LAS GARANTÍAS ATÍPICAS

Y LAS GARANTÍAS PERSONALES COMO NUMERUS

APERTUS

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN

Este breve trabajo pretende hacer un análisis de las garantías atípicas que
pueden constituirse, a partir de nuestro sistema jurídico, en seguridad de
obligaciones que pueden existir al tiempo de su constitución o que pueden
constituirse posteriormente.

Estas últimas, aunque inicialmente no son accesorias de una obligación,

ya que esta todavía no existe, no le quita ese carácter, pues ninguna
garantía es un fin en sí misma.

ABSTRACT

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This brief work intends to make an analysis of the atypical guarantees that
can be constituted, based on our legal system, in guarantee of obligations
that may exist at the time of their constitution or that may be constituted
later.

The latter, although initially not ancillary to an obligation, since it does not
yet exist, does not take away that character, since no guarantee is an end
in itself.

1.- LAS GARANTÍAS TÍPICAS REALES Y PERSONALES.

1.1. Es sabido que tradicionalmente las garantías se clasifican en dos

grandes grupos en los sistemas de derechos reales que, como el
nuestro, distinguen entre bienes mueble e inmuebles:

a) las reales, que afectan una cosa mueble o inmueble (en

seguridad de una obligación, desde luego), con
independencia de la persona de su dueño, y

b) las personales, que afectan una generalidad de bienes

pertenecientes a una persona en particular, que es el garante
de la obligación (la famosa “prenda común de los
acreedores”, como suele llamarse a dicha garantía dado que
no se afecta un bien o bienes en particular sino la totalidad
del activo patrimonial de esa persona, obligando así a todos
sus bienes, en general en seguridad del pago de la
obligación garantida por esta).

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1.2. Desde ya adelantamos que las garantías reales, a diferencia de las
personales (como vamos a ver más adelante, pues de eso trata
este trabajo) son números de clausura o cerrado (numerus
clausus), es decir no existen otras garantías reales que no sean
las que están reguladas de manera expresa en la ley; son, pues,
garantías que tienen su origen en la ley que las crea como tales
y regula sus efectos y su modo o formas de ejecución si se
llegara a incumplir con el pago de la obligación.

1.3. En función a lo anterior es que los particulares no pueden “inventar”

(crear) otras garantías reales que no existan establecidas como
tales en la ley, ya que los derechos reales son números de
clausura que solo pueden ser creados por la ley.

La razón es que se trata de derechos oponibles erga omnes, de

manera que es lógico que sea el Estado el que los cree y regule, y
no los particulares que actúan en función de sus propios intereses
(no obstante, debemos aclarar que existe una teoría diferente a
este sistema que sostiene lo opuesto, esto es que los derechos
reales deben (o deberían) ser numerus apertus porque eso ayuda
en mucho a reducir los costos de transacción, lo que es una falacia
porque incrementa los gastos de asesoría legal especializada), de
manera que, al menos en nuestro país y bajo el sistema actual de
derechos reales que tenemos, no hay nada que innovar en esta
materia. Las garantías reales que existen son las que están
establecidas de lege data como tales y la autonomía privada no
puede, en consecuencia, innovar en esta materia que es de
exclusiva responsabilidad del legislador.

El artículo 881 de nuestro actual Código Civil de 1984 expresa en

relación con estos derechos (reales) lo siguiente: “Son derechos
reales los regulados en este libro (en referencia al Libro Quinto, que
trata de los Derechos Reales) y otras leyes”. Con esta declaración,

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 obviamente, se quiere significar que no existen otros derechos
reales que los que crea la ley. Esto hace imposible, entonces, que
los particulares puedan crear o diseñar nuevos derechos reales y,
mucho menos, delimitar su contenido y alcances.

Una disposición similar la encontramos en el artículo 1884 del

actual Civil y Comercial argentino de 2015 que señala lo siguiente:
“La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos,
contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión,
duración y extinción es establecida solo por la ley. Es nula la
configuración de un derecho real no previsto en la ley, o en la
modificación de su estructura”.

La gran mayoría, sino todos, los códigos iberoamericanos

consagran disposiciones similares, aunque solo nos hayamos
limitado a citar los dos anteriores por razones de espacio.

1.4. A modo de repaso, y dado que en nuestro sistema de derechos

reales -como adelantamos- se distingue entre bienes muebles e
inmuebles, se pueden clasificar las garantías según recaigan estas
sobre bienes inmuebles o bienes muebles.

Así, las primeras, las que recaen sobre inmuebles son

típicamente dos:

a) la hipoteca (legislada en el Código Civil y también en

la Ley de Títulos Valores), y

b) la anticresis;

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Sobre la hipoteca podemos decir que se trata de una garantía que
recae sobre un inmueble que puede ser de propiedad del deudor o
de un tercero (caucionero real), y en este último caso este tercero
solo responde por la obligación garantida hasta el valor del
inmueble. No responde con sus demás bienes, porque su
responsabilidad no es de carácter personal sino limitada al
inmueble afectado.

La hipoteca la constituye el propietario del bien y debe recaer sobre

un inmueble determinado y la obligación asegurada debe ser
determinada o determinable, según se establece en el artículo
1098 del Código Civil; siempre se exige la doble concurrencia de
la determinación (por eso, todavía, está prohibida la hipoteca
sobre bien futuro, según el artículo 1106 del Código Civil que así lo
señala expresamente. No obstante, las compañías constructoras
recurren a la Directiva Registral N° 002-2003-SUNARP/SN que
autoriza la constitución de hipotecas sobre bienes futuros, pero
sujeta a la condición suspensiva que este llegue a existir (Para
mayor información puede verse un artículo que publicamos en esta
misma web académica WWW.ACADEMIA.EDU titulado LA
COMPRAVENTA DE BIEN FUTURO, LA HIPOTECA SUJETA A
CONDICIÓN SUSPENSIVA Y LA HIPOTECA DE BIEN FUTURO).

El propietario del bien inmueble hipotecado retiene la posesión del

mismo (esto está en el artículo 1097 del CC, que estable que “La
garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado”), al contrario de lo que sucede con la anticresis, en que
la posesión del inmueble pasa necesariamente a manos del
acreedor anticrético, porque en eso consiste este gravamen.

Mientras que la hipoteca requiere inscribirse para existir como tal y

ser oponible erga omnes, la anticresis no está exigida de ser
inscrita como requisito para su existencia; basta la escritura pública,

5
pero al igual que con la hipoteca, esta formalidad se exige ad
solemnitatem causa.
.
En efecto, la hipoteca, además de constituirse por escritura pública,
requiere de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble
para existir frente a terceros; es un acto jurídico eminentemente
formal, de manera tal que si el propietario no otorga la escritura
pública no se le puede exigir judicialmente que lo haga (ni a través
de un proceso de otorgamiento de escritura pública ni de ningún
otro orientado al mismo fina): el acto no existe sino reviste (para
su nacimiento como tal) la forma prescrita por la ley, al igual
que no existe la donación de un inmueble si no reviste la forma
prevista por la ley. Se aplica el principio según el cual “la forma es
el acto” y viceversa: forma dat esse rei.

En cuanto a la anticresis, el artículo 1091 del Código Civil la define

en esto términos: “Por la anticresis se entrega un inmueble en
garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de
explotarlo y percibir sus frutos”.

Como adelantamos líneas arriba, la anticresis debe otorgarse por

escritura pública, bajo sanción de nulidad, según prescribe el
artículo 1902 del CC, debiendo expresarse la renta del inmueble y
el interés que se pacte. Al igual que en el caso de hipoteca el acto
no existe sino revista esa forma establecida por la ley bajo
sanción de nulidad. Por eso mismo, tampoco puede exigírsele
judicialmente al propietario del inmueble que otorgue la escritura
pública si el contrato hubiera quedado, por ejemplo, a nivel de
minuta presentada ya a la Notaría. No hay anticresis.

Por otra parte, no es del todo razonable suponer que el

desplazamiento de la posesión del inmueble al acreedor anticrético
cumpla las funciones de publicidad del gravamen que sí cumple el
Registro de la Propiedad Inmueble con mucha más eficiencia; por

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 eso resulta inexplicable que bajo ese argumento se haya eximido a
la anticresis de la exigencia de la inscripción registral, algo que sin
duda puede propiciar fraudes del deudor en favor de terceros de
buena fe (por ejemplo, si lo hipoteca a un banco, etc.). Además,
contraviene abiertamente el principio según el cual no pueden
existir gravámenes ocultos y al no requerirse su inscripción con
efectos constitutivos, se contraviene ese principio y se da lugar a
fraudes como el ante descrito.

Para finalizar con el tema e la anticresis (de uso frecuente en los

departamentos del sur del Perú), el artículo 1096 tiene una
disposición curiosa; dice así: “Son aplicables a la anticresis las
reglas establecidas para la prenda en lo que no se opongan a las
consignadas en este título”. Teniendo en cuenta que ya no existe
legislada en el Código Civil la prenda con desplazamiento, no se
entiende bien por qué subsiste esta disposición; hubiera sido
deseable que fuera modificada para adaptarla a la Ley de Garantía
Mobiliaria del año 2018 (Decreto Legislativo N° 1400). En todo
caso, debe entenderse que la referencia es a la antes mencionada
prenda con desplazamiento, pues eso sucede con la anticresis, en
que el inmueble es entregado al acreedor, con la diferencia que
este puede explotarlo para con sus rentas cancelar la obligación del
deudor anticrético, tal como como ya se ha dicho.

1.5. En cuanto a las garantías que recaen sobre bienes muebles, que
anteriormente se clasificaban en prenda común (legislada en el
Código Civil) y prendas especiales (que eran múltiples y variadas
y que estaban legisladas en leyes especiales, como la prenda con
desplazamiento del Código Civil; la prenda minera; la prenda la
agrícola; la flotante -que recaía sobre un inventario que se
renovaba- -, etc.), ahora están legisladas todas ellas en la nueva
Ley de Garantía Mobiliaria del año 2018 (Decreto Legislativo N°

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 1400 que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria -“Nueva Ley
de Garantía Mobiliaria”- y su reglamento aprobado por Decreto
Supremo Nº 243-2019-EF; dentro de las múltiples novedades de
esta ley se encuentra la Garantía Mobiliaria para Adquisición
(GMPA). Esta ley sustituyó a la de anterior data (año 2006) por su
probada ineficiencia.

1.6. Existe una tercera garantía real que, indistintamente, puede

recaer tanto sobre bienes inmuebles como también -y muy
comúnmente- también sobre bienes muebles, de la que vamos a
ocuparnos de inmediato.

Por razones de tiempo no hemos podido detenernos en el examen

exhaustivo del derecho de hipoteca, de la anticresis ni de las
prendas (que, como hemos visto, están ahora reunidas todas estas
últimas en la Ley de Garantías Mobiliarias de 2018), pero sí
queremos dedicarle algunos comentarios al derecho de retención
que es también un derecho real de garantía, aun en el caso que
recaiga sobre un derecho de crédito representado en un
instrumento, ya que este tiene la condición de bien mueble por lo
dispuesto en el inciso 5 del art. 886 del CC (5.“Los títulos valores
de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición
de créditos o de derechos personales“).

La retención es un derecho (y una garantía) real que se ejerce

por las vías de hecho (es decir que no requiere de un pacto ni
menos de contrato para existir, sino de una situación de hecho que
dé lugar al nacimiento de este derecho), reteniendo el acreedor en
su poder un bien de propiedad del deudor (es decir, un bien que por
cualquier razón está poseyendo) hasta que este satisfaga la
prestación a su cargo. Está regulado en artículo 1123 del Código
Civil en los siguientes términos: “Por el derecho de retención un
acreedor retiene su poder el bien de su deudor si su crédito no está

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 suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos
que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el
bien que se retiene”. Este último requisito, consistente en la
necesidad que exista una relación de conexidad entre la causa de
la retención y la obligación que se garantiza mediante esta, es algo
que no estaba contemplado en el Código Civil del año 1936, que
simplemente autorizaba la retención por toda obligación que tuviera
el deudor frente al retenedor. Max Arias Schreiber al comentar la
nueva regulación (Código Civil de 1984) de esta garantía real decía
que “el derecho de retención se traduce en una facultad otorgada
por la ley a favor del poseedor de una cosa (bien) ajeno para
conservarla en su poder hasta que se le pague lo que le es debido”
(Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Lima: Gaceta Jurídica
Editores 1995, tomo VI, p. 253).

Desde luego, la posesión del bien ajeno por parte del acreedor
debe preexistir al incumplimiento (de otra manera sería un
apoderamiento de bien ajeno y ya no una retención); también es
claro que la retención conlleva para quien la ejerce un deber de
conservación de la cosa retenida, tal cual lo haría un depositario, lo
que común a las garantías con desplazamiento.

1.7. Con respecto al nuevo título valor creado a partir de la Ley de

Títulos Valores N° 27.287, denominado Título de Crédito
Hipotecario Negociable (TCHN), vamos a ocuparnos de este con
algún detalle, dado que es un ejemplo de lo que significa como
avance legislativo en materia de garantías independientes;

Este nuevo título valor consiste, sintéticamente, en una hipoteca

unilateralmente constituida por el propietario sin la presencia en
su origen del carácter de accesoriedad propio de toda garantía
real o personal (y se plasma en un título que es transmisible por
endoso). Es decir, inicialmente la hipoteca nace sin necesidad de

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garantizar obligación alguna, inversamente a lo que ocurre en todos
los demás casos, en que la hipoteca nace como consecuencia de la
necesidad de garantizar una obligación principal de la que esta es
accesoria.
El título valor del que nos estamos ocupando, denominado Título de
Crédito Hipotecario Negociable (TCHN), está regulado en los
artículos 240° al 245°, inclusive, de la citada Ley de Títulos Valores;
ley; en esencia consiste en un título que emite la SUNARP cuando
el propietario de un inmueble realengo (es decir no afecto a
gravámenes ni a cargas) constituye sobre el mismo una primera
hipoteca por acto unilateral manifestado por escritura pública,
hipoteca que no solo nace como una obligación unilateral sino
también como independiente de cualquier obligación del
constituyente (con lo que se deja de lado el principio de
accesoriedad de la hipoteca), y cuya finalidad es incorporar en un
título esa hipoteca (ese título es, de hecho, un formulario ad hoc
que emite la SUNARP luego de constituida la hipoteca) que servirá
para que el constituyente pueda garantizar cualquier obligación que
contraiga mediante la entrega física del Título de Crédito
Hipotecario Negociable (TCHN).

Es un título que, de manera parecida al Warrant (ahora regulado en

la Ley de Títulos Valores y que, como es sabido, se emite con la
garantía de bienes depositados en Almacenes Generales),
representa la constitución de un gravamen hipotecario sobre un
bien inmueble inscrito y, para ello, en el primer endoso que se
haga del título, debe consignarse el crédito que se garantiza con
la hipoteca incorporada al mismo, el plazo o plazos de vencimiento
de este, los intereses pactados y las demás condiciones del crédito.
En los subsiguientes endosos se transfieren ambos derechos, es
decir, tanto el crédito como el derecho real de hipoteca que lo
garantiza, sin que el endosante asuma la responsabilidad solidaria
del artículo 11° de la Ley de Títulos Valores. Como se advierte en
este caso, el gravamen hipotecario, si bien está inscrito en la

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 partida registral del inmueble concernido, al estar plasmado en el
TCHN, que es el título valor que representa tanto la hipoteca como
el crédito garantizado, se hace innecesario (además de
registralmente imposible, pues no está contemplado como acto
inscribible en el reglamento respectivo) anotar tanto el primero
como los subsiguientes endosos en el Registro Predial, en la
partida del inmueble concernido, lo que pone de relieve que es la
transferencia del título hipotecario (TCHN), a través de su endoso y
entrega al endosatario, lo relevante para transferir el gravamen y no
su anotación en el registro inmobiliario, lo que demuestra que
este registro es, para efectos de la transferencia, del todo
irrelevante.

1.8. Lo mismo sucede con las garantías personales receptadas en

nuestra legislación de manera expresa (es decir, tipificadas), que no
son otras que la fianza y el aval, cuya regulación se encuentra en
el Código Civil la primera, y en la Ley de Títulos Valores la segunda.

Ante todo, vale decir que la fianza es un contrato entre el acreedor y

el fiador, es decir es uno aparte del contrato celebrado entre el
acreedor y el deudor. Normalmente está presente el consentimiento
tácito o expreso del deudor, pero pudiera otorgarse aun sin ese
consentimiento y, aún más, contra la voluntad del deudor.

Por otro lado, la fianza, como es sabido, se presume simple, esto

es que el fiador goza del beneficio de excusión y del de división
si son varios los fiadores; desde luego; el primero de esos
beneficios obliga al acreedor a hacer excusión previa de los bienes
del deudor para demostrar que no son bastantes para solventar la
obligación de este (a menos que el deudor haya sido declarado en
quiebra) y así poder dirigirse contra el patrimonio del fiador simple
(esta necesidad de hacer excusión de los bienes del deudor ha
llevado a muchos autores a confundirla con el carácter subsidiario

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de la fianza, cuando este es común a todas las garantías). El
segundo beneficio de que goza el fiador simple es que, siendo
varios los fiadores, puede oponerse al cobro del total de la deuda y
exigir al acreedor a que ciña su demanda a la parte que debe dicho
fiador (es decir, oponer la división del total de la deuda en tantas
partes cuantos fiadores haya), con lo cual el acreedor queda
obligado a limitarse a perseguir el pago solo de la parte que
corresponde al fiador demandado.

Aquí debemos detenernos para poner de manifiesto dos

características del contrato de fianza que nos parecen de suma
importancia: en primer lugar, su carácter de subsidiariedad, que
consiste en que la obligación del fiador siempre es subsidiaria de la
del deudor afianzado; esa característica se manifiesta abiertamente
en el caso de la fianza simple, pero también alcanza a la fianza
solidaria, aunque por la responsabilidad solidaria que asume el
fiador frente al acreedor pudiera parecer otra cosa. La fianza, ya
sea simple o solidaria, siempre es una obligación subsidiaria y
de ahí que el fiador que paga por el deudor tenga derecho a repetir
lo que ha pagado por cuenta de este último. La subsidiaridad
explica entonces ese derecho que, de otro modo, no podría existir.

Al lado de la subsidiaridad de toda fianza, está la llamada

accesoriedad de esta que, por demás, es común a todo derecho de
garantía y que consiste, en el caso particular de la fianza, en que
esta no puede ni existir ni subsistir sino existe una obligación
principal a la que asegure. Por eso al pagarse la deuda la fianza se
extingue de pleno derecho, sin necesidad de declaración alguna en
tal sentido.

La accesoriedad tiene otras consecuencias prácticas, tales como

que la obligación del fiador no puede exceder a la del deudor y,
como dijimos, la extinción de la obligación del deudor conlleva la de
la fianza de manera automática.

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1.9. El cuanto a la fianza solidaria, este tipo de fianza permite al
acreedor dirigirse simultánea (o sucesivamente, según prefiera)
contra el fiador y el deudor reclamando el total de la deuda a
ambos, como si se tratara de una obligación solidaria, sin necesidad
de observar orden alguno (al contrario de lo que ocurre con la
fianza simple, que primero requiere de la excusión); en este tipo de
fianza, la solidaria, el fiador es una suerte de deudor solidario, pero
no por título principal (como lo sería un codeudor) sino por un título
de subsidiariedad. Este carácter de subsidiaridad se infiere a partir
del hecho que el deudor principal contrae su obligación con total
independencia de la obligación del fiador, e incluso pudiendo
desconocerla, mientras que el fiador solo se obliga como tal en
función a la deuda contraída por el deudor principal; por tanto, su
obligación es subsidiaria.

1.10. Sobre este tema tan importante de la subsidiaridad y la

accesoriedad de la obligación que asume el fiador, cito al autor
colombiano Pablo Gómez Blanes que sostiene (“La accesoriedad
de la fianza”; Vniversitas, Bogotá (Colombia) N° 118: 15-59, enero-
junio de 2009) que “… todo fiador es un deudor subsidiario en
cuanto garantía una deuda ajena sin deber crédito alguno a título
principal. En realidad no se debe confundir el principio de
“subsidiaridad de deudores” con el principio de “subsidiariedad en
la ejecución de la reclamación”. El primero hace referencia a un
cierto orden en la responsabilidad; el segundo, en la ejecución o
reclamación del crédito”.

Esto, sin duda, contribuye a aclarar que una cosa es el concepto

aislado de “subsidiariedad” y otro el mismo concepto puesto en
perspectiva de reclamación. En esta última situación parecería que
tal concepto pierde toda eficacia, en la medida que la reclamación

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 del acreedor puede dirigirse al deudor y al fiador simultáneamente,
pero como concepto aislado, la fianza, y también el aval, son
siempre garantías subsidiarias y accesorias de la obligación
garantida ya que la obligación que asume el garante es distinta de
la que asume el deudor principal: el fiador y el avalista responden
con una deuda propia por una deuda que les es ajena.

1.11. Si el fiador paga la obligación se subroga en los derechos que tenía

el acreedor frente al deudor, según el artículo 1889 del Código Civil
que establece ese derecho con la salvedad que si el fiador “…ha
transigido con el acreedor no puede pedir al deudor más de lo que
realmente ha pagado”. Esto porque, a diferencia de la cesión de
derechos, la fianza es siempre una obligación accesoria y
subsidiaria de la obligación del deudor y no puede el fiador
beneficiarse a costa de su garantido en la medida que se trata de
un aseguramiento (lo que no impide que pueda ser oneroso, como
en el caso de los bancos) y no de un negocio especulativo (es
decir, uno donde se espera obtener un beneficio directamente
derivado del negocio jurídico como tal, como en el caso de la cesión
de derechos que hemos mentado, en que el cesionario adquiere un
derecho, generalmente de crédito pagando una suma por debajo
de su valor nominal y luego cobra al deudor por el valor nominal,
obteniendo así una ganancia).

El fiador que paga la obligación garantizada dispone de dos

opciones para resarcirse del pago: un derecho de reembolso y una
facultad de subrogarse e los derechos del acreedor, que es la que
acabamos de ver: Subrogado el fiador en la persona del acreedor.

1.12. La ley contempla contenido de este derecho de reembolso en el

artículo 1890 del Código Civil, el cual consiste en una
indemnización al fiador de modo que el deudor le pague a este el

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 total de lo que éste ha pagado al acreedor, más el interés legal
desde que le hubiese hecho saber del pago al primero, más los
gastos ocasionados al fiador después de poner este en
conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago y,
finalmente, los daños y perjuicios cuando procedan.

Sobre el derecho de repetición hay que tener en cuenta lo que

dispone el artículo 1892 del Código Civil, en el sentido que si el
fiador omite comunicar al deudor el pago que ha hecho al acreedor
pierde su acción contra aquél y solo puede repetir lo pagado al
acreedor, contra el que ahora debe dirigir la acción repetitiva.

Es un caso típico de “pago indebido” o “solutio indebiti”, que es el

pago hecho a quien no se debe de pagar la deuda, pago que, de
común, es efectuado por un error de hecho (aunque sin excluir uno
de derecho). Para recuperar lo así pagado indebidamente se
emplea una acción conocida como condictio indebiti, que es la
acción genérica para recobrar el dinero pagado debido a un error en
cuanto al cumplimiento de la obligación.

Como quiera que todo pago indebido causa necesariamente un

“enriquecimiento indebido, ilícito o sin causa” incrementando
indebidamente el patrimonio del acreedor que cobra dos veces lo
que se le adeudaba, este aumento se hace a expensas o en
detrimento del patrimonio del fiador de la obligación doblemente
pagada; de ahí que el fiador tenga que dirigir su acción repetitiva
contra el acreedor y no pueda hacerlo ya contra el deudor a cuyo
favor prestó la fianza, quien ya había cumplido con pagarla por
ignorar el pago previo que ya había hecho el fiador a falta de haber
sido noticiado por este de tal pago.

1.13. No queremos terminar este somero examen sin resaltar el hecho

que el fiador que considera objetivamente que su derecho de

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 subrogación e indemnización corre peligro de quedar en letra
muerta a la hora de ejercitarlos (por causa del deudor), tiene a su
disposición la llamada acción de relevación o cobertura para
ejercitarla frente al deudor antes del pago de la obligación que
asegura. Con esta acción se busca obtener la relevación de la
fianza o la obtención de una garantía que ponga al fiador a cubierto
del peligro de insolvencia del deudor. Se trata, así, de una
verdadera medida cautelar que se otorga al deudor y que no que no
requiere, como cualquier otra medida de esta naturaleza, contar con
la voluntad del deudor; nuestro Código Civil la contempla
expresamente en su artículo 1897 que dispone que “El fiador puede
accionar contra el deudor, antes de haber pagado, para que éste lo
releve o, en su defecto, preste garantía suficiente para asegurarle
la satisfacción de sus eventuales derechos de subrogación en los
casos siguientes: 1. Cuando el deudor es citado judicialmente para
el pago: 2 Cuando el deudor deviene insolvente o realiza actos
tendientes a la disminución de su patrimonio: 3. Cuando el deudor
se obligó a relevarlo de la fianza dentro de un plazo determinado y
éste ha vencido; y 4. Cuando la deuda se ha hecho exigible.

Aquí me parece necesario resaltar el hecho que la acción de

cobertura o de relevación, puede también asegurar la eventual
indemnización que el fiador le reclame al deudor, y no debe
limitarse al derecho de subrogación, que sólo es uno de los dos
derechos que alternativamente puede ejercitar el fiador que ha
pagado la obligación del deudor.

1.14. En el caso del aval, esta es una garantía netamente cambiaria, y a

diferencia de la fianza, la obligación del avalista subsiste aún si la
obligación del deudor resultara nula. Nos referimos, desde luego, a
la obligación que dio origen a la emisión del título valor, es decir a la
obligación causal, pues si la obligación cambiaria, esto es la
plasmada en el título valor fuera nula por un defecto de forma, nula

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 sería también la del avalista, por su carácter de accesoria. Eso está
legislado, además, de manera expresa en el numeral 59.1 del
artículo 59 de la Ley de Títulos Valores.
1.15. Es respecto de este último tipo o clase de garantías que vamos a
tratar de esbozar la construcción de nuevas formas de garantías
personales que, en primer lugar, puedan desvincularse de la
obligación a la que aseguran (dejando así de lado el requisito de la
subsidiariedad), y que puedan, también, crearse sin necesidad que
exista previa o paralelamente la obligación a la que asegurarán, es
decir, que se deje de lado el requisito de la accesoriedad como algo
necesario al tiempo de su creación como negocio jurídico.

Nos estamos refiriendo a las garantías independientes, de la que ya

dimos un ejemplo de estas al cuando hicimos referencia al Título de
Crédito Hipotecario Negociable creado por la Ley de Títulos
Valores.

En este punto, lo primero que hay que precisar es que, a diferencia

de las garantías reales, las garantías personales no son
números de clausura o cerrados, por lo que, al lado de la fianza y
el aval, que son las garantías personales reguladas por la ley de
modo expreso, pueden construirse otras distintas, aunque su
carácter pueda resultar parecido a la fianza o al aval que
conocemos actualmente (en esta tesitura vamos a ocuparnos de las
llamadas Garantías a Primera Demanda y otras de tesitura similar
reguladas por la Cámara de Comercio Internacional CCI o ICC por
International Chambero of Commerce por sus siglas en inglés- con
sede en París).

Esto es así por el “principio de libertad contractual” (o “libertad de

configuración interna del contrato”) consagrado en el artículo 1354
del Código Civil (parece una advertencia innecesaria, pero
recordemos que dicha libertad no debe confundirse con la “libertad
de contratar” consagrada en el artículo 62° de la Constitución, que

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 garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las
normas vigentes al tiempo del contrato y que los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase, disponiendo, adicionalmente, que
los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan
en la vía arbitra o judicialo. Es en virtud de este principio de “libertad
contractual” que las partes tienen amplia libertad para decidir sobre
la configuración interna de un contrato (y, más ampliamente, sobre
obligaciones que no llegan a constituirse en contratos, al menos no
en los llamados “típicos”).

2.- LAS GARANTIAS LEGALES NO TÍPICAS PERO QUE

FUNCIONALMENTE SIRVEN PARA ASEGURAR CIERTAS
OBLIGACIONES.

2.1. Antes de entrar al tema del punto 1.10 que es el objeto de este
artículo, debemos señalar que, al lado de las garantías típicas
consagradas por la ley de manera expresa como tales, tanto reales
como personales, y que acabamos de repasar, existen desde la ley
(como sistema) múltiples casos que constituyen garantías
innominadas, para llamarlas de alguna manera, que también
sirven a los fines de asegurar el cumplimiento de ciertas
obligaciones del deudor de una relación obligacional, es decir, que
funcionalmente desempeñan el mismo papel de aseguramiento del
cumplimiento de una obligación.

2.2. A modo de ejemplo citaremos algunas de estas “garantías” reales y

otras personales; así, entre las primeras, una de las más la
comunes es -en el contrato de compraventa- el pacto de reserva
de dominio, legislado en el artículo 1583 del Código Civil, según el

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 cual en “…en la compraventa puede pactarse que el vendedor se
reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el
precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido
entregado al comprador”. Esta “garantía” es de carácter real, pues
lo que el vendedor retiene como tal es el derecho de propiedad
sobre el bien vendido que, en ausencia de tal pacto, pasaría a ser
de propiedad del comprador. 

2.3. Otra, muy conocida en el ámbito financiero, es la figura del

“arrendamiento financiero” o “leasing”, que permite al arrendador
de la cosa mueble o inmueble (es decir, la empresa de leasing, que
requiere contar con licencia de la SBS para operar como tal)
conservar la propiedad de la cosa materia del arrendamiento
financiero hasta que el arrendatario haga uso de la opción de
compra extendida a su favor, cosa que puede hacer luego de haber
pagado todas las cuotas pactadas en el contrato (esta situación del
arrendador de ser propietario registral del bien arrendado ha
generado muchos debates en torno a la responsabilidad objetiva de
este en casos de accidente, la que últimamente ha sido solventada
a través de la modificación de Decreto Legislativo N° 299 Ley de
Arrendamiento Financiero mediante el Decreto de Urgencia Nº 013-
2020 que, entre otras cosas, dispone que dicho contrato podrá
formalizarse por cualquier medio que deje constancia de la voluntad
de las partes, incluso con firmas manuscritas (por “autógrafas”, es
decir, descartando cualquier otro medio mecánico o electrónico de
firma), el cual tendrá mérito ejecutivo. Asimismo, se reitera que el
arrendatario es responsable por los daños producidos mientras el
bien se encuentre en su posesión, uso o disfrute.

2.4. Entre las personales y reales, la gran variedad de fideicomisos

existentes en nuestro país (sobre todo los constituidos “en
garantía”) y la gran difusión que tienen a nivel del sistema

19
 financiero, permiten a los acreedores asegurar que ciertos bienes
muebles o inmuebles o flujos de dinero o de mercaderías, sean
apartados del patrimonio personal del deudor y pasen a formar
parte del patrimonio en fideicomiso (patrimonio “fideicomitido”),
garantizando al beneficiario del fideicomiso (“fideicomisario” se le
llama en nuestro país) el cumplimiento de la obligación a que se
contrae el fideicomiso como medio de asegurarla.

2.5. Hay, además de los mencionados, otros muchos casos en que el

acreedor tiene un mecanismo legal para asegurarse que el deudor
cumpla la prestación debida sin necesidad de tener que acudir a
constituir una garantía típica para ello, pero por razones de tiempo
no los podremos examinar en este artículo.

Sin embargo, entre esas otras garantías, podemos mencionar una

garantía funcional a partir de la ley, que es la del arrendador de
casa habitación o local comercial, consistente en exigirle al
nuevo arrendatario un depósito de dinero en efectivo por el
equivalente a uno, dos o más mensualidades de la renta del
arrendamiento, dinero que queda en poder del primero en
seguridad de que inmueble le será devuelto este en las mismas
condiciones de conservación en que se lo entregó al arrendatario al
momento del contrato. Es una garantía real, pues el dinero es bien
mueble y antes podía constituirse prenda sobre él, de acuerdo con
las disposiciones (ahora derogadas por la Ley de Garantía
Mobiliaria) del Código Civil.

A diferencia del derecho del arrendatario de retener la cosa

arrendada hasta que se le satisfaga el pago de mejoras necesarias
(sobre todo en inmuebles destinados a casa habitación) no
atendidas en su momento por el arrendador, que es un caso típico
de derecho de retención, el anterior derecho es sin duda un
derecho de prenda sobre suma de dinero no legislado como tal (es

20
 decir, no tipificado como prenda de dinero actualmente, dado las
derogaciones que hizo la Ley de Garantía Mobiliaria, aunque de
hecho lo sea).

2.6. Otra garantía de asiento legal, de carácter personal, es la del

artículo 1426 del Código Civil, que señala lo siguiente:

Artículo 1426.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que

éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho
de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo hasta
que se satisfaga la contraprestación o se garantice su
cumplimiento”.

Esta disposición contiene un verdadero derecho de garantía para

las partes de un contrato con prestaciones recíprocas de
cumplimiento simultáneo, en la medida que permite suspender el
cumplimiento de la prestación a su cargo a cualesquiera de las dos
partes hasta que la contraparte cumpla con la que le toca o de
garantía que de que lo hará.

Como es de verse, no encaja necesariamente en el derecho de

retención, pues no necesariamente la parte que suspende el
cumplimiento de su prestación tiene en posesión un bien del deudor
en su poder, pero sí puede ser clasificada como una garantía legal
atípica o particular para el caso concreto.

2.7. El saneamiento por evicción es un derecho de garantía personal

que obliga al transferente de la cosa a sanear el derecho
transferido.

Está plasmado en el Artículo 1491 del Código Civil que dice así:

21
 “Se debe el saneamiento por la evicción cuando el adquiriente es
privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o
posesión de un bien en virtud de resolución judicial o administrativa
firme y por razón de u derecho de tercero, anterior a la
transferencia”.

Lo mismo vale para el caso de saneamiento por vicios ocultos que

contempla el artículo 1503 del Código Civil, que constituye una
garantía personal del deudor para con el adquiriente del bien
viciado.

2.8. A diferencia de los anteriores derechos, en el contrato de

hospedaje, el artículo 1717 se establece un caso particular del
derecho real de retención en relación con el equipaje del cuando
señala que este y los demás bienes entregados o introducidos por
el huésped responden preferencialmente por el pago de la
retribución del hospedaje, así que no puede considerarse un caso
de garantía funcional atípica.

Derecho parecido le asiste al comodatario según el artículo 1748,

que tiene derecho de retener el bien cuando no le hayan sido
pagados los gastos extraordinarios a que se refiere el artículo 1735,
inciso 4.

También es un caso particular de retención el del artículo 1230 del

CC, que autoriza al deudor a retener el pago mientras no se le
otorgue el recibo correspondiente.

2.9. A diferencia del caso anterior, el artículo 1797. Referido a la mora

del mandante estable que “El mandatario puede abstenerse de
ejecutar el mandato en tanto el mandante estuviera en mora frente
a él en el cumplimiento de sus obligaciones”, lo que constituye una
garantía personal atípica y particular en favor del mandatario que

22
 queda autorizado a suspender su obligación de llevar adelante el
acto jurídico encomendado por el mandante cuando este haya
incurrido en mora en el cumplimiento de las suyas.

3.- LAS GARANTÍAS PERSONALES TÍPICAS Y ATÍPICAS.

3.1. LAS GARANTÍAS PERSONALES TÍPICAS.

3.1.1. Como ya señalamos arriba, las garantías personales típicas son la

fianza y el aval, siendo esta última, a diferencia de la primera, una
garantía netamente cambiaria; recalcamos este hecho porque no se
puede hablar de aval fuera del ámbito de los títulos valores.

Aunque resulte redundante recordarlo de nuevo, la fianza puede ser

simple o solidaria; ahora bien, como la fianza simple permite al
fiador oponer al deudor el beneficio de excusión y, eventualmente,
de ser varios los fiadores, también el de división, este tipo de fianza
ha entrado en franco desuso y actualmente ningún acreedor
advertido está dispuesto a aceptarla como una garantía sólida de
una obligación.

3.1.2. En cuanto a la fianza solidaria, dado que este tipo de fianza permite
al acreedor dirigirse simultánea o sucesivamente contra el fiador y
el deudor por el total de la deuda, sin necesidad de cumplir ningún
requisito previo y sin que sea necesario observar orden alguno, es
la de más uso entre las garantías personales; entre este tipo de
fianza (solidaria) destaca la Carta Fianza bancaria de la que vamos
a ocuparnos más adelante, ya que, además de ser una fianza
solidaria tiene otras especiales característica que la hacen de uso
muy frecuente en el sistema financiero nacional.

23
3.1.3. En el caso del aval, como ya advertimos, esta una garantía
netamente cambiaria, es decir que no puede existir como tal en un
documento que no sea un título valor y, a diferencia de la fianza, la
obligación del avalista, a pesar de su accesoriedad, subsiste aún si
la obligación subyacente del deudor a quien avala resultara ser nula
(esto está en el art. 59, cuyo numeral 59.1 “El avalista queda
obligado de igual modo que aquél por quien prestó el aval, y su
responsabilidad subsiste aunque la obligación causal del título valor
avalado fuere nula, excepto si se trata de un defecto de dicho
título”).
Hay que señalar que, además de ser una garantía objetiva (porque
solo asegura el pago de una obligación cambiaria), es también una
garantía autónoma, como veremos a continuación, y es también
una garantía abstracta pues se independiza totalmente de la
obligación subyacente que originó el titulo valor al punto que si esa
obligación resultara nula el aval subsistiría, tal como lo declara el
numeral 59.1 transcrito arriba.

Es también autónoma porque, a diferencia de otras garantías que

se hacen exigibles una vez producido el incumplimiento, en el caso
del aval no ocurre lo mismo en la medida que la obligación del
avalista es principal, es decir que el avalista está obligado en
igualdad de grado con el deudor avalado, de modo tal que el
tenedor del título puede dirigirse contra el deudor o el avalista. Si
embargo, debe tenerse presente que eso no torna al avalista en
deudor solidarios de la obligación, a pesar que la Ley del Títulos
Valores establece que la responsabilidad de todos los
intervinientes en un título valor es de carácter solidaria.

Esta disposición, debidamente interpretada, no implica de ninguna

manera que los intervinientes, por el hecho de serlo, sean deudores
solidarios de la obligación cambiaria, como muchos pueden creer,
pues responder pari gradu con el deudor no significa tornarse en

24
 codeudor. El mejor ejemplo de que ese no es el efecto es el del
fiador solidario que, si bien responde solidariamente con el deudor
por el pago de lo que este último adeuda, puede repetir lo pagado
contra este y además tiene una acción indemnizatoria alternativa a
la repetitiva. Del mismo modo, la obligación del avalista siempre es
subsidiaria y accesoria de la de su avalado, y por esas mismas
razones también puede repetir lo pagado por cuenta de su avalado,
aun cuando cambiariamente responda en igualdad de grado con
este último, lo que le permite repetir de él lo pagado por cuenta de
aquél.

Para terminar con este tema, el aval, como dijimos, es una garantía
personal netamente (exclusivamente) cambiaria ya que no es
posible garantizar ningún otro tipo de obligación que no esté
plasmada en un título valor; y es abstracta porque se independiza
de la causa que le dio origen o sea de la relación jurídica
subyacente al título valor (a menos, desde luego, que se trate de un
título valor causado donde, a diferencia del abstracto, sí se expresa
la causa de su origen o emisión). Por esa razón los medios de
defensa personales de su avalado le están vedadas al avalista y,
por lo mismo, su obligación como avalista subsiste aun si la
obligación substancial que dio origen al título valor resulta siendo
nula (cosa que no ocurre con la fianza, por su carácter de
accesoriedad, que desaparece cuando se extingue la obligación
afianzada).

3.2. LAS GARANTÍAS PERSONALES ATÍPICAS

Como ya advertimos, a diferencia de las garantías reales, que son

números cerrados ya que los derechos reales solo pueden ser
creados por la ley, las garantía personales no necesariamente
tienen que ser las típicas, como la fianza y el aval, de las que ya
nos hemos ocupado extensamente, sino que pueden crearse otras

25
 con base a la “libertad de contratación de o de configuración interna
del contrato”, en tanto que no atenten contra el orden público y las
buenas costumbres u otros derechos de carácter personal
irrenunciables, como sería, por ejemplo, un pacto entre particulares
para que el acreedor haga suyo el bien objeto de la garantía en
caso de incumplimiento de la obligación garantida, lo que está
expresamente prohibido por tratarse de un pacto comisorio; desde
luego, no es el único caso en que pueden desconocerse o
prohibirse o sancionarse con su ineficacia los pactos de naturaleza
similar en materia de garantías personales.

3.2.1 Entre estas garantías que no contravienen norma alguna, ni tácita ni

expresa, están las llamadas “Garantías a Primera Demanda” (*) o
Demand Garantees, que se extienden, tal como su nombre lo
indica, para que al primer requerimiento de pago del beneficiario y
sin necesidad de otro requisito (con excepción, generalmente, de
una declaración unilateral -statement- del propio beneficiario en el
sentido que la obligación garantida ha sido incumplida), se hagan
efectivas aún contra la manifiesta voluntad del deudor garantido,
pues se consideran una forma autónoma de garantía sin
ligazón alguna con el contrato de fianza.

A diferencia de la mayor parte de los países latinoamericanos, los

bancos europeos y asiáticos emplean, en sustitución de las aquí
llamadas Cartas-fianza bancarias, un medio más eficaz conocido
como “Garantías a Primera Demanda” (Demand Guarantees), de
cuya regulación se ha ocupado la ICC (International Chamber of
Commerce), primero mediante la Publicación (o Brochure) 458, y
más de 20 años después a través de la Uniform Rules for Demand
Guarantees (URDG 758; aclaramos que las URDG son un conjunto
de reglas contractuales voluntarias publicadas por la Cámara de
Comercio Internacional CCI o ICC con la finalidad de regularizar y
crear un conjunto estandarizado de prácticas bancarias

26
 internaciones sobre garantías a primera demanda y de contra
garantías a primera demanda) y que son aceptadas casi
mundialmente y su uso es recomendado por  entidades
multinacionales de prestigio indiscutible, como UNCITRAL, FIDIC y
el Banco Mundial.

3.2.2. En los Estados Unidos de Norteamérica, donde el Acta Bancaria de

1933 (1933 Banking Act, también conocida como Glass–Steagall
Act) no permite a los bancos comerciales afianzar obligaciones de
sus clientes, se recurre a la figura de la Carta de Crédito Stand-By,
que es sin duda una fianza de carácter solidario bajo la
apariencia de una Carta de Crédito, y cuya ejecución es posible
cumpliendo el beneficiario con los pocos requisitos que
generalmente se exigen por el banco emisor para hacerla efectiva,
los que en su gran mayoría no pasan -al igual que en las Garantías
a Primera Demanda- de una simple declaración (statement) en el
sentido que la obligación respaldada ha sido incumplida.

3.2.3. En nuestro país, sin embargo, la situación de las Cartas-fianza

emitidas por los bancos comerciales era -hasta antes de la
publicación de la Circular de la SBS N° B-2101-2001, de fecha 19
de Octubre del año 2001- bastante confusa, pues por su
indesligable atadura al Contrato de Fianza regulado en los artículos
1868 al 1905 del Código Civil, se hacía necesario para el banco
fiador, antes de efectuar el pago, comprobar con cierto grado
de seguridad (aunque no con certeza), que la obligación
garantida había sido efectivamente incumplida por el deudor, lo
que muchas veces daba lugar a engorrosas situaciones que se
prolongaban por mucho tiempo y que, eventualmente, terminaban
ventilándose a nivel del Poder Judicial, con lo que la Carta-fianza
bancaria perdía toda su eficacia como instrumento de garantía de
ejecución inmediata.

27
Sin embargo, a partir de la publicación de la Circular de la SBS
antes mencionada, la situación cambió radicalmente para los
bancos del sistema financiero nacional, en el sentido que -aun
cuando la propia Circular reconoce que las Cartas-fianzas se
continúan rigiendo por las normas del Contrato de Fianza del
Código Civil- dispone claramente que las C/F que contengan
cláusulas que obliguen a su ejecución automática, deben ser
honradas sin más trámite, a simple requerimiento del acreedor
o beneficiario de la garantía (nótese que el beneficiario puede no
ser el acreedor cuando la C/F se emite a la orden de varios
beneficiarios alternativos, sólo uno de los cuales es el acreedor de
la obligación afianzada).

Consecuentemente con lo anterior, las Cartas-fianza de realización

automática no pueden contener -tal como la preceptúa la propia
Circular- “…condiciones o requisitos previos para que proceda el
pago, y se entiende que la empresa garante ha hecho renuncia al
beneficio de excusión y a la facultad de oponer la excepciones de
su afianzado señalados, respectivamente, en los Artículos 1880 y
1885 del Código Civil”.

Finalmente, la Circular en comentario dispone que la comunicación

que conforme a los Artículos 1892 y 1894 del Código Civil debe
dirigir el banco fiador al deudor de la obligación garantizada “…será
efectuada de manera simultánea a la ejecución de la fianza…”, con
lo cual no cabe duda que no puede dársele participación alguna
al deudor antes de efectuar el pago de la fianza, ya que eso
conlleva, generalmente, a interminables oposiciones del deudor que
a todo trance pretende evitar el honramiento de la fianza, cuando
precisamente se busca que la misma se haga efectiva sin mayor
trámite.

Adicionalmente, hay que tener presente, reiteramos, que la fianza

(regulada entre los contratos nominados en nuestro Código Civil) es

28
 siempre un contrato que celebran el acreedor de una
obligación con el garante de la misma, sin participación del
deudor (que de común no solo asiente sino que es quien la solicita,
pero que de no hacerlo no impediría la celebración del contrato), de
modo que, siendo coherentes con ese concepto, la participación del
deudor afianzado está limitada por el Código Civil en los términos
del articulado que le concierne. Y con ese mismo criterio, en la C/F
bancaria la participación del deudor es nula (en el sentido que no se
requiere para nada, estando a los términos de la tantas veces
mencionada Circular de la SBS (al final de este artículo
reproducimos su texto completo como Anexo al mismo).

3.2.4. Al lado de la Carta-fianza bancaria se ubica la Póliza de Caución,

que es un producto financiero desarrollado por las compañías de
seguros (que también caen dentro de la supervisión de la SBS),
llamado, generalmente, Seguro de Caución (o Póliza de Caución;
es lo mismo) mediante el cual la seguradora se obliga a
indemnizar al asegurado (beneficiario) por cualquier perjuicio
(daños incluidos) que sufra si el tomador del seguro incumple
sus obligaciones contractuales o legales que tuviera con este.

Esencialmente, es un tipo de seguro al que se recurre cuando una

de las partes de un contrato requiere que la otra establezca una
garantía de que va a cumplir con sus obligaciones. Sin duda cumple
la misma función que la Carta-fianza bancaria, solo que se trata de
un contrato de seguro, no de fianza.

Estos seguros se utilizan como garantía de cumplimiento de

obligaciones contraídas por el tomador, de manera tal que, si este
no cumple con lo pactado con su acreedor, será la compañía
aseguradora la responsable de indemnizarlo dentro de los límites
pactados en la póliza o contrato de seguro. Desde luego, una vez
hecho efectivo el pago, la aseguradora repetirá contra el tomador

29
por la suma pagada más los demás conceptos que le corresponda
reclamar del tomador.

No hay que confundir este tipo de seguros con el seguro de

crédito, pesa a las similitudes que guardan. En el seguro de
caución la persona que lo contrata y figura como tomador es el
deudor, mientras que el beneficiario es la parte acreedora. Es un
seguro al alza en su contratación ya que no implica que quien lo
contrata tenga que dejar de disponer de una parte importante de su
activo circulante, como sucede con las CF bancarias, que requieren
como contragarantía un depósito que le puede restar liquidez al
deudor. En este caso, tener vigente la póliza es suficiente para
estar cubierto.

Estos tipos de seguros no son tan novedosos en nuestra plaza

comercial; de hecho, a fines de la década de los años 50’ y
principios de los 60’ del siglo pasado, se hizo famoso en Lima el
caso de Jorge Vourakis Duvlari (caso que particularmente recuerdo
por haberlo conocido cuando practicante de derecho en el Estudio
de Abogados en que trabajaba entonces), y que fue tan mediático
que incluso dio lugar a una intervención del diputado Alfonso
Benavides Correa en la Cámara de Diputados en diciembre de
1961, en la que sostuvo que las compañías de seguros, al imponer
a los tomadores del seguro de Garantía de Cumplimiento, la
prestación de contragarantías para la restitución de las sumas que
estas llegaran a cubrir una vez ocurrido el siniestro, no solo se
contravenía lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Comercio
(de 1902), sino que desvirtuaban la naturaleza misma del objeto del
contrato de seguro, queriendo significar que por la peculiar
naturaleza de todo seguro, el asegurador siempre debe de
asumir el riesgo que genera el contrato (el pago del siniestro) y
que por tal razón la exigencia al asegurado de contragarantías que
respaldaran ese pago desnaturalizaba dicho contrato, sobre todo
teniendo en cuenta que, en este caso, la aseguradora ya había

30
cobrado, luego de producido el siniestro, los reaseguros
contratados en su momento con compañías de reaseguros
nacionales y del extranjero.

Aquí es necesario precisar que todo contrato de seguro supone

para la compañía aseguradora la asunción del riesgo del
siniestro (que es la ocurrencia del hecho asegurado) y,
obviamente, el compromiso de indemnizar al tomador o contratante
asegurado o beneficiario en caso que ocurra el evento cubierto por
el seguro (que puede consistir en una gran variedad de sucesos,
tales como enfermedades, robo, accidentes, daños a la propiedad,
etc.), indemnización que se paga hasta por el monto que se haya
pactado en el contrato respectivo. La contraprestación del tomador
del seguro consiste en el pago de una prima, que puede pagarla al
contado o en un plazo que actualmente no puede exceder de un
limitado número de meses según el tipo de seguro que haya
contratado.

Este fue, obviamente, el argumento de Jorge Vourakis para

cuestionar, posteriormente, la ejecución de las contragarantías que
había prestado en respaldo del seguro contratado (cuestionamiento
que hizo a nivel judicial, tanto en el fuero civil como en el penal),
que era la póliza llamada “Garantía de Cumplimiento” que
aseguraba las condiciones de un crédito rotativo de S/ 1’000,000.00
(otorgado a Vourakis), contra el pago de una prima fija de S/
30,207.50 (tengamos en cuenta que son cifras de esa época, que
ahora pueden parecernos de poca importancia, pero que no lo eran
entonces), póliza que había sido reasegurada por la aseguradora
en una reaseguradora nacional (“Popular y Porvenir Compañía de
Seguros”, que ya no existe), la que a su vez se había reasegurado
en una compañía extranjera, como suele ocurrir en el mercado de
seguros a fin de diluir la pérdida patrimonial que conlleva el pago de
todo siniestro.

31
 En función a estos hechos, y dado que la aseguradora
aparentemente ya se había cubierto por el desembolso que tuvo
que hacer por la suma de la póliza al beneficiario, se consideró que
era injusto que Vourakis sufriera la ejecución de las contragarantías
que se le habían exigido como condición para tomar el seguro, y
por esto este desarrolló una serie de acciones civiles y penales
dirigidas contra la compañía asegurador que estaba ejecutando
sus bienes, que había sido gravados por aquél como contragarantía
a favor de la misma..

Lo cierto es que esa póliza de Garantía de Cumplimiento no era un

verdadero contrato de seguro en la medida que aseguraba un
hecho que dependía en mucho de la voluntad del tomador
(Vouraqkis que, por la razón que fuera, no cumplió con el pago de
las deudas cubiertas por ese “seguro”) por lo que no existía el
elemento aleatorio que es consubstancial al contrato de seguro. El
seguro siempre tiene un gran componente azaroso (el alea, que ni
siquiera las tablas actuariales pueden predecir con precisión), pero
si la ocurrencia del siniestro deja de depender en mucho del azar y
pasa a depender, aunque sea en parte, de la voluntad del tomador,
no hay contrato de seguro sino de afianzamiento.

Para finalizar con este punto, el Seguro de Garantía o de Caución

tienen como finalidad garantizar las obligaciones que surgen para el
cumplimiento de contratos de obra, servicios y suministros, ya sean
públicos o privados (a modo de ejemplo citamos algunos: de Fiel
Cumplimiento de Contrato; de Adelanto Directo; de Admisión e
Internamiento Temporal; de Restitución de Derechos Aduaneros
( Draw Back), etc.

3.2.5. Hay todo un tema aparte relacionado a la mención en las Cartas-

fianza bancarias de un plazo de 15 días adicionales que tendría el
beneficiario para requerir el pago luego de vencido el plazo de la

32
fianza, conforme al artículo 1898 del Código Civil (**); en este
sentido, se ha observado que muchos bancos hacen expresa
mención en sus Cartas-fianza a dicha disposición legal,
entendiéndola como que dicho plazo de 15 días se concede al
beneficiario de la fianza para requerir al banco el honramiento de la
misma.

Sin embargo, esto es un error, pues el plazo de que trata el

mencionado artículo es uno que se concede al acreedor para
exigir el pago de la obligación afianzada al deudor, a efectos
que luego pueda dirigirse válidamente contra el fiador, de manera
tal que cuando la norma dice que “...el acreedor no exige notarial ni
judicialmente el cumplimiento de la obligación…” está refiriéndose
a la obligación principal asegurada y no a la obligación del
fiador, pues el artículo solo se aplica al caso de un fiador
mancomunado que goza del beneficio de excusión.

Siendo así lo anterior, es obvio que la norma mencionada no se

aplica tratándose de una fianza extendida con el carácter de
solidaria, como de común se extienden todas las Cartas-fianza
bancarias, cuya reglamentación ha hecho la SBS mediante su
Circular N° B-2101-2001 de fecha 19 de octubre del año 2001.

Esto también vale para el plazo de 30 días establecido en el artículo

1899 del Código Civil, pues se trata de una norma para el caso de
una fianza simple a plazo indeterminado, pero no es aplicable
cuando se está frente a una fianza de carácter solidario, pues no
tiene sentido alguno desde que el acreedor puede dirigirse
conjuntamente contra los dos o contra uno primero y contra el otro
luego, en el orden en que quiera hacerlo, sin estar sujeto a plazo
alguno ya que, como se dijo, esta disposición solo alcanza a los
casos de fianza simple.

33
 Como consecuencia de lo expuesto, la mención al referido artículo
1898 es errónea, lo que no obsta para dejar subsistente el plazo de
15 días dentro del cual debe solicitarse al banco el pago de la
fianza, el que, por el principio de literalidad, tendría de todos modos
que ser estrictamente observado por el beneficiario, pero ya como
un plazo convencional y no legal, pues no hay norma que así lo
estipule para el caso de la fianza solidaria.

4. CONCLUSIONES.

4.1. A nuestro juicio, y solo tratándose de garantías reales, debe

conservase el sistema actual de numerus clausus en materia de
derechos reales de garantía, al margen de la teoría que sostiene
que eso ocasiona mayores costos de transacción, pues lo contrario
daría a los particulares el poder de crear un sinnúmero de garantías
reales de manera desordenada, y construidos, casi siempre, a la
medida de las necesidades del acreedor.

4.2. Al margen de las garantías reales y de las personales típicas (es

decir, expresamente reguladas como tales), existen garantías a
partir de la ley para casos particulares (de ciertas obligaciones,
particularmente contratos) de las que ya nos hemos ocupado
especialmente en el punto 2. del presente trabajo, bajo el rubro LAS
GARANTIAS LEGALES NO TÍPICAS PERO QUE
FUNCIONALMENTE SIRVEN PARA ASEGURAR CIERTAS
OBLIGACIONES, particularmente emanadas de contratos
bilaterales.

4.3. Con la creación en la Ley de Títulos Valores N° 27.287 del año

2000 del Título de Crédito Hipotecario Negociable (TCHN) se ha
dado un paso importante hacia la independización de las garantías

34
 de la existencia de una obligación previa a la que aseguran
(accesoriedad), permitiendo al tenedor de este título-valor
negociarlo en la forma que mejor le parezca, lo que, a su vez,
redundará en una mayor velocidad del tráfico patrimonial al estar
preconstituida la garantía, lo que permite al tenedor del título
solicitar una préstamo o contraer una obligación empleando como
garantía preconstituida ese instrumento hipotecario unilateralmente
creado por él mismo con miras a esa finalidad.

4.4. A diferencia de las reales, las garantías personales son numerus

apertus, es decir que los particulares, en ejercicio de su libertad de
configuración interna del contrato (libertad contractual, para
distinguirla de la libertad de contratar del artículo 62 de la
Constitución Política), pueden crear las que crean convenientes a
sus intereses y en seguridad de las obligaciones que asumen,
generalmente a través de la celebración de contratos que
contemplan obligaciones para las dos partes.

En este sentido, las Cartas-Fianza bancaria y los Seguros de

Caución o de parecida denominación (en cualquier caso, mal
llamados “seguros” ya que realmente no constituyen contratos de
seguros, desde que carecen del elemento aleatorio que es
consubstancial a estos) cuya obligación debe cumplirse aun contra
la voluntad del deudor asegurado, contribuyen en mucho a agilizar
el sistema de garantías comerciales y financieras nacional, pues
ambas son garantías de ejecución inmediata, as simple
requerimiento del beneficiario.

4.5. Hay que destacar que varios bancos comerciales del sistema
financiero nacional ya están utilizando, como producto financiero
sustitutorio de las Cartas-fianza bancarias (que siempre están
ligadas al Contrato de Fianza del Código Civil, como la propia

35
 Circular de la SBS lo denota), las llamadas Garantías a Primera
Demanda (Demand Garantees) reguladas por la CCI o Cámara de
Comercio Internacional; este tipo de garantía se caracteriza por su
autonomía respecto de la obligación que aseguran, de la están
independizadas al punto que la obligación asumida por el garante
debe cumplirse a solo requerimiento del beneficiario declarando que
la obligación asegurada ha sido incumplida, y sin darle intervención
alguna al deudor cuya obligación es asegurada por este tipo de
garantía.

Nueva York, agosto de 2022.

(*)

Las URDG 758 abre nuevos caminos en varios aspectos; las reglas dan derecho
al pago a la presentación de la solicitud (demanda) de cumplimiento, sin
necesidad de obtener la aprobación del solicitante; expresan el papel
independiente del garante en términos exclusivamente documentales; y permiten
la justificación del beneficiario, indicando que el solicitante ha incumplido su
obligación, lo que pueden hacerse en la misma demanda o en una declaración
(“statement”) separada.

(**)

Artículo 1898.- Fianza por plazo determinado

El fiador que se obliga por un plazo determinado, queda libre de responsabilidad

si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación

36
dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo o abandona la
acción iniciada.

Artículo 1899.- Fianza sin plazo determinado

Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir al

acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande
al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días
después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador queda libre de su
obligación.

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