Derecho Penal Parte General

Catedra Dr. Rodolfo Lanza

 Unidad Nº 7

ANTIJURIDICIDAD - JUSTIFICACION
 ANTIJURIDICIDAD - JUSTIFICACIÓN

 En esta categoría del nivel de lo ilícito, se verifica la existencia de una

norma permisiva que pueda ser aplicable al caso.

 Recibe el nombre de antijuridicidad porque en ella se analiza si un

determinado comportamiento típico es contrario a derecho, es decir si es
antijurídico.

 En definitiva, se trata del análisis de la concurrencia de una causa de

justificación, pues el hecho será típico si no concurre una causa de
justificación.
Teoría de los elementos negativos del
tipo

 Sin embargo, hay quienes consideran que la categoría (antijuridicidad-

justificación) es superflua, porque los problemas que allí se analizan
podrían tratarse en el ámbito de la tipicidad.

 Esta postura da lugar a la teoría de los elementos negativos del tipo

 Sus partidarios sostienen que la tipicidad y la antijuridicidad no son momentos
valorativos diferentes, por lo que tampoco constituyen dos planos de análisis.

 Para esta teoría, los elementos de una causa de justificación forman parte
del tipo como elementos negativos del tipo.

 Para esta posición, el tipo se encuentra compuesto por elementos positivos

(acción y resultado e imputación objetiva del resultado) y por elementos
negativos (elementos de las causas de justificación, por ej. la agresión en la
legitima defensa).

 Así, para esta teoría, una acción será típica si se verifica que concurren los
elementos positivos del tipo y no concurren los negativos.

 De esta forma, una acción justificada no será típica, o mejor dicho solo
serán típicas las acciones antijurídicas.
 Las diferencias de adoptar una y otra postura se verifican en el ámbito del
error.

 Por fuera del sistema tradicional, un error sobre los elementos del tipo
objetivo y un error sobre los elementos objetivos de las causas de
justificación, para esta teoría, serán todos errores de tipo, con lo cual se
excluye el dolo y la conducta dolosa quedaría impune, salvo que pueda
imputarse al autor (caso de error vencible) una conducta imprudente, si es
que el código lo permite.

 Esta teoría es criticada porque, según Bacigalupo, confunde entre el

comportamiento del que no sabe lo que hace y del que cree que está
actuando bajo una causa de justificación (confusión en el error).
 Otra parte de la doctrina entiende que la necesidad de analizar estos problemas en un estamento
separado del tipo (en la antijuridicidad) puede sintetizarse en los siguientes postulados:

a) Contradicción normativa: La tipicidad se encarga de las normas prohibitivas mientras que

la antijuridicidad de las permisivas que están en contradicción con las prohibitivas.

Así, será necesario, primero constatar si se quebrantó una norma prohibitiva, para luego
saber si ese quebrantamiento no estaba justificado por el orden jurídico.

b) Comportamientos normales o comportamientos anómalos correctos: La tipicidad

engloba siempre comportamientos anómalos, en tanto en la antijuridicidad corresponde verificar si esos
comportamientos anómalos han de ser correctos (justificados).

c) Principios de la justifiante. Daños tolerados: Cuando se dice que un comportamiento no

es típico, se está ante un caso de un comportamiento que no produce daños a los bienes jurídicos.

Cuando un comportamiento es justificado, se dice que existió un daño para un bien jurídico,
pero ese daño está justificado, con lo cual los mismos deben ser tolerados.

Sin embargo, hay casos en donde el daño nunca puede ser tolerado, ya que se afecta la
dignidad de la persona humana (caso del delito de torturas). Nadie podría justificar una tortura aún
cuando se lo haga para salvar a otros (cfr. art. 2.2 Conv. Contra la Tortura – art. 75 inc. 22 de la CN).
 Quebrantamiento de una
Tipicidad norma imperativa (ej. “no
matarás” – art. 79 CP)

ILÍCITO

Ausencia de norma permisiva

(por ejemplo “puedes matar
Antijuridicidad
en legitima defensa” – art. 34
inc. 6 CP
Causas de justificación. Las causas de
justificación en general.
 Se dice que las autorizaciones o permisos que dan fundamento a las causas de justificación,

neutralizan la prohibición o el mandato de acción en circunstancias concretas. Por ello, para la

comprobación de lo ilícito será necesaria la realización de dos operaciones de subsunción:

a) ilícita es la acción que se subsume en un tipo penal, la que lesiona la norma (a nivel de la

tipicidad).

b) es ilícita la acción que no se subsume en una causa de justificación (a nivel de la

antijuridicidad).

 Asimismo, se debe decir que las causas de justificación provienen de todo el ordenamiento legal, y

no solo del ordenamiento penal.

 La manera de distinguir las causas de justificación de otras causas que también excluyen la pena

pero no lo ilícito (ej. excusas absolutorias), es recurriendo a los principios de las causas de

justificación, los cuales son pre-legales, no surgen de la ley, provienen de una concepción

determinada de la justificación y sirven para interpretar la norma.

Principios de las causas de justificación.
 Con relación a estos principios, se han elaborado dos teorías:

a) Teorías monistas:

Por las cuales se reducen todos los principios de la justificación en un

único principio.

b) Teorías pluralistas:

Son las que admiten varios principios.

 Por lo general, estas teorías hacen mención al principio del interés

preponderante (que determinan los efectos del estado de necesidad y la
legítima defensa), y a la ausencia de interés (determina los efectos del
consentimiento).
Caracteres generales de las causas de
justificación

 Provienen de todo el ordenamiento jurídico.

 Contienen una autorización o permiso para realizar una acción

típica.

 Sus efectos no solo alcanzan al autor, sino también a los demás

participes, cómplices o instigadores.

 Excluyen la responsabilidad penal, civil, administrativa, etc.

 La creación intencional de una situación que da lugar a una

causa de justificación no da lugar a la justificación.
Aspectos objetivos y subjetivos de las causas
de justificación

 Aspecto objetivo:

En este campo, se deben comprobar la presencia de todos los requisitos que

exige el legislador para la procedencia de cada una de las justificantes.

Estos requisitos van a variar según cada justificante (estado de necesidad,

legitima defensa, etc.).

 Aspecto subjetivo:

En este campo, comprobado el aspecto objetivo de la justificante, la doctrina

mayoritaria entiende que se debe comprobar si el autor obro con conocimiento de los
elementos objetivos de la justificante y tuvo la voluntad de actuar de acuerdo al
permiso que le dio la ley.
 Sin embargo, el problema se plantea para los casos en los que se dan los
aspectos objetivos de la justificante, pero el sujeto obro sin conocerlos, es
decir sin el elemento subjetivo de la justificante. Ejemplo: A mata a B en el
momento en que B iba a matar a C y la vida de éste no podía salvarse sino con
la muerte de B. Aquí, A ignora que al momento de matar a B, éste iba a matar
a C.

 Las posturas más rigurosas sostienen que hay que negar la justificante y
aplicar la pena del delito consumado, ya que se dieron todos los elementos
del tipo.

 Otras posturas intermedias, que son las dominantes, se inclinan por

establecer que en estos casos debe aplicarse, de manera analógica (analogía
“in bonan partem”) la pena de la tentativa. Esto es así, pues, se dice que en
estos casos se presenta una situación similar a la de la tentativa, en donde
está integro el disvalor de acción pero incompleto el disvalor de resultado,
por causas ajenas a la voluntad.
 En el ejemplo anterior, falta el disvalor de resultado porque objetivamente B
había comenzado una agresión ilegitima contra C y la vida de éste solo podía
salvarse matando a B. El resultado es objetivamente considerado el querido por
el orden jurídico, con lo cual no puede ser disvalioso. Por el contario, A ignora la
situación, y ha querido matar a B y lo ha hecho, con lo cual el dolo de homicidio,
es decir el disvalor de acción, esta integro en este caso.

 Para Bacigalupo, estos casos constituyen un supuesto de tentativa inidónea

punible, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitiría la
consumación.

 Para Rusconi, las causas de justificación solo deben fundarse objetivamente.

Este autor basa su opinión en el principio de exteriorización, manifestando
que penar a alguien por que hizo algo objetivamente correcto, pero sin
buenas intenciones, quebranta esta regla constitucional.
Las causas de justificación en particular.

a) Estado de necesidad
 Esta eximente está contemplada en el art. 34 inc. 3 del CP.-

 La redacción de la eximente pone de manifiesto los requisitos para su

funcionamiento:

1) Existencia de un conflicto de males

2) Existencia de una diferencia jerárquica de los males en conflicto.

3) Ajenidad de quien pretende beneficiarse con la justificante y es quien

causa el mal menor.

4) La inminencia de la producción del mal mayor que se pretende evitar.

Esta será tal cuando la pérdida del bien jurídico que se quiere salvar sea segura o muy
probable.
 El problema, radica en establecer cual es la jerarquía de bienes jurídicos en
conflicto. Así, fuera de los casos obvios, la ponderación genera dificultades.

¿Valoración en concreto o en abstracto?

 Los criterios más usuales consisten en verificar la posición que la protección del
bien jurídico ocupa en el CP o también verificar el monto de las penas en
abstracto que se establecen para su protección.

 Cierto sector de la doctrina opina que, las penas en abstracto no pueden ser el
único método que sirva para distinguir los bienes de mayor trascendencia de lo
de menor trascendencia, por los siguientes motivos:

a) El CP dice que la ponderación debe hacerse entre males, lo que no es

asimilable a bienes, con lo cual no habría problema en analizar las circunstancias
que rodean a la protección del bien jurídico.
 b) Por lo general, las justificantes funcionan teniendo en consideración el contexto
en que ocurre el hecho, con lo cual esta distinción (pena en abstracto) no lo consideraría.
c) Cuando existe colisión entre bienes homogéneos o un mismo bien sometido a
diferentes peligros (ej. Extorsión –libertad y propiedad) no habría criterio para la ponderación.
De esta manera, la doctrina considera que debe tenerse en cuenta que:
 La valoración del objeto de bien jurídico en concreto: se realiza a través de la pena en
abstracto (mayor o menor pena).
 La proximidad del daño: Acá se debe hacer la comparación entre peligro concreto y
peligro abstracto, debiendo optarse por evitar el primero.
 Intensidad: Se refiere a la intensidad del peligro del bien jurídico (ejemplo: una persona
lleva a otra herida en auto al hospital, poniendo en riesgo la vida de los peatones). En el
ejemplo, si bien los bienes jurídicos son equivalentes, el peligro que amenaza a la persona
herida es de mayor intensidad que el que amenaza a los peatones.
 Cercanía temporal: Se refiere al peligro inminente o peligro remoto.
 Posibilidad concreta de reparación: Distinción entre daño irreparable y daño reparable.

 Así, para la doctrina, si la ponderación de bienes arroja dudas sobre si se salvó el de

mayor valor, en estos casos debe estarse a lo que sea más favorable al imputado (“in dubio
pro reo”).
 Por otro lado, también se sostiene que en caso de que el autor se haya equivocado en la
tarea de ponderación de los bienes jurídicos en colisión, debe resolverse a través del error
de prohibición.
 ¿Bienes que quedan fuera de la ponderación?

La doctrina entiende que hay bienes que quedan fuera de toda ponderación, como la dignidad humana, cuya lesión jamás
puede ser admitida (ej. caso de torturas)

 Limitaciones Éticas:

Existen situaciones en las que la causación de un mal puede conjurar males mayores y la lesión no se refiere a bienes que
nunca pueden ser lesionados, pero entrañan conflicto éticos que el estado de necesidad no puede avalar. Ello se presenta, por
ejemplo en las intervenciones de las fuerzas de seguridad en su actuación encubierta: ¿Puede un agente encubierto cometer delitos
contra la vida en el marco de su actuación encubierta para salvar una cantidad mayor de vidas? Aquí, el principio de superioridad
ética del Estado no lo permitiría.

Estas limitacio0nes también se presentan en los casos de estado de necesidad agresivo, en el cual se lesionan los intereses de
un tercero ajeno al conflicto ¿Es posible matar a personas inocentes para evitar daños mayores? Para Jakobs, la solución de un
conflicto a costa de un tercero ajeno al mismo y que no tenga ningún deber especial, encuentra limite en el reconocimiento de la
existencia física y psíquica de la persona.

 Limites a la extrañez en la producción de la situación justificante:

 El CP establece que solo puede beneficiarse con la justificante, aquel que ha sido extraño al mal que quiere evitar, es decir
aquel que no creo la situación que genera el actuar justificado.
b) Cumplimiento de un deber

 Actuará típica pero justificadamente quien al realizar la acción no hizo otra

cosa que cumplir con un deber legal.

 Si bien esta causa de justificación esta prevista, junto con el ejercicio de un

derecho, en el art. 34 inc. 4 del C.P., es diferente, pues, mientras el
cumplimiento de un deber esta referido a la realización de de acciones
expresa o implícitamente ordenadas por el orden jurídico, el ejercicio de un
derecho comprende todas las conductas no prohibidas por el ordenamiento,

 La expresión deber es entendida en un sentido estrictamente jurídico,

quedando excluidos de la justificante los deberes impuestos por la ética.
c) Ejercicio de un derecho.

 La comisión de un hecho típico no es contraria al derecho cuando dentro del

orden jurídico hay una norma que autoriza al autor a realizar esa acción.

 Para que el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, justifique el acto

cumplido, es necesario que haya sido legitimo, es decir, cumplido dentro de
los limites previstos por el orden jurídio.

 Solo deben considerarse casos de legitimo ejercicio de un derecho, las

denominadas offendiculas, es decir, los escollos, obstáculos y en general todo
tipo de impedimentos que oponen una resistencia normal, conocida y notoria,
al que intente la agresión del bien jurídico.

 Toda lesión causada fuera de estas hipótesis supondrá legitima defensa, solo
en la medida en que concurran los presupuestos que la condicionan.
d) Legítima defensa
 Esta prevista en el art. 34 inc. 6 del C.P.

 De la norma surgen los elementos estructurales

 Elementos objetivos (estructurales):

1) una agresión: La misma debe partir de un ser humano (si es de un animal,

puede ser estado de necesidad defensivo). La agresión puede ser activa o pasiva, intencional o
negligente.

En caso de que el agresor sea inimputable, se ha planteado la necesidad de limitación

de la defensa, ya que no tiene sentido ratificar el orden jurídico, con lo cual el agredido debe
intentar eludir la acción.

2) que la agresión sea ilegitima: La agresión debe ser antijurídica (contraria a

derecho), aunque no necesariamente debe tratarse de un delito. La doctrina sostiene que, la
agresión será ilegitima cuando el agredido no esté obligado a tolerarla y cuando el agresor no
esté autorizado a realizarla. Para Bacigalupo, esta diferencia tendrá sentido cuando la
autorización y la obligación de tolerar no provienen de derechos y obligaciones recíprocos.
 3) Inminencia de la agresión y la actualidad de la defensa: La inminencia de la
agresión abarca el momento a partir del cual la misma comienza su ejecución.
Pero, como el CP autoriza a “impedirla” el momento de inicio puede adelantarse
al momento en que el autor toma la decisión de realizar la agresión. Una vez
finalizada la agresión, culmina la posibilidad de defensa (ello se establece al
momento de consumación o agotamiento del delito).

 4) Falta de provocación suficiente: Esto implica que quien se defienda, no debe

haber provocado la situación por la cual se defiende. Para Bacigalupo, suficiente
va a ser la provocación que tiene un estímulo tan poderoso que, el provocado va a
reaccionar en un estado de incapacidad de culpabilidad. Sin embargo, Rusconi
entiende que ello no es suficiente, pues, la provocación puede ser intencional o no
intencional. Así, para Rusconi será suficiente la provocación que crea el dolo en el
sujeto agresor (provocación para defenderse). Este autor nos dice que estaremos
en un caso de instigación para la autoagresión o para la agresión del tercero a
quien se quiere defender.
 5) necesidad racional del medio empleado (para repeler la agresión): Para
establecer la necesidad la necesidad racional del medio empleado es
necesario acudir al método hipotético-comparativo, por el cual debe pensarse
que comportamiento podía ejecutar el agredido para repeler la agresión o
para impedirla y tomar en consideración aquel que haya causado menores
daños.

 6) racionalidad del medio empleado (para repeler la agresión): A

diferencia de lo que ocurre en el estado de necesidad justificante, en la
legítima defensa la ponderación de bienes no es decisiva. Así, la necesidad
racional del medio empleado ha de entenderse como la no
desproporcionalidad irrazonable entre la agresión y la defensa (caso de
irracionabilidad: anciano en silla de ruedas defiende el hurto de un libro con
un arma de fuego).
Presunción de legítima defensa.
 Los párrafos segundo y tercero del art. 34 inc. 6 del CP prevén dos hipótesis
diferentes.

 a) En el segundo párrafo se presume el cumplimiento de los requisitos de la

legítima defensa respecto de: “...aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor”.

 b) El tercer párrafo establece igual presunción “...respecto de aquél que

encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”. En
consecuencia, para que opere la presunción es necesario acreditar qu hubo
resistencia del agresor.

La doctrina mayoritaria entiende que, en estos supuestos, el CP establece una

presunción “iuris tantum” sobre la concurrencia de los requisitos de la legitima
defensa, mientras que otro sector entiende que estas reglas no están referidas a la
legitima defensa, debiéndose interpretar como un error evitable soble la concurrencia
de una causa de justificación.
La defensa de terceros.

 El inc. 7 del art. 34 justifica al que obre en legitima defensa de la persona o

derechos de otro.

 La defensa de terceros es sustancialmente idéntica a la defensa propia.

 La diferencia es que la norma autoriza la defensa aunque haya mediado

provocación suficiente por parte del agredido, siempre que en ella no haya

intervenido el tercero-defensor.
Exceso en el ejercicio de una causa de
justificación.
 Se excede en una causa de justificación quien realiza una acción típica que no es
necesaria para la salvaguarda del bien jurídico (art. 35 CP).

 Para Bacigalupo, el exceso tendrá relevancia cuando el autor no sabe que se

excede, es decir cuando obro con error respecto de la necesidad de la acción que
realizó.

 Si el autor se excede sabiendo del exceso no deberá a invocar esta circunstancia.

 El caso del autor que obra con error sobre la necesidad de la justificación, debe
tratarse como error de prohibición (evitable o inevitable).

 El exceso en el ejercicio de una causa de justificación no corresponde a las

causas que excluyen la atribuibilidad, ya que es un caso especial de error de
prohibición.
 Se nutre de las normas penales
Tipicidad
(CP y leyes especiales)

Se nutre de todo el ordenamiento

Antijuridicidad
jurídico

Causas de justificación contenidas en

la parte general del CP

Ejercicio de un derecho –
Estado de necesidad Legitima defensa
Cumplimiento de un
(art. 34 inc. 3 CP) (art. 34 inc. 6 CP)
deber (art. inc. 4 CP)