Antijuricidad

El juicio definitivo de antijuricidad se construye en base a dos verificaciones: por un lado, la

comprobación de la tipicidad de una acción, y, por el otro, la constatación de que la acción
típica no se encuentra permitida por alguna causa de justificación.

Fuentes

Dado que el ordenamiento jurídico cuenta con un concepto unitario de antijuricidad, una
conducta será antijuridica si es contraria al derecho en general.

Es decir, partiendo del presupuesto de que el sistema jurídico debe permanecer libre de
contradicciones, razonablemente se infiere que lo que una norma jurídica manda o autoriza a
realizar, otra no puede prohibirlo. En otras palabras, las autorizaciones o permisos no solo
surgen de las normas de derecho penal, sino también de las normas correspondientes a las
restantes ramas jurídicas.

En el art. 34 del CP se encuentran las mas frecuentes: el estado de necesidad justificante, en el

inc. 3; el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho, en el inc 4.1 parte, in fine,; la
legitima defensa, incs. 6 y 7.

Precisamente, el reconocimiento de la diversidad de fuentes permite afirmar la imposibilidad,

o por lo menos la dificultad de elaborar un listado taxativo que contenga todas las causas de
justificación.

Elementos de la justificación

La opinión dominante sostiene que junto a los requisitos o presupuestos objetivos

correspondientes a cada causa de justificación, el autor debe haber actuado consciente de la
situación justificante y dirigido su conducta hacia esa meta jurídicamente estimable.

Por regla general, no estará justificado el autor si obro únicamente en presencia de los
presupuestos objetivos, faltando los subjetivos. Tampoco estará justificado en la situación
inversa, o sea, si cree obrar justificadamente, pero faltan los elementos objetivos (ej. Si cree
ser objeto de una agresión ilegitima cuando en verdad se trata solo de una broma del supuesto
agresor).

Si bien el hecho será antijuridico en esas condiciones, deberá tratárselo como si hubiese sido
autor de una tentativa (con la eventual reducción de la pena e impunidad si la tentativa no
esta castigada). El razonamiento se estructura de este modo: si el injusto penal se construye
recurriendo conjuntamente al disvalor de acción y al disvalor de resultado, quien, por ejemplo,
mata a una persona desconociendo que a su vez esta pretendía matarlo, actúa con disvalor de
acción ( conducta dirigida a causar una muerte), pero sin el disvalor de resultado ( evita una
muere que injustamente se iba a producir -la suya- y que el derecho autoriza a proteger).

Efectos de las causas de justificación

a) Del postulado clásico de la unidad del orden jurídico surge la primera consecuencia de
una causa de justificación excluye la antijuridicidad de la conducta típica y toda suerte
de responsabilidad jurídica, es decir, además de la penal, la patrimonial, la
administrativa, etc.
b) Al ser las causas de justificación objetivas extienden sus consecuencias y benefician a
todos los que hayan tomado parte en la realización del hecho típico antijuridico.
 c) Todas las causas de justificación poseen la misma eficacia y tienen idéntico alcance por
lo que ninguna prevalece sobre las otras.
d) El actuar amparado en una causa de justificación concede un derecho de intromisión
sobre los bienes de la victima y genera, recíprocamente, en quien padece los efectos,
el deber de tolerancia.

Adecuación social, riesgo permitido, tipicidad conglobante, imputación objetiva

En el mismo orden de ideas, Stratenwerth plantea que solo podrán concebirse como
antijuridicas aquellas conductas que supongan la realización de un “riesgo no permitido”.
Advierte que si la misma sociedad admite, y hasta fomenta la creación de ciertos riesgos
generales, es correcto considerar que esos riesgos son socialmente adecuados.

Por ello, solo se podrá sostener la tipicidad de la conducta cuando el autor haya superado los
limites del riesgo permitido para la actividad de que se trate.

Las causas de justificación en particular

Estado de necesidad justificante

La eximente del estado de necesidad se encuentra contemplada en el art. 34 inc. 3 del CP que
dispone que no es punible quien “causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha
sido extraño”.

La propia redacción de la eximente pone de manifiesto los requisitos para su propio

funcionamiento:

1. Un conflicto de males
2. Una diferencia jerárquica entre los dos males en conflicto
3. La ajenidad de quien pretenda beneficiarse con el funcionamiento operativo del
permiso y protagonista de la causación del mal menor.
4. La inminencia de la producción del mal mayor que se pretende evitar.
También se ha zanjado la discusión acerca de las clases de estados de necesidad. Hoy
se reconocen ampliamente:
a) Estado de necesidad justificante: se sacrifica un bien jurídico de menor valor para
salvaguardas otro mayor, art. 34, inc. 3 del CP.
b) Estado de necesidad disculpante: se sacrifica un bien para salvar otro de igual
jerarquía, art. 34, inc 2.
El primero, opera como causa de justificación y el segundo, como causa de
extinción de la culpabilidad.

c) El problema del mal menor

Nuestro Código Penal ha sido claro a la hora de receptar la cuestión aquí analizada
en la regulación del estado de necesidad, en el inc. 3 del art. 34 se exige
taxativamente que el mal que se cause sea menor que el qu se evita con la acción.
Las dificultades para tal análisis surgen de modo claro. Por ejemplo, Zaffaroni se
refiere a la cuestión de la siguiente manera:
“El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar. El mal menor se
individualiza mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la
jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a
cada uno de ellos.
La jerarquía de los bienes en abstracto nos la proporciona la tabulación de la Parte
Especial, pero la magnitud de la afectación a cada uno de ellos debemos
determinarla en cada caso atendiendo a las penas conminadas y a la extensión
concreta del daño o peligro. Si bien el mal amenazado siempre debe ser
inminente, lo cierto es que hay grados de proximidad del peligro, que deben
tomarse asimismo en cuenta, como también la consideración de la afectación en
relación a las condiciones personales de las titulares consideradas objetivamente.
En algunos casos particulares no resultara sencillo determinar cual es el mal
menor”.
El estado de necesidad resuelve un conflicto en el cual intervienen uno o mas
bienes y, con carácter protagónico, sus respectivas posibilidades de ser dañados.

Se debe tener en cuenta, asimismo, que existen casos en los cuales una clara
ventaja de supremacía del interés que se pretende proteger todavía no asegura la
legitimidad de la acción:
“La acción necesaria no solo debe servir para preservar el valor, sino que también
debe ser adecuada, lo que significa que en la situación concreta el merecimiento
del estado de necesidad por medio del menoscabo del interés en conflicto, debe
aparecer fundado, ser digno de aprobación y estar permitido en interés de la
justicia. El juez debe, por tanto, llevar a cabo dos valoraciones”.
Requisitos
El autor debe conocer las circunstancias objetivas y debe tener la finalidad de
sacrificar un bien para evitar un mal mayor. Nuestra ley contiene estos elementos.
a) Amenaza de un mal
El bien jurídico debe estar amenazado por un mal, o sea, en situación de
peligro de sufrir un menoscabo. El origen de la necesidad puede provenir de
cualquier causa: puede ser de naturaleza humana como también naturales.
El bien sacrificado debe ser ajeno, pero el bien que se pretende salvar puede
ser propio o de un tercero.
Cualquier bien jurídico puede ser protegido, solo depende de la jerarquía
respecto del que se sacrifica.
b) Inminencia
C) Inevitabilidad
La lesión del bien menor debe resultar necesaria de manera indispensable
para la salvaguarda del de mayor valor. Si hubiera otra posibilidad de conjurar
la amenaza debe recurrirse a ella evitando afectar el bien jurídico o haciéndolo
de manera menos lesiva.
D) Ser ajeno a la creación del peligro
El autor debe haber sido extraño a la situación de peligro.
E) Jerarquía de los bienes jurídicos
1) Importan mas las escalas penales (a mayor pena, mayor jerarquía del bien
tutelado) que el orden de prelación de los bienes jurídicos seguido por el código.
2) Intensidad de la afectación: este criterio apunta a la forma en que se afecta el
bien, pues hay acciones que, atacando el mismo bien jurídico, pueden hacerlo con
diversa intensidad: Es mas grave lesionar que solo poner en peligro, es preferible
la afectación parcial que la total o la lesión transitoria que la definitiva. Tiene
asimismo relevancia la proximidad del peligro como también las circunstancias
personales de los titulares de los bienes que se comparan.
f) Obligación de soportar el riesgo
Hay quienes tienen el deber jurídico de soportar el riesgo o la amenaza el mal. Sea
por disponerlo así la ley ( personal de fuerzas de seguridad, bomberos, etc) o por
el propio consentimiento del autor ( guías, guardavidas, tripulantes de buques,
médicos, etc) tratándose de las circunstancias normales de su actividad, no podrán
invocar el estado de necesidad para preservar sus vidas o bienes.
Legítima defensa
Concepto
Es la reacción defensiva, necesaria y racional que con la forma de acción típica
opone el autor contra una agresión ilegitima y no suficientemente provocada.
Fundamento
Para algunos, su razón de ser responde a una naturaleza social o colectiva: la
legitima defensa seria, esencialmente, defensa del derecho objetivo, entendido
este como el orden jurídico mismo. Para la otra concepción, en cambio, la legitima
defensa solo seria defensa de “bienes jurídicos individuales”.
Objeto de la legitima defensa
Si bien la legitima defensa se desarrollo como un medio destinado a la protección
de la vida y a la integridad física, con el tiempo, los códigos penales la fueron
extendiendo a los demás bienes jurídicos consagrados por el ordenamiento
jurídico general.
El Código Penal argentino consagra la posibilidad de la defensa de cualquier
derecho, incluso de los no específicamente previstos en el derecho penal siempre
que la reacción defensiva sea racional.
Elementos
Como toda causa de justificación, la mayor parte de la doctrina construye la
legitima defensa con elementos objetivos y subjetivos.
O sea, además de concurrir una serie de condiciones externas, el autor,
internamente, debe saber de la presencia de esos aspectos y querer defenderse.
Son elementos o requisitos objetivos:
a) La agresión ilegitima
b) La necesidad racional del medio empleado
c) La falta de provocación suficiente

1) La agresión ilegitima
Consiste en una agresión antijuridica, es decir, un comportamiento
humano, lesivo, que injustamente (sin derecho) afecta bienes jurídicos.
Aunque sea lo mas frecuente, no es necesario que la agresión sea una
acción típica y menos un delito. Por ello, podría reaccionarse válidamente
frente a cualquier conducta antijuridica, cualquiera sea el ámbito jurídico
que determine la ilegitimidad, incluso ante agresiones provenientes de
quienes actúan sin voluntad de agredir o que sean inimputables o que,
directamente, no se correspondan típicamente con ninguna conducta
prevista en el Código Penal. Solo es necesario que se trate de un ataque de
aquellos que el autor no tiene obligación de soportar.
En cambio, no podría oponerse legitima defensa ante quien actúa de
manera justificada, en tanto existe la obligación de tolerar dicha conducta.
Tampoco cabe la defensa contra los actos legítimos de las autoridades
públicas, aunque sean materialmente injustos.
 La reacción debe dirigirse, exclusivamente, hacia la persona que agrede o
pretende hacerlo.
2) La necesidad racional del medio empleado
Si bien en la naturaleza misma de la legitima defensa subyace la convicción
de que nadie esta obligado a soportar lo injusto, no se puede aceptar que
la conducta defensiva resulte lesiva de la seguridad pública.
Se suele afirmar que el limite consiste en que el daño infringido no resulte
desmesuradamente desproporcionado en relación con la agresión que se
pretende impedir o repeler.
3) La falta de provocación suficiente

El autor que se defiende no debe haber provocado suficientemente al agresor.

Esto significa que aquel no debe haber sido, con su propia conducta, el
desencadenante de la agresión.

Presunción de legítima defensa

En el Código Penal argentino, en los parrs. 2 y 3 del art. 34 inc. 6 se describen dos
hipótesis especiales: el caso de escalamiento nocturno y fractura y la resistencia de
un extraño dentro del hogar.
Se trata de supuestos de presunciones iuris tantum, es decir, que invierten la carga
de la prueba, por lo que en esas situaciones, en vez de tener que probar que el
autor actuó en legítima defensa, será necesario que se pruebe en contrario.
La legítima defensa de terceros
El Código Penal argentino, en el inc. 7 del art. 34, regula también la legitima
defensa de la persona y derechos de terceros.
El que defiende no tuvo que haber tomado parte en dicha provocación.

El ejercicio legítimo de un derecho

El art. 34 inc. 4 declara que no es punible “el que obrare en cumplimiento de un
deber o en el legitimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.
Se trata de la formulación de un principio general justificante que acude a la
necesidad de que en la categoría de la justificación o antijuridicidad se ofrezca un
sistema normativo coherente y sin contradicciones aparentes.