 38,

175), otorga a la sucesión necesaria formal un origen posterior a las XII Tablas, en las
que la libertad de testar no tendría tales limitaciones. Cfr. GIRARD, Paul
Frédéric. Manual, op. cit., p. 905, n. 1. Vid. ARIAS BONET, José. Op. cit., p. 884, n.
784.

[426] GARCÍA VILA, José Antonio. Op. cit., p. 301.

[427] El tránsito de una etapa a otra, que daría inicio a la propiedad privada, haría las
delicias de los teóricos socialistas y anarquistas, viendo la actuación del pater
familias como un latrocinio al acervo común. Cfr. ROUSSEAU, Jean-
Jacques. Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los
hombres, Ediciones Península, Barcelona, 1970, p. 71; y PROUDHON, Pierre
Joseph. ¿Qué es la propiedadfi, Público, Barcelona, 2010.

[428] ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., Legado en lugar…, p. 28.

[429] D. 50, 15, 195, 2.

[430] GAYO. 2, 6.

[431] ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 28.

[432] Vid. ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 8.

[433] “Pero cambió el orden de las cosas; la familia dejó de fundarse en vínculos

políticos y perdió su antigua cohesión (…). Entonces había que proceder a una nueva
distribución de los bienes y esto era ya función del derecho (…)” [ORTEGA
PARDO, Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 28].

[434] “Se entiende por algunos, que en el momento evolutivo en que llega a admitirse
la institución hereditaria de los extranei, el sistema sucesorio romano se convierte en
estrictamente patrimonial” [ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 12].

[435] “La propiedad se hace rigurosamente individual y desaparecen las trazas del

probable colectivismo originario; un creciente comercio, una riqueza y una
desigualdad de fortunas, derivadas de los éxitos militares y de la colonización de las
tierras conquistadas, hacen brotar los primeros síntomas de una economía mercantil y
capitalista; un progresivo escepticismo religioso y la acentuada disolución de
costumbres van dando rápido fin a la antigua cohesión de la familia” [ROYO
MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 13]. “La idea de la propiedad individual sobre los
bienes muebles o inmuebles (en un principio nula o muy relativa) se refortalece
[BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 49].

[436] “Es de suponer que, en su origen, este testamentum per aes et libram estaba

destinado sólo a adjudicaciones aisladas. Pero ya muy pronto se desarrolló hasta
convertirse en testamento con institución de heredero” [KIPP, Theodor. Op. cit., p.
287].

[437] Esta modalidad constituye el antecedente histórico del testamento moderno,

reuniendo las notas de ser un acto privado y de contenido patrimonial: “Parece
unánime la doctrina en reconocer la aparición de esta forma testamentaria [el
testamento abierto] en el Derecho romano justinianeo, cuando ya se admite el
testamento privado, en su más genuina manifestación, oral o nuncupativo, ante siete
testigos” [GONZÁLEZ PORRAS, José Manuel. “Del testamento
abierto”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Dir. Manuel
Albaladejo). T. IX. Vol. 1º. B. Artículos694 a 705, Edersa, Madrid, 1987, p. 6] “El
testamento notarial abierto encuentra su antecedente más remoto en el testamento
nuncupativo romano” [OSSORIO MORALES, Juan. Manual de sucesión testada,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, p. 74].

[438] “Sólo con posterioridad, al introducirse le verdadero testamentum con

institución de heredero, pudo haberse establecido el deber de no preterir a los sui,
pero respetando en todo caso la libertad del testador para desheredarlos sin
justificación alguna” [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 141].

[439] Vid. ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 27-28. Aunque el autor lo aplica
a un período anterior.

[440] BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 49.

[441] Durante esta etapa y en adelante, el Derecho romano se aproximará con

desconfianza a la idea de comunidad, se aprecia en ella una situación antieconómica,
desventaja y constrictora de la preciada libertad individual y, por este motivo, la
conceptúa la cotitularidad hereditaria como “communio incidens”, un estado de
indivisión indeseable y, por ende transitorio, al que debe procurase un mecanismo
cómodo que permita su abandono: la “actio communi dividundo” [Vid. BARRIO
GALLARDO, Aurelio. La aceptación hereditaria…, op. cit., p. 33].

[442] TORRENT, Armando José. “Consortium…”, loc. cit., p. 480.

[443] ARANGIO RUIZ, Vicente. Op. cit., p. 83.

[444] TORRES, Teodora F. El testamento ológrafo, op. cit., pp. 80-81.

[445] Vid. BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 645.

[446] Cfr. VON MAYR, Robert. Op. cit., p. 230.

[447] CASTÁN TOBEÑAS, José. “La dogmática…”, loc. cit., p. 252.

[448] La posesión familiar de los inmuebles de los tiempos antehistóricos acaba por
ceder ante la propiedad individual del suelo. Vid. MOMMSEN, Teodoro. Op. cit., p.
16.

[449] ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 12.

[450] Cfr. MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 55.

[451] COSSÍO, Alfonso. Op. cit., p. 875.

[452] BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 49.

[453] PERICOT GARCÍA, Luis y BALLESTER ESCALAS, Rafael. Historia de

Roma, Montaner y Simón, Barcelona, 1968, p. 65.

[454] Recuérdense la palabras de MAYR: “En cuanto al período primitivo del

Derecho romano –en alusión al régimen sucesorio de las XII Tablas–, el testamento
es, pues, en esencia, al menos en cuanto acto de pura voluntad privada, simple
ordenación de legados” [MAYR, Robert. Op. cit., 
p. 245]. “los romanistas dudan de que, a pesar de la solemnidad [en alusión al per aes
et libram], pudiese servir para nombrar heredero; la mayor parte creen que sólo podía
contener disposiciones sobre bienes concretos (legados, donaciones)” [ROYO
MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 14]. “Para LENEL (…) el primitivo testamento era
un testamento de legados, de transmisión de las cosas concretas” [ESPINAR,
Francisco. Op. cit., p. 8].

[455] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 330; MAYR, Robert. Op. cit., p. 242 y SCHULZ,
Fritz. Op. cit., pp. 229-230.

[456] “En nuestra opinión, necesariamente tuvo que ser anterior a la fecha de la lex
Cincia, ya que ésta diseña un régimen limitativo fundado en la cognación, que luego
se repite en la lex Furia” [RIBAS ALBA; p. 142]. A juicio de otros, se poseen
testimonios de la existencia del testamento mancipatorio en torno al 150 a. C.,
dejando de emplearse a fines de la República [Vid. ALONSO, Mariano. Loc.cit., p.
12].

[457] Al tratar la modalidad per aes et libram, señalan los romanistas: “supone un

cambio esencial en la naturaleza del testamento; pues habiendo sido un acto que los
comicios debían autorizar, se convierte en un acto privado [PASTOR Y ALVIRA,
Julián. Op. cit., p. 25].

[458] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 330.

[459] MAYR, Robert. Op. cit., p. 241.

[460] En modo semejante a cuanto sucediera con la aceptación hereditaria [Cfr.

BARRIO GALLARDO, Aurelio. Op. cit., pp. 117 y 118], las solemnidades a la hora
de otorgar testamento fueron decreciendo poco a poco, como parece ser el curso
natural de los acontecimientos en prácticamente todas las instituciones jurídicas. “Si
el testamento per aes et libram simplificó la forma del antiguo in calatis comitiis, el
Pretor a su vez rebajó las solemnidades del per aes et libram (…)” [PASTOR Y
ALVIRA, Julián. Op.cit., p. 26] “La innovación del Pretor respondía a su época.
Hemos visto repetidas veces que los procedimientos del antiguo derecho civil iban
cayendo en desuso, y el pueblo prefería las formas sencillas del jus gentium, pero que
la sustitución de éstas por aquéllas se operaba de una manera lenta” [PASTOR Y
ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 27].

[461] “Claro que la colaboración activa del pueblo fue perdiendo cada vez más en
importancia, conforme lo extraordinario se hacía normal, y acabó por desaparecer en
absoluto, limitándose, a lo último, el pueblo a actuar en función de testigo, lo mismo
que en la arrogación” [MAYR, Robert. Op. cit., p. 240]. “Poco a poco aquella
presencia [del pueblo en el testamento comicial] se va haciendo simbólica al aparecer
el testamento nuncupativo y con ello un testamento tal y como ahora se entiende. Ya
son siete testigos los que presencian la manifestación de última voluntad”
[GONZÁLEZ PORRAS, José Manuel. Op. cit., pp. 18-19]. “Como ha quedado
demostrado por los romanistas, para ser que la intervención de los testigos fue más
importante en la época de formación del Derecho romano, decayendo en etapas
sucesivas” [GONZÁLEZ PORRAS, José Manuel. Op. cit., p. 19, n. 36].

[462] Tiene lugar “ante los cinco testigos representantes de las cinco clases del
pueblo” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 25].

[463] “(…) el testamento mancipatorio fue desconocido en la época de las Doce

Tablas ya que la forma tardía de este testamento debió aparecer en la segunda
centuria anterior a J.C. y no antes, pues de no ser así, difícilmente hubiera conocido a
GAYO, particular alguno referente a su forma originaria” [SCHULZ, Fritz. Op. cit.,
p. 232]. “Durante el último siglo de la República, el testamento mancipatorio fue le
único testamento romano y durante el período clásico el único testamento ordinario
(…)” [SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 232].

[464] “Las dos primeras formas cayeron en desuso: hoy sólo se conserva el per aes et
libram (…) [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 23, apoyándose en GAYO].

[465] “Esta forma [por el cobre y la balanza] sustituyó a la in calatis comitiis desde

que por las leyes decenvirales todos los padres de familia podían testar, dejando esto
de ser privilegio de los ciudadanos romanos” [CASSO Y ROMERO, Voz
“Testamento”, op. cit., p. 3776]. Esta afirmación se apoya en la tesis de que a pesar
de conocerse el testamento con anterioridad a las XII Tablas, la facultad de otorgarlo
era un privilegio patricio del que los plebeyos carecían. El proceso de
“democratización” de Roma, en cuanto a derechos y libertades que representó el
Código decenviral, extendió la facultad de disponer de causa de muerte a esta
segunda clase de “cives romani”.

[466] “El testamentum per aes et libram consiste en la entrega del patrimonio a un

amigo, el familiae emptor, mediante la mancipación (…)” [MAYR, Robert. Op. cit.,
p. 242].

[467] “Más tarde –la evolución jurídica es incesante– se impone en Roma, como en

Atenas, la posibilidad de otorgar testamento, aunque sea burlando los derechos de los
sui; en Roma se logra tal objetivo por un procedimiento ingenioso de la
jurisprudencia inmortal: el testamento mancipatorio” [SORRIBES, Francisco. Loc.
cit., p. 481].

[468] “La libertad de testar se consolidó a principios del siglo III a. C., según se
puede deducir de la modificación operada en el régimen de transmisión de los sacra y
de la necesidad de contar con el período intermedio en el que se emplea
la mancipatio familiae” [RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 155].

[469] ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 14. El ingenio de los antiguos juristas
romanos aprovechó el acto solemne de la mancipación para declarar, ante cinco
testigos (de donde el nombre de “testamento” o atestiguamento) y dos personas
auxiliares más que intervenían en la ceremonia (…)” cuál era la última voluntad del
causante. Vid. D’ORS, Álvaro. Elementos…, op. cit., p. 84.

[470] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 142.

[471] La referencia debe entenderse hecha a GAYO. Inst. II, 101: HERNÁNDEZ
TEJERO, Francisco. Op. cit., p. 137. Cfr. PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p.
23 citando, igualmente, las Instituciones de GAYO, p. 23.

[472] MAYR, Robert. Op. cit., p. 242.

[473] SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 230.

[474] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 21.

[475] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 330.

[476] GARCÍA-GALLO, Alfonso. Op. cit., p. 439.

[477] “El familiae emptor, el que recibía in mancipio el patrimonio, obtenía el lugar

de heredero, y en tal concepto, el testador le ordenaba la distribución de sus bienes
(…)” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 23, citando a GAYO]. “El testamento
mancipatorio es análogo a la fiducia, puesto que ambos engendran una propiedad
puramente formal, subordinada materialmente a los fines que en la cláusula adjunta,
en la nuncupatio, se indican” [SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 331].

[478] “Mas no se trata de una fiducia en sentido técnico, toda vez que los deberes
del familiae emptor no se encomiendan a su “fidelidad” –fiducia–, ni dependen, por
tanto, de las circunstancias ni del arbitrio de su honradez, sino que se especifican de
modo estricto y obligatorio en la nuncu-patio” [SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 331].

[479] En realidad, él deriva sus planteamientos de lo que en origen sería una “fiducia
cum amico contracta”, construida sobre la base de una donación por causa de muerte:
y añade “otro tanto ocurre en el Derecho griego y en el germánico” [SOHM, Rodolfo.
Op. cit., p. 330]. “Surge así el testamento mancipatorio “per aes et libram”, en el que
el testador vende con los ritos de la mancipatio y para después de su muerte sus
titularidades; el comprador (familiae emptor) deviene así sucesor de quien lo vendió.
Este testamento, contemporáneo de las figuras de la fiducia, se halla íntimamente
entroncado con las aplicaciones de la fiducia cum amico contracta; el familiae
emptor adquiere efectivamente las titularidades del vendedor, pero no para sí, sino
para dar a los bienes el destino que les ha señalado el vendedor en la nuncupatio o
instrucción dado al comprador” [ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., pp. 14-15].

[480] “Con la muerte del testador, el familiae emptor queda propietario de los bienes

que le fueron enajenados, pero es un propietario fiduciario (…) El familiae
emptor [textualmente “comprador de familia”] deberá cumplir las instrucciones que
le fueron dadas por el testador (mandata) y debe custodiar los bienes que por éste le
han sido enajenados (custodire), lo que implica también el no poder el familiae
emptor usar de estos bienes en beneficio propio” [SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 231].

[481] Cfr. BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 49, n. 97.

[482] WATSON, Alan. Roman Law and Comparative Law, University of Georgia

Press, University of Georgia Press, Atlanta, 1991.

[483] SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 231.

[484] Vid. con carácter general, LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ,

Carmen. Fundamento de la regla: Sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi,
en el Ius civile, Universidad de Oviedo, 1991.
[485] IGLESIAS, Juan. Derecho romano, op. cit., 17ª ed., p. 436.

[486] “El aumento del número de esclavos producido por las guerras de expansión en
la República, su pertenencia a razas y culturas muy diferentes de la romana y la
práctica cada vez más frecuente de las manumisiones solemnes, que comportaban el
acceso a la ciudadanía romana, determinó que la cuestión comenzase a ser objeto de
debate político y de alarma para un parte de la sociedad romana” [FERNÁNDEZ DE
BUJÁN, Antonio. Derecho privado romano, Iustel, Madrid, 2008, p. 101].

[487] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 286. Otra versión del mismo pasaje:
“Antiguamente era lícito destinar todo el patrimonio a legados y manumisiones, y
dejar al heredero únicamente el vacío nombre de tal; esto parecía permitirlo la ley de
las XII Tablas, por la que se establecía que lo que cada uno dispusiera en testamento
acerca de su patrimonio tuviera pleno valor. Estas eran las palabras de la ley: tal
como hubiera legado su patrimonio, así tenga valor de derecho. Por esto, los
herederos que habían sido instituidos se abstenían de aceptar la herencia, razón por la
que a menudo se moría intestado” [GAYO 2, 224] Vid. HERNÁNDEZ TEJERO,
Francisco. Op. cit., p. 187.

[488] O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p. 260.

[489] D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 141.

[490] MONTOJO Y BURGUERO, Luis. La legítima de los hijos y descendientes,

Escelicer, [s.f.], Madrid, 
p. 17.

[491] “GAYO nos dice en sus Instituciones que de la ilimitada libertad reconocida en

la ley de las XII Tablas al testador para otorgar legados resultaba la posibilidad de
que, absorbiendo éstos todo el activo hereditario, al heredero no le quedase sino el
nombre de tal, por lo que se negaría en tales casos a aceptar una herencia que sólo
cargas le ofrecía, con lo cual el testamento se hacía inválido por desertum y caerían
también todos los legados” [ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 859].

[492] “Frente a la institución de heredero, figura surgida con fines superiores a la

simple atribución de los bienes del causante, el legado no persiguió desde su origen
otro fin que distribuir objetos singulares del caudal relicto” [RAMS ALBESA,
Joaquín. Op. cit., p. 236]. “En la institución de heredero el favorecido es nombrado
sucesor universal del causante, mientras que en el legado se le atribuye a título
gratuito una ventaja patrimonial determinada y singular. Supone un acto de
liberalidad por causa de muerte” [KIPP, Theodor. Op. cit., p. 527]. Tratando de
describirlo del modo más genérico posible con referencia al Derecho romano, dice
Max KASER que “bajo la denominación de legado se incluyen ciertos tipos de
negocios jurídico consistentes en la atribución de bienes particulares y de
determinadas ventajas jurídicas por causa de muerte, en contraposición a la sucesión
hereditaria, que es conocida como sucesión universal” [KASER, Max. Op. cit., p.
340]. Vid. VALLET, Juan. Panorama, op. cit., T. I, p. 171.
[493] En realidad, esta Ley, como las posteriores, adoptó la forma de un plebiscito
(“plebiscitum”), que el DRAE, define, en su tercera acepción como “Ley que la plebe
de Roma establecía separadamente de las clases superiores de la república, a
propuesta de su tribuno. Por algún tiempo obligaba solamente a los plebeyos, y
después fue obligatoria para todo el pueblo”. “Es, al principio, un mandato de la
plebe y para la plebe. Tras la lex Hortensia (287 a. C.), se equipara a la ley, obligando
también a los patricios. A partir de entonces, ley y plebiscito no se diferencian,
hablándose de lex sive plebiscitum” [IGLESIAS, Juan. Op. cit., 2008, p. 34]. [Cfr.
PETIT, Eugène. Op. cit., p. 55].

[494] Esta política legislativa republicana perseguía limitar las liberalidades

ostentosas [Vid. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 87]. “Al final de la época agrícola y al
amparo de la libertad testamentaria, los legados sirvieron para los fines más diversos,
adquiriendo tanta importancia que fue preciso limitarlos, como se hizo, por las leyes”
[KASER; Max. Op. cit., p. 340] Vid. VALLET, Juan. Panorama, T. I, op. cit., p. 172.
“La Ley Cincia (…) tuvo como fin sancionar el lujo que suponían las donaciones
superiores a una tasa que desconocemos, quedando excluidas de la misma las
donaciones entre parientes” [LOZANO CORBÍ, Enrique. Op. cit., p. 535]. “Gayo [2,
334-227] describe la legislación de la plebe contra el lujo y la excesiva ostentación de
riqueza, y la sucesiva aplicación de las leyes Furia, entre el año 204 y el 169 a. C.,
Voconia, del 169. a. C., y Falcidia del 40 a. C.” [GARCÍA GARRIDO, M. Jesús.
2001, op. cit., p. 631].

[495] El romanista Álvaro D’ORS sostiene que se trata de una Ley de fecha incierta
pero probablemente posterior a la lex Cincia [Vid. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 141].

[496] “La primera ley que se dictó para reprimir las desviaciones referidas fue la lex
Furia testamentaria, cuya fecha no se conoce exactamente (siglo II a. de J. C.)”
[ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 21]. “En la primera mitad del S. II, a.
de C., se dictó la Lex Furia (…)” [O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p. 260].

[497] MONTOJO Y BURGUERO, Luis. Op. cit., p. 17.

[498] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 21.

[499] GAYO 2, 225-227. Vid. además KASER, Max. Op. cit., p. 345; ESPINAR
LAFUENTE; Francisco. Op. cit., p. 21; PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p.
286. n. 3; y ARIAS RAMOS; José. Op. cit., p. 1143.

[500] “La lex Furia testamentaria (entre 204 y 169 a. C.) prohíbe aceptar legados de

cuantía superior a los mil ases (capere); se exceptúan los parientes consanguíneos”
[KASER, Max. Op. cit., 
p. 345] [Vid. ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 21] [PASTOR Y
ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 286. n. 3] “Es uno de los aspectos en que en el antiguo
Derecho se da importancia a la cognación, puesto que son los parientes por la sangre
hasta el sexto grado y los descendientes de primero en el séptimo” [ARIAS RAMOS,
José. Op. cit., p. 859, n. 766] “Nadie puede recibir a título de legado una cantidad
superior a mil ases, salvo que se trate de próximos parientes –los cognati hasta el
sexto grado, y del séptimo el sobrino natus” [IGLESIAS, Juan. Op. cit., 17ª ed., p.
436].

[501] “En el año 585 de la fundación de Roma se dicta la ley Voconia (…)”

[MONTOJO Y BURGUERO, Luis. Op. cit., p. 17].

[502] Vid. KASER, Max. Op. cit., p. 345. Cfr. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 141.

[503] “Las mujeres no podían ser instituidas herederas por un ciudadano de la

primera clase, es decir, que tenían una fortuna de cien mil ases al menos, comprobada
sobre los registros del censo” [PETIT, Eugène. Op. cit., p. 686].

[504] La lex Voconia prohibió al legatario nombrado por un testador perteneciente a

la primera clase de censo (CICERÓN., Verr. 2, 1, 110) aceptar en concepto de legado
cantidad superior a la que el heredero o herederos recibieran en total [Vid. ESPINAR
LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 21].

[505] Según el DRAE, la oligarquía, en su segunda acepción, es una “forma de

gobierno en la cual el poder supremo es ejercido por un reducido grupo de personas
que pertenecen a una misma clase social”.

[506] “En vista de esto, se promulgó después la ley Voconia, por la que se estableció
que nadie podía recibir por legado o donación por causa de muerte más que los
herederos” [GAYO 2, 226] [HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco. Op. cit., p. 187].

[507] Cfr. PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 286. n. 3.

[508] Vid. ESPINAR LAFUENTE; Francisco. Op. cit., p. 21. En el caso de la Lex

Furia testamentaria, “la percepción del exceso se castigaba obligando a restituir un
múltiple de lo recibido” [ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 859, n. 766]. “Contra el
infractor tiene el heredero sin necesidad de acción ni de sentencia, la posibilidad de
accionar ejecutivamente (manus iniecto) por el cuádruplo del exceso prohibido”
[GAYO, 2, 225; 4, 23] [KASER, Max. Op. cit., p. 345]. “Para aquel que adquiere
más, establece la pena del cuádruplo, que se hace efectiva mediante manus iniectio
por iudicato” [IGLESIAS, Juan. Op. cit., 17ª ed., p. 436].

[509] ¡Precioso precedente que encierra un justo principio de equidad para evitar

tristes comparaciones! [MONTOJO Y BURGUERO, Luis. Op. cit., pp. 17-18].

[510] Cfr. GARDNER, Jane F. Women in Roman Law and Society, Croom Helm,
London-Sydney, 1986, p. 170.

[511] DRAE, 2ª acepción: “Mala costumbre o abuso, especialmente los introducidos

contra la ley”.

[512] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. p. 21.

[513] Recuérdese ARIAS RAMOS, José. “Los orígenes…”, loc. cit., p. 146 y
TORRENT, Armando José. Consortium..., loc. cit., pp. 495-496.

[514] Dentro de la política legislativa republicana de limitar las liberalidades

ostentosas, se halla la ley Falcidia, en virtud de la cual el heredero podía dejar
reducidos los legados a tres cuartas partes, en total, del caudal hereditario
correspondiente a su adquisición como heredero; esta ley, que tuvo efectos
civiles ipso iure, fue muy importante en razón de imponer esa reserva de la “cuarta
parte” –la llamada “cuarta Falcidia”– a favor del heredero. [D’ORS,
Álvaro. Elementos…, op. cit., 
p. 87].

[515] GINOT LLOBATERAS, Francisco. Op. cit., p. 1082.

[516] Vid. PETIT, Eugène. Op. cit., p. 708. Cfr. PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op.
cit., p. 286.

[517] Los autores fechan la disposición en el 40 a. C. “Lex Falcidia, plebiscito

propuesto el año 40 a. C., para la defensa de los herederos instituidos frente a los
legados excesivos” [SAMPER POLO, Francisco. “Pars debita…”, loc. cit., pp. 86-
87]. “(…) hubo de promulgarse la lex Falcidia, en el año 40 a. de C., la cual
estableció una regulación que subsistió de modo permanente hasta el Derecho
justinianeo. [ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 21]. [Cfr. también
O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p. 260].

[518] Vid. PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 286. n. 3. MONTOJO Y

BURGUERO, Luis. Op. cit., 
p. 18.

[519] “Se publica la ley Falcidia (del Pretor Publio Falcidio), que deroga las dos
disposiciones anteriores (…)” [MONTOJO Y BURGUERO, Luis. Op. cit., p. 18] o
las “completa” [BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 51, n. 109], tal vez
refundiéndolas en un solo texto normativa que persigue idéntica finalidad.

[520] Cfr. O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p. 260.

[521] Es importante porque “la cuarta Falcidia no sólo infiuye en el nombre e,

inicialmente, en la proporción, sino, también, en el régimen (cálculo sobre el
patrimonio neto). La cuarta fue extendida por Justiniano a todos los gravámenes. La
cuarta se calcula sobre el estado del patrimonio a la muerte del testador, antes de la
adición –aceptación–, deduciendo deudas, manumisiones, gastos funerarios o de
administración, etc.” [BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 51, n. 109].
Además, es la cuarta falcidia recibiría también consagración en el Código alfonsino
de las Siete Partidas (Vid. Partida 6ª, título XI, Ley 1ª) [GINOT LLOBATERAS,
Francisco. Loc. cit., p. 1083].
[522] “Al principio esta ley se refería sólo a los herederos testamentarios recargados
con legados, pero durante el reinado de Vespasiano se promulgó el Senado Consulto
Pegasiano, y, por otras disposiciones, cualquier heredero podía retener la cuarta
falcidia” [MONTOJO Y BURGUERO, Luis. Op. cit., p. 18]. Vid. PETIT, Eugène.
Op. cit., p. 708. Cfr. MULLERAT BALMAÑA, Ramón María. La cuarta
trebeliánica, Ramón María Mullerat Balmaña, Barcelona, 1971, p. 382.

[523] La ley ratifica en el primer capítulo la libertad de legar –nótese no “libertad de

testar”, por la que se quiere hacer pasar el texto de las XII Tablas–, pero con sujeción
a lo que dispone en el segundo [Vid. D. XXXV (35), 2, 1 pr.] [PASTOR Y ALVIRA,
Julián. Op. cit., p. 286. n. 3].

[524] “Finalmente se promulgó la ley Falcidia, por la que se estableció que el testador

no puede legar más de tres cuartas partes de la herencia, de modo que necesariamente
el heredero tenga la cuarta parte, y tal disposición se observa hoy”. [GAYO 2, 227]
[HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco. Op. cit., p. 187].

[525] Cfr. GINOT LLOBATERAS, Francisco. Loc. cit, p. 1087.

[526] MONTOJO Y BURGUERO, Luis. Op. cit., p. 18.

[527] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 22.

[528] O’CALLAGHAN; Xavier. Op. cit., p. 260.

[529] Cfr. GINOT LLOBATERAS, Francisco. Loc. cit., p. 1087.

[530] “La Lex Falcidia (año 40 a. C.) estableció que la herencia permaneciese intacta

para el heredero al menos en una cuarta parte (quadrans) [BERMEJO PUMAR,
María Mercedes. Op. cit., p. 51, n. 109] “Los juristas no admitían la demanda cuando
el causante había dejado a los derechohabientes al menos una cuarta parte de la
porción hereditaria legal (según el modelo de la Quarta Falcidia)” [ROCA SASTRE
en KIPP, T. I, p. 75].

[531] Además, esta norma reviste un interés adicional por cuanto será tomada,
ulteriormente, como referencia a la hora de establecer un límite cuantitativo, no sólo
en las atribuciones a título singular, sino ya con carácter general, para perfilar los
contornos, durante el Derecho de Justiniano [cfr. ut infra], de la porción que, en todo
caso, deben recibir ciertos parientes –los futuros legitimarios del sistema jurídico
continental, en sus múltiples variantes– sobre el haber hereditario perteneciente al
testador.

[532] Vid. FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 547.

[533] Cfr. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 352. “Los detalles del desarrollo histórico no
son conocidos por falta de fuentes” [SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 263].
[534] La Instituta de Gayo guarda silencio sobre ella y el corto título de las
postclásicas Sententiae Pauli (4.5) así como lo que conservamos del título De
inofficioso testamento del Codex Theodosianus (2.19), constituye un material escaso”
[SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 263].

[535] Vid. IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 426. O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p.
256.

[536] “A finales de la República parece que se inició la querela inofficiosi testamenti,

que vemos como institución estable en tiempos de TRAJANO, desenvuelta en la
práctica del Tribunal de los Centum viri (…)” [CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit.,
p. 497].

[537] “(…) Quizá no mucho después de aquella fecha del año 40 a. C. comenzó a

admitirse (…) la denominada querela inofficiosi testamenti (…)” [BETANCOURT,
Fernando. Op. cit., p. 509].

[538] “La historia de la querela es oscura, pero parece probable su aparición a fines

de la República” [FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 547].

[539] Vid. FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 547; IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 426.
“Ello tuvo lugar, o se inició, en los últimos tiempos de la República (…)” [ARIAS
RAMOS, José. Op. cit., p. 887].

[540] MIQUEL, Joan. Derecho privado romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 424.

[541] SANTA CRUZ TEIJERIO, J. “Infiuencia de algunas disciplinas no jurídicas en

el Derecho romano”, en AHDE, T. XXVII y XXVIII, Madrid, 1957-1958, p. 376.

[542] FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino. Op. cit., p. 489.

[543] TORRENT, Armando José. Manual de Derecho privado romano, op. cit., p.

669.

[544] ROCA SASTRE en KIPP, Theodor. Op. cit., T. I, p. 74. No creo que pueda
hablarse todavía de legítima con propiedad en la etapa histórica en la que nos
encontramos; pero sí de un adelanto o germen de dicha institución.

[545] O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p. 256.

[546] BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., pp. 110-111. La idea aparece reiterada en

varios lugares a lo largo de este serio y nutrido ensayo: “La primera reacción
protectora de esos desheredados se formuló procesalmente ante el tribunal de
los centumviri, a fines de la república entablando el recurso de la que querela
inofficiosi testamenti (…)” [BIALOSTOSKY, SARA. Loc. cit., p. 206]. “A fines de
la República (…)” [Cfr. BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 105] “Hacia fines de la
República, el testamentum inhumanum o inofficiosum comienza a ser mal visto por el
ordenamiento jurídico y surge así el derecho a la cuota de reserva” [BIALOSTOSKY,
Sara. Loc. cit., p. 108].

[547] Vid. EVERITT, Anthony. Cicerón, Edhasa, Barcelona, 2007, pp. 21, 23, 55,
477 y BAÑOS BAÑOS, José Miguel y LÓPEZ SANTAMARÍA, Javier. Antología
de los discursos de Cicerón. I, Verres y Catilina (textos comentados y anotados), Ed.
Clásicas, Madrid, 1994, pp. XV y XVII.

[548] De estas vivencias sentidas por el pueblo deja constancia Cicerón en alguna de
sus obras [Verres II, 1, 421, 107]. [BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., pp. 110-111].
“Esta institución existía ya en tiempo de Cicerón (Act. 2, in Ver., I, 42)” [PETIT,
Eugène. Op. cit., p. 705]. La desheredación injusta, hecha valer por medio de
la querela, era conocida en tiempos de Cicerón. [Vid. TORRENT, Armando José.
Op. cit., p. 669].

[549] “(…) parece desconocida por Cicerón. En el momento de su aparición había

caído ya la ortografía querela (que mantienen algunos autores modernos con cierto
anacronismo)” [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 352]. “Por esta razón cronológica, M.
Tulio CICERÓN (106 a. C. – 43 a. C.) no pudo haber conocido la querela inofficiosi
testamenti” [BETANCOURT, Fernando. Op. cit., p. 509].

[550] “A comienzos del Principado, el tribunal de los Centumviri, encargado de

resolver los litigios sobre las herencias, inspirándose en un práctica procesal griega
creó un medio de corregir los efectos de los testamentos contrarios al officium
pietatis (…)” [HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco. Op. cit., p. 353].

[551] No obstante, hay quien ha conjeturado, con apoyo en la Lex Glitia, que esta
disensión podría ser fruto de la existencia de dos suerte de querelas. “El punto de
partida debe ser la Lex Glitia [D. 5,2,4] que con el advenimiento del Principado,
introdujo una nueva modalidad de querela ejerci-table en la forma de cognitio
extraordinem en cuyo fundamento se asienta la iniuria perpetrada por el testador
frente a los próximos parientes desheredados o preteridos sin justa causa”
[GINIESTA AMARGOS, Josep. “Agere colore insaniae”, Separata de “Revista de
Derecho Notarial” (nº CXXIIIenero-marzo 1984), p. 275].

[552] “Ha de saberse que son frecuentes la querelas por testamento inoficioso (…)”
[D. 5, 2, 1]. [D’ORS; Álvaro. Op. cit., p. 251] “Unos cincuenta años después de J. C.,
esta jurisprudencia [la del Tribunal de los Centumviri] estaba ya fijada [ORTEGA
PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 38].

[553] “Bajo el régimen de la legítima formal, el testador puede desatender tanto los

intereses del grupo agnaticio, cimentado en el parentesco político o civil, cuanto los
de la familia natural. Quebrada la organización de la vieja y típica familia romana, y
afirmada una nueva conciencia social, que pide justicia para los parientes del difunto,
se instaura el sistema de la sucesión legítima real” [IGLESIAS, Juan. Op. cit., pp.
425-426].
[554] RASCÓN GARCÍA, César. Op. cit., p. 358.

[555] Se fue perfilando la institución exigiéndose más tarde expresión de la causa,

probada cuando se impugnare y formulada en testamento, no en codicilo” [ROCA-
SASTRE MUNCUNILL, Luis María. Op. cit., p. 553].

[556] SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 263.

[557] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 22, n. 62.

[558] “No fue la legislación la que introdujo la noción de testamento inoficioso, sino

que la praxis llegó a admitir que el testador que no contemplaba a esas categorías de
sucesores había hecho un testamento en situación de enfermedad mental, sub colore
insaniae (D. 5, 2, 5) impugnando su testamento como inoficioso” [TORRENT,
Armando José. Op. cit., p. 669].

[559] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 24.

[560] “Tal dictado de la conciencia social romana no se hizo obligación jurídica

porque lo ordenara así un precepto legislativo. Fue un órgano judicial [caso típico de
la evolución jurídica romana, ya señalado en otras instituciones] el que le dio carta de
naturaleza jurídica” [ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 887].

[561] “El sistema del Common Law es un verdadero prototipo, como sistema de

Derecho judicial, del “Derecho jurisprudencial”, pero no el único posible. El sistema
del Derecho romano clásico, o los sistemas surgidos en Europa occidental con la
recepción, también fueron sistemas de Derecho jurisprudencial (…)” [DE LOS
MOZOS, José Luis. Derecho civil español…, op. cit., pp. 201-202]. “El sistema
español, como los demás continentales, contrasta con el anglosajón, en el cual –muy
simplificadamente– los jueces están vinculados a las reglas (rules) establecidas en los
precedentes judiciales anteriores (stare decisis), reglas que no son el fallo, sino la
razón en que éste se apoya (ratio decidendi)” [PABLO CONTRERAS, Pablo
de. Curso de Derecho Civil. I. Derecho privado y de la Persona (Coord. Pedro de
Pablo Contreras), 3ª ed., Colex, Madrid, 2008, p. 169].

[562] “En muchos sistemas históricos la jurisprudencia ha tenido inequívoco rango de

fuente del Derecho. Las decisiones de los Tribunales han sido, sobre todo fuente
principal y tal vez única del Derecho en la fase más antigua de la evolución social”
[CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit, T. I, Vol. 1º, 1984, p. 512].

[563] ROCA SASTRE, Ramón María en KIPP, Theodor. Op. cit., T. I, p. 74.

[564] “PAULO define el Derecho como ars aequi et boni, y ULPIANO, uno de los

mayores juristas clásicos, considera que iurisprudentia est divinarum (…)”
[CRISTÓBAL MONTES, Ángel. Glosario filosófico, op. cit., p. 200].
[565] Cfr. CASTÁN, José/DE LOS MOZOS, José Luis. Op. cit., T. I, Vol. 1º, 1984,
p. 511.

[566] En los tiempos de Augusto era presidido por los decenviros y, posteriormente,
por el pretor. [RASCÓN GARCÍA, César. Op. cit., p. 358, n. 27].

[567] El Tribunal tenía competencia en de estado civil de las personas, propiedad y

sucesiones [cfr. RASCÓN GARCÍA, César. Op. cit., p. 358, n. 27], decidiendo
cuestiones sobre hereditas entabladas in iure ante el pretor por el viejo sistema de las
legis acciones [vid. ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 887]. Por lo que aquí
concierne, conocía de las quejas por aquellos testamentos que los parientes del finado
reputaban injustos.

[568] El tribunal podía estimar que había una iniuria a los parientes, o bien que eran
opuestos al officium pietatis” [Cfr. ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p.
24]. Para VALLET, aunque, inicialmente, “el fundamento de la acción se basaba en
la “iniuria”, “una vez impuesta la “querela”, la idea de “iniuria” fue sustituida por la
del “color insaniae”, incompatible con aquélla, pues no puede haber injuria donde
existe perturbación mental, que naturalmente afecta a la validez del testamento y
produce la apertura de la “successio ab intestato” [VALLET, Juan. Las legítimas, op.
cit., T. II, 
p. 961].

[569] “(…) no se podía testar sino a falta de gentiles conocidos o por renuncia de

éstos, y que el testamento era sometido a la asamblea general de gentes romanas, para
que los perjudicados por él pudieran oponerse o renunciar a su derecho” [MAINE,
Henry Sumner. Op. cit., p. 18].

[570] La atribución de competencias en materia sucesoria al pueblo, a través de la

institución del Jurado, como sentenciador de la moral social en EEUU, así como la
facultad moderadora de los Tribunales que pueden enmendar o corregir la última
voluntad del testador, acordando una pensión familiar en la cuantía que encuentren
“razonable”, bajo el Common Law inglés, neozelandés, canadiense o australiano, son
ideas que perviven hoy en la mentalidad jurídica anglo-americano.

[571] “Si el heredero testamentario acepta la herencia que le es deferida en un

testamento que infringe el officium pietatis, la consecuencia que esta aceptación
produce en la época más antigua es la de ocasionar al aceptante una censura o
desconceptuación social. Progresivamente, por presión ejercida por la opinión
pública, los juristas empiezan a considerar nulo el testamento que vulnera el deber de
piedad de los parientes” [SANTA CRUZ TEIJERIO, José. Loc. cit., p. 337]. [Más
adelante el concepto de “nulidad” se verá sustituido por el más acabado de
“rescisión” testamentaria] “Para dejar a salvo la disposición de las XII Tablas y
excusar la conducta del testador, si el tribunal consideraba fundada la queja, rescindía
el testamento, abriéndose la sucesión intestada [PAULO, IV, 5, 
7]. PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 146.
[572] GINIESTA AMARGOS, Josep. Op. cit., p. 279.

[573] “Se establecía así [con la fórmula de instituir o desheredar] una coacción

psicológica, dirigida contra el testador, para disuadirle de una injustificada
desheredación” [FERRARA, por GONZÁLEZ, Loc. cit., p. 54].

[574] Cfr. GINIESTA AMARGOS, Josep. Loc. cit., p. 279.

[575] “En Derecho civil sólo tienen derechos hereditarios forzosos los sui heredes,
pero son derechos puramente formales: exígese, para la validez del testamento, que el
testador desherede o instituya a los herederos de esta clase, si alguno deja. No es
necesario que les asigne una deter-minada cuota de la herencia; basta con que se les
confiera algo, por poco que sea. Y si el testador prefiere dejar toda la herencia, sólo
una cosa se le exige: que desherede previamente a los “suyos”: exheredes facere”
[SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 341].

[576] Como sucede en ocasiones con nuestros Derecho forales.

[577] SALUSTIO describe, con su prosa, cómo se llegó a la corrupción de las viejas

costumbres en este período, coetáneo a Lucio Sergio CATILINA (108 a. C. - 62 a.
C.): “Pero luego la República fue creciendo por su esfuerzo y por su justicia, que
fueron domeñados mediante guerras poderoso reyes, sometidos pueblos salvajes y
enormes países (…) comenzó a mostrarse cruel la fortuna y alterarlo todo. (…)
primero creció el ansia de dinero, después la de poder; esto fue como la raíz de todos
los males, pues la avaricia aniquiló la buena fe, la honradez y todas la otras buenas
prácticas; en su lugar enseñó la soberbia, la crueldad, el descuidar a los dioses, el
considerar todo venal. La ambición forzó a muchos mortales a hacerse falsos (…)”
[SALUSTIO. Conjuración de Catilina (trad. Manuel C. Díaz y Díaz), 3ª ed., Gredos,
Madrid, 1974, pp. 28-29] [Vid. infra el último epígrafe de este capítulo].

[578] La querela se gestó como medio para anular el testamento en los casos de
iniquidad fiagrante [Cfr. BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 646].

[579] “El ejercicio de la querela inofficiosi testamenti implica una acusación contra el

testador respecto a la infracción por su parte del officium pietatis, es decir, del deber
de asistencia al que está moralmente obligado con sus hijos y parientes próximos, del
que sólo queda relevado en caso de que el comportamiento de éstos no resulte
merecedor de ese reconocimiento patrimonial por vía testamentaria, por lo que el
presuntamente perjudicado recibe también una lesión en su honor (iniuria)
socialmente relevante” [FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino. Op. cit., p. 490].

[580] La idea de “deber moral”, “moral duty” se halla también muy presente en el
Derecho anglo-americano.

[581] “Así le define PAULO: Inofficiosum dicitur testamentum quod, frustra liberis

exheredatis, no ex officio pietatis videtur esse conscriptum [IV, 4, 1]. MARCIANO
dice con expresivo laconismo que el testador recte quidem fecit testamentum, sed non
ex officio pietatis” [D. V, 2, 2]. [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 145].

[582] “Inofficiosus expresa, externamente, un contenido moral, estrictamente ético y

no jurídico” [MARRONE, M. Querela inofficiosi testamenti, Manfredi, 1962, p. 37].

[583] “Mas este deber moral se transforma en obligación jurídica cuando ante la

desheredación injusta se produce como sanción la invalidez del testamento,
ejercitando para ello la querela inofficiosi testamenti” [GINIESTA AMARGOS,
Josep. p. 279]. “(…) pero no cabe duda de que el officium pietatis, adquirió un
carácter jurídico, con la querela inofficiosi testamenti” [ESPINAR LAFUENTE,
Francisco. Op. cit., p. 22, n. 62].

[584] ROCA SASTRE en KIPP, Theodor. Op. cit., T. I, p. 74.

[585] A través del “officium pietatis” se impone al causante la obligación de dejar a

los más allegados (sui) una porción mínima del caudal relicto para atender sus
necesidades más elementales. [Vid. SÁNCHEZ-RUBIO GARCÍA, Alfredo. “La
legítima”, en Manual de Derecho civil aragonés (Dir. Jesús Delgado Echeverría;
Coord. Mª. Ángeles Parra Lucán), 2ª ed., El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2007, p.
615].

[586] FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 548.

[587] Vid. RIVERA FERNÁNDEZ, Manuel. Op. cit., pp. 45-48.

[588] El instituto de la legítima atendería hoy a prevenir estas cuatro situaciones: en

su última el testador prescinde del legitimario, le deshereda injustamente, le hace una
atribución insuficiente o incurre en actos que disminuyen el patrimonio hereditario en
perjuicio del mismo legitimario [Vid. PUIG BRUTAU, Jose. Op. cit., T. V, Vol. 3º,
4ª ed., 1991, p. 6].

[589] “La doctrina estima que deviene inofficiosus un testamento cuando ha sido

otorgado no al tenor del officium, es decir, despreocupándose del más elemental
deber de piedad officium pietatis que el de cuius según las “bonae mores” debe
observar con sus más allegados familiares” [GINIESTA AMARGOS, Josep. Op. cit.,
p. 270].

[590] “Al principio no hubo regla fija sobre esta cuota. Los centunviros resolvían a su
gusto la cuestión en cada caso” [PETIT, Eugène. Op. cit., p. 707].

[591] KASER, Max. Op. cit., p. 323.

[592] SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 263.

[593] FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 547.

[594] ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 36.

[595] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 24.

[596] “No hay que olvidar que, al margen del derecho civil, se había introducido el
escrúpulo de considerar injusta la exclusión en la herencia, total o parcial, de los hijos
y algunos otros parientes próximos, mediante el recurso de reclamación
extraordinaria contra una disposición “inoficiosa” (…) [D’ORS,
Álvaro. Elementos…, op. cit., p. 81].

[597] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 193.

[598] “Esta misma relación aparece en la querela por testamento inoficioso (…)”

[RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 194].

[599] No creo que el concepto de officium pietatis tuviera demasiada relación con la

caridad cristiana. Si bien es cierto que, una vez adoptado el Cristianismo como
religión oficial del Imperio [Edicto de Milán; promulgado por CONSTANTINO I y
LICINIO en 313 d. C.); Edicto de Tesalónica, dado por TEODOSIO en 380 d. C)]
[Vid. FERRER ORTIZ, Javier. Op. cit., p. 37] y, es posible que existieran muchas
disposiciones, inspiradas en la caridad cristiana, que descansasen “en la idea
fundamental del amor al prójimo, hermano nuestro como hijo de Dios” basado en el
dogma “Deus est charitas”. Sin embargo, entre las manifestaciones citadas por
ÁLVAREZ en este trabajo (rescate de prisioneros, dulcificación de la patria potestad,
aliviamiento del régimen de esclavitud, ampliación del derecho de alimentos a la
familia ilegítima, comienzo de su extensión al cónyuge…), no hay ninguna alusión
al officium pietatis. Cfr. ÁLVAREZ SUÁREZ, Ursicino. “Infiuencia del cristianismo
en el Derecho romano”, RDP, año XXV, nº 294, julio-agosto 1941, pp. 317 a 332.

[600] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 22, n. 62.

[601] BIALOSTOSKY, Sara. Algunos comentarios…, loc. cit., p. 117.

[602] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 22, n. 62.

[603] FERRARA, por GONZÁLEZ, Jerónimo. Op. cit., pp. 54-55.

[604] La mayor parte de los autores al referirse al testamentum inofficiosum señalan

que su origen se debió a que el testador infringía su officium pietatis, al no proveer
nada a favor de sus parientes más próximos, especialmente a favor de sus hijos [Vid.
BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 117].

[605] IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 426.

[606] D’ORS, Álvaro. Elementos…, op. cit., p. 81.

[607] “Se demanda por testamento inoficioso” cuando “una persona hizo testamento
legalmente pero no de acuerdo con los deberes que el afecto familiar impone” [D. 5,
2, 2 (Marciano, 4 inst.)] [D’ORS, Álvaro. Op. cit., pp. 251-252] [Vid. también Inst. 2,
18 pr.].

[608] BETANCOURT, Fernando. Op. cit., p. 509.

[609] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 193.

[610] “Se llamó queja y no acción, porque al demandante ningún derecho se le había

lesionado, puesto que el testador fue árbitro para desheredarle o preterirle: de
testamento inoficioso, porque el testamento de ningún vicio legal adolecía; sólo era
censurable bajo el punto de vista moral, por haber faltado a los buenos oficios
debidos entre parientes muy inmediatos” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p.
145].

[611] SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 263.

[612] BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 117.

[613] Esa idea de “officium”, del obrar correctamente sin la existencia de una

coerción jurídica detrás, encaja a la perfección con el desarrollo del concepto de
“moral duty” en el Derecho sucesorio norteamericano y australiano. Vid. p. ej. sobre
este último RIDGE, Pauline. “Moral Duty, Religious Faith and the Regulation of
Testation”, University of NSW Law Journal, 2005.

[614] “Las legislaciones modernas –sensibles a la evolución que en la realidad social

se ha opera-do– han ido reformando sus regulaciones de la patria potestad para
acomodarlas a la concepción de la misma como función (…) limitan las facultades
atribuidas a los padres y las contemplan como un función temporal productora de
deberes. Se descubre también [amén de en la familia jurídica del Civil Law] en el
Derecho inglés (…)” [CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho civil español, común y
foral. T. V. Vol. 2º, 9ª ed. (Gabriel García Cantero y José Mª Castán Vázquez), Reus,
Madrid, 1985, p. 209].

[615] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 193.

[616] CRISTÓBAL MONTES, Ángel. Glosario…, op. cit., p. 200.

[617] PETIT, Eugène. Op. cit. p. 58.

[618] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 213.

[619] “Aquéllos en que se despojaba injustamente a ciertos parientes que, según la

conciencia pública, debían ser favorecidos por las disposiciones testamentarias del
causante. [HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco. Op. cit., p. 353]. “La alegación
del officium pietatis acogida con simpatía por la conciencia popular, halló eco sin
uniformidad en el Tribunal de los centunviros” [LACRUZ BERDEJO, José Luis y
RAMS ALBESA, Joaquín. Elementos…, op. cit., T. V, 3ª ed., 2007, p. 312].

[620] Pues bien, “al lado de estos jueces de actuación discontinua se crearon con el
tiempo tres Jurados o collegia permanentes”, entre ellos, el de los centumviri (…)”
[ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 24].

[621] “Este tribunal, que se reunía sólo en Roma, estaba integrado originariamente

por ciento cinco miembros, es decir, tres representantes por cada una de las treinta y
cinco tribus. Posteriormente se elevaron a ciento ochenta” [RASCÓN GARCÍA,
César. Op. cit., p. 358, n. 27]. Nuevamente, el pueblo, al igual que sucedía con el
primigenio testamento (calatis comitiis), desempeña un papel esencial en pleitos
relativos a sucesiones hereditarias.

[622] Vid. ARIAS RAMOS, Josep. Op. cit., p. 887.

[623] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 144.

[624] Muchas de estas ideas continúan presentes, a mi juicio, en el Derecho sucesorio

norteamericano moderno [Cfr. ATKINSON, Thomas. Op. cit., pp. 92-93].

[625] ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 37.

[626] Desde la perspectiva sociológica, “la autoridad familiar y la dignidad social de

los padres de familia tienen el testamento su arma y su símbolo. Porque el testamento
es un suerte de confesión en la que el hombre social se revela por entero y por la que
habría ser juzgado. ¿Había instituido heredero al más dignofi ¿Había legado algo a
todos sus fielesfi ¿Hablaba de su mujer en términos que habrían de ser para ella un
certificado de buena esposafi” [ARIÈS, Philippe y DUBY, Georges. Op. cit., p. 43].

[627] Cfr. D. 5, 2, 2. Vid. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 252.

[628] Vid. RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 256.

[629] “(…) so color de que se había otorgado en un momento de extravío (…) o de

seducción (…)” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 146].

[630] “(…) Lo que ordinariamente ocurre cuando los ascendientes instigados con

alguna falsedad desheredan o no mencionan en testamento a su descendientes” [D. 5,
2, 3 (Marcell. 3 dig.)]; “(…) Lo que de ordinario hacen expresando malignamente una
intención contraria a su propia sangre, corrompidos por los halagos e instigaciones de
las madrastras [D. 5, 2, 4] (Gai, ad leg. Glit.) [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 252].

[631] El color retórico, utilizado con frecuencia, consistía en suponer que violar el
testador, su officium pietatis con sus parientes, se debía a padecer aquél en el
momento de concebir y redactar su testamento una verdadera enajenación mental,
como decían los griegos una (fifififi fifififififi). El argumento usado por los oradores
para demostrar la presencia en el testador de una perturbación patológica, que hacía
impugnables las disposiciones testamentarias por él adoptadas, era el llamado color
insaniae” [SANTA CRUZ, José. Op. cit., p. 377].

[632] “Pero los datos de las fuentes no son de satisfactoria claridad. KRUEGER (…)
sostiene la idea de una aparición tardía de la querela, precedida de diversos remedios
oficiales esporádicos (bonorum possessio, decisiones extra ordinem) y de doctrinales
intentos por parte de abogados y jurisconsultos alegando la iniuria causada a los
parientes, o la oposición al officium pietatis. Esta última declaración, la de que el
testamento era inofficiosum, como contrario al officium pietatis, la harían
los centumviri, y la doctrina del color insaniae se desarrollaría a posteriori como
justificativa de la querela (MARRONE) [ARIAS RAMOS, Josep. Op. cit., p. 887, n.
786].

[633] BETANCOURT, Fernando. Op. cit., p. 510.

[634] GINIESTA AMARGOS, Josep. Op. cit., p. 272. Aunque éste no sea el lugar
idóneo para acometer la tarea, es cierto que son muchas las cuestiones que pendientes
por resolver a propósito de esta figura: ¿Cuáles fueron las opiniones acerca del color
insaniaefi ¿Cómo se comportó jurídicamente en los diversos momentosfi ¿Qué
sentido se le atribuyó en las fuentesfi ¿Se hizo aplicación de él para enjuiciar las
cuestiones sucesoriasfi ¿Hubo uso y abusofi ¿Se intentó hallar expediente para
vulnerar derechos legítimosfi ¿Fue un medio leguleyístico o no alcanzó a extravasar
los cauces de la justiciafi ¿Se empleó para favorecer la coexistencia familiar o para
encubrir con la apariencia de legalidad inconfesables interesesfi ¿Abrazaba las
fronteras del honor familiaefi ¿Qué manifestaciones procesales le fueron preferidasfi
[GINIESTA AMARGOS, Josep. Op. cit., p. 270].

[635] FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 548.

[636] D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 352.

[637] GINIESTA AMARGOS, Josep. Op. cit., p. 272.

[638] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., p. 498.

[639] BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 206.

[640] FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 547.

[641] ROCA SASTRE en KIPP, Theodor. Op. cit., T. I, p. 74.

[642] “Se demanda por testamento inoficioso con el pretexto de que los testadores no
estaban en su sano juicio al ordenar testamento y esto no se dice en el sentido de que
realmente un loco o un deficiente mental haya testamento, sino en el que una persona
hizo testamento legalmente pero no de acuerdo con los deberes que el afecto familiar
impone, pues si realmente se tratara de un loco o de un deficiente mental, el
testamento en nulo [(D. 5, 2, 2) MARCIANO. 4 Inst.] [D’ORS, Álvaro. Op. cit., pp.
251-252]. “(…) y el asunto es defendido ante el juez con el pretexto de que parece
que el testador no estaba bien de la cabeza al ordenar injustamente su testamento” (D.
5, 2, 5, MARCELLO, 3 dig.) [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 252] “(…) se ha
introducido la acción de testamento inoficioso (…) suponiendo que el testador, al
hacer su testamento, no se hallaba con su espíritu sano. Por esto no se entiende que
estuviese realmente loco, sino que su testamento, aunque hecho regularmente, es
contrario a los deberes de la piedad entre parientes, porque si en él hubiese verdadera
locura el testamento sería nulo” [Inst. 2, 18, pr.] [ORTOLÁN, Op. cit., pp. 152-153].

[643] “Nada tiene de extraño que los juristas, para llegar a esta consecuencia, hicieran
suyos los argumentos de los retóricos, basados en la presunta (fifififi fifififififi) del
testador. En el D. 5, 2, 5 hay una clara referencia al color insaniae de los retóricos
(…). [SANTA CRUZ, José. Op. cit., p. 378]. “En un principio es necesario
reclamarla recurriendo a un recurso retórico, sin fórmula [el testamento era nulo
como ordenado por un demente que no cumple con su deber –officium-] [BERMEJO
PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 50].

[644] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 342, n. 60.

[645] BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 646.

[646] “(…) se recurrió a una ficción (…): la de considerar como no sano mentalmente

al testador que no había tenido en cuenta a aquel heredero (quasi no sanae mentis
testator fuerit)” [CASSO Y ROMERO, Voz “Legítima”, op. cit., p. 2466].

[647] HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco. Op. cit., p. 353.

[648] CRISTÓBAL MONTES se cuestiona si realmente fue un gigante en filosofía y

una “enana” jurídica en un reciente Ciclo de Conferencias en Ibercaja bajo el título
“Derecho, Política y Filosofía”.

[649] BIALOSTOSKY, Sara. Algunos comentarios…, op. cit., p. 113.

[650] Cfr. RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 183. “Téngase en cuenta, además,
que la gramática, retórica y filosofía griega alcanzaron gran auge en la Roma del
siglo II a. C., es decir, en la época en la que se originó la querela inofficiosi
testamenti” [Ibid.]

[651] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 342, n. 60.

[652] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 25. Esta ficción recuerda, en

opinión de BONFANTE, a la (institución en grafías griegas) del Derecho ático
[BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 646].

[653] “Esta doctrina se dice sugerida por ejemplo del Derecho griego (…)” [ARIAS
RAMOS, Josep. Op. cit., p. 887] “En el caso que nos ocupa la acusación de falta de
salud mental en el testador (agere colore insaniae) es un argumento retórico con
probables precedentes en el proceso griego” [FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p.
549]. “A este propósito, y quizá por infiuencia de la retórica griega (…)” [ROCA
SASTRE en KIPP, Theodor. Op. cit., T. I, p. 74]. “Estos podían impresionar a
miembros de Tribunales que no fuesen juristas describiendo el testamento
impugnado, a imitación de modelos griegos (…)” [VALLET, Juan. Las legítimas…,
op. cit., p. 657].

[654] Existía una “tendencia del Tribunal de los centumviri” a “favorecer la sucesión

testamentaria. Así, si los votos del Tribunal a favor y en contra del testamento estaban
muy equilibrados, se seguía la sentencia favorable al testamento” [BETANCOURT,
Fernando. p. 511].

[655] “Si parte de los que juzgan la querela por inoficioso testamento hubiesen
pronunciado sentencia en contra del testamento y otra parte lo hubiese hecho en favor
de él, como sucede a veces, será más humano que se siga la sentencia favorable al
testamento, a no ser que aparezca claramente que los jueces fallaron injustamente a
favor del heredero instituido” [D. 5, 2, 10] [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 255]. Las
profusas manifestaciones contribuirán, más tarde, a la creación de la “actio ad
supplendam legitimam” [Vid. ZIMMERMAN, Reinhard. Op. cit., p. 40].

[656] “La determinación de esta cuestión [la inoficiosidad del testamento] era dejada
a la discreción del tribunal; no se hubo establecido un catálogo de causas por la que
una persona podía ser desheredada o pasada por alto. La necesidad de tener que
especificar, caso por caso, lo que era conforme con las mores generalmente aceptadas
permitía a los retóricos que actuaban ante el tribunal un margen considerable para
exhibir sus talentos” [ZIMMERMANN, Reinhard. Op. cit., 
p. 36].

[657] SANTA CRUZ TEIJEIRO, José. Op. cit., p. 344.

[658] Cfr. SANTA CRUZ, José. Op. cit., p. 378.

[659] SCHULZ, Fritz. Classical Roman Law, Oxford, 1951, p. 291.

[660] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., p. 498.

[661] VALLET, Juan. Las legítimas. Op. cit., T. I, p. 657 y Las legítimas, op. cit., T.
II, p. 961.

[662] Por todos, sostiene FUENTESECA que “ante este tribunal hallaron un gran
campo de actuación en el último siglo de la República y en los primeros tiempos del
Principado los cultivadores de la Retórica que manifestaban su maestría en el arte
oratorio (…). [FUENTESECA, Pablo. Op. cit., 
p. 549].
[663] Estas palabras son retomadas por los civilistas, “dominaba en ella más el arte
de la Retórica (…)” [O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p. 257]; “mediante este
procedimiento, en el que dominaba el arte de la Retórica más que la ciencia del
Derecho” [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 352]; “no por ello la retórica deja de ofrecer
por medio de sus figuras una vía argumentativa” [GINIESTA AMARGOS, Josep.
Op. cit., p. 272] “(…) y la retórica ofrece una vía de salida: quien descuida sin razón
los vínculos de parentela, no tiene perfecto equilibrio de mente (insania), y como
informan Quintiliano y Séneca, la acusación al testador de insania es el velo que
cubre el hecho grave de la impiedad del testador (Marciano en D. 5, 2, 2: quasi non
sanae mentis fuerunt, cum testamentum ordinarent)” [TORRENT, Armando José.
Op. cit., p. 670].

[664] La cursiva es mía y no del autor.

[665] Que da título a un conocido ensayo citado varias veces a lo largo de este

trabajo: GINIESTA AMARGOS, Josep. “Agere colore insaniae”, Separata de
“Revista de Derecho Notarial” (nº CXXIIIenero-marzo 1984).

[666] “El color es una categoría retórica que significa la forma de aproximación

elegida en el análisis y exposición de un asunto” [RIBAS ALBA, José María. Op.
cit., p. 182]. “Una concreta aplicación del color es el ya citado color insaniae.
[RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 183].

[667] SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 265.

[668] KASER, Max. Op. cit., p. 323.

[669] BETANCOURT, Fernando. Op. cit., pp. 510-511.

[670] BETANCOURT, Fernando. Op. cit., p. 510.

[671] ARIAS RAMOS, Josep. Op. cit., p. 887.

[672] “La querela pudo afectar a testamentos que por contener

la exheredatio formalmente correcta eran válidos civil y pretoriamente (…)
[CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., p. 498].

[673] ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Op. cit., p. 553.

[674] “Sin embargo, la gran libertad jurídica (…) no significó de ninguna manera que
se pudiera hacer lo que se quisiera, el que el abuso de derecho no fuera consentido se
remonta al derecho preclásico; durante el cual tanto el derecho público como la
conciencia popular empiezan a tener conciencia de la excesiva libertad de testar, lo
que tiene como consecuencia la creación de ciertas medidas para que se hiciera de
ella, un uso razonable” [BIALOSTOSKY, Sara. “Algunos…”, loc. cit., 
p. 108].
[675] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., pp. 663-664.

[676] De un lado se esgrimió, inicialmente, que un testador que se conducía de tal

forma, prescindiendo completamente de sus parientes más próximos, excluyéndolos
de la herencia total o simbólicamente, dejándoles una parte ínfima en comparación
con el total, no debía hallarse en su sano juicio y, más adelante, se debió de
acompañar de un examen de la impecabilidad de la conducta de aquel que presentaba
la queja respecto del difunto, que hoy quizá cupiera asimilar a la ausencia de causas
de desheredación o ingratitud.

[677] Cfr. BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 646 y CASSO Y ROMERO, Ignacio. Voz
“Legítima”, op. cit., 
p. 2466.

[678] ORTEGA PARDO, Gregorio. Legado en lugar de legítima…; op. cit., p. 41.

[679] “Esto constituía la q. i. t.” ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 38.

[680] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 26.

[681] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 342.

[682] D. 5, 2, 5, MARCELLO, 3 dig. Cfr. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 252.

[683] “La cuestión que en la querela se debate no es propiamente jurídica sino más

bien de ética social” [SANTA CRUZ, José. Op. cit. p. 376 que, a su vez, cita a
KASER].

[684] KASER, Max. Op. cit., p. 323.

[685] SANTA CRUZ, José. Op. cit., p. 377.

[686] Que nos recuerda a la cláusula discrecional actual del Derecho inglés

–“reasonable financial provision”– que permite al Tribunal acordar la “pensión
familiar” o family provision a favor de las personas que fueran económicamente
dependientes del causante antes de su fallecimiento.

[687] “Probablemente ante los centumviri eran llevados únicamente los litigios cuya

cuantía excedía de cien mil sestercios mientras los de inferior cuantía se ventilarían
ante el iudex unus (…) hasta la desaparición paulatina de los centumviri que todavía
se mencionan hasta la época de los emperadores Severos; pero ya en este momento
aparece también mencionado un tribunal septemviral (septemviri) que actuaría
asimismo con procedimiento extra ordinem en materia de testamentum inofficiosum.”
[FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 548]. “La querela en Roma –por lo menos en los
casos de grandes herencias– se sustanciaba conforme al procedimiento sacramental y
ante el Tribunal de los Centumviros (…)”. [KASER, Max. Op. cit., p. 323].
[688] Esta rescisión extra ordinem del testamento es encomendada después al
Magistrado, en un segundo procedimiento que se instauraría más tarde, siendo el
originario el del “Tribunal de los Cien Hombres” [Vid. BONFANTE, Pietro. Op. cit.,
p. 646]. Vid. CASSO Y ROMERO, Ignacio. Voz “Legítima”, op. cit., p. 2466.

[689] “Parece que no existía, al principio, una lista legal de herederos con derecho a
legítima o con facultad de invocar la inoficiosidad del testamento, apreciando en cada
caso el tribunal si había o no infracción del officium según las circunstancias”
[RAMS ALBESA, Joaquín. Op. cit., T. V, 2007, 
p. 312].

[690] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 342.

[691] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., p. 498.

[692] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 26.

[693] “Los centunviros indagaban las cualidades del preterido y confrontaban luego

su posición con la del instituido, tomando en consideración los vínculos de sangre de
cada uno con el instituyente, los datos morales, la eventual subsistencia de razones de
dignidad y los particulares motivos de gratitud por parte del testador” [VALLET,
Juan. Las legítimas, op. cit., T. II, pp. 902-903].

[694] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 256. “Se trata, en efecto, de dilucidar si
el hecho de no haber el testador dispuesto de sus bienes en favor de ciertos próximos
parientes, pugna o no con el officium pietatis” [SANTA CRUZ, José. Op. cit. p. 376].

[695] Cfr. KASER, Max. Op. cit., p. 323.

[696] “A fines de la República se impone un nuevo criterio de exigir que el pariente

próximo reciba una cantidad mínima (legítima) de bienes de la herencia. No obstante
se mantuvo la posibilidad de desheredación –exheredatio– que podría excluir también
de la legítima con base en motivos justificados” FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p.
547.

[697] “Es de sobra sabido que quien hubiese adquirido un legado no puede en justicia
acusar como inoficioso el testamento en que aquel legado se dispuso, salvo que
hubiese actuado en todo como administrador de otro (Marcell. 3 dig.)” [D’ORS;
Álvaro. Op. cit. p. 255].

[698] ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 42.

[699] Vid. D. 5, 2, 8 (14). D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 254. Una suerte semejante
corre quien impugna el testamento con idéntico resultado en el Derecho
norteamericano [cfr. ATKINSON, Thomas. Op. cit., pp. 92 y ss.], a excepción de la
previsión concerniente al Erario Público.
[700] Ésta es la expresión, aparte de “forced share” o “legitim”, con la que
los Common Lawyers aluden a la cuota o porción legítima del Derecho continental
(francés, escocés, etc.) [Cfr. p. ej. OUGHTON, Richard D. Tyler’s family provision,
3rd ed., Tottel Publishing, West Sussex, 2007, p. 1].

[701] Si el tribunal consideraba fundada la queja, rescindía el testamento, abriéndose

la sucesión intestada [Vid. PAULO, IV, 5, 7].

[702] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., p. 498.

[703] Vid. D’ORS, Álvaro. Op. cit. p. 352.

[704] Cfr. BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit. p. 51.

[705] O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit. pp. 257-258.

[706] BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 110, n. 22.

[707] “La portio debita se fijó en esta cantidad a ejemplo de lo establecido por la lex

Falcidia para los legados [Cfr. C. 3, 28, 31]. Vid. IGLESIAS, Pablo. Op. cit., p. 426,
n. 13 y 14.

[708] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 27.

[709] FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino. Op. cit., p. 487.

[710] “Esta jurisprudencia se hallaba en armonía con la ley Falcidia, la cual ordenaba

(…) que los herederos instituidos hubiera de quedar salva la cuarta parte de la
herencia [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit. p. 146].

[711] KASER, Max. Op. cit., p. 324.

[712] D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 352. En otros lugares habla de su fijación “al modo
de la “cuarta Falcidia” [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 338]. “Esa reserva se empezó a
hacer contando con la “cuarta parte” de lo que un hijo heredaría si su padre no le
hubiese dejado nada o menos, a imitación de la quarta pars que la ley Falcidia
reservaba a los herederos contra las mermas que para su herencia suponían las
disposiciones testamentarias de bienes singulares, es decir, los legados (…)” [D’ORS,
Álvaro. Elementos, op. cit., pp. 81-82].

[713] SAMPER POLO, Juan. “Pars debita…”, loc. cit., p. 77.

[714] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., p. 498.

[715] Vid. TORRENT, Armando José. Op. cit., pp. 669-670.

[716] Se fue sentando así la práctica que los hijos y parientes más cercanos debían
recibir, si no había causa para desheredarlos, una porción de bienes que a semejanza
de la lex Falcidia, se fijo en la cuarta parte de lo que les correspondería ab
intestato (portio legitima) [BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 206].

[717] “En fin, las demás cuotas sucesorias fijadas también en una cuarta parte, sea en
el derecho clásico o en el tardío, van a llegar a unificarse en el régimen de la legítima,
atraídas por la Falcidia” [SAMPER POLO, Juan. “Pars debita…”, loc. cit., p. 77].

[718] “No era necesario que la recibiera por testamento, sino que el causante la podía
atribuir por legado, donación mortis causa o haberla otorgado en vida” [SANTOS
BRIZ, Jaime. Op. cit., p. 565].

[719] Vid. BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 51.

[720] BETANCOURT, Fernando. Op. cit., p. 509.

[721] Etimológicamente sería la “porción o parte de la ley” [“la denominación

romana de legítimas (es) debida a que tienen su causa en la ley que las establece”
(Vid. CASTÁN-VALLET, T. VI, Vol. 2º, 1979; p. 479)], fijada por la ley y, por
extensión, “la porción de bienes de que el testador no puede disponer, por haberla
reservado la ley a determinados parientes (…)” (art. 806 Cc español), “Porción de la
herencia de que el testador no puede disponer libremente, por asignarla la ley a
determinados herederos” (Voz “legítima”, 4ª acepción DRAE), y, con mayor
precisión dogmática, “el derecho sobre una porción de bienes de propiedad
individual, cuya disposición se niega al propietario y se concede a la ley”
[MANRESA Y NAVARRO, José María. Op. cit., T. VI, 6ª ed., 1932; p. 214] o “el
derecho de los legitimarios a un determinado contenido patrimonial en la herencia del
causante” [VALLET, Juan. Comentarios al Código…, op. cit., p. 4]. “Una definición
tradicional del término supone hacer ver que al hablar de la legítima, nos referimos a
la parte del caudal hereditario que por ministerio de la ley se reserva a favor de unas
personas, en virtud del vínculo cercano, ya sea por razón de parentesco o por razón de
matrimonio, que les unía con el causante” [GIL NOGUERAS, Luis Alberto. “De la
legítima”, Manual de Derecho sucesorio aragonés (Coord. J. L. Merino), Sonlibros,
Juslibol (Zaragoza), 2006, p. 547].

[722] “De ahí viene la denominación de legítima –como referencia a la Lex

Falcidia–, con que se suele designar en las fuentes romanovulgares a la cuarta
protegida por la querela de inoficiosidad” [SAMPER POLO, Juan. “La
disposición…”, loc. cit., p. 204].

[723] SAMPER POLO, Juan. “Pars debita…”, loc. cit., p. 77.

[724] Esta cuota, llamada, pars legitima toma el nombre de la Lex Falcidia [Vid.

BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 51].

[725] La cuota, a imagen y semejanza de la Falcidia, “(…) se fijó también en la

cuarta parte, que fue llamada portio legitima”, se supone que por este motivo [Cfr.
CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., p. 498].
[726] D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 338.

[727] D’ORS, Álvaro. Elementos, op. cit., pp. 81-82.

[728] A mi juicio, las fuentes que aluden a este período parecen referirse a la “portio
debita” como expresión sinónima de “cuota abintestato”. En este contexto, puede
verse [Vid. D. 5, 2, 8 (8)]: “teniendo en cuenta que la institución en la cuarta parte de
la porción debida basta para impedir la querela por inoficioso testamento (…)” [La
cursiva es mía] [Cfr. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 253].

[729] SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 264. Recordemos que su obra lleva por título
“Derecho romano clásico”; el autor acota así cronológicamente el estudio de las
instituciones. Por citar otro ejemplo: “la querela inofficiosae donationis, si bien
originaria en el período tardo de la época clásica (Alejandro Severo), alcanzó
completo desarrollo en el período post-clásico y, por esta razón, no nos incumbe su
estudio” [SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 266].

[730] Vid. desarrollo del argumento en SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 264.

[731] Vid. TORRENT, Armando José. Op. cit., pp. 669-670.

[732] FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 547.

[733] FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino. Op. cit., p. 489.

[734] BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 644.

[735] BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 646.

[736] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 27.

[737] BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit. p. 51.

[738] BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 50, n. 104 i. f.] “El proceso
de romanización culmina con una Constitución del emperador Antonino Caracalla,
promulgada el año 212, que otorga la ciudadanía a todos los súbditos del Imperio”
[Cfr. fragmento ESCUDERO, José Antonio. Op. cit., 2ª ed., 1995, p. 115].

[739] “Los descendientes, los ascendientes, los hermanos de doble vínculo –

germanos– o sólo de padre –consanguíneos– a quienes el testador no deja –por vía de
herencia, legado o donación mortis causa– la cuarta parte de los que hubieran
heredado por ley –quarta debitae portionis (4)–, pueden impugnar el testamento
mediante la querela inofficiosi testamentii” [IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 426].

[740] Vid. PLINIO, Ep. 5, 1, 9; D. 5, 2, 8; Inst. 2, 18 [IGLESIAS, Juan. Ibid.]. “La

institución en la cuarta parte de la porción debida basta para impedir la querela por
inoficioso testamento” [D. 5, 2, 8 (8). Cfr. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 253]. “Para
que la acción de testamento inoficioso no pueda ejercitarse, es preciso que se tenga la
cuarta, ya por derecho hereditario, por causa de muerte, ya por donación entre vivos
(…)” [Inst. 2, 18, 6] [Cfr. ORTOLÁN, Op. cit., p. 154].

[741] Vid. FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 548. “Con la querela se impugnaba el

testamento como inválido, de manera que ésta no se podía intentar si el preterido
había recibido por legado o donación el equivalente a la cuarta parte del as
hereditario” [RASCÓN, César. Op. cit., p. 358].

[742] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 146.

[743] A poner remedio a estos casos insólitos se dirigió la “legítima” [ROCA-

SASTRE MUNCUNILL, Luis. Voz “Legítima”, op. cit., p. 1].

[744] En la actualidad se rechaza unánimemente que la legítima constituya una

tercera clase de vocación sucesoria, junto con la voluntaria y la legal. Cfr. RAMS
ALBESA, Joaquín. Op. cit., 2007, p. 327; Vid. con carácter general, GONZÁLEZ
COLLADO, Sergio. “El legitimario no es sucesor”, AAMN, 
T. III, 1946, pp. 531 a 541.

[745] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 342.

[746] FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino. Op. cit., p. 489.

[747] Cfr. TORRENT, Armando José. Op. cit., pp. 669-670.

[748] La mayoría de los autores realiza una síntesis muy acertada del panorama
normativo en las distintas etapas del Derecho romano; sin embargo, es harto difícil
hallar las motivaciones o razones de fondo que impulsaran los cambios o forzasen a
que la evolución histórica de la figura fuera así, de una determinada manera, y no de
otra.

[749] “Lo que fue, eso será. Lo que ya se hizo, eso es lo que se hará; no se hace nada
nuevo bajo el sol. Una cosa de la que dicen: “Mira esto, esto es nuevo”, aun ésa fue
ya en los siglos anteriores a nosotros” [Eclesiastés; 1-910]. Vid. NÁCAR FUSTER,
Eloíno y COLUNGA, Alberto. Sagrada Biblia, Biblioteca de Autores Cristianos,
Madrid, 1967, pp. 797-798.

[750] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 75.

[751] Probablemente es “desconfianza” la palabra que mejor permite definir la

naturaleza de la legítima. Vid. COSTA MARTÍNEZ, Joaquín. La libertad civil y el
Congreso…, op. cit., p. 505.

[752] Los autores recalcan el sustrato ético que se esconde bajo la q. i. t.: “me
importa destacar, por su variedad ético-jurídica que sirve para mostrar que si bien
entre el día y la noche no hay pared menos aún se puede apreciar entre el derecho y la
moral, entre los comportamientos jurídicos y la conducta ética de los hombres y como
la bondad de los preceptos encuentra su mensura mensurata en esa mezcla sui generis
que son las mores mairoum [recuérdese que las XII Tablas son una codificación de
las “costumbres de nuestros mayores”], sobre las que cabalga tanto, como pretendo
probar, el color insaniae, la fifixfi fifififififi que dirán los textos bizantinos”
[GINIESTA AMARGOS, Josep. Loc. cit., p. 269].

[753] “Así, vemos entonces, severamente consideradas a las personas que en sus

testamentos prescindían de su descendencia, reconociéndose que los citados
testamentos eran contrarios a los sentimientos de piedad “officium pietatis”,
determinado en el Digesto y las Instituta. Entendién-dose también que el padre que
sin justa causa desheredaba a sus hijos no se encontraba en el uso de su razón,
admitiéndose que aquéllos pudieran recurrir en queja a los Centunviros, encargados
de juzgar éstas cuestiones, investidos de amplios poderes para resolver en cada caso
atendiendo a las circunstancias del mismo, pudiendo declarar el testamento írrito si,
en efecto, el testador había faltado a sus deberes morales, desconociéndose el afecto
que suponen los lazos familiares entre las personas por ellos unidos” [MONTOJO,
Luis. Op. cit., p. 17].

[754] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 28.

[755] “La llamada exheredatio bona mente, la desheredación con buena intención de

impedir que el patrimonio se dilapide en manos del descendiente y de procurar que el
mismo tenga asegurados alimentos” [cfr. ROMERO COLOMA, Aurelia María. La
desheredación de hijos y descendientes, padres y ascendientes, y del cónyuge,Bosch,
Barcelona, 2005, p. 23].

[756] VALLET, Juan. Panorama del Derecho civil, op. cit., p. 287.

[757] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 19.

[758] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 23.

[759] LOZANO CORBÍ, Enrique. Op. cit., 1999, p. 517.

[760] “Hay un fragmento de PAULO [Sent. 4, 5, 1] en el que el jurista decía que era

inoficioso aquel testamento en el cual, injustificadamente, se desheredaba a
los liberi, non ex officio pietatis (“ignorando [haciendo caso omiso d]el deber de
piedad”), cuya idea está presente en numerosas fuentes de distintas épocas. El padre
podía desheredar a los sui o los ceteri, pero no podía hacerlo arbitrariamente
desatendiendo el officium pietatis, de manera que, si no les transmitía una parte de los
bienes, debía existir una razón para ello. Éste fue el origen de la querela inofficiosi
testamenti que, en unión de la lex Falcidia, representó el nacimiento de lo que
nosotros conocemos como legítima o cuota legítima, porción de la herencia de la que
el testador no podía disponer por estar reservada a determinados herederos (…)”
[RASCÓN, César. Op. cit., p. 358].
[761] “La exheredatio, débil protección establecida a favor de los descendientes,
respondía a una idea tradicional que difícilmente se adaptaba al pensamiento de la
época, y la sutileza de los juristas había convertido en un requisito formal”. A lo que
añade: “cada uno disponía de sus bienes como quería” [ORTEGA PARDO,
Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 36]. “Según, pues, el derecho estricto,
cuando el padre o ascendientes paternos desheredaban a sus
descendientes nominatim, y la madre o ascendientes maternos los desheredaban o
pasaban en silencio, nadie tenía derecho de impugnar la última voluntad; porque el
testador había usado de la facultad que la ley le concedía respectivamente para
desheredar o preterir a su arbitrio” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 143].

[762] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., pp. 23-24.

[763] TORRENT, Armando José. Op. cit., p. 669.

[764] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 162.

[765] GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Benito. Códigos o estudios fundamentales sobre

el Derecho civil español, T. III. Modos de adquirir la propiedad. De las minas. De
los testigos. De la desheredación…, Librería de Sánchez, Madrid, 1863, p. 280.

[766] “El viejo ius civile descansa en preceptos de moralidad, de una moralidad

hecha tradición. Los mores o mores maiorum dan vida al primitivo ordenamiento,
que la interpretatio jurisprudencial desenvuelve y adapta a las nuevas exigencias”
[IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 32]. “Cuando se habla de mores y de Instituta
maiorum, no debe pensarse en un Derecho que nace espontáneamente del tacitus
consensus populi. Para los romanos, los principios nuevos derivan de los antiguos, y
son traídos a la luz por los juristas, únicos capaces de revelar el Derecho”
[IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 
62]. Probablemente, haya de verse en el officium pietatis, y en su canalización a
través de la querela, una manifestación jurisprudencial concreta de las mores
mairoum, dentro de este marco general que perfila Iglesias Santos, a las que la
jurisprudencia del tribunal de los centumviri da forma, para este supuesto concreto.

[767] “Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas

para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico” (art. 70.2 LJCA)
[FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Juan Manuel. Diccionario Jurídico Aranzadi, op. cit.,
p. 261].

[768] PETIT, Eugène. Op. cit., p. 705.

[769] ZIMMERMAN, Reinhard. Op. cit., p. 34.

[770] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 143.

[771] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 19.

[772] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 161.

[773] Ibid.

[774] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 66.

[775] GARCÍA GOYENA, Florencio, ed. por LACRUZ BERDEJO, José Luis. Op.
cit., p. 345.

[776] ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 25.

[777] ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 36.

[778] O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p. 256.

[779] ARIAS RAMOS, José. Op. cit., pp. 886-887. A este planteamiento se suma
también Ignacio CASSO Y ROMERO [cfr. Voz “Legítima”, op. cit., p. 2466] que
transcribe este pasaje (aunque sin citar las páginas).

[780] D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 351.

[781] “En Derecho romano la desheredación en el sentido técnico posterior al

Derecho primitivo y, por tanto, moderno, apareció por repercusión en pleno proceso
de configuración de la legítima romana en los últimos tiempos de la República, en los
que se formó un ambiente hostil contra la exheredatio de la época de las XII Tablas”
[ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Op. cit., p. 553].

[782] “Juzgamos, pues, que las citadas leyes pertenecen a las muchas disposiciones
que el Estado creyó deber tomar para reprimir los abusos hijos de la corrupción, cual
la ley Cincia en materia de donaciones, la Furia Caninia en la manumisión mortis
causa; la Querela inofficiosi testamenti en la institución, etc.” [PASTOR Y ALVIRA,
Julián. Op. cit., p. 287]. Quizá el instituto de la prodigalidad, reconocido al menos
desde las XII Tablas, pudiera engrosar la lista anterior.

[783] “La legítima no es de origen primitivo; surgió en tiempos históricos muy

tardíos. No ha nacido del derecho primordial de la familia sobre los bienes, sino de
consideraciones de piedad, de las que la sociedad civil y el Estado se hicieron
intérpretes; no tiene por objeto mantener la unidad y la hidalguía de la familia, sino
asegurar a los parientes más próximos del difunto una equitativa participación en sus
bienes y un modesto sustento” [BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 645]. Se suma a
estas tesis en nuestro país CASSO Y ROMERO, Ignacio. Voz “Legítima”, op. cit., p.
2467].

[784] Algunos, aunque siendo expositores, a mi juicio, de una corriente doctrinal

minoritaria: “pero si esto era conforme a las leyes civiles, ¿lo era también a las
naturalesfi” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 143]. “Los deberes naturales
para con las personas inmediatas eran desatendidos no solamente cuando el testador
rehusaba darlas participación en su herencia, sino cuando por actos inter vivos
repartía los bienes de manera que al fallecer no dejaba patrimonio (…)” [PASTOR Y
ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 154].

[785] “Sin embargo, en ínterin las condiciones sociales y económicas habían

cambiado fundamentalmente. Una sociedad esencialmente agraria se había
convertido en una cultura urbana, la vida económica ya no se hallaba dominada por
los intereses agrícolas sino por el comercio y la circulación del capital”
[ZIMMERMAN, Reinhard. Op. cit., p. 34].

[786] “Durante los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tenía su fuente
única en los usos que estaban en vigor entre los fundadores de la ciudad y que han
pasado, por tradición, de las poblaciones primitivas a la nación nueva. Esto son las
costumbres de los antepasados, mores majorum” [DIONISO DE HALICARNASO,
X, 57; AULO GELIO, Noches Áticas, V, 16]. PETIT, Eugène. Op. cit., p. 45.

[787] Cfr. PETIT, Eugène. Op. cit., p. 58.

[788] Véase cómo una de las razones por las que se proscribieron los pactos
sucesorios, y singularmente el pactum corvinum, era que algunos de los miembros de
la joven aristocracia, sumidos en la depravación, se embarcaban en empréstitos sobre
la herencia futura, antes de ser abierta la sucesión, con visos únicamente a continuar
disfrutando de su vida licenciosa y disoluta. Por esta razón “en el Derecho justinianeo
se habla de todas las convenciones relativas a la sucesión futura como de “odiosas y
preñadas de tristísimas y muy lamentables consecuencias”. Sin embargo, una
constitución justinianea admitió la validez de tales pactos cuando se hubieran
celebrado con el consentimiento del de cuius, y el mismo no hubiese modificado su
voluntad hasta el momento en que le sobrevino la muerte [CRISTÓBAL MONTES,
Ángel. Curso de Derecho romano. Derecho de obligaciones, 2ª ed., Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1999, p. 172].

[789] PLUTARCO. Vidas paralelas: Alejandro Magno-César (trad. Antonio

Guzmán Guerra), Clásicos de Grecia y Roma, Alianza Editorial, Madrid, 2003, p.
148. Vid. CICERÓN, Verres.

[790] SALUSTIO. Op. cit., pp. 28-29.

[791] “La materia de herencias sufre la misma transformación que todas las demás
instituciones: el jus gentium se sobrepone al jus strictum. Respecto a la omnímoda
libertad para testar, el individuo abusa de ella, y el Estado necesita ponerle ciertas
restricciones, por más que siga proclamándola en principio; pero a la vez se mitiga el
rigor de la forma y son respetadas las últimas voluntades, aunque se hayan
consignado sin las primitivas solemnidades” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit.,
pp. 9-10].

[792] POMPONIO, a juicio de algunos, lo declara terminantemente: (cita D. L, 16,

120) [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 19]: Remite al Digesto, se supone:
“Quia plerumque parentes sine causa liberos suos vel exheredant, vel omitunt (…)”
[PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 143].

[793] El propio MAINE inclusive [cfr. MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 28]
emplea nuevamente este término, y otros autores incluso se atreven a mencionar el
“abuso de derecho” [Vid. BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 108] para hacer un
esbozo de la situación que se vivió in illo tempore.

[794] Pero podría recurrirse a otros. “Sin embargo, la libertad del testador no es

omnímoda: el Estado vela para impedir que sin justa causa, abusivamente, excluya a
los más próximos familiares de la herencia, y concede a éstos, en tal coyuntura,
derechos hereditarios contra el testamento: herencia forzosa” [SOHM, Rodolfo. Op.
cit., p. 310]. “La sucesión legítima contra el testamento se desenvolvió como reacción
al derecho absoluto de testar del paterfamilias (…)” [BONFANTE, Pietro. Op. cit. p.
642].

[795] KASER, Max. Op. cit., p. 320.

[796] KASER, Max. Op. cit., p. 321.

[797] VIRGILI SORRIBES, Francisco. Op. cit., p. 481.

[798] Ibid.

[799] CASSO, Ignacio. Voz “Legítima”, op. cit., p. 2465.

[800] GARCÍA-BERNARDO, Alfredo. La legítima, op. cit., 2ª ed., p. 43.

[801] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 27.

[802] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 28.

[803] Pienso que aquí MAINE lleva a cabo una relectura del Derecho romano
acomodándolo al “genio” o “manner” inglés que, en suma se traduciría así: la alta
conciencia de responsabilidad en el individuo impide que éste ejercite o haga un uso
inadecuado de las facultades que le fueron conferidas para un fin determinado,
aunque lo fuera originariamente y sin consagración en el Derecho positivo, cabría
añadir. “Parece, en efecto, que la facultad de testar se estimó como medio de atender
a las necesidades de la familia y dividir la herencia más equitativamente que con la
sucesión abintestato”, según afirma el propio autor en ese mismo lugar [Vid. MAINE,
Henry Sumner. Op. cit., p. 28]. El desarrollo del pensamiento inglés, que toma por
base el Derecho romano clásico antes que el Justinianeo, a diferencia de lo que
sucede con el Derecho continental, guardaría, de esta forma, parecidos notorios con
las opiniones vertidas por nuestros foralistas a propósito de la codificación española,
según se tendrá ocasión de comprobar en otro lugar de esta tesis doctoral.

[804] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 28.

[805] “Sin duda cuando las afecciones de familia perdieron su carácter de deberes
primarios, se empezó a desheredar a algunos hijos. Pero la intervención del pretor,
lejos de ser solicitada por la universalidad del abuso, lo fue, sin duda, porque los
casos de aquel capricho eran muy pocos, excepcionales y contrarios a la moralidad de
la época” [MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 28].

[806] MONTESQUIEU, Del Esprítu de las Leyes, op. cit., p. 56.

[807] BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 642.

[808] FERRARA, por GONZÁLEZ; Jerónimo. Op. cit., p. 54.

[809] “La voluntad del causante es ley de la sucesión. Pero (…) desde un principio,
esa voluntad vino configurada dentro de unos límites formales, y (…), poco a poco,
fue siendo conformada con otros límites materiales, que han ido fijando normas
imperativas como unos diques –en terminología de RAFAEL NÚÑEZ LAGOS– que
hacen de freno a la libertad civil de los causantes de las sucesiones mortis causa”
[VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Panorama del Derecho de sucesiones. T. I, op.
cit., 
p. 437].

[810] “La legítima surgió estando vigente un sistema de absoluta libertad

testamentaria, como freno y resorte moderador de dicha libertad (…) “la legítima es,
pues, según ROCA [SASTRE], un producto indirecto derivado del condicionamiento
impuesto a la libertad de testar, con el fin de racionalizarla (…)” [CASSO Y
ROMERO, Ignacio. Voz “Legítima”, op. cit., pp. 2466-2467]. “En el “sistema
romano” las legítimas se conceptuaban como un freno a la libertad de disposición del
testador, que, de no ser por ellas, era ilimitada. Es decir, en el Derecho romano la
regla general fue la libertad de testar, que se restringía por la obligación impuesta al
testador de dejar algo al legitimario” [REAL PÉREZ, Alicia. Op. cit., p. 22].

[811] Vid. TORRENT, Armando José. Op. cit., p. 669; GARCÍA-BERNARDO,

Alfredo. Op. cit., 2ª ed, 
p. 20 y 1ª ed., p. 6; y FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. La sucesión forzosa,
Comares, Granada, 2004, p. 3.

[812] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., T. VI. Vol. 2º, 8ª ed. 1979, pp. 505-506.
Vid. también VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Apuntes de Derecho sucesorio, op.
cit., 1955, T. I, p. 113; Panorama del Derecho civil, 1973, op. cit., pp. 287-
288; Comentarios Edersa, op. cit., 1982, p. 2; Las Legítimas, op. cit., T. I, 1974, pp.
75-76.

[813] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., T. VI. Vol. 2º, 8ª ed. 1979, p. 508.