Nociones básicas de teoría del derecho

La definición de derecho

Supuestamente, las dificultades para definir “derecho” enfrentada por algunos juristas y la gente

en general, tiene su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el

lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, técnicas y

consecuencias a tener en cuenta cuando se define una expresión lingüística - derecho.

Realismo verbal: los conceptos reflejan una esencia de las cosas, y las palabras son vehículos de

esos conceptos. La relación entre los significados de las expresiones lingüísticas y la realidad

consiste en una conexión necesaria, la cual no puede ser creada/ alterada por el hombre, sino

reconocida. Hay una única definición válida para cada palabra, la cual es adquirida mediante

intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos implicados en la expresión - la

definición es una tarea descriptiva.

Concepción convencionalista: la relación entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida

arbitrariamente por el hombre. Las cosas solo tienen propiedades esenciales en la medida que

los hombres hagan de ella condiciones necesarias para el uso de una palabra (variable).

La palabra “derecho” es ambigua por tener varios significados interrelacionados estrechamente.

Por ejemplo:

- “El derecho argentino prevé la pena capital” (derecho objetivo)

- “Tengo derecho a vestirme como quiera” (derecho subjetivo)

- “El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas” (el estudio del objeto)

Además, esta palabra tiene una carga emotiva, pues usarla para nombrar un orden social implica

decorarlo con un rótulo honorífico, reuniendo a su alrededor las actitudes de adhesión a la

gente.

Derecho: conjunto de normas que regulan la conducta humana en sociedad y son aplicables por la
fuerza
 El iusnaturalismo y el positivismo jurídico - naturaleza y origen del derecho (Hart)

Una amplia corriente de pensamiento siempre ha supuesto que la relación entre el derecho y la

moral debe reflejarse en el concepto de derecho. No obstante, la idea de que hay una relación

esencial entre el derecho y la moral puede tener muchas variantes, sin que sean todas ellas

relevantes para caracterizar al derecho.

“Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico, ella tiene fuerza obligatoria moral -

cualquiera que sea su origen y contenido - y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente”

Iusnaturalismo

- derecho con base moral y ética encontrada en la naturaleza humana/ orden superior al

positivismo

- hay derechos y principios inherentes a la condición humana (innegables/ inalterables por

leyes/ normas positivas)

Positivismo

- derecho creado por los humanos, su validez depende de su origen en la ley positiva

(normas jurídicas promulgadas por las autoridades competentes)

- no hay conexión necesaria entre el derecho y la moralidad (este derecho puede ser válido

incluso si es injusto/ no ético)

A continuación, algunas posiciones atribuidas a esta corriente:

a) escepticismo ético

No es posible conocer la verdad/ falsedad de las afirmaciones morales - no podemos estar

seguros de que algo es verdadero/ falso desde un punto de vista ético. Nuestras creencias y

juicios morales están influenciados por factores subjetivos (cultura, educación, religión,

experiencia personal, etc), o sea que nuestras opiniones éticas pueden variar de una persona a

otra y no podemos estar seguros de que una opinión es más correcta que otra.
No todos los positivistas comparten esta creencia filosófica, pues algunos creían en la

posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido, del cual se

derivan todos los juicios valorativos - principio de utilidad: las acciones deben ser juzgadas

según su capacidad para producir la mayor felicidad/ bienestar para el mayor número de

personas.

b) positivismo ideológico

El conocimiento científico es la única fuente de verdad; la ciencia puede y debe ser utilizada

para resolver todos los problemas sociales y políticos. La ciencia tiene que ser utilizada para la

construcción de una sociedad mejor y más justa, y los problemas sociales y políticos deben ser

abordados desde una perspectiva científica.

Es muy difícil encontrar un filósofo positivista que se adhiera al 100% a esta posición. La misma

pretende que los jueces asuman una posición neutra y que se limiten a decidir según el derecho

vigente - pretensión ilusoria.

c) formalismo jurídico

La ley es un conjunto de normas abstractas y generales, aplicadas mecánica e

independientemente de las circunstancias de cada caso. El derecho debe ser aplicado de forma

objetiva y neutra, sin considerar sus consecuencias prácticas - la interpretación y aplicación de

las leyes se basa en su forma y estructura, y no en su contenido/ finalidad. Este concepto

generalmente va unido al positivismo ideológico.

No es verdad que los principales representantes del positivismo se adhieren a esta concepción,

pues un orden jurídico puede estar integrado, además de por normas legislativas, por normas

consuetudinarias (derivadas de la práctica y las costumbres de una comunidad en particular, en

vez de ser creadas por una autoridad legislativa) y jurisprudenciales (derivadas de las decisiones

judiciales anteriores en casos similares).

d) positivismo metodológico
La única forma de conocer la realidad es a través del método científico; las afirmaciones

científicas deben ser verificables empíricamente para ser consideradas verdaderas. El

conocimiento científico es objetivo y neutral, y se basa en la observación empírica y la

experimentación. Las hipótesis científicas deben ser formuladas de manera clara y precisa, y

sometidas a pruebas empíricas para ser validadas o refutadas.

A esta tesis sí se suscriben todos los autores.

El planteo del realismo jurídico

1) Escepticismo ante las normas

Actitud crítica hacia las normas y valores aceptados por una sociedad en particular, que se basa

en la creencia de que las normas y valores no son necesariamente verdades objetivas/

universales, sino que están sujetos a la interpretación y a la contingencia histórica y cultural.

Puede manifestarse de diversas maneras, desde la crítica y el cuestionamiento constructivo de

las normas existentes, hasta la negación completa de cualquier tipo de norma o valor.

Una cosa es decir que el derecho está integrado por normas jurídicas que no tienen la virtudes

que el formalismo jurídico les asigna, y otra es decir que el derecho no consiste en absoluto en

normas jurídicas.

2) Examen crítico del realismo - el papel de las normas jurídicas

Según los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que

describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente verificables. Si la ciencia del

derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es más que un

conjunto de tales decisiones.

El realismo reconoce que los jueces siguen ciertas normas para adoptar sus decisiones, pero

sostiene que éstas no son jurídicas sino morales. Pero, ¿cuál es el problema en el que los juristas

llamen “jurídicas” a las normas que tienen en cuenta los jueces en sus decisiones? ¿Acaso no es
válido llamarlas así gracias al hecho de que son usadas por los jueces como fundamentos para

sus sentencias?

Para que una norma integre el derecho vigente de un país, no hay que verificar su validez /

fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Las decisiones

judiciales no constituyen al derecho, sino que determinan qué normas lo integran en un país

dado. Las corrientes realistas más razonables no eliminan las normas jurídicas, sino que

proponen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo éstas integran un

sistema jurídico dado.

Las normas deben ser respaldadas por un conjunto de órganos (institucionalización), y deben ser

coercibles a la fuerza (garantizando la vigencia de la regla; el estado tiene el monopolio del uso

de la fuerza). Asimismo, siempre tienen implicaciones morales, y surgen de la voluntad del

estado, el cual fue elegido por otras normas, las cuales sacan su vigencia de la Constitución -

reconocida por la sociedad.

Parlamento - leyes; para su surgimiento, los supuestos y condiciones que se deben dar son que

las leyes sean sancionadas por las cámaras. Las normas responden a las necesidades de las

personas y regulan conductas.

La teoría de Hart sostiene que el derecho es un sistema de normas creadas por el hombre

aplicado a través de instituciones jurídicas, y con una estructura jerárquica. Además, dice que es

un fenómeno social que depende de la aceptación voluntaria social.

Material = esencia/ sustancia de lo que está en juego

 El derecho como fenómeno humano y social

La humanidad del derecho reside en que éste resulta natural a una tendencia del hombre que

responde a diferentes intereses y necesidades. Cierto grado de normatividad parece

imprescindible para la supervivencia de las sociedades, aunque desde algunas corrientes se ha

sostenido que éste podría dejar de ser indispensable.

El derecho puede ser visto, funcionalmente, como un entramado de fines y medios, de manera

que una norma puede desempeñar la función de satisfacer determinado objetivo que por su

parte, sirve como medio/ función de otra finalidad. No hay por qué pensar que una norma/

institución desempeña una función única, sino que puede cumplir varias simultáneamente. He

aquí algunos tipos de sus funciones:

➢ Directa - se deduce del contenido de la norma directamente

➢ Indirecta - tiene que ver con los sentimientos y reacciones psicológicas que la norma

suscita en la sociedad

➢ Manifiesta - consecuencias objetivas desprendidas claramente de las normas

➢ Latentes/ ocultas - efectos colaterales que pueden ser buscados por el legislador/ resultar

inesperados.

Según la perspectiva abarcada actualmente, todo orden jurídico pretende garantizar/ imponer

un modelo dado de relaciones sociales (sistema de control social).

Acciones que emplea un orden jurídico para mantener/ alterar el esquema de relaciones sociales:

a) Dirección de conducta: condicionar/ orientar el comportamiento de los individuos de

acuerdo a criterios morales/ políticos/ de utilidad social o económica, etc. Busca

 desalentar/ evitar conductas nefastas, e incentivar las positivas. El derecho puede actuar a

priori (prevención o promoción) o a posteriori (represión o premiación).

b) Resolución de conflictos: función básica del derecho privado. El principio esencial es el

llamado de la autonomía de la voluntad, que permite limitadamente a los particulares

concluir pactos que tengan por convenientes. Cuando surgen conflictos que no se

mitigan con un nuevo pacto entre partes, entran las normas jurídicas y los tribunales.

c) Configuración de condiciones de vida: intervención directa y más intensa de la norma

que pretende establecer una determinada ordenación de la sociedad y del reparto de

bienes.

d) Organización del poder social: el sistema jurídico autorregula su creación, modificación

y aplicación (una de las funciones básicas del derecho público).

e) Legitimación del poder social: la legitimidad permite que un poder sea aceptado/

justificado por sus destinatarios. El derecho es un eficaz sistema de legitimación, ya que

el procedimiento democrático permite presentar las normas y decisiones del poder como

si fueran de todos los participantes.

Conceptos jurídicos fundamentales

Sanción

a) acto coercitivo (fuerza efectiva/ latente)

b) privación de un bien; sólo se sanciona a alguien si se le saca algo que considera deseado

c) ejercido por alguien autorizado por una norma válida

d) consecuencia de la conducta de alguien - la coerción estatal se ejerce como respuesta a

una actividad voluntaria de un agente

Acto antijurídico - delito

Es la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las

condiciones objetivas de punibilidad.

Un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone una sanción por su ejecución, o sea, si

contradice/ viola alguna norma jurídica.

Sus condiciones son:

1. Acción - que el individuo la ejecute, puede ser comisiva u omisiva

2. Tipicidad - encuadra estrictamente en una descripción precisa contenida en una ley penal

no retroactiva

3. Antijuridicidad - viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las que estipulan penas

4. Culpabilidad - acompañada por un componente psicológico característico, que puede ser

el dolo (intención) o culpa (negligencia o imprudencia)

5. Punibilidad - Cuando una acción es típica, antijurídica y culpable, es punible

Responsabilidad

Tipos

A) Responsabilidad como obligaciones/ funciones derivadas de un cierto cargo, relación, pavel,

etc.

B) Responsabilidad en el sentido de factor causal - indica meramente que algún acto/ fenómeno

es causa de algún evento

C) Responsabilidad como capacidad y como estado mental - individuo mentalmente capaz

D) Responsable como punible/ moralmente reprochable - acreedor de una pena o de un reproche

moral

Clases

Directa: el individuo es responsable cuando es pasible de una sanción como consecuencia de un

acto ejecutado por él mismo; el sujeto que cometió el acto antijurídico es el mismo que el objeto

de sanción

Indirecta (vicaria): el individuo es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero

El deber jurídico

Consiste en una obligación implantada por una norma jurídica que tiene que ser respetada por

los individuos.

En la teoría pura del derecho, así como el concepto de responsabilidad está relacionado con el

de sanción, el de deber lo está con el de acto antijurídico - el deber jurídico es la conducta

opuesta al acto antijurídico. Por ejemplo, si evadir impuestos es condición de una sanción, no

evadirlos, o sea pagarlos, constituye el contenido de una obligación jurídica.

“No hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta”

Norma jurídica y principios

“La característica general más destacada del derecho es que su existencia implica que ciertas conductas

humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias”

Principios: pautas/ guías que han de ser observados porque son una exigencia de la justicia/

equidad/ otra dimensión moral

Norma jurídica: regla/ principio establecido por una autoridad competente que regula el

comportamiento humano y que se impone mediante sanciones en caso de incumplimiento.

¿Diferencias?

Normas

- aplicables o no aplicables; válidas o inválidas

- auto determinan sus condiciones de aplicación

- coacción institucionalizada

Principios

- dan razones para decidir en un sentido

- no determinan sus propias condiciones de aplicación

- consideraciones de equidad, moralidad, justicia

- argumentos a favor de una solución

Las normas pueden ser de diversos tipos (leyes, reglamentos, resoluciones judiciales, etc).

Se proponen distinguir 8 elementos de la norma: carácter, contenido, condición de aplicación,

autoridad, sujeto, ocasión, promulgación, y sanción.

3 primeros = núcleo normativo (presentes en todas las normas)

4, 5, 6 = normas prescriptivas

7, 8 = permiten perfilar la naturaleza de las prescripciones aunque no estén necesariamente en

ellas
Núcleo normativo de las normas

1. Carácter - finalidad/ propósito que persigue en relación a su objeto/ contenido. Pueden

ser: mandatos/ obligaciones de hacer, prohibiciones/ obligaciones de no hacer, y permisos

que facultan para hacer/ omitir*.

*Omisión: dejar de hacer lo que se puede y se debe hacer

2. Contenido - lo declarado como prohibido/ ordenado/ permitido. Es una acción (hurtar,

matar, etc) o actividad humana (contaminar por emisión de humos, etc) que resulta en la

aparición/ desaparición de algún estado de cosas, en su conservación, o en la falta de

aparición.

3. Condición de aplicación - circunstancias que han de ocurrir para que se realice el

contenido (generalmente los describe la norma misma). Las normas categóricas carecen

de esta condición (el sólo deber constituye el único motivo de obrar), mientras que las

hipotéticas, además de contener la oportunidad de realizar la acción, requieren alguna

condición adicional.

Elementos de las prescripciones

4. Autoridad - agente que produce/ emite la norma (persona u órgano jurídico)

5. Sujeto normativo - a quienes se dirige la norma/ prescripción

6. Ocasión de aplicación - localización temporal y espacial donde se precisa realizar el

contenido de la norma (momento y lugar en que procede observar lo permitido/

prohibido/ ordenado).

Otros elementos de las normas prescriptivas

 7. Promulgación - formulación (de la norma) mediante un sistema de símbolos

(generalmente de lenguaje natural) usado para que los destinatarios puedan conocerla y

cumplirla.

8. Sanción - amenaza de un mal (daño/ castigo/ pena) que la autoridad puede agregar a la

prescripción como garantía de su cumplimiento

Normas primarias (genuinas) y secundarias

Primarias/ genuinas: establecen una sanción; prescriben que un individuo debe sufrir un castigo

dado, incluso recurriendo al uso de la fuerza

Secundarias: caracterizadas por la función que desempeñan en relación a las demás normas.

Tienen 3 funciones:

- reconocimiento/ identificación de las normas del sistema

- cambio/ transformación de las mismas

- adjudicación/ aplicación a casos concretos

Si las normas primarias le dicen a los individuos lo que deben/ no deben hacer, las secundarias

diseñan formas y procedimientos para identificar/ producir/ eliminar/ controlar su aplicación

respectiva.

Reglas de adjudicación: garantizan, en cada caso concreto, el contenido prescriptivo de las

demás normas del sistema; hacen ejecutivo lo establecido en las normas primarias

Reglas de cambio: establecen quiénes son los sujetos/ órganos competentes para dictar nuevas

normas/ derogar las actuales, junto a sus procedimientos y condiciones.

Reglas de obligación: establecen obligaciones

Reglas de reconocimiento: proveen criterios para identificar el contenido del sistema jurídico

en cuestión

Normas de competencia
Normas de competencia (confieren poderes): atribuyen a un sujeto/ órgano la potestad/

competencia para producir, a través de un cierto procedimiento, un resultado institucional

llamado “ley”.

Parecen presentarse como regulativas/ de comportamiento, y más concretamente, como

permisos, aunque también pueden adoptar la forma de obligaciones.

4 Tipos de normas según su origen

a) Provenientes de autoridades políticas (leyes, reglamentos, etc). Suelen referirse como

legislación.

b) Provenientes de autoridades jurisdiccionales (sentencias)

c) Provenientes de prácticas sociales

d) Provenientes de elaboración racional del Derecho (normas implícitas, principios grales.

del Derecho, etc)

Normas jurídicas: promulgación Poder Legislativo, y sanción Poder Judicial.

Validez

En el lenguaje de los juristas, el término alude a una propiedad de los actos/ normas,

significando su existencia jurídica.

Validez = modo de existencia = pertenencia al sistema jurídico

Se supone que una norma tiene carácter general (conocimiento y aplicación a todos). Pueden

haber normas que no sean válidas pero sí existentes, las cuales provienen de otra fuente del

Derecho (por ej, no vienen de la Constitución).

No todos los actos humanos ni normas formuladas son jurídicos, pues no siempre van a cumplir

los requisitos establecidos para reconocerse; éstos provienen de una norma y actos de voluntad -

lo primero que mueve a la declaración de una norma es un deseo/ interés. La voluntad no

produce efectos jurídicos, pero al ser unida a los requisitos, ahí sí pasa a ser relevante

jurídicamente.
Una norma es válida si existe de acuerdo con el Derecho. Las normas pueden expresarse

mediante enunciados lingüísticos/ prácticas sociales (actos/ hechos). Para afirmar que una

disposición/ norma es válida, hay que ver si reúne las condiciones exigidas por esas normas

sobre la producción jurídica.

2 Modelos de juicio de validez:

1. Comprobar que la norma reúne ciertos requisitos de pertenencia

Describe la existencia de una norma que quizás nunca se haya observado (aplicado) ni llegue a

observarse en la práctica. El juicio de validez es independiente de cualquier hecho social de

naturaleza aplicativa - se limita a constatar que el enunciado normativo forma parte de un

cuerpo legal que tenemos por válido.

2. Acudir al concepto de Derecho para ver en qué medida la norma se vincula al uso de la

fuerza

Para determinar si una norma es válida, nos basamos en una comprobación acerca de cómo se

viene comportando la comunidad, viendo qué pasa cuando alguien se separa de la norma.

Sin normas secundarias (institucionalización), la única forma de comprobar la validez de una

norma sería atendiendo a la práctica social. Una norma es válida cuando es el resultado de un

acto/ hecho considerado idóneo, según el sistema jurídico, para producir normas jurídicas.

Condiciones de validez

Siendo diferentes en cada sistema, giran en torno a 2 grandes cuestiones: forma y contenido.

Forma - quién realizó el acto de creación, cómo lo hizo, y cuál debe ser su objeto de regulación.

3 condiciones formales

a) competencia formal: que la norma haya sido creada por el órgano competente

b) procedimiento: que se haya observado el procedimiento establecido para su creación

 c) competencia material: género de problemas referidos en la norma. Cada tipo de norma

no solo está vinculada a un sujeto y a un procedimiento, sino también (frecuentemente) a

un ámbito material de regulación (objeto de regulación).

Contenido - lo que la norma prohíbe/ manda/ permite. Una norma no puede contradecir lo

establecido en otra superior. Cuando esto sucede, ocurre una declaración de

inconstitucionalidad.

1 Condición material

d) comprobación de vicio material: para saber si una norma es contradictoria con lo

establecido en otra superior, hay que interpretar cada una.

2 Criterios de estudio

Dinámico: la validez se da cuando la creación de la norma está autorizada por otra norma del

sistema (independientemente de su contenido). Las condiciones de competencia responden a

este criterio.

- cómo las normas se vinculan al producir el Derecho

- la norma en su vida jurídica

Estático: la validez se da cuando el contenido de la norma puede derivarse del de otra norma

superior del sistema/ no entran en contradicción. La condición material pertenece a esta

categoría.

- estructura de la norma

Mecanismos para subsanar las contradicciones posibles del Derecho: jerarquía, competencia,

derogación, tiempo, especialidad.

La norma válida existe y pertenece al sistema porque cumple las condiciones de validez; la

norma meramente existente no cumple TODAS esas condiciones.

Cuando el vicio es fácil de detectar (salta a la vista) la norma es inexistente; si requiere un

esfuerzo interpretativo, la norma es existente.

Invalidez # derogación

La validez es una propiedad objetiva de la norma, y en principio, no tiene carácter temporal. La

derogación, en cambio, supone la eliminación/ supresión de una norma válida mediante el

dictado de otra norma posterior.

Norma inválida - nunca perteneció al sistema

Derogación - la norma ha estado vigente hasta que se deroga; ya que la norma derogatoria no

puede tener efectos retroactivos, la norma derogada debe seguir siendo aplicable por los jueces

para regular los hechos/ situaciones nacidos en su amparo.

Si la invalidez es sobrevenida/ si se respetan algunos efectos de la norma invalidada, la situación

es lo más parecido a la derogación.

La norma derogatoria puede auto-concederse efectos retroactivos; la norma derogada pierde

todo efecto y deja de regular toda situación.

Invalidez y derogación, si bien son distintas, pueden tener un efecto parecido: inexistencia

jurídica de la norma.

Eficacia

Sentidos

El cumplimiento de un sentido no garantiza el de los demás.

★ Sociológico (obediencia y aplicación): que las autoridades hagan cumplir las normas

jurídicas

★ Político (finalidad): resultado de una norma - que el propósito de la creación de la norma

sea alcanzado
 ★ Jurídico-dogmático (previsibilidad): (de actos/ normas) efecto/ consecuencia según las

previsiones del sistema; consecuencias que presentan de acuerdo a las previsiones

establecidas por el ordenamiento - lo que se espera de la norma.

- Fuerza/ capacidad para producir efectos jurídicos

Validez = negro o blanco

Eficacia = gradual

Toda norma válida es eficaz jurídicamente, o sea, resulta susceptible de producir efectos

jurídicos siempre que se produzcan las circunstancias previstas en ella; no toda norma eficaz

tiene que ser válida (basta con que exista/ pertenezca al sistema).

4 Ámbitos

1. Material - diferente en cada norma, depende de los efectos que haya querido atribuir la

autoridad

2. Temporal

➔ retroactiva: pretende disciplinar situaciones anteriores a su promulgación

➔ irretroactiva: pretende disciplinar situaciones posteriores a su promulgación

3. Personal

➔ erga omnes: norma puede invocarse/ hacerse valer por cualquiera - por eso se publica

➔ inter partes: efectos exclusivos de unas personas (suelen ser quienes participaron en su

producción)

4. Espacial

➔ territorial: aplicable a hechos dados en cierto territorio (no importa quién lo hizo)
 ➔ personal: aplicable a sujetos en quienes ocurra una dada circunstancia (no importa donde

estén)

➔ extraterritorial: aplicable a los habitantes de un país

Eficacia como resultado: intentar determinar si el resultado de la vigencia de la norma es el

previsto/ deseado en el marco de un ordenamiento.

Aplicabilidad

Capacidad de una norma de ser utilizada y aplicada en una situación concreta; una norma

jurídica es aplicable cuando se cumplen ciertas condiciones que permiten su utilización en un

caso específico. Esta característica depende de varios factores (ámbito de aplicación, vigencia

temporal, grado de obligatoriedad, etc). En general, se da cuando se cumplen las condiciones

establecidas en la norma y cuando su cumplimiento es necesario para garantizar la protección

de los derechos e intereses de las personas.

2 Tipos de aplicabilidad

- externa: deberes institucionales de las autoridades normativas

- interna: función de la noción de ámbitos de validez de las normas jurídicas

*Observancia: conducta de los individuos se conforma en general a las normas jurídicas

Condición de aplicación

Es la circunstancia que debe darse para que exista la oportunidad de realizar el contenido de la

norma. En este tema, as normas se dividen en:

- Categóricas: suponen las condiciones para que haya oportunidad de realizar su

contenido, las cuales surgen del mismo contenido.

- Hipotéticas: aparte de las anteriores, prevén condiciones que no se infieren de su

contenido. La norma debe establecer condiciones, no para la realización de la acción,

sino para que esa realización pueda calificarse de prohibida/ permitida/ ordenada.
 Fuentes del derecho

Derecho como lenguaje prescriptivo

El lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir información acerca del mundo, pero no

es ésta su única función.

Clasificación de usos del lenguaje:

1) informativo - describir ciertos estados de cosas. Las oraciones expresan una proposición;

sólo de ellas tiene sentido predicar verdad/ falsedad

2) expresivo - expresar emociones/ provocarlas en el interlocutor

3) interrogativo - requerir información del interlocutor

4) operativo - pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones implica realizar la

acción a la que esas palabras se refieren

5) prescriptivo/ directivo - el emisor se propone dirigir el comportamiento de otro

Las normas - teoría de von Wright

Caracterización general; Von Wright distingue 3 tipos de normas principales y 3 secundarias.

Principales

1) Reglas definitorias/ determinativas: definen/ determinan una actividad

2) Directivas/ reglas técnicas: indican el medio para alcanzar determinado fin

3) Prescripciones: las normas prescriptivas emanan de la voluntad de la autoridad

normativa, están destinadas a un sujeto normativo, son promulgadas, y se les añade una

sanción.

Secundarias

1) Ideales: patrón/ modelo de la especie óptima dentro de una clase

 2) Costumbres: especies de hábitos; exigen regularidad en la conducta de los individuos en

circunstancias análogas

3) Morales: (teológicamente) emanadas de Dios, o sea, son prescripciones;

(teleológicamente) reglas técnicas para llegar a un objetivo.

Además, las reglas ṕueden ser morales, sociales, de etiqueta, jurídicas, y religiosas.

H. L. Hart "El concepto de derecho"

3 cuestiones:

1. Derecho y el tema de la fuerza y la coerción (precedido por J Austin)

La combinación de reglas y fuerza es el mejor candidato para representar una norma jurídica.

Hay que definir al derecho en un criterio objetivo, formal y exteriorizable (verificable

empíricamente), y éste debe venir de una autoridad.

2. Diferencia entre obligación jurídica y moral

3. Definición de reglas; derecho y reglas

El derecho se compone de reglas, las cuales se pueden conocer por medio de la Constitución u

observando las conductas (elemento conductual - prácticas sociales). Las reglas son obligatorias,

pero no todas las reglas obligatorias son jurídicas. Además, tienen un aspecto conductual y uno

interno (perspectiva del individuo acerca del derecho).

Condiciones para existencia del derecho:

- comunidad

- reglas obligatorias (mínimas de convivencia) sancionadas (uso de la fuerza)

- violencia privada para solucionar problemas

Fuentes del Derecho

Son los hechos y actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas.

Formales vs materiales

➢ Fuentes formales: expresión usada para delimitar el objeto de los trabajos de los juristas

sobre las fuentes. Ahí, ellos se ocupan de las fuentes como un problema interno al orden

jurídico - sólo toman en cuenta factores jurídicos de los que depende la creación de

normas jurídicas. Los juicios de validez suponen juzgar las normas y actos jurídicos a

partir de otras normas jurídicas.

➢ Fuentes materiales: recoge los factores extrajurídicos incidentes en la creación de

normas jurídicas.

Extra ordinem vs legales

➢ Fuentes extra ordinem: puros hechos sociales incidentes fuera del orden jurídico - el

derecho es todo lo socialmente aceptado como tal.

➢ Fuentes legales: reguladas por disposiciones y normas sobre producción jurídica

De conocimiento vs normativas

➢ Fuentes de conocimiento: documentos y publicaciones en los cuales se conoce

cognitivamente el Derecho (por ejemplo, una ley entendida como documento de estudio)

➢ Fuentes normativas: por medio de ellas, se toma al Derecho como una orden conductual

Nociones de fuente - 2 enfoques prioritarios

Criterio formal: pretende identificar ciertos actos/ hechos como fuentes del derecho

desconsiderando su contenido/ resultado; se remite al origen - la forma en que se produce/ emite

la norma (normas sobre producción jurídica). Producción de normas es cualquier actividad que

modifique el derecho existente.

Criterio material: pretende identificar ciertos actos/ hechos como fuentes del derecho en base a

su contenido (si son actos)/ resultado normativo (si es un hecho).

Noción mixta sobre las fuentes

En la doctrina jurídica, la noción predominante parece no ser puramente material ni formal,

sino mixta - para identificar las fuentes del derecho, los juristas usan tanto el criterio formal

como el material. Por un lado, en el criterio formal, ellos tienden a ver como fuente de derecho a

todo acto y hecho autorizado para producir normas, incluso si no tienen contenido normativo.

Por otro lado, en el criterio material, tienen a considerar además, como fuente de derecho, a

todo acto y hecho productor de normas, incluso si no hay una norma que autorice esta

producción.

Métodos de producción de normas jurídicas vs formas de exteriorizarlas

Hay una teoría que dice que, si “fuente” significa origen, no tiene sentido llamar así a lo

originado (constitución, ley, costumbre, etc), aunque en la realidad esto sea un hecho del uso

lingüístico.

Estudiar la ley implica estudiar qué hay que hacer para dictar una ley y estudiar las

consecuencias de ésto. Estudiar la costumbre involucra estudiar lo que le da lugar a ésta, y las

consecuencias derivadas de la producción de tal costumbre.

Métodos de producción de normas vs Normas reguladoras de tal producción

(Kelsen) El término “fuente de derecho” no abarca sólo las fuentes mencionadas arriba, sino

también toda norma superior en relación con la inferior cuya producción regula. Entonces, este

autor opone “métodos de producción” a “norma superior en relación a la inferior cuya

producción regula”.

Métodos de producción del derecho: procedimientos a los que el orden jurídico imputa la consecuencia
de crear normas jurídicas generales

Las normas que regulan la producción de otras normas son las que conectan la verificación de

un hecho/ realización de una acción con la consecuencia de la creación de la norma jurídica.

Entonces, la relación de oposición del inicio se convierte en una de implicación recíproca: si hay

normas sobre la producción jurídica, son para regular los métodos productores; si hay métodos

productores de Derecho, es porque hay normas sobre producción que los regulan.

Producción, aplicación y ejecución

Producción # ejecución # aplicación

Ejecución - comportamiento material que signifique obediencia a una norma para los órganos

estatales

Aplicación - creación consistente de preceptos singulares y concretos alineados a las normas

preconstituidas

Hay 2 tipos de aplicación:

a) discrecional: la norma no predetermina totalmente el contenido del precepto. Son

muchos los preceptos posibles que constituyen aplicación de la norma - tantos como los

medios disponibles para conseguir la finalidad prescrita. El juez tiene un margen de

 libertad para decidir cómo aplicar la ley en un caso particular; la norma proporciona una

guía general, pero no determina necesariamente el resultado particular. El juez puede

tener en cuenta una serie de factores relevantes y utilizar su discreción para tomar una

decisión.

b) predeterminada: la norma prevé totalmente el contenido del precepto que desciende de

ella; hay solo 1 precepto que significa aplicación de la misma. La regla jurídica se aplica

directamente a un conjunto de hechos específicos sin la necesidad de ejercer ningún tipo

de juicio/ discreción por parte del aplicador. Cuando los hechos se ajustan a las

circunstancias previstas en la norma, la decisión está preestablecida - no hay margen de

discrecionalidad para el juez.

 Interpretación y aplicación

Cualquier norma es expresable, aunque no haya sido transmitida con oraciones lingüísticas,

permitiendo considerarlas como el significado de ciertas oraciones. En la mayoría de las normas

jurídicas se recurre al lenguaje para promulgarlas. Cuando éstas se sancionan/ transmiten no

por medio del lenguaje sino por vía de la ejemplificación de los comportamientos que se ajustan

a ellas, hay que determinar qué aspectos de tales acciones están regulados normativamente. La

formulación de normas por medio del lenguaje corriente hace que la expresión de la intención

del legislador se limite a los defectos de este tipo de terminología. Los símbolos lingüísticos no

tienen por qué tener otro significado que el que les otorga quien los usa, sólo que a veces es

difícil conocer de forma segura tal intención. También los legisladores están condicionados, en

la expresión de su intención, por las leyes y reglas de inferencia lógica; de la combinación de las

normas dictadas con las otras que ya pertenecen al sistema/ formen parte en un futuro, podrán

derivarse consecuencias no advertidas o surgir problemas lógicos (contradicciones, lagunas,

redundancias) que no se presentan en las normas aisladas.

Algunos aspectos del lenguaje

Palabras y su relación con la realidad

Las palabras constituyen símbolos para representar la realidad, y éstos deben distinguirse de los

signos. En el caso de los símbolos, su representación emana de convenciones establecidas por

los hombres, mientras que los signos tienen una relación causal con el objeto representado.

Cuando decimos que la relación entre los símbolos lingüísticos y la realidad es convencional y

no natural, se infiere que el mismo término podría tener un significado diferente del que posee

en el lenguaje ordinario, habiendo libertad para otorgarlo sin incurrir en falsedad (aunque

dificultando la comunicación).
 Significado de las palabras

Denotación: clase de cosas nombradas con una palabra

Designación: propiedades que deben reunir las cosas para ser incluidas en la palabra

Estas 2 características son recíprocas; si la designación se amplía, la denotación suele

restringirse, y al revés. La acción y resultado de establecer el significado de una palabra se llama

definición.

Las palabras de clase, además de denotar cosas, designan las propiedades que éstas deben

poseer para ser denotadas por tal palabra.

Hacer una clasificación supone seleccionar ciertas propiedades que posean en común

determinadas cosas, omitiendo otros rasgos semejantes. Algunas de las propiedades son

definitorias, constituyendo la designación de un término. Otras son concomitantes, pues su

presencia no es necesaria ni suficiente para el uso del término; algunas de las propiedades de

este tipo son contingentes - unos objetos de la clase las poseen y otros no - mientras otras son

universales - están en todos los individuos de tal clase.

Tipos de definición según…

Finalidad

★ informativa/ lexicográfica: mira cómo se usa la palabra y le prescribe cierto uso. Será

verdadera/ falsa según su correspondencia con tal uso.

★ estipulativa: expresa una decisión/ directiva sobre el significado que habrá de darse a una

palabra. Se mide según su conveniencia para la comunicación.

Método

★ designación: enuncia las propiedades determinantes de la expresión a definir.

 ★ denotación: menciona algunos miembros de la referencia de la palabra. Puede hacerse

fijando subclases de la clase denotada.

★ ostentosidad: pronuncia la expresión de la que se trate la palabra y señala algún objeto

denotado por ella. No menciona verbalmente los ejemplos, sino que los muestra

directamente.

★ contextual: comunica el significado de una palabra, incluyéndola en un contexto

característico - la comprensión del conjunto de la frase permite detectar el significado de

la palabra.

Oraciones y proposiciones

Oración: conjunto de palabras ordenadas por ciertas leyes gramaticales.

Proposición: oración que describe algo, de la cual se predica verdad/ falsedad. Las analíticas son

contradictorias o lo son sus opuestos, y su verdad/ falsedad se determina por el análisis

semántico/ sintáctico y, en última instancia, por aplicación de las leyes lógicas. Por otro lado, las

de tipo no analítico (sintéticas) no son contradictorias, y su verdad contingente hace que sea

necesario que algo pase para que se produzcan, lo cual implica que son verdad.

El significado de las oraciones está determinado por el de sus palabras y su ordenamiento; a

veces no es sencillo determinar qué proposición corresponde a una oración. El contexto

lingüístico de la oración y su situación táctica (lugar, momento, etc.), suelen ser datos relevantes

para determinar el significado de una oración.

2 Tendencias interpretativas

Subjetiva: enfoque en la intención del emisor

Objetiva: enfoque en lo que dijo el emisor

En el lenguaje legal predomina la tendencia interpretativa objetiva, donde tener dudas

interpretativas acerca de un texto legal implica una indeterminación de las soluciones

normativas estipuladas para ciertos casos.

Dificultades de interpretación jurídica

a) ambigüedades

Una oración puede expresar más de una proposición, ya sea porque alguna de sus palabras tiene

más de un significado, o porque la oración tiene una equivocación sintáctica. Hay casos de

ambigüedad que dan lugar a mayores equívocos pues los varios significados de la palabra tienen

una estrecha relación entre sí; también se dan ambigüedades cuando una expresión tiene un

significado vulgar relacionado con su uso científico, pero diferente de él.

b) imprecisiones

La proposición expresada por una oración puede ser vaga dada la imprecisión de algunas de sus

palabras, donde la realidad puede clasificarse en 3 zonas: claridad (hechos denotados con

certeza); obscuridad (hechos en los que la palabra no se aplica); y penumbra (casos donde

dudamos si aplicar o no el término).

No siempre la designación de una palabra está formada por las propiedades necesarias para su

uso, sino que a veces, algunas de estas propiedades pueden estar ausentes y, sin embargo, usarse

igual el término, dada la presencia de otras propiedades - vaguedad combinatoria. Hay ciertas

combinaciones de propiedades que nos dan seguridad de que la palabra es aplicable; hay otras

ante las cuales nos abstendremos de usarla, y, existen otras frente a las cuales dudamos en

aplicar la palabra. Una especie de vaguedad más intensa está conformada por palabras de las

que no sólo no hay propiedades aisladamente indispensables para su aplicación, sino que

además es imposible dar una lista conclusa de propiedades suficientes para su uso - siempre
queda abierta la posibilidad de aparición de nuevas características que autoricen el empleo de la

palabra.

Una última modalidad de imprecisión es la "textura abierta/ vaguedad potencial”. Aun las

palabras más precisas pueden suscitar dudas en su aplicabilidad ante circunstancias

imprevistas. Nunca podemos estar satisfechos de haber encontrado un conjunto de propiedades

suficiente para el uso de una expresión (pues deberíamos exigirle que no se den ciertas

circunstancias insólitas) pero que teóricamente podrían darse. La lista de tales circunstancias

tiene que ser abierta pues el punto es que son imprevisibles.

c) carga emotiva

Hay palabras que sólo sirven para expresar/ provocar, y otras hacen referencia a objetos/ hechos

expresando ciertas actitudes emocionales que ellos provocan (por ejemplo las malas palabras).

Las definiciones que se suelen dar de las palabras con carga emotiva son persuasivas porque

buscan orientar las emociones de los oyentes hacia objetos que se quiere encomiar/

desprestigiar. No es muy usual que en un sistema jurídico moderno se usen palabras con carga

emotiva.

d) fuerza de oraciones

Habrá veces en que se planteen dudas acerca de la fuerza de una oración (aserción, pregunta,

orden, deseo, etc). En el derecho no son muy frecuentes estos casos puesto que generalmente las

oraciones legales expresan prescripciones.

 e) dificultades de promulgación de normas

A veces cabe dudar del mensaje que alguien quiso transmitir porque se sospecha que no eligió la

frase adecuada para expresarlo o porque no se sabe qué oración formuló (no hay constancia de

ella sino versiones indirectas). En las normas legisladas esto ocurre con alguna frecuencia. Hay

veces que el legislador ha querido decir algo radicalmente diferente de lo que dijo, habiendo

caído en un lapsus, donde se puede disentir acerca de la necesidad de superar la letra de la ley o

de someterse a lo que está escrito. Otras veces la edición oficial ha reproducido mal el texto

legal o hay diferencias entre diversas ediciones de un mismo texto.

Defectos lógicos de los sistemas jurídicos

Todos los defectos vistos a continuación suponen la frustración de ciertos ideales racionales que

debe satisfacer un sistema normativo.

1. Contradicciones entre normas jurídicas

2 Condiciones

a. que 2 o + normas se refieran al mismo caso - mismo ámbito de aplicabilidad

b. que las normas imputen a ese caso soluciones incompatibles

Con respecto a la primera condición puede ocurrir porque: la descripción del caso en una norma

es equivalente a la que hace otra, porque una de las descripciones implica a la otra, o bien

porque a pesar de ser ambas independientes, hay casos que caen en ambas descripciones.

La prohibición de una acción es incompatible con su permisión/ facultamiento. La

obligatoriedad es incompatible con el facultamiento/ prohibición de la acción, y su permisión es

compatible con su facultamiento y con su obligatoriedad.

Independientemente de la relación entre las descripciones, también hay una clasificación de

acuerdo con su grado de superposición (3 tipos de inconsistencias).

● total - total: ámbitos de referencia de ambas normas superpuestos totalmente

● total - parcial: ámbito de referencia de una norma incluido totalmente en el de otra, la

cual comprende otros casos adicionales

● parcial - parcial: descripciones de 2 normas tienen soluciones incompatibles y se

superponen parcialmente; ambas tienen otros ámbitos de referencia autónomos

Los juristas y jueces utilizan varias reglas para resolver estos problemas, entre las cuales están:

➢ lex superior - entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía, prevalece la de nivel

superior

➢ lex posterior - norma posterior prevalece sobre la promulgada anteriormente. Reconoce

excepciones, sobre todo en casos de conflicto con la lex superior.

➢ lex specialis - prioridad a la norma que está en conflicto con otra cuyo campo de

referencia es más general (la más específica gana). No se observa principalmente cuando

la norma general es superior/ posterior a la particular.

Contradicciones axiológicas: la solución atribuida por el sistema jurídico a un caso indica que otro
caso debería tener una solución diferente a esa

2. Redundancia normativa

2 Condiciones

a. que ambas normas se refieran a los mismos casos - mismo campo de referencia

b. que estipulen la misma solución para ellos

Se clasifican en:

● total - total: ámbitos de aplicación de las normas con soluciones equivalentes se

superponen totalmente

● total - parcial: ámbitos de aplicación de las normas se comprenden mutuamente y se

refieren además a otros casos

● parcial - parcial: ámbitos de aplicación de las normas se superponen parcialmente,

manteniendo cada uno de ellos referencias autónomas

La dificultad de la redundancia radica en que los juristas y jueces se resisten a admitir que el

legislador haya dictado normas superfluas, esforzándose por otorgarle a las normas con

soluciones equivalentes, ámbitos autónomos.

3. Lagunas

Laguna normativa

Existe cuando el sistema jurídico no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de

determinada conducta (una solución). Un caso puede no estar solucionado por un sistema, pero

sí por otro, y un sistema jurídico puede no estipular soluciones normativas para un determinado

caso, pero contendrá soluciones para otros.

Caso = clase de acontecimientos (no son hechos individuales).

Los casos usados para determinar la existencia de lagunas pertenecen a un universo basado en

que ciertas propiedades estén presentes/ ausentes. En cuanto a las soluciones, hay que partir de

la acción cuyo encuadramiento jurídico pretendemos determinar y relacionarla con las distintas

calificaciones normativas que ella y su omisión pueden recibir.

Un autor sostiene que el derecho no puede tener lagunas gracias al principio de clausura - todo

lo que no está prohibido está permitido. Pero ese “permitido” puede tener 2 significados: no
prohibido - no existe una norma que prohíbe la conducta; o autorización positiva - requiere la

existencia de una norma que permita la acción dada.

Otro autor sostiene que la permisión de toda conducta no prohibida se da necesariamente en

todo sistema jurídico ya que la conducta humana contiene siempre la libertad de realizarse. El

derecho puede ponerle restricciones, pero cuando no lo hace, resurge la permisión de la

conducta. No obstante, para otros pensadores, del hecho de que haya remedios jurídicos para

solucionar los casos de lagunas no se puede inferir que éstas no existan.

Uno de los recursos más usuales para las lagunas es la interpretación por analogía, consistiendo

en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar

alguna propiedad común en ambos casos. Cuando se aplica este mecanismo, deja al juez un

amplio margen de arbitrio (todo caso imaginable se parecerá a otro en algún aspecto y se

diferenciará de él en otros).

Laguna axiológica/ valorativa

Cuando el sistema normativo establece una solución para un caso constituido a partir de ciertas

propiedades, las propiedades restantes que se puedan dar junto a las que configuran el caso son

irrelevantes en relación con la solución estipulada.

Propiedad relevante: el sistema normativo le imputa, a los casos configurados en ella, una

solución diferente de la de los casos donde no se da esa propiedad.

Propiedad irrelevante: el sistema normativo soluciona de igual modo los casos donde ésta

aparece y donde está ausente.

Sin embargo, una propiedad irrelevante puede ser relevante de acuerdo con ciertos criterios

axiológicos. Una laguna axiológica se da cuando un caso está correlacionado por un sistema

normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso

de acuerdo con tal sistema, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas.
Las lagunas valorativas existen cuando la injusticia se funda en la consideración de que debería

tomarse como relevante una propiedad que para el derecho no lo es.

 Interpretación del derecho jurisprudencial

No todas las normas jurídicamente relevantes están relacionadas con las normas jurídicas

sancionadas a través de oraciones lingüísticas por órganos legislativos, sino que muchas se

originan en costumbres sociales y la actividad judicial, con las que también hay graves

problemas de interpretación.

La determinación de las normas jurisprudenciales relevantes para solucionar un caso se hace

mediante un proceso basado en el "razonamiento mediante ejemplos" - comparación entre

casos, uno de los cuales ha sido clasificado ya bajo cierto concepto. Éste tiene 3 fases:

1. descubrir semejanzas entre el caso que se debe resolver y otros ya resueltos

2. explicitar la regla a la que obedeció la solución de los casos anteriores

3. aplicarla al caso planteado

¿Qué casos anteriores deben tomarse en cuenta para obtener una regla aplicable al que se debe

resolver? Ésto se responde con una serie de criterios.

❖ analogía - no hay reglas que digan qué semejanzas son relevantes y qué diferencias no lo

son. Sólo cuando se avanza a un alto nivel de abstracción en la descripción de los casos,

se consiguen descripciones equivalentes.

❖ jerarquía y antigüedad del tribunal - a medida que los precedentes se alejan en el tiempo,

van perdiendo fuerza vinculante

Los jueces, luego de seleccionar los precedentes, deben (dentro de sus perspectivas) formular

una regla que explique las decisiones tomadas en los casos anteriores (principios generales). Las

decisiones pueden explicarse con reglas que tengan mayor/ menor amplitud y diferentes

excepciones y condiciones.
Para aplicar la regla obtenida al caso actual, debe decidirse si éste entra o no en el ámbito de

aplicación de la regla, si constituye una de las excepciones que ella prevé, o si cae dentro del

marco de otra regla obtenida por una línea jurisprudencial distinta. Cada nueva ocasión

presentada para aplicar la regla da lugar a su enriquecimiento mediante nuevas precisiones,

condiciones y excepciones.

Interpretación de normas jurídicas y administración de justicia

Los jueces no toman decisiones mecánicas, sino flexibles a cada caso. No obstante, la

concepción clásica ve al razonamiento judicial como un silogismo cuya premisa mayor es la

norma jurídica aplicable, la premisa menor vendría a ser la descripción del hecho que se juzga, y

la conclusión, la solución del caso. Respecto a la determinación de las premisas del

razonamiento de los jueces, el conocimiento de los hechos debe obtenerse con pruebas y

presunciones que suelen dejan un margen de apreciación personal del juez, dando lugar a

descripciones discordantes con las conclusiones que se pretenden inferir de tales datos

empíricos.

Elementos en las decisiones de los jueces:

a. en cuanto a las creencias: conocimiento - generalmente imperfecto - de normas jurídicas

vigentes y de hechos relevantes que se deben juzgar, y de una serie de circunstancias de

orden político/ social/ económico que rodearon a la sanción de tales normas y a la

producción del hecho propuesto al juez

b. en cuanto a la actitud: la conciencia jurídica formal de los jueces (deseo de aplicar

estrictamente las leyes) suele competir con con su conciencia jurídica material (deseo de

llegar a una solución aceptable) por lo que es normal que se enfrenten al dilema de aplicar

estrictamente la ley - solución injusta, o apartarse de ella - decidir satisfactoriamente el

caso planteado.
En diferentes tiempos y ámbitos puede variar el peso relativo de las creencias y actitudes, pero

esas oscilaciones nunca llegan a satisfacer el esquema de la teoría tradicional. Lo que sí registra

profundas diferencias es la medida en que los jueces reconocen que deben reelaborar las normas

jurídicas dadas, que no son inmunes a la percepción del marco social envolvente de tal sanción,

y que están provistos del deseo de someterse a las leyes y de obtener soluciones axiológicamente

satisfactorias. Los jueces son generalmente renuentes a admitir que muchas veces se deciden

por consideraciones pragmáticas sobre las consecuencias sociales de las soluciones posibles. Si

ocurre lo contrario, resulta llamativa la actitud del juez.

Derecho, administración de justicia y cambios sociales

Según Friedmann, hay 2 opiniones contradictorias respecto al derecho como instrumento de

cambios sociales.

Postura de Savigny - el derecho se encuentra, no se hace; está en el espíritu del pueblo -

costumbres sociales. La legislación sólo debe actuar si los juristas han aceptado y articulado las

pautas vigentes en la sociedad. Propugnaba una actitud pasiva del derecho ante las

circunstancias sociales, la cual influyó a otros juristas - preferencia al "derecho vivo del pueblo"

sobre normas coactivas del Estado, las cuales debían limitarse a cuestiones de organización

militar, policial y tributaria.

Postura de Bentham - creyó en el derecho como instrumento de reforma social y se dedicó a

redactar códigos para distintos países. Parlamento como cuerpo activo que, por la legislación,

puede efectuar cambios sociales, respondiendo a necesidades de la sociedad. Esta perspectiva se

terminó imponiendo sobre la otra, pues los cambios producidos en la sociedad se terminan

reflejando en el ordenamiento jurídico, el cual suele servir de promotor de nuevas pautas

sociales. A pesar de eso, no siempre existe una coordinación plástica entre las circunstancias
sociales y las normas jurídicas vigentes, pues la legislación suele a veces resultar ineficaz ante

los hábitos profundamente arraigados en la población.

Condiciones para que una norma jurídica tenga éxito en alterar los hábitos entramados en una

sociedad:

- emanar de una autoridad prestigiosa

- fundamentarse compatible con ideas ya aceptadas

- visualizar modelos prácticos de su cumplimiento

- uso del factor temporal para ir cediendo paulatinamente la resistencia a la norma

- compromiso de agentes aplicadores de la norma a su cumplimiento (sin hipocresía)

- emplear premios y castigos para motivar su cumplimiento

- protección efectiva a los afectados por su incumplimiento

Tales cambios pueden ser directos cuando las conductas significan una alteración de las

condiciones sociales preexistentes, o indirectos cuando el derecho crea un modo de protección/

institución/ autoridad administrativa, etc. que con el tiempo pueden desencadenar conductas

innovadoras. Los jueces influyen sobre los cambios sociales - manteniéndolos/ estimulándolos -

no sólo con la reformulación de las normas jurídicas generales, sino también mediante el

control de procedimientos judiciales. El cuerpo judicial tiene presupuestos y técnicas de

argumentación - gracias a la ciencia jurídica - que le permiten reelaborar las normas generales

de forma no manifiesta.
 Interpretación y argumentación jurídicas

Disposiciones normativas y normas

Disposición: enunciado perteneciente a una fuente del derecho; objeto de la interpretación

Norma: contenido significativo de la norma - es dependiente de interpretación; resultado de la

interpretación

Tipos de disposiciones

❖ complejas - una de la que resultan diversas normas

❖ ambiguas - una sola que expresa normas diversas según sus interpretaciones posibles

❖ redundante - dos disposiciones sinónimas a las que corresponde una única norma.

❖ normas sin disposición - la norma no es identificada como significado de un preciso

enunciado de las fuentes. Débil: norma obtenida de plurales disposiciones combinadas

entre sí. Fuerte: es una norma implícita, o sea, no puede ser obtenida mediante

interpretación de ninguna disposición/ combinación de disposiciones

Concepciones de interpretación

Hay 3 concepciones que se han desarrollado desde el siglo XIX y que aún coexisten:

1. Cognositivista

Detectar/ descubrir el significado que tiene la expresión en cuestión. Los enunciados son

verdaderos si el intérprete detectó el significado, o falsos si éste se equivocó/ erró en su labor

descubridora. Cada formulación normativa tiene una única interpretación/ significado y siempre

es posible determinarlo unívocamente - única respuesta correcta.

 2. No cognoscitivista

Interpretar una formulación normativa es siempre adjudicarle un significado. Son enunciados

no proposicionales, no susceptibles de ser verdaderos/ falsos. Ninguna formulación tiene una

única interpretación/ significado, y previo a la decisión del intérprete, el derecho está

indeterminado (actividad decisoria/ estipulativa). Lo que determina la decisión judicial son

factores subjetivos.