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Antijuridicidad

Introducción

En la presente lectura, analizaremos la antijuridicidad como elemento del delito, las

concepciones dogmáticas del ilícito causal–ilícito personal, las clases de antijuridicidad y
las causas de justificación y sus principios rectores. Además, desarrollaremos el concepto
de estado de necesidad y sus requisitos. Por último, nos centraremos en el concepto de
legítima defensa y sus requisitos.

1. Concepto de antijuridicidad: clases

La antijuridicidad de una conducta típica es la contradicción del hecho con la norma;

ello se conoce como antijuridicidad formal. Por otro lado, el contenido de la
antijuridicidad consiste en la ofensa a los bienes jurídicos; ello es la antijuridicidad
material.

Injusto causal – Injusto personal

El injusto (hecho típico y antijurídico) ha sido desarrollado por la dogmática en dos
posiciones bien marcadas: concepción causal y concepción personal. 
☰ Injusto causal:
corresponde, principalmente, al positivismo jurídico. Al injusto pertenecen todas las
cuestiones objetivas del delito; mientras que los elementos subjetivos pertenecen a la
categoría de culpabilidad.  El injusto tiene una naturaleza objetiva; el injusto causal es solo
desvalor del resultado.
☰ Injusto personal:
corresponde a la concepción finalista del delito, debido a que el dolo y la culpa se
trasladan a la acción final y pasan a integrar el tipo subjetivo junto al tipo objetivo (tipo
complejo). Ahora, lo ilícito pertenece a la persona que realiza la acción. Por lo tanto, lo
fundamental para considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción y no solo el
desvalor de resultado. El dolo o la culpa en la acción del autor es lo que determina que la
conducta, más allá del resultado, sea jurídico-penalmente desvalorada.
Figura 1: Diferencias entre ilícito causal e ilícito personal
Fuente: [Imagen sin título sobre diferencias]. (s.f.). 

Teoría tripartita del delito y teoría bipartita del delito 

Dada la existencia de un hecho típico, es necesario analizar si este es antijurídico. De
acuerdo con la teoría tripartita del delito, se debe estudiar por separado cada categoría
analítica del delito. Desde la perspectiva de esta teoría, la relación entre tipo y
antijuridicidad es una relación de indicio. Si una conducta es típica es necesario verificar
si también es antijurídica.

Por otro lado, para la teoría bipartita del delito, el delito se compone por dos elementos
(acción – típica - antijurídica) y la culpabilidad.  A la primera categoría se la denomina tipo
de injusto; así el tipo es portador de antijuridicidad, es decir, el tipo pasa a ser esencia de
la antijuridicidad. Ello repercute en el estudio de las causas de justificación.

La primera posición es dominante, mientras que, en la segunda posición minoritaria, tiene

lugar la denominada teoría de los elementos negativos del tipo. De acuerdo con esta
teoría, frente a una causa de justificación, se excluye el tipo de injusto.

Causas de justificación
El ordenamiento jurídico no solo se compone de mandatos y prohibiciones, sino que
también se conforma de permisos otorgados por el legislador para realizar hechos típicos.
Estos permisos se conocen como causas de justificación, porque «justifican» un actuar
típico. La causa de justificación es un permiso legal, dados todos los requisitos exigidos
por la ley, para realizar un hecho típico. Así, las causas de justificación son permisos
otorgados por el legislador, para cometer hechos típicos en determinadas circunstancias.

De esta manera, se configura el sistema «regla-excepción»: la regla es que toda conducta

típica es antijurídica, pero la excepción son las causas de justificación.

La comprobación de un injusto (hecho típico y antijurídico) requeriría, entonces, de dos

operaciones de subsunción:

Típica es la conducta que se subsume en un tipo penal (tipicidad).

Esta conducta típica es antijurídica si no presenta una causa de justificación.

Las causas de justificación giran alrededor de un principio rector: realizar un mal menor
para evitar un mal mayor. Entendido esto, empezaremos a desarrollar el estudio del
estado de necesidad.

Estado de necesidad
El estado de necesidad, como causa de justificación, se encuentra regulado
en el artículo 34, inciso 3 del Código Penal: “El que causare un mal por evitar
[1]
otro mayor inminente a que ha sido extraño”.

[1]
Art. 34, inc. 3, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (1984). Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv

Para comprender este concepto, pensemos en el siguiente caso hipotético:

Mario observa que la casa de su vecino Alberto se está incendiando y, temiendo que
dentro de la casa se encuentre alguna persona, rompe la puerta utilizando una enorme
barreta. En la casa, Mario encuentra a Catalina, la hija de Alberto, quien se encontraba
desmayada.

El estado de necesidad es la situación en la que se encuentra quien causa un mal a un

bien ajeno (romper la puerta de la casa), para evitar un mal mayor inminente a un bien
propio o ajeno (la vida de una persona); mal al que ha sido extraño (el autor fue extraño al
mal, pues no ocasionó el incendio). Siempre hay dos males y diferentes bienes jurídicos
en juego, por lo que se debe realizar una comparación, y siempre es el derecho el que
señala objetivamente cuál es bien jurídico mayor. 
Los requisitos para que una justificación sea considerada estado de necesidad son los
siguientes: 
 1. Se causa un mal menor: el mal es siempre es un daño a un bien jurídico ajeno, este
es el tipo penal que se configura.
2. La mayor entidad del bien que se salva: para determinar la mayor entidad del bien
salvado, no solo se tiene en cuenta la calidad del bien que se salva, sino también la
cantidad de daño evitado. ¡Atención en este punto! La comparación no funciona con
el bien jurídico «vida», pues todas las vidas de las personas son iguales, de acuerdo
con el principio de dignidad humana. 
3. Inminencia del mal mayor: el mal mayor que se pretende evitar está pronto a
suceder en forma inminente, y no existe otra solución que no sea causar un mal
menor para evitarlo.
4. Para evitar otro mal: quien causa un mal menor, lo hace para evitar un mal mayor,
caso contrario no está justificado. Es necesaria esa finalidad (elemento subjetivo).
5. Quien ocasiona el mal menor, no debe haber causado el mal mayor: debe ser
extraño.

Legítima defensa
La legítima defensa es una causa de justificación, cuyo principio rector es la
prevalencia del derecho de quien se defiende frente al injusto agresor.

Existen tres clases de legítima defensa: legítima defensa propia, legítima

defensa de tercero y legítima defensa privilegiada o presumida.  Nos
detendremos en la primera.

El artículo 34, inciso 6 del Código Penal establece los requisitos de la legítima
[2]
defensa :

[2]
Art. 34, inc. 6, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (1984). Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv

☰ 1. Agresión ilegítima
Agresión es un ataque a la persona o a sus derechos. Ese ataque debe exteriorizarse, es
decir, debe implicar un riesgo o peligro para la persona o sus bienes.


Ilegítima: implica que el agresor actúa sin derecho a hacerlo. Ello es así, porque en
ocasiones existen agresiones que son legítimas (por ejemplo, el policía que detiene al
delincuente, con la debida orden, está agrediendo un bien jurídico, que es la libertad; pero
esa agresión es legítima, porque actúa justificadamente en el ejercicio de un cargo).
☰ 2. Necesidad racional del medio empleado
El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada y no solo al concreto
instrumento utilizado; debe ser racionalmente necesaria para conjurar esa agresión. Aquí,
es fundamental la proporción y racionalidad, caso contrario, la defensa puede volverse
irracional. Esto deberá analizarse en el caso concreto: si la defensa es desproporcionada,
puede existir un exceso en la legítima defensa o, incluso, puede salirse del ámbito de la
legítima defensa y pasar a ser una conducta antijurídica.

Esta cuestión no debe decidirse con la simple comparación de los medios de ataque y
defensa, sino atendiendo a todas las circunstancias que rodean el hecho, como las
circunstancias de tiempo (día o noche), lugar (poblado o despoblado), persona (niño,
karateca), modo (armas, palabra), etc. La huida para alejarse del peligro como medio
menos gravoso no es algo exigido por el derecho.
☰ 3. Para impedir o repeler la agresión
Este es el aspecto subjetivo del justificante; implica la finalidad de defensa, pues es objeto
de una agresión ilegítima. En relación con la oportunidad de la defensa, la norma nos
marca un límite temporal para impedirla o repelerla. Se impide la agresión que está pronto
a suceder, se repele la agresión que está sucediendo, que ya ha comenzado.

No puede existir una defensa anticipada y tampoco existir una defensa fuera de la
oportunidad fijada por la ley, que configuraría una defensa posterior.
☰ 4. Falta de provocación suficiente
La persona que se defiende no puede haber provocado al agresor, de tal modo que esa es
la única causa de la agresión desplegada. Puede existir provocación, pero no suficiente y,
en este sentido, todo ciudadano debe tolerar algunas situaciones, aunque sean molestas,
para participar en la sociedad (una mirada inadecuada, un gesto grosero, por ejemplo). 

Referencias

Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (1984). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-
19999/16546/texact.htm.