Derecho Penal 1

Unidad 1: Fundamentos del Derecho penal

1) Sistema penal y conflictos. Poder punitivo

Derecho Penal
El derecho penal es el derecho y facultad que posee el estado de punir una
conducta tipificada en la ley penal. Es la rama del saber jurídico que mediante la
interpretación de leyes penales genera un sistema orientador de decisiones que,
contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho.

Sistema penal
Es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal, algunas son
exclusivamente penales (policías, penitenciarias, tribunales penales, etc.), otras
participan del poder punitivo pero sus agendas son más amplias: como las agencias
políticas (órgano ejecutivo, legislativo), agendas de reproducción ideológicas (como
las universidades), las cooperaciones internacionales (países acreedores que
imponen agendas en países deudores), otros organismos internacionales (ONU,
OEA, etc.) y fundamentalmente el aparato de prensa sin el cual no podrían subsistir.

Poder punitivo
El Poder Punitivo del Estado o Ius Puniendi consiste en la facultad sancionatoria de
que dispone para imponer una pena a quien ha infringido una norma jurídica. Ello
representa una emanación de su soberanía, y no un mero derecho subjetivo de
punir.
Según Zaffaroni, la función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino
contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el estado de derecho
subsista y no sea reemplazado por un estado totalitario. El poder punitivo no agota
ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo estatal.
El modelo punitivo, incluso abstractamente y a diferencia del modelo reparador
(civil), no es un modelo de solución de conflictos, sino de suspensión de conflictos.
Es un acto de poder vertical del estado que suspende o cuelga el conflicto. Nada
hace por la víctima por definición y esencia. (Zaffaroni).

Criminalización
El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de
criminalización primaria y secundaria.
Criminalización primaria: Es la formalización penal de una conducta en una ley, ósea
un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de pena. Una conducta está
criminalizada primariamente cuando está descrita en una ley como delito.
Criminalización secundaria: es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas.
Es el acto del poder punitivo sobre el cual este recae sobre una persona como

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autora de un delito. Es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria,
primero porque la capacidad de las agencias punitivas (policía, tribunales, cárceles),
es ínfimamente inferior a la prevista en la criminalización primaria. Por ello, ejercen
un poder selectivo y criminalizan a quién más tienen a mano (Zaffaroni).

Vulnerabilidad a la victimización
Los servicios de seguridad se deterioran, de modo que goza de mayor seguridad
quienes pueden pagar una propiedad en un barrio de alta renta, de modo que
quienes más cerca están de ser victimizados son quienes se encuentran en la base
de la pirámide social.
La vulnerabilidad a la victimización no sólo es clasista, sino también etaria, de
género, racista y por supuesto, prejuiciosa. Estas cuestiones aumentan
enormemente el riesgo de ser criminalizados.

Derecho penal de autor y de acto

Derecho penal de autor: Derecho penal de autor: Imagina que el delito es síntoma
de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas
normales. Se degrada por supuesto a la víctima que para nada es tenido en cuenta
y se degrada también al criminalizado como ser inferior, inferioridad moral, estado
de pecador, inferioridad mecánica, estado peligroso. Para el derecho penal de autor
el delito es signo de una falla en el aparato complejo.
Derecho penal de acto: concibe al delito como un conflicto que produce una lesión
jurídica provocada por un acto humano como decisión autónoma de un ente
responsable al que se le puede reprochar. Tiene numerosas ventajas sobre el
anterior: ppio nullum crimen sine conducta, nullum crimen sine lege, nullum crimen
sine culpa. En lo procesal exige un debate de partes, juez, defensor y acusador. Se
recalca que aunque estas ventajas no se cumplen ninguna de forma estricta, sigue
siendo muy superior al derecho penal de autor ya que las agencias jurídicas actúan
con menor irracionalidad y violencia que el resto. En nuestro sistema jurídico impera
el derecho penal de acto.

2) Teoría de la pena

Concepto de pena
Es un instrumento mediante el cual el aparato coercitivo del estado reacciona contra
las violaciones de normas jurídicas. Consecuencia jurídica de un tipo de ilícito
representado por el delito, sin ninguna relación con problemas de contenidos o
valores.

Teorías absolutas
La característica principal de esta teoría, es que la pena es entendida como un fin en
sí mismo: no buscan ninguna utilidad a la imposición de la pena, solo se entiende
que era justo pagar al mal con otro mal. Como justificación encontramos la teoría
contractualita donde todos los hombres son libres e iguales por naturaleza.

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Kant: cuando el hombre hace mal uso de su libertad se hace acreedor de un mal
que es representado por la pena. Se esboza así los fundamentos de la retribución
moral, donde la pena pasa a ser un imperativo categórico una exigencia de justicia,
dado que esta ha de imperar.
Hegel: intenta fundamentar la pena en el interior de un proceso dialéctico. Teoría de
la retribución jurídica. Aquí el delito supone la negación del derecho y la antítesis
supone que la pena es la negación del delito. Luego, la síntesis es que la pena es la
afirmación del derecho.

Teorías relativas:
Pretenden responder a la pregunta ¿para qué castigar? La pena es concebida como
un medio para alcanzar determinados fines: un medio para la prevención (orienta
hacia el futuro). Aquí se trata de utilizar la pena como un instrumento que permita
evitar el delito, protegiendo de este modo bienes jurídicos que se estiman
necesarios para la convivencia social.
Estas teorías se denominan relativas porque la imposición de la pena solo se
justifica si la misma atiende al logro de un fin, precisamente, el de ser útil para
prevenir la comisión de delitos.

Teoría de prevención general: Tiene por destinatario de la pena al conjunto social.

Pretenden legitimarse desde la utilidad.

Prevención general positiva; se produce un efecto positivo sobre los no

criminalizados no para disuadir mediante la intimidación sino como valor simbólico
reforzador de la confianza sobre el sistema social (especialmente el penal). Se
reconoce que el poder punitivo no cura las heridas, ni siquiera retribuye los daños,
pero se reconoce que es un mal que debe imponerse como parte de un proceso
comunicativo.

Prevención general negativa: Tiene como destinatario a la masa de la sociedad,

entendiéndolos como “delincuentes en potencia”, buscando evitar que delincan. La
pena actuaría como “coacción psicológica”. Permite elevar las penas de modo
indefinido para lograr su mayor efecto intimidatorio. De este modo, esta lógica
conduce, como observó Bettiol, a penar todos los delitos con la muerte.

Teoría de prevención especial: Esta teoría tiene al individuo como destinatario, se

elabora mirando al sujeto que ya ha delinquido para intentar que no vuelva a
hacerlo. No puede operar en el momento de conminación legal, sino en el de la
ejecución de la pena.

Prevención especial positiva: Compone el conjunto de las teorías re (resocializar,

re personalizar, reinsertar, etc.). Se apunta a transformar la conducta del individuo,
el estado, conocedor de lo bueno, debe transformar al individuo e imponer su

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modelo humano. Estas teorías están absolutamente deslegitimadas frente a la
realidad social, ya que fracaso la principal finalidad: evitar la reincidencia.
Zaffaroni adoptaba esta teoría, pero hoy en día sostiene la teoría agnóstica de la
pena.

Prevención especial negativa: Impide por medio de la coerción física que se

cometan nuevos delitos. Trata de excluir y/o neutralizar a la persona que comete un
delito por siempre de la sociedad a través de diversas modalidades, como el
aislamiento, intervenciones quirúrgicas, aniquilamiento físico, etc.
Critica: Esta teoría se opone a nuestro sistema constitucional que parte de
reconocer la dignidad de las personas y su autodeterminación.

Teorías mixtas de la unión: se busca combinar los elementos legitimantes de las

teorías absolutas y de las relativas (siempre positivas). Intentan configurar un
sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones
previas. Critica: esta teoría conduce a la arbitrariedad, se toma lo mejor y peor de
cada teoría. Roxín, era uno de sus papeleas exponentes.

Teoría agnóstica de la pena (Zaffaroni): Zaffaroni nos brinda un concepto negativo

y agnóstico de la pena: negativo porque: es una coerción, impone una privación de
derechos o de dolor, no repara ni restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso
ni neutraliza peligros inminentes; es negativo por exclusión, ya que no impone
ninguna función positiva. Y, agnóstico porque Zaffaroni descree en la finalidad de la
pena, se limita a otorgar un sistema garantizador a los jueces.

3) Relaciones del derecho penal con otras ramas

El derecho penal se relaciona con diferentes ramas para lograr sus objetivos.

Criminología:
Es el estudio del fenómeno de la acusación delito. Es una ciencia causal-explicativa,
brinda conocimientos de suma utilidad para el derecho penal y la política criminal.
Está integrada por el examen de dos órdenes de factores.
Subjetivos: Antropología criminal, casos individuales.
Objetivos: Sociología criminal, casos de las masas.

Política criminal:
El derecho penal no puede permanecer separado de la política, solo sirve para que
los políticos sancionen leyes con falsos manifiestos (pretendiendo que combatan lo
que no combaten) y para aumentar el ámbito de arbitrariedad criminalizante y el de
vigilancia policial.

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4) Principios informadores del Derecho penal/ Principios constitucionales
limitadores

Cualquier acto de la vida lo decidimos descartando caminos prohibidos, que son

meras posibilidades lógicas, en el derecho penal, el criterio para realizar este
descarte lo proveen los principios constitucionales limitadores que condicionan la
labor de construcción sistemática del penalista.
Todos los principios limitadores demandan la legalidad y evitan choques groseros
con el derecho internacional de DD.HH y en definitiva pueden derivarse más o
menos del principio republicano de gobierno.

Principios derivados de la Legalidad:

Legalidad formal:
La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados en la
CN, el conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa que establecen la
exigencia de legalidad penal, configura el tipo de ley penal lítica. Estas normas
fundamentales son los arts. 18 y 19 de la CN y (receptados por el art. 75 inc. 22 de
la CN), los arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP.
La principal fuente de legislación en nuestro sistema son los órganos de gobierno
federal, ya que las provincias delegaron en el legislativo federal la competencia para
dictar el código penal. El núcleo más importante contiene el código penal, las leyes
penales especiales y las disposiciones penales de leyes no penales.

Irretroactividad:
La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho. La ley
procesal penal tampoco es retroactiva. Ahora bien, la ley penal es retroactiva solo
cuando es la más benigna conforme a las particularidades del caso, y del agente, la
ley penal más benigna es la que habilita menor ejercicio de poder punitivo. Un
ejemplo de ley penal más benigna es una amnistía general (75 inc. 20 de la CN).
Base normativa:
Art. 9 Convención Americana sobre DD.HH: “tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable al momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente
se beneficiará de ella”.
Art. 2 Código Penal: “Si la ley penal vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que existiera al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna”.

Máxima taxatividad legal e interpretativa:

La ley penal se expresa en palabras y éstas siempre dejan dudas interpretativas. El
derecho penal debe exigir del legislador el mayor esfuerzo de precisión semántica:
la máxima taxatividad legal, no la simple legalidad sino la legalidad estricta. No
siempre se cumple con estas exigencias, el juez puede:

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a) Declarar la inconstitucionalidad.
b) Aplicar el ppio de taxatividad interpretativa y entender el texto restringiendo el
poder punitivo.
La criminalización es excepcional y la NO criminalización es la regla.
Consecuencias:
A. Principio in dubio pro reo (Ppio procesal): en lo procesal será necesario
probar el hecho y que el sujeto es autor, y en caso de duda debe absolverse.
En cuanto a la interpretación de la norma, se estará a favor del imputado.
B. Principio de interpretación restrictiva: la regla debe ser la interpretación más
restrictiva de la punibilidad, es decir, la interpretación que menos aplique el
poder punitivo.
Prohibición del derecho consuetudinario: la costumbre NO forma parte de las
fuentes del derecho penal.
Prohibición de la analogía: el derecho penal se ocupa de una legislación que es
eminentemente fragmentaria, por ende debe ser interpretada estrictamente. De allí
que su forma de proveer seguridad jurídica sea absteniéndose de integrar
analógicamente la ley, de este modo de prohíbe la analogía de las leyes en materia
penal.
No debe confundirse la integración analógica con el uso de la analogía de las
palabras de la ley, no sería posible ninguna interpretación sin la utilización de los
argumentos ad smile.

Respecto histórico al ámbito de lo prohibido:

Las leyes penales surgen en un contexto cultural determinado, en ocasiones dichos
cambios pueden dejar atípica una conducta y provocar el desuso de la norma. Se
impone que se mantenga el ámbito de lo prohibido dentro de lo abarcado
originalmente.

Principios contra groseras disfuncionalidades con los DD.HH:

Lesividad:
“Nullum crimen nulla poena sine injuria”: el estado no puede intermediar
punitivamente cuando NO hay un conflicto jurídico. El primer párrafo del art. 19 de la
CN consagra el derecho personalista, cuya mayor expresión la tiene en el derecho
penal con el ppio de lesividad, mientras no hay lesión, no hay conflicto, y si no hay
conflicto, no hay delito.

Humanidad:
Una pena puede NO ser cruel en abstracto, pero si puede ser en el caso en
concreto, referida a la persona y a sus particulares circunstancias. Impone la
exclusión de toda crueldad en las penas. Por ej: tratos inhumanos, infamia del reo,
torturas, tormentos, experimentos médicos,pena de muerte, etc.

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Consagrado en el art. 18 de la CN con la prohibición de los azotes y tormentos y en
el DI de los DD.HH con la prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (art. 5 de la DUDH, 7 del PIDCP y 5 de la CADH).

Trascendencia mínima:
El terror político piensa que la flia puede vengar al enemigo muerto o que es bueno
extender la pena a los parientes. Nuestra CN rechaza esta forma de poder punitivo
al definir el delito de traición a la patria, prohibiendo la trascendencia de la pena (Art
119 de la CN), para el derecho arg. la pena es personal. Actualmente se habla de la
trascendencia mínima, ya que en casos suele ser inevitable que la pena trascienda a
los familiares del reo.
Base normativa:
También se fundamenta en el art. 5 de la Convención Americana sobre DD.HH, el
cual establece el derecho a la integridad personal. La pena NO puede trascender de
la persona del delincuente.

Prohibición de doble punición: Ne bis idem

No se puede juzgar ni penar dos veces a una persona por el mismo hecho. Para el
primer caso el remedio adecuado es la inconstitucionalidad, ocurre cuando la
administración o personal judicial impone penas que mediante elementos negativos
del discurso penal, no son consideradas penas (multas, cesantías, etc). El segundo
grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones por acciones u
omisiones por las agencias del estado (presos que sufren golpes graves por ej),
para establecer compensaciones suelen ser útiles las escalas penales de delitos de
lesiones. El tercer grupo son personas que por pertenecer a pueblos con culturas
diferenciadas (aborígenes) tiene su propio sistema de sanciones y solución de
conflictos. Si ya fue penado conforme a su sistema, el estado no puede penarlo dos
veces.

Principio de buena fe y pro homine:

El ppio de buena fe exige que los tratados internacionales sean interpretados y
cumplidos siempre de buena fe (art. 31 de la Convención de Viena sobre derechos
de los tratados).
El principio pro homine impone en caso de duda se decida siempre en el sentido
más garantizador del derecho que se trate.
Base normativa:
Art. 18 CN. Art. 19 CN. Art. 5 CADH. Art. 5 DUDH. Art. 7 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.

Principios derivados del sistema republicano de gobierno:

Ellos son:

Ppio de acotamiento material:

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Aún no se ha profundizado en principios que limitan materialmente al legislador
penal: el principal y casi único es el art. 19 CN: “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo afectan a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…”.
Ppio de proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo: Si bien la
intervención del poder punitivo nunca resuelve ningún conflicto, sino que se limita a
suspenderlos, hay supuestos en que su intervención no solo es inadecuada sino
burda.
Ppio de proscripción de la grosera inidoneidad de la criminalización: para el caso en
que existe un solucionador de conflictos efectivo, se pretende introducir el poder
punitivo.
Ppio de limitación máxima de la respuesta contingente: para frenar la segunda
velocidad del derecho penal a la hora de crear leyes que derivan de agencias
políticas poco fiables.

Ppio de superioridad ética estatal:

El estado de derecho tiene una aspiración ética. Las agencias judiciales no deben
tolerar que el estado se degrade o deteriore. Cuando la ley autoriza formas de
poder punitivo inquisitoriales (excesivas), deben ser descalificadas en base al ppio
republicano y declaradas inconstitucionales.
Ejemplo: negociaciones para que sean delatados cómplices de un crimen. Esto
rebaja el nivel ético del estado al de los propios delincuentes.

Saneamiento genealógico:
Las leyes penales surgen en un contexto. Y, en él, los legisladores imaginan efectos
de la criminalización primaria, muchas veces son adoptados por legisladores que
desconocen el contexto originario produciendo un arrastre penal. La investigación
genealógica se vale del derecho comparado y además busca la carga ideológica
originaria para descifrar su compatibilidad con los principios del estado de derecho,
cabe entrenar el cuidado interpretativo.

Culpabilidad:
“Nullum crime nulla poena sine culpa”
No hay pena sin crimen: posibilidad de atribuirle un resultado a una persona
determinada. Hay que tener en cuenta:
Tipicidad: si el hecho fue cometido con dolo o culpa.
Culpabilidad: reproche por haber cometido un delito (voluntario). Si no es voluntario,
no es reprochable.
A) Exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de éste:
quién quiso la causa, quiso el resultado, de esta manera se imputa
penalmente al caso fortuito.

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 B) Prohibición del ejercicio de poder punitivo cuando no sea exigible otra
conducta: a nadie puede exigirse que se comporte conforme a derecho
cuando no dispuso de cierto ámbito de decisión. Esto es exigencia del
concepto de persona como ente autodeterminable y así lo considera la CN y
la DUDH.

Unidad 2: Teoría de la ley penal

1) Fuentes de la ley penal. Fuentes del Dcho penal

Una definición de fuente:

La palabra fuente utilizada para designar el origen o principio de donde deviene el
derecho, según Llambías podemos encontrar fuentes formales o materiales.
Fuentes en sentido formal: norma escrita, sancionada por la autoridad pública
competente y luego promulgada, es decir, que sigue el procedimiento para su
elaboración.
Fuentes en sentido material: contribuyen a determinar el sentido de una norma.

Legislación penal y Derecho penal:

En este punto debemos realizar una distinción. El Derecho penal es el saber penal,
y, el objeto de estudio del Derecho penal (saber penal), es la legislación penal, es
decir, la ley penal. Manteniendo esa clara distinción, debemos distinguir fuentes de
uno y de otro.

Fuentes de producción y fuentes del conocimiento de la legislación penal:

Fuente de producción: Se llama así a quien crea o dicta el Derecho Penal. En la

actualidad solo le corresponde al Estado la producción del derecho penal, ya sea:
por medio del Congreso Nacional en el orden nacional (Art. 75 inc. 22).
Por medio de las provincias y los municipios en el orden provincial (art. 121: dentro
del poder que tienen las provincias -no delegado- comprende dictar disposiciones
sobre faltas y contravenciones que pueden delegar a sus municipalidades y dictar su
derecho penal procesal).
En conclusión la única fuente de producción es el Estado.
Fuente de conocimiento: es la forma o medio por el cual la voluntad de quien crea el
derecho penal se hace conocer o se manifiesta, para que los demás la conozcan. Se
clasifican en:
- Fuente inmediata: tiene fuerza obligatoria por sí misma, es decir, NO necesita
de ningún otra fuente para ser obligatoria. En derecho penal, la única fuente
inmediata de cognición es la ley penal, ello tiene su razón de ser en los ppios
constitucionales de los art. 18 y 19.
- Fuente mediata: NO tiene fuerza obligatoria por sí misma, sino que requiere
que una fuente inmediata (ley) le atribuya dicha fuerza. Estas fuentes son: la

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 costumbre, la jurisprudencia plenaria y las disposiciones a las que remite una
ley penal en blanco.

Fuentes del Derecho penal: de producción y de información:

De conocimiento: para interpretar el derecho penal es necesario conocer diversos
datos del mundo. A) Para construir el tipo normativo son necesarios conocimientos
de derecho constitucional y derecho internacional.
B) Para interpretar ciertas leyes penales se necesitan conocimientos del derecho
administrativo, civil, etc.
C) No puede proyectarse jurisprudencia sin conocer la existente.
D) Pero también necesita conocimientos no normativos; como por ejemplo datos
históricos, cuestiones de índole socio-económica, etc. A su vez, anteriormente, dada
la inexistencia de los códigos penales, se apelaba a la filosofía para deducir los
diversos sistemas, luego esta materia como tal fue perdiendo relevancia como
fuente de derecho. Aparece la antropología filosófica, ésta nos permite conocer
empíricamente al ser humano a lo largo de la historia y entender de ese modo su
relación con el derecho penal. Según zaffaroni, no parece posible negar a la filosofía
y a la antropología como fuente de conocimiento del derecho penal. A su vez, dentro
de las fuentes de conocimiento tenemos al derecho comparado de legislación penal,
que nos permite analizar y comparar los diversos sistemas penales o criterios
doctrinarios en los diversos ordenamientos normativos los distintos países.
De información: Son fuentes de información del derecho penal las que nos permiten
conocer el estado del saber penal presente (contemporáneo) o pasado (histórico).
En lenguaje corriente se la denomina bibliografía penal.
A) Las obras generales que exponen la totalidad de la disciplina suelen dividirse en
tratados, cursos, manuales, etc.
B) Una forma de exposición frecuente son los códigos comentados.
C) El resto de la bibliografía se compone de monografías y ensayos poco
consultados.

2) Dogmática penal. Interpretación. Analogía. Etc.

Dogmática penal:
La dogmática penal, expresa Roxin: "es la disciplina que se ocupa de la
interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales
y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal".

Interpretación:
Para poder aplicar la ley es preciso interpretarla, el juez antes de aplicar una ley
debe interpretar que quiere decir y luego determinar si aplica para el caso que debe
resolver. Interpretación y aplicación de la ley están en íntima relación, no habrá
correcta aplicación si no hay correcta interpretación. Interpretar es buscar el
verdadero sentido y alcance de la ley para poderla aplicar en un caso de la vida real.
Según el sujeto que interprete:

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 1. Legislativa o auténtica: la realiza el PL, es decir, el mismo órgano que dictó la
ley, la interpreta. Tiene validez general. Puede hacerse: A) en el propio texto
de la ley: se establece en la misma ley el significado que se le debe dar a
ciertas palabras. B) en una ley posterior: se dicta otra ley aclarando o
interpretando la primera. Tiene carácter obligatorio y se aplica
retroactivamente.
2. Judicial: la realizan los jueces al aplicar las leyes: solo es obligatoria para las
partes del pleito, salvo que se trate de una interpretación establecida en un
fallo plenario, en cuyo caso, la interpretación establecida es obligatoria para la
cámara que la dictó, sus salas y los jueces de primera instancia que
dependen de esa cámara.
3. Doctrinaria: es la que realzan los juristas en sus tratados, manuales,
monografías, etc. Esta interpretación no tiene fuerza obligatoria.

Según el resultado de la interpretación:

1) Declarativa: la interpretación obtenida coincide totalmente con las palabras o
texto de la ley interpretada.
2) Restrictiva: de la interpretación obtenida surge que la ley tiene un ámbito de
aplicación menor del que aparentemente parece tener.
3) Extensiva: de la interpretación obtenida surge que la ley tiene un ámbito de
aplicación mayor al que parece tener.

Analogía:
La analogía consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley las normas
sobre un hecho similar, pero NO idéntico. En dcho privado la analogía está
permitida, en dcho penal, está prohibida.
Esto es así porque en el derecho penal se aplican principios de legalidad y reserva
(art. 18 y 19): sólo constituyen delitos las conductas descriptas y contempladas en la
ley penal; si una conducta no está contemplada en la ley penal, no es delito y no se
puede aplicar pena por ella.
Segun la jurispudencia, el juez puede hacer una interpretacion analogica cuando ea
en beneficio del reo, sólo se prohíbe la analogía en cuanto pueda vulnerar el
principio constitucional superior a la legalidad. Lo que no debe confundirse nunca es
la diferencia existente entre: interpretación de la ley y la analogía. En aquella tarea
está intrínsecamente fijada la tarea del juez: desentrañar el sentido de la norma, no
así en asignar una extensión a casos que en realidad no regula.

Norma general supletoria.

El CP no agota, según hemos dichos, la función represiva del estado ya que el
congreso, en numerosas leyes, puede dictar y de hecho, dicta disposiciones de
carácter penal.
Esta función ordenadora es la que cumple el art. 4 del CP. “Las disposiciones
generales de este código se aplicarán a todos los delitos previstos por las leyes
especiales en cuanto estas NO dispusiera lo contrario”. Esta disposición junto con el

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art. 31 de la CN. que establece la jerarquía de las leyes, determina la existencia de
un sistema común de legislación penal para todo el país, no ya solamente con
respecto a los principios que importan una garantía constitucional sino inclusive para
todo ese conjunto de principios que integra un sist. penal.
Mientras NO esté de por medio una garantía constitucional, las provincias, en la
esfera de los derechos que le corresponden, pueden sancionar principios no
coincidentes con los de la parte general del CP. En este caso, regirán plenamente
esas disposiciones expresas y no las disposiciones generales del CP.
Agrega Fierro que el art. 4 al igual que las demás disposiciones de la parte general
del CP. Constituye un claro ejemplo de “norma integradora” o de “segundo grado”,
pues su finalidad específica no es la de regular la conducta humana sino que cumple
una función estrictamente ordenadora y persigue el propósito de obtener una
adecuada unidad sistemática.

Ley penal en blanco:

Son disposiciones en donde solo la sanción está claramente fijada pero el precepto
no está totalmente determinado en su contenido (está incompleto) y debe ser
completado por otra ley, decreto o reglamento.
En toda ley penal en blanco, hay una remisión a otra disposición legal para
completar su precepto. La ley penal en blanco solo puede ser aplicada cuando se ha
dictado la ley (decreto o reglamento) a la cual remite (es una norma condicionada,
en su obligatoriedad, aplicación, a la existencia de otra disposición a la cual remite).
Las disposiciones que remiten a una ley penal en blanco se consideran fuente
mediata del derecho penal.
Leyes penales en blanco:
Impropias: remiten a otra norma dentro del mismo ordenamiento jurídico.
Propias: se trata de una ley emanada por el PL, que debe ser completada,
remitiéndose a una norma de inferior jerarquía.
Externas: remiten a otras normas de igual o mayor jerarquía.

3) Ámbito de aplicación de la ley penal. Principios. Etc.

Ámbito de aplicación de la ley penal

La determinación del ámbito espacial de la aplicación de la ley penal es el resultado
de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes
penales del estado con relación al espacio. Nuestro país al igual que el resto de
países del mundo, se vale de una combinación de estos sistemas, ya que ninguno
de ellos por sí solo, satisface plena y totalmente las exigencias actuales de la
represión. A pesar de ello, vale decir que ningún país puede prescindir del principio
territorial.

Principio de territorialidad
Es aquel según el cual la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos
dentro del límite del territorio del estado que la sanciona o del territorio para el cual

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está destinada por quien tiene para ello poder político, ello con absoluta
prescindencia de por quién y contra quien, han sido las infracciones cometidas no
importando tampoco -en principio- la naturaleza de la infracción llevada a cabo.
En tal sentido, tenemos el art. 1 inc. 1 del CP que prescribe: “Este código se
aplicará: 1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio
de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”.
Fundamento:
A) Jurisdicción: Resulta inadmisible que un estado se desentienda de hechos
criminales ocurridos dentro de su jurisdicción estatal y ellos quedarán
impunes o sujetos al juzgamiento por parte de una ley o estado extranjero.
B) La soberanía estatal: es la facultad que tiene un determinado país de regular
la conducta humana y las relaciones jurídicas dentro de su territorio con
absoluta prescindencia de todo otro poder extraño.
C) Su aplicación en nuestro derecho positivo: este principio es el dominante en
nuestro derecho positivo y también en el derecho internacional, con algunas
excepciones que dan lugar a la aplicación de otros principios.

Principio real:
Determina la competencia de un estado para el ejercicio de su pretensión punitiva
conforme sea nacional el interés vulnerado por el delito. Por ej: falsificación de
monedas, sellos, etc.
Da jurisdicción aun cuando el delito sea cometido en el extranjero porque afecta la
seguridad o interés jurídico nacional.

Principio de personalidad:
En él lo decisivo es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación
jurídica originada por el delito. Considera que la ley del estado sigue al nacional
donde quiera que se encuentre, en otra palabras, los individuos son portadores de
su propio estatuto personal. Se divide en activo: lo que determina el alcance
espacial de la ley penal, es la nacionalidad del autor del delito. Pasivo: la víctima del
delito, es una forma extrema del ppio real.

Principio de justicia supletoria:

Se aplica cuando el poder punitivo de otros estados competentes y legitimados para
actuar no pueden hacerlo, por ejemplo cuando el autor del hecho ha sido detenido
en otro país y por razones fácticas o jurídicas no procede la extradición, también
puede ser ejercido cuando el estado competente no tiene interés de ejercer su
jurisdicción.
Se fundamenta en la solidaridad entre estados, el intento de acabar con las lagunas
y evitar la impunidad. El derecho positivo argentino, no lo recepta.

Principio universal:
Comprende sólo los llamados delitos universales y el delincuente es juzgado por el
país que lo apresa. Es importante la distinción entre derecho penal internacional y

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derecho internacional penal, ya que este principio sólo abarca los contenidos en este
último.

- Derecho Penal Internacional: el infractor es un estado, el cual es sancionado

por el resto de los estados miembros de la comunidad internacional o las
asociaciones internacionales competentes, ONU, OEA, etc. Por ej: crímenes
contra la paz.
- Derecho Internacional Penal: Está constituido por aquellos delitos que por su
naturaleza y consecuencia afectan a todos los estados por igual. Se trata de
infracciones denominadas “delicta iuris gentium”. Por ej: trata de blancas,
terrorismo internacional, etc.

Corte penal internacional:

La Corte Penal Internacional (CPI) (llamada también Tribunal Penal Internacional) es
un tribunal de justicia internacional permanente cuya misión es juzgar a las personas
acusadas de cometer crímenes de genocidio, de guerra, de agresión y de lesa
humanidad. Es importante no confundirla con la Corte Internacional de Justicia,
órgano judicial de Naciones Unidas, ya que la CPI tiene personalidad jurídica
internacional, y no forma parte de las Naciones Unidas, aunque se relaciona con ella
en los términos que señala el Estatuto de Roma, su norma fundacional. Tiene su
sede en la ciudad de La Haya, en los Países Bajos.
Crímenes
Los crímenes que puede conocer la Corte se encuentran limitados a los enunciados
en el artículo 5 del Estatuto de Roma, que son:
● El genocidio (regulado en el art. 6).
● Los crímenes de lesa humanidad (regulado en el art. 7).
● Los crímenes de guerra (regulado en el art. 8).
● El Crimen de agresión (regulado en el art. 8 bis, según Resolución 6 del
11/06/2010 de la Asamblea de Estados Parte del Estatuto de Roma).

4) Ámbito de validez temporal de la ley penal. Sucesión de leyes. Principios. Etc.

La cuestión se plantea cuando la ley vigente al momento del fallo que regularía el
hecho cometido, es distinta a la que regía cuando el hecho se cometió,
planteándose 4 hipótesis posibles:
A) Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía.
B) Que la nueva ley derogue o suprima una figura penal.
C) Que la nueva ley torne menos grave una figura penal.
D) Que la nueva ley agrave una figura penal.
El ámbito de validez de la ley penal se regula en el art. 2 del código penal.

Sucesión de leyes en el tiempo:

Se entiende que habrá sucesión de leyes penales cuando un hecho se regula por
una ley nueva que describe un tipo legal que antes no existía; cuando hace

14
desaparecer la existente, y cuando modifica -agrava o favorece- la descripción o la
penalidad de las figuras del delito. En el ámbito penal es fundamental conocer la ley
aplicable para juzgar a una determinada persona, ya que en la mayoría de los
casos, la sanción que la norma penal trae aparejada se traduce en una privación de
la libertad de aquel que ha cometido la acción tipificada.
El juez deberá indagar acerca de la vigencia efectiva de una determinada norma y
deberá decidir si valerse de aquella ley que regía cuando se cometió el delito, de la
que rige al momento de dictar sentencia, sw una ley intermedia o, finalmente, si
deberá tener en cuenta aquella ley que ha surgido durante el cumplimiento de la
pena por parte de la persona.

Principios básicos de la temporalidad:

Irretroactividad: significa que las leyes rigen para el futuro, el art. 18 de la CN
establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. La garantía de legalidad que surge tiene dos sentidos: A) Impedir
que alguien sea penado por un hecho que al momento de su comisión no era delito
o no era punible. B) Prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena
más gravosa que la prevista al tiempo de la comisión.
Retroactividad de la ley penal más benigna: el principio de irretroactividad de la ley
penal encuentra una fundamental excepción en el efecto retroactivo de la ley penal
más benigna.
Este principio se encuentra hoy vigente en el art. 2 de nuestro CP. A su vez la CADH
establece: “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comision del
delito.Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello”

Otros principios a tener en cuenta:

● Legalidad: ver unidad 1
● Reserva: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, cfr art. 19
de la CN.
● Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa: ver unidad 1
● Principio de proporcionalidad mínima: el costo de derechos suspendidos debe
ser proporcional al grado de lesión cometida.
● Principio de humanidad: ver unidad 1
● Ppio de respeto histórico al ámbito de lo prohibido: ver unidad 1
● Ppio de lesividad: ver unidad 1.

Clases de leyes
Ley procesal penal: Zaffaroni dice que son factibles de aplicar el ppio de
retroactividad.

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Ley de ejecución penal: 24.660 Art. 1. (cuatro etapas de la pena): Art. 1: “La
ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la
ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta,
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo
de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e
indirecto.
El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de
acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada. Art. 12: El
régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se
caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período de observación; b)
Período de tratamiento; c) Período de prueba; d) Período de libertad condicional.

Leyes intermedias: debemos distinguir dos clases de leyes intermedias:

A) Leyes excepcionales o extraordinarias: son las que no fijan un periodo de
vigencia, sino que su vigencia queda limitada a la subsistencia de las
circunstancias que le dieron origen. Sin embargo Zaffaroni NO ve ninguna
diferencia sustancial entre ambos tipos de leyes intermedias ya que se
trataría de dos maneras diferentes de establecer límites temporales.
B) Leyes temporarias: parte la doctrina entiende que no cabe la aplicación de
retroactiva o ultraactiva más benigna. Se trata de leyes que fijan por sí misma
su duración, es decir, su autoaprobación, y que comprenden ser
temporalmente eliminadas de acción (leyes financieras, leyes extraordinarias,
de policia, etc). Su carácter hace que la doctrina las excluya de su
consideración ya que si una ley temporaria agrava las penas de ciertos
hechos cometidos durante un periodo determinado y vencido este termino, el
derecho más benigno recobrará su imperium con efectos retroactivos,
resultaría la total ineficacia de la ley temporaria.

Tiempo de comisión del delito

Los límites temporales que se toman en cuenta en el art. 2 del CP para determinar
cuál es la ley más benigna y los constitucionales para prohibir la retroactividad más
gravosa, son los de la comisión del hecho y de la extinción de la condena.
Por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algún
efecto jurídico de la sentencia condenatoria; abarca el registro de la misma en el
correspondiente organismo estatal, el cómputo de sus efectos para obtener
cualquier beneficio o incluso las dificultades que puede acarrear al autor en el
ámbito administrativo o laboral.
Por tiempo de la comisión del hecho debe entenderse el de realización de la acción
típica (y no el de la producción del resultado). La consumación no debe confundirse
con la comisión: si en la acción puede escindirse del resultado, su producción lo
consuma, pero la comisión se habría agotado en la acción; en los delitos
permanentes, la comisión se extiende aún después de la consumación. No obstante,

16
como la actividad voluntaria (comisión) se despliega en el tiempo, tiene un momento
inicial y otro terminal, siendo necesario determinar cuál es el que debe tomarse en
cuenta para ese efecto. La doctrina argentina entiende que es el comienzo de la
actividad voluntaria. Dada la interpretación restrictiva, cabe inclinarse por la posición
de nuestra doctrina, pero además existe otra razón que fuerza esta posición: si bien
el delito se comete desde que una acción se inicia hasta que cesa, cuando una ley
más gravosa entra vigencia en un momento posterior al comienzo de la acción
existe un tramo de ella que no está abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo
que se haga una aplicación retroactiva de ella.
En los delitos cometidos a distancia el tiempo de comisión de la participación está
determinado temporalmente solo conforme a la actuación volitiva del partícipe y no
según el momento de la acción principal. Para cada partícipe debe comprobarse en
forma separada el momento de comisión.

Delitos instantáneos y permanentes

Hay delitos instantáneos y permanentes o continuos.
En los instantáneos hay un momento consumativo y nada más: en un robo el
apoderamiento, en un homicidio la acción de matar.
En los delitos continuos o permanentes hay un estado consumativo que se prolonga
en el tiempo, como en el secuestro (la desaparición forzada lo es), el delito se sigue
cometiendo mientras dura la privación de libertad.

5) Limitaciones personales y funcionales a la ley penal. Inmunidades e

indemnidades.

Limitaciones funcionales y personales:

Debemos tener presente que la ley debe ser aplicada por igual a todos los
habitantes de la Nación cfr, art. 16 de la CN. Sin embargo, respecto de algunas
personas que cumplen algunas funciones, la misma nación establece el
cumplimiento de ciertos requisitos procesales antes de su juzgamiento. El
sometimientos este juicio previo al penal, configura lo que se denomina inmunidad.
Zaffaroni nos dice que no debemos confundir inmunidad con indemnidad.

Inmunidades:
Art 69 CN: Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su
cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva;
de lo que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información del sumario
hecho.
Art. 70 CN: Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público,
podrá cada cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al
acusado y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.

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Inmunidades consulares y diplomáticas:
El art. 116 de la CN que refiere a la Justicia federal establece que le corresponde a
la CSJ y a los tribunales inferiores llevar adelante las causas que correspondan a
embajadores, magistrados o consulares extranjeros.
Además el art. 117 de la CN agrega que en las cuestiones de magistrados,
embajadores o consulares extranjeros, la CSJ ejercerá su competencia de forma
originaria y extraordinariamente.
Además, la convención de Viena establece:
Art. 31: “el agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción del estado
acreditante”.
Art. 32: “El estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus
agentes diplomáticos y de las personas que gozan de inmunidad”.
Art. 37: “Los miembros de familia que formen parte de su casa gozarán de lo
privilegios e inmunidades… siempre que no sean nacionales del Estado receptor”.
La inmunidad se extiende al personal administrativo y técnico y su familia y a los
miembros del personal de servicio.

Indemnidades de las opiniones parlamentarias.

El art 68 de la CN. establece que: ninguno de los miembros del congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que
emita desempeñando su mandato de legislador.
Debemos tener en cuenta que estas indemnidades son de carácter funcional y no
personal: lo que se encuentra fuera de la ley son los actos y no el actor por su
calidad de miembro del congreso. Tampoco se trata de inmunidad, porque cuando el
legislador cesare en su mandato, seguirá amparado por la indemnidad del acto.
¿Cuales son los actos que quedan excluidos de la ley penal?
La acción de opinar o pronunciar discursos:
- Dentro del recinto de la cámara de senadores o diputados.
- En las comisiones.
- Fuera del recinto, pero en el desempeño de sus funciones.
En cuanto a la naturaleza jurídica de estas indemnidades, Zaffaroni afirma que se
trata de una “no-incriminación” de la conducta, es decir, de la exclusión de su
relevancia penal. Como consecuencia de esta postura, quedan también excluidas
las conductas de los cómplices e instigadores.

Unidad 3: Teoría del delito

1) Presentación de la Teoría. Concepto. Funciones. Elementos

El derecho penal contiene y limita el ejercicio del poder punitivo de diferentes

maneras:
- Declaración de inconstitucionalidad de leyes penales manifiestas.

18
 - Protección de libertades amenazadas.
- Interpretando las leyes penales manifiestas.
Como el poder punitivo ejerce su violencia selectivamente, la contención reductora
que debe oponerse el derecho penal, también debe ser selectiva.

Teoría del delito y de responsabilidad de la pena:

● Verificar si están dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial
una respuesta que habilite el ejercicio del poder punitivo (teoría del delito).
● Dados dichos presupuestos, un segundo sistema pregunta cómo debe
responder la agencia jurídica a ese requerimiento (teoría de la pena).

Teoría del delito:

Sistema de filtros que permiten abrir sucesivos interrogantes acerca de una
respuesta habilitante de poder punitivo por parte de las agencias jurídicas.
Constituye la más importante concreción de la función reductora del derecho penal.
Según zaffaroni: es la facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del
delito en cada caso concreto.

Delito: Es la conducta tipica, antijuridica y culpable (analizar en orden). Este

concepto toma en cuenta primero a la conducta (que sea tipica y antijuridica) y luego
a su autor (que sea reprochable su proceder).
Elementos o caracteres del delito: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Si falta uno de ellos, la conducta no se considera delito.
En sentido estricto, una conducta típica antijurídica es un injusto penal (ausencia de
la culpabilidad). El injusto penal puede generar responsabilidad civil sin culpabilidad.

Preguntas que debemos hacernos:

- ¿Hubo conducta? si no hubo, no se hacen más preguntas.
- Si hubo conducta, ¿es típica o no? si la conducta no es típica, no se hacen
más preg.
- Si la conducta es típica, ¿es antijurídica, es decir, es contraria a derecho o
hubo alguna causal que justifica esa conducta? si la conducta típica NO es
antijurídica, no se hacen más preguntas.
- Si la conducta es tipica y antijuridica ¿se le puede reprochar a su autor (es
culpable de esa conducta)? Si la conducta es tipica y antijuridica pero su
autor NO es culpable, no habrá delito. Si la conducta es típica, antijurídica y
culpable, habrá delito.

Evolución histórica:
Se han enunciado múltiples teorías del delito. No obstante, desde hace más de un
siglo las categorías manejadas en todas las teorías no han variado mucho. En
general siempre han oscilado sobre la problemática de las cuatro categorías

19
básicas: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Es indispensable conservar
el método y la teoría estratificada como sistema.

2) Conducta. Concepto. Importancia y Funciones.

Conducta:
Es la primer etapa de análisis. Los delitos son conductas humanas, siendo la
conducta fáctico real. Según zaffaroni los responsables son siempre humanos (En el
caso de una persona jurídica serían los miembros del directorio). Pone un límite a
ppios penales; limita el derecho penal de autor. Se penalizan conductas
exteriorizadas; no se penan pensamientos,(art. 19 de la CN). De este modo
podemos concluir que la conducta es un acto humano que se exterioriza. Zaffaroni
sostiene que la conducta es un hacer voluntario final. Si no hay conducta, termina el
análisis. Tampoco hay conducta cuando no hay voluntad, cfr. art. 34 inc. 1 y 2 del
CP:

Art 34: no son punibles:

● Inc. 1: “El que no haya por el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de
sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. En un estado de inconsciencia no
hay voluntad, por lo tanto, no hay conducta.
● Inc. 2: “El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de
sufrir un mal grave e inminente”. No hay voluntad de obra porque esta se ve
afectada por una fuerza física irresistible, puede ser: Externa: masa
mecánica. Interna: psicológica.

3) Tipicidad. Concepto y función. Estructuras.

Concepto:
El tipo penal es la fórmula legal necesaria al Poder Punitivo para habilitar el ejercicio
formal y al Derecho Penal para reducir la hipótesis de pragmas conflictivos y para
valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión
jurídica.
Constituye el segundo eslabón o “cajón” de la división tripartita del Delito o Injusto
Penal, en este punto debemos encasillar una conducta en un tipo penal
determinado.

Tipo doloso activo: aspecto objetivo de la tipicidad sistemática.

Concepto:
La tipicidad sistemática, o sea, la existencia del espacio problemático se establece
con el tipo legal aislado, o sea, con la mera fórmula que aparece en el texto de la
ley. Ej: art. 79: el que matare a otro.

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 - Elemento interpretables: se individualizan en el lenguaje común, científico o
jurídico.
- Remisiones valorativas: Acuden a valoraciones éticas o jurídicas. Ej mujer
honesta. Son de prohibición constitucional.
- Elementos normativos de recorte: hacen referencia a la antinormatividad.
Aluden a las exigencias de que la acción se lleve a cabo contra la voluntad
del sujeto pasivo. Por ej: apoderamiento ilegítimo del hurto.
- Resultado o mutación física: cambio en el mundo exterior. Nexo de
causalidad, conforme a las equivalencias de las condiciones.
- Sujeto activo: cuando puede ser cualquiera se llama “delicta comunia”.
Cuando solo puede serlo quien tiene ciertos caracteres “delicta propia”
- Sujeto pasivo: (titular del bien jurídico afectado). Sí puede serlo cualquiera se
llama simple y si debe reunir ciertas condiciones es calificado.

Tipo doloso activo: aspecto objetivo de la tipicidad conglobante

Una vez afirmada la presencia del espacio problemático (mediante la función
sistemática) será necesario determinar si lo abarcado por este constituye un
conflicto (función conglobante). Para este paso debemos valernos de la misma
fórmula legal considerada ahora como parte de todo un conjunto orgánico normativo,
es decir, conglobada con el resto de las normas vigentes.
Es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la
conflictividad.

Lesividad: verifica la afectación (por daño o peligro concreto) de un bien jurídico en

forma significativa.

Imputación como pertenencia a un agente:

● Dominabilidad: criterio conforme al cual un hecho puede ser objetivamente
imputable al agente como obra propia.
● Exigencia no banal del aporte del partícipe secundario: parte de la distinción
entre roles, del cual dependerá de las circunstancias objetivas concretas
presentes en el momento de la acción.

Bien jurídico:
Los bienes jurídicos están tutelados por otras ramas del derecho, vida, honor,
libertad, propiedad, son bienes jurídicos conforme al D. constitucional, civil,
internacional, administrativo. La ley penal se limita a seleccionar algunas conductas
que los lesionan y a tipificarlas. De modo alguno se los protege o tutela. Aunque la
ley penal no existiese, los bienes jurídicos seguirán siendo tales. Nos dice Zaffaroni
que el concepto de bien jurídico tutelado por el poder punitivo es falso. En la
mayoría de los casos el poder punitivo en el plano de la realidad poco o nada tutela
los bienes jurídicos y en el plano jurídico tampoco los crea, por ello la idea penal de
bien jurídico tutelado es incompatible con el carácter de la legislación penal. Esta

21
protección no tutela a los bienes jurídicos, esa protección viene dada por el derecho
constitucional y el resto de sus ramas, el derecho penal se limita a exigir una lesión
del bien jurídico para habilitar el ejercicio de poder punitivo.

Lesión al bien jurídico: podemos decir que hay lesión al bien jurídico cuando se
produce una afectación al mismo. Así, se debe determinar en cada situación
concreta si hubo peligro o no para el bien jurídico, si la respuesta es negativa, no es
admisible la tipicidad objetiva. En caso positivo, se cumple el requisito para habilitar
el ejercicio de poder punitivo.

Principio de insignificancia.
Del principio de insignificancia se establece que las afectaciones en significantes de
bienes jurídicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad
objetiva. Juegan en este sentido del principio de última ratio y el propio príncipe
republicano del que se deriva a la exigencia de cierta relación, es decir,
proporcionalidad entre la lesión y la punición: no es racional que arrancar un cabello
ajeno sea una lesión o que apoderarse una cerilla ajena para encender el cigarrillo
que sea un hurto.

Cumplimiento de un deber:
En un estado de derecho, los habitantes deben tener en cada circunstancia la
posibilidad de saber que es lo que se debe hacer conforme a derecho, o sea, saber
qué es lo debido y lo prohibido.
Nada de esto sucede cuando se admite que puede haber colisión de deberes, es
decir, que alguien pueda encontrarse ante dos deberes jurídicos simultáneos y
contrapuestos.
Cuando una norma prohíbe hacer lo que otra prohíbe omitir (el médico que debe
denunciar una enfermedad infecciosa y al mismo tiempo debe mantener el secreto
profesional), existe una aparente contradicción que debe resolverse. Es función de
los jueces compatibilizar las normas y establecer como una recorta o prevalece
sobre otra, o bien, declarar la inconstitucionalidad. El cumplimiento de un deber
jurídico tiene lugar cuando un mandato recorta una norma prohibitiva prevaleciendo
otra sobre ella. (El oficial de justicia que secuestra no incurre en hurto).

Aquiescencia (teoría del consentimiento):

Tiene base constitucional. No hay lesividad cuando el titular consiente acciones que
puedan ser lesivas o peligrosas. La doctrina nacional distingue entre un
consentimiento excluyente de tipicidad y otro justificante. Primero se excluye la
tipicidad en los tipos que requieren la actuación contra voluntad, como la violación,
el hurto, violación de domicilio y el segundo, que es el justificante, opera cuando el
concepto típico no se integra con el elemento, por ej: en las lesiones.
Según Zaffaroni esto siempre debe ser relevado como excluyente de tipicidad, (para
él no hay tipicidad nunca). A su vez diferencia que los tipos que presuponen la

22
voluntad contraria provocan una atipicidad objetiva sistemática y en los que no la
requieren conceptualmente, una atipicidad objetiva conglobante.
Por estas razones llama aquiescencia al género y distingue entre acuerdo que
elimina la tipicidad objetiva sistemática y consentimiento que elimina la tipicidad
objetiva conglobante.

Tipo doloso activo: aspecto subjetivo

El aspecto subjetivo del tipo activo doloso tiene como elemento central al dolo.
Dolo: fin de cometer un delito determinado. Voluntad realizadora de los elementos
del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

La mayoría de la doctrina coincide en la caracterización del dolo como saber y

querer. Es decir, que el dolo presenta dos elementos: uno de conocimiento
(cognitivo) y otro de voluntad (conativo).

Aspecto cognitivo: requiere el conocimiento efectivo y actual de los elementos del

tipo sistemático y conglobante.
Aspecto conativo:
● Dolo directo: de primer grado (el sujeto quiere directamente el resultado). De
segundo grado (el resultado es consecuencia necesaria de los medios
elegidos).
● Dolo eventual: cuando el sujeto representa la posibilidad del resultado y la
incluye dentro de la voluntad realizadora de la conducta elegida. Ej: caso de
los mendigos rusos.

Es necesario distinguir entre fin y resultados concomitantes que quedan abarcados

en la voluntad realizadora como posibles. Cuando se persigue un fin, aunque no se
tenga la certeza de alcanzarlo; el dolo continúa siendo directo. En ocasión, los
resultados concomitantes son los que derivan de los medios elegidos y pueden dar
lugar a:
● Dolo directo (Consecuencia necesaria del medio, cuando su probabilidad de
producción es muy alta).
● Dolo eventual (Consecuencia posible del medio incluida en la voluntad
realizadora).
● Culpa con representación (Consecuencia posible del medio elegido sin
incluirse en la voluntad realizadora).
Los límites entre dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias
y el dolo eventual o indirecto son teóricamente claros: en el primero el resultado se
representa como necesario, en tanto que en el segundo sólo como posible. No
obstante, en los casos concretos pueden generarse dudas, dado que igualmente
existe dolo directo cuando la probabilidad de que no se produzca el resultado se
reduce a una mera esperanza.

23
El dolo no puede presumirse, pero sin embargo, cuando el poder político entiende
que debe enviar un mensaje ,se reemplaza el ppio in dubio pro reo por una ficción
de dolo. Afirmando que habrá dolo cuando así lo entienda el inequívoco sentido
social (el juez).

Error:
Durante años se distinguió entre error de hecho y de derecho, afirmando que el
primero eximiía de la culpabilidad y el segundo era irrelevante. Para obviar las
notorias injusticias, se procuró la asimilación del error de derecho extrapenal con el
error de hecho, negando relevancia sólo al error de derecho penal. Con el tiempo,
esta clasificación de error fue reemplazada por error de tipo según recayera sobre
los elementos del tipo objetivos (el conocimiento sobre lo que se hace). Y por error
de prohibición según recayera sobre la prohibición o antijuricidad de la acción (el
conocimiento de la ilicitud de lo que se hace).

Error de tipo y error de prohibición:

Como el error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo, en todos los casos
elimina el dolo, restando solo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad
culposa si se trata de un error vencible -siempre que se encuentre prevista la
estructura típica para el delito que se trate-
El error de prohibición recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la
acción, por lo que se lo puede subclasificar en error de prohibición en sentido
estricto (antinormatividad) y error de permisión (sobre la justificación). En cualquier
caso el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad del injusto, por lo que
siendo vencible sólo puede tener el efecto de atenuar el grado de culpabilidad del
mismo injusto doloso, pero que en ningún caso afecta al dolo. Por consiguiente, el
error que aquí interesa es el de tipo, pues el error de prohibición es materia propia
de la teoría de la culpabilidad.

Error de tipo:
El error de tipo no es más que la falta de representación requerida por el dolo.
A su vez el error de tipo será vencible cuando el sujeto aplicando el cuidado debido
pueda salir del error en el que se hallaba y por ende no realizar el tipo objetivo, en
tal supuesto si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la
conducta será típica por imprudencia pero nunca por dolo. Cuando la gente
aplicando el cuidado debido tampoco hubiese podido salir del error en el que se
hallaba, la acción no sólo será típica del tipo doloso sino también de su eventual
tipicidad culposa. En síntesis, el error de tipo siempre excluye siempre la tipicidad
dolosa (sea vencible o invencible), siendo vencible puede haber tipicidad culposa,
cuando sea invencible elimina también toda eventual tipicidad culposa.
El error de tipo puede recaer sobre:

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 - Los elementos del tipo objetivo (interpretables, normativos, remisiones
valorativas)
- Previsión de la causalidad: la aberratiu ictus, el error en el objeto y el dolus
generalis.
- La calidad requerida en la delicta propia.
- La calidad requerida en el sujeto pasivo.
- La dominabilidad (el falso consentimiento o la ignorancia sobre la
determinabilidad).
- La banalidad del aporte en la participación secundaria (no actúa con dolo de
participación el que ignora la no banalidad de su parte).

Problemas de disparidad entre el plan y el resultado:

La esencialidad o inesencialidad de la discordia en lo sucedido respecto de lo
planeado, siempre debe establecerse conforme al plan concreto del hecho, o sea,
según el grado de concreción del dolo en el plan.

Dolo general:
Siguiendo con la disparidad entre plan y resultado tenemos la vieja teoría de
Farrinacio: el dolo general. Se niega la necesidad de buscar el límite mencionado
supra, porque imputa cualquier mutación siempre que se la haya querido causar o
causar una equivalente. Ej: quería matar a un ser humano, mató a un ser humano.

Aberratio ictus:
La mayor discusión se produjo siempre alrededor de la aberratio ictus o error en el
golpe: el que dirige el ataque contra un objeto y alcanza a otro equivalente (quiso
matar a Juan y mató a Pedro). La mayor parte de la doctrina rechaza hoy la tesis
medieval del dolo general y considera que existe una tentativa de homicidio en
concurso ideal con un homicidio culposo. La solución para la llamada aberratio ictus
dependerá de que lo realmente sucedido sea o no indiferente para el plan concreto:
el que quiere matar a alguien de un grupo, concreta el dolo en su plan hasta ese
límite y, si efectivamente logra matar a alguien del grupo, habrá obtenido el
resultado propuesto. Por el contrario, el que desea matar a una persona
determinada y no lo logra, no puede ser imputado más que por tentativa en concurso
con el homicidio culposo realmente cometido, siempre que ese resultado no lo haya
incorporado a su voluntad realizadora conforme a las reglas que rigen el dolo
eventual.

Adelantamiento o atrasamiento del resultado

En caso de equivalencia de objetos alcanzados, se procura emplear para resolver
los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por
el agente, considerando que son todos casos de disparidades inesenciales que no
afectan al dolo. Los ejemplos de adelantamiento son los de quien mata a golpes a la
víctima, que solo queria atontar para matar luego o de la pistola que se dispara

25
mientras apunta; los atrasos se ejemplifican en el caso de quien cree que ha dado
muerte a la víctima y la arroja al mar, donde en realidad muere ahogada.
Debemos distinguir tres supuestos:
a) En los de adelantamiento en los que el resultado se produce antes que el
comienzo de la acción, no es posible imputar más que por culpa.
b) En los de atraso en que hay dos acciones, porque hubieron dos resoluciones
diferentes, no puede haber otra solución que el concurso real. (Quien decide
matar y cuando cree que ya lo ha hecho, decide arrojar el supuesto cadáver
al mar, incurrirá en una tentativa de homicio y eventualmente en un homicidio
culposo en concurso real).
c) La cuestión de esencialidad e inescencialidad entre lo planeado y lo sucedido,
se plantearán sólo en la última categoría (en esta categoría), o sea, cuando
hay una única resolución (matar y arrojar al mar) y la mutación se produce, al
menos, en la etapa de tentativa. Valen las misma reglas de la concreción del
dolo para la aberratio ictus, siendo indiferente el adelantamiento o el atraso; o
sea, una discordancia inesencial.

Error en la persona o en el objeto.

El llamado error en la persona o en el objeto da lugar a supuestos de ausencia de
tipicidad objetiva o de error de tipo cuando se trate de objetos no equivalentes: el
que golpea a un maniquí creyendo que es una persona, el que dispara contra una
persona creyendo que es un animal. La equivalencia no es material sino jurídica
(elimina la tipicidad).
Cuando se trate de objetos equivalentes, por ej: quien quiere dar muerte a una
persona que la individualiza mal, esta identificación errónea no tiene relevancia en la
exclusión del dolo, no es contradictoria con la concreción del dolo como
determinante. Las hipótesis planteadas en el plan han sido realizadas y agotadas
conforme a los designios y la causalidad no se ha separado en lo planeado;
tratándose de un puro error en la motivación. Por lo tanto: no se excluye la tipicidad.

Errores sobre agravantes y atenuantes.

En razón de contenidos injustos del hecho, mayores o menores, la ley distingue a
veces entre tipos: A) básicos, B) calificados o agravados y C) privilegiados o
atenuados. (el error sobre agravantes o atenuantes no elimina la tipicidad)
A) Falsa suposición de agravantes: el que cree matar al padre pero mata a una
persona que en realidad no era su padre, no comete parricidio (art. 80 CP),
pero de todas formas comete un homicidio (art. 79 CP).
B) Ignorancia de atenuantes existentes en la tipicidad objetiva: cuando el sujeto
cree que falsifica monedas de curso legal y en realidad solo falsifica moneda
extranjera, sólo puede ser penado por falsificación de moneda extranjera.
C) Ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad objetiva: quien
mata a alguien sin saber que es su padre, comete un homicidio simple porque
no tiene dolo de parricidio.

26
Falsa suposición de atenuantes: el agente cree que extorsiona con una amenaza
contra el honor, cuando en realidad lo hace con una amenaza contra la vida; cree
que falsifica moneda extranjera y falsifica moneda de curso legal en el país. Aquí la
tipicidad básica estaría completa, tanto objetiva como subjetivamente. Esta
consecuencia es en general rechazada por la doctrina, que apela a la llamada
subjetivización de las atenuantes, consagrada incluso legalmente por el código
alemán.

Elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo (NO todos lo requieren) pudiendo
ser:
Los elementos subjetivos distintos del dolo son de dos clases: a) Ultra Finalidades.
b) Elementos de ánimo.
Ultra finalidades:tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular
dirección que trascienda el tipo. Pueden ser:
- Delitos incompletos de dos actos. art. 80 inc. 7. (homicidio para ocultar otro
delito)
- Cortados delitos de resultados: art. 258. (depende de dos personas, doy la
coima, el otro labra el acta).
Elementos de ánimo: dan lugar a los llamados delitos de tendencia, caracterizados
porque la voluntad de la acción asume una modalidad particular que no se
exterioriza de forma completa.
También llamadas disposiciones internas: art. 80 inc. 2, 208 inc. 1 (ensañamiento-
alevosía).

Tipo culposo activo:

Las viejas legislaciones tipificaban el llamado crimen culpae, penando la comisión
culposa de cualquier delito, hoy casi todas las legislaciones siguen el criterio de la
ley Argentina, es decir, el del número cerrado (numerus clausus) de tipo culposo.
En tanto el tipo doloso individualiza la acción prohibida por el fin perseguido por ella,
el tipo culposo lo hace en razón de que la programación de la causalidad por violar
un deber de cuidado, produce el resultado típico. Esto no significa que la acción
imprudente no tenga finalidad, simplemente no individualiza la conducta prohibida en
razón de esa finalidad, sino en razón de la falta de cuidado con que se la persigue.
La finalidad es indispensable para averiguar cuál era el deber de cuidado, esto
obedece a que los tipos culposos son tipos abiertos, es decir, que necesitan una
norma de cuidado que los complete o cierre. Del tipo culposo, se impone un avance
en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad, en un primer momento se
averigua conforme a la acción realizada cuál era el deber de cuidado, en el segundo
se averigua si la acción realizada viola dicho deber.
Se suele clasificar a la culpa en culpa con representación o sin representación.
● Culpa con representación: en la primera, el agente se representa la
posibilidad de que su acción produzca el resultado. (Tiene consciencia de que
la acción típica puede producirse en razón del peligro que genera su acción).

27
 ● Culpa sin representación: pese a tener conocimientos que le permitieran
representarse esa posibilidad de producción del resultado, no los actualiza
(no los trae a su mente pensando en ellos), y por ende, no se la representa,
es decir, no tiene consciencia del peligro que está creando su acción.
Para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir, que no es
necesaria la actualización (pensar en ello).

Tipo objetivo sistemático:

El tipo objetivo sistemático en la culpa es muy reducido. Lo único que se ha
planteado es la función del resultado. Se ha exagerado la importancia del resultado
dentro de la tipicidad culposa, al punto de que por momentos se olvidó que siempre
se trata de la prohibición de una conducta y que el desvalor de esta radica en la
violación del deber de cuidado en la programación de la causalidad; no se prohíbe el
programa por su finalidad sino por su defecto.
Si bien el tipo objetivo culposo no puede explicarse desde el resultado, tampoco es
opuesta la posición extrema que pretende eliminar el resultado. Se olvida con ello
que el resultado es decisivo para distinguir un injusto administrativo de un delito de
lesiones culposas. En la tipicidad culposa el resultado es un componente de azar del
que no se puede prescindir. Puedo realizar una conducta temeraria todos los días
durante 10 años, pero sólo será típica cuando lesione a alguien.
Tipicidad conglobante: culpa temeraria y previsibilidad:
El segundo requisito típico elemental es que el resultado haya sido previsible por el
agente (con independencia de que lo haya previsto o no), pues de lo contrario no
será más que un accidente (caso fortuito).
Existe una negligencia cuya gravedad elimina toda duda respecto de la violación de
un deber de cuidado y la previsibilidad del resultado: es la que se presenta cuando
el juzgador, al colocarse en la posición de un tercero observador ex-ante, hubiese
podido tener la clara impresión de la exteriorización de un plan dirigido a la
producción del resultado. éste es el caso de la culpa temeraria; existe una tipicidad
dolosa que no se completa por falta de tipicidad subjetiva (no hay dolo).
En este caso, la previsibilidad (posibilidad de producir el resultado es muy clara), y
está implícita en la dominabilidad, pero solo será temerariamente culposa cuando el
agente hubiese alegado razones valederas para haber creído seriamente que el
resultado sería evitado o que no se produciría (Conduce temerariamente pero cree
que no va a matar a nadie porque es piloto del TC 2000).

Culpa no temeraria: para establecer la previsibilidad del resultado cuando la culpa

no fuese temeraria (y distinguirla de la producción accidental o fortuita del resultado):
debe tenerse en cuenta la capacidad personal de previsión del agente, pues no
todos los habitantes incluso al compartir la misma cultura; tienen la misma
capacidad, ni tampoco todos disponen de los medios técnicos necesarios para eso.
El deber de cuidado no deja de ser objetivo en razón de que la previsibilidad se
establezca conforme a la posibilidad individual del agente, porque no depende de lo

28
que el sujeto haya previsto, sino de lo que debía prever en razón de su capacidad
individual de previsión.
En este sentido debe distinguirse entre:
● Las conductas corrientes y usuales;
● Las conductas de riesgo.
En las últimas, cuando se carece de los conocimientos o medios necesarios para
prever el resultado, el deber de cuidado consiste en abstenerse de realizar la
conducta.

Deber de cuidado:
De esta forma para poder definir y entender el significado del deber objetivo de
cuidado debemos ubicar toda acción u omisión llevada a cabo por una persona ante
una situación de riesgo o peligrosa y ante la cual el sujeto actúa de modo negligente
o descuidado dando lugar a la aparición de un resultado típico previsible y evitable
ex ante. Por tanto el deber de cuidado está directamente relacionado con el deber
de diligencia ante una situación de riesgo o peligrosa que en atención al principio de
intervención mínima del derecho penal entendemos que debe tratarse de una
gravedad suficiente para distinguir el ilícito penal del administrativo.

Tipos omisivos:
Las normas que se deducen de los tipos siempre son prohibitivas en el sentido de
que prohiben algo, pero toda norma prohibitiva puede enunciarse en forma
propiamente prohibitiva o en forma imperativa. La diferencia entre el tipo activo y el
omisivo se halla en la forma de enunciar la norma. En tanto que la norma que se
deduce de un tipo activo asume un enunciado prohibitivo, la deducida de un tipo
omisivo asume un enunciado imperativo.
De este modo podemos concluir que el tipo omisivo exige una conducta debida y
sino se realiza la conducta se pena el incumplimiento de dicha conducta debida.

Inexistencia de la omisión pre típica:

En el plano pretípico no existen omisiones, sino sólo acciones, debido a que la
omisión no es el puro y simple no hacer (omisión no es ausencia de acción). Como
la omisión no es una mera no acción, sino un no hacer algo, siempre habrá que
tener una instancia de comparación valorativa, por lo cual el concepto de omisión es
necesariamente normativo.
De este modo podemos concluir que:
● En el plano pretípico, solo existen acciones.
● En el plano típico pueden existir dos estructuras: a) una que prohíbe las
conductas que describe (tipo activo). b) otra que prohíbe las conductas
distintas a la que describe (tipo omisivo).
Tipo objetivo sistemático.
El tipo omisivo -al igual que el activo- presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo,
ambos con características particulares debidas a la peculiaridad de su estructura. El
tipo omisivo sistemático, por su naturaleza, debe captar ante todo, una situación

29
objetiva que se da a llamar situación típica. La situación típica en el art. 108 es
encontrarse frente a una persona amenazada por un peligro cualquiera. La acción
indicada debe realizarse solo en esa situación típica, dado que todos los tipos
omisivos son circunstanciados.
El núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta de la
ordenada. El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta
ordenada, de lo contrario su conducta distinta de la ordenada será atípica.

Clasificación de los tipos omisivos.

Conforme al criterio dominante, hay tipos en que la estructura omisiva no se
corresponde con una estructura activa, o sea que solo aparecen en forma que la
norma deducida siempre es imperativa. Son los usualmente llamados propios delitos
de omisión (art. 108 CP).
A diferencia de estos la doctrina denomina impropios delitos de omisión a los que
tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equiparan.
Como consecuencia de que la estructura omisiva es aquí equiparada con a una
estructura activa, requiere que el bien jurídico se vea afectado de igual forma que en
el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados porque la ley,
debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulación, limita el círculo de
autores a quienes se hallan en una particular relación jurídica que se considera
fuente de obligación de actuar en la situación típica.
La nota diferencial de los impropios delitos de omisión consiste en que, al tener una
estructura equiparable o paralela a la activa, sus autores no son indiferenciados,
sino que se hallan, respecto del bien jurídico, en lo que la doctrina llama posición de
garante, o sea, que se trata de la delicta propia.
Son tratados conjuntamente con los delitos omisivos como una categoría delictiva
estructural independiente, introduciendo la distinción entre las omisiones de
cualquiera (delitos propios de omisión) y las omisiones de los garantes (impropios
delitos de omisión).

Inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos:

Se insiste en que solo unos pocos tipos impropios de omisión se encuentran
escritos, pero aún cuando no lo estén, detrás de cada tipo activo hay un tipo omisivo
no escrito que debe construirlo el juez; siguiendo el modelo de los impropios delitos
de omisión legalmente tipificados. Esa es la opinión de la doctrina mayoritaria, a
pesar de que la analogía se encuentra proscrita en la constitución.
A través del derecho comparado se puede observar (Código alemán, español, etc) la
introducción de criterios generales para sustituir la posición de garante, suele
establecerse una equivalencia de la omisión con la acción. Por un lado, se crea una
cláusula de equivalencia, pero, por otro también se introduce una cláusula de
correspondencia que permite disminuir la pena cuando la conducta diferente de la
ordenada no tenga igual contenido ilícito que el de la que causa el resultado (activa).
En el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas, pero se ha mantenido
en la doctrina el sostenimiento de una construcción analógica fundada en la

30
necesidad de considerar inadmisible la impunidad de quienes cometan impropios
delitos de omisión no escritos.

La posición de garante.
Suele reconocerse como fuente de la obligación de actuar la posición de garante,
emergida de la ley, del contrato, y de la conducta anterior o precedente del sujeto.
Se trata de una posición especial de garantía, pues si bien, todo garante tiene el
deber de actuar, no todo el que tiene deber de actuar es garante.
Según la tesis más corrientes en cuanto a la posición del garante como base
limitadora de la construccion analogicam se sostiene que el deber de actuar
derivado de la ley misma s erige en deber de garantía:
A) cuando imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos;
pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda. El caso del
jardinero despedido que ve al niño ahogarse en la piscina y no lo salva, el mismo no
estaba más obligado que cualquier otro habitante (autor de un delito de omisión
propia).
B) El deber legal suele sostenerse que se erige también en deber de garante cuando
el sujeto es legalmente responsable de un determinado ámbito o sector de la
realidad. Ej: el médico de guardia que tiene a su cuidado un paciente.
C) Un tercer grupo se presentaría cuando el sujeto activo tuviese un especial poder
respecto de la protección o vigilancia de los bienes jurídicos de un tercero, como es
el caso de los empleados de la fuerza de seguridad.
D) El deber legal que emerge de la relación de un sujeto con una fuente de peligro.
Ej: aquél que tenga bajo su cuidado una fiera.

Clasificación de tipos:
S/ la concreción de la descripción legal:
● Tipos cerrados: contienen en su totalidad la conducta prohibida, se critica que
no se debe individualizar de tal forma todas las conductas prohibidas.
● Tipos abiertos: surgen como respuesta al tipo cerrado, estas normas
contienen una parte de la conducta y luego remiten a otras normas, de esta
forma el juez puede complementar la norma. El mismo ordenamiento nos
otorga elementos de cierre, es decir, normas complementarias.
● Leyes penales en blanco: Son disposiciones en donde solo la sanción está
claramente fijada pero el precepto no está totalmente determinado en su
contenido (está incompleto) y debe ser completado por otra ley, decreto o
reglamento.
● Impropias: remiten a otra norma dentro del mismo
ordenamiento jurídico.
● Propias: se trata de una ley emanada por el PL, que debe ser
completada, remitiéndose a una norma de inferior jerarquía.
● Externas: remiten a otras normas de igual o mayor jerarquía.

31
 ● Leyes ejemplificativas: por ejemplo la estafa, brindan ejemplos de las
conductas prohibitivas y dejan abiertas a criterio judicial.

S/ Calidad requerida en el sujeto activo:

● Comunes: cualquier persona los puede realizar
● Especiales: requieren ser realizados por una persona en específico:
● Propios: plus en el mismo tipo penal (Funcionario público
que…).
● Impropios: normas que gravan la conducta.

4) Antijuricidad. Concepto. Naturaleza

Concepto:
Es la contradicción de la conducta con el orden jurídico. La conducta penalmente
típica es antinormativa, pero no es antijurídica aún, porque puede estar amparada
por un precepto permisivo (causa de justificación), que puede provenir de cualquier
parte del ordenamiento jurídico. Cuando la conducta típica no está amparada por
ninguna causal de justificación, ya no solo es antinormativa, sino también
antijurídica.
La antijuridicidad no está dada por el derecho penal, sino por todo el orden jurídico.
La legislación penal no sólo se deduce en normas prohibitivas, sino también en
preceptos permisivos: la interpretación ono contradictoria de las primeras es el orden
normativo, la interpretación no contradictoria de los preceptos permisivos.

Antijuricidad material y formal

No existen dos conceptos de antijuridicidad. La antijuricidad siempre es material, ya
que implica la efectiva afectación a un bien jurídico, para cuya determinación el
legislador a veces no tiene más remedio que recurrir a pautas sociales de la
conducta. Pero la antijuricidad también siempre es formal, porque su fundamento (a
veces no toda su determinación), no puede partir más que de la ley. En este sentido,
no puede existir un injusto legal y otro supralegal, sino que todos los injustos son
legales con un contenido material de lesividad. De la negación de la existencia de un
injusto supralegal, deriva la afirmación de la inexistencia de causas de justificación
supralegales.

Antijuridicidad y unidad del orden jurídico.

En este sentido, una conducta lícita en el ámbito del derecho o no puede ser ilícito
en otro. No obstante, nadie impide que una acción considerada lícita por una rama
del derecho, no pueda generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes
fundamentos de responsabilidad: toda vez que estos fundamentos son diferentes, el
escándalo jurídico no se produce y la unidad o no contradicción del orden jurídico se
mantiene. Por ejemplo como puede ser la ilicitud administrativa de la presencia del
agente en el lugar del hecho justificado (el agente policial que se defiende

32
legítimamente que se defiende frente una agresión en un prostíbulo, pero que en
ese momento estaba incumpliendo su deber de servicio en otro lugar.

Antijuricidad objetiva e injusto personal

En cuanto a la antijuridicidad, esta es objetiva en dos sentidos: A) en principio, la
antijuridicidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio
predominantemente fáctico y no valorativo: el juicio subjetivo (valorativo) viene
hecho por la ley, que se limita a concretarlo con la derogación de un ámbito de
libertad constitucional y la consiguiente afirmación definitiva de la prohibición por la
ausencia de un permiso legal que mantenga ese originario status normativo. B) en
otro sentido, la antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad
exigible al sujeto de realizar otra conducta motivandose con la norma, es decir, lo
que pertenece a la culpabilidad.

La justificación no exige elementos subjetivos

Se sostiene que es necesario que el agente que opera en una causa de justificación
tenga conocimiento de las circunstancias objetivas en las que actúa: sepa que está
siendo agredido, que lo amenaza un mal mayor, etc. Estos requerimientos
constituyen los llamados elementos subjetivos de justificación. Quienes los requieren
sostienen que no es necesario que alguien abarque la comprensión de la juridicidad
de la acción, sino sólo de las circunstancias objetivas del permiso correspondiente.
Si lo vemos desde la perspectiva del tipo sistemático, se trataría de una
ultrafinalidad, pues el agente actuaría dolosamente (dirigiría su acción a la obtención
del resultado típico), para obtener otro resultado (evitar un mal mayor, evitar una
agresión, etc).
Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que un
precepto permisivo confirma la vigencia de un ámbito de licitud o libertad, la
exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificación aparece como
totalmente innecesaria e incluso aberrante para un estado de derecho: nadie tiene
porqué conocer en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho,
pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa que
está haciendo.
En la doctrina nacional se destaca por su claridad la opinión de Nino: el estado de
necesidad, legítima defensa y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la
respectiva acción con independencia de motivos, intenciones y creencias del agente.
Esta conclusión está impuesta por el derecho liberal, según la cual el derecho penal
no va dirigido a prevenir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una auto-
degradación moral del agente, sino situaciones socialmente indeseables. El que
previene sin saberlo un mal mayor o repele sin querer una agresión, no da lugar a
una situación indeseable que el derecho trate de prevenir, cualquiera sea el efecto
que su acción produzca sobre el valor de su carácter moral.
Se ha sostenido que en nuestra legislación estos elementos son necesarios en base
al texto del art. 34 del CP, a partir de las expresiones “en defensa” (inc. 6) o “evitar”
(inc. 3). En principio, cabe recordar que la ley no puede violar la constitución, y si

33
bien las citadas expresiones pueden ser equívocas, dentro de su resistencia
semántica cabe el sentido que no implica ninguna referencia a elementos subjetivos
en la justificación.

Las causales de justificación en particular

Todas las causas de justificación son ejercicio de derecho, surgen de cualquier
ámbito jurídico. En la ley penal se regulan dos de carácter general:
La legítima defensa (Art 34 CP).
El estado de necesidad justificante (Art 34. inc 3 CP).

La legítima defensa (Evolución)

En la legítima defensa cabe preguntarse si en caso de que exista una agresión
ilegítima se elimina la ponderación de bienes o males en conflicto o bien, si por el
contrario deben tomarse en cuenta y establecerse en qué medida. La respuesta a
esta pregunta dividió a la doctrina entre objetivistas y subjetivistas.
Para los objetivistas, su función es la defensa del orden jurídico, estos se remontan
a Hegel donde se exige una ponderación de bienes.Desde esta perspectiva, la
legítima defensa se asemeja al concepto hegeliano de la pena, y como defiende el
orden jurídico, la aproxima al cumplimiento de un deber.
El subjetivismo rechaza lo mencionado ut supra, para ellos, la función es la defensa
del derecho subjetivo injustamente agredido. Tienen su origen en el contractualismo
y afirma que cuando el estado no puede acudir en defensa de los derechos
naturales de las personas, cesa el deber de obediencia de los individuos para con el
estado porque sino puede tutelarlo, tampoco puede exigirle obediencia. Para el
subjetivismo no importa el daño que se haga en la defensa, que estará dado por una
necesidad que no conoce ley.
La doctrina más extendida supera este debate limitándose a fundar la legítima
defensa en el principio de que el derecho no tiene porque soportar un injusto,
partiendo del reconocimiento del carácter subsidiario de la legítima defensa, es
decir, de que la defensa solo puede ser legítima cuando no es posible apelar a los
órganos o medios establecidos jurídicamente.
Su fundamento no es otro que el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa
cuando el estado no puede proporcionar con eficacia.
Como todo derecho, el ejercicio de la legítima defensa tiene límites, de modo que
aquí la necesidad conoce una ley que la limita, que es la racionalidad. A diferencia
de la tradición legislativa germana -que se refiere a la defensa necesaria-, la
argentina se ha referido siempre a la defensa legítima, con lo que expresa que la
necesidad es un requisito, pero que el límite en definitiva es jurídico y está dado por
la racionalidad.

El fundamento de la legítima defensa:

La legítima defensa se basa en el principio que por regla general nadie está obligado
a soportar lo injusto. Este permiso de habilita A) ante una agresión ilegítima, B) debe

34
ser necesaria para repelerla, C) además debe ser racional y D) no provocada. (Art.
34,inc. 6, 7 CP).

Agresión ilegítima
La agresión ilegítima demanda tres requisitos: a) conducta humana, b) agresiva y c)
antijurídica. No puede haber legítima defensa si no hay conducta o humana o no se
admite la legítima defensa contra lo que no sea una acción humana. De este modo
podemos concluir que no existe legítima defensa contra animales sino un estado de
necesidad justificante.
Tampoco puede haber legítima defensa -sino sólo en estado de necesidad- contra la
amenaza proveniente de un involuntario, de quien se halla bajo el efecto de una
fuerza física irresistible o de un acto meramente reflejo o automático. En lugar,
puede haber legítima defensa contra conductas de niños e inimputables, aunque,
dado el requisito de la racionalidad como limitativo de necesidad, el ámbito de
permiso se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la
voluntad hacia la producción de una lesión. En castellano, agredir a alguien es
acometer para matarlo, herirlo o producirle algún tipo de daño. La agresión ilegítima
no requiere ser típica por lo que no cabe hablar de dolo cuando no hay tipicidad, por
lo cual es correcto requerir meramente una voluntad lesiva y excluir del ámbito de la
agresión al obrar imprudente (tipos culposos).
Quien conduce peligrosamente violando normas de tránsito, pero es advertido por
su acompañante y persiste en su forma de conducción obviando al pedido de
detenerse, agrede la libertad y seguridad del acompañante en forma intencional y
por consiguiente, estará justificada por legítima defensa la conducta de este si
amenaza con un arma al conductor para que detenga el vehículo.
Cuando un sujeto no puede contener los acontecimientos que produjo por una
imprudencia, no hay legítima defensa. Tampoco hay legítima defensa si por
circunstancias de un caso fortuito alguien obrare como una masa mecánica, estos
casos pueden dar lugar a conductas necesariamente defensivas en virtud de
quienes ven afectados sus bienes jurídicos, pero siempre dentro de los límites de la
necesidad justificante y no de la legítima defensa.
La conducta agresiva debe ser, además, ilegítima, lo que es sinónimo de
antijurídica, es decir toda conducta lesiva que afecta bienes jurídicos sin derechos.
Debido a que la acción agresiva debe ser antijurídica, resulta inadmisible la legítima
defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurídico o que tenga
lugar dentro del ámbito de la juridicidad.

Necesidad de la acción defensiva.

La acción debe ser necesaria, lo que implica que si hay otra conducta menos lesiva
o no lesiva susceptible de evitar la lesión, la conducta deja de ser legítima. Tampoco
es necesaria la defensa cuando existe la posibilidad de impetrar la intervención de
funcionarios o seguir un procedimiento que neutralizaria tal efecto lesivo. La
racionalidad puede limitar la eficacia justificante de la necesidad.

35
Racionalidad de la legítima defensa
El requisito de racionalidad significa que se excluyen de la legítima defensa los
casos de lesiones de inusitada o aberrantemente desproporcionadas. En el estado
de necesidad el orden jurídico acepta la producción del mal menor, y por ello, el
límite de la justificación está dado por la determinación de este. En la legítima
defensa no existen límites que provienen de la ponderación de males que devienen
del estado de necesidad, sino que se impone la existencia de racionalidad como
ausencia de disparidad escandalosa. En el estado de necesidad se pesan los males
cuidadosamente; en la legítima defensa solo se mira que un platillo no esté
demasiado sobrecargado y la balanza no se incline solo hacia ese lado. Zaffaroni
nos dice que este límite no implica renunciar al fundamento subjetivista, sino que es
reconocer que no existe orden jurídico que permita el individualismo tal que lleve la
defensa de los derechos hasta el extremo de hacer insostenible la coexistencia,
convirtiendo la vida social en una selva. Para ser precisos, la racionalidad de la
legítima defensa existe que al momento de ejercerla, seamos idóneos con el medio
utilizado, porque en caso de “defenderse” con una bazooka de alguien que está
desarmado, no nos estaremos defendiendo sino que estaremos agrediendo.
Falta de provocación suficiente
Debe considerarse a la provocación como una conducta anterior a la agresión y que
esa conducta sea jurídicamente desvalorada de tal forma que haga caer el ppio que
nadie está obligado a soportar lo injusto
Ante todo, la conducta debe ser provocadora, lo que significa que debe operar como
motivo determinante para la conducta agresiva antijurídica. Si el agresor hubiese
ignorado la primera provocación, aún permanecería en el ámbito de la legítima
defensa, pues no habrá provocado la agresión ilegítima.
Además, no basta el carácter provocador de la acción para excluir la justificación,
sino que es menester que esta sea suficiente. Su eficiencia dependerá de dos
caracteres, uno positivo y otro negativo. El primero es la previsibilidad de que la
conducta se convierta en motivadora de la agresión en forma determinante. Esta
previsibilidad debe estar dada de modo tal que la más elemental prudencia aconseje
la evitación de la conducta. Por otra parte, en el cálculo de previsibilidad anterior no
deben computarse las características personales del agresor negativas para la
coexistencia, como matonismo, agresividad, irascibilidad, etc. Estos caracteres no
deben tomarse en cuenta cuando la provocación constituya una lesión al sentimiento
de piedad, como por ejemplo el caso del que se dedica a molestar sistemáticamente
a un débil mental, a un anciano o a un discapacitado, matar animales por crueldad,
etc.
En síntesis, puede decirse que la provocación es la conducta anterior del que se
defiende, que da motivo a la agresión y que se desvalora jurídicamente como
suficiente cuando la hace previsible. sin que a este efecto puedan tomarse en
cuenta las características personales del agresor contrarios a los principios
elementales de coexistencia, salvo que la agresión que se funde en estas

36
características sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad
(humillaciones a un anciano, maltrato animal, etc).

Defensa de terceros
El art 34 inc. 7 del CP establece que no son punibles el que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) (agresión
ilegítima) y b) (razonabilidad del medio empleado para repelerla) del inciso anterior y
caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no
haya participado en el ella el tercero defensor. Zaffaroni nos dice que es correcta la
posición de la doctrina nacional entendiendo que el mero conocimiento de la
provocación no importa participación en ella sino que se requiere participación en el
hecho provocativo.

Presunción de la legítima defensa

Dos supuestos: a) Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de
aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias,
cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
b) Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.
Se trata de dos supuestos de presunción juris tantum establecidos en favor del
agredido.

Estado de necesidad justificante

Se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio
menos ofensivo para evitar la lesión. El inc. 3 del art. 34 del CP limita el estado de
necesidad justificante para el caso de aquella persona que haya causado el mal
menor evitando el mal mayor, esto hace que el homicidio nunca pueda justificarse
por estado de necesidad.
Tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante pueden provenir de
una conducta humana o de una fuerza de la naturaleza. La coacción puede ser
estado de necesidad justificante o exculpante. Si se amenaza de muerte a un sujeto
para que cometa un delito contra la propiedad aquella será justificante de la
conducta del amenazado que afectó dicho bien jurídico. En lugar, cuando se
amenaza de muerte para obligar a matar el coaccionado solo actúa inculpablemente
respecto del homicidio por él perpetrado.

Legítimo ejercicio de derechos

Existen límites controvertidos respecto de ciertos deberes de injerencia, cuya
solución depende de la amplitud que se les reconozca a derechos fundamentales,
como la integridad física, la libertad ambulatoria, la privacidad, etc. Esta enunciación
demuestra que su análisis depende y refiere a diferentes ámbitos del saber jurídico
(constitucional, administrativo, etc) y que la pretensión de resolverlos en sede penal
importaría un avance indebido sobre estos. De allí a que el art. 34 inc. 4 del CP se

37
refiere al legítimo ejercicio de derechos como modo de remisión a todo el orden
jurídico.
Si bien la naturaleza última de toda causa de justificación es el ejercicio de un
derecho, la específica mención de este género cumple con la sana función de
vincular la justificación a todo orden jurídico.

El menor contenido injusto art. 35 CP

El art. 35 establece: “el que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por
culpa o imprudencia”. Creemos que pueden plantearse hipótesis de exceso en los
casos de legítima defensa y de estado de necesidad justificante. La coacción queda
abarcada sólo cuando configura un estado de necesidad justificante.

5) Culpabilidad. Concepto. Elementos

Concepto
Es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en
su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder
punitivo que puede ejercerse sobre este. Este juicio resulta de la síntesis de un juicio
de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el
momento del hecho con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para
alcanzar situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su
peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de
vulnerabilidad.

Insuficiencia de este reproche para indicar criterios de contención del poder punitivo.
A) En la culpabilidad de acto la personalidad sirve para señalar el catálogo de
posibles conductas que el sujeto tenía a su disposición, el menú del que pudo
servirse a la hora de elegir. No se le reprocha la personalidad misma sino el
ámbito de decisión que su personalidad contribuye a configurar. En función
de la personalidad se le reprocha que hizo.
B) En la culpabilidad de autor no importa el catálogo de posibles conductas, sino
que se le reprocha la personalidad de la misma, el injusto solo sirve como
síntoma que permite al funcionario reprocharle al agente su ser. En función
del injusto se le reprocha lo que es.

Zaffaroni nos dice que este reproche de acto corresponde a una forma que está
inspirada en la ética tradicional. Aunque solo en la forma, porque el juicio en sí no es
ético, dado que no toma en cuenta la selectividad del sistema penal. Dado que el
juicio de reproche es selectivo y discriminatorio no es ético, y como no es ético no
legitima el ejercicio del poder punitivo. Se dice que hay una co-culpabilidad de la
sociedad en cuanto a la persona que delinque respecto a no haberle proporcionado
el contexto ideal para que éste se desarrolle y que había que descargarsela al
agente al momento de cuantificar la pena.

38
Agrega Zaffaroni que no puede ser ético un juicio que habilita un poder que
prisioniza según la vulnerabilidad de las personas, o sea, que se representa como
una epidemia para aquellos que están más expuestos socialmente. Pero no solo no
es ético, sino que tampoco es racional porque no lo es proponer a las agencias
jurídicas que agoten su potencial de contención del poder punitivo ignorando su falla
ética más notoria. Esto nos muestra que el sistema penal posee diferentes grados
de peligrosidad, según características personales y el status de los habitantes.
Efectivamente, la selección se produce teniendo en cuenta una situación de
vulnerabilidad, en la que juega un papel determinante el estado de vulnerabilidad.
Sin embargo, algo suele hacer la persona para alcanzar esa situación concreta de
vulnerabilidad. A nadie se le puede reprochar su estado de vulnerabilidad, sino que
solo puede reprocharse el esfuerzo personal realizado para alcanzar la situación en
la que el poder punitivo se concreta.
En síntesis, puede afirmarse que la culpabilidad por la vulnerabilidad no es una
alternativa a la culpabilidad como reproche formalmente ético, sino un paso
superador de esta, que -como todo proceso dialéctico- la conserva en su síntesis.
Afirmada la culpabilidad formalmente ética como culpabilidad pura por el hecho,
conforme el ámbito de autodeterminación con que el sujeto pudo deliberar y
señalando conforme a ella un cierto grado de reproche, la culpabilidad por el
esfuerzo del sujeto para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad se le opone,
para contrarrestar su desconsideración de la selectividad y, en la medida que
corresponda, se sintetiza en una culpabilidad normativa penal que puede reducir el
reproche por el acto pero nunca ampliarlo. La culpabilidad penal resultante de esta
síntesis traduce el esfuerzo (ético y legítimo) del saber jurídico-penal por reducir el
resultado de la culpabilidad formal ética.

Espacio de autodeterminación y culpabilidad

En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el ppio de culpabilidad puede
enunciarse simplemente con la fórmula: no hay culpa sin reprochabilidad. Es decir,
no hay delito cuando el autor al momento de la acción no haya tenido un cierto
margen de decisión o libertad para decidir. Cualquier concepto humano sin
capacidad de decisión elimina la responsabilidad y con ella el concepto mismo de
persona y también el de ciudadano.

Hacia un concepto de imputabilidad

En un sentido amplísimo, se usa imputabilidad como como la posibilidad de cargar a
alguien con algo. Así la emplea el título 5º del CP, abarcando todas las eximentes
del art .34, pero jamás se la usó en un sentido técnicamente amplista. El uso que se
hace en derecho penal es técnico y difiere del amplísimo, significa solo capacidad
psíquica de culpabilidad. Dicho de otras palabras, para reprochar una conducta
típica y antijurídica (un injusto penal) a un autor, es menester que este haya tenido
capacidad psíquica que le hubiera permitido disponer de un cierto ámbito de
autodeterminación. De allí que la imputabilidad tenga dos niveles: uno que debe ser
considerado como la capacidad de entender la antijuricidad y otro que consiste en la

39
capacidad de adecuar la conducta a la comprensión de la anterior. Cuando el sujeto
carezca de la primera, no habrá culpabilidad por ausencia de la capacidad exigible
para la comprensión de la antijuricidad: cuando lo que falte sea la segunda
capacidad, se trata de un estrechamiento del ámbito de autodeterminación del
sujeto, por una circunstancia que viene de su propia incapacidad psíquica.

A) Inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad:

1. Perturbación de la conciencia:
- insuficiencia y alteración morbosa de las facultades mentales.

B) Inexigibilidad de comprensión de la criminalidad (errores exculpantes):

1. Error de prohibición:
- Directo; Recae sobre el conocimiento de la prohibición, ejemplo: el sujeto
que llega al país e ignora las prohibiciones cambiarias penalmente
conminadas.
- Recae sobre el alcance de la prohibición, que son falsas suposiciones de:
Cumplimiento de un deber jurídico, consentimiento, acciones fomentadas por
el derecho y riesgos no prohibidos.
- Recae sobre la comprensión de la prohibición que se conoce. Ejemplo: el
indio que conoce la prohibición de sepultar difuntos en la casa pero que no
puede internalizarla (comprenderla) porque su cultura se lo impide.
- Indirecto; Falsa suposición de un permiso que la ley no otorga. Ejemplo: el
que cree que tiene permiso para sacarle los muebles a la calle al inquilino
moroso.
- Falsa suposición de un supuesto fáctico de una causa de justificación.
Ejemplo: quien cree que es agredido ilegítimamente cuando solo está siendo
objeto de una broma.

2. Errores exculpantes especiales:

- Error sobre la situación objetiva de necesidad exculpante (falsa suposición de
la situación de necesidad). Ejemplo: la viuda que amenazada por un acreedor
con una inminente ejecución de su vivienda -que es su único bien- libra un
cheque sin fondos para pagar la deuda, pero ignora que su casa es
inembargable porque está sujeta al régimen del bien de familia.
- Error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposición de
una causa, personal que excluye la pena). Ejemplo: quien cree que está
exculpado por ocultar a la justicia al hijo de su primo, porque cree que ese
grado de parentesco de haya comprendido en el art. 279 CP.

Art. 34 inc. 1.

C) Inexigibilidad de otra conducta por la situación reductora de la autodeterminación:

1. Estado de necesidad exculpante.

40
 -Proveniente de un acto humano (coacción). Ejemplo: cuando se
amenaza de muerte a un sujeto para obligarlo a matar a otro.
- Proveniente de una fuerza de la naturaleza. Ejemplo: el náufrago que
le quita la tabla a otro porque solo puede mantener a flote a uno.
2. Incapacidad psíquica:
- El sujeto es capaz de comprender la antijuridicidad de su conducta
pero, no obstante, padece de una incapacidad psíquica que le impide
adecuar su conducta a esta comprensión. Ejemplo: parálisis histérica,
ciertas fobias, etc.

Íter criminis. Tentativa

Íter criminis. Concepto

Desde que surge la idea criminal hasta que se agota el resultado hay un camino o
iter criminis, que abarca concepcion, decisión, preparación, comienzo de ejecución,
culminación de la acción típica, producción del resultado y agotamiento de este. La
tipicidad ampliada temporalmente por tentativa extiende la prohibición a los actos
que van desde el comienzo de ejecución hasta el momento inmediatamente anterior
a la consumación (que es cuando se completa objetiva y subjetivamente la tipicidad
dolosa).
Teorías para la fundamentación de la punición de la tentativa
Tres teorías:
Teoría objetiva: la ley pena la tentativa porque implica un peligro para el bien jurídico
protegido, para esta teoría es atípica toda conducta que no ponga en peligro al bien
jurídico protegido. En este caso, es atípica la conducta de quien entra a hurtar en
una habitación en la que no hay nada que hurtar. Según Zaffaroni es la tesis que
más respeta el ppio de lesividad.
Teoría subjetiva: funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor en obrar
contra derecho. Se sostiene que con la tentativa se quiere reprimir la voluntad
criminal desentendiendose del problema del peligro para el bien jurídico y
equiparando a aquella al delito consumado por tratarse de idéntica voluntad criminal,
con la consecuente paridad de penas o con atenuante.
Teoría de la impresión: la punibilidad de la tentativa sólo es admisible cuando la
actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la
confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurídica
de quienes tengan conocimiento de la misma.

Naturaleza jurídica de la tentativa

Naturaleza jurídica. Ninguna duda cabe que la temática de la tentativa se ubica en el
plano sistemático de la tipicidad.
No se trata sin embargo de un tipo independiente, sino de un dispositivo legal
general amplificador de la tipicidad que, cómo ha sido dicho, torna punible la acción
humana desde el comienzo de ejecución de los delitos dolosos de lesión.

41
Representa una tipicidad diferente de formulación general que sólo resulta legítima y
respetuosa del principio de lesividad penal como tentativa de los delitos de lesión.
Nuestro Código Penal, en su art. 42, regula y define la tentativa en los siguientes
términos, a saber: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las
penas determinadas en el artículo 44".

Actos preparatorios y ejecutivos.

Los actos anteriores al comienzo de la ejecución son los actos preparatorios, que
NO son abarcados por la fórmula de la tentativa, sin perjuicio de que la ley los
prohiba mediante tipos anticipatorios especiales, que son delitos de peligro que no
admiten tentativa. La conspiración es el acuerdo para cometer un delito
determinado. En nuestro CP está previsto para los delitos de rebelion y sedicion, lo
que es explicable puesto que en estos tipos se adelanta la consumación a lo que
materialmente es una tentativa, dado que si se agota el resultado se quiebra el
estado de derecho.

Delitos imposibles
No puede decirse que todas las acciones destinadas a la producción de un resultado
son un supuesto de tentativa, puesto que algunas veces el medio elegido es
totalmente disparatado. Cuando la acción es dislata no hay peligro para el bien
jurídico y por lo tanto, el estado no puede caer en el absurdo de habilitar el ejercicio
de poder punitivo porque alguien clave un alfiler en una foto. Por lo general se
identifica a la llamada tentativa inidónea con el llamado delito imposible del último
párrafo del art. 44 del CP. Esta interpretación nos lleva a considerar el último párrafo
de este art como inconstitucional, pues es violatorio del art. 19 de la CN.
Un análisis más preciso de la cuestión nos permitirá distinguir tres niveles o
situaciones diferentes de inidoneidad de la acción para consumar el delito, que dan
lugar respectivamente a la tentativa aparente, al delito imposible y a la tentativa
común:
A) Una ausencia de tipicidad objetiva sistemática, que sólo daría lugar a una
apariencia de tentativa, que llamamos tentativa aparente.
B) Una acción que, ex ante, observada por cualquier tercero, es idónea y
peligrosa, pero ex post se verifica una imposibilidad total y absoluta de
consumación de delito, que sería el delito imposible del último párrafo del art.
44 CP.
C) Por último, cuando el medio ex ante fuese idóneo y hubo peligro y ex post no
se comprueba ninguna imposibilidad absoluta para la producción del
resultado (consumación), existe tentativa común y se rige por los tres
primeros párrafos del art. 44 CP.

Voluntariedad del desistimiento:

El desistimiento no es voluntario cuando obedece a una imposibilidad real de
consumación. Si esta imposibilidad sólo existe en la imaginación del agente,

42
igualmente el desistimiento será voluntario, porque de lo contrario se estaría
marcando un límite de tipicidad en razón de motivaciones y estas se estarían
valorando moralmente lo que llevaría a una etización de la tipicidad o atipicidad de
una conducta. En síntesis el desistimiento dependerá siempre del presupuesto de
ausencia de condiciones objetivas que impidan o dificulten gravemente la
consumación. El temor a la pena puede fundar el desistimiento voluntario.

Tentativa de desistimiento.
En cualquier caso es posible que pese al desistimiento se produzca el resultado, en
cuyo caso no dera relevante, si el resultado adviene por efecto de un curso causal
completamente inimaginable por el agente o por la grosera torpeza de un tercero, no
podrá serle imputado al autor y, por ende, el desistimiento será relevante. El
descubrimiento del hecho por parte de la autoridad competente por lo general impide
la relevancia del desistimiento, salvo que, aun así, resulte decisiva la intervención
del agente para evitar el resultado.

La pena de la tentativa
Art 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas
determinadas en el art. 44.
Art. 43: El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.
Art. 44: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince
a veinte años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince
años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá recurrirse al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad brevedad por el
delincuente.

Autoría y participación

Diversas formas de participación en el delito

No siempre el delito es un acto individual, sino que con frecuencia concurren dos o
más personas, con similares o diferentes roles. Esta situación de pluralidad de
agentes es lo que se denomina participación, concurrencia o concurso de personas
en el delito. En sentido amplio, es la que usa el CP en su sección 7; participación es
lo que acabamos de señalar, una pluralidad de personas tomando parte en un delito,
sea como participantes o en el carácter que fuere. En sentido estricto, se dice que

43
hay participación cuando dos o más personas tomaran parte del delito ajeno siendo
partícipes los cómplices o instigadores.
Concurso de personas en el delito:
● Autores
● Partícipes: cómplices e instigadores.

El código Penal argentino opta por respetar la base óntica, ya que en su artículo
siete se refiere a complicidad y a cómplices, indicando que cómplice es quien
coopera para realizar el delito ajeno. La instigación se encuentra en la parte
especial, donde el art. 83 pena al que instigare a otro a cometer suicidio o el 99 pena
al que instigare a otro a la realización de un duelo. De estos tipos resulta claro que el
CP no cae en el absurdo de alterar el sentido semántico de la instigación, y lo
entiende como el que inste a otro a realizar algo.

Las figuras como parámetros de la pena

El CP no sólo rechaza la tesis del autor único, sino que por el contrario, respeta la
base óntica de los conceptos de autor, cómplice e instigador. Pero el CP, adopta un
criterio especial para la fijación de penas, distinguiendo entre los cómplices. En tanto
sean simples cómplices (también llamados cómplices secundarios) o si son
cómplices primarios quienes prestan a la realización del hecho una cooperación
imprescindible para concretarse pero no pueden ser considerados autores por
ausencia de requisitos típicos. En tanto los secundarios tienen una pena atenuada,
los primarios tienen la misma pena que el autor.
Por otra parte, impone la pena del autor al que se vale de quien no domina el hecho,
que a veces es autor (autoría mediata) pero que en otras no puede serlo, porque le
faltan los caracteres típicos exigidos para éste (y tampoco puede ser considerado
instigador porque su conducta no es accesoria). Para este último caso, crea una
figura que se denomina autor de la determinación del delito.
A efectos de fijar las penas, el CP se limita (arts. 45 y 46), a establecer que la pena
se aplica a los ejecutores, determinadores y cooperadores necesarios, en tanto que,
se aplica la escala reducida (pena atenuada) a los cooperadores no necesarios.
Ejecutores, determinadores, y cooperadores necesarios son figuras que la ley crea a
modo de individualizar las penas, pero que no niega la base óntica de los conceptos
de autor, cómplice e instigador. A tal efecto, corresponde al derecho penal
encuadrar en cada caso en concreto cuales figuras (ejecutores, determinadores, y
cooperadores) corresponden a los conceptos de base óntica (autor, cómplice e
instigador).

Autor:
Definición. La autoría y la participación se definió a lo largo de la historia a través de
diferentes teorías doctrinarias:
- Teoría formal objetiva: Aquí el autor es quien realiza la conducta típica.
Resulta absurdamente estrecho, porque si dos personas asaltan a un tercero
y, mientras una lo amenaza con un arma otra le despoja de sus pertenencias,

44
 la primera habrá cometido un delito de coacción y la segunda uno de hurto y
ninguna sería autor del robo. También quedarían fuera de la autoria todos los
casos de la llamada autoría mediata, porque quien cambia las balas de
fogueo de una representación teatral por balas de plomo, no realiza la acción
típica de matar.
- Teoría material objetiva: Procura establecer una diferencia cuantitativamente
entre el aporte del autor y el del partícipe en el plano de la causalidad
(diferenciando causas determinantes y coadyuvantes, entre otras).
- Teoría subjetiva: Partía de la tesis de la equivalencia de condiciones, pero
caracterizaba al autor mediante un elemento del ánimo (subjetivo); así, sería
autor quien quiere el hecho propio en razón del animus auctoris con que
opera (a diferencia del animus socii que configura un rasgo propio del
partícipe).
- Teoría del dominio del hecho: Esta es la postura doctrinaria mayoritaria.
Según esta teoría el autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el
curso causal, puede decidir sobre el sí y el cómo o -más brevemente dicho-
quien puede decidir sobre la configuración central del acontecimiento. De
varios concurrentes en un hecho, es autor quien actúa con una plenitud de
poder tal que es comprobable con la del autor individual.
El dominio de la acción es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia
mano; el dominio funcional del hecho es la idea central de la coautoría,
cuando se presenta en la forma de una división de la tarea en la etapa de
ejecutiva: y el dominio de la voluntad es la idea decisiva de la autoría
mediata, y tiene lugar cuando se denomina la voluntad de otro, sea por
necesidad o por error.

Autoría directa y mediata

Hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza personalmente la totalidad de una
conducta descripta en el tipo. En la teoría del dominio del hecho, el autor debe
cumplimentar el tipo no solo objetiva, sino también subjetivamente.
Cuando el agente cumple objetiva y subjetivamente con la conducta típica de forma
directa, no hay duda de que tiene en sus manos el curso del devenir central del
hecho. También puede suceder que se valga de alguien que no realiza conducta
como mero instrumento, o sea, como una masa mecánica (empuja a otro para hacer
caer a un tercero que se lastima). En tal supuesto da lo mismo que utilice un cuerpo
o una piedra, de modo que también será autor directo.

A esta forma de autoría, se contrapone la autoría mediata o indirecta. Cuando el

agente se vale de otro que actúa pero no comete injusto, sea porque actúa sin
tipicidad objetiva, sin dolo o justificadamente.
a) Justificadamente: quien se vale del agente de policía denunciando a otro que
corre como autor del hurto de su portafolios comente privación ilegítima de la
libertad valiéndose de un funcionario que actúa atípicamente porque cumple

45
 con su deber, y que está coercionado jurídicamente a ello, porque si no lo
hace sabe que su omisión estaría conminada con pena.
b) Sin dolo: El que para cometer un homicidio se vale del actor mediante el
reemplazo de balas de fogueo por otras de plomo, tiene indiscutidamente el
dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace (error de tipo - ausencia
de dolo).
c) Sin tipicidad objetiva: el que amenaza de muerte a otro colocandole una
ametralladora en la sien para que escriba una carta injuriante a un tercero,
tiene el dominio del hecho respecto del delito de injurias, porque si bien quien
escribe actúa con dolo, el que tiene el arma domina el hecho. En otras
palabras, tiene el dominio del hecho porque se está valiendo del permiso
legal que tiene el otro a raíz de la situación en que él lo ha colocado.
En conclusión:
● Autor directo: quien realiza personalmente la conducta típica aunque se valga
físicamente de otro para concretarla (masa mecánica).
● Autor mediato: quien se vale de un tercero que:
● Actúa justificadamente
● Actúa sin dolo
● Actúa sin tipicidad objetiva.

Suele decirse que hay autoría mediata también cuando el agente se vale de otro que
actúa inculpablemente, es decir, de otro que comete un injusto inculpable, o sea,
que es inimputable, se halla en error de prohibición o en una situación de necesidad
exculpante. Por nuestra parte, no creemos que este supuesto configure autoría
mediata en todos los casos, por entender que la falta de responsabilidad de la
acción del interpuesto no siempre proporciona al determinador el dominio del hecho.

Autoría dolosa y culposa.

En tanto que la autoría dolosa se configura sobre la base del dominio del hecho, el
fundamento de la autoría culposa es completamente distinto, puesto que se basa
solo en la causación. Autor culposo es el que causa un resultado determinado por
una acción violatoria de un deber de cuidado, no pudiéndose hablar aquí de dominio
del hecho, que es un concepto propio del dolo del autor.
El concepto subjetivo de autor no hacía más que equiparar la autoría dolosa y la
culposa, o mejor, extendía en campo de la autoría culposa a la dolosa, siendo la
única diferencia un animus en la última. Conforme a nuestro punto de vista la
diferencia es completa, puesto que la autoría dolosa se basa en el dominio del
hecho y la culposa en la causación del resultado.
Esta diferencia tiene claras consecuencias en el campo de la participación, que
queda limitada únicamente a los delitos dolosos. Solo se puede participar de la
autoría dolosa, porque en la culposa, todo el que pone una causa para un resultado
es autor. No es posible la participación culposa en delito doloso ni la participación
dolosa en delito culposo. La única participación posible es la dolosa en delito doloso.

46
Autor de determinación
Los delitos de propia mano son una clase de delitos (como la violación), estos
delitos exigen que sean realizados por un autor que realice personalmente la
conducta típica, si el autor no realiza personalmente la conducta típica no hay
autoría, ergo no es admisible la autoría directa ni la autoría mediata (según
zaffaroni).
Los delitos propios son aquella clase de delitos en los cuales el tipo penal exige que
el autor presente una serie de características, por ejemplo ser funcionario público, ya
que no va a cometer un incumplimiento en sus funciones de mandatario público
quien no es mandatario público. En estos delitos no cabe la autoría mediata.
Los delitos comunes son aquellos que no requieren ninguna clase de característica
en su autoría, es decir que los puede cometer cualquiera, por ejemplo un homicidio
Los casos que hemos planteado no son atípicos ni impunes en el CP Arg. El art. 45
CP. dispone claramente “en la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo”. En todos los casos mencionados sin dudas que
hay determinación directa. Esta existe en los casos de autoría directa por medio de
quien no realiza conducta, como en los de autoría mediata y en los de instigación,
pero también en los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores. Es
incuestionable que estos supuestos caben dentro de la fórmula del CP. Parece claro
que el código penal en esta fórmula también crea un tipo de autor de determinación.
Los determinadores que no son autores ni cómplices son penados como autores,
pero no del delito, sino de la determinación de otro a la producción de un resultado
típico.

Coautoría
Pueden concurrir varios autores en un delito. Si cada uno de ellos realiza la totalidad
de la conducta típica, habrá una autoría concomitante, pues cada uno tendrá el
dominio del hecho. Pero también pueden desarrollarse los hechos de otra manera,
donde haya una división de las tareas, lo cual provocar confusiones entre coautoría
y participación.
Estos casos de reparto de tareas se resuelven por el llamado dominio funcional del
hecho, que tiene lugar cuando el aporte que realiza cada uno es de tal naturaleza
que conforme al plan concreto, sin ese aporte el hecho no podría haberse llevado a
cabo según dicho plan. En ese caso tenemos un supuesto de coautoría y no de
participación. Como debe tenerse en cuenta el plan concreto del autor, ésta e s una
cuestión que debe decidirse en cada caso conforme a las características del mismo.
Cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor.
Cuando estos falten, por mucho que medie división del trabajo y un aporte necesario
para la realización del hecho al plan concreto no habría coautoría sino complicidad
necesaria. Se trata de una limitación legal al principio del dominio del hecho.
El art. 45 del CP comienza diciendo que los tomasen parte en la ejecución del
hecho.. tendrán la pena establecida para el delito. A fortiori, los que ejecutan el
hecho tienen la pena del delito. ¿Quiénes son los que toman parte en el hecho? Los

47
coautores. Ergo, la figura del ejecutor abarca tanto a quien ejecuta como a quien
toma parte en la ejecución, es decir, autor y coautor.
Las figuras del autor mediato y del que se vale de quien no realiza la conducta se
encuentran en la última parte del art. 45 del CP: Los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.

Concepto y Naturaleza de la participación

La participación es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de
instigación o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el
partícipe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor. Indica una relación,
porque siempre que se participa se lo hace en algo: un baile, una obra de teatro, etc.
Este carácter referencial es lo que confiere a la participación su naturaleza
accesoria.

No puede haber participación criminal (instigación o complicidad) en la conducta de

otra, si ésta no es típica y antijurídica. Quien coopera en los movimientos de quien
no realiza conducta, quién lo hace en la conducta atípica ajena o en la acción ajena
justificada, no puede ser partícipe. (Sin perjuicio de que puede ser autor cfr. los
ppios enumerados de la autoría).
Hay opiniones que sostienen que la participación no es accesoria, afirmando que se
trata de delitos independientes, es decir, de una autoría de participación que opera
con un desvalor propio, en forma independiente del desvalor de la conducta en que
se participa. Esta teoría es contraria a nuestra ley positiva.
Habiendo afirmado el carácter accesorio de la participación, podemos mencionar
diferentes corrientes:
A) La participación es accesoria de una conducta típica.
B) es accesoria de una accion tipica y antijuridica.
C) es accesoria de una conducta tipica, antijuridica y culpable (un delito).
La elección de una u otra de estas teorías depende en gran medida de la
sistemática del delito que se adopte y del fundamento que quiera darse a la punición
de la participación.
El art. 47 del CP obliga a escoger la tesis de accesoriedad limitada (o sea que la
participación es el aporte doloso al injusto doloso ajeno). Si el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el
autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió
ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para el orden
jurídico, es decir, el peso del hecho para éste, o sea su magnitud de injusto penal. El
querer cooperar denota el requerimiento de dolo por parte del cómplice. Todo esto
descarta cualquier pretensión de fundamentar en nuestra ley la punición de
participación en la mera contribución de la casación del resultado.

Delimitación del concepto

La llamada participación necesaria genera confusiones. Tiene lugar cuando el propio
tipo penal requiere una coautoría, de modo que no trata de casos de participación,

48
sino de coautoría o de autoría plural necesaria (robo en banda). En otros supuestos
el tipo requiere comportamientos de la víctima sin los cuales el delito quedaría en
grado de tentativa (la usura). En otro casos el tipo demanda la concurrencia de
terceras personas que deben realizar conductas atípicas, pero sin las cuales el
hecho no configuraría el tipo penal correspondiente (la intervención de los padrinos
en duelo art. 97 del CP). Todos estos casos no tienen nada que ver con el concepto
de participación en sentido estricto.
Otro de los problemas no siempre bien resueltos es el deslinde entre participación y
encubrimiento. En razón de que este tiene lugar cuando ya se ha consumado el
delito, no puede considerarse una participación en el delito, sino una cooperación
posterior al autor, lo que hizo que la legislación después le reconociera el carácter
de un tipo independiente.
No siempre es sencillo establecer cuándo termina la ejecución y por ende ya no es
posible la participación, pudiendo darse solo el encubrimiento. En los delitos
permanentes, como el secuestro, será en el momento en que la persona recupera
su libertad o muere. Pero en los delitos no permanentes también puede darse la
separación entre la consumación y el agotamiento.

Estructura de la participación
Requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la
participación sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado.
Mientras no medie un acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta
del partícipe en los actos preparatorios es atípica. El 209 no tipifica la tentativa de
instigación, sino la autoría de instigación pública, que lesiona al bien jurídico
tranquilidad pública. Tampoco debe confundirse la tentativa de instigación con la
instigación en la tentativa, que es precisamente cuando la participación comienza a
ser típica, que es el supuesto expresamente previsto en el art. 47 in fine.
Hay también tentativa atípica de participación, cuando ésta es ineficaz: cuando
alguien quiere instigar a quien ya está decidido, cuando alguien quiere cooperar
aportando un elemento inutil.
La participación puede darse en forma eslabonada, es decir, la llamada participación
en cadena, que tiene lugar cuando se instiga a instigar, se induce a la complicidad,
se es cómplice en la instigación o se es complice del cómplice. Así, hay una
participación en cadena cuando se decide a alguien para que convenza a otro de
que elimine a su enemigo, cuando se mueve a otro para que coopere en un asalto a
un banco que cometerá un tercero. En todos estos casos la tipicidad de todas las
participaciones dadas en cadena dependerá de que el autor al menos comience a
ejecutar el injusto y no de que el otro participe intente la participación.
Es posible que concurran diferentes formas de participación. En tales supuestos, las
formas más graves de participación absorberán a las más leves: la instigación y la
complicidad primaria absorberán a la complicidad secundaria.
El art. 49 establece una excepción a los ppios generales de la participación.
Conforme a lo establecido podemos determinar que nos son partícipes en las

49
injurias por la prensa en canillita que vende el periódico, los propietarios, empleados,
etc.
El art. 47 del CP establece el requisito de que la participación sea siempre dolosa y
al partícipe se ele pene en la medida de su dolo. A su vez, la primera parte de dicho
art. se ocupa de la complicidad pero no vemos inconvenientes en extenderlo a la
instigación.
La tipicidad de la participación cesa tanto por el error vencible como por el
invencible, dado que no hay participación culposa. El que quiere cooperar con un
homicida, pero ignora que este es hijo de la víctima, objetivamente este cooperará
en un parricidio, pero solo será penado como cómplice de un homicidio simple.
Cuando el error recae sobre la magnitud e importancia del aporte, como sucede
cuando quien cree estar sólo cooperando y en realidad hace una contribución
indispensable según el plan concreto del hecho debe decidirse conforme a los ppios
del error sobre atenuantes.

Agente provocador
Se llama agente provocador al que instigue a otro a cometer un delito con fines de
investigación policial. Como ppio general debe considerarse que el agente
provocador actúa típicamente. Los agentes de la policía tienen la obligación de
perseguir delitos perpetrados y no la de suscitar, más o menos malignamente,
acciones delictuosas con fines pretendidamente lícitos. (Bettioli).
De cualquier manera, la atipicidad o la justificación sólo serán viables cuando la
importancia de la lesión que se evita o el peligro que se neutraliza sean de
inminencia y magnitud tal que la imagen ética del estado no sufra desmedro.

Comunicabilidad de las circunstancias

ARTÍCULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto
sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o
cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.
Consecuencias: La ley dispone que las circunstancias agravantes “tienen influencia”
sobre el partícipe que las conoce. Ello quiere decir que la mayor culpabilidad del
autor se refleja en la responsabilidad del partícipe, pero no que la culpabilidad de
aquel se comunique a la de este. Así por ej. el conocimiento de las motivaciones
aberrantes del autor puede servir para aumentar el reproche del partícipe; sin
embargo, debe recordarse que la mayor culpabilidad del autor debe tenerse en
consideración para graduar la pena del partícipe “en la medida que este conozca las
circunstancias que la fundan y estas determinen mayor culpabilidad de su parte”.
Por lo demás, cabe reiterar que la culpabilidad del partícipe presenta peculiaridades
que son exclusivas de su injusto, pues las circunstancias personales del autor tienen
influencia cuando agravan la pena y no la tienen cuando disminuyen o excluye
aquella.

50
Cómplice primario
El art. 45 establece que los que prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida
para el delito. Esta fórmula fue entendida en algún momento como excluyendo de
nuestra ley el criterio de la división funcional del trabajo criminal como distintivo de la
autoría. No obstante, creemos que precisamente esta disposición nos convence de
lo contrario.
¿Quienes son los que prestan un auxilio indispensable a los autores sin serlo? Pues
solo quienes pese a hacer un aporte indispensable, no pueden ser autores por
tratarse de delitos propios o de delitos de propia mano. Aparte de estos dos casos
hay un tercer caso de limitación de legal al principio del dominio del hecho como
configurador de la autoría. Se trata del caso de quien presta auxilio o cooperación
necesaria en un acto preparatorio , anterior al comienzo de la ejecución o tentativa,
supuesto en que, pese a también tener dominio del hecho, no puede ser
considerado autor, porque el agente no toma parte en la ejecución, tal como lo
requiere el art. 45 del CP.

Sintetizando el planteamiento:
A. Los ejecutores son autores
B. Los determinadores pueden ser:
1) Autores: Directos: se valen de quien no realiza conducta.
Mediatos: se valen de quien no realiza injusto.
De determinación: incluye los dos supuestos
anteriores pero referidos a los delitos de mano
propia y a los denominados delicta propia.
2) Participes: Instigadores
C. Los auxiliares o cooperadores
son cómplices:
- Primarios: realizan un aporte indispensable al hecho,
según el plan concreto.
- Secundarios: realizan un aporte no necesario.

(ANTE LA DUDA: RESUMEN PROVISORIO DE LA CONCURRENCIA DE

PERSONAS EN EL DELITO: PAG: 622 DEL LIBRO GRANDE)

Complicidad secundaria.
Consiste en una cooperación dolosa que se presta al autor de un injusto penal
doloso. La cooperación es la ayuda que el autor acepta, en forma tácita o expresa,
es decir, que la misma siempre requiere una cierta coordinación entre autor y
cómplice hacia la obtención del resultado típico.
En cuanto a la forma de la complicidad, nada obsta para que esta pueda tener lugar
por omisión, como el funcionario que deja de cumplir con su deber de vigilancia para
permitir que otro cometa un delito.

51
Entre los cómplices simples, es decir, entre quienes cooperan de modo no necesario
para la comisión del hecho, la ley no distingue categorías, aplicando para todos
escalas reducidas y remitiendo al art. 41 del CP para sus consecuencias en cuanto a
la importancia del aporte, en donde expresamente se señala que para individualizar
la pena debe tomarse en cuenta la participación que haya tomando en el hecho. De
esta forma, el código vigente distingue entre los autores y los cómplices en cuanto a
sus consecuencias penales.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cómplice sea causal para el
resultado. La cooperación física es la acción que facilita la conducta del autor. En
cuanto a la psíquica o intelectual se pueden distinguir dos formas: el consejo técnico
y el reforzamiento de la decisión del autor. En este sentido, el llamado entregador es
cómplice psíquico o intelectual, como también lo es el planificador. La otra forma de
cooperación psíquica debe ser manejada con cuidado, pues la única forma de
participación por fortalecimiento de la decisión del autor que hay en nuestra ley es la
promesa anterior al delito, y está sometida a la condición de ser cumplida con
posterioridad.
Es cómplice quien promete al ladrón que le ocultará en su casa, pero no será
punible si luego no lo oculta, o sea que el incumplimiento de la promesa es una
causa de cancelación de la penalidad. Pero no será complicidad la conducta de
quien aprueba entusiastamente la decisión ya tomada por el autor de cometer el
delito.
Una característica general de la complicidad secundaria es que esta puede tener
lugar tanto en los actos preparatorios como en los ejecutivos, aun después de la
consumación, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que es
perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otro términos, que el cómplice
pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.

Instigación
Es una forma de determinación en el que el determinador no tiene el dominio del
hecho; determinar significa aquí hacer surgir en el autor la decisión al hecho, es
decir, provocar que el autor se decida. El dolo del inductor debe estar dirigido a un
determinado hecho, ergo la inducción desaparece cuando no puede individualizarse
a la persona a quien se dirige la instigación o da lugar a otra tipicidad cuando es
ùblica o indeterminada. No es necesario que el instigador haga surgir la idea misma
en el autor, sino que ésta puede estar instalada en el autor, siempre y cuando sea el
instigador quien lo decida a ejecutarla.
No puede haber instigación cuando un sujeto ya se decidió al hecho, aun que el
reforzamiento de la decisión ya tomada pueda constituir una complicidad intelectual,
que queda típicamente abarcado por la cooperación prestada de cualquier otro
modo a la ejecución del hecho, en el caso que consista en un consejo técnico o en
la promesa de ofrecer ayuda después del hecho. Como la determinación sólo puede
ser a cierto tipo de delito, la decisión que se hace surgir en el autor también debe ser
a ese delito determinado, pero cuando se le disuade de cometer el injusto del tipo

52
agravado para que realice el atenuado, no habrá instigación, toda vez que la
decisión ya estaba tomada.
La instigación siempre se lleva a cabo por un medio psíquico, desde que debe
influirse el psiquismo ajeno para que el autor tome la decisión. Por consiguiente para
que haya instigación siempre debe haber un contacto psíquico.
En el derecho argentino la solución parece proporcionarla la misma fórmula legal
que, para cualquier caso de determinación, exige que sea hecha directamente,
expresión que no tiene el sentido de excluir la instigaicón en cadena, sino los medios
indirectos, esto es; las incitaciones sutiles, tales como las tentaciones o las
sugerencias veladas y ambiguas.

Unidad y pluralidad de Delitos (Concursos).

Consideración legal y unidad de acción

Si sólo hay una conducta, sólo puede haber un delito. Los tipos abarcan pragmas
conflictivos y cada uno de estos requiere una conducta humana. Aunque concurran
muchos tipos, no hay más que un delito si todos responden a una única conducta.
Los tipos legales indican desvalores. Los delitos son supuestos de hecho fácticos
que pertenecen a la realidad del mundo.
Una conducta: un delito
Dos o más conductas: dos o más delitos.
Una conducta, un delito; varias conductas, varios delitos. Por ende cuando haya una
conducta sólo podrá haber un delito, aunque concurran varios tipos legales en ella, y
por ende, una única pena. Por el contrario, cuando haya varias conductas típicas,
habrá varios delitos y varias penas. (Todo según zaffaroni).
Conforme a estos principios, el CP distingue la solución que corresponde para los
casos que haya que penar varios delitos (varias conductas), lo que se da a llamar
concurso REAL (porque concurren varios delitos del mismo pronunciamiento
judicial), y la que corresponde al caso en que una conducta (un delito) resulta típica
de varios tipos penales, que se llama concurso ideal (porque concurren varios tipos
en una misma conducta).
Para el caso de esta última hipótesis, o sea el concurso ideal, el CP adopta el
principio de la absorción (cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal,
se aplicará solamente la que fijare pena mayor, art 54), mientras que para el
concurso real (art. 55) se aparte del denominado ppio acumulativo o de suma de
penas, para asumir el ppio de aspersión, puesto que en el concurso real los que
concurren son varios delitos en una misma sentencia, se forma una escala penal
que parte del mínimo mayor de todas las escalas, y llega a un máximo que es el
resultado de la suma de todos los máximos, pero que nunca podrán exceder los 50
años de prisión. (Según zaffaroni esto es violatorio del estatuto Roma, que fija el
máximo en 30 años).
Las consecuencias en orden de punibilidad serán analizadas posteriormente
mientras que para la teoría del delito el problema fundamental consiste en
determinar cuando media un delito y cuando una pluralidad de delitos. En otras

53
palabras: lo decisivo es establecer cuando debe valorarse lo actuado como una
única conducta, y cuando una pluralidad de conductas.

Determinación de la unidad de la conducta.

Toda vez que el art. 54 CP dice cuando “un hecho” cayere bajo más de una sanción,
el problema es determinar cuando hay un hecho y cuando son varios. Conforme al
punto de vista adoptado, un hecho es una conducta (una acción).
Hay un mínimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser más que
conducta, y es la unidad biológica o fisiológica: un solo movimiento, una sola
intervención muscular, no puede ser sino una sola conducta. Pero ese criterio
fisiológico no puede servirnos para saber cuando hay una conducta y cuando hay
varias, porque resultaría infantil creer que cada movimiento es una conducta.
Es evidente que hay tipos que requieren ya gran pluralidad de movimientos, como la
estafa por ejemplo (art 172 CP). Si bien la unidad fisiológica no puede ser más que
una conducta, varios movimientos también pueden serlo.
Consecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta; el que
arroje una bomba aunque hiera o mate a varios, realiza solo una; el que descargue
un puñetazo también realiza una acción aunque lesione a dos personas.
Para que estos movimientos sean considerados como una conducta única,
requieren necesariamente que haya un plan común, es decir, una unidad de
resolución. El plan común constituye un factor final para considerar a una pluralidad
de movimientos voluntarios como una conducta, pero no es suficiente.
Se trata de un fundamental y primario dato óntico, que tiene que complementarse
con el factor jurídico.
Los movimiento que siguen un plan común, necesitan ser abarcados por un sentido
unitario a los efectos de la prohibición, que sólo puede dárselo el tipo penal.

Todos los movimientos voluntarios constituyen una única conducta cuando:

a. Son abarcados por tipos que exigen una pluralidad de movimientos (art. 172
CP).
b. Por tipos que admiten una pluralidad de movimientos (art. 79 CP)
c. El elemento subjetivo de un tipo es la voluntad realizadora del otro (80, 7° CP)
d. La accion tipica es usualmente el agotamiento de otra (162 y 173 9° ult.
párrafo)
e. La acción forma parte del estado consumativo de otra (138 y 293 CP)
f. Todos los movimientos configuran una unidad simbólica (injuria, 110 CP)
g. Una única conducta diferente de la debida deja de producir varios resultados
(106 CP)
h. Se violan varios deberes de cuidado con varios resultados (84, 94 CP)
i. Todas las tipicidades corresponden a la progresión de un injusto (42 CP)
j. En el delito continuado ( es un concurso real aparente)

54
Concurso ideal y real
En todos los casos en que hemos establecido que hay una unidad de conducta hay
sólo un delito, pero no siempre que haya un sólo delito hay una sola tipicidad. En los
casos en que con pluralidad de movimientos hay unidad de conducta porque se dan
los factores finales y normativo que hemos analizado, hay generalmente tipicidad de
un solo tipo penal en los supuestos a)., b), e), f), y g), pero hay tipicidad plural en el
c) y d).
Sin perjuicio de ello, conductas configuradas por una unidad fisiológica, es decir, por
un sólo movimiento también pueden ser pluralmente típicas; el que arroja una
granada puede dar lugar a homicidio y daños, el que dispare sobre otro y lesiona a
un tercero puede ser autor de homicidio doloso y lesiones culposas, etc.
Concurso ideal: lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una
unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere
una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un
robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino porque en ese
momento descubrió que era un antiguo enemigo, n o incurre en ningún concurso
ideal, porque falta la unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la unidad
de la conducta, que viole las normas antepuestas a diferentes tipos penales:Debe
tratarse de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogéneo), porque el llamado
concurso ideal homogéneo, es decir, conducta que viola varias veces la misma
norma incurriendo en el mismo tipo no tiene relevancia práctica.
Concurso real: aquí hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma
sentencia judicial. También se lo denomina concurso material, por oposición al
concurso formal (ideal). En el concurso ideal concurren leyes en una conducta, en
tanto que en el real concurren conductas en una sentencia; en el concurso ideal
concurren leyes para calificar pluralmente un mismo delito, en tanto que en el
material concurren a los que debe dictarse una única sentencia y una única pena. La
pena es única en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma mediante la
absorción que la mayor hace de las menores, en tanto que en el concurso material
se forma mediante la acumulación de todas, con los límites indicados ut supra.
Para que opere el concurso ideal debe presuponer que hay una única conducta, y
para que opere el real debe haberse descartado la unidad de la conducta. El
concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogéneo (varios delitos típicos del
mismo tipo penal) o heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes).

Delito continuado:
Existen algunos tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no
implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el
derecho, es decir, un mayor contenido injusto de la conducta. Esto se deduce de
que la interpretación de los mismos, en el sentido de que la repetición da lugar a un
concurso real, lleva a resultados absurdos y a la imposición de penas aberrantes.

55
Piénsese que quien durante seis meses sustrae una pequeña suma de dinero
diariamente, con el propósito de apoderarse de una suma total que no puede
sustraer en una única oportunidad porque sería descubierto, conforme a otro criterio
interpretativo cometería ciento ochenta hurtos y, conforme a la regla del art. 55 CP
podría ser penado con la aplicación de la acumulación de penas.
Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda que lo
razonable es, en estos casos, sostener que se agrava el injusto y no que hay
concurso real.

Nuestro CP, en su art. 63, cuando se refiere a la prescripción de la acción penal,

dice que la prescripción de la acción empieza a correr desde la medianoche del día
en que se cometió el delito o, si este fuere continuo, en que cesó de cometerse.
Suele entenderse que aquí el CP quiso referirse al delito continuado y lo hizo con el
nombre de “delito continuo”. Entendemos que la continuación de la conducta surge
claramente de la sola necesidad de interpretación racional de algunos tipos penales.

Dado que el delito continuado no está legalmente regulado, sino que surge
jurisprudencialmente y doctrinariamente, no han faltado doctrinarios que sostuviesen
que no existe porque carece de base legal, olvidando que esta se halla
precisamente en cada tipo penal y que la racionalidad de la se hace evidente
cuando pensamos que no es voluntad de la ley penar al que hurta 10 mil pesos en
cien tandas a cien pesos con cincuenta años de prisión y al que lo hurta de una sola
vez con dos años.

Concurso aparente
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que un
examen más cuidadoso nos permite percatarnos que el fenómeno es aparente,
porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada
dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Existen tres ppio que son
utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de concurrencia
aparente y que la doctrina admite pacíficamente. Se trata de los ppios de
especialidad, consunción y subsidiariedad. Algunos autores agregan el ppio de
alternatividad. Según Zaffaroni la alternatividad es resultado de aplicar los ppios
anteriores.
a) Ppio de especialidad: responde a la antigua regla según la cual la ley especial
deroga a la general. Un tipo que tiene, además de los caracteres de otro,
algunos más (parricidio y homicidio simple, por ej). o con tipos alterados
respecto de tipos no alterados (robo y hurto), deviene especial respecto del
que tiene menor número de características, al que excluye por general.
También resulta desplazante (por especial) el tipo del injusto más grave,
cuando el injusto menor es excluido por una cláusula especial (generalmente
dice la ley: “si no resultare otro delito más severamente penado”). La
especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón de un encerramiento

56
 conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relación de
subordinación conceptual entre ellos.
b) Ppio de consumación: un tipo descarta a otro porque consume o agota su
contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Es un
caso de consunción el del hecho posterior que resulta consumido por el delito
previo, como en el supuesto en que la retención indebida (art. 173 inc. 2)
tiene lugar respecto de la cosa obtenida mediante un ardid (estafa art. 172
CP): en tal supuesto la tipicidad de la estafa (art. 172) descarta la retención
indebida. Otra hipótesis es la del hecho copenado o hecho típico
acpmpañanmte, que es el que tiene lugar cuando un resultado eventual ya
está abaracdo por el desvalor que de la conducta hace otro tipo legal, como
en el caso de las lesiones leves que resultasn de la violencia ejercida en
acciones cuyatipicidad requiere la vil.encia (robo, violación). Otro supuesto
tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que
es insignificante frente a la magnitud del injusto principal: el caso del daño
que sufren las ropas de víctimas de un homicidio.
c) Ppio de subsidiariedad: produce el descarte de uno de los tipos. Tiene lugar
cuando hay una progresión en la conducta típica, en que la punibilidad de la
etapa más avanzada mantiene indefinida la tipicidad de las etapas anteriores.
Es el fenómeno de la indiferencia por progresión, que se produce cuando la
tentativa queda interferida por la consumación punible, o cuando el acto
preparatorio eventualmente típico queda interferido por el acto de tentativa, o
el delito consumado en el curso de la tentativa de un delito más grave queda
interferido por ésta (las lesiones y la tentativa de homicidio). El mecanismo qu
e reife a ala subsidiariedad es la interferencia, lo que debe tenerse presente,
pues es lo que explica la razón por la cual es punible el delito consumado en
e l curso de luna tentativa calificada cuando por desistimiento no resulta
punible la tentativa: se trata de uun fenómeno de interferencia y,
desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la punibilidad de la
etapa posterior, resurge la tipicidad punible de la anterior.

Unificación de penas y condenas.

Debe llegarse a una única respuesta penal.
Unificación de condenas: Puede ser que todos los delitos que concurren en
concurso real se juzguen en un mismo proceso y se condenen en una única
sentencia. Pero puede ser que esto no sea posible por razones de competencia o de
tiempo y los delitos deban juzgarse en diferentes procesos.
El tribunal que condena en último término tendrá como NO pronunciadas las penas
de los otros procesos e impone una pena conforme a la regla de concurso real.
El principio de cosa juzgada cede a favor de la pena total como evitación de una
pena cruel. Si ninguno de los tribunales lo hizo, a pedido de parte lo hace el que
impuso la pena más grave.
El tribunal que aplica la pena total, puede aplicar su propio criterio dentro de la
escala que obtiene del concurso real, incluso sin quedar obligado a respetar los

57
montos de pena impuestos en las condenas anteriores. El juez NO puede alterar la
declaración de culpabilidad dictada en la anterior condena, ni modificar el delito por
el cual se condenó.
-Condena condicional: ¿la segunda condena unificada, puede imponer pena
condicional?
NO, se basan en la exigencia legal de la primera condena.
SI, entienden que la condena unificadora (la segunda en los hechos) es la primera
(en derecho) y advierte que no existe una advertencia legal desolada.
Libertad condicional; el juez de la 2da condena puede dejar sin efecto la libertad
condicional cuando como consecuencia de la pena unificada resulte que no se han
cumplido los términos que impone el art. 13, por lo que cumplido dichos términos sin
la sentencia unificadora, procederá la libertad condicional.
Unificación de penas:
Puede suceder que alguien cometa otro delito después de haber sido condenado y
mientras se halle cumpliendo pena. En tal caso se procede unificando penas.
El juez que condena por un nuevo delito, unifica lo que queda de la pena anterior
con la pena que impone por el nuevo delito. La pena anterior no desaparece sino
que la pena única no puede ser inferior a lo que le reste de cumplir por el primer
delito.
Escala penal de la unificación:
- sistema composicional: el tribunal que unifica juzga sobre las pautas del
concurso real, pudiendo en consecuencia ir por debajo de la primera pena
impuesta o en su modalidad.
Crítica: no es un caso de concurso real porque hay una condena firme por el
primer hecho.
- Zaffaroni: (postura minoritaria, fallo hidalgo) suma de la pena que por el
primer hecho le resta cumplir mas la pena que le corresponde por el primer
hecho. Ejemplo: S1; 5 años, ya cumplió 3, le quedan 2. S2: 5 años = 2+5= 7.
- Suma aritmética: postura mayoritaria: Unifica la totalidad de la pena anterior
con la pena impuesta en la sentencia unificadora. Luego se computa la pena
cumplida a efectos de determinar el vencimiento de la misma. Ejemplo: S1 5
años, S2 5 años = 10 años - 3 = 7

Unificación de sentencias: Se debería haber unificado penas, pero no se hizo, por lo

que el reo no sabe cuándo vence su pena (las 2 corren en paralelo). Siempre a
pedido de parte, el juez puede unificar sentencias. Le corresponderá al que impuso
la sentencia más alta.
Escalas: (una escala dentro de otra escala)
- Escala de los delitos que están en juego (como un concurso real).
- Escala por unificación: mínimo → la pena más alta impuesta (5)
máximo → la suma de los máximos (8)

58
Unidad 4: Teoría de las consecuencias penales

Sistema de penas y medidas de seguridad en el Derecho Penal Argentino:

En Argentina existe un sistema dualista. Por un lado tenemos la pena y por otro las
fuerzas de seguridad. La pena se impone con posterioridad a la comisión de un
delito, en cambio las fuerzas de seguridad tienen una función de prevención, buscan
evitar que se cometan delitos. Podemos definir a las medidas de seguridad como
restricciones a la libertad de una persona fundadas en la peligrosidad, se dirigen a
aquellos que no pueden recibir la pena porque la falta el requisito de culpabilidad.
A las mismas podemos clasificarlas en medidas de seguridad:
● Para inimputables: las que se aplican a locos y lunáticos. Se encuentran
legalmente reguladas, aunque el art. 34 las prevé, son los supuestos de
internación.
● Pos delictuales: se destinan a quienes cometieron delitos, pero no por estos
sino por las molestias que le causan a la burocracia. Es el supuesto de
multirreincidencia del art. 52.
● Pre delictuales: sumamente desacreditadas al día de hoy, aunque tuvieron su
época de oro en el siglo XX. En Argentina no existen.
Podemos definir a la pena como un mal infringido coercitivamente desde el estado al
responsable de realizar un delito, esta pena debe ser proporcional al delito cometido.
Las únicas penas habilitadas en el Derecho Argentino son aquellas que derivan de
leyes penales manifiestas, son las únicas que habilitan el ejercicio de poder punitivo
conforme el art. 5 del CP.

Penas principales y accesorias

Las penas principales en el sistema penal argentino son: la reclusión, la prisión, la
multa y la inhabilitación y se hallan enumeradas en el art. 5 del CP. La reclusión y la
prisión son penas privativas de la libertad, en tanto que la multa es una pena
pecuniaria y la inhabilitación es una pena privativa de otros derechos. Vale dejar
sentado que el art. 5 CP fija un orden decreciente de gravedad.
Nuestro código prevé además penas accesorias, que son las que siguen a las
principales sin que sea permitido imponer aquellas sin estas. Por eso se dice que no
es menester su especial imposición en la sentencia condenatoria. Nuñez expresa
con claridad “la accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario que
las penas de esta clase se impongan expresamente en la sentencia”.
Son penas accesorias:
- La inhabilitación del art 12 CP.
- El decomiso del art. 24 CP-
- La destrucción de sustancias estupefacientes.

59
 - El decomiso de mercadería en infracción al art. 24 y la incautación de
beneficios económicos del art. 30 de la misma ley; la pérdida de beneficio y
de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales (art. 5 ley 24.769).

Determinación judicial de las penas:

Es el procedimiento que debe seguir el juez/tribunal para establecer qué tipo de
pena, cuánto tiempo o qué cantidad de pena y la modalidad. Corresponde imponer a
un condenado en un caso concreto, teniendo en cuenta determinadas circunstancias
que podrán ser; agravantes, atenuantes o neutras.
La individualización de la pena atraviesa distintos marcos valorativos:
A. Determinación legislativa: es abstracto y genérico, ya que está dirigido a
potenciales delincuentes, donde el legislador, valorando los distintos bienes
jurídicos, establece que tipo de condena y que cantidad o tiempo, variable
entre un mínimo y un máximo corresponde imponer al sujeto que cometa el
delito.
B. Determinación judicial: Momento en el cual respetando el mínimo y el
máximo, el juez/tribunal fija la pena en concreto, observando las condiciones
relativas al hecho y al autor.
C. Determinación administrativa o penitenciaria: La llevan a cabo las autoridades
administrativas, a través del control judicial en relación a la forma de
ejecución de la pena.

Determinación cuantitativa y cualitativa de la Pena (VER CON MATI)

Penas prohibidas:
La pena de muerte está prohibida en la legislación por la CN desde su versión de
1853 por razones políticas. (Art. 18). La CADH con rango constitucional conforme el
art. 75 inc.22 consagra la cláusula de abolición progresiva e irreversible, por la cual
no es posible establecerla para los casos en que no se hallaba vigente al momento
de la ratificación, como establecerla en los supuestos para los cuales posteriormente
se hubiese derogado. En la evolución legislativa fue reclamada por razones políticas
a lo largo de la historia, pero siempre tuvo en contra a la doctrina mayoritaria
nacional que es abiertamente abolicionista, al igual que la jurisprudencia.
Otras penas prohibidas expresamente:
● La confiscación general de bienes: proscripta expresamente por el art. 17 de
la CN
● El tormento y los azotes: proscritos expresamente por el art. 18 de la CN.
● La tortura también está prohibida, no solo en un sentido estricto para obtener
información sino en un sentido amplio, sea cunado importe una pena como un
acto que inflija intencionalmente a una persona dolores, sufrimientos graves
sean físicos o mentales con el fin de castigarla por un acto que haya cometido
o se sospeche que haya cometido.
● Las penas infames o inusitadas también están prohibidas por los tratados
internacionales.

60
Otras penas implícitamente prohibidas son aquellas que derivan de los principios
constitucionales e internacionales. (Ver unidad 1).

Pena privativa de la libertad. Evolución

La más grave limitación a la libertad ambulatoria tiene lugar cuando se somete a una
persona a una institución, en cuyo ámbito cerrado se realiza la totalidad o la parte
más importante de su actividad cotidiana (alimentación, trabajo, recreación, etc).
Esta institucionalización opera como eje o columna vertebral del sistema de penas.
En cuanto a su antigüedad se remonta solo a 2 siglos, que le valieron para
evidenciar los más severos cuestionamientos y su permanente crisis. El poder
punitivo da lugar a diversas manifestaciones de soberanía política como derecho del
príncipe de hacer morir o dejar vivir.
Características que tenía el sistema de penalidad:
- Castigo físico
- Deportación de las colonias
- Exclusión moral por vergüenza o humillación
- Trabajos forzados

A partir del siglo XIX, la revolución industrial modificó estas modalidades a la prisión
como única posibilidad punitiva. Las cárceles se convirtieron en lugares de altísima
mortalidad y morbilidad: no se tenía otro medio. Se pretendía la resocialización a
través de la disciplina y la vigilancia. Todas las reformas intentadas sobre la cárcel
fueron un fracaso. Y se comprobó que la cárcel solo empeoraba las situaciones del
sujeto. Al mismo tiempo, se convierte en un mero depósito de personas.
Objetivos realistas:
● Admitir que la prisión es criminógena y en consecuencia asumir que es
necesario darle algún trato disminuyendo el carácter deteriorante.
● Dado que la selección de los presos se produce por la vulnerabilidad al poder
punitivo es necesario que la prisión les ofrezca la posibilidad de progresar con
los demás, que corresponden a un mayor nivel de invulnerabilidad.
● Pasar el tratamiento al trato humano.

Reincidencia.
La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido sino porque al
autor lo hacer merecedor de una pena mayor a la normal; según unos: porque esa
pena es insuficiente en razón a su sensibilidad, según otros: porque la recaída del
autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la pena que le
fue impuesta, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y así una mayor
perversidad o mayor peligrosidad delictiva, este último es el criterio adoptado por el
art. 41 del CP. Es la reiteración de conductas delictivas, cuando un condenado que
ha cumplido la pena privativa de la libertad vuelve a ser condenado por otro delito de
pena privativa de libertad.
Clases de reincidencia → genérica + real
De acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del delito anterior.

61
 1. ficta: cuando judicialmente es irrelevante si la condena anterior fue cumplida
efectivamente o se trató de condenación condicional.
2. real: cuando la condena anterior se cumplió efectiva.
De acuerdo a la relación que hubiere entre penas.
1. genérica: no interesa el delito cometido con anterioridad en cuanto a su
calidad de doloso o culposo
2. especifica: el sistema exige que la condena actual sea por delito de la misma
calidad.

Fundamentos para agravar las penas:

- Peligrosidad (derecho penal de autor)
- Mayor grado de culpabilidad
- Mayor contenido de injusto en el segundo hecho
- El injusto del reincidente lesiona más grave que el primario del estado como
proveedor de seguridad.

Condena de ejecución condicional:

La ley contempla 2 instituciones de origen diferente para evitar las penas cortas de
prisión, reemplazándolas por un régimen de prueba que incluye como condición
esencial → NO comisión de un nuevo delito.
Condena condicional: (francesa) se pronuncia una condenación que sometida a
prueba desaparece.
Suspensión de juicio a prueba: (probation anglosajona) se suspende el
pronunciamiento de la condenación y cumplida la prueba, se extingue la acción.
En ambas, la pena que se imponen o se suspenden, no pueden ser mayores a tres
años. Son instituciones limitadas a la pena de prisión y no rigen por las de multa e
inhabilitación.
Finalidad → evitar las penas de encierro de corta duración, que no solamente son
inútiles, sino que en general son perniciosas y corruptas.
→ Es el reconocimiento del carácter perjudicial y criminológico de las penas cortas
privativas de la libertad y la necesidad de evitarlas.
→ Descongestión de las cárceles y la detención.
→ Prevención especial: si con la advertencia basta, no es necesario el encierro.

Condena condicional: Condena que el juez pronuncia, dejando en suspenso su

ejecución por determinado periodo de tiempo, de modo que solamente entrará a
ejecutarse si se produce cierta condición, que consiste en la condición de un nuevo
delito.
¿Qué queda en suspenso? → La pena; su ejecución (durante el tiempo de prueba).
→ La condena misma; si pasado el plazo no se produce la condición, la condena se
tiene como no pronunciada.
¿Qué es lo que desaparece? → La pena; doctrina prevaleciente.

62
→ Zaffaroni: la condena condicional implica una condena sometida a una condición
resolutoria, que suspende la pena y que cumplida la condición, no solo desaparece
la pena, sino la condena misma.

Efecto del vencimiento de la condicionalidad: Algunos sostienen que sólo

desaparece la pena, pero otros que desaparece la pena y la condena.

- Lo que se suspende es la ejecución de la pena y la condena queda

sometida a condición resolutoria, de modo que tal que cumplida, desaparece la
pena y la condena

→ Condena de ejecución condicional, implica que lo condicional es la

ejecución de la condena.

- La doctrina prevaleciente entiende que solo desaparece la pena.

Condiciones para concederla: Su concesión es facultativa por el juez y NO un

derecho del condenado.

A su vez se subdividen en objetivas y subjetivas.

Objetivas: Debe ser la primera condena. Transcurridos ciertos plazos, segunda.

- 8 años: culposo- doloso

- 10 años: doloso- doloso

La condena debe ser por un delito, quedando excluidas las faltas, contravenciones,
etc.

Caso de unificación de condenas: la pena única por ambos hechos puede ser
suspendida en su ejecución, siempre que esté unificada, no exceda los 3 años,
porque en tal caso, la pena única es primera condena.

Monto de la pena: (en concreto: la que se establece en la sentencia) prisión de 3

años o menos. No se aplica a las penas de multa e inhabilitación.

El problema es cuando la multa se convierte en prisión: no podría ser condicional,

pierde el beneficio.

Es viable en el caso de concurso de delitos à la pena impuesta no debe superar los

3 años

63
Subjetivas:

- Personalidad moral del condenado: capacidad del sujeto para asumir el

compromiso de no cometer otro delito.

- Actitud posterior al delito: comportamientos indicativos de abstención

delictiva.

- Motivos que lo impulsaron a delinquir: móviles, causas

- Naturaleza de los hechos: observando el pronóstico de convivencia.

- Otras circunstancias que demuestran la inconveniencia de aplicar

efectivamente la privación de la libertad.

- La decisión debe ser fundada, bajo la nulidad de los elementos

mencionados anteriormente.

Cumplimiento de reglas de conducta.

- Abstinencia delictiva: NO cometer nuevos delitos durante 4 años contados

a partir de la sentencia firme ( los plazos se computarán desde el
pronunciamiento originario).

- Reglas de conducta: el cumplimiento se fijará entre 2 y 4 años según la

gravedad del delito.

Deben ser fijadas en tanto resulten convenientes y adecuadas para prevenir la

comisión de nuevos delitos.

Pueden ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso.

1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2. Abstenerse de concurrir a ciertos lugares o relacionarse con determinadas

personas.

3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.

4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviera cumplida.

5. Realizar estudios o prácticas para su capacitación laboral o profesional.

6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico.

7. Adoptar arte, oficio, industria o profesión, adecuado a su capacidad.

64
 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de
bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.

Revocación del beneficio: Sufrirá la pena impuesta; por el incumplimiento de las

reglas de conducta fijadas o por la comisión de un nuevo delito dentro del
término de 4 años contados a partir de la fecha de la sentencia.

Sufrirá la pena impuesta más la que corresponde por el segundo delito à

acumulación de penas.

Efectos: Si dentro de los 4 años NO cometiere un nuevo delito, la condenación

se tendrá por no pronunciada, es decir, NO podrá ser ejecutada.

Reincidencia: No se tiene en cuenta porque no es prisión privativa de la libertad.

Probation → Suspensión del juicio a prueba: consiste en suspender la realización

misma del juicio, evitando el dictado de una condena, sometiéndose
voluntariamente a reglas de conducta tras las cuales el juicio no podrá
proseguirse, o ante el incumplir, se finalizará el fallo que corresponda.

Requisitos de procedencia: El interesado podrá peticionar la suspensión del juicio

a prueba:

1. Delito de acción pública. Por ejemplo: robos, estafas, falsificación de

documentos.
2. Delito reprimido con pena privativa de la libertad → Prisión, excluyendo multa
e inhabilitación.
3. Pena NO mayor a tres años.
4. Ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en lo posible, sin que ello
implique confesión ni reconocimiento de responsabilidad. El juez analizará si
el ofrecimiento es razonable, con independencia que el damnificado acepte,
quien podrá concurrir a la vía civil si no lo hace y el juicio se suspende.
5. Si el delito tuviera pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con
la prisión, deberá pagar el mínimo de la misma.
6. Abandonar a favor del estado los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso de que recayera en condena.
7. Que no hubiere participado en el delito un funcionario público en ejercicio de
sus funciones.

Discusión doctrinaria sobre los supuestos de procedencia.

Art 76 bis “si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el
cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal
podrá suspender la realización del juicio”

Hay 2 supuestos de procedencia;

65
Tesis amplia → es la que se adopta después del fallo acosta 2008.

→ pena menor de 3 años en concreto.

→ La intervención del fiscal no es decisiva.

→ La multa e inhabilitación sólo procede cuando es accesoria.

Puede no ser procedente la libertad condicional.

Tesis restringida.

→ Antes del 2008 fallo cosuta.

→ Pena menor de 3 años en abstracto.

→ La intervención del fiscal SI es decisiva.

→ No procede nunca ante multa e inhabilitación.

Periodo de prueba de 1 a 3 años, debe cumplir con las reglas de conductas que se
le impongan y no debe cometer un nuevo delito.

Para ser aplicada por segunda vez debe transcurrir 8 años entre ellas. A partir del
momento en que venció el término fijado para la prueba del proceso anterior,
contado desde el día en que fue concebida la suspensión.

HOY EN DIA SE ESTUDIA LA TESIS RESTRINGIDA

Pena de multa
Impone al penado el pago al estado de la cantidad de $ que se establezcan en la
sentencia.
Cuantificación: criterio general en la condición económica de la pena.
La única pena de carácter pecuniario.
Puede presentarse como:
● Exclusiva
● Conjunta con prisión e inhabilitación.
● alternativa con la prisión.
● En todo delito cometido con ánimo de lucro: aun cuando no esté prevista, o lo
esté solo en forma alternativa, no estando prevista, no puede exceder
$90.000 (facultativa del tribunal).
Pago: a) amortizar mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para
ello. b) Autorizar a pagar en cuotas).
Si no paga: a) se la ejecuta en sus bienes (sueldos u otras entradas). b) Se la
convierte en prisión no mayor de un año y medio (si durante el encierro el reo
satisface totalmente la multa, se lo deja en libertad).

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Si la imposibilidad de pago es absoluta: la prisión no es viable: no es exigible lo
imposible
Naturaleza jurídica: está impuesta a modo de retribución por el delito cometido. La
multa se encuentra sujeta a los principios de la personalidad y de la no
confiscatoriedad.

Pena de inhabilitación
Nuestro ordenamiento jurídico la presenta como la pena más leve de las previstas.
Naturaleza jurídica: sanción de carácter impeditivo consistente en la imposición de
una incapacidad con relación a determinadas esferas del derecho.
Puede ser:
● Absoluta o especial.
● Principal o accesoria.
● Exclusiva, conjunta o alternativa.
● Perpetua o temporal.
●
Inhabilitación absoluta: se aplica como pena accesoria en toda condena a prisión
mayor de 3 años y se extingue con la condena, aunque el tribunal puede disponer
que se extienda hasta tres años más. También puede imponerse como pena
principal. Priva de los derechos del art. 19: derecho electoral, cargo o empleo
público que ejercía, capacidad para obtener cargos públicos, empleos y comisiones,
coge de la jubilación, pensión, o retiro civil o militar.
Inconstitucional: confiscatoria, privación de cualquier beneficio provisional,
constituye la muerte civil (zaffaroni).
Ejecutoriedad: desde el momento mismo que la sentencia para a ser cosa juzgada.

Inhabilitación especial: siempre se impone como pena principal, aunque se prevea

en forma conjunta. Requiere una determinación social precisa en la sentencia
acerca de la actividad de que se trate.
Inhabilitación especial complementaria (20 bis): a) prevista como pena especial,
paralela, conjunta y facultativa. b) Alcance: inhabilitación especial. c) Término por el
cual procede: 6 meses a 10 años.
Delitos para los cuales está provista:
● incompetencia o abuso en el ejercicio de un derecho o cargo público.
● Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela.
● Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder
público.

Rehabilitación
Consiste en la restitución del condenado al uso y goce de sus derechos y
capacidades de las que fue privado con motivo de una pena de inhabilitación
(absoluta o especial).

67
No implica: a) la desaparición de la condena sufrida. b) la reposición del inhabilitado
en el cargo público, tutela o curatela, profesión o actividad objeto de la inhabilitación.
La inhabilitación puede ser temporal o perpetua. En ambos casos, puede
rehabilitarse después de cumplirse la mitad de la pena, o 10 años si ésta fuese
perpetua.
Condiciones de procedencia:
● Que el inhabilitado se haya comportado correctamente durante un lapso de
tiempo.
● Que el penado haya remediado su incompetencia o no sea de temer que
incurra en nuevos abusos.
● Si el penado ha reparado los daños en la medida de lo posible.

Decomiso
Pena accesoria. Pérdida de cosas que han servido para cometer el hecho y de las
cosas o ganancias que son el producto o provecho del delito.

Acción penal
Se da el nacimiento de la necesidad de iniciar un proceso. ¿Cuándo? Potestad de la
nación. (Código Penal). ¿Cómo? Potestad de las provincias. (Código procesal
penal).
Inicio de la acción > Proceso penal > Fin del proceso con:
● Sentencia (absolutoria o condenatoria).
● Prescripción.
● Renuncia del agraviado (acción privada).
● Amnistía.
● Muerte.

Clases de acciones:
1) Acción promovible de oficio (71 CP):
● Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio.
● El ministerio público tiene la función de promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad e los intereses generales de la sociedad.
Caracteres:
● Oficiosidad: la promueve el órgano del estado habilitado a tal fin (policía,
fiscalía, juez).
● Legalidad: torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el órgano
habilitado, una vez iniciada, retractarse. La acción se agota por los medios
expresamente establecidos sustanciales y procedimentales y no por la mera
voluntad del órgano persecutor.
● Indivisibilidad: de haber varios partícipes (sent amplio) no puede ejercerse la
acción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.
2) Acción dependiente de instancia privada (72 CP):
● El ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un derecho pre
procesal: facultad de promover el proceso.

68
 ● La acusación del agraviado se plasma en una querella, es decir, además del
interés del estado de perseguir el delito se encuentra el interés de la víctima
quien debe dar inicio al proceso.
● La instancia, una vez invocada es irretractable.
Son acciones dependientes de instancia privada los que nacen de los delitos de:
● Integridad/ libertad sexual de la víctima: cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o si se produce una enfermedad mental o corporal, de
cierta probabilidad incurable.
● Lesiones leves. sean dolosas o culposas: proceden de oficio cuando medien
razones de seguridad o interés público.
● Impedimento de contacto de los hijos menores con los padres no
convivientes: La denuncia la hace: a) agraviado. b) Tutor. c) Padres. d)
Guarador). Excepción: procede de oficio cuando el menor: a) no tenga
padres. b) cuando el delito fuera cometido por uno de sus ascendientes,
tutores o guardadores.
3) Acciones privadas:
● Carecen del carácter de oficiosidad: la represión del delito se identifica con el
interés del agraviado por el hecho.
● La acción es retractable (deja de lado la legalidad).
Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
● Calumnias e injurias.
● Violación de los secretos.
● Concurrencia desleal.
● Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera
el cónyuge.

Prescripción de la acción penal

La acción penal se extingue (art. 59 del CP):

● 1) La muerte del imputado: resulta ser lógico por el principio de
intrascendencia de la pena. La muerte del imputado no favorece ni modifica la
situación de los partícipes. En el caso particular, la pena de multa impaga se
extingue con la muerte del imputado.
● 2) Amnistía: es un acto de soberanía interna del estado por el cual, fundado
en grave razones de orden público que solo al PL le compete valorar, por
medio de una ley con efecto retroactivo, éste declara el olvido de infracciones
de naturaleza penal, ocurridas con anterioridad. La amnistía produce la
extinción de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los
destinatarios del beneficio. Cuando se reconoce adquiere autoridad de cosa
juzgada, por lo cual es irrevocable.
Caracteres de la amnistía
● Generalidad: es objetiva e impersonal. Se amnistían hechos, no
personas. Totalidad: alcanza a todos los hechos en ella comprendidos,
cualquiera sea el tipo o especie delictiva).

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 ● Orden público: no pueden ser dejadas sin efecto por la voluntad de las
partes.
● Irrenunciabilidad: la amnistía no puede ser renunciable ni rechazada.
● Irrevocabilidad: verdadera imposibilidad acerca de la derogación de la
amnistía.
Alcance de la amnistía: debe ser determinado por la propia ley que concede
la amnistía.
Efectos: extingue la acción penal y hace cesar la condena y todos sus
efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a los particulares.
Respecto de los partícipes: extiende sus beneficios a todos los intervinientes
en el proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.
● 3) Prescripción de la acción: es una causa de extinción de la pretensión
represiva estatal que opera por el mero transcurrir del tiempo tras la comisión
del delito, según los plazos fijados por la ley, impidiendo la iniciación de o
persecución penal. Elimina la punibilidad del delito.
Conforme a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y lesa humanidad, son imprescriptibles dichos delitos, como el
genocidio.
Fundamento de la prescripción:
● Enfoque procesal: dificultades probatorias que se derivan del
transcurso del tiempo.
● Fortalecer la seguridad jurídica: elimina un estado de incertidumbre en
la relación delincuente - estado.
● Prevención especial: el derecho penal no debe actuar sobre quien ha
logrado su reinserción social avalada por su abstención de delinquir
durante un largo tiempo.
● Prevención general: extingue la alarma social ante el delito y la
correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima.
Caracteres:
● Personal: elimina la punibilidad sólo en relación a los partícipes a
quienes beneficia, dejandola subsistentes para los demás.
● Orden público.
● Opera ipso iure (pleno derecho).
● Debe ser declara de oficio.
● Es irrenunciable.
Plazos:
● Delitos con pena de prisión perpetua: 15 años.
● Delitos con pena de prisión: transcurrido el máximo de duración de la
pena señalada. El término de la prescripción no puede, en ningún
caso, exceder 12 años ni ser menor a 2 años.
● Delitos con pena de inhabilitación perpetua: 5 años.
● Delitos con pena de inhabilitación temporal: 1 año.
● Delitos con pena de multa: 2 años.

70
 ● Penas alternativas o conjuntas: el plazo de prescripción es único, rige
por la pena de mayor término de prescripción.
● Concurso ideal: plazo de la pena mayor.
● Concurso real: dos tesis: tesis del paralelismo (dominante): cada delito
prescribe por separado. Tesis de término único de prescripción: suma
de los términos máximos correspondientes a cada delito en que la
suma excede los límites máximos.
Comienzo del plazo:
● Delitos instantáneos: medianoche del día en que se cometió el delito.
● Delito continuado: medianoche del día que cesó de cometerse.
● Delitos contra la integridad sexual: cuando la víctima fuera menor de
edad: desde la medianoche del día en que se haya alcanzado la
mayoría de edad. Si hubiera ocurrido la muerte del menor de edad,
desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la
mayoría de edad.
Suspensión de la prescripción (No corre el término):
● Por cuestiones previas o prejudiciales que deben ser resueltas en otro
juicio.
● En delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, mientras
cualquiera de los que participaron en el hecho, continúe en la función
pública
● Delitos contra el orden constitucional: hasta que se restablezca el
mismo.
Interrupción de la prescripción (el plazo comienza a correr nuevamente):
● Comisión de un nuevo delito: establecido por sentencia condenatoria
firme, no bastante un procesamiento ni una condena no firme.
● Actos procesales: a) declaración indagatoria. b) Requerimiento
acusatorio. c) Citación a juicio. d) Dictado de sentencia condenatoria
(aunque no se encuentre firme).
● 4) Pago de la multa: a) pago del mínimo de la multa más indemnización,
antes de iniciado el juicio o en estado de instrucción. b) Pago el máximo de la
multa màs indemnización, una vez iniciado el juicio.
● 5) Renuncia del agraviado (requisitos de procedencia):
● Debe tratarse de un delito de acción privada.
● Solo puede ser hecha por el agraviado por el delito (expresa).
● Es un acto unilateral.
● Puede ser general o personal (respecto a los favorecidos por ella).

Prescripción de las penas

Plazos:
● Prisión perpetua: 20 años.
● Prisión temporal: tiempo igual al de la condena.
● Multa: 2 años.
Comienzo del plazo:

71
 ● desde la medianoche del día que se notificare al reo la sentencia firme.
● Desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera empezado a
cumplirse.
● Imprescriptibilidad: crímenes de guerra y lesa humanidad.
Indulto: extingue la pena y sus efectos (excepción: kindemnizaciones debidas a las
partes). Es admisible el indulto a procesados: cancela cualquier habilitación de
poder punitivo, pero el procesado podrá exigir que el proceso continúe porque
conserva el derecho a verdad.

72