LA CESIÓN DE RANGO HIPOTECARIO

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA.

En la presente investigación, nos centraremos en el estudio jurídico de la hipoteca y el

rango hipotecario (esencialmente en sus facultades y limitaciones, dentro del proceso
registral), comprendiendo el área de Derecho civil y Derecho registral.

Respecto a la definición de la hipoteca inmobiliaria, se presenta como la reina de todas

las garantías reales, esto por la seguridad que otorga al recaer sobre un bien inmueble
(Díez Picazo 2012: 379); no obstante, no solo da seguridad, sino que además, la
hipoteca otorga los derechos de persecución y preferencia

Por otro lado, el rango hipotecario está relacionado con el principio prior tempore potior
iure, regulado en el artículo 2016 del código civil “La prioridad en el tiempo de la
inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”; de manera
que el rango no tiene la calidad de un derecho, toda vez que es una consecuencia de la
aplicación de un principio registral; sin embargo, la doctrina en general acepta que el
rango produce derechos (los cuales se evidencian claramente en los procesos de
ejecución de garantías y el orden de cobro).

Ahora bien, si en un mismo predio, se encuentran registrados tres hipotecas (Hipoteca

A1, hipoteca B2 y hipoteca C3), el titular de la hipoteca A1, desea realizar una cesión de
rango a favor de la hipoteca C3, ¿este acto de cesión puede ser considerado como una
modificación de rango?

El Artículo 1112 del Código Civil regula una situación particular, “Las hipotecas tendrán
preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando
se ceda su rango” (Lo sombreado en negrita es nuestro).

De la lectura del citado artículo, nuestro el legislador ha previsto que el rango de las
hipotecas, se rige por la inscripción en los Registros. Por otro lado, la forma de
interpretación de la última parte del artículo (salvo cuando se ceda su rango), ha sido
materia de diferentes interpretaciones, al punto de al no ser tan claras, conllevaría a
aceptar que la cesión de rango, conllevaría a una modificación de ella, como se puede
apreciar en la Esquela de Observación del Título N° 4751 del 26/01/11 – Lima “Además
debe tenerse presente que el rango de las hipotecas se determina por la fecha de su
inscripción en el Registro y no por el que se ha determinado en el título constitutivo, salvo
los supuestos de cesión de rango”

En el caso antes mencionado, si se realiza un análisis de la observación realizada por el

funcionario de registro, podría argumentarse que en los casos de cesión de rango
hipotecario, se realiza una modificación de rango, conllevando así a una posposición de
la hipoteca que fue materia de cesión.

Podemos presentar como justificación para el tema de investigación, que si bien existen
estudios respecto a la hipoteca, solo se han detenido a estudiar de forma independiente,
sin tomar en consideración que una vez inscrita la hipoteca, esta goza de un rango, el
cual puede ser materia de disposición.

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Nuestros objetivos son: Determinar las facultades del titular de la hipoteca y los actos de
disposición sobre el rango hipotecario, establecer sus derechos y su esquema de
protección; proponer una solución distinta frente al caso planteado.

En este sentido, no pretenderemos volver a los pasajes ya tratados por la doctrina,

intentando desde otra perspectiva un nuevo orden de interpretación, sino de ofrecer
mediante un análisis, penetrar sobre los derechos y facultades del titular hipotecario; así
como, el uso del Derecho Comparado, analizando las normas y sus modificaciones, con
la finalidad de generar un mejor enfoque, todo ello, para fortalecer nuestra posición.

Por lo tanto debemos señalar como la pregunta central de esta investigación la siguiente:

¿La cesión de rango hipotecario puede ser considerada como una modificación de
los elementos esenciales de la hipoteca?

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CAPITULO I.

1. EL DERECHO REAL DE HIPOTECA.

1.1. Naturaleza Jurídica de la Garantía Real.

Antes de abordar el tema jurídico respecto a las garantías, es necesario definir el concepto
de riesgo, relacionado con el derecho de crédito. Pues, según Villegas (1998: 9-12), el
riesgo es la contingencia de un daño, de modo que siempre se corre riesgo en toda
actividad humana, específicamente en los créditos, por ello, las garantías prestadas por
las personas, son una forma de transferencia del riesgo de crédito, aunque existe siempre
la responsabilidad del prestamista, la cual no se puede eliminar totalmente.

Dependerá del tipo de riesgo (político, cambiario o empresarial), para que se opte, por una
garantía que disminuya el riesgo de crédito asumido por la persona, entre los que pueden
ser, anticresis, hipoteca, derecho de retención o garantía mobiliaria (Villegas 1998: 22-23).

Entonces ¿Por qué el deudor, otorga una garantía y mejora a su acreedor?; la razón es
porque, el deudor al afectar un bien de su propiedad a favor de su acreedor, disminuye el
riesgo, y aumenta las posibilidades para el acceso al crédito, asimismo, contará con una
tasa de interés privilegiada.

Por tanto, las garantías reales, son derechos reales limitados, accesorios de un crédito,
que confiere al acreedor facultades que aseguran la efectividad del crédito sobre la cosa
misma (Peña 1999: 45-46):

1.2. Naturaleza Jurídica de la Hipoteca.

La hipoteca, genera un poder directo e inmediato sobre el bien hipotecado, con eficacia
erga omnes cuando accede al Registro correspondiente; no obstante, respecto su
naturaleza, esta puede ser defendida desde dos posiciones: la naturaleza real y la
naturaleza personal u obligacional.

Desde el aspecto de su ubicación, puede ser entendida como un derecho real, por ejemplo
en el Código Civil Argentino (de Velez Sarsfield), en sus artículos 2503 y 3108, lo localizan
dentro del Libro III, Título XIV “sobre Derechos Reales”, a semejanza con nuestra
legislación, que lo ubicamos dentro del Libro V, Sección IV, Título III, “Derechos Reales
de Garantía”, tendencia que nos lleva a reconocer la esencia jurídica real del derecho de
hipoteca.

Sin embargo, existe otra forma de ubicación del derecho de hipoteca en los códigos civiles
de otras legislaciones, por ejemplo en el Código civil de España, la hipoteca se encuentra
en el Libro IV, Título XV “De los Contratos de Prenda, Hipoteca y Anticresis”, por otro lado,
en el Código Civil Francés, claramente define a la hipoteca, como un derecho real, en su
artículo 2114.1, no obstante, no lo ubica en el Libro II “Des Bienes, et des différentes
modifications de la propriété”, propio de los derechos reales; sino todo lo contrario, pues
lo ha ubicado en el Libro III, referido a los modos de adquirir la propiedad “Des différentes
maniéres dont on acquiert la propriété”, junto con la sucesión, la donación, el testamento,
los contratos, las obligaciones el privilegio y la prescripción.

Por otro lado, el artículo 2808 del Código Civil Italiano, no define a la hipoteca como
derecho real (La hipoteca atribuye al acreedor el derecho de expropiarla, aun frente de

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tercer adquiriente, los bienes vinculados en garantía de su crédito y de ser satisfecho
con preferencia sobre el precio obtenido de la expropiación).

Incluso, el BGB no habla de derecho real al definir la hipoteca, sino que utiliza el termino
gravamen, conforme el parágrafo 1113 “Una finca puede ser gravada de forma que
aquel a cuyo favor se constituye el gravamen se le debe pagar una determinada
cantidad de dinero a cargo de la finca para la satisfacción de un crédito existente a su
favor”.

Sin embargo, por muchos conceptos que el legislador desarrolle para tratar de justificar
la naturaleza real u obligacional de la hipoteca; no es su labor, ni de la norma jurídica,
definir un instituto o su naturaleza jurídica, sino que debe enfatizarse en los efectos y
régimen como tales (Bravo 1998: 300).

Por tanto, si utilizamos el término de gravamen para la definición de hipoteca, ¿Este

término es suficiente para considerarlo como un derecho real?, dentro de la doctrina
alemana, el término gravamen, alude siempre a un derecho real sobre la cosa ajena,
considerado en su aspecto pasivo, por ello, la hipoteca no solo genera una relación
jurídica entre acreedor y deudor hipotecario, sino que genera un derecho absoluto,
valido contra todo tercero y relacionado directamente sobre el bien (Nussbaum 1929:
56).

1.2.1. La hipoteca como obligación.

La doctrina que sostiene a la hipoteca como una obligación, se remonta al siglo XIX
en tierras alemanas, toda vez que Buchel (Citado por Bravo 1998: 375), apoyado en
la literalidad del término romano obligatio rei, consideró que la hipoteca se encuentra
dentro del ámbito del derecho de las obligaciones, con la salvedad de que la deuda
esta exclusivamente referida a los bienes hipotecados.

Según este autor, la obligatio rei (obligación de la cosa), la cosa debe y responde, toda
vez que la obligación es inherente al bien gravado (1998: 376); no obstante, la postura
que contradice esta doctrina (que sostiene que la cosa es deudora y que está obligada
a cumplir), es aquella que no admite la posibilidad de que la titularidad de la obligación
se encuentre en el mismo bien, dado que este solo podrá ser objeto, pero no un sujeto
(calidad que se encuentra reservada a las personas físicas o jurídicas).

A nuestra consideración, la interpretación que realiza Buchel, es excesivamente literal

y errónea, toda vez que el romanista italiano Biscardi (Citado por Rodríguez 2001:
694), sostiene que la traducción del término romano obligatio rei, no significa
obligación (el cual fue entendido por Buchel), sino que está referido a la “sujeción o
atadura”, dado que en la etapa primitiva del Derecho Romano, la obligatio, significaba
sujeción material.

1.2.2. La Relación Hipotecaria.

La relación hipotecaria en su vertiente pasiva, viene constituida por un estado de

sujeción; de ello, podemos identificar al sujeto pasivo, parte de la situación de deber,
determinado por la situación de titularidad (Propiedad, derecho real limitado –
usufructo o simple posesión), pudiendo liberarse de los efectos de la sujeción, no solo
a través del pago de la deuda, sino que también una opción es el abandono o

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 desamparo del predio afectado por el gravamen hipotecado (artículo 1122 del Código
Civil) .

Un punto importante en la dimensión pasiva, es que la situación de sujeción, no

confiere una adherencia real plena de la hipoteca sobre el bien, sino solo un gravamen
extrínseco. Por ello, la afectación sobre el bien solo se refiere al monto de la hipoteca,
mas no al crédito garantizado, toda vez que si un tercero adquiere el bien hipotecado,
este solo asume la deuda la señalada en la hipoteca, sin que se presuma que ocupa
el lugar del sujeto pasivo en la relación del crédito (Bravo 1998: 312).

Respecto a la dimensión activa, se identifica que el acreedor no tiene la inmediatividad

sobre el bien, pues carece de un poder directo e inmediato sobre el bien hipotecado.

Por otra parte, Domenico Rubino (1998: 315), define a la hipoteca como una relación
jurídica compleja, en el que emana una serie de poderes y efectos, que se encuentran
en una íntima relación.

Definición que permite identificar a la hipoteca como un conjunto de pretensiones,

derechos potestativos, estado de sujeción y otros efectos jurídicos, por ejemplo la
hipoteca al ser un gravamen real en detrimento del titular del bien, otorga facultades
al acreedor hipotecario, generándose una relación jurídica básica, relación entre los
dos sujetos, la cual esta tutelada por el ordenamiento jurídico.

Conforme a lo antes dicho, esta relación base, no permanece siempre así, sino que
depende de la situación, la relación puede ampliarse, por ejemplo: el acreedor puede
tener una triple relación, a) la relación del acreedor con el deudor; b) la relación del
acreedor y un tercer adquiriente o tercer poseedor; c) la relación del acreedor con otros
acreedores (rango hipotecario) (1998:315).

1.3. Concepto de Hipoteca.

Se considera a la hipoteca inmobiliaria, como la reina de todas las garantías reales, por la
seguridad que otorga, al recaer sobre un bien inmueble, cuyo valor se supone que
mantendrá su estabilidad (Díez Picazo 2012: 379), no obstante, no solo da seguridad, sino
que además, la hipoteca otorga los derechos de persecución y preferencia (Papaño, Kiper,
Dillon y Cause 2004: 63).

En el caso peruano, la hipoteca es regulada en el Art. 1097 del Código Civil “Por la
hipoteca se afecta un bien inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier
obligación, propia o de un tercero. […]”.

En palabras de Díez Picazo (2012: 380-381), la hipoteca, otorga a su acreedor una

facultad de realización del valor de los bienes sobre los que recae, para el
aseguramiento de una obligación determinada, si esta no resulta cumplida
adecuadamente. Álvarez por su parte (2005: 239), define a la hipoteca, como el derecho
real de garantía, sobre las cosas inmuebles que se constituye mediante la publicad
registral, como requisitos para producir efectos reales y ser oponible a terceros.

Sin embargo, un concepto que alberga todas las potenciales posibilidades del derecho
real de hipoteca, es aquella que considera a la hipoteca como una garantía de
realización del valor, constituido sobre bienes inmuebles y caracterizados porque no
hay desplazamiento de la posesión, sino una sujeción registral (Peña 1999: 109-110).

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1.4. Estructura de la Hipoteca.

Habiendo establecido, que la hipoteca, es una garantía real, sin desplazamiento de la

posesión, es necesario identificar brevemente la estructura de la garantía: sujeto, objeto
y contenido de la hipoteca.

1.4.1. El Sujeto.

En principio el hipotecante puede ser el deudor, o un tercero, pues de conformidad con

el Art. 1097 del Código Civil “Por la hipoteca se afecta un bien inmueble en garantía
del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. […]”, de manera que
la hipoteca se constituye entre el hipotecante y el acreedor, incluso sin consentimiento
del deudor (Peña 1999: 122).

Sin embargo, el hipotecante, debe cumplir con ciertos requisitos, para que la garantía
sea validad, por ejemplo:

- Que el bien hipotecado, pertenezca al que la hipoteca Art. 1099 inc. 1 “Que
afecte el bien el propietario […]”, de modo, que la Ley exige, que la hipoteca lo
lleve a cabo el propietario del bien, no obstante, no exige que el hipotecante,
sea el deudor de la obligación (Díez Picazo 2012: 420).

- Que la persona que constituya la hipoteca, tenga la libre disposición de sus

bienes, y en caso de no tenerlo, se hallen legalmente autorizados (Peña 1999:
123).

o El hipotecante debe tener, poder de disposición sobre el bien, este

requisito, normalmente lo tiene el propietario del bien (Peña 1999: 123),
no obstante, puede darse el caso, en que el bien, se encuentre bajo el
dominio de varias personas, por lo que se requerirá la unanimidad de
todas ellas Art. 971 del Código Civil “Las decisiones sobre un bien
común, se adoptará por: 1. Unanimidad para disponer, gravar o
arrendar el bien […]”.

Ahora, tratándose de una sociedad conyugal, se requerirá la

intervención del marido y la mujer, para los actos de disposición sobre
el bien, empero, lo podrá realizar uno de ellos si cuenta de forma
anticipada con un poder especial del otro, de conformidad con el Art.
315 del Código Civil.

o El hipotecante debe tener la capacidad para hipotecar, en principio,

nadie podrá hipotecar sus bienes, si no puede obligarse válidamente
(Papaño 2004: 75-76), en este punto, se aplican las normas de la
capacidad Art. 43 y 44 del Código Civil, pues dependiendo de cada caso
en particular, podremos identificar una nulidad absoluta o relativa,
pudiendo ser esta última confirmada, de conformidad con el Art. 230 del
Código Civil.

o En caso de ser representante del hipotecante, debe tener, poder

suficiente para constituir hipoteca, de conformidad con el Art. 1099 inc.
1 “Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese
efecto conforme a Ley […]”.

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 - En el caso de los padres, podrán realizar actos de disposición
sobre los bienes de sus hijos, previa autorización judicial Art.
447 del Código Civil y Art. 109 y 110 del Código de los Niños y
Adolescentes.

- Respecto a los tutores o curadores, se requerirá también

autorización judicial Art. 602 del Código Civil.

- El representante legal del ausente, con la autorización judicial,

en los casos de necesidad o utilidad Art. 56 del Código Civil.

Constitución de hipoteca, por un representante voluntario, en este caso

se aplica los artículos referidos a la representación Art. 156 del Código
Civil.

- Por otra parte, la garantía puede constituirse a favor de un acreedor o varios

acreedores, de manera que en la relación jurídico-obligacional, dependerá del
pacto que las partes hayan acordado (Díez Picazo 2012: 421-422).

1.4.2. El Objeto.

1.4.2.1. Obligación que se Garantizada.

Es un requisito esencial, en la constitución de la hipoteca, que se asegure el

cumplimiento de una obligación principal (Peña 1999: 128), pudiendo ser todo tipo
de obligaciones, ya sean puras, sujetas a condición, suspensivas o resolutivas, con
la condición de que sean determinadas o determinables Art. 1999 inc. 2 “[…], Que
asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable […]”.

Conforme Díez Picazo (2012: 399-400), las obligaciones futuras, no son

verdaderas obligaciones, hasta el momento que las obligaciones se presenten, por
razones atinentes a sus títulos Art. 1106 del Código Civil.

1.4.2.2. Bienes que Pueden ser Hipotecados.

Respecto a los bienes que pueden ser hipotecados, de conformidad con el Art.
1097 y 1106, recae por definición sobre bienes inmuebles y se extiende a todas
las partes integrantes y accesorios del bien hipotecado, salvo pacto distinto Art.
1101.

La hipoteca puede constituirse sobre un bien o varios bienes, asimismo, puede

constituirse hipoteca sobre otros derechos, que por su naturaleza pueden soportar
la afectación (Díez Picazo 2012: 385).

Por ejemplo, el caso el derecho real de servidumbre, al ser un derecho, enajenable,

no hay dificultad para que pueda hipotecarse y realizarse el valor Art. 1035 del
Código Civil, asimismo, el derecho real de usufructo Art. 1002 del Código Civil.

- Quedan excluidos del ámbito del objeto de la hipoteca, los objetos muebles que
se hayan colocados en el bien, partes integrantes que puedan ser separadas
sin menoscabo del bien.

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