Derecho Civil II (2011)

Profesor Ramón H. Domínguez Águila

03/05/2011
TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS
CONCEPTO DE CONTRATO.

Respecto al concepto de contrato, la idea normalmente admitida es que es un acuerdo de voluntades

que crea obligaciones. Este concepto de contrato está implícitamente en el Código Civil, en todas las
normas y disposiciones que se refieren a los contratos, particularmente en el art. 1437.

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas,
como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la
ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

Recordaremos, a su vez, lo que menciona el art. 1438 del Código Civil.

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Esta definición de contrato se critica en dos sentidos. Una crítica que se formula es que asimile el
contrato a la convención, cuando se sostiene que en realidad el contrato es una especie de convención, y
no es sinónimo de convención. Con todo, esta observación no tiene mucha importancia, ya que casi en
todo el mundo se asimilan estos dos términos.

La otra crítica que se le hace a la definición de contrato es que diga que el contrato es aquel “acto por
el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. En realidad, en el contrato
se genera una obligación y el objeto de la obligación es dar, hacer o no hacer alguna cosa, de manera
que hay una especie ilícita aquí en la definición. El contrato es el acto por el cual una parte se obliga
para con otra, se genera una obligación, y la obligación es la que tiene por objeto dar, hacer o no hacer
alguna cosa.

El contrato tiene, hoy en día, una importancia trascendental en materia de transferencias económicas.
El contrato es el medio usual por el cual se realizan las transacciones económicas; no hay transacción
económica que no adopte una forma jurídica y la forma jurídica que adoptan la mayoría de las
transacciones económicas es a través del contrato, y el contrato ha ido revelando siempre una actitud
para renovarse la teoría del contrato y para ir generando la creación de nuevos tipos de contratos. En
efecto, hay una cantidad constante de creación de nuevos tipos de contratos, según lo vayan necesitando
las transacciones económicas. Por ejemplo, el contrato de Know-How, el contrato de Franchising (de
franquicia), sólo importan algunos ejemplos de cómo se va renovando la teoría del contrato.

FUNCIONES DE LOS CONTRATOS.

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 Hay una serie de funciones que tiene el contrato:

1º. Una función de cambio o de circulación de bienes, que se realiza mediante los contratos translaticios
de dominio. La compraventa, la permuta, la donación, el mutuo, el aporte en sociedad, estos contratos
tienen una función de cambio o circulación de bienes. Recordemos, sin embargo, que en Chile los
contratos por sí mismos no realizan la transferencia de bienes, porque en Chile el solo contrato no
transfiere el dominio, es menester para eso que concurra el modo de adquirir con posterioridad.

2º. Una función de crédito. En efecto, existen muchos contratos que tienen la función de crédito,
generalmente onerosa. Por ejemplo, a través del mutuo, de la apertura de crédito, de los contratos
bancarios en general.

3º. Una función de garantía, mediante contratos accesorios, como la prenda, la hipoteca, la fianza, que
fortalecen el derecho del acreedor para obtener el pago de la obligación principal.

4º. Otros contratos tienen una función de custodia, a través de la guarda y conservación de bienes ajenos,
como el depósito, por ejemplo, o los contratos innominados, como las cajas de seguridad, hotelería
respecto del equipaje del cliente, etcétera.

5º. Una función laboral, primordialmente a través de las variantes del contrato de trabajo, pero también
en otros contratos, como el arrendamiento de servicios, incluso el mandato, el mandato mercantil, los
comisionistas, factores o gerentes.

6º. Una función de cooperación. Hoy en día se dice que la mayoría de los contratos tienen una función
de cooperación, se trata de intereses contrapuestos que cooperan para la consecución de una finalidad
común.

El concepto actual de contrato que tenemos no ha sido, sin embargo, siempre el mismo; sin más,
nuestro concepto de contrato actual es un contrato que deriva del solo consentimiento, pero esta idea
solamente proviene de la Escuela del Derecho Natural, de manera que aparece muy tardíamente. Con
anterioridad, en el Derecho Romano, los contratos eran extremadamente solemnes, la forma era lo que
importaba para el nacimiento de la obligación. No obstante, hoy en día tenemos ya una concepción clara
de la idea del contrato, en que está asentado en la función creadora de la voluntad humana.

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS.

El Código Civil contiene algunas clasificaciones de los contratos.

a) Unilaterales y Bilaterales.
b) Gratuitos y Onerosos; y a los Onerosos: - Conmutativos, y
- Aleatorios
c) Principales y Accesorios.
d) Reales, Solemnes y Consensuales.

Fuera de las clasificaciones del Código Civil, hay ahora una variedad de clasificaciones doctrinarias a

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las que nos iremos refiriendo.

a) Contratos Unilaterales y Contratos Bilaterales. (Art. 1439 del Código Civil)

Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

De manera que los contratos, siendo todos actos jurídicos bilaterales, porque el contrato de por sí es
un acto bilateral, recibe la denominación de unilateral o bilateral, según imponga obligaciones a una sola
de las partes o a ambas partes. El criterio de clasificación es, entonces, el número de partes que resultan
obligadas. Todo contrato es un acto jurídico bilateral, pero el contrato mismo puede ser unilateral o
bilateral, dependiendo del número de partes que resulten obligadas.

El contrato bilateral, aquel en que ambas partes resultan obligadas, se llama también
SINALAGMÁTICO.

En el contrato unilateral, no obstante que se requiera la voluntad de ambas partes, una sola de ellas
resulta obligada. Esta parte asume el rol de deudora y la otra de acreedor. Como ejemplo de contrato
unilateral podemos señalar al depósito, pues en el depósito hay una sola persona obligada que es el
depositario, a devolver una cosa que se le ha puesto en depósito; asimismo, podemos mencionar al
comodato o préstamo de uso, en que también una sola de las partes está obligada a devolver la cosa, que
es el comodatario. Además, en el mutuo, la persona que recibe dinero en préstamo es el único obligado a
pagar, a devolver la cantidad que recibió en préstamo. También la prenda y la fianza son contratos
unilaterales, una sola de las partes resulta obligada.

En el contrato bilateral o sinalagmático, ambas partes resultan recíprocamente obligadas, no sólo

resultan obligadas ambas partes sino que resultan recíprocamente obligadas, hay una reciprocidad de
obligaciones. En efecto, la obligación de una de las partes está en función de la obligación que se genera
en la otra parte. Contratos de esta especie son la compraventa, el arrendamiento, el mandato.

Las obligaciones en el contrato bilateral son interdependientes. Esta interdependencia de las

obligaciones en el contrato bilateral reviste fundamental importancia, porque es lo que determina toda la
estructura del contrato bilateral; así que, por ejemplo, los sucesos que afectan las obligaciones de una de
las partes repercute lógicamente sobre el destino de la otra parte.

La interdependencia de las obligaciones determina, por ejemplo, la noción de causa en el contrato

bilateral: la causa de la obligación de una de las partes está en la obligación de la otra.

La excepción del contrato no cumplido, que vimos que los contratos bilaterales ninguna de las partes
está en mora de cumplir si la otra no cumple o no está llana a cumplir a su vez.

La condición resolutoria tácita (art. 1489 del Código Civil) va envuelta en los contratos bilaterales.

Toda la Teoría de los Riesgos, en los artículos 1550 y 1820, también está basada en la
interdependencia en las obligaciones.

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 También en ellos se da la posibilidad de revisión de los contratos por excesiva onerosidad, la teoría
de la imprevisión es propia de los contratos bilaterales.

Se habla también de la existencia de los contratos bilaterales o sinalagmáticos imperfectos, estos

serían contratos que nacen como unilaterales, o sea, con obligación para una sola de las partes, pero que
durante su vida emergen o surgen, o pueden surgir, obligaciones para la otra parte, por ejemplo en el
depósito, el único obligado es el depositario, a devolver la cosa que se le ha puesto en depósito, pero
podría surgir eventualmente una obligación para el depositante, como sería el de reembolsar los gastos
de custodia que ha tenido que asume el depositario, esta obligación nace durante la vida del contrato, por
la tanto sería un contrato sinalagmático imperfecto.

También se habla de la existencia de los contratos plurilaterales o contratos asociativos, esta

categoría no está formulada por el Código Civil chileno. Se denominan contratos plurilaterales o
asociativos, o de organización, aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de más de dos
partes, todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo común, o sea todas las voluntades van
en vista de un común objetivo, la multiplicidad subjetiva es el carácter que las diferencia, por ejemplo,
en el contrato de sociedad, hay varias partes pero todas confluyen hacia un mismo objetivo.

Se ha discutido si estos contratos plurilaterales son verdaderamente contratos. Al respecto, hay

quienes hablan más bien de un acto jurídico colectivo, una noción que iría más allá de la idea de
contrato, pero es muy importante hoy en día esta categoría de los contratos plurilaterales o asociativos.

b) Contratos Gratuitos y Contratos Onerosos.

Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

Entonces, esta clasificación permite distinguir un criterio económico, según la cual en algunos
contratos ambas partes reciben beneficio, es decir, el contrato está de utilidad de ambas partes, como la
compraventa, por ejemplo. A su vez, existen otros contratos en que la utilidad está para una sola de las
partes, y para la otra no tiene ninguna utilidad, como en el contrato típico gratuito en la donación.

El Código Civil chileno adopta un criterio objetivo para determinar la distinción entre el título
gratuito y el título oneroso; objetivo en el sentido en que se mirará el acto como gratuito cuando hay un
efectivo enriquecimiento para una de las partes sin contrapartida de la otra.

Aquí el contrato será exclusivamente gratuito, porque hay quienes sostienen que la distinción entre
ambos debería ser en base a un criterio subjetivo, según la intención de beneficiar de una las partes a la
otra. Sin embargo, nuestra legislación no adopta este criterio subjetivo, sino que adopta el criterio
objetivo en que el contrato tenga utilidad para una o para ambas partes.

Uno podría pensar que todos los contratos bilaterales son onerosos, por ejemplo, y que los
unilaterales son gratuitos. Esa asimilación se ha hecho a veces, pero no es exacta. En efecto, existen
contratos bilaterales gratuitos, por ejemplo, el mandato no remunerado. Por regla general, el mandato es

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remunerado, pero a veces tiene el carácter gratuito, cuando el mandatario no recibe remuneración
alguna; entonces tendremos un contrato bilateral, pero que es a la vez gratuito.

Esta clasificación de contratos gratuitos y onerosos tiene bastante trascendencia jurídica desde
numerosos puntos de vista, entre los cuales podemos destacar los siguientes:

- La norma sobre prestación de las culpas del art. 1547 del Código Civil (recordar que de la culpa
responde el deudor en los contratos).

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.

Está referida, en general, a los contratos onerosos, porque en los contratos gratuitos el deudor es
responsable hasta la culpa levísima, porque para él no tiene utilidad.

- Las obligaciones de garantía. En efecto, en los contratos existen obligaciones de garantía, en donde una
de las partes le debe garantía a la otra. Así pues, estas obligaciones son propias de los contratos
onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la evicción. Por ejemplo, la evicción en la compraventa
(art. 1838 y siguientes), en el arrendamiento (art. 1928), en el contrato de sociedad (art. 2085); en todos
ellos se habla de la obligación de garantía de saneamiento y es a propósito de los contratos onerosos, no
así en los contratos gratuitos.

- A diferencia de los contratos onerosos, los contratos gratuitos son normalmente intuito persona, vale
decir, que se celebran en consideración a la persona a la quien se va a beneficiar. De ahí que en los
contratos gratuitos tenga importancia, por ejemplo, el error en la identidad de la persona, mientras que
los contratos onerosos no son, por regla general, intuito persona, es muy excepcional; existen algunos,
tales como la transacción, que es intuito persona. Pero la regla general, una compraventa, un
arrendamiento, no son intuito persona.

- Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento al que recibe el beneficio, por eso, por
ejemplo la donación entre vivos es revocable por ingratitud del donatario.

Art. 1428. La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud.

Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de
heredar al donante.

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- Existe diferencia en la Acción Pauliana. Hay que recordar que los requisitos no son los mismos según
si el contrato es gratuito u oneroso. Si es oneroso, se requiere fraude en el tercero y en la parte que
celebra el contrato. Esto no sucede así en los contratos gratuitos, según el art. 2468, en los cuales basta
probar la mala fe en el deudor.

- En materia sucesoral hay distintas restricciones respecto a las donaciones, para preservar las
asignaciones por socio, se le ponen límites al contrato gratuito.

- Por otra parte la mayoría de los contratos gratuitos son solemnes, requieren de solemnidades, no asi
para los contratos onerosos.

- Dentro del régimen de sociedad conyugal, los bienes adquiridos a título gratuito tienen un tratamiento
distinto a los bienes adquiridos a título oneroso.

Ahí tenemos algunas distinciones o importancia de las distinciones entre el contrato gratuito y el
contrato oneroso.

b.1) Contratos Conmutativos y Aleatorios.

Esta es una sub-clasificación de los contratos onerosos. Ver art. 1441 del Código Civil.

Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

En el contrato conmutativo, lo que una parte hace o da es equivalente a lo que la otra parte da o hace.
Entonces, en ellos existe una noción de equivalencia en las prestaciones. En la compraventa, por
ejemplo, el precio tiene una equivalencia con el valor de la cosa (la equivalencia de las prestaciones
recíprocas), mientras que en el contrato aleatorio no existe esa equivalencia; por ejemplo, el que compra
un número del kino no tiene ninguna equivalencia entre el valor del número y el premio que pueda
obtener, pero el premio es incierto, no se sabe si se va obtener o no. En definitiva, allí se observa una
imposibilidad de prever lo que va a acaecer en el contrato aleatorio.

De manera que lo que distingue a los contratos conmutativos y aleatorios es que en los contratos
conmutativos, durante la etapa de tratos preparatorios, las partes pueden apreciar, estimar o valorar los
resultados económicos que les acarreará el contrato; mientras que en los contratos aleatorios ningún
cálculo racional es factible respecto a las consecuencias económicas que la operación producirá, porque
no se sabe, porque el resultado depende de un aleas, de algo que puede ocurrir o no, nadie puede saber
cuáles son los resultados económicos de la compra de un nuero de kino, las más de las veces uno lo que
puede prever que no va a ganar nada, pero de improviso puede ganarse un premio, ahí no habrá
ninguna equivalencia entre las prestaciones, entre un numero de kino que vale $600 y un premio que
puede ser varios cientos de millones de pesos.

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos, pero existen contratos aleatorios, por
ejemplo, los contratos de seguro, es un contrato aleatorio, no se sabe si se va a tener que pagar el seguro
o no, depende si sucede el evento asegurado, el riesgo. El contrato de renta vitalicia, el censo vitalicio, el

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juego, la apuesta, son contratos aleatorios.

c) Contratos Principales y Contratos Accesorios.

Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera
que no pueda subsistir sin ella.

El contrato es PRINCIPAL cuando subsiste por sí mismo, no requiere de otro para subsistir; mientras
que el ACCESORIO, para llegar a tener efecto, requiere de la existencia de un contrato principal, no puede
subsistir sin una obligación principal. Los contratos accesorios son las cauciones, las garantías, tales
como la fianza, la hipoteca y la prenda. Efectivamente, el art. 46 del Código Civil define caución
justamente como ese elemento accesorio que garantiza un contrato principal.

Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de
otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

También existen los CONTRATOS DEPENDIENTES, como las capitulaciones matrimoniales. En ellos, el
contrato nace por sí mismo a la vida jurídica, pero para producir efectos requiere de otro principal, que
es el matrimonio.

d) Contratos Reales, Solemnes y Consensuales.

Por último, el Código Civil trata una clasificación en cuanto a las formas de perfeccionamiento y
habla de contratos consensuales, solemnes y reales.

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a
que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.

d.1. El contrato es CONSENSUAL, entonces, cuando se perfecciona por el solo consentimiento. El

consentimiento no requiere de ninguna forma particular de expresión, de cualquier manera que se
manifieste el consentimiento, el contrato se forma.

d.2. No obstante, hay otros contratos en que necesariamente la voluntad tiene manifestarse de un cierto
modo, con un cierto rito, una cierta solemnidad, esos son los CONTRATOS SOLEMNES. De manera que si
no se cumple con esta solemnidad, el contrato no toma existencia jurídica. La solemnidad, entonces, es
un elemento esencial para la expresión de la voluntad y para que esta sea considerada por el Derecho.

Las solemnidades varían según los contratos. Existen solemnidades que consisten, a veces, en poner
por escrito el acto, como en el contrato de promesa (art. 1554 Nº 1 del Código Civil), que dice que la
promesa conste por escrito. También hay contratos en los que la solemnidad requiere de una escritura
pública, como la compraventa de bienes raíces en el art. 1801. En la hipoteca, artículo 2409 y 2403,
requiere hipoteca. En otras ocasiones, la ley contiene una solemnidad más compleja, como en las
donaciones, por ejemplo, puede haber también una insinuación, además de la escritura, o puede consistir

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en la presencia de un funcionario. Lo mismo sucede en el contrato de matrimonio, en que la solemnidad
fundamental es la presencia del oficial del Registro Civil; en el testamento abierto, en que se requiere la
presencia de 3 testigos más el funcionario público o de 5 testigos; o el testamento cerrado, que se otorga
ante notario y 3 testigos. Las solemnidades son variables de acto en acto; en otros casos, la solemnidad
puede estar constituida por la inscripción o sub-inscripción de contratos. A modo de ejemplo, las
capitulaciones matrimoniales deben sub-inscribirse al margen de la inscripción matrimonial.

d.3. Por su parte, el Código Civil señala que el contrato REAL es aquel que se perfecciona con la
tradición de la cosa. Sin embargo, cabe advertir que la expresión “tradición” está mal empelada, puesto
que el contrato real se perfecciona con “la entrega” de la cosa. En algunos contratos esa entrega equivale
a tradición, pero no necesariamente. Por ejemplo, en el comodato o préstamo de uso, no hay una
tradición, hay una simple entrega de la cosa, es un contrato real y se perfecciona por la entrega de la
cosa; en el mutuo se perfecciona con la entrega, que es tradición.

Hay una corriente doctrinaria contemporánea que postula suprimir la categoría de los contratos
reales, se propone transformar los contratos reales en verdaderos contratos consensuales bilaterales, pero
esta posición doctrinaria, a pesar de la importancia que ha tenido, no ha triunfado y la mayoría de las
legislaciones se sigue manteniendo la categoría de los contratos reales.

A continuación tenemos otras clasificaciones de los contratos que no están dadas por la legislación y
provienen más bien de la doctrina. Por ejemplo, la que distingue entre:

e) Contratos Nominados o Típicos y Contratos Innominados o Atípicos

e.1. Contratos Nominados o Típicos: Son aquellos que han sido expresamente reglamentados por el
legislador, sea en el Código Civil, sea en leyes especiales.

e.2. Contratos Innominados o Atípicos: Son los que no se encuentran regulados por la ley y solamente
están reglamentados por las partes que los acuerdan.

Típicos son, entonces, los que tienen una tipicidad, están determinados en sus elementos, en todos sus
efectos por la reglamentación legal.

Pero existen contratos atípicos que carecen de reglamentación legal y que provienen de la pura
voluntad de las partes. Por ejemplo, son contratos típicos la compraventa, el arrendamiento, el mandato,
el mutuo, la hipoteca, la prenda, la fianza, que están y tienen una reglamentación en el Código Civil.

Por el contrario, entre los contratos atípicos encontramos, por ejemplo, el contrato de hospitalización,
el contrato de colaboración empresarial o joint venture, el contrato de leasing, leasing ordinario, el
contrato de franquicia, el contrato de facturación, el contrato de talage, el contrato de tiempo compartido
(en materia de acceso a lugares turísticos), la mayoría de los contratos informáticos, el contrato shopping
center o centro comercial, la dación en pago (que es contrato atípico, dado que no es contrato
propiamente tal , sino un modo de extinguir obligaciones, pero no está reglamentado por la ley).

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 La dificultad que producen los contratos atípicos o innominados consiste en determinar qué norma se
les va a aplicar en caso de conflicto que no aparezca regulado por las partes. Las partes pueden no haber
previsto todo, y se produce un conflicto entre ellas respecto de un aspecto no reglamentado por las
partes. ¿Cómo se va a solucionar ese conflicto? La mayoría de la doctrina, los autores, ha seguido la
teoría de que lo que habría que hacer sería asimilar el contrato atípico o innominado al contrato típico o
nominado más parecido y aplicarle las normas del contrato más parecido como extensión del contrato
atípico; o sea, habría que calificar al contrato atípico para ver a qué contrato típico se parece y aplicarle
las normas del contrato típico al que se le parece, por analogía. De manera que esa sería la manera de
solucionar el conflicto que se dé.
04/05/2011

CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO.

Llamamos contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución aquellos en los cuales las
obligaciones se cumplen de una sola vez, tan pronto se genera el contrato. Mientras que los contratos de
ejecución sucesiva o de tracto sucesivo son aquellos en que los cumplimientos se van escalonando en
el tiempo durante un cierto lapso. Ejemplos: contrato de arrendamiento, de trabajo, de abastecimiento,
de suministro, etc; en todos ellos existe un cumplimiento fraccionado de lo debido.

El interés de esta clasificación reside en que la nulidad civil y la resolución de los contratos de
ejecución instantánea se producen normalmente con efecto retroactivo. No así en los contratos de tracto
sucesivo, en que se produce hacia lo futuro.

La teoría de los riegos, la de la imprevisión y la caducidad convencional del plazo son instituciones
propias de los contratos de tracto sucesivo.

CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y CONTRATOS DE ADHESIÓN.

El contrato de libre discusión es aquel en que las partes son libres de establecer el contenido del
contrato y de convenir las cláusulas del mismo. Es el resultado de la composición o de ajustes entre las
partes en que discuten en un relativo plano de igualdad y de libertad, encontrándose limitados solo por
su autonomía privada las cláusulas del contrato. No ocurre así en los contrato por adhesión.

El contrato de adhesión es aquel en que las cláusulas del contrato son dictadas o redactadas por una
sola de las partes y las otras se limita a aceptarlas en bloque.

En la Ley de Protección de Derechos al Consumidor (Ley 19.496), en su artículo 1.6 define contrato
de adhesión, para los efectos de esta ley como aquel cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

El contrato de adhesión se caracteriza, por regla general, en que hay una oferta destinada a una
colectividad de contratos individuales, hay una oferta que se hace a una serie de personas colectivas
individuales. Por ejemplo, los contratos de seguro. La póliza de seguro se ofrece a quien quiera adherir
a éstos. En seguida, tiene una cierta permanencia esta oferta y está redactada minuciosamente con todas
las cláusulas y pormenores a que pueda referirse.

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 Pero parece ser que el rasgo distintivo del contrato de adhesión es el desequilibrio en el poder
negociador de las partes. Una de ellas tiene mayor poder que la otra y por lo tanto ésta puede imponer el
contenido del contrato. Por ejemplo, en los contratos de servicios telefónicos uno no puede discutir el
contenido del contrato, sencillamente la compañía telefónica dispone el contrato ya redactado y uno
adhiere o no adhiere a él.

Este contrato suscita una serie de dificultades. Una de ellas es el hecho de que una de las partes tiene
un mayor poder que la otra y por lo tanto, para contrapesar esto se atribuye al juez un poder de
apreciación más amplio del que goza a propósito los contratos de libre discusión.

También estos contratos generan algunas dificultades para su interpretación. De allí que tenga
preeminencia, en materia de contratos por adhesión, la regla de interpretación en contra del redactor, es
decir, que cuando haya dudas se va a interpretar en contra del que lo redactó, conforme a las reglas del
Código Civil, en especial el artículo 1566 inciso 2.

Art. 1596. Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el
consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no
imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si
el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después.

Otra regla de interpretación de estos contratos es la preeminencia de la cláusula manuscrita sobre la

cláusula impresa.

¿Cómo se ha hecho en derecho contemporáneo para evitar el que una de las partes haga una
imposición abusiva del contenido del contrato? Las fórmulas que se han ideado en el derecho para
morigerar los excesos a que pueden llevar estos contratos son varias:

Una de ellas es el contrato dirigido, es decir, aquel que está reglamentado por el legislador o por
autoridades públicas. Ejemplo: Contratos de seguro, en que las pólizas de seguro son autorizadas por la
Superintendencia para ver que no haya cláusulas abusiva o también llamadas leoninas.

Otra forma es la homologación contractual, de manera que una autoridad pública deba revisar el
contenido de la oferta que se hace al público.

También una concepción más amplia de la lesión enorme permite evitar los abusos, así como la
intervención de organismos protectores de la libre competencia o el hacer ineficaces las cláusulas
abusivas en los contratos de adhesión. La Ley de Protección al Consumidor contiene numerosas reglas
para evitar este abuso, disponiéndose la nulidad de dichas cláusulas.

Esta forma contractual es de gran relevancia en el derecho contemporáneo, pues existe una enorme
cantidad de contratos que se celebran bajo la base del contrato de adhesión. Ejemplo: El contrato que se
celebra con las compañías de electricidad, de gas, de seguro, de Isapre, etc.

CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS.

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 Es definitivo el contrato que realiza el intercambio económico final. Pero también se permite a las
partes pactar contratos preparatorias o preliminares en el cual las partes estipulan que en el futuro
celebrarán otro contrato o estipulen futuras cláusulas de un futuro contrato que van a celebrar y que no
se sabe si efectivamente se va a celebrar o no. En el fondo es una convención por la cual dos o más
personas se comprometen a celebrar en el futuro un determinado contrato que en el momento no quieren
o no pueden celebrar.

El contrato preparatorio más conocido es el de promesa de celebrar un contrato, tratado en el art.

1554 de nuestro Código. Durante mucho tiempo se sostuvo que ese era el único contrato de este tipo que
podía celebrarse en Chile, porque el art. 1554 es una norma de carácter excepcional. * Hoy en día la
doctrina está abierta a la celebración de otros contratos preliminares.

Fue don Fernando Fuello quien abrió la vía para sostener que el contrato de promesa no era el único.
Existe una serie de otros contratos preparatorios, por ejemplo, el de opción, el de corretaje o de cierre
de negocio o de reserva de propiedad.

Podemos ver que en el caso de contrato de promesa, se celebra un contrato en el cual se promete que
más adelante se celebrar otro contrato. ¿Por qué no se celebra de inmediato? Ello porque todavía no se
puede celebrar. Imaginemos que la cosa que se quiere comprar está embargada; si se celebrara el
contrato sobre cosa embargada adolecería de objeto ilícito. Entonces, hay que esperar que se alce el
embargo y mientras tanto se celebra el contrato de promesa sobre las futuras cláusulas que éste tendrá.

CONTRATO DIRIGIDO.

En realidad, este no es un tipo de contrato, es más bien una realidad que se ha impuesto en los
últimos cien años y es la dirección del contrato por el legislador. Ellos se han inmiscuido en la libertad
contractual estableciendo cláusulas o normas a las que deben someterse ciertos contratos y dirigiéndolos.
Ejemplo: Contrato de seguro.

Hay una cantidad enorme de contratos en que es la autoridad pública la que determina el curso del
contrato, es el direccionismo contractual por los poderes públicos, predeterminando el contenido o
fijando cláusulas del contrato. En general, hoy en día hay libertad para contratar, pero hay ciertos
contratos en los que el Estado establece cláusulas y determina los contenidos que éste puede tener.
Por ejemplo, el contrato de trasporte marítimo definido en el art. 974 de Código de Comercio, pero el
legislador impone determinadas cláusulas que debe contener el contrato.

Hay una cantidad considerable de contrato dirigidos, sin embargo esta tendencia a intervenir más en
los contratos ha ido disminuyendo en los últimos años a raíz del renacimiento de la autonomía privada y
desde el momento mismo en que se establece una economía de mercado; pero ha habido etapas de
nuestro derecho en que el intervencionismo del Estado ha sido grande. Por ejemplo, el contrato de
arrendamiento de predios urbanos, que estaba regido minuciosamente por la Ley 12.622, pero tan
dirigido era que se desincentivaron la inversiones inmobiliarias y las actividades de la construcción,
porque a las personas con capital ya no les interesó tener inmuebles para dar en arrendamiento. De allí
surgieron sucesivas modificaciones de la ley, determinando que el Estado retirara su intervención y hoy
el contrato de arrendamiento es un contrato de libre discusión.
*
Se verá más adelante al estudiar el contrato de promesa.
11
CONTRATO FORZOSO.

Es aquel que el legislador obliga a celebrar o a dar por celebrado, no hay autonomía contractual.
Entre ellos están los contratos forzosos ortodoxos, en que el legislador interviene a través de un mandato
que exige contratar, pero después las partes pueden elegir con quién contratar y elegir las cláusulas del
contrato.

Ejemplos: El usufructuario, para entrar al usufructo, debe rendir caución de conservación y

restitución de la cosa. La ley obliga al usufructuario a celebrar un contrato de garantía, de que va cuidar
la cosa y la va a devolver, del Art. 775 del Código Civil. Igual situación se da para los tutores o
curadores para el discernimiento de la guarda en el Art 374. Ellos no pueden ejercer su cargo si no
rinden una caución. También en la servidumbre de medianería en el Art. 854 en que un vecino puede
obligar a otro a que le venda el 50% del muro para transformarlo en medianero.

O el Art. 669 inciso 1°, en la accesión de bienes muebles a inmuebles, o por edificación o plantación
en suelo ajeno, en que el dueño del suelo puede exigir al edificador o plantador que le compre el terreno
para poder conservar sus edificaciones o plantaciones, Asimismo, en materia de regulación del tránsito
público para sacar el permiso de circulación es obligatoria tomar un contrato de seguro. Ley de
copropiedad inmobiliaria obliga a que en un condominio exista un seguro contra incendios.

Hay también contratos heterodoxos, en que se pierda completamente la facultad de libertad

contractual, y todo está determinado por la ley, por el poder público. Ejemplo: En el Código Civil y el de
Comercio se establece que la administración de la sociedad colectiva corresponde a todos y cada uno de
los socios en virtud de un mandato recíproco que hay entre ellos. Es decir, sin que las partes celebren
ningún contrato, hay un mandato legal entre los socios, mandato que la jurisprudencia ha extendido a la
comunidad, diciéndose que en ella hay un mandato tácito y recíproco que se da entre los comuneros.
Ellos en realidad no han celebrado ningún contrato de mandato, pero la ley lo entiende celebrado por
aplicación del Art. 2081 en relación con el Art. 2305 del Código Civil.

Otro ejemplo es la partición con alcance, cuando a un comunero se le adjudica un bien por mayor
valor que la cuota que le correspondía, para el pago de la diferencia la ley ha constituido una hipoteca
legal que garantiza el pago.
Si en una comunidad hereditaria al comunero le correspondían 20 millones y le adjudicamos un
inmuebles por 30 millones, quiere decir que él tiene que pagar le a los otros comuneros 10 millones y
para garantizar el pago de estos 10 millones se entiende constituida hipoteca legal sobre el inmueble sin
necesidad de convención, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 662 del Código de Procedimiento Civil.

CONTRATO TIPO.

Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos
que se celebrarán masivamente. Por ejemplo en los contratos de adhesión, con los de contratación de
servicios eléctricos o de servicios telefónicos hay un tipo de contrato para que una multiplicidad de
personas puedan celebrar un mismo tipo de contrato. Hoy en día este contrato mucha relevancia por la
estandarización del tráfico económico.

12
 Mención especial se debe hacer respecto de las convenciones celebradas por medios electrónicos,
sobre la cual existe un gran interés en el derecho actual, y tienen una especial regulación en la Ley
19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicio de certificación de esa firma y
también la Ley sobre Protección al Consumidor.

CONTRATO LEY.

Con el fin de fomentar el ahorro, o para desarrollar ciertas actividades productivas o para alcanzar
ciertas metas económicas o sociales, el Estado otorga franquicias o regalías consagrando estatutos
jurídicos o de excepción. Por ejemplo, el DFL N° 2 en que hay franquicias para personas que compran o
son dueñas de un inmueble que reúnan determinadas características y el Estado les ofrece una serie de
garantías, como rebajarle el impuesto de contribuciones o liberarlo del impuesto de la renta. El particular
que compra va quedar inmediatamente protegido por un verdadero contrato que celebra con Estado, de
manera que el éste no puede con posterioridad privarlo de estos beneficios; si se modifica la ley será
para lo futuro, sin afectar a los particulares que ya obtuvieron las ventanas. El Estado garantiza que en el
futuro no modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas.

AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO.

Son aquellos en que una misma persona actúa como parte directa y a la vez como represente de otra,
o como representante de las dos partes, y celebra así el contrato.

Por ejemplo, es usual que en un contrato de compraventa de bien raíz se diga “se faculta al portador
de copia autorizada para realizar la tradición del inmueble”, para requerir las inscripciones necesarias.
Recordemos que tradición es una convención y requiere por tanto la voluntad del tradente y del
adquirente. Pero en esta cláusula decimos que le damos facultad al que presente copia autorizada para
hacer la tradición; luego, una misma persona representa al tradente y al adquiriente y va a celebrar la
convención él, consigo mismo.

También puede darse la situación de que yo soy representante de una sociedad y le quiero vender un
inmueble mío ésta, entonces yo actuó por el vendedor, a título personal y por el comprador,
representando a la sociedad.
Es un contrato bastante útil, y a pesar que intervenga una sola persona, no deja de ser contrato. Puede
inducir a confusión que haya una sola persona física, pero ésta actúa por dos patrimonios, por dos
voluntades distintas.

En el derecho chileno, el auto-contrato es válido como regla general. Sin embargo hay ciertas
excepciones. Por ejemplo, hay casos en que la ley lo prohíbe, como en el art. 412 inciso 2° del Código,
para el tutor o curador o en el Art. 2144 en materia de mandato.

Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el
tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o
de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio,
podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no
están implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.

13
 Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes

Si el propio tutor tiene interés en el acto que va realizar el pupilo la ley no le permite actuar el y
representar a la vez al pupilo, sino que en ese caso tienen que actuar los otros curadores frente al que
quiere realizar el acto.

Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar,
si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Por ejemplo, si el mandante me da mandato para comprar una casa, yo no puedo venderle la mía.

El auto-contrato resulta prohibido cuando hay o puede haber intereses contrapuesto, como ocurre en
los casos anteriores. También se prohíbe en materia judicial en que un abogado, un mismo mandatario
no puede representar al demandante y demandado.
09/05/2011
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Este principio es el que preside en nuestro derecho el sistema contractual. Es una doctrina de filosofía
jurídica según la cual toda obligación reposa esencialmente en la voluntad de las partes. La voluntad de
las partes es la fuente de los derechos y obligaciones que el contrato produce.

Una sentencia de la Corte Suprema del año 2006 resume muy bien cuáles son los puntos esenciales
que determinan este principio. Primero está la libertad contractual que se descompone en la libertad para
concluir un contrato, de manera que las partes son libres de contratar o de no hacerlo. Las partes son
libres de determinar qué tipo de contrato celebran. Son libres además, de determinar con quién
contratan.

Por otro lado, las partes son libres de configurar internamente el contrato y fijar el contenido de él, las
cláusulas que mejor reflejen su voluntad. Y determina además el consensualismo del contrato, según el
cual la oralidad es suficiente para obligar a las partes.
Tenemos además la fuerza obligatoria del contrato. Si las partes han convenido libremente el
contrato, entonces los pactos deben honrarse y cumplirse, puesto que todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes. Este es el famoso principio del pacta sunt servanda (el pacto debe ser
observado tal cual se contrajo), que está incorporado en nuestro Código en el art. 1545.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

También tenemos el efecto relativo del contrato, puesto que lo acordado por el mismo, los derechos y
obligaciones de quienes son parte en el contrato, solo afectan a quienes los celebraron y no puede afectar
a terceros que no han sido partes del contrato. Esto se traduce en el principio latino res inter alios acta (el
contrato no puede afectar a quienes no son parte en él).

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 Filosóficamente, el principio de la autonomía de la voluntad parte de la afirmación de la libertad
natural del hombre que está en los postulados de la Revolución Francesa y en el Liberalismo, según el
cual, el hombre nace libre y esa libertad se traduce incluso en poder autolimitarse, autodeterminarse
mediante la celebración de todos los pactos o contratos que le parezca celebrar.

Tiene su origen en parte con el cristianismo en la Edad Media y en parte también en la Escuela del
Derecho Natural. La misión del Derecho Positivo es asegurar a las voluntades el máximo de
independencia. En seguida, de este principio de la autonomía de la voluntad forma parte la idea de que
si las voluntades se manifiestan a través de un contrato hay que darles fuerza obligatoria, bajo la
exclusiva exigencia que las dos voluntades que convienen, respeten cada una su libertad.

Por lo tanto, aquí viene el famoso aforismo que un precursor de esta teoría del principio de la
autonomía de la voluntad Fouye 07:10, según el cual todo lo contractual es justo. “Quien dice
contractual”, dice justo, decía él. No hay mejor justicia que la de respetar la autonomía de la libertad.
Por otra parte, este principio de la autonomía de la libertad también tiene fundamentos económicos, es el
fruto del Liberalismo económico.

El Estado debe dejar hacer y dejar pasar. Debe permitir en la más amplia libertad que los hombres
concluyan los intercambios de bienes y servicios, que los individuos contraten como ellos lo deseen y
así se asegura la Justicia y el Progreso.

Sin embargo, este principio sufrió un progresivo retroceso. Primero por la observación de que parte
de la base del principio de la autonomía de la libertad, es que todos los hombres son iguales y, por lo
tanto, son libres de autodeterminarse. Esto último falso, pues lo que más existe entre los hombres son
desigualdades y por ende, el más fuerte, el más astuto, el con mayor experiencia va a imponer
generalmente condiciones a la otra parte. Y así, progresivamente durante el curso del s. XIX, a fines del
mismo y principios del s. XX se produjo un deterioro de la libertad contractual.

Progresivamente, el Estado fue interviniendo en los contratos del mismo modo que intervenía en la
economía. Y se produjo entonces un movimiento inverso a la autonomía de la voluntad, movimiento
según el cual el Estado tenía derecho de determinar el orden contractual en sus aspectos fundamentales.
De esta manera nacieron los contratos forzosos; el dirigismo contractual, que desde luego se acentúo
en los regímenes de carácter socialista. En Chile, en los años 70, conocimos el máximo
intervencionismo estatal que es posible en materia contractual, en que decretos del Estado determinaban,
por ejemplo, el precio de los productos.

Cuando se cambia, bajo el régimen militar, el sistema económico en Chile desaparecen

paulatinamente todas las restricciones estatales y vuelve a imperar el principio de la autonomía de la
voluntad en el sistema contractual como un efecto de haberse adoptado un sistema de economía de
mercado, la cual se basa en la oferta y la demanda.

Mayor importancia tiene el principio de la autonomía de la voluntad hoy en día desde el momento
mismo en que este principio aparece implícitamente, según muchas sentencias, en la Constitución
Política de la República a través de la Libertad de Empresa que la misma Carta Fundamental establece.
Y si esto es así, se ha dicho también que esto significa que los particulares son libres

15
constitucionalmente de determinar formas en las que se ejerce esa Libertad de Empresa; y los medios
jurídicos por los cuales se ejercita.

La norma entre nosotros es que, la Constitución Política protege la libertad contractual y lo cual
significa que del contrato deriva también un derecho de propiedad. Sabemos que la Constitución protege
el Derecho de Propiedad en todas sus formas y sobre todo tipo de derechos; de aquí que algunas
sentencias hablan de que la Constitución ampara una especie de propiedad sobre los derechos
personales; como de los contratos emanan derechos personales, sobre éstos también se tiene un derecho
de propiedad, y por lo tanto, ninguna ley posterior a la celebración del contrato puede afectar al mismo,
pues sería inconstitucional el que una ley posterior afectase al contrato primitivo.

De aquí deriva el principio de que no puede haber en materia contractual una ley retroactiva, porque
el art. 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las leyes establece que “en todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Esto quiere decir que ese
estatuto jurídico vigente al tiempo del contrato, sobre él se tiene un derecho de propiedad; y éste no
puede ser afectado por norma jurídica posterior.

Sin embargo, lo cierto es que hay algunos medios todavía en los cuales puede el poder público
intervenir en materia contractual. Ello porque este principio dice que las partes son libres de celebrar el
contrato siempre que no vaya contra la ley, el orden público, o las buenas costumbres. De manera que, a
través de la noción de orden público el Estado puede aún intervenir en materia contractual. Y esta
intervención se manifiesta en que, por ejemplo, el Estado fija los tipos de interés en el contrato de
mutuo o que haya normas de protección de los consumidores. El intervencionismo del Estado de hoy en
día adquiere otro carácter, y éste se plasma a través de la protección de la libre competencia. Para que
funcione el sistema de Libre Mercado tiene que haber Libre Competencia; y esa libertad debe ser
resguardada por el Estado para que funcione el Sistema. Y de ahí, la dictación de normas que cautelan
que los contratos celebrados por los privados no infrinjan la libertad de competencia, de manera que el
Mercado sea efectivamente libre.

Por otra parte, en virtud de la fuerza obligatoria del contrato las partes deben cumplirlo aunque éste
les resulte perjudicial. La doctrina es que cada parte del contrato asume un riesgo; puede ser que el
contrato que en principio parecía ventajoso luego puede no ser favorable. Pero este riesgo está implícito
en la idea de libertad contractual. Sin embargo, se ha pensado en que sea posible una revisión judicial de
los contratos en curso cuando, por la intervención de circunstancias externas a los mismos y posteriores
a la celebración, éste se hace extremadamente gravoso para una de las partes. Es la famosa Teoría de la
Imprevisión.

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.

Se conoce como doctrina o Teoría de la Imprevisión aquella bajo la cual los jueces estarían
autorizados para prescindir de la aplicación del contrato al pie de la letra y estudiar las posibles
soluciones al desajuste producido por el cambio de las circunstancias externas del contrato que lo hacen
extremadamente gravoso. La revisión de los contratos podría entonces ser un medio judicial de
intervenir a fin de restablecer el equilibrio contractual.

16
 En realidad, si bien la doctrina de la Imprevisión se dice que es moderna, no está totalmente ausente
del Código Civil; dentro del mismo hay disposiciones que autorizan revisión del contrato, de manera que
el contrato no permanezca tal cual estaba, por ejemplo el art. 2180.

Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta
de convención, después del uso para que ha sido prestada. Pero podrá exigirse la restitución aun antes
del tiempo estipulado, en tres casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que
no pueda diferirse o suspenderse;
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

Si sobreviene una circunstancia imprevista para el comodatario se puede pedir la devolución de la

cosa antes de la llegada del plazo. Aquí tenemos un caso en que una de las partes no va a respetar el
contrato porque ha intervenido una circunstancia exterior que cambia las circunstancias del mismo.

También, en materia de construcción, está el art. 2003 regla segunda:

Art. 2003. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos
que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste
rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra,
y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

Si en circunstancias desconocidas al tiempo del contrato, ocultas sobrevienen durante la construcción

y que la hacen más gravosa, podrá entonces el constructor pedir la revisión del precio del contrato y el
juez va a poder intervenir para modificarla.

Ahí tenemos dos ejemplos de disposiciones del Código en la que se autoriza la revisión del contrato
después de celebrado. La Teoría de la Imprevisión propone generalizar esta idea, de que cada vez que el
contrato sea extremadamente gravoso para una de las partes porque intervienen nuevas circunstancias,
entonces pudiera pedirle al juez la intervención a fin de restablecer el equilibrio primitivo.

REQUISITOS. Los que propugnan la Teoría de la Imprevisión exigen algunos requisitos:

1) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo, de ejecución diferida, ya que si el contrato es de

ejecución instantánea no pueden haber cambios durante su ejecución, aquí se trata de un contrato que
durante su ejecución hay cambios y eso solo puede ocurrir en contratos de tracto sucesivo.

2) Que se trate de un cumplimiento pendiente del contrato.

3) Que el contrato sea oneroso y conmutativo. No se puede pedir la revisión del contrato por excesiva
onerosidad si el contrato es aleatorio, porque la esencia de este contrato supone que va a haber una
diferencia.

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 4) Que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisible al
momento de formarse el consentimiento.

5) Que este suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones de uno de
los contratantes. No haciéndolo imposible el incumplimiento, pero transformándolo en exorbitantemente
más caro, más dispendioso, desequilibrando en favor de esa parte la ejecución del contrato. Por ejemplo,
hay un caso resuelto en los tribunales chilenos: se celebró un contrato entre una sociedad petrolífera y
ENAP en virtud del cual esa sociedad, domiciliada en Venezuela, le iba a suministrar a ENAP 200 mil
toneladas de petróleo crudo a 2 mil dólares la tonelada puesta en puerto chileno de Quinteros. Mientras
se estaba ejecutando el contrato, en septiembre del 2009, se produce el cierre indefinido del Canal de
Panamá en razón de una falla geológica que ocurrió. Entonces el cumplimiento se hizo extremadamente
oneroso, puesto que ahora la compañía petrolífera que vendía el petróleo podía transportar el petróleo,
pero tenía que hacerlo vía estrecho de Magallanes, con costos de transporte inmensamente más altos.
Ahí tenemos un ejemplo de cómo podría intervenir la teoría, la empresa vendedora del petróleo podría
decirle entonces al juez: “ha intervenido una circunstancia externa que yo no controlo, que no hace
imposible el cumplimiento, yo puedo seguir cumpliendo, pero a un costo que desequilibra totalmente las
prestaciones, porque en el costo del transporte se va a consumir todo el costo que me van a pagar por el
petróleo”, entonces el juez podría intervenir para restablecer el equilibrio contractual.

FUNDAMENTOS PARA ACEPTAR LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Esta manera de revisión

del contrato se ha podido sustentar en tres doctrinas o concepciones:

1) La primera es la Cláusula “Rebus Sic Tantium”, las cosas se mantienen mientras se mantengan
las circunstancias, las cosas son iguales mientras se mantengan las circunstancias. Las partes contratan
en consideración a ciertas circunstancias, contratan en base a la realidad existente en ese momento, de
manera que si esa realidad se altera sustancialmente se subentiende que las partes pueden pedir al
tribunal la revisión del contrato porque se alteraron las circunstancias primitivas bajo las cuales se había
celebrado.
Las partes contratan bajo la base que se va a mantener la situación del contrato al momento de
contratarla, pero si estas circunstancias se alteran , entonces no habría por qué mantener el contrato, las
bases del contrato resultan alteradas.

2) La segunda es la Teoría del enriquecimiento sin causa, principio según el cual nadie puede
enriquecerse sin causa a costa ajena. Entonces en el enriquecimiento injusto, que no está justificado por
ninguna razón, el que sea enriquecido injustamente debe indemnizar al otro y esta podría ser también
otro fundamento de la posible revisión del contrato a través de la teoría de la imprevisión; una de las
partes, en nuestro ejemplo la compañía ENAP, se va a beneficiar mucho porque va a seguir pagando el
mismo precio y la otra parte no obstante tiene que sufrir el gravamen de tener que pagar un transporte
mucho más alto al tener que pasar por el Estrecho de Magallanes.

3) El tercer fundamento es el abuso del Derecho. Nadie puede ejercer un derecho contrariando su
finalidad social o económica y por lo tanto si un derecho ha variado sus circunstancias y si alguien
quiere de todos modos ejercer el derecho aunque esto perjudique a la otra parte habría una verdadera, un
juicio abusivo del derecho.

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 También se sostiene que la revisión judicial del contrato estaría dispuesta por el principio de la buena
fe. El artículo 1546 del Código dice que los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligan no solo las
opiniones expresas sino lo que a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por
la ley y la costumbre le pertenecen a ella. Sería contrario a la Buena fe que una de las partes se
beneficiara del cambio de las circunstancias externas del perjuicio de la otra parte.

Incluso podría ampararse la imprevisión en una forma de responsabilidad contractual ,porque el art.
1558 que ya vimos dice que el deudor al que no pueda reprocharse dolo solo responde a los perjuicios
directos previstos y no a los imprevistos, de manera que si se produce una circunstancia imprevista
podría no cumplir bajo la base de que no tiene por qué responder de los perjuicios imprevistos y también
en el art. 1547, porque la ley le obliga a tener una cierta diligencia de los contratos conmutativos
onerosos, la diligencia de la culpa correspondiente a la culpa leve de algún padre de familia y él no tiene
por qué emplear mayor diligencia si es que hay circunstancias imprevistas que puedan alterar la
situación existente al tiempo del contrato.

La Corte de Apelaciones de Santiago en una sentencia del 14 de noviembre del 2006 acogió la Teoría
de la imprevisión, “La doctrina nacional es uniforme al señalar que el artículo 1545 del Código Civil
consagra el antiguo principio Pacta Sunt Servanda, el cual otorga a los contratos fuerza de ley, o dicho
de otra manera establece el concepto de la ley del contrato cuando expresa todo contrato legalmente
celebrado es una ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causa legal.

De esta manera y de la simple lectura del artículo transcrito pareciera emanar en forma definitiva la
inmutabilidad absoluta del contrato, criterio que esta Corte reconoce como un principio de certeza y
seguridad jurídica, sin embargo, estima que el análisis del tema discutido en autos no puede abortarse de
inmediato, pues la teoría de la imprevisión no es en ningún caso un peligro para tal principio, es decir,
no es incompatible con la denominada ley del contrato.
Por el contrario, puede afirmarse que ésta se ve reforzada, por cuanto da la posibilidad a los
contratantes de conservar inalterada la situación jurídica que asumieron al vincularse. Concluido lo
anterior, esto es que la teoría de la imprevisión puede ser aplicada en este juicio, corresponde determinar
las normas jurídicas que avalan dicha posición. En efecto, a juicio de los sentenciadores, la
interpretación armónica de los artículos 1545, 1546, 1547, 1558, 1560, 1568 más el artículo 1444, todos
del Código Civil, permiten la aplicación de la citada teoría de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto,
atendido que el artículo 1545 como ya se dijo, consagra el principio Pacta Sunt Servanda el cual si se
entiende en su real sentido obliga a los contratantes a cumplir la obligación estipulada, por lo que toma
importancia determinar exactamente cuál fue la obligación asumida. Para el aspecto señalado, cabe
recordar el artículo 1558 del Código Civil, norma que impone que si no se puede imputar dolo al deudor,
solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. De
esta manera siendo inseparables los conceptos de cumplimiento con la prestación de lo que se debe por
una parte y por la otra perjuicios por incumplimiento, es dable concluir que solo habrá incumplimiento
cuando no se realiza la prestación estipulada a la fecha del contrato y no habrá incumplimiento porque
no habrá obligación, cuando no se ejecuta cualquier otra prestación que deba realizarse por encima de lo
previsto por ende acordado en la fecha antes señalada. Además, se refuerza el razonamiento anterior
con lo que dispone el artículo 1547 del Código Civil, que en su parte pertinente establece que el deudor
es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco. Si se relacionan
ambas normas, es decir, los artículos 1558 y 1547 del Código Civil, es fácil concluir que en el caso de

19
auto fue el día 2 de agosto de 1996 el momento en que junto con hacer el contrato las partes del mismo
supieron con exactitud el alcance en sus prestaciones y el grado de responsabilidad que asumían para el
evento de su incumplimiento, o dicho de otra manera supieron qué diligencia se necesitará para el
cumplimiento de la obligación. Tratándose de la especie de un acto jurídico bilateral que reporta
beneficio de ambas partes eran cuidados del buen padre de familia que debía emplear ésta y como
resulta evidente este comportamiento es el único que se les puede exigir”.

Vale decir, que si tiene que emplear mayor diligencia ésta no está prevista en el contrato, no hay por
qué podérsela exigir.

Esto son los principios por lo que sería admitida la teoría de la imprevisión, vale decir, la posibilidad
de que el juez revise el contrato cuando circunstancias imprevistas exteriores a las partes lo hacen
excesivamente oneroso.

Por regla general, la jurisprudencia chilena se ha negado a la revisión judicial del contrato, a aceptar
la teoría de la imprevisión, y esta sentencia que yo les cité es la única que puede justificarla, sin
perjuicio hayan otras sentencias arbitrales, pero no por tribunales ordinarios, que la acepten, sin
perjuicio de que ha habido algunos proyectos de ley que se han presentado para poder autorizar la
revisión judicial del contrato.

En Derecho Comparado, la cuestión ha sido mucho más clara que entre nosotros porque
efectivamente en algunos países Europeos ha habido acontecimiento externos muy graves que han
alterado claramente el equilibrio contractual, como son por ejemplo el acaecimiento de las guerras
mundiales.

El acaecimiento de la Segunda Guerra mundial trastornó todos los contratos que entonces estaban
siendo cumplidos, lo mismo para la Primera y de ahí surgió justamente la Teoría de la Imprevisión, ante
los trastornos que la guerra había producido en los contratos. Nosotros no hemos enfrentado estas
situaciones y de allí que no se haya aceptado por regla general esta teoría.

Ahora, nada impide que las partes, convencionalmente, pacten que si se producen alteraciones no
previstas, en contrato pueda ser revisado. Es la famosa Cláusula de Hardship, en virtud de la cual las
partes pactan anticipadamente que si se producen circunstancias imprevistas que alteren la realidad
existente se revisará el contrato por las partes de común acuerdo o a falta de ello, por un árbitro, por un
tribunal arbitral.
10/05/2011
EL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO.

El efecto relativo del contrato significa que el contrato obliga solo a quien lo ha celebrado.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Es ley para los contratantes, los que no lo han celebrado son ajenos a sus efectos. Se dice por ello que
el contrato es inoponible a los terceros. (Opinión del profesor: La expresión “inoponible” no es acertada,
lo acertado es decir que el contrato no es obligatorio para los terceros. El contrato es un hecho social y
20
los terceros deben reconocerlo, y no pueden perturbar a las partes contratantes. Pero a los terceros el
contrato no los obliga.

¿Quiénes son los obligados por el contrato? En primer lugar, las partes. Son partes los que lo
celebraron, personalmente o representado. Pero el contrato también alcanza a los herederos de las partes,
en virtud del carácter que tienen los herederos, de acuerdo al artículo 1097 del Código.

Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador
(causante) para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen
por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

El heredero representa a la persona del causante y le sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.* Entonces, las partes obligan también a sus herederos, de ahí viene el principio que quien
contrata lo hace para sí y para sus herederos.

En cuanto a los terceros, éstos no resultan obligados por el contrato. Hay terceros absolutos, son los
que no han participado en ninguna forma en el contrato. A ellos el contrato no les empece, no es
obligatorio. Hay terceros relativos, los causavientes a título singular. Un causaviente a título singular es
el que ha continuado a uno anterior en la posesión de una cosa, por ejemplo. A ellos puede alcanzarles el
efecto de algunas obligaciones, por ejemplo, en las denominadas obligaciones proptem rem. Ya vimos
que estas obligaciones siguen a la cosa, quien quiera que sea el que la detenta. Por ejemplo, las
contribuciones de bienes raíces, las cuales gravan a la cosa, quien sea el dueño de la cosa, él está
obligado a pagarlas. De manera que el que compra una cosa con deuda de contribuciones, el comprador
va a seguir obligado a ella. Lo mismo ocurre con los gastos o expensas comunes en la Ley N° 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria. En esta ley las expensas comunes siguen a la cosa, y por lo tanto el que
compra un departamento o un bien afecto a copropiedad, él queda obligado a pagar las deudas anteriores
que existían por expensas comunes.

También puede un contrato obligar a los terceros relativos, en los casos que la ley los establezca. Por
ejemplo en el caso del artículo 1962 del Código Civil, en materia de arrendamiento.

Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:

1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento
ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita
en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

*
En materia sucesoral, cuando se analicen los herederos y el principio de la continuación del causante por sus
herederos, se detendrá más sobre este punto, en que los herederos resultan también obligados por los contratos
celebrados por sus causantes, a menos que sean intuito personae.

21
 El artículo 1962 dice que existen ciertos adquirentes de una cosa que están obligados a respetar el
arriendo. Lo normal es que si una persona tiene dado en arrendamiento un bien, y vende este bien, el que
lo adquiera no resulta obligado por el contrato de arrendamiento, ya que éste termina por extinción del
derecho del arrendador. Pero hay ciertos casos en que el que adquiere una cosa está obligado a continuar
con el contrato de arrendamiento celebrado por su antecesor. Tal ocurre cuando el arrendamiento se ha
pactado por escritura pública. En este caso, los que adquieran la cosa arrendada están obligados a
respetar el contrato de arrendamiento. Pero fuera de estos casos, el que adquiera un bien de otro no es
obligado por los contratos de éste. No porque yo compre una casa voy a estar obligado a cumplir los
contratos del vendedor sobre la casa. Esta no es la regla general, porque estamos dentro del efecto
relativo del contrato.

¿Qué excepciones encontramos al efecto relativo del contrato?

ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO.*

Esta institución está establecida en el artículo 1449 del Código.

Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no
intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

Pongamos un caso de una estipulación a favor de otro: Yo compro un bien para Juan, no para mí, sino
para Juan. No soy representante de Juan, pero compro un bien para él. A la larga, el bien va a pasar al
patrimonio de Juan y el podrá aceptar o no la compra que yo hice para él. El típico caso de estipulación a
favor de otro es el seguro de vida. En este contrato una persona, a la que vamos a llamar estipulante,
contrata con una compañía de seguros, a la que vamos a llamar promitente, que esta compañía pague a
su fallecimiento una suma determinada a otra persona que se indica, la cual llamaremos beneficiario.
Hay entonces en la estipulación a favor de otro, tres personas que intervienen, el estipulante, el
promitente y el beneficiario.

Aquí hay una excepción al efecto relativo del contrato, porque el beneficiario adquiere un derecho sin
haber participado en la operación, adquiere un derecho y él no es parte del contrato celebrado, porque
éste se celebró entre el estipulante y el promitente.

*
Consultar el artículo del profesor René Ramos Pazos que está en la Revista de Derecho de nuestra Escuela, en el N° 193
del año 1993, en la página 07 y siguientes.

22
 La regla es amplia y puede celebrarse en cualquier caso. El seguro de vida es el caso más común,
pero también ocurre así en el transporte de mercadería del artículo 166 del Código de Comercio.

Art. 166. El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir
de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a
entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas.
Llámase porteador el que contrae la obligación de conducir.
El que hace la conducción por agua toma el nombre de patrón o barquero.
Denomínase cargador, remitente o consignante el que por cuenta propia o ajena encarga la
conducción.
Se llama consignatario la persona a quien se envían las mercaderías. Una misma persona puede ser
a la vez cargador y consignatario.
La cantidad que el cargador se obliga a pagar por la conducción se llama porte.
El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes
asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes,
aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo.

El cargador, remitente o consignante encarga el transporte de la mercadería al porteador, el que

contrae la obligación de conducirla y entregarla al consignatario, que es el beneficiario.
Tenemos, entonces: el promitente (en este caso el cargador) quien encarga la conducción de la
mercadería; el porteador, que es la compañía o la persona que transporta, que es el promitente, y el
beneficiario, que es el consignatario a nombre de quien se transporta la mercadería.

Hay también estipulación en favor de otro cuando un padre compra un bien para su hijo, cuando se
compra o arrienda una propiedad para una sociedad en formación. Y puede haber una cantidad
considerable de ejemplos en que se dé la estipulación en favor de otro.

Este es un efecto relativo del contrato, ya que tenemos a una tercera persona, que es el beneficiario,
que no interviene en el contrato. Por ejemplo en el contrato de transporte, los que contrataron el
transporte fueron el cargador y la empresa que conduce. Ellos contrataron, el consignatario a favor de
quien se transporta la mercadería permanece ajeno, él no forma parte del contrato. No obstante, él podrá
demandar los beneficios de este contrato.

No hay requisitos especiales de forma, para la estipulación en favor de otro, porque ésta se inserta
dentro de un contrato y depende entonces de si ese contrato es solemne o no es solemne el que la
estipulación lo sea también.

¿Qué elementos tiene la estipulación en favor de otro?

a) La intervención de tres personas: estipulante, promitente y beneficiario. Pero de estas personas
solo son partes del contrato el estipulante y el promitente.
b) Tiene que haber una intención compartida entre el estipulante y el promitente de estipular para un
tercero que es el beneficiario.
c) La acción para exigir el cumplimiento de la estipulación, solo corresponde al beneficiario y no al
estipulante.

23
 a) El estipulante, llamado también promisario, es la parte del contrato que consiente en que los
derechos que de él deriven se radiquen en el patrimonio de un tercero.

El promitente, es la otra parte del contrato, que se obliga a cumplir una determinada prestación en
favor de un tercero.

El Beneficiario, es la persona ajena al contrato que adquiere un derecho que solo ella puede exigir en
virtud a la estipulación.

Lo importante es entonces que el beneficiario no es parte del contrato, él no contrata, pero es el

beneficiado por el contrato. De aquí se derivan algunas consecuencias. Primero, que no es necesario que
el beneficiario tenga capacidad al momento de la celebración del acto o contrato. Basta con que tenga
capacidad de goce. En seguida, como él no es parte del contrato, carece de la acción resolutoria, si no se
cumple, pues la acción resolutoria solo corresponde a las partes del contrato y él no es parte del contrato.

b) Para que haya estipulación en favor de otro tiene que existir una intención compartida del
estipulante y del promitente de crear un derecho a favor del beneficiario. Si el estipulante buscara su
propia utilidad no habría estipulación en favor de otro.

c) Por su parte, la acción para demandar lo estipulado corresponde exclusivamente al beneficiario, no

al estipulante. Así lo dice expresamente el artículo 1449 del Código Civil: “…pero solo esta tercera
persona podrá demandar lo estipulado…” O sea, el único que puede demandar el beneficio previsto
por el contrato es el beneficiario.

NATURALEZA JURÍDICA.

Esta figura es extraña, ¿Cómo un tercero que no ha contratado, sin embargo le nace un derecho y solo
él puede demandar lo estipulado? Él no es parte del contrato. De aquí que se hayan ideado distintas
doctrinas para explicar la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro.

1) Teoría de la oferta.

Durante un tiempo se sostuvo la denominada teoría de la oferta. Se sostenía que esta operación
debíamos mirarla en dos etapas: Primero el estipulante contrata para sí mismo y luego le ofrece el
beneficio al tercero beneficiario. Pero esta teoría que tuvo acogida entre los antiguos autores, hoy en día
no tiene ninguna aceptación, porque en realidad, de acuerdo de lo que dice el artículo 1449, es desde el
inicio de la operación que el beneficiario pasa a ser titular del derecho, no hay una doble operación.

2) Teoría de la gestión de negocios.

De allí que otros han ideado la teoría de la gestión de negocios. El estipulante sería gestor de los
negocios del beneficiario. Parecería corresponder más esta explicación, pero hay diferencias muy
grandes entre la gestión de negocios y la estipulación en favor de otro.

En efecto, en la gestión de negocios el dueño del negocio gestionado puede quedar obligado respecto
del gestor. En la gestión de negocios yo administro un negocio ajeno sin ser representante y puedo

24
adquirir derechos a mi favor, por ejemplo, que me pague los gastos que ha significado la gestión. La
estipulación en favor de otro no es así, no hay ninguna relación que se genere entre estipulante y
beneficiario.

3) Teoría de la creación directa del derecho.

De aquí es que se haya ideado la teoría con más aceptación que es la teoría de la creación directa del
derecho. Para ella el contrato celebrado entre el estipulante yel promitente crea directa e inmediatamente
un derecho que se radica en el patrimonio del beneficiario, aun antes de que éste acepte. La aceptación,
lo que hace es hacer irrevocable la prestación, que es lo que dice el artículo 1449 “…mientras no
intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a él.” Mientras no acepte el beneficiario la operación se puede revocar por el
estipulante o el promitente, pero el derecho le nace al beneficiario, desde el momento mismo de la
celebración del contrato. Una vez creado el derecho a que se ha hecho referencia, el tercero se ve
beneficiado inmediatamente, directamente, sin ninguna otra explicación. Ahora, esta teoría no explica
mucho, no dice por qué se produce este efecto, pero es la que ha recibido mayor aceptación en la
doctrina.

En realidad, lo lógico es entender que la estipulación en favor de otro es una institución con sus
propias características, una institución original, que no requiere de otra explicación teórica para fundarla,
es sencillamente una situación que la ley ha establecido que así sea, y que tiene importancia práctica
para la celebración de ciertos negocios.

¿Qué consecuencias tiene que el derecho nazca directa e inmediatamente del contrato?

Primero, el derecho al beneficiario queda sujeto a que se mantenga el contrato. Por ello, si el contrato
se resuelve se extingue el derecho del tercero.

El derecho del beneficiario que fallece antes de aceptar se transmite a sus herederos, porque no es la
aceptación la que hace radicar el derecho en él, la aceptación hace irrevocable el acto, pero el derecho lo
tiene desde el inicio de la operación.

En el caso de que la estipulación incida en un contrato que esté afecto a IVA (Impuesto al Valor
Agregado), el impuesto se paga una sola vez, porque hay una sola compraventa, no hay dos
compraventas, no hay una entre el estipulante y el promitente, y otra entre el promitente y el tercero.
Hay una sola operación directa.

¿Qué requisitos debe reunir el beneficiario? El beneficiario, por no ser parte del contrato, no debe
reunir ningún requisito especial. Sin embargo, debemos analizar algunas situaciones:

a) Primero, son válidas las estipulaciones en favor de personas indeterminadas. La única exigencia es
que se establezcan reglas objetivas para la determinación. Por ejemplo, decir en una estipulación “Se
compran materiales para los obreros de tal fábrica” o que “Se compra para los hijos de fulano de tal”,
aunque no estén determinados, puede hacerse. No hay ninguna razón para que no se pueda hacer una
estipulación en favor de una persona indeterminada.

25
 b) También son válidas las estipulaciones a favor de personas futuras, de personas que aún no
existen, pero se espera que existan. Por ejemplo, compro una casa para la Sociedad Domínguez y
Compañía en formación. La sociedad todavía no existe, pero yo ya compro para ella ¿vale la
estipulación? Sí vale. Lo importante es que al momento de aceptar la sociedad ya exista. Podría
comprarse un bien para un hijo que está por nacer, ningún problema, pero al momento de la aceptación
debe haber nacido.

No obstante, esta estipulación en favor de una persona que no existe tiene un problema no resuelto
por la doctrina. El mismo ejemplo: compro una casa para la Sociedad Domínguez y Compañía en
formación. La sociedad todavía no existe, yo compro una casa para ella. Vimos que el derecho se genera
inmediatamente para del beneficiario, pero aquí el beneficiario todavía no existe ¿Cómo va a haber un
derecho sin titular? Porque generé el derecho directamente para la sociedad en formación, pero la
sociedad todavía no existe ¿Qué pasa con el derecho? El derecho queda sin titular, porque el titular no es
el estipulante, éste no compra para sí, compra para otro. Esta situación no tiene una explicación
coherente por la doctrina, pero se acepta la estipulación a favor de otro de personas futuras.

¿Qué sucede con la representación y la estipulación en favor de otro?

El artículo 1449 del Código dice: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla;…” No es necesario que haya representación para que yo
compre para un tercero. Puedo no ser su representante. Por lo tanto, la representación se opone a la
estipulación en favor de otro. Si yo compro por fulano de tal, no es lo mismo que yo compre para fulano
de tal. Ejemplo: Si yo compro por Juan, quiere decir que yo lo estoy representando, y por lo tanto la
compra la está haciendo Juan en virtud de la representación. Pero cuando yo compro para Juan, yo no lo
estoy representando, no obstante, es válida la operación en virtud a la estipulación en favor de otro.

Se ha discutido si una persona que es representante de otra, podría celebrar una estipulación en favor
de esa persona que él representa. Por ejemplo, el padre representa a sus hijos menores ¿Puede el padre
comprar para sus hijos en virtud en una estipulación en favor de otro? Claro Solar sostenía que no,
porque él era su representante. Pero la doctrina actual dice que no hay ninguna dificultad y hay que
separar el caso de la representación con la estipulación en favor de otro. Si compra para, no hay
representación, aunque sea representante el padre de sus hijos, pero no está haciendo funcionar la
representación.

(Alumno: En el caso de la sociedad que aún está en formación y se compra para ella en virtud de la
estipulación, ¿Qué sucede respecto a la prescripción? ¿Desde qué momento sería exigible la obligación?
Profesor: Justamente se ha discutido el problema de la prescripción relativo a cuánto tiempo habrá
que esperar para que el tercero acepte. Algunos dicen que no hay plazo, y otros sostienen que habría que
aplicar las normas generales de prescripción, o sea, el plazo de 10 años. Si dentro de 10 años no acepta,
ya el derecho a aceptar habría prescrito. Ese es un problema no resuelto en la ley. )

A continuación, un ejemplo de un caso sucedido en Concepción acerca de una estipulación en favor

de una persona que no existe. Hace muchos años, durante la rectoría de don David Stitchkin, la
Universidad de Concepción compró una casa para la Federación de Estudiantes de la Universidad de
Concepción, en la calle Chacabuco. Pero la FEC no está constituida como persona jurídica. Ahí había
compra para una persona que no existe. Entonces, lo que había que hacer era constituir a la FEC como
persona jurídica, para que ella luego aceptara.

26
 (Alumno: ¿Qué pasa si esa persona jurídica después no se constituye?
Profesor: Ese el problema. ¿Cuánto hay que esperar para que la persona acepte? algunos dicen 10
años y otros dicen que no hay plazo para que prescriba el derecho de la persona jurídica que no existe.

¿Por qué razón alguien estipula en favor de otro? Vale decir, ¿Qué relaciones hay entre el estipulante
y el beneficiario?

Una de las razones puede ser, por ejemplo, una liberalidad. Alguien quiere hacerle una liberalidad a
otro, y por eso compra para él un bien ¿Por qué tomo un seguro en favor de mi señora? Porque quiero
hacerle una liberalidad, quiero regalárselo, quiero beneficiarla. Pero pudiera ser que lo hiciera para
extinguir una deuda que tenía con ella, o con la persona beneficiada. Detrás de la estipulación hay una
explicación, hay una relación jurídica entre el estipulante y el beneficiario que explica por qué se hace
esta operación.

(Alumno: En el caso de celebrarse un contrato con una estipulación en favor de otro, ¿Habría la
posibilidad de entregarle una copia al tercero, para efectos de justificar a futuro el bien que haya
adquirido?
Profesor: Claro, como en cualquier contrato. Yo podré entregárselo si quiero y si no quiero no se lo
entrego. Lo normal será que el estipulante le haga saber al beneficiario de la estipulación en su favor,
para que pueda aceptar. Imagínese yo contrato un seguro y no le comunico nada al beneficiario ¿De qué
sirve ese seguro de vida? Para nada, porque a mí lo que me interesa que el beneficiario sepa que yo
contraté un de seguro de vida, para que en el caso que yo muera, cobre el seguro. De manera que lo
normal es que se le haga la entrega del contrato o le notifique la existencia del contrato.)

EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO.

Ya vimos que la estipulación en favor de otro es una operación triangular.

a) Relación entre el estipulante y el promitente, o sea, entre las partes del contrato. (Relación
de cobertura).

Ellos son las partes del contrato, son los únicos que contraen obligaciones. El estipulante está
contratando para que se genere una obligación en favor del beneficiario. Ejemplo: imaginemos que se
trata de la compra de un bien para un tercero. Juan compra para Pedro. Juan le compra a Antonio para
Pedro. Si Juan le compra a Antonio ¿Quiénes son las partes del contrato de compraventa? Las partes del
contrato de compraventa son Juan y Antonio. El tercero beneficiario no es parte del contrato. Por lo
tanto, las obligaciones que se generan son entre las partes del contrato. ¿Quién tiene que pagar el precio?
Es Juan. Antonio va a recibir el precio. ¿Quién está obligado a entregar la cosa? Es Antonio. Él se la va
a entregar al beneficiario, pero las partes del contrato son el estipulante (Juan) y el promitente
(Antonio). Entre ellos se genera la acción de cumplimiento primitivamente. La acción de cumplimiento
es del estipulante, el que paga el precio. Pero a pesar que el estipulante es parte del contrato, él no puede
demandar al promitente exigiéndole el cumplimiento de la obligación, porque esto solo compete al
beneficiario.

b) Relación entre promitente y el beneficiario.

27
 Celebrado el contrato el tercero, el beneficiario, se convierte en acreedor directo del promitente,
prescindiendo del estipulante. Éste sale de la relación y queda solo el tercero beneficiario frente al
promitente.

El beneficiario es el único que puede demandar el cumplimiento de la estipulación. El beneficiario lo

único que va a tener que hacer con posterioridad es aceptar la operación. Pero, ¿Qué rol juega la
aceptación? La aceptación no es la que hace adquirir el derecho al beneficiario, el derecho lo adquirió
por la estipulación misma. La aceptación lo que hace es hacer irrevocable la operación. Dice el 1449 ()
…y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad
de las partes que concurrieron a él. O sea, mientras no intervenga la aceptación, el promitente y el
estipulante podrían dejar si efecto la operación. Por ejemplo: Compro una casa para Juan. Mientras Juan
no acepte, el comprador y el vendedor pueden dejar sin efecto la operación.

El beneficiario es el único que puede exigir la entrega de la cosa y él hace que esta operación sea
irrevocable mediante su aceptación expresa o tácita. Es expresa cuando dice que acepta, y es tácita
cuando, según el Código en el inciso segundo del artículo 1449 “constituyen aceptación tácita los actos
que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.” Por ejemplo, demandarlo por la entrega de
la cosa.

La aceptación solo importa el límite que tienen las partes del contrato para dejarlo sin efecto, para
resciliarlo. Pero no es ella la que hace incorporar el derecho al patrimonio del beneficiario.

¿Qué rol cumple la aceptación? El hacer irrevocable la operación, solo eso. Pero el derecho lo
adquirió el beneficiario desde la celebración de la estipulación, desde el inicio, directamente.

La aceptación no tiene mayores formalidades. El código acepta una aceptación expresa y una tácita.
O sea, no requiere formalidad especial para aceptar.

¿Hasta cuándo se puede dar la aceptación?

La doctrina no ha tratado esta cuestión. Algunos, sin embargo, sostienen que el plazo sería el de la
prescripción extraordinaria de 10 años. Otros sostienen que habría que aplicar aquí la teoría de las
condiciones indeterminadas. Es decir, las que no tienen plazo, y respecto de ellas se discute si hay que
esperar o no un cierto plazo. Pero aquí no hay ninguna condición, de manera que no se podría aplicar
aquella teoría. Lo lógico parece ser entender que el promitente solo queda obligado durante plazo de
prescripción. Una vez pasado el plazo de prescripción, ya no pueden exigirle el cumplimiento de la
operación, y la aceptación después de 10 años ya no tendría efecto.

¿Qué ocurre si el beneficiario no acepta? Por ejemplo: Compró para Juan, pero Juan no acepta. ¿En
manos de quién queda el bien? Lo lógico es entender que el bien vuelve al dominio del promitente.

Ahora bien, el único límite que tiene la estipulación en favor de otro, es el de que por medio de ella
no puedan burlarse las prohibiciones legales, no puedan afectarse las prohibiciones legales. Por ejemplo,
en materia de compraventa, la ley establece que no vale la compraventa entre marido y mujer no
divorciados o no separados judicialmente. No vale la compraventa entre marido y mujer, luego yo no

28
puedo venderle un bien a mi esposa, porque esa compraventa es nula. Pero podría yo burlar esta
prohibición a través de la estipulación en favor de otro, compro para mi cónyuge. Compro una casa para
mi cónyuge y de esa manera le vendo un bien indirectamente. En ese caso se ha entendido que no vale la
estipulación en favor de otro, porque sería un modo indirecto de vulnerar una prohibición legal. O no
vale la compraventa entre el padre y el hijo de familia, entonces yo en vez de venderle un bien, compro
para mi hijo. También se ha estimado aquí que la estipulación en favor de otro vulneraría la prohibición
legal.

(Alumno: En el caso de no aceptar el beneficiario, el promitente se quedaría con las cosa, más lo que
pago el estipulante.
Profesor: No, habría que devolver el precio, de lo contrario habría un enriquecimiento injusto.)

Si yo digo: “Compro para Juan un bien raíz”, habrá que inscribir el bien raíz, pero ¿a nombre de
quién lo inscribimos? No cabe duda que habrá que inscribirlo a nombre del beneficiario. Sin embargo, si
el beneficiario no ha aceptado, ¿cómo vamos a inscribir a su nombre? La inscripción hace las veces de
tradición, pero él no ha aceptado todavía. Lo lógico sería que no inscribamos el bien hasta que haya
aceptación y que la inscripción quede pendiente hasta la aceptación.
11/05/2011

Una primera excepción al principio relativo de los contratos era la estipulación en favor de otro.

LA PROMESA DE HECHO AJENO.

También a propósito de esta misma materia, se dice que otra excepción sería la promesa de hecho
ajeno, aunque aquí parece más claro que no hay ninguna excepción al principio de la relatividad de los
contratos. En efecto, la promesa de hecho ajeno está tratada en el art. 1450 del Código Civil.

Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.

Pongamos un ejemplo para que se vea cual es el marco de esta disposición. Supongamos que alguien
le contrata con el casino, aquí el Marina del Sol, y se compromete a traer a un artista importante. Se
compromete a que va a traer a Paul McCartney cantar al casino. Entonces, ¿qué dice la disposición?
Paul McCartney no contrae obligación alguna, sino en virtud de su ratificación, porque él no forma parte
del contrato, no es parte de la relación contractual. De manera que el contrato está el que estipula y el
beneficiario (el casino). Si el cantante viene, ratifica y viene, se cumplió con el contrato. Si no viene,
significa que ha incumplido con el contrato, y por lo tanto surgen todos los derechos para el contratante
cumplidor en contra del incumplidor.

Entonces, no hay en realidad una verdadera excepción para el efecto relativo, porque la obligación
surge para el tercero sólo si él ratifica; si no ratifica, no sirve para él obligación alguna. Esa es la
estipulación de promesa de hecho ajeno.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

29
 Primero, siempre que se habla de la interpretación, se hace a propósito de un contrato que sería de
entendimiento oscuro, de un entendimiento difícil, como si la interpretación fuese solo una tarea de
interpretar contratos oscuros. Pero la verdad es que todo contrato requiere interpretación, porque es una
manifestación de voluntad, y toda manifestación de voluntad al ser emitida requiere que uno la capte y la
interprete para saber que se está diciendo.

No obstante, hay que distinguir dos instituciones, o dos operaciones, mejor dicho, que son diversas:

1. La interpretación del contrato; y

2. La calificación del contrato
La calificación del contrato implica dar al contrato su naturaleza jurídica, determinar qué tipo de
contrato se trata. Por su parte, la interpretación implica extraer la real voluntad de las partes, saber qué
dice el contrato.

Evidentemente que estas dos operaciones están relacionadas, porque para calificar el contrato habrá
que previamente interpretarlo, pero son operaciones distintas.

En Chile, tradicionalmente la jurisprudencia constante ha dicho que la interpretación es una cuestión

de hecho, la interpretación es una cuestión de hecho; mientras que la calificación es una cuestión de
derecho.

Esto tiene importancia desde un punto de vista práctico para los efectos de la interposición del
recurso de casación en el fondo. ¿Cabe el recurso de interpretación en el fondo por una errónea
interpretación? La jurisprudencia constante de la Corte Suprema es de que la interpretación, siendo una
cuestión de hecho, no cabe bajo el control de la Corte Suprema. La Corte Suprema no puede controlar la
recta interpretación del contrato por los tribunales del fondo porque es una cuestión de hecho, y no una
cuestión de derecho. No así la calificación del contrato, que siendo una cuestión de derecho, sí la recta
calificación del contrato cabe dentro del resorte del control de la Corte Suprema.

Pero no la interpretación que es una cuestión de hecho. Eso con una observación sin embargo: que
puede caber un recurso de casación en el fondo por errónea interpretación, cuando la errónea
interpretación ha significado desnaturalizar el contrato. Desnaturalizarlo, o sea justamente, cambiar su
recta calificación jurídica, y cuando esta interpretación errónea implica una transgresión a la ley del
contrato.

Pero en ese caso el recurso de casación estará fundado, no en la errónea interpretación, sino que
estará fundado en la infracción del art. 1545 en relación con el art. 1560, que contienen la ley del
contrato. Se ha dejado de aplicar la ley del contrato y por ende hay una infracción de derecho, habría un
error de derecho en la errónea interpretación.

Pero salvo esta situación, la regla es de que no cabe recurso de casación en el fondo por errónea
interpretación del contrato. Y esa es una operación y queda sujeta por entero solamente a los tribunales
del fondo, vale decir a los tribunales de primera y de segunda instancia.

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 Sobre la interpretación del contrato hay dos grandes sistemas de interpretación: la llamada
interpretación subjetiva del contrato y la interpretación objetiva del contrato.

En la interpretación subjetiva, o en los sistemas de interpretación subjetiva se trata de desentrañar la

real voluntad de los contratantes, se trata de buscar cuál es la verdadera intención de los contratantes,
que es lo que ellos han pretendido decir en el contrato. Y prevalece la real voluntad de las partes por la
voluntad que hayan manifestado. Este sistema de interpretación subjetiva tiene su fundamento en el
hecho de que el contrato se concibe como una manifestación de voluntad, y lo que prevalece en él es la
manifestación de voluntad de las partes, es un acto, un negocio jurídico voluntario, y por lo tanto es la
realidad real la que va a prevalecer por sobre la voluntad manifestada.
De manera que si hay diferencias de lo que dice el contrato y lo que realmente las partes quisieron
decir, a través del sistema de interpretación si se encuentra qué es lo que las partes quisieron decir, esto
va a prevalecer por sobre lo que las partes hayan dicho o manifestado.

El problema es que este sistema subjetivo de interpretación tiene dificultades frente a los terceros,
porque los terceros lo que conocen es lo manifestado, a los terceros no les consta lo que las partes
realmente han querido, ellos se atienen a lo manifestado.

De ahí, entonces, que se haya ideado otro sistema de interpretación, la interpretación objetiva; según
el cual lo que ha de prevalecer en la interpretación es la voluntad manifestada por sobre la real voluntad
de las partes. La real voluntad de las partes no puede prevalecer frente a la voluntad claramente
manifestada, porque el tenor de lo manifestado es lo que los terceros logran saber del contrato, y por lo
tanto para ellos lo que vale es la voluntad manifestada y no la voluntad interna de las partes.

Nuestro código, atendida la época en la que se redactó, se dice que contiene un sistema de
interpretación subjetivo, porque busca la real voluntad de las partes por sobre la voluntad manifestada. Y
esto resulta del principio básico de interpretación del contrato, que es el art. 1560: “Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”
Esta es la regla fundamental de interpretación.

La interpretación busca la real intención de los contratantes, y una vez que se conoce la intención de
los contratantes a ella ha de estarse, aunque no coincida con lo literal de las palabras. Por sobre lo literal
de las palabras habrá de entenderse la real intención de los contratantes.

Esa es la única norma fundamental de interpretación que se contiene en el código. Y es la única

entonces norma de derecho en materia de interpretación.

A continuación, el Código Civil da distintas reglas de interpretación. Pero todas estas reglas de
interpretación que vamos a ver según la jurisprudencia constante de la Corte Suprema, son más bien
consejos dados al juez, guías para el juez, sin ser reglas de fondo.

De manera que la infracción de estas otras normas no da lugar a la posibilidad de un recurso de

casación en el fondo por infracción por error de derecho; porque estas no son normas para guiar
forzosamente al juez, sino meros consejos dados para que él desentrañe la real voluntad de los
contratantes.

31
 Vamos a ver, entonces, estas reglas de interpretación que el Código le da.

1.- La regla de la especialidad. Art 1561: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se
aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.” Solo se aplicaran a la materia de la que se ha
contratado, por mucho que los términos que se hayan empleado o las partes sean muy generales, no hay
que darle alcance general sino referido a la materia sobre la que se ha contratado. Y es la materia sobre
lo que se ha contratado la que determina el alcance que va a tener la voluntad interpretada por el juez.

2.- Principio de la utilidad. Art. 1562: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto,
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Si a través de la
interpretación podemos llegar a 2 conclusiones, una que permita que la cláusula interpretada produzca
efecto, y otra que la interpretación no produzca efecto; vamos a preferir la interpretación que haga
producir efecto, según el principio de utilidad, de que las partes han manifestado una voluntad para que
sea útil, no para que sea inútil, y por lo tanto se permite la interpretación en que la cláusula produzca
efecto a aquel en que la cláusula no produzca efecto alguno. Este es el principio de la utilidad que está
traducido en varios otros aspectos dentro de la teoría general del contrato, pero aquí en materia de
interpretación resulta de esta regla general del art. 1562.

3.- El art. 1563 dice: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. La naturaleza del contrato, el tipo de
contrato de que se trata también es un elemento para determinar la interpretación de las partes. Es
distinto interpretar una compraventa de un mandato. Si estamos interpretando un mandato, la
interpretación debe cuadrar a la naturaleza del mandato, a los efectos que este contrato produce, a la
finalidad que el contrato tiene. Y esta finalidad va a determinar cuál es el sentido que las partes deben
darle al contrato.

4.- Un principio de integridad, de integración del contrato. “Las cláusulas de uso común se presumen
aunque no se expresen”. Hay cláusulas de uso común, que todo contrato normalmente tiene. Dice la ley
que se presume aunque no se exprese, aunque no se hayan puesto se integra la voluntad de las partes con
esas cláusulas de uso común. Del mismo modo siempre dentro de este criterio de integración del
contrato debemos tener presente que también forma parte de la normas de interpretación del contrato el
principio de la buena fe. El principio de la buena fe. Art. 1546: “Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella.” He aquí también un criterio de integración del contrato. El contrato se integra no solo con la
voluntad manifestada, sino que se integra también con las cláusulas de uso común y con todas las
obligaciones que por la ley o la costumbre pertenecen a ese tipo de contrato.

5.- El art. 1564 ahora: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada
una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. ( …)”.

Las cláusulas de un contrato no se interpretan una a una, hay un principio de generalidad del contrato.
se trata de interpretar la totalidad del contrato, no de interpretar cada cláusula, y por eso entonces las
cláusulas de un contrato se interpretan unas con otras a fin de darle al contrato en general un sentido, y
un sentido que mejor convenga al contrato en su generalidad, no tomando en el contrato cada una de las
cláusulas que el contrato tiene. Se puede interpretar incluso un contrato por otro contrato, entre las

32
mismas partes y sobre la misma materia. “Podrán también interpretarse por las cláusulas de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”. Lo que es dicho en un contrato distinto
sobre la misma materia es una guía también para interpretar el contrato de que se está tratando.

6.- El principio de interpretación auténtica. Se habla de interpretación auténtica del contrato por lo que
dice el art. 1564 inciso final, el contrato se podrá interpretar “O por la aplicación práctica que hayan
hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.
¿Qué mejor interpretación o guía de interpretación es, que lo que las mismas partes han hecho
después de celebrar el contrato? Una vez celebrado el contrato las partes se comportan de determinada
manera. Y el comportamiento de las partes después del contrato es una guía autentica de interpretación
del contrato. Nadie sabe mejor lo que quisieron decir que las mismas partes, de modo que ellas se
comportan de una determinada manera después del contrato, esa es una guía de interpretación del
contrato; lo que hicieron después del contrato ambas, o una con la aprobación de la otra, es el mejor
elemento de interpretación del contrato. Ese comportamiento práctico nos va a determinar qué es lo que
las partes han verdaderamente entendido del contrato.

7.- Por su parte, la ley señala un principio de extensión, que si en el contrato se ha puesto un caso, se ha
puesto un ejemplo para explicar la obligación, no se entenderá por solo haberse querido restringir la
convención a ese caso, excluyendo a los otros que naturalmente se extienda. Si se ha puesto un ejemplo,
el ejemplo tiene por efecto nada más que guiar la interpretación, pero no limitar el contrato a solo el
ejemplo que se ha dado, a solo el caso que se ha previsto. Esta es solo una guía de interpretación, pero
no una limitación para el entendimiento de la voluntad de las partes.

8.- Y por último, la ley establece como guía de interpretación el de la redacción del contrato. Art. 1566:
“No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor”. El favor debitorio. El deudor se supone que es la parte más
desfavorecida por la relación contractual, por lo tanto las cláusulas ambiguas, las cláusulas que no tienen
una voluntad determinada claramente por las partes se interpretarán a favor del deudor, y no a favor del
acreedor.

(Alumno: De esta materia fuera del 1566 que establece expresamente que se aplica una vez que no se
puedan aplicar las anteriores… ¿en las otras reglas existe un orden de prelación?
Profesor: Ningún orden de prelación. Ya les dije que son guías para el juez, para que busque entre todas
ellas la voluntad de las partes.
Pero si la ambigüedad proviene de una cláusula redactada por una de las partes, se interpretara en contra
del que la redactó. Art. 1566 inc. final: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” Si Ud. acreedor,
Ud. fue el que redacto esa cláusula, y la cláusula quedó ambigua, la interpretamos en contra de Ud.,
porque Ud. debió haber dado la interpretación adecuada para el entendimiento la cláusula. Por lo tanto
se interpreta en contra del que ha redactado de manera ambigua la cláusula si la ambigüedad proviene de
la falta de explicación que debió haber dado la parte que redacto esa cláusula.

Y esos son todos los elementos de interpretación que da la ley para la interpretación del contrato. Ven
Uds. Que la ley, el sistema de interpretación de los contratos no es igual a la interpretación de la ley, no
es el mismo procedimiento de interpretación de la ley, porque en la ley hay una diferencia, que hay una

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voluntad que se supone expresada por un legislador que es experto técnico en la materia, se supone que
el legislador hay una manifestación de voluntad técnica, con precisión, que el legislador está dotado de
elementos para dar una voluntad tecnificada. Mientras que las partes no, las partes no son entendidas en
derecho, y de ahí que la interpretación se dirija a buscar en atención a través del tenor que las partes
hayan manifestado en el contrato. Pero no se aplican en la interpretación del contrato las normas de
interpretación de la ley.
La única semejanza que se puede ver es el sistema de interpretación. Se acuerdan que la
interpretación es que si a través del procedimiento de interpretación de la ley se conoce la real voluntad
del legislador, esta real del legislador es el elemento que va a prevalecer. Cuando Uds. Vieron la
interpretación de la ley se acordaran del art. 19 del código: “cuando el sentido de la ley es claro no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. Mientras que en materia contractual
¿Qué dice la ley? Que conocida la voluntad claramente la voluntad de los contratantes nos estamos a ella
a pesar del tenor literal, no obstante el tenor literal, si conocemos la real voluntad de las partes esa es la
que va a prevalecer del contrato.

ALGUNOS CONTRATOS EN PARTICULAR

1.- EL CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.

El Código Civil chileno, a diferencia de su modelo el código civil francés, concibe el contrato de
promesa de celebrar un contrato de manera general, mientras que el código civil francés solo reglamenta
la promesa de compraventa. El Código Civil chileno reglamenta el contrato de promesa de cualquier
contrato, en general. Se puede prometer la celebración de cualquier contrato.

El único caso en el cual la promesa de celebrar un contrato no tiene real eficacia jurídica, es la
promesa de celebrar matrimonio. La promesa de celebrar matrimonio no tiene eficacia jurídica. El art.
98 del código dice: “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo,
y que no produce obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios.”

En efecto, la ley permite que se celebre la promesa de matrimonio. Las partes pueden decir: “mire,
vamos a casarnos”, lo que la gente en el lenguaje corriente llama “cambio de anillos, o ponerse de
novios”. Es una promesa de que se van a casar. Pero esta promesa constituye una cuestión privada del
fuero interno de las partes que no produce ninguna obligación civil. De manera que no podría una de las
partes después obligar a la otra casarse porque ya le prometió que se iba a casar. No hay obligación
alguna que derive del contrato de promesa de celebrar matrimonio.

Este es el único caso entonces claro en que la ley no permite, o sea, lo permite pero no le da eficacia
jurídica a la celebración de un contrato.

Sin embargo, ¿por qué puede celebrarse un contrato de promesa y no se celebra el contrato definitivo
de una vez? En realidad, el contrato de promesa tiene alta eficacia práctica. ¿Por qué no se celebra de
inmediato la compraventa? ¿Por qué las partes celebraron primero una promesa de compraventa, y no
una compraventa derechamente? Porque seguramente en el momento no pueden todavía celebrar la
34
compraventa. Por múltiples cosas… por ejemplo: la cosa está embargada por decreto judicial. Mientras
no se alce el embargo no se puede celebrar la compraventa. Pero por lo menos podremos celebrar una
promesa de compraventa, de obligarse a celebrar la compraventa más adelante. O puede ser que una de
las partes no pueda todavía celebrar el contrato de compraventa porque tiene que obtener el crédito del
banco, el banco tiene que prestarle la plata.
Mientras se tramita ese crédito, todavía no es posible celebrar contrato de compraventa. O la cosa que
se va a comprar no está todavía terminada, imaginemos un edificio en construcción, lo que se llaman
normalmente “las compras en verde” como llama la gente, las compras en verde (no tiene nada que ver
por compras en verde hacer las veces de cosecha) pero la compra en verde ¿Qué significa? En el fondo
es celebrar una promesa de compraventa sobre un departamento: “mire Ud., está construyendo el
edificio, y a mí me gusta el departamento del 4to piso, y lo quiero” pero el edificio está en el 3er piso,
todavía no lo han terminado.

Bueno, me interesaría celebrar desde ya un contrato obligando al constructor que cuando termine el
edificio me va a vender ese departamento que yo quiero…por lo tanto todavía no podemos celebrar la
compraventa, pero podemos celebrar un contrato de promesa de compraventa.

Entonces, es un contrato de promesa, es un contrato que tiene una enorme utilidad práctica, porque
sirve para muchos fines económicos que no permiten celebrar en el momento el contrato definitivo.

Por su parte, el contrato de promesa es un contrato preparatorio. Cuando vimos la clasificación de los
contratos, vimos los contratos preparatorios. Contrato preparatorio es un contrato que sirve para preparar
un contrato futuro.

Del contrato de promesa va a surgir una obligación de celebrar el contrato definitivo. ¿Cuál es el
objeto del contrato de promesa? Es el de que surja una obligación de celebrar el contrato definitivo. De
tal manera que con posterioridad, cuando se den las circunstancias del contrato definitivo pueda una de
las partes obligar a la otra a la celebración del contrato final, del contrato definitivo.

Trata el Código Civil del contrato de promesa en una sola disposición: el art. 1554. Sin embargo,
pocas disposiciones del código han dado lugar a una jurisprudencia más constante, una jurisprudencia
más numerosa que la del art. 1554. El art. 1554 ha dado lugar a una variedad de jurisprudencia
considerable. ¿Y por qué podríamos decir esto? ¿Por qué hay tal litigiosidad de la promesa?

Hay una explicación muy simple porque se producen tantos juicios en el contrato de promesa. Porque
fíjense Uds. Que las partes hoy, prometen celebrar un contrato (de compraventa por ejemplo) de aquí en
8 meses más. Pero ellas están poniendo la realidad existente en este momento. No saben cómo va a ser
la realidad de aquí a 8 meses más. Fijaron por ejemplo el precio hoy. Imaginemos un contrato de
promesa de compraventa sobre un departamento, celebrado antes del terremoto. En un… alguien
prometió y dijo “Ah no, yo quiero comprar un departamento bien arriba para tener bonita vista, y quiero
un departamento en el 12avo piso”. ¿Y qué pasa? Que vino el terremoto, y con el terremoto bajaron de
precio los departamentos en pisos altos… y yo me encuentro amarrado a celebrar un contrato de
compraventa con el precio que habíamos fijado antes. Porque después del terremoto Uds. Saben, bajaron
de precio todos los departamentos altos, nadie quiere vivir en departamentos a gran altura. Bajaron de
valor. Y yo ya prometí celebrar el contrato y comprarlo en el precio que tenían antes… luego ahora, no
me conviene celebrar el contrato, pero estoy obligado a celebrarlo. ¿Qué es lo que voy a hacer? Buscarle

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las 10 mil patas a este animalito para tratar de evitar de celebrar el contrato y por lo tanto generar un
juicio del contrato de promesa. Porque las circunstancias en que las partes se pusieron a celebrar el
contrato no son las mismas circunstancias que se van a dar cuando el contrato se celebre.
Varían las circunstancias, sea que el precio ahora es muy caro, o a la inversa: a lo mejor prometí
vender en un momento en que las cosas estaban muy baratas y ahora están mucho más caras, subieron
de precio. Un agricultor que vendió si cosecha con los precios de ahora (prometió vender por los precios
de ahora) y mire al precio que está después, varios meses después la cosa… entonces, variaron las
circunstancias y por lo tanto la tendencia va a ser a tratar de no cumplir el contrato de promesa.

Por eso es un contrato bastante riesgoso, porque el contrato de promesa parte de la base de la
conveniencia económica de un contrato que se visualiza al momento de la celebración de la promesa,
cuyas circunstancias económicas pueden variar mucho al momento de celebrar el contrato definitivo.
Son pleitos mire, todo el tiempo en torno al contrato de promesa de celebrar otro contrato.

Ramón Domínguez Benavente, por ejemplo, nunca aceptaba celebrar para los clientes el contrato de
promesa. Un cliente podría decirle: “Yo quiero un contrato de promesa” y el padre del profesor decía
que no. Yo no le voy a redactar un contrato de promesa porque después Ud. me va a decir por qué lo
metí en este juicio, va a ver un juicio en esta historia. Está comprándose un juicio futuro en esta historia.
Mejor espérese a que llegue el momento de la celebración del contrato definitiva y ahí lo celebra.

Pero esa es la realidad del contrato. Y de ahí la jurisprudencia enorme que existe en torno al contrato
de promesa celebrado. Cada uno de los requisitos que la ley establece para el contrato ha sido discutido
jurisprudencialmente.

¿Qué tipo de contrato es el contrato de promesa?

En principio, el contrato de promesa es un contrato bilateral, porque es un contrato que hace surgir
obligaciones para ambas partes. Ambas partes contraen la obligación de celebrar el contrato definitivo,
luego, el promitente (voy a poner siempre el ejemplo de la compraventa que es el más fácil) el
promitente comprador se obliga a comprar. Y el promitente pagador se obliga a vender. Es en principio
un contrato bilateral. De aquí surge de inmediato la cuestión... bueno, ¿vale el contrato de promesa
unilateral? ¿Qué pasa si, en lugar de decirse que Juan promete vender y Pedro promete comprar;
decimos que Juan promete vender en tales condiciones y en tal plazo, y Juan acepta, pero no dice que
promete comprar? O a la inversa… se dice que Pedro promete comprar, pero Juan no se obliga a
vender… en el contrato decimos que Pedro comprará el inmueble en tal plazo, tal fecha, con tal precio,
etc., etc., y el otro dice que las condiciones para que Pedro compre pero no se obliga a vender. ¿Vale ese
contrato? ¿Vale la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral? Primera cuestión que plantea el
art. 1554. ¿Por qué? Porque la base del 1554 parece ser una promesa de que ambos se obligan. ¿Pero qué
pasa si uno se obliga a celebrar el contrato definitivo y no el otro?

Durante harto tiempo se dijo que esta promesa unilateral no valía, y no valía porque el art. 1554
establece en el n° 4 dice: “Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban”. Y
aquí resulta que faltarían para que el contrato se celebre no solo las solemnidades, sino el
consentimiento de la otra parte. Luego, no se cumpliría con el requisito 4to del art. 1554.

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 Sin embargo, la doctrina hoy en día está uniforme en el sentido de que vale la promesa unilateral de
celebrar un contrato bilateral, porque ese es un contrato preparatorio distinto, es un contrato preparatorio
especial que se llama CONTRATO DE OPCIÓN. Si yo digo que yo me obligo a comprar, y el otro no
dice que se obliga a vender, en el fondo lo que yo estoy tomando es una opción de comprar. Le estoy
dando una opción a la otra parte de que cuando llegue el momento él verá si acepta o no acepta. Y este
contrato de opción sería otro tipo de contrato preparatorio distinto al de promesa, pero que tendría plena
eficacia jurídica. Porque nada impide a las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad
celebrar esta opción de contrato.

Entonces, es un contrato bilateral, en principio, sin perjuicio que valga la opción. La promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral.

En seguida, es un contrato solemne, porque la ley dice que debe contar por escrito, que la promesa
conste por escrito.

Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;”.

Por escrito. No dice escritura pública, dice por escrito. Por lo tanto, en principio vale el contrato de
promesa sea que se celebre por escritura pública, sea que se celebre por escritura privada.
Pero el problema que se ha presentado en los tribunales: ¿Qué pasa si el contrato prometido es solemne?
Por ejemplo la compraventa de un inmueble. La compraventa de un inmueble es solemne. La promesa
de celebrar una compraventa sobre un inmueble ¿deberá hacerse también por escritura pública, o podrá
hacerse también por escritura privada?

Aquí también ha habido discusión. Hay alguna opinión que dice no, la ley dice por escrito, y no hay
que confundir el contrato prometido con el contrato de promesa. Luego, para el contrato de promesa
aunque el contrato prometido sea solemne, el contrato de promesa no tiene por qué ser de la misma
solemnidad, basta con que sea escrito.

Pero otra opinión sostiene que no es así, porque el n°4 requiere que solo falte la solemnidades que la
ley prescriba, y dice “Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.” Y que el
contrato dice además, tiene que ser eficaz para ello, y solo sería eficaz si se contara con la misma
solemnidad del contrato prometido.

Pero la doctrina más aceptada es que la ley dice por escrito, y no requiere la misma solemnidad que
el contrato prometido.

Ahora, veamos el comienzo del art. 1554:

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 Art. 1154: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; (…)” ¿Qué quiere
decir esto no produce obligación alguna? Quiere decir que la regla general es que en Chile no vale el
contrato de promesa. La regla general es que en Chile no valga el contrato de promesa.
Excepcionalmente vale si se reúnen las 4 condiciones del art. 1554.

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran
las circunstancias siguientes: (…).

Salvo que concurran las circunstancias siguientes… O sea, en principio no vale, a menos que se den
los 4 requisitos del art. 1554. Si no se dan los 4 requisitos, no vale el contrato de promesa, es nulo el
contrato de promesa. Por lo tanto, los cuatro requisitos del art. 1554 son requisitos de la esencia del
contrato.

Cuando se estudió la teoría de los actos jurídicos, habían requisitos de los actos generales: voluntad,
objeto, causa; y los requisitos esenciales particulares o especiales, los que para ciertos contratos la ley
establece. Aquí tenemos requisitos esenciales particulares, los cuatro requisitos del art. 1554 han de
reunirse para que valga el contrato de promesa. De manera que, en principio, no vale el contrato de
promesa.

¿Cuáles son entonces estos cuatro requisitos?

El primero es que la promesa conste por escrito, y ya les dije que la ley no dice que conste por
escritura pública, dice que conste por escrito. Cualquier escrito que este sea, aunque el contrato
prometido pudiera ser solemne. Aunque hay quienes sostienen que si el contrato prometido es solemne,
el contrato de promesa debe de cumplir con la misma solemnidad.

Segundo requisito: “Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces;”. ¿Qué significa esto, que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces? Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes prohíben, que las leyes declaran
nulo. No se está refiriendo que al momento de celebrarse la promesa el contrato prometido todavía no
pueda celebrarse y por eso sea ineficaz por otra razón. El ejemplo típico lo tenemos en lo siguiente:
¿vale el contrato de promesa de una cosa embragada por decreto judicial? Si seguimos a la letra el n° 2
deberíamos decir no vale, porque la ley dice que no vale la compraventa de bienes embargados por
decreto judicial. Pero en realidad no es ese el sentido den n°2, porque evidentemente que se puede
celebrar una promesa sobre un bien embargado por decreto judicial, lo que interesa es que al momento
de que se celebre el contrato de compraventa ya el embargo no exista, me entienden, que se haya alzado.
Pero la promesa permite adelantar ese contrato. Que el contrato prometido no sea aquellos que las leyes
declaran ineficaces está refiriéndose a que el contrato de aquellos que las leyes declaran nulo. Ejemplo:
1796, el contrato entre cónyuges no divorciados. ¿Puede prometerse celebrar con el marido una promesa
de compraventa de un bien respecto de su mujer? No, porque la ley lo declara ineficaz. Ese contrato lo
declara ineficaz. Ahí tenemos un caso de contrato ineficaz.

17/05/2011
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 Como vimos en el concepto de contrato de promesa, se entiende que ésta es generalmente válida si se
reúnen los requisitos del art. 1554 del Código Civil.

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran
las circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito;
2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.

REQUISITOS.

1ª. Que la promesa conste por escrito. La ley no ha exigido instrumento público, sino escrito. Por lo
tanto, cualquier escrito basta para el contrato de promesa, aunque el contrato prometido sea solemne.
Escritura privada es el instrumento donde debe revestirse el consentimiento de las partes.

2ª. La eficacia del contrato prometido. Que el artículo que no produce obligación alguna, salvo que el
contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaz. En otros términos, que el contrato
prometido tenga eficacia ante la ley.

Este requisito ha dado lugar a múltiples problemas, y podríamos comenzar señalado dos grandes
tendencias en la materia:

a) En una interpretación restrictiva, el contrato prometido sería ineficaz si éste fuera nulo al momento
de celebrar la promesa. Es decir, para que valga la promesa es posible o debería ser posible celebrar el
contrato prometido al tiempo en que la promesa se conviene.

Por ejemplo, no podría bajo este concepto celebrarse un contrato de promesa de venta sobre un bien
embargado por decreto judicial, porque la venta del bien embragado por decreto judicial no vale, y por
lo tanto tampoco valdría el contrato de promesa.

Esta forma de entender el contrato tiene el inconveniente de que confunde el contrato de promesa con
el contrato prometido, cuando son dos cosas absolutamente distintas, separadas, independientes, el
contrato de promesa con el contrato prometido. De aquí que haya prevalecido otra tesis;

b) La exigencia de que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara como ineficaces se
está refiriendo a que la promesa no recaiga sobre contratos prohibidos por la ley, entonces se trataría de
contratos que no podrían llegar a celebrarse.

Por ejemplo, el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados o el bien raíz de un pupilo a
su guardador, porque estos contratos son declarados prohibidos por la ley, nunca se podrían celebrar; o
promesas prohibidas, por ejemplo, en la Ley General de Construcciones y Urbanizaciones, el Art. 136:

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 Art. 136 inc. 1. Mientras en una población, apertura de calles, formación de un nuevo barrio, loteo
o subdivisión de un predio, no se hubieren ejecutado todos los trabajos de urbanización que exigen los
dos artículos precedentes y la Ordenanza General, no será lícito al propietario, loteador o urbanizador
de los terrenos correspondientes, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de
compraventa, promesas de venta, reservas de sitios, constituir comunidades o sociedades tendientes a
la formación de nuevas poblaciones o celebrar cualquier clase de actos o contratos que tengan por
finalidad última o inmediata la transferencia del dominio de dichos terrenos.

Esta norma se refiere a la prohibición de celebrar incluso promesas de ventas de sitios en terrenos que
no están urbanizados, y se prohíbe para evitar lo que se llamó en su tiempo los “loteos brujos”, que
consistía en que en un terreno grande el dueño lo dividía en sitios y los vendía pero no estaban
urbanizados, lo cual significaba formar verdaderas poblaciones de emergencia con título, entonces el
legislador quiso evitar esto y señaló que no valen los contratos de ventas de esos sitios, ni siquiera las
promesas de ventas, tiene que estar urbanizada la propiedad para que se pueda vender o prometer vender
esos sitios.

Aquí tenemos un contrato prometido que la ley declara ineficaz, pero refiriéndose a contratos
prohibidos por la ley, y no a contratos que fueran nulos al momento de celebrar la promesa.

CAPACIDAD DE FORMALIDAD HABILITANTE.

En relación con esto, no hay exigencias especiales en razón a la capacidad para celebrar el contrato
de promesa, en consecuencia las partes deberán tener la capacidad normal para contratar, los incapaces
deberán actuar por medio o con la autorización de sus representantes legales y deben cumplirse las
formalidades al instante.

Por ejemplo, en la sociedad conyugal, tratándose de ésta, de la comunidad, para que el marido pueda
prometer venderlo se requiere autorización de la mujer. Esta es una reforma que se introdujo al artículo
1749 del Código Civil. Me explico: el marido en la sociedad conyugal, para vender o enajenar un bien
raíz social, requiere autorización de la mujer. Entonces, ¿qué hacían algunos maridos para burlar esta
necesidad de autorización? en el caso que la mujer no quisiera dar dicha autorización para vender el
bien, se prometía venderlo, y cuando él no cumplía la promesa, entonces lo obligaban a cumplir la
promesa judicialmente y desde ese modo el juez celebraba el contrato de compraventa por él y así se
anulaba la autorización de la mujer para la compraventa de un bien raíz social. Para evitar aquello se
modificó el artículo 1749.

Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los
de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y
a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

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 Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces
sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto
de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si
el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a
la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en
caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u
otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se
opusiere a la donación de los bienes sociales.

PROBLEMA DE LA PROMESA Y LESIÓN ENORME.

También en relación con la eficacia del contrato prometido (Art. 1554 Nº 2) se ha planteado el
problema de la promesa y la lesión enorme: ¿Qué pasa si al tiempo de celebrarse la promesa el precio
convenido implicaría lesión enorme en la compraventa? Como el contrato de promesa es distinto al de
compraventa no hay nulidad de la promesa, pero evidentemente que si se celebra la compraventa
posteriormente con ese precio que significa lesión enorme, será nula la compraventa, pero la promesa
misma no es susceptible de anularse por lesión enorme.

Ahora, ¿Qué pasa con la compraventa si en la promesa se recibe una parte del precio? Por ejemplo, se
dice que se promete vender el inmueble en tantos millones de pesos que se reciben al momento de la
promesa, y después cuando se va a celebrar el contrato de compraventa ha pasado mucho tiempo ¿qué
pasa con este precio recibido? ¿Se considerará que hay o no lesión enorme? Depende: si al tiempo de
celebrarse el contrato prometido, al tiempo de celebrarse la compraventa hay lesión enorme, aunque el
precio se haya recibido con anterioridad cuando no había lesión enorme, la compraventa será nula,
porque para saber si la compraventa es válida o nula por lesión enorme tenemos que colocarnos al
tiempo en que se celebra la compraventa, no al tiempo en que se celebró la promesa de compraventa.

De manera que puede ser que al momento de celebrarse la promesa de compraventa no haya lesión
enorme, pero al tiempo de celebrarse la compraventa sí la haya; para saber si hay lesión enorme nos
atenemos al tiempo en que se celebra el contrato de compraventa y no al tiempo en que se celebró el
contrato de promesa de la compraventa.

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 3ª. Para que valga el contrato de promesa es necesario que la promesa contenga un plazo o condición
que fije la época de la celebración del contrato.

La promesa tiene por objeto la celebración del otro contrato y para que valga es menester que en ella
se fije cuándo se va a celebrar en definitiva el contrato prometido, que contenga un plazo, por ejemplo se
dice que el “contrato prometido se celebrará dentro de seis meses”.

Se ha discutido la naturaleza de este plazo: ¿Es plazo suspensivo o resolutorio? Si el plazo fuera
resolutorio, significaría que al cabo de los seis meses, si no se ha celebrado la promesa de compraventa,
ésta caduca, ya no podría celebrarse el contrato prometido, en este caso el de compraventa.

Por esto, se ha entendido por la doctrina y la jurisprudencia uniforme que el plazo en materia de
compraventa es suspensivo, vale decir, si decimos que el contrato prometido se celebrará dentro de seis
meses, si a los seis meses no se ha celebrado, surge el derecho para el contratante cumplidor a exigir el
cumplimiento de la promesa. La promesa es exigible a partir del vencimiento del plazo. Mientras que si
el plazo fuera resolutorio nos encontraríamos con un inconveniente, pues mientras el plazo esté
pendiente no hay posibilidad de exigir el cumplimiento, porque todavía está pendiente, y una vez que el
plazo venza, ya no podría celebrarse la promesa pues ésta habría caducado. Entonces la idea es de fijar
el tiempo en que se celebrará el contrato prometido y eso se hace mediante un plazo suspensivo y no un
plazo resolutorio.

También se ha planteado el problema con la condición, por ejemplo, se promete vender un

departamento de tal edificio, y se dice que el contrato de compraventa se celebrará cuando se otorgue la
recepción municipal por la Dirección de Obras Municipales. El problema que se ha generado aquí es
saber si vale la condición indeterminada o si solo valen las condiciones determinadas.

Al respecto, existen dos grandes doctrinas: las que sostienen que sirven las condiciones
indeterminadas, y las que sostienen que no sirve porque la condición tiene que fijar la época de
celebración del contrato prometido, o sea, tiene que ser una condición determinada.

Nosotros vimos al tratar la condición en qué consiste cada una de ellas: condición Indeterminada es
aquella que no se sabe cuándo se va a cumplir, no hay fijada la época de cuándo se vaya a cumplir y
condición determinada es aquella que se sabe cuándo debe cumplirse, por ejemplo, si dijéramos que se
promete vender un departamento en tal edificio en construcción y la compraventa se celebrará cuando la
Dirección de Obras Municipales reciba el edificio, lo cual no podrá pasar del 31 de Diciembre de este
año. Aquí tendríamos una condición unida a un plazo y por lo tanto es una condición determinada pues
se sabe cuándo se va a cumplir totalmente la condición.

No cabe duda que una condición determinada cumple con el requisito de fijar el plazo o la época de
celebración del contrato prometido. Pero, ¿Qué ocurre con una condición indeterminada? Si decimos
“cuando se reciba el edificio por la Municipalidad y punto”, ¿Cuánto tiempo tenemos que esperar? La
mayoría de la doctrina se ha inclinado por decir que en este caso no se cumple con el requisito señalado
por la ley si se fija una condición indeterminada, porque el Código habla de “un plazo o condición que

42
fije la época de la celebración del contrato prometido” y una condición indeterminada no fija ninguna
época.

Sin embargo, otro sector de la doctrina entiende que en Chile no hay condiciones indeterminadas, y
que se sostiene que hay un plazo establecido en la ley para que caduque la condición, el cual sería de 10
años según algunos o de 5 años según otros, pero que habría siempre un plazo fijado.

Recordemos que en el mensaje del Código Civil se encuentra una regla según la cual se prohíbe la
constitución de dos o más usufructos sucesivos, la cual determina el plazo dentro del cual debe
cumplirse la condición. Entonces teníamos la controversia de cuál era ese plazo, aunque hay quienes
sostienen que aún la condición indeterminada tiene un plazo, que es el plazo más largo de prescripción
para que se extinga. De manera que la condición indeterminada también serviría.

4ª. Se exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Tampoco este requisito ha estado exento de controversias:

a) Una interpretación rigurosa sostiene que esto significa que el contrato prometido tiene que
contenerse en todos sus requisitos dentro de la promesa, de tal manera que si se tratara de una promesa
de compraventa tendría que incluirse todo el tenor de la compraventa que se va a celebrar, por ejemplo
“se promete celebrar el siguiente contrato de compraventa” y luego se anotan todas sus cláusulas, de
manera que cuando llegue el momento de celebrase el contrato de compraventa prometido, solo sea
necesario cumplir con la solemnidad, por ejemplo la escritura pública, y sería la única manera de
entender este requisito.

b) La doctrina y jurisprudencia mayoritaria no entiende así este requisito y sostiene que sería absurdo,
que sería confundir el contrato de promesa con el contrato prometido. Y en realidad, lo que la ley quiere
decir es que se especifique el contrato, o sea, que se señale cuál es la especie de contrato, que se
tipifique el contrato prometido. En otros términos, que se contengan en la promesa los elementos
esenciales del contrato prometido. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de un bien raíz, que se
individualice el bien raíz, que se señale el precio de la compraventa. Pero los requisitos de la naturaleza
y los requisitos accidentales pueden no estar contenidos en el contrato de promesa con tal que se
contengan en el contrato prometido cuando éste se celebre, pero para que valga la promesa no es
necesario que se contenga todo el contrato prometido cabalmente.

Respecto de inmuebles, se ha discutido si para individualizarlos hay que hacerlo con sus deslindes, y
la conclusión es que no es necesario, los deslindes serán necesarios en la compraventa misma, pero la
promesa vale con que se señale la dirección, la ubicación del inmueble, no es necesario que se señalen
todos los requisitos del inmueble para que se especifique el contrato prometido.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

Surge la obligación de celebrar el contrato prometido. El artículo 1554 señala que cumplidos estos
requisitos, tendrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente, o sea, el artículo 1553, que trata de las
obligaciones de hacer.

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 Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor,
junto+con+la+indemnización+de+la+mora,+cualquiera+de+estas+tres+cosas,+a+elección+suya:
++1ªiQue+se+apremie+al+deudor+para+la+ejecución+del+hecho+convenido;
2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

- Lo que surge del contrato de promesa es una obligación de hacer, que consiste en celebrar el
contrato prometido.

- Esta obligación de hacer es una obligación mueble, puesto que el artículo 581 del Código señala
que los hechos que se deben se reputan muebles.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan

muebles.OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO
La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la
inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.

- Es una obligación indivisible. Si son varios los promitentes, todos ellos deben concurrir y exigir
conjuntamente el otorgamiento del contrato definitivo.

- Es transmisible, de manera que si no se cumple el contrato porque muere, tendrán que cumplirlo
sus herederos.

- La obligación puede cederse, el crédito de contrato prometido se puede ceder.

- Es prescriptible, prescribe la obligación de celebrar el contrato definitivo como todas las

obligaciones; 5 años, para la prescripción extintiva ordinaria, y en 3 años la ejecutiva.

Que surja la obligación de celebrar el contrato prometido significa que las partes quedan obligadas a
celebrar el contrato que prometieron. Por ejemplo, si prometieron vender, surge la obligación de celebrar
el contrato de compraventa.

Si una de las partes no cumple, si no quiere celebrar el contrato prometido, tiene lugar lo prevenido
en el artículo 1553 para las obligaciones de hacer, es decir, se le da una opción al contratante cumplidor,
de las tres opciones nos quedan dos en realidad:

1) Que el contrato se cumpla por un tercero a expensas del deudor. Ese tercero sería el juez, si el
contrato lo celebra el juez en representación legal del contratante incumplidor. Por ejemplo, yo estoy
dispuesto a celebrar el contrato de compraventa y el promitente vendedor no me quiere vender.
Entonces yo recurro al juez, demando el cumplimiento del contrato, y el contrato de promesa lo
celebrará el juez en representación del promitente vendedor, él el que me vende a mí en representación
del vendedor y yo compro en ese contrato forzado.

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 2) El contratante cumplidor tiene la opción de demandar directamente la indemnización de perjuicios.
Recordemos que acá se puede pedir la indemnización de perjuicios directamente, sin necesidad de tener
que pedir cumplimento o resolución por indemnización.

La promesa no tiene efectos reales. Esto significa que el contrato de promesa solo obliga a celebrar el
contrato prometido, pero no significa ella una enajenación de la cosa, por el hecho de prometerse vender
una cosa, no hay un efecto real, no hay una enajenación de la cosa.

¿Se pueden celebrar contratos anexos a la promesa? ¿Puede estipularse la promesa junto con otro
contrato? Nada lo impide, las partes pueden celebrarlo. De hecho, hay un contrato innominado en que
es usual celebrar otro contrato junto a la promesa. Es el contrato de Leasing, el cual se realiza
normalmente como un contrato de arrendamiento con uno de promesa y consiste en que una empresa de
leasing le entrega a una persona, por ejemplo, un camión en arrendamiento y al término de éste, la
persona podría comprar el camión si lo quiere.

Se dice que el contrato de leasing surgió después de la Segunda Guerra Mundial en Estados Unidos,
cuando una persona se adjudicó un contrato para hacer los uniformes del ejército norteamericano y debía
comprar las maquinarias necesarias para ello, pero podía ocurrir que después no se adjudicara más
contratos y se quedara con las máquinas, entonces, para solucionar este problema, se creó la fórmula de
tomar en arrendamiento las maquinarias, y al término del arrendamiento, si le convenía, tener la
posibilidad de comprarlas.

Entonces, se analiza como un contrato de arrendamiento unido a un contrato de promesa de

compraventa, y ahí tenemos el caso típico de un contrato de promesa que se une a otro distinto como es
el contrato de arrendamiento. No hay ningún inconveniente de que así se pueda celebrar, y de hecho hoy
día se celebra con frecuencia. Es común que así sea, generalmente con productos de rápida
obsolescencia, por ejemplo, con equipos computacionales, en que es preferible tomarlos en arriendo con
opción de compra y al final veo si conviene o no comprarlo. Además, existe una ventaja para efectos del
impuesto a la renta, puesto que la renta de arrendamiento se estima como un gasto para la empresa, lo
cual hace disminuir la renta sobre la cual se va a aplicar el impuesto.

Para finalizar, podríamos redactar un contrato de promesa de la siguiente manera:

“En Concepción a 17 de mayo de 2011 comparecen don Juan Pérez y don Carlos González y vienen
en celebrar el siguiente contrato:
Primero: Don Juan Pérez es dueño de un inmueble ubicado en Concepción en tal calle y está
inscrito a su nombre en el registro de propiedad con tal foja en tal lugar del registro de propiedad del
2009.
Segundo: Por este acto don Juan Pérez promete vender a don Carlos González, quien promete
comprar, el inmueble individualizado en la cláusula precedente en las siguientes condiciones.
Tercer: El precio de la compraventa será de cincuenta millones de pesos, que se pagarán al contado
al momento de celebrarse el contrato de compraventa.
Cuarto: El contrato de compraventa se celebrará en seis meses más, o se celebrará a más tardar el
30 de diciembre de 2011.

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 Quinto: El bien se entregará en el estado en que se encuentre, respondiendo el deudor de la evicción
conforme a la ley, libre de ocupantes, sin arrendatarios y libre de todo embargo, prohibición o
hipoteca que sobre él exista.”

Ahí tenemos especificado el contrato con, todas sus características y requisitos. Recordemos que al
comienzo dice “don Juan Pérez quien promete vender a don Carlos González, quien promete comprar”,
porque si decimos “que don Juan Pérez promete vender y don Carlos González acepta”, estaríamos en
presencia de un contrato de opción, pues hay una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, en
que solo una parte promete y la otra asiente, pero no promete. Si bien este contrato vale según la
doctrina actual, no hay que confundir el contrato prometido con el contrato de promesa.
18/05/2011
2.- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

A pesar de que es el más usual de todos los contratos de ninguna manera puede afirmarse que sea de
los más antiguos en la historia del derecho puesto que para la existencia del contrato de compraventa se
requiere que haya participación de dinero. Antes de que apareciera la noción de dinero el contrato usual
era el de permuta, el trueque y para ser reemplazado por la compraventa se requirió el aparecimiento del
dinero.

Define el contrato de compraventa el art. 1793 del Código Civil.

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida, se llama precio.

Notamos en esta definición que en la compraventa una parte se obliga a dar una cosa y la otra se
obliga a entregar dinero. No es un contrato en que una de las partes da a la otra una cosa y la otra lo paga
en dinero porque si así fuera significaría que la compraventa tiene un carácter real y no es así; entre
nosotros recordemos que la compraventa no es más que un título traslaticio de dominio que requiere,
para que el dominio sea transferido, la ocurrencia del modo de transferir que es la tradición por eso el
articulo dice “se obliga a dar…” y “la otra se obliga a pagarle en dinero”, aunque el pago no se haga en
dinero porque las partes más tarde podrán convenir una dación en pago en que se entregue una cosa por
ejemplo por dinero. Para que haya compraventa basta con que haya obligación de entregar y obligación
de pagar en dinero.

Agrega el art. 1794 del Código Civil:

Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si
la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.

Si el contrato consiste en dar una parte en dinero y la otra en cosa hay que ver si consiste este
contrato en venta o permuta. Si el precio que se paga en dinero es mayor que el valor que la cosa que se
entrega entonces es compraventa, pero si la cosa vale más que el dinero que se entrega entonces hay
permuta.
Por lo demás, no tiene mucha importancia determinar si se trata de una compraventa o si se trata de
permuta, porque los efectos de ambos contratos son los mismos, la compraventa y la permuta tienen los

46
mismos efectos y el profesor diría que la misma reglamentación, la prueba está en el art. 1900 del
Código Civil.

Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo

que no se oponga a la naturaleza de este contrato

El Código Civil ha aprovechado aquí a la compraventa para aplicar a un contrato especial las reglas
generales que se han dado en materia de obligación. Por eso nos vamos encontrar aquí con normas que
ya conocemos pero ya aplicadas especialmente al contrato de compraventa.

La compraventa es un contrato bilateral, oneroso y normalmente conmutativo. ¿Por qué normalmente

conmutativo? Porque pudiera ser también un contrato aleatorio. En efecto, puede tratarse de una
compraventa de cosa futura, que se espera que existan y sujeta al aleas.

Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca
que se compró la suerte.

Por ejemplo, si yo vendo la cosecha de trigo próxima a $15.000 el quintal, tenemos una compraventa
hecha bajo una condición de que exista trigo, de manera que si no existe trigo no hay compraventa. Pero
si digo que vendo la cosecha próxima en $2.000.000, entonces resulta que es un contrato aleatorio
porque está sujeto la cantidad de trigo a lo que se coseche, si se cosecha mucho habrá sido un buen
negocio para el comprador y si se cosecha poco o nada habrá sido un pésimo negocio. De manera que
ahí hay un problema de alias y no será un contrato conmutativo.

En seguida, es un contrato principal.

Es un contrato normalmente consensual. En efecto, de acuerdo al art. 1801 del Código Civil:

Art. 1801 inciso 1°. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en
el precio; salvas las excepciones siguientes.

Nos basta con que haya acuerdo de las partes en la cosa y el precio para que haya contrato, lo que
revela que es un contrato consensual. Excepcionalmente, sin embargo, es solemne: la venta de bienes
raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria porque el art. 1801 inciso 2° dice lo
siguiente:

Art. 1801 inc. 2°. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

De manera que la venta de bienes raíces, la constitución de una servidumbre, de un censo o la venta
de una sucesión hereditaria requiere de escritura pública.
Pero se trata de la venta de bienes raíces por naturaleza, porque la venta de bienes raíces por accesión
o adherencia no están sujetos a esta regla porque desde el momento que se venden separados de la cosa a
la que están adheridos se entiende que se separa de ellos y, por lo tanto, se reputa como si fuera cosa
mueble según el art. 1801 inciso final.

47
 Art. 1801 inciso final. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

Como todo contrato la compraventa requiere de capacidad, la capacidad normal para celebrar un
contrato. Lo que nos interesa no es recordar que como todo contrato requiere que las partes sean capaces
sino que señalar reglas especiales de capacidad que se contienen para el contrato de compraventa. El art.
1795 del Código Civil contiene la regla general, que repite la regla general del art. 1496 del mismo
Código.

Art. 1795. Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles
para celebrarlo o para celebrar todo contrato.

Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

Ahora bien, hay incapacidades especiales para celebrar el contrato de compraventa. Así pues, el art.
1796 del Código Civil dice que no se puede celebrar compraventa entre los cónyuges no separados
judicialmente.

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

Antes la disposición decía: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente”, pero hoy día los divorciados no son cónyuges por ende pueden comprar y vender entre
sí, pero si están separados judicialmente implica una vida separada aunque permanecen siendo cónyuges
por lo tanto es nulo el contrato entre cónyuges no separados judicialmente; y entre padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad, el hijo no emancipado. Estas compraventas no valen porque con la relación
de parentesco tan estrecha que existe entre estas personas la ley teme que el contrato de compraventa se
use para perjudicar a terceros que pudieran tener interés en los bienes y por lo tanto lo protege.
La sanción de esta nulidad es la nulidad absoluta porque se trata de una norma prohibitiva, se prohíbe el
contrato, nunca se puede celebrar el contrato entre cónyuges no separados judicialmente ni entre padre o
madre y el hijo de familia, no se pueden celebrar NUNCA.

También prohíbe la ley el contrato de venta (art. 1797 del Código Civil).

Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.

Tenemos una norma prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta pero esta incapacidad se aplica
solo al contrato de venta. Los administradores de establecimientos públicos no pueden vender los bienes
que administran salvo autorización expresa.

Incapacidad para comprar (art. 1798 del Código Civil).

48
 Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan
por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.

De manera que el abogado que defiende por ejemplo al ejecutado en un juicio ejecutivo y que ve por
ejemplo que va a salir a remate a buen precio uno de los bienes de su defendido no puede ese abogado
comprarlas, aunque se vendan en pública subasta porque la ley se lo prohíbe. Prohibición sujeta también,
desde luego, a la nulidad absoluta.

La ley dice “en cuyo litigio han intervenido” por tanto no se requiere que estén actualmente
interviniendo, sino que basta que hayan intervenido en el litigio y que a consecuencia de ese litigio se
vendan bienes de determinadas personas para que el juez, procuradores, abogados y escribanos no
pueden comprar esos bienes.

Incapacidad de compra también para tutores y curadores (art. 1799). No pueden comprar bienes del
pupilo sino de acuerdo a las normas que establece el código a propósito de la administración de los
tutores y curadores en particular el art. 412 inciso 2°, pero ni aun de este modo podrá el tutor comprar
bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo y se extiende esta prohibición a su ascendiente y
descendiente.

Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos,
sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores.

Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el
tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o
de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio,
podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no
están implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.

No puede comprar bienes raíces del pupilo, y para comprar bienes muebles del pupilo necesita de la
autorización de los otros tutores o curadores o por el juez en subsidio.

*Anotar al margen de art. 412 del Código Civil el art. 1799, sobre incapacidad para comprar de tutores y
curadores.

Por último, el art. 1800 del Código Civil establece que:

Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a
la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo
dispuesto en el artículo 2144.

¿Qué dice el art. 2144 del Código Civil?

49
 Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar,
si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Esas son las normas especiales de capacidad que establece el Código Civil en materia de
compraventa.

En cuanto a las formas de contrato, ya dijimos recién que el contrato de compraventa es por regla
general consensual y solemne en el caso de la venta de bienes raíces, servidumbre, censo y sucesión
hereditaria porque en este caso se requiere de escritura pública.

Las partes pueden convenir otras formalidades para el contrato. En ese caso si se establecen
solemnidades convencionales la sanción al no cumplimiento no es la nulidad sino la acción resolutoria
que se confiere a la parte cumplidora según el art. 1802 del Código Civil.

Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inciso 2° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o
privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.

¿Cuáles son los requisitos esenciales del contrato aparte del consentimiento? La existencia del precio
y la existencia de la cosa vendida.

En cuanto al precio: El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes, puede que este
determinado específicamente en el contrato o puede que este contenga las indicaciones que permita
fijarlos. Por ejemplo, el contrato dice a $10.000 el precio del quintal, ¿cuál es el precio final? La
multiplicación del número de quintales por el precio de cada uno.

Sin embargo, podría señalarse cuando se vende una cosa fungible que se vende al precio corriente de
plaza, en ese caso el precio no está determinado por las partes pero se entiende que es el precio corriente
que rige en una plaza determinada en el día de la entrega de la cosa según el art. 1808 inciso final. Por
ejemplo se venden tantos animales al precio corriente de plaza, al pecio que está rigiendo hoy en el lugar
donde hay una feria se le aplicara.

Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a
menos de expresarse otra cosa.

Podría también dejarse la determinación del precio en manos de un tercero; pero lo que no puede es
dejarse el precio liberado a la determinación de una de las partes, si una de las partes es la que va a
determinar el precio no hay compraventa. Art. 1809 del código civil.

Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo

determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en
caso de no convenirse, no habrá venta.

50
 No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

El precio ha de pactarse siempre en dinero. Poco importa que se pague o no en dinero, las partes
pueden convenir una dación en pago al momento al momento de la obligación de pagar el precio y no
pagar este sino que pagar con otra cosa pero hay que pactarlo en dinero.

(Alumno: Profesor en relación al establecimiento del precio que no puede ser por una de las partes, que
pasa en el caso de la venta de las casas por parte de una inmobiliaria cuando ella si establece el precio y
la persona tiene que ver si lo compra o no.

Profesor: si pero el precio tiene que ser fijado de común acuerdo, toda persona que vende dice a que
precio vende, en un auto nuevo no tanto, si usted va a comprar un auto nuevo la empresa que se lo vende
se lo vende a seis millones de pesos pero el precio no está fijado por ella solamente porque usted tiene
que aceptar, el contrato se forma una vez que los dos convienen sobre la cosa y el precio, lo que la ley
no quiere es que se diga que se vende un auto y que el precio será el que fije el comprador o el precio
será el que fije el vendedor, pero siempre que yo compro, alguna de las partes propone el precio lo que
pasa es que hay un acuerdo en el contrato de cuál es el precio, en que ambas partes acordaron celebrar el
contrato, para todo bien, cuando voy a comprar un lápiz ¿Cuánto vale? Es lo primero que yo pregunto y
me dirán vale tanto ahí veré si lo compro o no lo compro pero desde el momento en que yo lo compro el
precio está fijado de común acuerdo)

En cuanto a la cosa vendida: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya
enajenación no esté prohibida por ley (art. 1810). Recordemos que el art. 1810 del Código, a propósito
de materia de obligaciones tratando de objeto ilícito, es materia de acto jurídico. De aquí resultaba, por
ejemplo, que no pueden vender cosas embargadas por decreto judicial, porque las cosas embargadas por
decreto judicial no pueden enajenarse por el art. 1464 y esa regla se aplica a la compraventa por
mandato del art. 1810; pero si no hay prohibición legal para vender una cosa, se puede vender o comprar
en general cualquier cosa, lo que no puede hacerse es vender todos los bienes presentes o futuros que
tenga una persona. No vale la venta de la universalidad de los bienes que componen el patrimonio de
una persona, porque el patrimonio es un atributo de la persona y, por lo tanto, sería nula la venta de
todas las cosas que yo tenga o llegue a tener, pero bien todas las cosas que tengo si las individualizo.

Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el
total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen
por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no
comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda
estipulación contraria es nula.
La ley no permite, entonces, que una persona se desprenda de su patrimonio, de su aptitud para llegar
a tener bienes por eso no vale la venta de todo lo que tengo o de lo que legue a tener, ahora, si la cosa es
común a varias personas cada uno puede vender su cuota

Art. 1812. Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso entre las cuales no intervenga
contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras.

51
 Por ejemplo, tres personas heredaron un inmueble los hijos de fulano de tal son herederos de tal
inmueble en un tercio cada uno, cualquiera de ellos puede vender su cuota en el inmueble su tercio en el
inmueble aunque los otros no quieran, pero la ley les permite vender la cuota que tiene en el inmueble.

En cuanto a las cosas futuras, ya comentamos la regla del art. 1813, la venta de cosa futura puede ser
condicional o puede ser aleatoria, condicional si se vende bajo la condición de que exista y aleatoria si
se venden con un precio interviniendo el azar, de cuánto va a ser lo que se va a vender en definitiva.

Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca
que se compró la suerte.

En seguida, la cosa ha de existir al tiempo del contrato, la cosa en principio va a existir salvo la venta
de cosa futura, pero si la cosa se supone existente y no existe, no produce efecto alguno dice el art. 1814.

Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no
existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe.

Por último, la ley indica tratándose de la compraventa que vale la venta de cosa ajena, pero no vale la
compra de cosa propia, si yo ya soy dueño de una cosa no puedo comprarla, la regla parece de mas, sería
un absurdo que yo comprara lo que ya es mío, pero la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo (art. 1815).

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Esta es una regla central de nuestro Código Civil, entre nosotros, como la compraventa es título
translaticio de dominio, por la pura compraventa no se transfiere el dominio de una cosa, puede venderse
una cosa ajena, porque esta venta de cosa ajena le va a ser inoponible al dueño de la cosa, y si
efectivamente se entrega la cosa al comprador el dueño de ella podrá reivindicarla pero el comprador de
ella podría llegar a adquirirla por prescripción adquisitiva, pero la adquiere por la prescripción pero no
por el contrato de compraventa porque el contrato no es translaticio de dominio. Esa son entonces las
reglas generales sobre formación de contrato que establece el Código Civil.
Venta de una misma cosa a dos o más personas por distinta…

Alumno: Profesor ¿y si yo vendo una casa a una persona jurídica, de la cual yo soy el director o
presidente de la persona jurídica? Profesor: ¿Si usted vende su casa? Perfectamente puede venderla a
una persona jurídica de la que usted es socio, no hay ningún problema incluso podría usted celebrar un
autocontrato si es que representa también a la persona jurídica, y usted mismo vender su casa a la
persona jurídica y aceptar por la persona jurídica no hay ningún inconveniente, es un autocontrato y

52
vimos que por regla general autocontrato vale salvo que haya oposición de intereses o el autocontrato en
materia judicial o que esté prohibido por la ley.

La ley trata ahora de los efectos inmediatos del contrato de compraventa, trata de varias situaciones:

Primero, venta de una misma cosa a dos personas por compraventas distintas. Por ejemplo, vendo mi
auto a Juan y le vendo mi auto también a Pedro. ¿Qué ocurre en ese caso? El art. 1817 del Código Civil
dice que si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado
en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero
será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá. Prevalecerá la
compraventa más antigua, regla importante porque ha tenido aplicación práctica, ahora si se vendió una
cosa ajena y el dueño ratifica la venta, le confiere derechos al comprador desde su fecha, si se vende una
cosa ajena y el dueño de la cosa después ratifica la venta, “estoy de acuerdo con que se haya vendido mi
casa…” en ese caso el contrato produce sus efectos desde el momento en que se celebró (art. 1818).

Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los
derechos de tal desde la fecha de la venta.

Efectos que produce el contrato de compraventa.

Son las obligaciones reciprocas entre las partes y que obligaciones produce el contrato.

El contrato de compraventa produce obligaciones distintas para el comprador y obligaciones para el

vendedor.

En cuanto a las obligaciones del vendedor, las obligaciones del vendedor dice el art. 1824, son dos,
pueden haber más obligaciones que las leyes hayan previsto, pero las obligaciones que naturalmente
surgen del contrato son dos: la obligación de la entrega o tradición de la cosa y el saneamiento de la cosa
vendida.

En cuanto a la obligación de hacer la tradición, ésta se sujeta a las reglas dadas el Título VI del Libro
Segundo, a las normas sobre la tradición a propósito de los bienes, pero aquí ha surgido una controversia
que es tradicional en nuestro Derecho, ¿en qué consiste verdaderamente la obligación del vendedor? La
ley dice en la entrega o tradición, pero el problema es el siguiente ¿forma parte de la obligación del
vendedor que el comprador quede en calidad de dueño? ¿La obligación de entrega o tradición significa
que el comprador tiene que hacerse dueño de la cosa?

¿Qué sucede si el vendedor no es dueño? Si el vendedor no es dueño, el comprador no adquiere el

dominio de acuerdo a las normas de los títulos translaticios, nadie puede transferir más derechos de los
que tiene. Luego, si el vendedor no es dueño, el comprador no se hace dueño. ¿Habrá cumplido el
vendedor con su obligación de entrega o tradición en este caso?

La doctrina tradicional que defendía don Arturo Alessandri dice que sí, que la obligación del
vendedor no consiste en dejar en calidad de dueño al comprador, sino que la obligación del vendedor es
la de solo poner al comprador en posesión de la cosa aunque no se haga dueño de ella y la explicación o
el argumento fundamental que el da es que la venta de cosa ajena vale, y si vale la venta de cosa ajena

53
quiere decir entonces que el vendedor entrega la cosa y si la cosa no es de él cumplió con la entrega y el
comprador ¿en que calidad queda cuando el vendedor no es dueño? Queda en calidad de poseedor, habrá
cumplido con su obligación el vendedor, pero otra posición que parece ser la que tiene más aceptación
en los tiempos actuales es que una cosa es que la venta de cosa ajena valga y otra cosa es en qué consiste
la obligación del vendedor, cuando uno compra, compra con la intención de hacerse dueño, si alguien va
a comprar algo y se le dijera mire señor basta con que usted quede en calidad de poseedor y no tienen
por qué transferirle el dominio ¿qué haría el comprador? No compra, el comprador cuando compra
quiere hacerse dueño de la cosa y compra, y por lo tanto la obligación del vendedor consiste en
entregarle el dominio de la cosa, la prueba está que más adelante vamos a ver que el vendedor tiene la
obligación de saneamiento y la obligación de saneamiento comprende dos obligaciones una de ellas es
amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de cosa vendida dice el art 1837 o sea el
vendedor tiene la obligación de amparar al comprador en que el comprador adquiera el dominio si hay
obligación de saneamiento quiere decir entonces que la obligación que tenía el vendedor era la de dejar
al comprador en calidad de dueño,

¿Qué ocurre si el vendedor no era dueño? Si el comprador no adquiere el dominio la venta es válida,
pero el comprador podría sostener de que él puede pedir la acción resolutoria del contrato, porque no le
han cumplido con la obligación prevista en la ley, mientras que en la doctrina de Alessandri existía pura
posesión y no calidad de dueño, el comprador no puede optar por la acción resolutoria porque por lo
tanto se habría cumplido eficazmente y tendría que esperar que pase el tiempo de prescripción para
hacerse dueño de la cosa, en la otra doctrina se sostiene que la obligación es la de dejar en calidad de
dueño al comprador y si el comprador no queda en calidad de dueño querría decir que no se ha cumplido
con la obligación de entregar y si no se ha cumplido con la obligación de entregar entonces querría decir
de que el vendedor queda sujeto a la acción resolutoria que podría intentar el comprador, ¿Por qué?
Porque en la compraventa va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse la acción resolutoria
tácita del art 1489 que el código repite más adelante en el art 1873

Entonces, hay esta doble posición en materia de cuál sea la obligación que verdaderamente tiene el
vendedor.

Obligación de entrega o tradición.

Como se hace la entrega o tradición de la cosa, depende, ya sabemos, según si es cosa mueble o cosa
inmueble, la tradición de una cosa mueble se hace mediante la entrega material en todas las formas que
establece el art 684, sea la entrega verdadera o efectiva, sea las distintas formas de tradición simbólica,
en cuanto a la tradición de cosa inmueble, se hace mediante la inscripción del título en el registro
conservatorio de bienes raíces, lo cual no supone que el vendedor cumpla con su obligación solo con la
inscripción también el vendedor en un inmueble tiene que hacer la entrega material del inmueble, no
basta con que hiciera la pura inscripción la pura tradición mediante inscripción ¿bueno y la cosa misma?
¿ cuando entro a la casa? por ejemplo podría decir el comprador, a mi me interesa que me entreguen
materialmente también la casa de manera que en cuanto a los bienes raíces la obligación se cumple con
la inscripción y también con la entrega material de la misma.

Los costos de la entrega.

El art. 1825 dice que al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en
disposición de entregarla, o sea los costos de la entrega los paga el vendedor, pero el transporte de la

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cosa después de entregada le corresponde al comprador, el ya compro la cosa luego el vera como la
transporta al lugar que él quiera, yo compro un automóvil le compro por ejemplo a una empresa que
vende automóviles, a autofrance, le compro un Toyota, los costos de traer el auto hasta concepción para
entregármelo corresponden al vendedor a autofrance, pero una vez que me lo entregaron, el costo de
llevármelo a mi casa lo pago yo, es costo del comprador, 1825. ¿Cuándo hay que entregar la cosa? en
principio hay que entregarla tan pronto se celebra el contrato, porque el contrato de compraventa
normalmente es un contrato de ejecución instantánea, a menos que se hubiere pactado plazo para la
entrega, pero el principio es que el vendedor entrega la cosa inmediatamente después del contrato o en
la época fijada en el contrato. ¿Qué ocurre si el vendedor no entrega la cosa?

¿Qué ocurre si el vendedor no entrega la cosa oportunamente? ¿Si no la entrega y se constituye en mora?
En ese caso el comprador goza de la condición resolutoria tacita. Podrá a arbitrio dice el artículo 1826
inciso segundo “perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.” Vale decir si el vendedor no entrega, el
comprador puede elegir entre la entrega más la indemnización de perjuicios o bien intentar la resolución
del contrato también con indemnización de perjuicios, siempre y cuando él esté dispuesto a pagar por la
cosa, porque si el no paga tenemos entonces la excepción del contrato no cumplido del artículo 1552.
Este artículo 1826 está repitiendo reglas que ya conocemos en materia de obligaciones.

Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato
o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio
perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los
perjuicios según las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha
estipulado pagar a plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo
que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque
se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.

Si el comprador se constituye en mora de recibir, mora del acreedor. Él tenía que recibir la cosa al
tiempo del contrato y no la recibió. Tiene en este caso que pagarle al vendedor los costos de la
mantención de la cosa y el vendedor queda liberado de la obligación de custodia de la cosa y se hace
responsable solo de dolo o culpa grave dice el artículo 1827.
Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del
cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.

¿Qué debe entregar? Lo que está previsto en el contrato. Ver art. 1828 del Código Civil.

Art. 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.

El código nos da algunas reglas para precisar algunas situaciones. Aplica por ejemplo el principio de
lo accesorio, de cuando se vende lo principal se entiende también vendido lo accesorio, no lo dice así
pero por los ejemplos que nos da es esa la regla que se aplica (art. 1829).

55
 Art. 1829. La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva
en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo.
Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los
artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.

Si vendo un fundo no tengo porque decir “los bosques…” porque si vendo el bosque se entiende
naturalmente que, salvo pacto en contrario, que están comprendidos los bienes que por accesión o por
destinación se entienden pertenecerles conforme al art. 570 del Código Civil.

El Código Civil trata de la venta de un predio rustico y dice que esta puede hacerse en relación a su
cabida o como una especie o cuerpo cierto.
19/05/2011
VENTA DE PREDIOS RÚSTICOS.

Los predios pueden ser urbanos o rústicos. Para calificarlos así no se atiende a su ubicación, sino al
destino que tengan; si el predio está destinado al cultivo agrícola, a la explotación de la tierra, se
denomina predio rustico; si el predio está destinado a edificios, almacenes, bodegas, se llama predio
urbano.

Los arts. 1831 al 1834 del Código Civil se refieren a los predios rústicos.

Art. 1831 inciso 1°. Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie
o cuerpo cierto.

De manera que un predio rústico puede venderse de dos formas. Cuando el predio se vende como
especie o cuerpo cierto, se vende en el estado en que se encontraba al momento del contrato, es decir, se
vende como la individualidad que se designa en el contrato, con sus características y en el estado en que
se encuentra.

Con todo, también puede venderse un predio en relación a su cabida, esto es, en relación a su
extensión; por ejemplo, se vende un predio de 300 hectáreas. De acuerdo al inciso final del art. 1831, la
regla general es que un predio se venda como especie o cuerpo cierto y, excepcionalmente, en relación a
su cabida. En efecto, un predio se vende con relación a su cabida o se entiende que se vende con relación
a su cabida siempre que la cabida se exprese en el contrato, o sea, cuando la cabida es el motivo esencial
o determinante que induce al contrato. Luego, será la extensión del predio lo que lleva al comprador y al
vendedor a convenir en el contrato.

Art. 1831, incisos 2° y siguientes. Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa
de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el
precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número
de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.

56
 Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de
diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y
la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.
En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto.

Es indiferente, expresa el art. 1831, que se exprese un precio total. A modo de ejemplo, un predio de
500 hectáreas se venderá en $40.000.000; o que se exprese un precio en relación a la cabida: por
ejemplo, un predio de 500 hectáreas a razón de $1.000.000 la hectárea. Además, en atención al inciso 4°
de la norma en comentario, multiplicando la cabida por los precios individuales se sabe cuál es el precio
total.

Ahora bien, cuando se vende un predio con relación a su cabida, lo normal que puede ocurrir es que
se entregue la cabida que se había convenido y, en ese caso, no hay ningún problema. Sin embargo,
puede ocurrir que la cabida que se entregue no sea exactamente la que se convino en el contrato.
Entonces, el Código Civil hace en este tópico una diferencia entre la cabida real y la cabida declarada en
el contrato y, en este caso, aplica una regla matemática para el precio. Ver art. 1832 del Código Civil.

Art. 1832. Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida
declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la
cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso
podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si
desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le
fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el
precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa,
podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los
términos del precedente inciso.

Se observa que el Código Civil fija una regla matemática para este caso. Por ejemplo, se venden 100
hectáreas a $1.000.000 cada una, por lo que el precio sería igual a $100.000.000. No obstante, resulta
que la cabida real del predio es de 103 hectáreas; esto quiere decir que la cabida real es mayor que la
cabida declarada. Desde luego, hay un exceso de 3 hectáreas cuyo valor serían $3.000.000. Por otro
lado, la cabida real que es de 103 hectáreas equivale a $103.000.000, y el 10% de $103.000.000 son
$10.300.000. ¿Cuál es el precio del exceso entregado? El precio del exceso entregado es igual a
$3.000.000 y como el 10% de la cabida real son $10.300.000, quiere decir que el comprador está
obligado a pagar proporcionalmente, a pagar la diferencia de precio ($3.000.000).

A vía ejemplar, podemos plantear otra situación: Se venden 100 hectáreas a razón de $1.000.000 cada
una, pero el vendedor entrega al comprador 130 hectáreas; el exceso es de 30 hectáreas, o sea, a
$1.000.000 la hectárea son $30.000.000. ¿Cuál es el precio de la cabida total? El precio de la cabida
total es igual a $130.000.000, y el 10% equivale a $13.000.000. Por lo tanto, en este caso el exceso del
terreno entregado excede al 10% de la cabida real, de tal manera que el comprador tiene un derecho

57
alternativo: o completa el precio en forma proporcional, o pide la resolución con indemnización de
perjuicios; y pide la resolución porque no le han entregado lo que se debía.

La misma fórmula se aplica si la cabida real es menor que la cabida declarada, que es la situación del
inc. 2° del art. 1832. Pues bien, si se entregó menos de lo que debía entregarse, también la ley hace una
comparación entre el precio de la cabida real y el precio de la cabida que falte, y según eso determinan si
hay obligación de entregar mayor cabida o de rebajar proporcionalmente el precio, o si excede el 10% le
da el derecho al comprador, a su arbitrio, a aceptar la disminución del precio o a desistir del contrato,
vale decir, resolver el contrato.

Ahora bien, si el predio se vende como especie o cuerpo cierto, no importa cuál sea la cabida del
predio, dado que se vende la individualidad que tiene ese determinado predio.

Art. 1833 inciso 2°. Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos (NOTA: se vende
señalándose los deslindes), estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no
pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2º del artículo precedente (NOTA: es
decir, se rebaja el precio o el comprador se podrá desistir del contrato).
Art. 1834. Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año contado
desde la entrega.

En efecto, las acciones para pedir una rebaja del precio o el desistimiento del contrato expiran en un
año contado desde la entrega. Esto es, entonces, lo que podemos señalar tratándose de la obligación de
entregar.

Vimos que el vendedor tiene dos obligaciones: la obligación de entregar y la obligación de

saneamiento.

b) OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.

El vendedor, por lo menos, debe proporcionar al comprador la posesión y el dominio tranquilo y

pacífico de la cosa comprada. Pues bien, dos hechos pueden perturbar esta posesión tranquila y pacífica:

1) Puede el comprador verse privado de ella, porque un tercero extraño pretende derechos sobre la
cosa; o
2) Puede ser que la cosa tenga vicios o defectos que no la hagan útil para el fin por el cual se compró.

En el primer caso, la posesión pacífica y tranquila de la cosa se ve perturbada por una pretensión de
un tercero y el comprador tiene, en ese caso, la obligación de sanear la evicción, lo cual se llama
saneamiento de la evicción. En el segundo caso, cuando la cosa tiene vicios o defectos, estamos en
presencia del saneamiento de los vicios redhibitorios.

SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN. (Art. 1837 del Código Civil)

58
 Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados
vicios redhibitorios.

La obligación de saneamiento de evicción es la primera, y consiste en la obligación que tiene el

vendedor de amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida.

Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador el privado del todo o pare de
ella, por sentencia judicial.

REQUISITOS DE ESTA OBLIGACIÓN.

a) Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.

b) Que la evicción tenga una causa anterior a la venta (art. 1839 del Código Civil).

Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una
causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.

c) Que la privación del todo o parte de la cosa se haga por sentencia judicial.

Así pues, la obligación de saneamiento de la evicción tiene dos aspectos o etapas:

1) La obligación de defender al comprador de las acciones de terceros, y

2) La obligación de indemnizar al comprador si a raíz de esas acciones el comprador es privado de la
cosa.

Además, la doctrina sostiene −y la jurisprudencia lo ha aceptado − que existe otra obligación en la

obligación de saneamiento que está implícita en la ley, que es la obligación negativa de saneamiento o
el aspecto negativo de la obligación de evicción, la cual consiste en que el propio vendedor no puede
perturbar con acciones judiciales al comprador. En otros términos, el propio vendedor no puede atacar al
comprador mediante acciones que pretendan privarlo de la cosa. Por ejemplo, el vendedor vende una
cosa al comprador y luego pretende recuperar la cosa mediante una acción reivindicatoria; no podría
hacerlo, porque si él está obligado a defender al comprador de las acciones de terceros, con mayor razón
está obligado a abstenerse de deducir acciones en contra del comprador.

En cuanto al aspecto positivo de la obligación, podemos mencionar que comprende dos etapas: la
primera etapa consiste en defender al comprador de las acciones que intenten los terceros en contra del
comprador.

La evicción supone la dictación de una sentencia y, si debe haber sentencia, es lógico que el
legislador parta de la base que hay un juicio o demanda dirigida contra el vendedor. En efecto, en esta
obligación del vendedor de saneamiento se comprenden dos etapas o partes:

59
 a) La primera etapa va a consistir en defender al comprador en el juicio que le iniciaron. En otras
palabras, concurrir a la defensa del comprador.

b) La segunda etapa va a consistir en que, si ese juicio se pierde y el comprador está obligado a
restituir la cosa al tercero que demandó, el vendedor tiene que indemnizarle los perjuicios.
De manera que son dos obligaciones distintas, totalmente separadas, una de las cuales sucede a la
otra.

La primera obligación, la de defender, es una obligación de hacer, y como se trata de la ejecución de

un hecho, esta obligación es indivisible (art. 1840 del Código Civil).

Art. 1840. La acción de saneamiento es indivisible (NOTA: Se refiere a la obligación de defender al

comprador). Puede por consiguiente intentarse insólidum contra cualquiera de los herederos del
vendedor.
Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle
en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota
hereditaria.
La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa.

Entonces, si dos personas eran dueñas de la cosa y se la vendieron a un tercero, estos dos tienen la
obligación indivisible de sanear, de concurrir a la defensa del comprador; pero si pierden el juicio y hay
que indemnizarlo, aquí se divide la obligación de indemnizar los perjuicios.

¿Cómo se desarrolla la primera obligación? Un tercero entabla una acción contra el comprador. Por
ejemplo, el comprador compró la cosa, cree que la cosa es de él y de improviso hay un tercero que lo
demanda de reivindicación: “Señor, esta cosa no es suya porque tampoco era de su vendedor; la cosa es
mía”.

Entonces, la ley exige que el comprador cite al vendedor de evicción (art. 1843 del Código Civil).

Art. 1843 inciso 1°. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la
venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.

Imaginemos que el comprador tiene la cosa y recibe una demanda reivindicatoria de un tercero. Para
que el vendedor cumpla con su obligación de defenderlo, el vendedor tiene que saber que demandaron al
comprador. Luego, el comprador tiene la obligación de citar al vendedor que venga a defenderlo, esto es,
la citación de evicción.

Art. 1843 inciso 2°. Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento.

El Código de Procedimiento Civil trata de la citación de evicción en los artículos 584 y siguientes.
De acuerdo a estas disposiciones, la citación de evicción debe hacerse antes de contestarse la demanda.
Por ejemplo, el comprador es notificado de la demanda de un tercero que pretende reivindicar la cosa,
entonces el comprador le dirá la juez: “Pido que se cite a mi vendedor de evicción”. El tribunal, si están
los antecedentes del caso, ordenará citar al vendedor de evicción. Esta petición deberá hacerla el
comprador en el plazo de emplazamiento, pero antes de contestar la demanda; de manera que no debe

60
contestar la demanda sin que antes se pida la citación del vendedor. Así, siguiendo con el ejemplo,
pensemos que se citó al vendedor, se notificó al vendedor para que venga a defender al comprador; el
vendedor tendrá ahora varias posibilidades:

a) Una posibilidad es que, citado legalmente para venir a defender al comprador, no comparezca;
b) Otra posibilidad es que comparezca y defienda; y
c) Otra posibilidad es que comparezca y se allane a la demanda.

Entonces, veamos estas distintas alternativas:

a) Se citó al vendedor para que venga a defender al comprador y no comparece.

El comprador seguirá adelante con el juicio, él tendrá que defenderse por su lado; pero si pierde el
juicio, el vendedor está obligado a sanearle la evicción, o sea, a indemnizarle los perjuicios.

b) El vendedor fue citado, éste comparece, se impone al juicio y puede decir: “En realidad aquí estoy
mal, mejor me allano a la demanda del tercero”. Si se allana a la defensa del tercero, sucede lo que
dice el art. 1845 del Código Civil.

Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con
todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del
vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos
percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño.

No obstante, el vendedor a lo menos está obligado a indemnizarlo por la pérdida de la cosa. Ahora
bien, si el comprador no se defiende tampoco, el vendedor está obligado a indemnizarle todos los
perjuicios por la situación producida.
c) El vendedor comparece a defender al comprador y gana el juicio. Esto quiere decir que cumplió
con su obligación de sanearle la evicción y ahí termina todo; si lo defiende con éxito, se acaba la
obligación. Sin embargo, puede suceder que el vendedor comparece a defender al comprador y pierda el
juicio; si pierde el juicio, está obligado a indemnizarle los perjuicios al comprador, a menos que se haya
perdido el juicio por culpa del comprador que no opuso una excepción personal suya.

Esta obligación de llamar a la defensa, del saneamiento de la evicción, no solamente existe respecto
del vendedor inmediato, sino también respecto de los vendedores anteriores. Por ejemplo: Juan le vende
a Pedro, Pedro le vende a Antonio, Antonio le vende a Diego, y Diego es demandado. Diego puede
llamar a su defensa a cualquiera de los vendedores anteriores, a la sucesión de los vendedores anteriores,
depende de cuál sea el que haya causado el juicio.

Cabe destacar que esta acción es indivisible para todos los distintos antecesores en el dominio. La
obligación de llamar a defender al comprador es de la esencia del contrato, a menos que se renunciara,
pero hay que tener en cuenta lo que dice el art. 1842 del Código Civil.

Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que
en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.

61
 Entonces, la regla señala implícitamente que sí puede renunciarse al saneamiento de la evicción, pero
si en el pacto de renuncia ha habido mala fe de parte del vendedor, no vale la renuncia. Esto es lo que
quiere decir el art. 1842.

Supongamos, entonces, que se perdió el juicio con todas las alternativas señaladas, y el comprador se
ve privado de la cosa. Ahora viene la segunda parte de la obligación del vendedor, que consiste en que
se debe indemnizar al comprador. ¿Qué comprende esta indemnización? Ver art. 1847 del Código Civil.

Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:

1º. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;
2º. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
3º. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;
4º. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda;
sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo (NOTA: las costas del juicio en que se vio envuelto el
comprador);
5º. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas
naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.

Es necesario mencionar que el vendedor es obligado a la restitución del precio sin importar cuál sea
el valor de la cosa al momento de la evicción.

Se entiende por costas legales a los gastos del contrato de venta, tales como los gastos notariales y de
inscripción del contrato de venta, y que fueron pagados por el comprador.

Si la cosa aumentó de valor, no sólo hay que restituir el precio que pagó, sino que también la
diferencia de valor que la cosa tiene ahora, es decir, el mayor valor que tiene también debe restituirse. El
art. 1847 se señala uno a uno las partes que comprende esta obligación de restitución.

También se debe tener en cuenta el art. 1849 del Código Civil.

Art. 1849 inciso 1°. El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que
provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la
evicción haya sido condenado a abonarlas (NOTA: es decir, salvo que en el juicio que intentó el
tercero, se le haya obligado a éste a devolver las mejoras).

Ahora bien, ¿qué sucede con la evicción parcial? Si hay una evicción parcial, evidentemente que el
comprador tiene derecho a exigir el saneamiento de la evicción parcial, o sea, el pago proporcional de la
parte que fue privado (de las indemnizaciones que hemos visto).

Si se ha pactado que el vendedor no responda del saneamiento de la evicción, ese pacto no le exime
de la obligación de restituir el precio recibido, o sea, lo exime de la obligación de defensa, pero no de
restituir el precio recibido −el precio íntegro, dice el art. 1852 del Código Civil−, a menos que suceda
que el que compró lo hizo a sabiendas de ser la cosa ajena, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de
la evicción, especificándolo. “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida (NOTA: esto es,
62
evicción parcial), y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin
ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta” (inciso final del art. 1852).

El comprador perdió parte del predio tan importante que si hubiere sabido que esa parte importante
no era de él, no hubiere comprado. Entonces, en este caso la ley dice que el comprador tiene derecho a
pedir la rescisión de la venta, pero en realidad no es la rescisión, sino la resolución de la venta.

Que quede claro, entonces, que el comprador puede citar de evicción no sólo a su vendedor sino que
a cualquiera de los antecesores de su vendedor. Esto es lo que podemos señalar acerca de la obligación
de saneamiento.

Ahora bien, ¿cuándo se extingue la obligación de saneamiento? La obligación de saneamiento se

extingue de dos maneras:
1.- Por renuncia, o
2.- Por prescripción.

Extinción de la obligación se saneamiento por prescripción. Ver art. 1856 del Código Civil.

Art. 1856 inciso 1°. La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo
tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.

Esto quiere decir que la obligación que prescribe en cuatro años es la de obtener la indemnización,
porque la obligación de defensa, de tener que defender al comprador, no prescribe nunca, dado que ésta
se ejercerá cuando lo demanden, y no se sabe cuándo será demandado.
Pero como a la obligación de defensa le sucede la obligación de indemnizar los perjuicios, la
obligación que prescribe es justamente la de indemnizar los perjuicios, y ésta prescribe en cuatro años
para todos los perjuicios, salvo para la restitución del precio, que prescribe según las reglas generales, o
sea, en 5 años –según las reglas generales, prescripción extintiva− si es acción ordinaria, y en 3 años si se
trata de una acción ejecutiva. “Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta
no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa” (inciso 2° del art. 1856).1

23/05/2011
Caso de las ventas forzadas.

En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no está obligado al
saneamiento de la evicción, sino cuando más a restituir el precio que haya producido la venta. No a la
obligación de defensa, está obligado solo a la restitución del precio y no a la restitución de los otros
valores mencionados por la ley.

Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado,
por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la
venta.

Es natural que sea así porque se trata de una venta forzada. El vendedor no ha querido vender, sino
que lo obligaron a hacerlo, representado por el juez.
1
Ver las normas relativas a la tramitación de la citación de evicción que se encuentran en el Código de Procedimiento Civil.
63
 Obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios.

Hemos visto que el vendedor está obligado a proporcionar al comprador la posesión tranquila y
pacífica de la cosa vendida. Pero además, es evidente que si una persona compra una cosa es para que
ésta le preste una utilidad (sea material, intelectual, moral, económica, o cualquier otra). Por lo mismo es
natural que el vendedor deba proporcionar al comprador la posesión útil de la cosa. Y precisamente la
utilidad de la cosa vendida desaparece cuando adolece de algún vicio oculto o redhibitorio.

Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el

dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados
vicios redhibitorios.

Acción redhibitoria.

Art. 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se
rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios.

Vicios redhibitorios.

El legislador no definió expresamente lo que entiende por vicio redhibitorio, pero de la enumeración
de los requisitos que comprende el artículo 1858 podríamos deducir que son los vicios o defectos que,
existiendo al tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia
para su uso natural o solo sirva imperfectamente.

Se llaman vicios redhibitorios porque en el Derecho Romano acarreaban la redhibición de la cosa y la

vuelta de ésta al poder vendedor. Redhibición significa restitución de la cosa.

Es un vicio interno de la cosa, que tiene la cosa misma.

REQUISITOS. ¿Qué requisitos debe reunir un vicio para tener el carácter de redhibitorio?

Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón
de su profesión u oficio.

64
 1) Que el vicio sea anterior a la venta: El vendedor solo responde de lo que la cosa tenía al
momento en que vendió. Con posterioridad, la cosa deja de estar bajo su poder y cuidado, por lo que el
vendedor ya no tiene que responder de lo que le pueda suceder a ésta.

Sin embargo, no es necesario que el vicio exista con toda su gravedad al momento de la venta. Basta
con que exista el germen del vicio al momento de la venta. Por ejemplo, si se trata de animales y éstos
están enfermos al momento de la venta, y la enfermedad se agrava con posterioridad, igual vamos a
entender que el vicio era anterior a la venta.

2) Que el vicio sea grave: Es decir, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural o solo
nos sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos, el comprador no lo
hubiera comprado o lo hubiera comprado a un precio mucho menor. Esta es una cuestión de hecho que
debe ser apreciada por los tribunales en cada caso.

3) Que el vicio sea oculto: Esta es la característica más notable y la que le da su carácter al vicio
redhibitorio.
Oculto no significa escondido. En un sentido legal, se refiere a lo que no fue manifestado por el
vendedor, y son tales que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales
que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.
Están ocultos para el comprador, porque el vendedor no se lo manifestó; él los conocía, pero no los
señaló.
“Son de tal especie que el comprador no haya podido ignorarlo sin negligencia grave de su parte”.
Ello significa que posiblemente, si el comprador con un poco de diligencia desplegada, hubiere podido
conocer los vicios, entonces no estamos en presencia de un vicio redhibitorio. Por ejemplo, si alguien
compra animales y éstos tienen alguna apariencia de enfermedad, no habría vicios ocultos si el
comprador no averigua por qué los animales se encuentran en ese estado.

“O tales que no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.” No es lo

mismo que una persona cualquiera compre un automóvil, a que lo compre un entendido en automóviles.
Si el automóvil lo compra un entendido en razón de su profesión u oficio, le es fácil conocer si el
vehículo tiene o no defectos.

Por ejemplo, una persona normal no sabe si un vehículo fue chocado o no con anterioridad, pero un
experto en automóviles con solo mirarlo se daría cuenta de esto, por lo tanto para él no son ocultos los
vicios que haya podido conocer en razón de su profesión u oficio.

Por otro lado, las partes, de acuerdo al artículo 1863 del Código, pueden hacer redhibitorios los vicios
que naturalmente no lo son. Es decir, pueden extender esta noción de vicios redhibitorios a otros vicios
que no tienen estas características.

¿Qué ocurre si la cosa presenta vicios redhibitorios?

Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión (resolución)
de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere.

65
 Al decir rescisión podría parecer nulidad relativa, pero en realidad el término correcto que debió
emplear el Código es resolución.

Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para pedir la resolución de la venta y la
restitución del precio, y se llama acción estimatoria o quanti minoris la acción para pedir rebaja del
precio.

El que elige qué acción intentar es el comprador. No obstante, cuando el vendedor sabía del vicio que
tenía la cosa y no lo declaró al comprador, y los vicios son tales que el vendedor haya debido conocerlos
en razón de su profesión u oficio, no solo está obligado a restituir el precio o la rebaja del precio, sino la
indemnización de perjuicios.

Pero si el vendedor tampoco conocía los vicios ni eran tales que por su profesión debiera conocerlos,
solo serán aplicadas la restitución o rebaja del precio según el artículo 1861.

Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el
vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la
restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía
los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la
restitución o la rebaja del precio.

De manera que si el vendedor sabía de los vicios, o si los vicios eran tales que en razón no pudo
menos que conocerlos y no los declaró, no solo está obligado a la resolución de la cosa, a devolver la
cosa y el precio, o a que le rebajen proporcionalmente el precio, sino además a la indemnización de
perjuicios.

Sin embargo, existe un caso en el cual solo el comprador puede pedir rebaja del precio y es cuando
los vicios no tienen la entidad o la gravedad suficiente:

Art. 1868. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2º del artículo
1858, (o sea, hay vicios pero no son tan graves,) no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la
venta sino solo para la rebaja del precio.

Si existen vicios pero no son graves, el comprador lo único que puede pedir es la rebaja del precio y
no la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.

Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios.

El hecho de que la cosa se destruya después de perfeccionado el contrato no hace desaparecer la

acción redhibitoria. Lo dice el artículo 1862.

Art. 1862. Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso
perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya
perecido en su poder y por su culpa.
Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo
precedente.

66
 El precio igual se tiene que devolver, y si ha perecido por el vicio inherente, se aplican las reglas
señaladas respecto de la restitución de la cosa, el precio y la indemnización de perjuicios si procede.

Causales de extinción.
1) La renuncia:

Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios
ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que
no dio noticia al comprador.

La ley permite renunciar a la acción de saneamiento, pero esta renuncia no exonera al vendedor de
sanear los vicios que él sabe que existen y que no ha dado noticias al comprador.

2) Ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia:

Art. 1865. La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la
justicia.
Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere
declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de
perjuicios.
En principio, si hay venta forzada no hay acción redhibitoria, a menos que el vendedor sabía que la
cosa tenía un vicio y a petición del comprador no lo declaró.

3) La prescripción:
Para ello, hay que distinguir entre bienes muebles y bienes inmuebles: así la acción redhibitoria, dura
6 meses para los bienes muebles y 1 año para los bienes raíces.

Art. 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto
de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes
no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real.

Las partes pueden ampliar o restringir este plazo, pero si nada han dicho, son 6 meses o 1 año
respectivamente, contando el tiempo desde la entrega real.

Por otro lado, la acción de comprador para pedir la rebaja del precio prescribe según las reglas
generales. Pero el caso del artículo 1858 prescribe en un año para los bienes muebles y en 18 meses para
los bienes raíces. Lo mismo sucede en el caso los artículos 1868 y 1869.

Art. 1868. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2º del artículo
1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino solo para la rebaja del precio.

Art. 1869. La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del
artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces.

Es importante señalar que estas normas sobre vicios redhibitorios deben ser complementadas hoy en
día por las normas de la Ley de Protección a los Consumidores, donde es establecen amplios derechos

67
para el consumidor cuando la cosa tiene algún vicio, a fin de que se la cambien o que le devuelvan el
valor de la cosa.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

1) El comprador tiene una obligación principal que es pagar el precio convenido.

Art. 1872. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de
la entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella
una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá
depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar
la turbación o afiance las resultas del juicio.

¿Dónde deberá pagarse? Deberá pagarse, según el artículo 1872, en el lugar y el tiempo estipulado.
Y si no hay estipulación deberá pagarlo en el lugar de la entrega y al tiempo mismo de la entrega, o
sea, de contado.

Con todo, la ley le permite al comprador que fuere turbado en la posesión de la cosa, o sea, que fuere
demandado por un tercero, o que se diera cuenta que existe una acción real de que el vendedor no le dio
noticia, podrá depositar el precio, consignarlo, y durará el depósito hasta que el vendedor le haga cesar
la turbación o le afiance las resultas del juicio.

Por ejemplo, si un tercero que pretende derechos sobre la cosa demanda al comprador, éste podría
decir: “yo no le pago al vendedor, voy a consignar este precio hasta que venga el vendedor a
defenderme, o me dé fianzas de seguridad del juicio”.

2) El comprador tiene otra obligación que es la de recibir la cosa vendida. Tiene que recibirla en el
tiempo estipulado, y por lo tanto, también pudiera haberse constituido en mora.

Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del
cuidado ordinario de conservar la cosa, y solo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.

“Deberá abonar al vendedor el alquiler de almacenes graneros o vasijas en que se mantuviere lo

vendido”, o sea, los costos que signifique para el vendedor mantener la cosa en su poder, no obstante el
comprador debía ya haberla recibido.

¿Qué ocurre si el comprador no paga el precio?

Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo
dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento
de perjuicios.

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado.

68
 Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.

Si el comprador está en mora de pagar el precio, lo único que hace la ley en este punto es repetir los
principios que ya conocemos del contrato bilateral, cuando uno de los contratantes no cumple lo
pactado. Es decir, surgen para el vendedor los efectos de la condición resolutoria tácita: exigir el precio
o la resolución de la venta con resarcimiento de perjuicios.

¿Qué ocurre si se resuelve la venta por no haberse pagado el precio?

Frente a terceros, se aplican las reglas de los artículos 1490 y 1491. Aquí la ley es exactamente igual
a lo que vimos en materia de condición resolutoria tácita.

Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Sin embargo, hay una disposición que merece un comentario particular: Artículo 1876 inciso 2.

Art. 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y solo en virtud de esta prueba habrá acción
contra terceros poseedores.

Es corriente que en las compraventas se ponga una cláusula que diga “el precio se paga en este acto
de contado”, aunque no sea así, pero se pactó de ese modo. La ley dice no se admite prueba en contrario
de esta estipulación, a menos que se pruebe que es nula la escritura, o está falsificada la escritura de
venta.

No se admite prueba en contra de esta cláusula y no hay ninguna acción contra terceros poseedores.
Durante algún tiempo la jurisprudencia discutió si esta norma rige entre las partes o si rige solo
respecto de terceros. O sea, si entre las partes pudiera aprobarse una simulación y en la que en realidad
el precio no se haya pagado al contado. Actualmente la jurisprudencia de la Corte Suprema ya está
uniformada en el sentido de que esta norma es absoluta: rige entre las partes y también respecto de
terceros. Nunca se puede probar en contra de la cláusula que establece que el precio se pagó.

PACTOS QUE PUEDEN ACOMPAÑAR A LA COMPRAVENTA*

a) Pacto comisorio:
Ya nos referimos a las disposiciones de los artículos 1877 a 1880 al tratar la condición resolutoria.

*
Las partes pueden incluir todo otro tipo de pactos que no sean ilícitos, por su autonomía de la voluntad.
69
 Recordemos que la ley trata el pacto comisorio a propósito de la obligación de pagarse el precio por
el comprador en la compraventa. No obstante, las partes pueden estipularlo en virtud de la autonomía de
la voluntad para otras obligaciones, pero con efectos distintos, que la ley señala.

b) Pacto de retroventa:
Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra.

Ejemplo: Vendo mi casa a Juan y se estipula que me reservo el derecho a recuperar la casa dentro del
plazo de un año, devolviéndole el precio estipulado o devolviéndole una cantidad de dinero que
estipulamos.

Este pacto tiene varias utilidades y es corriente en la práctica:

Ejemplo 1. Imaginemos que una empresa quiere comprar un bosque de pino o eucaliptus, pero no
quiere pagar el IVA (la compra de un bosque es una compra de cosa mueble, por lo que habría que pagar
el IVA). Entonces, en lugar de comprar el bosque compra el fundo, el predio y se establece allí que el
vendedor se reserva la facultad de recuperar el predio dentro del plazo de 2 años restituyendo el valor de
tal suma, que será el valor del predio menos el valor del bosque.

Ejemplo 2. Una persona le presta dinero a otra. Si en esta operación de crédito quien presta el dinero
quiere garantizar que se lo devolverán, en lugar de constituir una hipoteca sobre un bien, se conviene
que le venden. El deudor le vende su casa, con pacto de retroventa, que recuperará la casa al término del
plazo del préstamo. “Le vendo mi casa y al cabo de 3 años tendré que devolvérsela restituyéndoseme la
cantidad de tanto dinero. ¿Cuánto? La cantidad prestada más los intereses.

La ventaja que tiene es que es la mejor seguridad que puede tener el prestamista, porque en una
hipoteca tendría que sacar a remate la cosa y demás trámites, mientras que aquí, si no le devuelven el
dinero, se queda con la cosa definitivamente.

Importa en el fondo una compraventa sujeta a una condición resolutoria ordinaria (porque vendo una
cosa, pero me reservo la facultad de recobrarla), meramente potestativa (porque depende de mí el decidir
que lo recobre), que depende del arbitrio del acreedor.

REQUISITOS DEL PACTO DE RETROVENTA

1) Para que sea válido el pacto de retroventa se requiere que se haya estipulado al momento del
contrato.

Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra.

Esta disposición subentiende que se estipuló al momento de la compraventa porque dice “se reserva
la facultad”. ¿Cuándo se reservó la facultad? cuando la vendió.
Por lo tanto, es requisito que se pacte al momento mismo del contrato. Si se pactara después sería
volver a comprar la cosa que yo he vendido.

70
 Ejemplo: En el pacto de retroventa Juan le vende una casa a Pedro y se reserva la facultad de
recobrarla. No es que Pedro después le va a vender a él, sino que ejerce el derecho de la condición
resolutoria ordinaria y se resuelve la venta, devolviéndole la cosa. Si esto se pactara después serían dos
compraventas, una de Juan a Pedro y otra de Pedro a Juan.

2) Que se estipule un precio, que deberá pagar el actual vendedor para recuperar la cosa.
¿Cuánto es este precio? Lo que las partes convengan. Puede ser una cantidad mayor o menor que la
que el comprador pagó).
Si no convienen nada, sino que sencillamente se reservan esta facultad, el precio será el mismo que
pagó el comprador por la cosa. Se devuelve la cosa a cambio de devolver el mismo precio que recibió el
vendedor.

3) Será necesario estipular un plazo dentro del cual el vendedor va a poder hacer uso de recomprar la
cosa que vende.
Art. 1885. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años
contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de
seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera,
y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no
podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.

Para ejercer la opción hay que dar aviso con 6 meses de anticipación a los bienes raíces y 15 días para
las cosas muebles.

El inciso 3 del citado artículo contempla otro caso en que las partes pueden fijar el plazo dentro del
cual se ejerce el derecho. Se trata de un plazo es de caducidad, no de prescripción, porque al término del
plazo se acaba el efecto de la condición resolutoria. Vale decir, que si al término del plazo el vendedor
no ejerció la opción recomprar la cosa, de que se retrotraiga el contrato, significa que el vendedor pierde
el derecho de ejercitar esta facultad y el comprador ve consolidado su dominio automáticamente al
vencimiento del plazo.

¿Cómo se ejerce este derecho a pedir la restitución de la cosa? ¿Basta con que se intente de forma
extrajudicial o es necesaria una demanda judicial?
Ha existido jurisprudencia en ambos sentidos, pero parece ser que la opinión más corriente es la que
es menester intentar una demanda judicial. Así lo indica la jurisprudencia más reciente de la Corte
Suprema.
El artículo 1885 dice el tiempo en que se podrá “intentar la acción de retroventa”. Para la Corte
Suprema esto significa que hay que demandar la acción de retroventa, demandar la restitución de la
cosa.

EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA

Si el vendedor no hace uso de la facultad y deja pasar el plazo dentro del cual tiene derecho a ella, a
que le devuelvan la cosa, se consolida definitivamente el dominio del comprador. De dueño condicional
pasa a ser dueño absoluto, puro y simple.

Pero, ¿Qué ocurre si el vendedor hace uso de la facultad de recobrar la cosa?

71
 Art. 1883. El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus
accesiones naturales.
Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del
comprador.
Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o
voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.

¿Qué pasa respecto a terceros? Por ejemplo, el comprador era dueño de la cosa, y mientras la compró
constituyó hipotecas sobre ellas o la enajenó.
Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los
artículos 1490 y 1491.

Estas son las mismas reglas que se aplican respecto de la condición resolutoria respecto de terceros.
Cuando se trata de cosa mueble los terceros están sujetos la acción reivindicatoria si estaban de mala fe
y respecto de los bienes raíces están sujetos a la acción reivindicatoria si la condición constaba en el
título inscrito u otorgado por escritura pública.

Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.
El derecho que nace para el vendedor de recobrar la cosa tiene un carácter personalísimo.

c) Pacto de retracto: No es muy usual, sin embargo el profesor lo ha visto en algunas compraventas.
Ejemplo: Vendo mi auto a Juan, pero si dentro de los 2 meses siguientes se presenta un mejor postor,
entonces se resolverá el contrato, a menos que el comprador quiera pagar la diferencia con el nuevo
mejor postor.

Art. 1886. Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año),
persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el
comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
términos la compra.
La disposición del artículo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.

Se pactó que si dentro de 1 año, o dentro de un plazo inferior a un año, se presenta alguien que
ofrezca más por la cosa, se resolverá el contrato de compraventa, a menos que el comprador se allane a
pagar lo más que está dispuesto a pagar el tercero por la cosa.

En este caso, si opera el pacto y se resuelve la compraventa, surgen los mismos efectos de
prestaciones mutuas como en el caso del pacto de retroventa y también sus efectos respecto a terceros se
aplican los artículos 1490 y 1491.
30/05/2011

Comienzo de la clase referida a fallos falta en la grabación.

...El legislador, con el objeto que los contratantes sepan a ciencia cierta cuando deberá cumplirse un
contrato prometido, y que no quede en el fondo indefinida, mirado de manera contractual, de lo dicho se
desprende que las modalidades indicadas, resultan ser del contrato de promesa elementos esenciales de

72
la misma y no son accidentales, razón por la cual no pueden faltar.

El plazo se ha definido como el acontecimiento futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la
extinción de un derecho.

Y en consecuencia las circunstancias caracterizan a este es la certidumbre del contrato.

A su vez, el plazo suspensivo, cuando fija la época en que se hace exigible el derecho y la obligación
correlativa o como lo define el artículo 1494 del CC, “es la época que se fija para el cumplimiento de
una obligación.”

El extintivo resolutorio final, es el acontecimiento que llegado extingue el derecho y la obligación

correlativa. Al respecto el profesor, René Abeliuk -don René Abeliuk no ha sido nunca profesor, pero en
fin, ya le dieron el título ya- señala, al plazo extintivo o resolutorio no se ha referido expresamente la ley
en la promesa, sin embargo en virtud del principio de libertad contractual vigente en nuestro código, no
ve inconveniente alguno en que las partes convengan esta modalidad, semejante plazo cumple
plenamente con el cometido que el artículo 1554 n°3 le asigna a la modalidad.
Fijar la época de la celebración del contrato prometido, ella va fijar el lapso que media entre la promesa
y la expiración del plazo convenido, la doctrina y jurisprudencia aceptan plenamente la estipulación del
plazo extintivo en la promesa.

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran
las circunstancias siguientes:
3.a. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato.

La condición por su parte consiste en el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o la extinción de un derecho y su obligación correlativa. En este caso el hecho caracteriza a
la condición a diferencia del plazo es la incertidumbre, el plazo mira no a la existencia del derecho o la
obligación correlativa sino a su exigibilidad, suspende el ejercicio del derecho y en consecuencia la
obligación correlativa no puede ser exigible mientras no se verifique el hecho futuro y cierto, en cambio
la condición es un acontecimiento que suspende el nacimiento o extingue el derecho mismo produciendo
sus efectos retroactivamente. La condición afecta la existencia misma del derecho, el plazo sólo su
ejercicio.

Dentro de la clasificación general de las condiciones no nos referimos por tener esta solo
importancia para el estudio de estos contratos, solo a las potestativas, casuales y mixtas las condiciones;
y a las de carácter suspensivo y resolutorio. Es suspensiva si el hecho futuro e incierto, suspende el
nacimiento del derecho y resolutoria si el hecho futuro e incierto extingue el derecho. No existe duda
que cualquiera de estas condiciones son eficaces para fijar la época en que debe cumplirse la promesa.

En el caso en que las partes fijen una condición o requisito esencial, mientras sea en forma adecuada,
esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, sin que pueda sostenerse que un contrato de promesa sólo
es válido cuando contenga una condición determinada, lo que la ley exige es que pueda saberse con
certeza la fecha desde la cual podrá el acreedor hacer efectiva la obligación de hacer que se deriva de la
promesa o cuando ha de estarse por cierto que no ha de verificarse, sea que haya vencido o no el plazo
estipulado desde que se haya cumplido y llegado a ser cierto que la condición no se realizará.

73
 De lo anterior y tal como se aprecia en los hechos descritos en el motivo segundo, es evidente que el
contrato de promesa de 8 de abril de 2005 contenía en este caso una condición que fijaba la época de la
celebración del contrato y que consistía en que el ejecutante tramitara y obtuviera efectivamente la
transferencia e inscripción de los derechos de renovación de los buses y su propiedad a nombre de la
ejecutada , ante la seremi de transporte y telecomunicaciones de Antofagasta y con posterioridad a ello
procediera a dar de baja sus propios vehículos. Actuaciones todas que fueron todas efectivamente
ejecutadas por la promitente vendedora y que no ha de verificarse o ser exigible las prestaciones
correlativas a que se obligó la promitente compradora y por consiguiente rechaza la casación
interpuesta.
O sea, que para esta sentencia no importa que la condición sea indeterminada con tal que sea una
condición basta que sea, basta, puede ser sin determinar cómo era en el caso.

La segunda sentencia que encontré y que dice relación con materia que estamos viendo, dice relación
con la compraventa en que se compró un departamento, supuestamente de 128.38 mts2 lo que implicaba
un valor de 27.34 UF el metro, pero en realidad no tiene esos metros cuadros sino que tiene 9.64 mts2
menos, entonces se ha demandado en la especie que se modifique el contrato, perdón que se ordene
reducir el precio en la diferencia producida.

En la parte interesante dice el fallo: “Conviene hacer presente además que los recurridos para revocar
el fallo en primer grado y acoger la demanda de indemnización de perjuicios supuesta por la actora
reflexiona...” “que entonces la resolución de un conflicto resulta evidente, que se ha entregado una cosa
con menos cabida que la ofrecida y por tratarse de un predio urbano, no tiene aplicación lo que señala el
artículo 1833 del código civil” - se acuerdan Uds, la regla según la cual, si la cabida que falta es superior
a la cabida declarada y su diferencia, esa regla dice la sentencia, no tiene aplicación tratándose de
inmuebles urbanos, sino solamente de inmuebles rústicos. Y como no se aplica el 1833 debe acogerse la
demanda y rebajarse el precio en forma proporcional a los metros que faltan. Así si se pagó la suma
equivalente a 34597 UF por un departamento supuestamente de 128.38 metros, ello implica un valor de
alrededor de 27.24 uf por metro cuadrado, lo que multiplicado por los metros que faltan, esto es 9,67,
hace un total de 263.43 UF que la demandada deberá pagar a la actora más intereses corrientes para
operaciones reajustables desde la fecha de ejecutoriada esta sentencia hasta el pago efectivo.”

Y que no es sólo para razonar de una manera distinta de la de esta corte, el hecho que de la estructura
publica de compraventa delegada, foja 13 haya indicado en la cláusula 3era que la entrega material del
inmueble objeto de este contrato ya se ha efectuado a entera conformidad del comprador. Declaró este
último haber comprado las característica y con dimensiones del bien y que revisó los planos respectivo,
pues lo cierto es que también formaban parte del contrato por el solo ministerio de la ley de urbanismo y
construcción inciso 5° del artículo 18, las condiciones ofrecidas en la publicidad.

Según ya se ha dicho de suerte que se ha estipulado en el contrato que la cabida era una mayor que la
realmente tenía este departamento.

Que en virtud de lo anterior no se observa infracción a las normas contenidas en los artículos 1545 y
1560, 1828, 1836 y 1885 pues esta Corte concuerda con los recurridos, en el sentido de que la
publicidad ofrecida por la demandada para la venta al público de los departamentos forma parte del
contrato de compraventa celebrado con posterioridad ante ella constando de ella que tanto antes como
74
después de la citación del mismo se ofrecieron departamentos con una superficie de 111.29 mts2 útiles;
14.29 de terraza y 2.80 mts2 de logia, en circunstancias de que la superficie útil era de 104, 14 mts2.

O sea, lo interesante de este fallo es que toma en cuenta una disposición de la ley general de
urbanismo y construcción, el artículo 18 inciso 5°, esa ley dice que las condiciones existentes en la
publicidad en las respectivas indicaciones forman parte del contrato de compraventa. Y que el contrato
de compraventa no sólo está contenido por lo que dice la escritura pública sino también por lo que dice
la publicidad. Y en la publicidad se ofrecía un departamento más grande que la superficie que en
realidad tenía.
En virtud entonces de que hay una diferencia de metros cuadrados tiene que como indemnización de
perjuicios, tiene que devolver esa mayor cantidad, esa falta en el precio tienen que devolverlo el
vendedor que vendió un departamento con más metros cuadrados que los que existían en la realidad.

Las condiciones ofrecidas en la publicidad se entenderán incorporadas en los contratos de

compraventa.

LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.

Los arts. 1888 y siguientes del Código Civil contemplan la rescisión por lesión enorme.

Recordemos que en Chile, en el Código Civil chileno, la lesión no es un vicio del consentimiento y
no tiene carácter general y que solamente se aplica en aquellos casos en que la ley la ha reglamentado.

Pues bien, tenemos el caso del contrato de compraventa donde la ley sí ha dicho que este contrato
puede rescindirse por lesión enorme.

El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme dice el artículo 1888. Si vemos las
disposiciones de este párrafo del Código Civil, constataremos que para que la compraventa sea nula
relativamente por lesión enorme se requiere que concurran dos requisitos:

1°. Que la lesión sea enorme en los términos que señala la ley.
2°. Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme, digo esto porque no toda
compraventa puede rescindirse por lesión enorme. Ver art. 1891 del Código Civil.

Art. 1891. No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles,
ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.

No tiene lugar, entonces, la rescisión por lesión enorme; no se aplica la lesión enorme en la venta de
bienes muebles por la mayor protección que la ley le da a los inmuebles, esto no se aplica a los bienes
muebles. Luego, aunque en la venta de bienes muebles hubiere lesión, no se da lugar a la nulidad por
ella. Tampoco en las compraventas que aunque recayendo sobre inmuebles se hagan por ministerio de la
justicia.- fíjense aquí que la ley emplea la expresión “Ministerio de la Justicia”, no dice “ventas forzadas
hechas por el ministerio de justicia” de tal manera que basta que la venta se haya hecho por intervención
de la justicia, aunque la venta sea voluntaria, para que no tenga lugar la lesión enorme.

Ahora bien, ¿hay ventas voluntarias que se hagan por intermedio de la justicia? Sí; por ejemplo, la

75
venta de los bienes raíces de los pupilos, de las personas sujetas a tutela o curaduría. Si el tutor o curador
quiere vender el bien del pupilo tiene que hacerlo en pública subasta, no cierto, o delante del juez. Esa
no es una compraventa forzada, porque no la están obligando a vender, porque le dicen que si usted
quiere vender tiene que hacerlo a través de la justicia.

Pues sea que la venta sea forzada, sea que la venta sea voluntaria, si se hace por intermedio de la
justicia, por el ministerio de la justicia, no tiene lugar la lesión enorme.

Tampoco se aplica la lesión enorme a las ventas de minas, ni a las ventas aleatorias, porque en ese
carácter no hay manera de ajustar el justo precio. Por ejemplo, si se estipula que el precio del inmueble
se pagará con una renta vitalicia que es aleatoria, pues no se sabe cuánto va a durar la persona a quien
hay que pagarle la renta vitalicia, un año, 5 años, no se sabe, es aleatoria. En ese caso, no se aplica la
rescisión por lesión enorme.

Entonces 1° requisitos, esto de que se trate de una compraventa susceptible de rescindirse por lesión
por enorme, o sea que tiene que tratarse de una compraventa hecha sin intervención de la justicia y sobre
bienes inmuebles.

El segundo requisito es que la lesión enorme, en los términos que establece la ley. Así pues, no basta
con que haya un desequilibrio en el precio de la cosa, no basta con que el precio de la cosa no sea el
justo precio, no basta con que haya un precio muy superior al justo precio o un precio muy inferior al
justo precio; es menester que la lesión tenga la dimensión que la ley señala. Al respecto, la ley señala
una fórmula matemática para determinar cuándo hay lesión enorme. Ver art. 1889 del Código Civil.

Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio
de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Por lo tanto, lo que determina si hay lesión enorme es el justo precio. Por su parte, en cuanto al
concepto de justo precio, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que esto es el precio
comercial de la cosa. Es el precio que tiene la cosa en el comercio. ¿Cómo se fijará el justo precio en el
juicio, como se sabrá cuál es el justo precio en el juicio? De acuerdo con la prueba que se haya rendido
en autos. Normalmente va a ser aquí de gran importancia la prueba de peritos, la prueba pericial que
determine cuál es el justo precio de la cosa al tiempo del contrato.

Pues bien, ¿cuándo sufre lesión enorme el vendedor? El vendedor es el afectado por el contrato,
porque recibió un precio inferior a la mitad del justo precio. ¿Cuál era el justo precio de la cosa?
$100.000.000. ¿Cuánto recibió el vendedor? $40.000.000 lesión enorme, porque el justo precio de la
cosa eran 100 millones ¿Cuál es la mitad del justo precio? 50 millones y el recibió menos de 50
millones.

Por lo tanto, podemos observar que la ley no exige que la compraventa tenga como precio un justo
precio, porque puede tener un precio muy inferior al justo precio, siempre que no sea tan inferior que sea
menos de la mitad del justo precio.

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 A su lado el comprador sufre lesión enorme. ¿Cuándo sufre lesión enorme el comprador? Cuando
paga mucho más que el justo precio, cuando paga más del doble del justo precio, cuando el justo precio
de la cosa que compra, es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

Alumno: ¿El avalúo fiscal no tiene nada que ver con esto?
Profesor: No, no tiene nada que ver con esto; el avalúo fiscal puede ser un índice para determinar el
justo precio, pero no es ese el justo precio de la cosa.
Bueno, el comprador sufre lesión enorme entonces cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior al precio que paga por ella. Por ejemplo, ¿cuál es el justo precio de la cosa? $100.000.000.
Resulta que el comprador pagó $250.000.000. En efecto, esta suma es menor que la mitad del precio que
pagó por ella; la mitad de $250.000.000 son $125.000.000 y el justo precio son $125.000.000 y él pagó
100 millones. Por lo tanto, hay lesión enorme.

Entonces, la ley fija un parámetro exacto, matemático, para la fijación del justo precio. Determinar
cuál es el justo precio y si hay o no hay lesión, ha dicho la Corte Suprema, es una cuestión de hecho
sujeta a los jueces del fondo, son ellos los que van a determinar, sean ellos jueces de primera o segunda
instancia y no puede haber casación en el fondo por esta materia.

Hubo lesión enorme y el juez resolvió que había lesión enorme, sea que se tratare de un comprador, sea
que se tratara de un vendedor.

¿Qué ocurre ahora si se resolvió que había lesión enorme? El contrato es nulo, y como nulo debería
entonces dejarse sin efecto y restituirse las cosas al tiempo anterior a la celebración, pero no ocurre así
con la lesión por lesión enorme.

En efecto, la ley le da ahora un derecho al demandado perdedor de hacer subsistir el contrato

pagando lo que falta para enterar el justo precio menos un 10% o devolviendo el exceso que recibió por
el justo precio más un 10%.

Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión (NOTA: porque se prenunció contra
el comprador, porque pagó mucho menos de lo que debía), podrá a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a
su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una décima parte.

¿Cuánto pagó el comprador por la casa? 40 millones de pesos. ¿Cuál era el justo precio? 100
millones.
Entonces la ley le dice al vendedor que usted tiene que completar el justo precio, o sea pagar 100
millones menos un 10%,.menos de un 10% la ley todavía considera que todavía es lícito como utilidad.
O sea cuanto va a tener que pagar? 50 millones, 40 menos el 10% de 100. Si completa esta diferencia se
detiene la lesión enorme y la rescisión.
El vendedor en el mismo caso, recibió mucho más que lo que es debió haber recibido.
Podrá consentir en la rescisión, el vendedor podrá consentir en la rescisión, dejar que el contrato sea
nulo o bien, restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.
Se aplica la misma regla matemática para ambos lados.

77
Eso es lo que puede ocurrir, por lo tanto el demandado por lesión de quien depende si el contrato queda
nulo o queda válido según si completa o devuelve según el caso la diferencia que había entre justo
precio y lo pagado.
¿Cuándo va a ejercer este derecho el demandado?
Evidentemente que lo puede ejercer una vez resuelto el caso, una vez que el tribunal haya declarado la
nulidad, él en la etapa de cumplimiento del fallo podrá decidir si consiente en la nulidad o si paga o
devuelve el exceso sobre el justo precio.
Este derecho lo puede ejercitar aun cuando la sentencia esté ejecutoriada. Después de la sentencia lo
puede ejecutar.
Ahora, que pasa si se consciente en la rescisión. O sea que pasa si no paga o devuelve la diferencia el
demandado.
El contrato se anula, pero si se anula el contrato hay que proceder a las prestaciones mutuas. En este
caso no hay lugar a la devolución de los frutos. No hay lugar a la restitución, dice el 1890
“No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en
razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.”
no se devuelve entonces más que la diferencia que haya en relación al justo precio y no los frutos o las
expensas del contrato.
Tampoco se debe pagar, de acuerdo al artículo 1894 los deterioros que haya sufrido la cosa, a menos que
el comprador se hubiere aprovechado de ellos, dice el mismo.

Art. 1894. El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la
cosa (NOTA: o sea, se la devuelve en el estado en que está al momento de la nulidad); excepto en
cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.

Por ejemplo el comprador cortó un bosque que había en el predio cuya propiedad se declara y se hizo
dueño del valor del bosque. Ahí tendría que devolver los deterioros que significa la destrucción del
bosque.

Además, en virtud de la nulidad producida por lesión enorme, no quedan por ese sólo hecho sin
efecto las cauciones, las hipotecas, que se hayan podido constituir sobre el predio. Imaginemos al
comprador que recibió la cosa y la entregó en hipoteca al banco. Ahora el contrato es declarado nulo,
debe devolver la cosa, pero antes de devolver la cosa debe purificarla de las hipotecas u otros derechos
reales que haya constituido en ellas. O sea, él tiene que arreglárselas para que al hacerle la devolución no
haya hipoteca u otros derechos reales, lo que prueba es que esta hipoteca y sus derechos reales no se
terminan automáticamente por la nulidad sino que es el comprador el que tiene que obtener que el banco
en el ejemplo que les puse, levante la hipoteca o los derechos reales que se hayan constituido.
¿Cómo se extingue la acción de rescisión por lesión enorme? Desde luego si se destruye la cosa en poder
del comprador. Ver art. 1893 del Código Civil.

Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para
la rescisión del contrato.
Si se destruyó.

Tampoco habrá lugar a la rescisión si se enajenó la cosa. A le vende a B, y ahí hay lesión enorme,
pero B vendió el inmueble antes que lo demandaran, no hay acción por lesión enorme en ese caso, a
menos que el comprador de la cosa la hubiere vendido por más de lo que pagó por ella. La compro en

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100 y la vendió en 150, porque en este caso, el primer vendedor puede reclamar la diferencia de valor,
pero sólo hasta la concurrencia del justo valor de la cosa con devolución de una vez que lo paga. O sea,
que si se vendió la cosa no hay lugar a la rescisión a menos que el vendedor la haya vendo a más precio
del que compró, porque si la vendió a más precio que la compró, está sujeto a una acción para pagar la
diferencia hasta enterar el justo precio si es que efectivamente la vendió a un precio muy superior al
justo precio.
Art. 1893 inciso 2°. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya
vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar
este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.

En seguida, también se extingue la acción rescisión por prescripción. Ver art. 1896 del Código Civil.

Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del
contrato.

¿Puede renunciarse a la acción por lesión enorme? No, el artículo 1892 dice que.

Art. 1892. Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá
la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta
cláusula por no escrita.

La ley no admite que anticipadamente las partes renuncien a la acción rescisoria por lesión enorme,
porque de lo contrario se transformaría en una clausula usual en todos los contrato. Nunca habría lesión
enorme, porque en todos los contratos se estipularía que el vendedor renuncia a la acción de lesión
enorme o que el comprador renuncia a la acción de lesión enorme, entonces para evitar ello, la ley dice
que la acción es irrenunciable.

3.- EL CONTRATO DE PERMUTA.

Sobre la permuta no podemos decir mucho, sólo el concepto de la permuta. Ver art. 1897 del Código
Civil.

Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar
una especie o cuerpo cierto por otro.

En efecto, significa cambiar una cosa por otra. En otros términos, podemos señalar que es un trueque,
y no podemos decir mucho más sobre este contrato, porque el artículo 1900 que:

Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo

que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor
de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga
por lo que recibe en cambio.

De manera que se aplican a la permuta todas las disposiciones de la compraventa en cuanto se

adaptan evidentemente a este contrato, que es de cambio de una cosa por otra. Por ende, la ley no
establece ninguna norma especial a la permuta, tan sólo nos dice que la permuta es un contrato

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consensual. Ver art. 1898 del Código Civil.

Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas
que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para
perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pública.
La misma regla que para la compraventa, puesto que ésta, en principio, es consensual, salvo la
compraventa de bienes raíces y la de una sucesión hereditario, la de un censo.

Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. (Por lo tanto, las mismas cosas
que no son objeto de compraventa, no pueden permutarse )
Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de
venta.

Se aplican por tanto a la permuta, todas las prohibiciones e incapacidades que vimos para la
compraventa, se aplican por tanto las mismas reglas, por tanto no hay nada más que decir en principio de
la permuta.

4.- CESIÓN DE DERECHOS.

El Código Civil la trata en el título XXV del Libro IV. Trata de la cesión de derechos y está divido en
tres partes: La cesión de créditos personales, la cesión del derecho real de herencia y la cesión de los
derechos litigiosos. En efecto, se trata de tres formas distintas según sea el objeto de la cesión.

El objeto de la cesión puede ser créditos personales, derecho real de herencia o una cosa litigiosa.

En cuanto a la cesión de créditos personales.

Los créditos, según la forma en que estén redactados, se clasifican en créditos personales o
nominativos, créditos a la orden y créditos al portador.

Se llama crédito nominativo aquel en que se indica el nombre del acreedor, el nombre del acreedor
está indicado de manera expresa. Por ejemplo, en el crédito que tiene el vendedor para exigir del
comprador el pago del precio. Se sabe quién es el vendedor y por lo tanto este crédito es nominativo.
Llamamos crédito a la orden. Es el extendido por nombre de una persona determinada pero con
cláusula a la orden, u otra equivalente. Ejemplo: un cheque puede ser extendido a la orden. Páguese a la
orden de don fulano de tal.
O al portador dice, si tiene la cláusula a la orden, quiere decir que se puede pagar a esa persona o a la
que él indique mediante endoso.
Y los créditos al portador son aquellos en que no se indica el nombre del acreedor de manera que
acreedor es que tiene la cosa, o bien aunque se indica el nombre del portador, se establece de que este
puede cederlo mediante la entrega.

¿Cómo se hace la cesión de los créditos?

No cabe duda de que el acreedor puede ceder el crédito. El crédito es un bien, es un derecho, y puede
cederse.
Los créditos a la orden o los créditos al portador se ceden en las formas prescritas en el Código de
Comercio.

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Es el código de comercio el que regula las formas de cesión de los créditos al portador o a la orden.
Podemos decir que los créditos a la orden se cede mediante el endoso del mismo título.
Como se cede un cheque a la orden, páguese a Juan Pérez o a la orden de juan Pérez, mediante el endoso
del documento, la firma suya y la entrega del crédito al cesionario.
¿Cómo se ceden los créditos al portador? Se ceden mediante la entrega del título. ¿Quién es el dueño? El
que lo lleva a cobrar.
Por eso es que el cheque... Uds conocen los cheques, por eso es que los cheques están redactados de
manera que permiten todas las formas. Dicen páguese a la orden de o al portador, lo que determina que
si yo borro al portador, queda páguese a la orden de, queda como cheque a la orden y como se va a
endosar y como se va a transferir este cheque, mediante el endoso de este cheque.
Si yo le borro páguese a la orden de y al portador, me queda páguese a... páguese a juan Pérez, en ese
caso se transforma en un cheque nominativo.
El código civil cuando trata la cesión de derechos, se refiere sólo a los créditos personales, dice la ley.
En realidad no es muy correcta la expresión créditos personales, porque todo crédito es un derecho
personal, mejor hubiera dicho cesión de créditos nominativos, sólo a la cesión de los créditos
nominativos se refiere el código civil en los artículos 1901 y siguientes.
¿Cómo se hace la cesión de créditos y la cesión de derechos en este caso?
31/05/2011
LA CESIÓN DE DERECHOS PERSONALES.

¿Cómo se hace la cesión de derechos personales? ¿Qué ocurre con los créditos nominativos o
personales?

Primero, la cesión de crédito que trata el Código está en la materia de contrato, pero en realidad no es
un contrato. La cesión de crédito es más bien, la tradición de los derechos personales. No es un contrato
porque de ella no nace ninguna obligación, es el modo de extinguir la obligación que ha nacido de un
título. Hay un título, en el cual se transfiere un crédito, y la manera de hacer la tradición, son las reglas
que trata el Código en materia de cesión de derechos en sus artículos 1901 y siguientes. El mismo
artículo 1901 lo indica:

Artículo 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

“A cualquier título que se haga”, o sea, se requiere un título. Se cedió el crédito, ¿por qué? Por
donación, por venta, por permuta, por dación en pago, ese fue el título. Y ahora el cumplimiento de esa
obligación de ceder, se hace mediante las reglas que estamos viendo.

Entonces ¿De qué manera se hace la tradición de los derechos personales?

REQUISITOS.

1) Se requiere que haya un título traslaticio de dominio. Porque si hay tradición, en la tradición tiene
que haber un título traslaticio de dominio.

2) La necesidad de la entrega del título, en virtud a lo que establece el artículo 1901 del Código Civil.
El título tiene aquí la significación del documento en el cual consta la cesión. De manera que para que

81
tenga valor la cesión de crédito, entre el cedente y cesionario se requiere la entrega del título, del
documento en el cual consta el crédito que hace el cedente al cesionario, y es esa entrega del título la
efectúa la tradición. Hasta aquí no hay ninguna novedad, es igual a la tradición que se hace de cualquier
otro derecho, porque se hace mediante la entrega de la cosa.

Ahora, ¿Cuándo se entiende hecha la entrega? No cabe duda que la entrega material perfecciona la
cesión. Pero la jurisprudencia de los tribunales ha sido bastante amplia en esta materia, y se ha
contentado con bastantes formas de entrega simbólica, no solo con la entrega real o material. Por
ejemplo, si el cesionario pone en conocimiento del deudor que le han hecho la entrega del título, aunque
no haya habido entrega real, basta con que el cesionario se haya dado por enterado del título. Cualquier
forma en la cual aparezca, al igual que en el artículo 684 en materia de tradición de bien inmueble.

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2. Mostrándosela;
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa;
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de
dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.

Debemos recordar que no toda tradición se perfecciona mediante la entrega real, sino también existen
tradiciones simbólicas, pues todo esto lo podemos aplicar a esta materia.

¿Qué pasa si el crédito no consta de un título? ¿Cómo se obtiene este requisito? Porque no todos los
créditos constan de un título. Si la cesión no consta de este requisito ¿Cómo se puede suplir este
requisito? En este caso la cesión solo se hace mediante una escritura (no necesariamente una escritura
pública) que se suscribe entre el cedente y cesionario. Una escritura en que uno dice que le cede el
crédito al otro. Basta el otorgamiento de la escritura para que se entienda hecha la cesión.

2) Necesidad de notificar al deudor o de que éste acepte la cesión. Artículo 1902 del Código.

Art. 1902.La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

Entre las partes, entre el cedente y el cesionario, la cesión queda perfecta con la entrega del título.
Pero para que tenga efectos frente al deudor, hay que notificarle de la cesión o al menos él debe
aceptarla. De este modo, si no se ha hecho la notificación al deudor, o éste no la ha aceptado, y el deudor
le paga al cedente, está bien hecho el pago. Ejemplo: A le debe dinero a B. B cede su crédito a C, pero
no le ha notificado la cesión a A, al deudor. Éste último debe seguir pagándole a su primitivo acreedor,
porque él no sabe que ha habido cesión, y lo paga bien. Para que él pague al cesionario, al nuevo dueño
del crédito, tiene que haber habido una notificación a él o tiene que haber sido la cesión aceptada por él.

82
 La notificación que habla la ley tiene que ser una notificación personal y a su vez ésta tiene que
tratarse de una notificación judicial. Evidentemente que esta es una gestión no contenciosa; se presenta
el cesionario, el que adquirió el crédito, y le pedirá al juez que ordene notificar la cesión al deudor. El
tribunal la ordenará y el receptor realizará la notificación personal al deudor de que el crédito ha sido
cedido, para que se lo pague así al cesionario y no al cedente.

Pero esta notificación, debe hacerse, dice el artículo 1903, con exhibición del título, que llevará
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

Art. 1903. La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del
derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

El título donde constaba el crédito, ahí aparece que ha habido cesión del crédito. Aparece que el
crédito se ha cedido a fulano de tal, que es el cesionario y con una firma del cedente, donde el cedente
firma que cedió el crédito al cesionario. Entonces se le notifica al deudor, con exhibición del título que
lleva esta anotación de traspaso de crédito.

Pero también, puede ser que el deudor haya aceptado esta cesión. No es necesario que se le notifique
si el deudor acepta la cesión. Esta aceptación que hace el deudor, el deudor acepta que el crédito fue
cedido por parte del antiguo acreedor a un nuevo acreedor. Será una aceptación expresa o tácita. Será
expresa si se hace en términos formales y explícitos, por ejemplo en el caso de que el deudor concurra a
la cesión y diga “acepto la cesión del crédito que hace mi acreedor X a mi nuevo acreedor fulano de
tal, y acepto como nuevo acreedor a fulano de tal”. Pero también puede ser tácita, y el art. 1904 del
Código Civil dice lo siguiente:

Art. 1904. La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el
cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.

¿Qué significa la litis contestación con el cesionario? El cesionario demanda al deudor. Él se

presenta en juicio y dice: “Yo, ahora, soy el dueño del crédito, por lo que demando al deudor para que
me pague”, y el deudor contesta la demanda. Entonces, quiere decir que aceptó la cesión, ya que está
aceptando litigar con el nuevo acreedor. Un principio de pago al cesionario, etc.

¿Qué ocurre si no se notifica al deudor y éste no acepta la cesión? Ver art. 1905 del Código Civil.

Art. 1905. No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al

cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el
crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.

Se considera que el crédito está en manos del primitivo acreedor, y por lo tanto a él se lo pueden
embargar, a él le puede pagar el deudor. Y ¿Qué pasa con el nuevo acreedor? Bueno mientras no se
notificó, frente a terceros no hay nuevo acreedor. Por eso es que al cesionario le interesa notificar al
deudor o que el deudor acepte la cesión, para que entonces se entienda frente a terceros y frente al
deudor que él es el nuevo acreedor del crédito.

EFECTOS DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS.

83
 1) Si se cede un crédito, junto con la cesión del mismo crédito se entienden cedidos las obligaciones
accesorias, las cauciones, las fianzas, los privilegios e hipotecas. No es necesario constituir una nueva
hipoteca, ya que la antigua hipoteca que se encontraba en manos del cedente, pasa al cesionario. De
manera que el crédito se cede con todos sus accesorios.

Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa
las excepciones personales del cedente.

2) Para que la hipoteca se traspase no es necesario que se haga una nueva inscripción, basta con una
anotación marginal en el Registro donde está la hipoteca, que diga: “Crédito ha sido cedido a fulano de
tal” y con eso se entiende que la misma hipoteca pasó al cesionario.
Ahora, el que cede un crédito, pasa el crédito y los accesorios, pero no sus propias excepciones
personales. Excepcionalmente sí pasa el derecho a alegar la nulidad relativa, porque el artículo 1684
establece que pueden alegar la nulidad relativa “…aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes o por sus herederos o cesionarios…”

Cuando la cesión se hace a título oneroso a cambio de otra contraprestación, por ejemplo, por
compraventa, por permuta o por dación en pago del crédito, se hace responsable de que exista el crédito
al tiempo de la cesión. Esto es que verdaderamente le pertenecía el crédito, dice el artículo 1907 del
Código Civil.

Art.1907.El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de
la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de
la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se
hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente
la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que
hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.

No se hace responsable de que el deudor sea solvente. Yo cedo el crédito y por lo tanto respondo que
el crédito existe. Ahora, que el deudor tenga dinero para pagar, yo no respondo de eso, dice el cedente.
A menos que se haya tomado esta solvencia de cargo suyo. Pero ni en tal caso se entenderá que se hace
responsable de la solvencia futura, sino que solo de la presente. Ni se extenderá la responsabilidad sino
hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión.

¿Qué ocurre con el crédito cedido? ¿Influye la cesión en la prescripción del mismo? No influye en
nada, la prescripción sigue corriendo en manos del nuevo acreedor. La cesión no es un acto interruptivo
de la prescripción.

LA CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA*

*
Esta materia ya la conocen por lo que se ha dicho en años anteriores, pero la vamos a repetir lo esencial de esta institución.
84
 El heredero, que es titular del derecho real de herencia, puede desprenderse de éste, puede ceder su
derecho real de herencia. Recordemos cuando vimos la compraventa en el artículo 1801, que nos dice
que la compraventa de bienes raíces y la de una sucesión hereditaria se hace por escritura pública. En
este artículo se ve el caso de la compraventa de una herencia.

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio;
salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va
a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales
de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

El heredero puede vender, donar, permutar su herencia, o sea, puede ceder su derecho real sobre la
universalidad de la herencia.
El problema ahora es ¿Cómo se hace la cesión, o sea, cómo se hace la tradición del derecho real de
herencia cuando el heredero traspasa a un tercero sus derechos hereditarios?

Primero, el heredero puede ceder su herencia aun cuando no haya pedido la posesión efectiva.
Tampoco se requiere que el heredero haya hecho las inscripciones del artículo 688. (Recordar que el
Código trataba en este artículo las inscripciones que había que hacer para ceder los inmuebles
hereditarios.).

Art. 688.En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de
un inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la
comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se
inscribirá al mismo tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artículo precedente: en virtud de
ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3.: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí
solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

Pero acá no es necesario que se hayan hecho estas inscripciones, ya que no se está cediendo ningún
bien determinado que compone la herencia. Lo que se está cediendo es la universalidad, el patrimonio
del heredero, la totalidad del activo y del pasivo que componen la herencia.

Entonces, se trata de una transferencia que hace el heredero a un tercero. Y desde luego, debe haber
fallecido el causante, porque nadie puede ceder una herencia si el causante no ha fallecido, porque hay
objeto ilícito. (Recordar que hay objeto ilícito en las negociaciones sobre derechos hereditarios en vida
del causante). Muere el causante y nace el derecho del heredero. Ahora éste puede ceder el derecho real
de herencia.

85
 ¿Cómo se hace materialmente la tradición? Curiosamente el Código trata de la cesión del derecho de
herencia en los artículos 1909 y 1910. Pero si uno los lee, verá que el Código no dice cómo se hace la
tradición. De manera que este tema ha sido un tema permanente en la doctrina.

Recordemos que en esta materia ha habido dos grandes tesis: La que en su tiempo defendía don José
Ramón Gutiérrez, quien sostenía que la tradición del derecho real de herencia se hacía según los bienes
que componen la herencia. Para los bienes muebles, se hace conforme a las reglas del artículo 684 y para
los inmuebles, se hace la tradición mediante la inscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces. Don
José Ramón Gutiérrez entendía que la herencia no es distinta a los bienes que la componen, y por lo
tanto, según sea la naturaleza de los bienes, así se hace la tradición del derecho real de herencia.

Pero la tesis que ha prevalecido es la que exponía Leopoldo Urrutia, según la cual la herencia es una
universalidad distinta a los bienes que la componen. Y cuando el heredero cede el derecho real de
herencia lo que está cediendo es esa universalidad ese conjunto, no los bienes que componen la herencia.
De ese modo, la manera de hacer la tradición no es mediante la inscripción, porque ésta es para los
inmuebles, y la herencia no es mueble ni inmueble, es un bien de naturaleza distinta.
Y habiendo reglas solo para los muebles como para los inmuebles, la regla general es la de los bienes
muebles, por lo tanto la tradición del derecho real de herencia se hace conforme a las reglas de la
tradición de bienes muebles. Vale decir, de cualquier manera en que el heredero signifique que hace la
cesión al cesionario del derecho real de herencia. Por ejemplo, mediante una declaración hecha en la
escritura pública en que venda el derecho de herencia, ahí mismo podrá decir “En este acto se entiende
hecha la tradición” no hay ningún inconveniente que se haga de ese modo. De cualquier manera en la
cual el cesionario manifieste la intención de aceptar la cesión, y el cedente de hacer la cesión del
derecho real de herencia.

EFECTOS DE LA CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

En realidad, la cesión del derecho real de herencia traspasa al cesionario, la universalidad jurídica que
compone la herencia. Por lo tanto el cesionario toma el lugar del heredero y así, por la cesión van
comprendidas todas las asignaciones que se refieran al heredero. * Por ejemplo si hay otra cuota que
acrece* a la cuota del heredero. Si viene una por acrecentamiento también se entiende cedida. En
seguida, el cesionario puede pedir la partición de la herencia, puesto que él pasa a ocupar el lugar del
heredero, lo reemplaza. Puede también solicitar la posesión efectiva de la herencia, e incluso puede
instaurar acciones de petición de herencia, para perseguir la herencia que está poseída por otro. O sea,
tiene el mismo lugar jurídico que el heredero.

El cedente, el que cede el derecho real de herencia, por la cesión de este derecho, de lo único que se
hace responsable es de su calidad de heredero o legatario, dice el artículo 1909 del Código.

Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos
de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

*
Esta materia se verá en derecho sucesorio.
*
2. intr. Der. Dicho de un partícipe: Percibir el aumento que le corresponde cuando otro partícipe pierde su cuota o renuncia a ella.
86
 De lo único que responde el heredero que cede su derecho real de herencia es que él es el heredero.
Pero de los bienes que componen la herencia, él no se hace responsable. Los bienes que componen la
herencia, son los que se haya en manos del causante.

Como el cesionario toma el lugar del heredero adquiere también los frutos percibidos por el heredero.
Si el heredero, antes de la cesión hubiere percibido frutos, deberá entregárselos al cesionario.

Art. 1910 inciso 1°. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o
vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.

Todos los actos de enajenación, que hubiere hecho el heredero antes de la cesión, él tiene que
reembolsar el valor de ellos al cesionario, ya que éste último ocupa su lugar jurídico.

A la inversa, el cesionario tiene que indemnizar al cedente los gastos que éste haya hecho en razón de
la herencia.

Art. 1910 inc. 2. El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos
necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.

Por ejemplo si el heredero ya había pedido la posesión efectiva, y tuvo que pagar el abogado que la
tramitó, el cesionario tendrá que reembolsarle al cedente esos gastos.

Si el causante tenía acreedores y muere, sus acreedores pueden perseguir la herencia. ¿Podrán
demandar al heredero o tendrán que demandar al cesionario del derecho real de herencia? No están
obligados a demandar al cesionario, porque para ellos su deudor es el heredero, y pueden no aceptar la
cesión que hizo el heredero, y continuar demando a éste. El heredero les va a decir que cedió su derecho
y a lo que responderán que esa cesión les es inoponible, por lo tanto este acreedor es el que debe pagar.
Le dirán, “usted entiéndase con su cesionario, que él le devuelva, pero nosotros lo demandamos a
usted”. Nada impide que los acreedores demanden al cesionario, pero no están obligados a hacerlo.

LA CESIÓN DE UN DERECHO LITIGIOSO.

¿Qué es un derecho litigioso? Es el derecho que tiene el demandante en el juicio en el que está
participando. No es lo mismo derecho litigioso que cosa litigiosa. Por ejemplo, si Juan demanda a Pedro
de reivindicación de su casa, Juan tiene un derecho litigioso, pero la casa es una cosa litigiosa. De lo que
se trata aquí es de la cesión del derecho sobre el juicio, en que el demandante cede el derecho que él
tiene sobre el juicio. Este es un acto muy poco corriente ¿Quién va a querer adquirir un juicio? Ustedes
comprenderán que comprar un juicio no tiene mucha relevancia. Tendría que ser un juico muy
importante, con muchas chances de ganarse para que alguien prefiera comprar el juicio. Pero la ley trata
de todos modos la posibilidad de que se haga la cesión del derecho litigioso.

REQUISITOS
1) Es necesario que haya un litigio. Se trata de la cesión de los derechos en un juicio, así que tiene
que haber un juicio. Por lo que la cesión solo puede producirse después de notificada la demanda,
porque mientras no esté notificada la demanda, no hay juicio, según el artículo 1911 inciso 2°.

87
 Art. 1911 inc. 2°. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde
que se notifica judicialmente la demanda.

Desde que el demandante hace notificar la demanda al demandado, él tiene ahora un derecho litigioso
y puede cederlo.

¿Cómo se hace la cesión de un derecho litigioso? El Código reglamenta la cesión de los derechos
litigiosos, pero no establece cómo se hace la cesión. Aquí no es necesario que se entregue ningún título,
y la mayoría de la jurisprudencia ha dicho que para que se entienda hecha la cesión del derecho litigioso,
basta con que el cesionario se apersone al juicio, que se haga parte, que comparezca en el juicio y diga al
tribunal “me hago parte del juicio, el demandante me ha cedido su derecho litigioso, por lo cual yo
vengo hacerme parte como cesionario”. Con eso se entendería hecha la tradición del derecho litigioso.

Sin embargo, ley no es favorable a la cesión del derecho litigioso, y por eso establece el derecho de
retracto o de rescate que está contemplado en el artículo 1913 del Código Civil.

Art. 1913. El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado
por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.
Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan
por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el
derecho litigioso forma una parte o accesión.
Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:
1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es común
a los dos;
2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el
derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.

Ejemplo: Hay un juicio entre Juan y Pedro. Juan cede su derecho litigioso a Antonio. Éste último se
hace parte del juicio, pero el demandado, Pedro ¿Qué puede hacer? Le puede decir al cesionario “yo lo
voy a desinteresar a usted, y le voy adquirir su derecho, pagándole lo mismo que usted pagó por ese
derecho”. Vuelvo a repetir, A tiene un juicio contra B, pero cede a C. B puede decirle a C, “yo le pago
a usted, lo mismo que usted le pagó a A, por el derecho litigioso”. De ese modo, rescata el derecho y
adquiere él derecho, por lo cual termina el juicio, puesto que quien adquiere ahora el derecho, pasa a ser
demandante y demandado. Salvo las excepciones mismas del artículo 1913, que no son necesarias
verlas.

5.- EL MANDATO.

Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

88
 La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.

RELACIÓN ENTRE EL MANDATO Y LA REPRESENTACIÓN.

Lo primero que salta a la vista es la relación entre el mandato y la representación, pero realmente no
son instituciones idénticas. No es lo mismo mandato y representación, o mejor dicho, no porque se dé
mandato, el mandatario es representante del mandante.

Puede haber representación sin mandato. Por ejemplo, el representante legal de una persona, tiene su
representación, pero no tiene un mandato. El padre representa a sus hijos bajo patria potestad, pero no
tiene un mandato del hijo, sino una representación legal.

En seguida, el mandato normalmente, naturalmente, lleva envuelto la representación. O sea, es un

elemento de la naturaleza el mandatario represente al mandante, pero no es necesario que sea así. En
efecto, puede ser que el mandante no le confíe al mandatario su representación, como también puede
ocurrir que mandatario al cumplir el mandato, no lo haga en representación del mandante. Por eso que el
artículo 2151 del Código Civil, dice:

Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

El mandatario puede, en el ejercicio de su encargo, contratar a nombre del mandante. Si contrata a

nombre del mandante, quiere decir que está representándolo. Pero él podría contratar a nombre propio,
“Yo le encargo a Juan que compre una casa para mí”. Juan puede cumplir de dos maneras este
mandato: compra la casa en representación mía, y en ese caso el que compra soy yo, el mandante. O
puede que Juan compre a nombre de él la casa, y después me la pase a mí, y ha cumplido también el
mandato. Pero en este último caso no me representó a mí en el acto de la compra, ya que es una compra
que él hace, no en representación mía.

Ahora, el mandante puede pedirle que compre por él, o también prohibirle que compre a nombre de
él, y pedirle que solo actúe a nombre propio. Por ejemplo, yo le encargo a una persona “quiero que
compres para mí tal propiedad que están vendiendo, pero no quiero que le digas al vendedor que tú
eres mi mandatario, porque si él sabe, me va a subir el precio”. Yo quiero que la compren para mí, pero
a nombre propio. Después me traspasará los derechos, pero eso significa que ha obrado a nombre propio
y no en mi representación.

Que quede claro: la representación es elemento de la naturaleza del mandato, pero no es de la esencia
de éste.

El mandato es un contrato de enorme aplicación práctica, sin el cual muchas veces son imposibles
algunas transacciones jurídicas, ya sea porque los contratantes están en lugares distintos, porque están
ausentes o por muchas otras causas, y es necesario obrar a través de un mandatario.

Por regla general, todos los actos jurídicos pueden celebrarse por medio de mandatario, incluso el
contrato de matrimonio, ya que el Código expresamente lo dice en el artículo 103.

89
 Art. 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto.
El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio
de los contrayentes y del mandatario.

Excepcionalmente, hay un negocio jurídico que no puede celebrado por medio de mandatario, y
evidentemente no puede otorgarse por medio de mandatario es el testamento.

Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.

El testamento es un acto personal y personalísimo, no cabe allí la representación. Pero salvo el

testamento, los demás negocios jurídicos pueden ejecutarse por medio de un mandatario.

El mandato versa siempre sobre actos jurídicos, lo dice la ley al definirlo “…confía la gestión de uno
o más negocios a otra…”. Pero este negocio tiene que ser un acto jurídico, no un acto material.

En efecto, si yo le doy mandato a una persona para que me construya una casa, ese no sería un
mandato propiamente tal, sino que sería un contrato de construcción, un contrato de arrendamiento de
servicios, o confección de obra material. Puede celebrarse el mandato para comprar, vender, hipotecar,
para administrar generalmente un negocio.

El mandato puede ser un contrato gratuito u oneroso, dice el artículo 2117:

Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.

Lo normal es que sea remunerado, por lo cual el mandato es naturalmente oneroso, pero
excepcionalmente puede ser gratuito.

¿Quién determina cuál es la remuneración, los honorarios del mandatario?

Art. 2117 inciso 2°. La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las
partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

Las propias partes lo convienen. Si ellas no lo han determinado, se hará por la ley, la costumbre, o el
juez. En realidad, ahora no hay situaciones en que la ley determine la remuneración del mandatario.
Había antes leyes que determinaban su remuneración, como eran los aranceles profesionales, por
ejemplo, el arancel del Colegio de Abogado determinaba cuál sería la remuneración del mandatario
judicial en caso de el mandato no hubiere determinado cuál era.
Pero durante el Gobierno Militar se suprimieron los aranceles de los colegios profesionales como
regla obligatoria. Por lo cual hoy no hay ley que fije el honorario para el mandatario.

La costumbre también puede determinar el honorario de un mandatario en caso que las partes no lo
hayan hecho. O el juez, en caso de desacuerdo y no en que haya otra forma para determinarlo.

90
 El mandato puede ser unilateral o bilateral. Si es gratuito, será unilateral, porque el único que contrae
obligaciones es el mandatario. Si es oneroso, será bilateral, porque además de las obligaciones del
mandatario, está la obligación del mandante de pagar los honorarios. Pero se dice que pueden surgir
obligaciones para el mandante durante el mandato. Por lo tanto, si bien el mandato en principio podría
ser unilateral si es gratuito, puede transformarse en bilateral. En otros términos, digamos que es
naturalmente bilateral, porque siempre van a ver obligaciones para el mandante. Solo si no las hay será
unilateral.

Es un contrato principal, porque tiene vida propia, aunque sea para ejecutar otro negocio principal.

Por regla general es consensual.

Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por
cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino
en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un
instrumento auténtico.
“… y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra…” O sea,
incluso por el silencio. Aquí tenemos un caso en que el silencio es constitutivo de una obligación. Por
ejemplo, hay una persona que gestiona los negocios de otra, y esta otra acepta, no dice nada, pero a su
vista y paciencia acepta la gestión de sus negocios por una tercera persona. La ley entiende aquí
perfeccionado un contrato de mandato.

Sin embargo, hay casos en que el mandato es solemne. Por ejemplo, acabamos de ver el mandato
para contraer matrimonio, el artículo 103 nos decía éste debe otorgarse por escritura pública. También es
solemne el mandato judicial, que se constituye de acuerdo a las reglas del Código de Procedimiento
Civil.

Se ha discutido, qué ocurre con los mandatos para actos solemnes. Por ejemplo, le doy mandato a una
persona para que compre para mí un bien raíz. El acto que va a ejecutar el mandatario es solemne
¿Deberá también ser solemne el mandato? Esta cuestión ha sido discutida.

En efecto, uno podría sostener que no es menester que el contrato sea solemne, porque el mandato es
un contrato distinto al que el mandatario va a celebrar. Y el mandatario cuando celebra el negocio, no
lleva la voluntad del mandante, él no es un nuncio, no es un transportador de la voluntad de otro, sino
que emite su propia voluntad, aun si hubiere habido representación. Por lo tanto, no requeriría ser
solemne. Esta era la opinión que tenía don David Stitchkin.

Pero la Corte Suprema ha exigido siempre que el mandato para acto solemne deba estar contenido
también en la misma solemnidad que el acto que va a ejecutar el mandante, bajo la base que la voluntad
que el mandatario va a llevar es la del mandante, por lo tanto para que el acto sea perfecto, el mandato
deberá tener la misma solemnidad que el acto que se va a celebrar. En definitiva, en la práctica ¿Cómo
hay que hacerlo? Solemne, porque uno no va a arriesgar al cliente a una discusión jurídica.
02/06/2011
Estábamos viendo los caracteres del mandato.

91
EL MANDATO ES UN CONTRATO DE CONFIANZA.

Efectivamente, el art. 2116 del Código Civil dice: “El mandato es un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra”. Por lo tanto, es un contrato de confianza.

Además, el mandato es un CONTRATO INTUITO PERSONAE; de ahí surgen una serie de consecuencias:

- Las maneras de terminar el mandato no son comunes a los otros contratos. Así, el mandato termina
por revocación del mandante o por renuncia del mandatario.

- No se transmiten las obligaciones del mandatario. Normalmente en los contratos las obligaciones
son transmisibles a los herederos, pero como el mandato es un encargo de confianza, es a esa persona a
quien se quiere designar mandatario y no a otra; y si esa persona muere, sus obligaciones no pasan a los
herederos.

- Asimismo, la muerte del mandante o la muerte del mandatario producen la extinción del mandato,
porque no se continúa justamente con los herederos.

- El error en la persona del mandatario anula el mandato.

- La incapacidad sobreviniente del mandatario también termina el mandato, vale decir, la incapacidad
que sobrevenga a la celebración del contrato.

En todo caso, el mandato tiene que ser un encargo en favor del mandante, porque si el negocio
interesa sólo al mandatario, “es un mero consejo, que no produce obligación alguna” (art. 2119 inciso
1° del Código Civil). Por ejemplo, yo le doy mandato a Juan para que se compre una casa. En el fondo,
le estoy diciendo a Juan que se compre una casa, le estoy aconsejando, no es un verdadero mandato.
En efecto, para que haya mandato, el negocio tiene que interesar al mandante. Puede que también
interese al mandatario, pero es fundamental que le interese al mandante. Así, hay casos en que el
mandato interesa a dos o más personas; por ejemplo, en el mandato que se da para hacer la tradición: en
un contrato se da mandato para que el que presente copia autorizada lo inscriba. Ese mandato interesa
tanto al vendedor como al comprador, porque ambos están interesados en hacer la tradición, pero
interesa a los mandantes, es en beneficio de esas partes.

Ahora bien, puede ser que el mandato interese al mandante y al mandatario, vale decir, a los dos. Si
interesa al mandante y al mandatario, hay mandato; esto es importante, porque si interesa a ambos el
mandato se hace irrevocable. Con todo, el carácter de que el mandato sea un contrato de confianza no se
opone a que haya MANDATO EN BLANCO.
En efecto, en los mandatos en blanco se da un mandato sin señalar el nombre del mandatario,
encargándose a un tercero que coloque el nombre del mandatario. Por ejemplo, es muy común cuando se
va a celebrar una junta de accionistas de una sociedad anónima en que algún accionista dé mandato en
blanco, diga que: “Se faculta a…” y deja abierto el nombre del mandatario para que lo ponga el
presidente de la sociedad. En consecuencia, le están encargando al presidente de la sociedad que señale
el nombre del mandatario.

92
 Nada hay que se oponga a esta forma de constituir un mandato en blanco. Igualmente, nada se opone
a que haya un MANDATO AL PORTADOR, porque siempre hay confianza en la gestión de un negocio dado
al mandatario. Por ejemplo, la cláusula usual en los contratos de compraventa de inmuebles dice: “Se
faculta al portador de copia autorizada para requerir y firmar la inscripción translaticia de dominio”.
Entonces, ¿a quién le están dando el mandato? Al que lleve la copia autorizada, es un mandato al
portador, no está designada a la persona del mandatario y, por ende, vale de todos modos esta
designación.

EL MANDATO ES UN CONTRATO CONSENSUAL.

El mandato, en seguida, es CONSENSUAL. Ver art. 2123 del Código Civil.

Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por
cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino
en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un
instrumento auténtico.

El mandato queda perfecto con la aceptación del mandatario, de manera que el mandato se puede dar
en dos actos. En efecto, puede ser que sea en un sólo acto en que concurre el mandante y el mandatario,
donde el mandante le da mandato al mandatario y éste acepta, pero puede darse en dos actos. Por
ejemplo, en un acto –esto es lo normal– se da mandato a Juan por medio de escritura pública. ¿Hay
contrato de mandato? No todavía, eso es una oferta, falta que Juan acepte; el contrato se reputará
perfecto cuando acepte el mandatario. Ver art. 2124 del Código Civil.

Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La
aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en
aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará
responsable en los términos del artículo 2167.

En cuanto al inciso 2° de la norma en comentario, es posible señalar que no existe mejor aceptación
tácita que ponerse a ejecutar el encargo que se ha confiado. Verbi gratia, me dan mandato para comprar
y yo compro, quiere decir que acepté el mandato.

Respecto al inciso 3°, podemos mencionar que aún aceptado, o sea, aún ya perfecto el contrato,
todavía la ley admite que el mandatario se retracte y que, por ejemplo, diga: “Sabe, a pesar de que había
aceptado el mandato, prefiero no aceptarlo”, siempre que el mandante se encuentre todavía en
condiciones de poder entregárselo a otra persona.

Aquí tiene importancia el silencio en la configuración del mandato (ver clase anterior), porque la ley
dice que también el mandato se puede constituir “por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión

93
de sus negocios por otra” (art. 2123). Estamos en presencia del silencio de parte del mandante, en donde
éste deja que un tercero se ponga a gestionar sus negocios sin protestar, no dice nada.

Pero también puede haber importancia del silencio en la persona del mandatario. Se trata aquí de una
situación especial que regula el art. 2125 del Código Civil.

Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.

Para que tenga aplicación esta regla, se requiere que concurran tres circunstancias:
a) Que el destinatario sea una persona que por su profesión u oficio se encarga de negocios ajenos.
b) Que el oferente sea una persona ausente; y
c) Que transcurra un término razonable sin que el destinatario responda excusándose.

¿En qué consiste la regla del art. 2125? Por ejemplo, hay una persona que por su profesión u oficio se
encarga de negocios ajenos. Cabe agregar que no es menester que tenga un título universitario, basta con
profesión u oficio –dice la ley–, pero que se encarga normalmente de negocios ajenos. ¿Quién se encarga
normalmente de negocios ajenos? Un abogado; su profesión consiste en encargarse de negocios ajenos.
También se puede mencionar a un corredor de comercio; su profesión u oficio consiste en encargarse de
negocios ajenos.

Pues bien, hay una persona ausente –o sea, están en distintos lugares– que le dice a un abogado que le
da mandato para que lo defienda en tal juicio que está en la Corte: “Señor, requiero su intervención
como abogado para que me defienda en tal apelación que está en la Corte”; es entre ausentes, no están el
uno frente al otro, pues si están entre presentes ahí mismo va a quedar la aceptación; pero están entre
ausentes (pues el segundo requisito consiste en que el que comete el encargo debe ser una persona
ausente). La ley dice: como usted se encarga normalmente de ejecutar negocios ajenos, usted tiene que
contestar rápidamente, en el plazo más breve posible, si acepta o no acepta, y si deja pasar un plazo
razonable y no dice nada, su silencio se mira como aceptación.

Por último, el tercer requisito es que transcurra un tiempo razonable sin que el destinatario se excuse.
Puede excusarse, evidentemente; un abogado no está obligado a aceptar todos los asuntos que se le
encomiendan, pero esta excusa tiene que dársela rápidamente al mandante, tiene que decirle dentro de
un término razonable o prudente que no acepta el encargo. Si no dice nada dentro de un término
prudente, se entiende que acepta. Si ello ocurre, entonces, el silencio se mirará como aceptación.
Sin embargo, aunque no aceptara, de todos modos la ley lo obliga a tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio. Por ejemplo, deberá tomar dichas providencias el
abogado al que le encomendaron defender en la Corte y que no acepta el encargo, pues resulta que está
corriendo el plazo para hacerse parte, de manera que por lo menos tendrá que hacerse parte para no dejar
el recurso en peligro, que se pase el plazo para que no se le tenga por desistido el recurso.

Lo normal, entonces, es que el mandato sea consensual y que se perfeccione, incluso, por el silencio.

94
EL MANDATO SOLEMNE.

Empero, existen mandatos solemnes. No obstante el principio general de la consensualidad del

mandato, excepcionalmente puede ser solemne cuando así lo estipulan las partes o lo dispone la ley en
consideración a la naturaleza del negocio sobre que versa. 2 Así pues, el MANDATO JUDICIAL (mandato
otorgado para comparecer en juicio) es solemne, se constituye en las formas previstas por el Código de
Procedimiento Civil (art. 6°). También es solemne el MANDATO PARA CONTRAER MATRIMONIO (art.
103 del Código Civil). El MANDATO PARA RECONOCER UN HIJO, de acuerdo al art. 190 del Código
Civil, también es solemne, requiere de escritura pública.

Art. 190. El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por
medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto.

EL MANDATO PARA EJECUTAR ACTOS SOLEMNES.

Algo de esto se analizó la clase anterior, pero vamos a volver a insistir en ello. Hay quienes entienden
(la doctrina francesa) que el mandato para un acto solemne debe tener las mismas formalidades que el
acto que se encomienda. Así, si lo que se encomienda es comprar un bien raíz –la compraventa de bienes
raíces requiere de escritura pública–, por ejemplo, el mandato que se dé para ello también debería
contenerse en escritura pública, porque de lo contrario no habría consentimiento. Por consiguiente, el
consentimiento para poder comprar lo está dando el mandante al dar el mandato y resulta que para
comprar, este consentimiento requeriría estar en escritura pública, pero aquí no estaría en escritura
pública.

No obstante, en otras legislaciones siguen doctrinas distintas. Por ejemplo, el art. 167 del Código
Civil alemán3 tiene otra doctrina, y dice que para actos solemnes no se requiere que el mandato sea
solemne. Entre nosotros, en Chile, la mayoría de la doctrina (como don Fernando Alessandri, el profesor
Barros Errázuriz, entre otros) sigue la doctrina francesa de que el mandato para actos solemnes requiere
de solemnidad. A ellos les parece evidente que si el consentimiento para el acto encomendado debe
manifestarse en forma solemne, el mandato que se dé para convenir en ese acto debe también ser
solemne para que conste en forma auténtica el consentimiento.

La jurisprudencia es casi unánime en este sentido y, a modo de ejemplo, podemos citar una sentencia
de la Corte Suprema respecto de esta materia:

“La solemnidad de la escritura pública, cuando es requerida como indispensable por la ley, no puede
fraccionarse y debe naturalmente referirse o ser extensiva a todos los elementos esenciales que
constituyen o caracterizan el acto o contrato para el cual se exige, y su omisión respecto de uno o más de
estos elementos esenciales acarrea la sanción determinada en forma expresa por la ley, que consiste en
que se mirará como no celebrado o ejecutado. En consecuencia, el poder que alguno de los contratantes
otorgue para hacerse representar en un contrato de compraventa de bienes raíces debe otorgarse por
escritura pública, porque el poder es en tal caso el único instrumento en que el comprador o el vendedor
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLII, sec. 1ª, p. 531. Citado por David Stitchkin, El Mandato Civil, quinta edición
actualizada por Gonzalo Figueroa Yáñez, Chile, 2008, p. 134.
3
El Art. 167 del Código Civil alemán establece que el poder de representación no deberá otorgarse en la forma exigida para
el acto jurídico que sea objeto del apoderamiento. Ibíd., p. 137.
95
manifiestan el consentimiento, y como la ley prescribe que este elemento o requisito esencial del
contrato se produzca en una forma especial determinada, es obvio que el documento que lo contenga se
sujete a igual formalidad. Si el mandato no se otorga con esta solemnidad, falta en el contrato el
requisito esencial del consentimiento de uno de los contratantes y con ello el acuerdo simultáneo de las
partes. No es atendible la observación que el consentimiento lo manifiesta el mandatario en la escritura
de venta, cumpliendo así la exigencia de la ley, porque en realidad el consentimiento que debe prestarse
y que genera por sí mismo el vínculo de la convención no es el propio de la persona que concurre como
mandatario, sino el de la persona a quien debe representar y a cuyo nombre sólo puede proceder en la
forma legal respectiva. No es aplicable, tratándose de la compraventa de un inmueble, el art. 2123 del
Código Civil, que establece que el mandato no requiere solemnidad especial alguna para su
perfeccionamiento, sino la disposición excepcional del mismo artículo, que establece que no es
admisible escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico. No es escritura pública
la del mandato extendida ante un juez de subdelegación, ya que estos funcionarios no están facultados
para autorizar tales instrumentos. El reconocimiento de parte del mandante del hecho de haber otorgado
el mandato ante el juez de subdelegación (NOTA: cuando había juez de subdelegación), no transforma
ese instrumento privado en escritura pública, ya que no es aplicable al caso el art. 1702 del Código Civil,
que se refiere a una situación jurídica diversa.

Por consiguiente es nula, porque infringe los arts. 2123, 1701 y 1801 del Código Civil, la sentencia
que reputa perfecto ante la ley un contrato de compraventa de un bien raíz, celebrado por un mandatario
cuyo poder no fue otorgado por escritura pública”4.

Entonces, lo que dice la sentencia es que en la escritura pública de compraventa el consentimiento

tiene que darlo el comprador o el vendedor, y ese consentimiento tiene que darse por escritura pública.
Resulta que si el comprador se hace representar por un mandatario, el comprador da su consentimiento
cuando da el mandato y, por lo tanto, al dar el mandato debe hacerse por escritura pública.

El profesor David Stitchkin es quien más ha escrito sobre mandato y en su obra sostiene lo contrario,
vale decir, afirma que los tribunales han incurrido en un error. Así pues, dice que los fundamentos que
aduce la Corte Suprema se reducen a dos razones:

1ª. El poder o mandato es el único instrumento en que el comprador o vendedor manifiesta su

consentimiento (se refiere al poder en que se está dando el mandato). Sin embargo, en realidad el
profesor Stitchkin dice que no es así, puesto que una cosa es el poder en que el mandante confiere el
encargo al mandatario y otra cosa es el lugar donde se manifiesta el consentimiento. En efecto, el
consentimiento en un acto celebrado por medio de un mandatario no es el consentimiento del mandante,
es el consentimiento del mandatario; el que da el consentimiento para comprar en la compraventa no es
el mandante, el mandatario no es un correo que lleve el consentimiento del mandante, pues el
mandatario da su consentimiento. Lo que sucede es que en virtud del poder que se le ha dado, este acto
va a tener eficacia en el mandante, pero en realidad el que da el consentimiento en el acto celebrado es el
mandatario.

4
Ibíd., pp. 138-139.
96
 Por tanto, si la compraventa se verifica por escritura pública, está bien, porque tiene que hacerse por
escritura pública, pero eso no significa que el poder que se la haya dado al mandante también tenga que
ser por escritura pública. No obstante, la jurisprudencia –y en muchas otras sentencias– sigue la doctrina
contraria a esto, y sostiene que el mandato para actos solemnes debe también contenerse en la misma
solemnidad que el acto encomendado.

2ª. “No es aplicable, tratándose de la compraventa de un inmueble, el art. 2123 del Código Civil, que
establece que el mandato no requiere solemnidad especial alguna para su perfeccionamiento, sino la
disposición excepcional del mismo artículo, que establece que no es admisible escritura privada cuando
las leyes requieran un instrumento auténtico”.

EL MANDATO ES UN CONTRATO BILATERAL.

El mandato es un CONTRATO BILATERAL, porque ambos contratantes contraen obligaciones. En

efecto, la ley establece que el mandatario tiene ejecutar el encargo (es la obligación del mandatario), y
también tiene la obligación de dar cuenta de su administración (art. 2155 del Código Civil, inciso 1°).

Art. 2155 inciso 1°. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Sin embargo, también el mandante contrae obligaciones y el art. 2158 del Código Civil establece
cuáles son las obligaciones del mandante. A vía ejemplar, el mandante tiene que proveer al mandatario
de lo necesario para ejecutar el mandato (art. 2158 N° 1). V. gr.: Si yo doy mandato para que usted
compre una casa, tendré que darle los fondos para que compre. Además, el mandante está obligado a
pagar una remuneración al mandatario (art. 2158 N° 3; ya vimos que esa remuneración se llama
honorario), a indemnizar las pérdidas que haya sufrido el mandatario por ejecutar el mandato (art. 2158
N° 5), o sea, todas las obligaciones que contiene el art. 2158.

Con todo, la mayoría de la doctrina sostiene que es naturalmente bilateral, pero no esencialmente
bilateral, porque el mandato pudiera no ser remunerado. Cabe agregar que el profesor Ramón
Domínguez concuerda con lo señalado por la doctrina, pero añade que si el mandato no es remunerado,
de todos modos hay otras obligaciones que tiene el mandante. De manera que pagar la remuneración no
es la única obligación del mandante; si el mandato es gratuito no por ello deja de ser bilateral.

Pero podría suceder que en realidad fuera unilateral. Por ejemplo, si doy mandato a una persona
solamente para firmar una escritura pública y convenimos que este mandato sea gratuito, ¿qué otra
obligación tiene el mandante? El mandante no tiene otra obligación, sólo proveer lo necesario al
mandatario para ejecutar el encargo. Por ejemplo, pasarle un lápiz para que firme. Entonces, según la
naturaleza del encargo, podría ser unilateral el contrato de mandato.

En realidad, que sea unilateral o que sea bilateral es una discusión doctrinaria, porque no tiene gran
importancia práctica. En efecto, la única importancia práctica que tiene distinguir que el contrato sea
bilateral o unilateral dice relación con la CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA. En materia de mandato,
aunque éste fuera bilateral, la doctrina está de acuerdo que aquí no rige la condición resolutoria tácita,
porque todos los incumplimientos de las partes tienen una sanción específica prevista en la ley.

97
 Por otra parte, imaginemos que el mandatario ejecutó el encargo: por ejemplo, compró aquello que el
mandante le había encargado comprar y el mandante, ahora, se niega a pagarle la remuneración. ¿El
mandatario va a demandar resolución del contrato? Si demanda resolución del contrato, tendría que
devolver las cosas al estado anterior a la celebración, pero él ya compró. ¿Cómo deshace esa
compraventa? Es imposible que se deshaga. El tercero no tiene nada que ver con las relaciones entre el
mandante y el mandatario, la compraventa queda perfecta, de modo que no habría manera de resolver lo
hecho por el mandatario. Las reglas de los artículos 2159 y 2161 del Código Civil establecen cuáles son
las sanciones que tiene la no ejecución de determinados encargos.

Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al
mandatario para desistir de su encargo.

Art. 2161. Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no
debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le
aprovechare.
El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167.

Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de
transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.
De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que
se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus
intereses propios.

El inciso 2° del art. 2161 establece cómo responde el mandatario. Respecto al inciso 2° del art. 2167,
podemos decir que establece la indemnización de perjuicios como sanción para el caso de
incumplimiento. Luego, aquí no hay posibilidad de que opere la condición resolutoria tácita porque para
cada incumplimiento la ley ha establecido qué es lo que ocurre, cuál es la sanción que puede imponerse.
Ahora bien, que no pueda operar la condición resolutoria tácita se explica en cuanto el mandato va a
poner también en relación al mandatario con terceros; va a ejecutar el encargo, y lo va a ejecutar con
terceros. Pero los terceros no tienen nada que ver con las inejecuciones del mandato. En el mandato hay
dos relaciones: una es la relación entre el mandante y el mandatario; y la otra es la relación entre el
mandatario con un tercero. Por ejemplo, doy mandato para comprar: uno es el mandato que le doy al
mandatario para que me compre y otro es el acto de compra que realiza el mandatario.
En efecto, los terceros no pueden verse afectados por las relaciones que hay entre mandante y
mandatario. A los terceros que celebran un contrato con el mandatario no puede importarles ni puede
interesarles, porque a ellos les es inoponible tanto qué problemas hay entre el mandante y el mandatario,
por qué le dieron mandato, o si está cumpliendo bien o no. Entonces, no podría haber aquí oponibilidad
de las relaciones del mandato a los terceros y por ello no podría operar la condición resolutoria tácita.
Más aún, recordemos que el mandatario podría obrar a su propio nombre. Si el mandatario obra a su
propio nombre, los terceros ni siquiera saben que hay mandato, nunca van a saber que hay mandato.

Pero las partes, si bien no cabe la condición resolutoria tácita, podrían estipular esta condición en el
mandato; si la estipulan, sería un pacto comisorio y la ley ha previsto que sea posible. Por ejemplo,
podemos ver lo que dice el art. 2163 N° 2 del Código Civil.

98
 Art. 2163. El mandato termina:
2°. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato.

De manera que las partes podrían estipular que terminara por un pacto comisorio o por otra condición
resolutoria ordinaria y, en ese caso, la condición opera como una causal de terminación del contrato, no
como una causal resolución; o sea, de ahí para adelante el contrato termina y queda válido lo que hasta
entonces haya ejecutado en el cumplimiento del mandato.

EL MANDATO ES UN CONTRATO A TÍTULO ONEROSO.

En seguida, el mandato es ONEROSO, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes, gravándose
recíprocamente (art. 1440 del Código Civil). Así pues, las dos partes se gravan: el mandatario a ejecutar
el encargo y el mandante a pagar la remuneración estipulada o usual y a proveer al mandatario lo
necesario para la ejecución del encargo (arts. 2116 y 2158 del Código Civil).

En todo caso, es oneroso porque ambos contratantes obtienen provecho, aunque el mandato pudiere
ser gratuito; si no se pacta remuneración, por ejemplo, sería gratuito, pero en realidad tampoco tiene
mucha importancia si es gratuito o es oneroso, porque la gran diferencia que hay entre el contrato
gratuito y el oneroso es que los gratuitos son intuito personae y aquí el mandato es siempre intuito
personae, sea oneroso o gratuito.

EL MANDATO ES UN CONTRATO CONMUTATIVO.

En seguida, es CONMUTATIVO, porque ambas prestaciones se miran como equivalentes, de acuerdo a

lo que establece el art. 1441 del Código Civil.

Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

Sin embargo, la remuneración que se ha de pagar al mandatario no está en función del éxito que
obtenga. Si yo doy mandato para que el mandatario efectúe tal negocio y el negocio no resulta, porque
resulta malo para el mandante, de todos modos el mandante está obligado a pagar la remuneración,
porque la remuneración no está supeditada al éxito que vaya a tener el mandatario. El art. 2158 inciso
final del Código Civil así lo dice.

Art. 2158 inciso final. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos
costo; salvo que le pruebe culpa.

Es decir, salvo que el mandante le pruebe culpa al mandatario, él no puede excusarse de cumplir las
obligaciones que tiene para con el mandatario bajo pretexto de que no resultó el negocio tan bueno como
se creía, porque ese es problema de él; la remuneración tiene que pagársela igualmente al mandatario.
99
 Por ejemplo, esto puede suceder con un abogado: el honorario del abogado se le debe aunque el
pleito se pierda, porque si ello acontece no sería culpa del abogado; un pleito se puede perder por
muchas razones, a menos que se haya perdido el pleito por negligencia del abogado, pero la
remuneración se le debe igualmente al abogado.

EL MANDATO PUEDE SER UN CONTRATO ALEATORIO.

Con todo, el mandato puede ser aleatorio; es conmutativo, pero puede ser aleatorio si la remuneración
se pacta si el negocio tiene éxito. Por ejemplo, esto ocurre cuando entre el abogado y su cliente se pacta
un pacto de cuota litis. Ver art. 36 del Código de Ética Profesional de los abogados 5 (que acaba de ser
redactado y aprobado).

Artículo 36 inciso 1°. Pacto de cuota litis. Se entiende por pacto de cuota litis el acuerdo en cuya
virtud el abogado asume la representación del cliente en un asunto con cargo a una retribución que
sólo corresponde si se tiene éxito en el asunto.

De manera que el abogado pacta con el cliente que éste sólo le pagará a aquél si se tiene éxito en el
asunto. Por ejemplo, al abogado le encomiendan una demanda de indemnización de perjuicios y el
honorario pactado es el 20% de lo que obtenga el demandante en el juicio. Si no obtiene nada, el
abogado no gana nada; si obtiene $100.000.000, el abogado se lleva $20.000.000.

Artículo 36 inciso 2°. El pacto de cuota litis se regirá por las siguientes reglas:
a) constará por escrito;
b) la participación del abogado nunca será mayor que la del cliente o, tratándose de dos o más
clientes, a la suma que a estos les corresponda en conjunto (NOTA: o sea, no podría pactarse que el
abogado lleve el 70% de lo que se obtenga y el cliente el 30%. No puede ser superior la participación del
abogado que la del cliente);
c) se aplicará a la distribución de los gastos y las costas la participación del abogado y del cliente
acordada en el pacto; a falta de acuerdo los gastos y costas serán de cargo del abogado;
d) en el evento que el abogado renuncie al mandato judicial, perderá todo derecho a exigir
honorarios, salvo que dicha renuncia obedezca a una causa sobreviniente justificada; en este caso el
abogado tendrá derecho a cobrar una cantidad razonable por sus servicios y por los gastos incurridos,
atendida la participación originalmente convenida, siempre que sobrevengan beneficios económicos
atribuibles a la actividad profesional desplegada;
e) salvo acuerdo escrito en contrario, si las pretensiones litigiosas se ven anuladas o reducidas por
5
Texto aprobado en la Sesión Ordinaria del 4 de abril de 2011. Vigencia a partir del 1 de agosto de 2011.Período 2007–2011.
100
desistimiento, renuncia o transacción, o porque el cliente pone término anticipado al encargo, el
abogado tendrá derecho a liquidar y exigir el pago de los honorarios proporcionales a los servicios
prestados;
f) si el asunto es resuelto en forma negativa a las pretensiones del cliente, el abogado no cobrará
honorarios ni gasto alguno, y soportará las costas del juicio, a menos que se haya estipulado
expresamente algo diferente.

Entonces, podemos observar que el mandato que se le da al abogado es aleatorio, porque está sujeto
a la contingencia incierta de ganancia en el juicio.

EL MANDATO ES UN CONTRATO PRINCIPAL.

El mandato es un CONTRATO PRINCIPAL, porque no está sujeto a ningún otro contrato como accesorio
de él.

NATURALEZA CIVIL, MERCANTIL O JUDICIAL DEL MANDATO.

En seguida, el mandato puede ser CIVIL o COMERCIAL, según la naturaleza del acto encomendado.
Así, será comercial o mercantil cuando el negocio encomendado sea un acto de comercio; será judicial
cuando consista en la comparecencia en juicio a nombre de otro; y será civil cuando el negocio cometido
sea un acto civil.

a) Mandato comercial. El mandato comercial se rige por las reglas del Código de Comercio y,
supletoriamente, por las reglas del Código Civil.

¿Cuáles son las formas de mandato mercantil?

El art. 234 del Código de Comercio señala que hay tres especies de mandato comercial: la comisión,
el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la correduría. A ellos se les aplica
las reglas del Código de Comercio. Luego, de estas tres especies de mandato que contempla el Código
de Comercio, sólo la comisión reviste jurídicamente el carácter de mandato.

En definitiva, el mandato es mercantil cuando el negocio encomendado tiene el carácter de acto de

comercio.

b) Mandato judicial. Se trata de una tercera categoría que no es civil ni comercial, pero como es un
mandato, le son aplicables las reglas del Código Civil en cuanto no estén modificadas por las reglas del
Código de Procedimiento Civil, del Código Orgánico de Tribunales y la Ley N° 18.120, que regula las
reglas de comparecencia de las partes en juicio.

Recordemos que, en materia judicial, debemos distinguir el mandato del patrocinio. En efecto, el
patrocinio es el encargo que se le da a un abogado para que asuma la defensa. Por su parte, el mandato
es el encargo que se le confiere a una persona que tiene ius postulandi para que represente a la parte en
el juicio.

Ahora bien, no hay que confundir el mandato judicial con el mandato que se da a un tercero para un
juicio. Por ejemplo, yo puedo darle un mandato a Juan para que demande por mí; pero si Juan no es
101
abogado, tiene que dar un mandato judicial o a una persona que tenga ius postulandi. Por tanto, el
mandato judicial sólo lo pueden tener ciertas personas, que son las personas a quienes la ley autoriza a
representar a otro en juicio. Además, el mandato judicial es obligatorio, porque no se puede comparecer
en juicio sin estar representado por una de esas personas, salvo en casos muy especiales en que la ley
procesal autoriza a una persona a comparecer personalmente.

Algunos sostienen que hay mandatos legales, porque sería la ley la que establece la representación.
Por ejemplo, en el art. 4° del Código del Trabajo se señala que “representa al empleador y que en tal
carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador”. Sin embargo, en realidad no
hay aquí un mandato legal sino que lo que hay es una representación legal, que es una cosa distinta. Por
consiguiente, no hay mandatos legales, el mandato es siempre un contrato; lo que puede ocurrir es que
la ley designe representantes legales, personas que necesariamente tienen la representación, pero no hay
que confundir la representación con el mandato.

Para el mandato, ver el libro intitulado “El Mandato Civil” de don David Stichkin Branover, la quinta
edición (la última) actualizada por el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez.
06/06/2011
RELACIONES DEL MANDATO CON OTROS CONTRATOS.

El mandato tiene relaciones con otros contratos.

1.- RELACIONES ENTRE EL MANDATO Y EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS.

En efecto, el mandato se parece mucho al ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS . En el arrendamiento de

servicios también hay una persona que presta servicios a otra a cambio de una remuneración. Empero,
distingamos entre:

a) El arrendamiento de servicios materiales para ejecutar una obra, donde claramente no hay
mandato. Por ejemplo, una persona celebra un contrato para que otro construya una casa.

b) El arrendamiento de servicios inmateriales. Por ejemplo, una persona contrata a un abogado o a un

médico. La diferencia que existe con el mandato es que el objeto del mandato es la gestión de uno o más
negocios por cuenta del mandante, mientras que en el arrendamiento de servicios inmateriales el objeto
del contrato es la actividad intelectual del arrendador puesta en servicio del arrendatario. Pero el art.
2118 del Código Civil establece una regla especial, bastante curiosa, en el sentido de que puede llegar a
resolver este problema, o bien, a complicarlo.

Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está
unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas
del mandato.

De tal manera, entonces, que el arrendamiento de servicios inmateriales, cuando se refiere a personas
que ejercen una profesión que supone largos estudios, se sujeta a las reglas del mandato. No dice que sea
un mandato; es un arrendamiento de servicios. Por ejemplo, tanto el abogado que atiende a su cliente
para redactarle un contrato o un informe en Derecho, como el médico que atiende a su paciente, no están
celebrando un mandato, sino un arrendamiento de servicios al cual se le aplica las reglas del mandato.

102
 La regla que consagra el art. 2118 del Código Civil tiene bastante importancia, porque esto significa
que a las profesiones que suponen largos estudios se les aplicarán las normas sobre remuneración del
mandato (art. 2117 del Código Civil). Además, tiene importancia porque, si la regla es que estas
profesiones se sujetan a las reglas del mandato, entonces quiere decir que se altera el peso de la prueba
de la culpa.

Recordemos que en materia contractual, por regla general, se presume la culpa del deudor (art. 1547
del Código Civil). Luego, el deudor es el que debe probar que el resultado del contrato no se ha obtenido
por fuerza mayor o caso fortuito, pero que él empleó la debida diligencia. Sin embargo, si a estas
profesiones les aplicamos las reglas del mandato, vamos a invertir el peso de la prueba en esta materia,
porque entre las reglas del mandato se encuentra el art. 2158 del Código Civil, que señala cuáles son las
obligaciones del mandante. (Ver inciso final del art. 2158)

Art. 2158 inciso final. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos
costo; salvo que le pruebe culpa.

De manera que el mandante tiene que probarle culpa al mandatario para que éste sea responsable. Si
trasladamos estas reglas al ejercicio de las profesiones que suponen largos estudios, supongamos a vía
ejemplar el caso del médico frente al paciente. ¿Qué ocurre si el paciente no obtiene sanación o sufre
daños a consecuencia de la actividad del médico? ¿Va a responder el médico? Si aplicamos el art. 1547
del Código Civil, el médico responde, a menos que pruebe que empleó la debida diligencia. Sin
embargo, el art. 2118 del Código Civil señala que se apliquen las reglas del mandato y, en las reglas del
mandato, el art. 2158 del Código Civil dice que si el mandante quiere hacer responsable al mandatario
tiene que probarle la culpa. Luego, será el paciente el que tiene que probar la culpa del médico para que
éste sea responsable. En suma, se aplica la regla del art. 2158 puesto que el art. 2118 así lo mandaría.

2.- RELACIONES ENTRE EL MANDATO Y EL CONTRATO DE TRABAJO.

También puede haber relaciones entre el mandato y el CONTRATO DE TRABAJO. Sin embargo, existe
una gran diferencia, dado que en el contrato de trabajo el elemento esencial es el vínculo de
subordinación y dependencia entre el empleador y el trabajador, lo que no ocurre en materia de mandato
(pues el mandatario no está subordinado al mandante). Por otra parte, el mandato es un contrato intuito
persona, en tanto que el contrato de trabajo no tiene dicha peculiaridad.

No obstante, hay que tener presente que el contrato de trabajo puede ir unido a la facultad de
representar al empleador. Por ejemplo, el gerente de una sociedad es un empleado de ella, pero éste tiene
la facultad de representar a la sociedad (por lo que allí existe una relación entre representación y
contrato de trabajo). O bien, a algún empleado de la empresa se le puede encargar un mandato para que
la represente; por ejemplo, una empresa que vende automóviles le puede dar mandato a uno de sus
empleados para que suscriba un contrato de compraventa de automóviles (allí habría una relación entre
el contrato de trabajo y el mandato).

3.- RELACIONES ENTRE EL MANDATO Y EL CONTRATO DE SOCIEDAD.

103
 Existen relaciones entre el CONTRATO DE SOCIEDAD y el contrato de mandato en la medida en que a
los administradores de la sociedad se les puede confiar un mandato. Por ejemplo, el gerente de la
sociedad o administrador de la sociedad, por ley, tiene la representación judicial de la sociedad (art. 8°
del Código de Procedimiento Civil), y también se le puede confiar un mandato por parte de la sociedad.

4.- RELACIONES ENTRE EL MANDATO Y LA AGENCIA OFICIOSA.

La AGENCIA OFICIOSA, de acuerdo al art. 2286 del Código Civil, es un cuasicontrato. Luego, no
puede existir una relación entre el mandato y la agencia oficiosa como contrato.

Art. 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de
negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

No obstante, existe una relación entre el mandato y la agencia oficiosa, porque tienen el mismo
objeto, con la diferencia que en el caso del mandato hay un encargo confiado por el mandante al
mandatario, mientras que en la agencia oficiosa es alguien que sin mandato se pone a administrar
negocios ajenos, pero en su actuación el agente obra como mandatario y sus obligaciones son las
mismas (art. 2284 del Código Civil).

DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL MANDATO.

a) EL MANDANTE.

El mandante es el que confiere el encargo; puede ser una persona natural o una persona jurídica. Se le
llama también comitente (art. 2116 inciso 2°). Lo normal es que el mandante sea el que tiene interés en
el negocio que encarga, pero eso no es necesario puesto que pueden existir varias alternativas:

- Puede ser que el negocio encomendado por el mandante interese sólo al mandante;
- Puede ser que el negocio interese al mandante y al mandatario;
- Puede ser que el negocio interese al mandante y a un tercero;
- Puede ser que el negocio sólo interese a un tercero;
- Puede ser que el negocio interese a un tercero y al mandatario.

En definitiva, para que haya mandato lo que nunca puede suceder es que el negocio interese sólo al
mandatario.

CAPACIDAD QUE DEBE REUNIR EL MANDANTE.

El mandante debe ser capaz, pero no hay reglas especiales en materia de mandato. Por lo tanto, como
regla general se requiere que el mandante sea persona capaz y, además, que él hubiera podido celebrar
por sí solo el negocio que encomienda al mandatario, sino sería fácil vulnerar prohibiciones legales. Por
ejemplo, el mandante no puede celebrar un contrato de compraventa con su cónyuge sin estar separado
judicialmente. ¿Podrá celebrar ese contrato por medio de un mandato? No, porque si el cónyuge no
podía celebrarlo por sí solo, tampoco puede otorgar mandato para que un mandatario lo celebre.

104
 Si el mandante es incapaz, el mandato es nulo, pero no necesariamente será nulo lo que haya
ejecutado el mandatario. Por ejemplo, el mandante era persona incapaz y de buena fe el mandatario
ejecutó lo que se le había encomendado. En este caso, la ley dice que se convierte en un agente oficioso
(art. 2122 del Código Civil).

Art. 2122. El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad
imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.

PLURALIDAD DE MANDANTES.

Ahora bien, pueden existir varios mandantes. La ley, incluso, lo autoriza expresamente (art. 2126 del
Código Civil).

Art. 2126. Puede haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios.

b) EL MANDATARIO.

El mandatario es la persona a quien se confía la ejecución del mandato o del negocio encomendado.
Puede haber uno o más mandatarios. Se le llama también apoderado o procurador (art. 2116 inciso 2°)
y puede ser una persona natural o una persona jurídica (en este último caso, por ejemplo, se presenta en
un mandato celebrado con un banco). No obstante, sólo el mandatario no puede tener interés en el
negocio; el mandatario puede tener interés en el negocio junto con el mandante, pero si el mandato
interesa sólo al mandatario no hay mandato (art. 2119 del Código Civil).

CAPACIDAD QUE DEBE TENER EL MANDATARIO.

Aquí nos encontramos con una curiosidad. En principio, el mandatario debe ser capaz de contratar,
pero nada impide que se otorgue mandato a una persona relativamente incapaz. Si se otorga un mandato
a un relativamente incapaz, para aceptar el mandato, tiene que actuar con autorización de su
representante legal, pero una vez autorizado para celebrar el mandato, el mandatario va a actuar por sí
solo siempre que lo haga en representación del mandate. Recordemos que el mandatario puede obrar o a
nombre propio o a nombre del mandante; si actúa a nombre propio, tiene que hacerlo con autorización
de su representante legal, debido a que un incapaz no puede actuar por sí solo sin autorización de su
representante legal; en cambio, si actúa a nombre del mandante, aunque sea relativamente incapaz,
puede actuar por él sin autorización del representante legal puesto que hay representación del mandante.

PLURALIDAD DE MANDATARIOS.

En efecto, pueden existir varios mandatarios (art. 2126 del Código Civil). ¿Cómo van a actuar estos
mandatarios? Al respecto, hay que distinguir la situación en que el mandante ha dividido la gestión, o
bien, la situación en que no ha dividido la gestión. Ver art. 2127 del Código Civil.

105
 Art. 2127. Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán
dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de
este modo será nulo.

Verbi gratia, el mandante podría haberles dicho: “Yo quiero que siempre actúen los dos juntos”. De
manera que la actuación de los mandatarios depende de cómo el mandante les haya ordenado que
procedan.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO6.

La principal obligación del mandatario es ejecutar el encargo. Para ello, interesa saber con qué
facultades va a actuar el mandatario en la ejecución del encargo que se le confía. Esta cuestión es
extremadamente importante, puesto que si el mandatario se sobrepasa o sale en sus facultades, no obliga
al mandante. Ver art. 2160 inciso 1° del Código Civil.

Art. 2160 inciso 1°. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato.

De manera que si el mandatario se excede en sus facultades y realiza actos para los cuales no está
autorizado, ese acto es inoponible al mandante y no tiene por qué cumplir las obligaciones que desde
este punto de vista haya contraído el mandatario. Por lo tanto, cuando el mandatario contrata con los
terceros, a éstos les tiene que interesar de manera muy particular cuáles son las facultades del
mandatario, dado que a los terceros les interesa fundamentalmente la persona del mandante (no del
mandatario), porque a la larga los efectos del negocio se van a radicar en el mandante.
A vía ejemplar, este tema se ve reflejado en saber si se puede contratar con el mandatario o si éste
puede celebrar o no el negocio. Este es un aspecto esencial y central en materia de mandato. Los bancos,
por ejemplo, son bastante celosos con las facultades del mandatario y realizan algunas de estas
preguntas: ¿este mandatario puede abrir cuentas corrientes? ¿Puede contratar préstamos? ¿Qué tipo de
préstamos puede contratar? ¿Puede depositar cheques? ¿Puede comprar libretos de cheques? De tal
manera que es una cuestión esencial analizar cuáles son las facultades que el mandatario tiene.

Ahora bien, desde este punto de vista podemos distinguir distintos tipos de mandato:

1°. En cuanto a la extensión del mandato, vale decir, cuáles son los negocios que se le encomiendan
al mandatario, el mandato puede ser general o especial. En efecto, el mandato puede ser para uno o más
negocios determinados, o puede ser para todos los negocios del mandante.

a) Se llama MANDATO ESPECIAL aquel mediante el cual se confía al mandatario uno o más negocios
determinados. Por ejemplo, un mandato para comprar un bien, un mandato para vender un bien, un
mandato para celebrar una escritura de compraventa, etc.; se denomina especial porque son uno o más
negocios del mandante.

b) No obstante, pueden confiarse al mandatario todos los negocios del mandante ( MANDATO
GENERAL). Ver art. 2130 del Código Civil.

6
También se le puede denominar “Facultades del Mandatario”. Según el profesor Ramón Domínguez Águila, esta es la
cuestión más complicada en materia de mandato y, a su vez, la parte central del mandato.
106
 Art. 2130. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama
especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para
todos, con una o más excepciones determinadas.
La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen.

El criterio de esta clasificación del mandato es en cuanto al número de negocios encomendados.

Pues bien, ¿con qué facultades va a obrar el mandatario en el mandato (sea especial o general)? ¿Qué
puede hacer el mandatario? ¿Cuáles son sus facultades? Desde este punto de vista, el mandato puede ser:

a) Mandato general de administración (*No confundir mandato general, que se da para todos
los negocios en cuanto a la extensión, con las facultades que se pueden llamar mandato
general de administración).
b) Mandato con facultades especiales.
c) Mandato con cláusula de libre administración.

MANDATO CON CLÁUSULA DE LIBRE ADMINISTRACIÓN.

En efecto, se le confiere al mandatario la facultad de obrar libremente. A primera vista pareciera que
confiere muchas facultades, pero es el mandato más limitado. Ver art. 2133 inciso 2° del Código Civil.

Art. 2133 inciso 2°. Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el
mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por
dicha cláusula.

Así, cabe señalar que a pesar de poder celebrar este mandato, en realidad no se tiene la libre
administración, pues solamente se puede hacer aquello que la ley expresamente permite cuando existe la
cláusula de libre administración. Hemos visto sólo dos actos que el mandatario puede realizar con esta
cláusula:

1.- El mandato para novar (art. 1629 del Código Civil).

Art. 1629. El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no
tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.

Luego, por la cláusula de libre administración podría, por ejemplo, novarse.

2.- También puede recibir el pago (art. 1580 del Código Civil).

Art. 1580. La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre
administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración
del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al
deudor.

De manera que el mandatario con cláusula de libre administración no tiene tantas facultades.

107
MANDATO CON FACULTADES ESPECIALES.

Es menester reiterar que no hay que confundir el mandato con facultades especiales con el mandato
especial en cuanto a los negocios encomendados, pues aquí nos referimos a las facultades
encomendadas. En efecto, MANDATO ESPECIAL es aquel que contiene facultades específicas. Por
ejemplo, le confiero mandato a tal persona para vender, para hipotecar, para dar en préstamo. Así pues,
es un mandato especial dado que se ha señalado específicamente cuáles son las facultades que se le están
confiando al mandatario.

MANDATO GENERAL DE ADMINISTRACIÓN.

Estamos en presencia del mandato general de administración cuando no se le han especificado las
facultades al mandatario. ¿Cuáles son los actos que el mandatario puede efectuar si no se le han
especificado las facultades? La regla general es que el mandatario puede efectuar todos los actos
comprendidos dentro del giro administrativo ordinario del negocio de que se trata. Ver art. 2132 del
Código Civil (regla fundamental en materia de facultades en el mandato general de administración).

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los
actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo
unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones
posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de
las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras,
minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.
Entonces, ¿qué es lo que puede hacer el mandatario? Lo único que puede hacer el mandatario es
efectuar los actos de administración. De manera que para todos los actos que salgan de los límites
señalados en esta norma, se necesitará de poder especial. ¿Puede el mandatario enajenar bienes del
mandante? Pareciera que no, porque solamente tiene la facultad de ejecutar actos de administración,
pero la respuesta es más matizada: depende del giro administrativo del negocio que se le ha
encomendado. Por ejemplo, si una persona es dueña de una tienda que vende ropa y se confía la
administración de la tienda a un mandatario, ¿puede este mandatario enajenar? Sí, puede, porque forma
parte del giro administrativo ordinario de la tienda; lo que no podría hacer el mandatario es vender la
tienda, porque ello implicaría enajenar el negocio.

Ahora bien, la ley va precisando algunas facultades que tiene el mandatario y, paralelamente, otras
que no tiene. A vía ejemplar podemos señalar las siguientes normas del Código Civil:

Art. 2136. La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da

derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.

Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras
gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio.

Lo que nos está tratando de decir esta norma es que, en general, dentro de las facultades
administrativas del giro administrativo ordinario, el mandatario no puede donar bienes del mandante.

108
 Art. 2141. La facultad de transigir (NOTA: llegar a una transacción) no comprende la de
comprometer (NOTA: someter el caso a árbitro), ni viceversa.

Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio.

Por ejemplo, si una persona da mandato para que venda, puede recibir el precio.

Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

De esta manera, podemos ver que la ley va señalando qué facultades requiere este mandato. En
adición, dentro de las facultades de administración, la ley le prohíbe al mandatario el auto-contrato. Ver
art. 2144 del Código Civil.

Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar,
si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Así, para auto-contratar en materia de compraventa, se necesita autorización expresa del mandante.
Sin embargo, se puede auto-contratar en materia de préstamo (art. 2145 del Código Civil).

Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo (NOTA: el mandatario,
de su propio dinero) al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés
corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación del mandante.

Por ejemplo, se da mandato para pedir un préstamo y el mandatario puede prestar de su propio dinero
al mandante. No obstante, si se le da un mandato para prestar dinero, el mandatario no puede tomar
dicho dinero.

Art. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa
autorización (NOTA: el mandatario no puede prestar dinero del mandante sin expresa autorización).
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente,
salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso.

Con todo, la regla general es que el mandatario, dentro del mandato general de administración, tiene
las facultades propias del giro administrativo ordinario. Cabe insistir que esto es lo que señala la ley. Sin
embargo, en la práctica profesional esto no sucede así, no existe el mandato general de administración.
Así, si se va a un banco, éste va a exigir para todo que el mandatario esté especialmente facultado. Por
ejemplo, si una persona da mandato general para administrar una tienda, parecería lógico que el
mandatario pueda abrir una cuenta corriente en la que vaya depositando el dinero del negocio, pues
forma parte de sus facultades propias, pero el banco le va a exigir facultades especiales, en particular,
que se le haya dado facultad para abrir cuenta corriente.

109
 Luego, si la tienda tiene una cuenta corriente, también parecería lógico que se pudiera depositar en
ella para dejar el dinero, pero el banco le va a exigir que el mandato tenga facultades especiales para
depositar. En suma, los mandatos se convierten en una larga lista de facultades y cuando una persona
quiere dar mandato general a otra, no basta con que diga: “Le doy mandato general para administrar”,
sino que va a tener que colocar: “Y dentro de este mandato, tendrá las siguientes facultades”. La prueba
está en que, por ejemplo, cuando en una sociedad se le da mandato al gerente, debería decir: “Le doy
mandato al gerente para administrar la sociedad”; con ello, se entiende que el gerente tiene las facultades
propias del giro administrativo ordinario. Pero el banco le va a decir: “No, señor, yo no autorizo que el
gerente actúe frente al banco si usted en el poder no lo ha dicho”.

Pero el gerente podrá: (*árbitro bancario) abrir cuentas corrientes de depósito o de ahorro; girar en
las cuentas corrientes; objetar los saldos; retirar dinero del mandante; girar cheques; sobregirar; endosar;
aceptar pagarés; pedir dinero a interés; celebrar operaciones de crédito de dinero, con o sin interés,
reajustable o no reajustable, etc. Entonces, se puede hacer una larga mención de facultades de manera
que el banco quede premunido7 que el mandante dio esas facultades específicas en el mandato.

A la larga, en la práctica de los negocios, todos los mandatos son mandatos con facultades especiales
y, en consecuencia, no existen los mandatos generales de administración, sin perjuicio de que el Código
Civil señale que el mandato general de administración confiere todas las facultades del giro
administrativo ordinario. Ver art. 2147 del Código Civil.

Art. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su
encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante (NOTA: o sea, le
da cierta latitud de acción al mandatario; él verá qué es lo que conviene hacer); con tal que bajo otros
respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio
o minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el
mandato, le será imputable la diferencia.

O sea, el mandatario tiene que ver cómo se mueve dentro de las facultades que el mandante le ha
conferido para actuar en mejores términos, de manera que favorezca al mandato. En todo caso, se aplica
el art. 2131 del Código Civil.

Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en
que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

Entonces, ¿por qué interesa saber cuáles son las facultades que tiene el mandante? Porque para todo
lo que salga de las facultades que el mandante le ha conferido, el acto va a ser inoponible al mandante;
el mandante no está obligado a cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario fuera de los límites
del mandato, será como una persona que ha obrado sin mandato y, por lo tanto, el acto será inoponible al
mandante. Luego, si el mandatario contrató con terceros excediendo el límite de sus facultades, los
terceros no tienen acción contra el mandante por los actos que hayan excedido las facultades del
contrato. Por este motivo resulta de gran importancia las facultades que se hayan conferido al
mandatario para obrar en beneficio del mandante.

7
Premunir: Proveer de algo como prevención o cautela para algún fin. (Diccionario de la Real Academia Española)
110
 Por último, es menester señalar los arts. 2148 y 2149 del Código Civil que, en realidad, son
verdaderas normas de interpretación del mandato.

Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando
no está en situación de poder consultar al mandante.

De manera que si el mandatario no está en situación de poder consultar al mandante, se le va a dar

mayor latitud a sus facultades porque tiene que actuar favorablemente para el mandante.

Con todo, si el mandatario tiene determinadas facultades pero ejercitarlas sería dañoso para el
mandante, el mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato. Entonces, podemos percatarnos que el
cumplimiento de un mandato puede significar que el mandatario se abstenga de ejecutar el negocio que
le han encomendado. Ver art. 2149 del Código Civil.

Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería
manifiestamente perniciosa al mandante.

Por ejemplo, el mandante dio mandato al mandatario para comprar tal casa, pero el mandatario se da
cuenta de que la casa se la están vendiendo a un precio extremadamente excesivo y, por consiguiente,
comunica al mandante que no ha ejecutado el mandato pues será pernicioso el negocio encomendado.

Por otra parte, si el mandante está imposibilitado de obrar con arreglo a las instrucciones que le
dieron (si las instrucciones que le dieron no fueron suficientes), no es obligado a constituirse en agente
oficioso (art. 2150 del Código Civil). Por ende, se abstendrá de ejecutar aquello en lo que no le dieron
facultades.

Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones,
no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las
circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario
tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto
las órdenes del mandante.

Respecto al inciso 2° de esta norma, dentro de las facultades que le dieron, el mandatario la
interpretará con mayor latitud para tratar de cumplir el encargo en la misma medida en que se le ha
confiado, aun cuando pudiera –en alguna medida− exceder a las facultades que se le habían señalado.

07/06/2011
FACULTADES ADMINISTRATIVAS ORDINARIAS QUE SEÑALA LA LEY.

Cuando el mandato es de general administración, el mandatario tiene las facultades del giro
administrativo ordinario, es la facultad de administración. Entonces, normalmente se ha distinguido
entre facultad de administración y facultad de disposición. El art. 2132 del Código Civil señala algunas
facultades administrativas ordinarias –que quede claro que son algunas –, éstas no son todas, se trata de
una enumeración ejemplar.

111
 a) Pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario.

Evidentemente que compete a la buena administración del negocio el pago de las deudas y el cobro
de los créditos del mandante, pero siempre que pertenezcan al giro administrativo ordinario del o los
negocios objetos del mandato. Entonces, no podría el mandatario pagar otras deudas ni cobrar otros
créditos que los pertenecientes a dicho giro. Obrando de otro modo se extralimita en sus funciones o
atribuciones y sus actos no empecen al mandante.

Todos los autores coinciden en que el pago de las deudas del mandante es un acto de administración
(es un acto típico de administración). Sin embargo, resulta curioso, porque el pago de las deudas implica
disponer de algo, implica un acto de disposición, pero la ley lo coloca dentro de las facultades
administrativas del giro ordinario del mandato.

b) Perseguir en juicio a los deudores.

El mandatario simple administrador puede no sólo cobrar, sino también perseguir judicialmente los
créditos del mandante; o sea, no sólo puede demandar el cobro por vía extrajudicial, sino, además,
demandar el cobro por vía judicial en caso de no pago, y actuando como mandatario judicial tendrá
todas las facultades que se señalan en el art. 7° inciso 1° del Código de Procedimiento Civil.
c) Intentar las acciones posesorias.

En efecto, intentar acciones posesorias también se considera un acto de administración. La buena

administración determina que hay que intentar las acciones posesorias. El Código Civil emplea la
expresión “intentar las acciones”, lo cual debe entenderse no sólo en el sentido de deducir la acción
correspondiente sino, además, de proseguir la acción hasta que se termine, es decir, de seguirla por todos
sus trámites, ya que lo que se pretende es la conservación del patrimonio administrado.

d) Interrumpir las prescripciones.

La interrupción de una prescripción es un acto conservativo que siempre beneficia al mandante. Todo
tipo de prescripción se puede interrumpir civil o naturalmente, de manera que también podría iniciar
demandas para interrumpir civilmente la prescripción.

e) Contratar las reparaciones de las cosas que administra y comprar los materiales necesarios.

Contratar las reparaciones de las cosas que administra y comprar los materiales necesarios es una
típica facultad de administración.

No obstante, ¿habrá más facultades que éstas? ¿Existirán otras facultades administrativas que la ley
no haya mencionado? Sí, uno puede imaginar varias otras. Por ejemplo, vender las cosas muebles sujetas
a próximo deterioro sería también un acto de administración; contratar préstamos indispensables para la
administración (siempre que estén dentro del giro administrativo ordinario); dar en arrendamiento los
bienes que administra (el arrendamiento ha sido siempre considerado como un acto de administración).

112
 Esto es, entonces, lo que podemos mencionar respecto de las facultades del giro administrativo
ordinario. Todas las que salgan de aquello constituyen actos de disposición que requieren de facultad
especial dada por el mandante.

FACULTAD DE DELEGAR EL MANDATO. DELEGACIÓN DEL MANDATO.

¿Puede el mandatario delegar el mandato? La delegación del mandato es una cuestión que el Código
Civil regula cuidadosamente. Ver art. 2135 del Código Civil.

Art. 2135 inciso 1º. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no
estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los
suyos propios.

En principio, el mandatario no puede delegar si se le tiene prohibido hacerlo; vale decir, si el

mandante le prohibió delegar, está prohibido para el mandatario delegar el mandato (la delegación que
hiciera sería inoponible al mandante). Sin embargo, el problema surge cuando el mandante nada ha
dicho acerca de la delegación: cuando no ha dicho que puede delegar, o bien, cuando no ha dicho qué no
puede delegar. En este caso, si no se le ha dicho nada, puede delegar (art. 2135 del Código Civil)

Art. 2135 inciso 1°. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido (…).

Entonces, si no se le ha prohibido, puede delegar. Pero si no se le ha prohibido ni se le ha autorizado

y delega, ¿qué ocurre? ¿Puede hacerlo? Sí, puede hacerlo, pero en este caso responde de los hechos del
delegado, como de los suyos propios (art. 2135).

Art. 2135 inciso 1°. (…) pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los
hechos del delegado, como de los suyos propios.

De manera que frente al mandante sigue siendo el mandatario el obligado y no se genera una relación
directa entre el mandante y el delegado. Así, la relación sigue existiendo entre el mandante y el
mandatario; el mandatario delegó, pero el mandante responde de los hechos del delegado.

Ahora bien, ¿qué sucede en la relación con los terceros? El mandante no dijo nada y el mandatario
delegó el mandato; quien está actuando, entonces, es el delegado. ¿Tienen acción los terceros contra el
mandante? Ver art. 2136 del Código Civil.

Art. 2136. La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da

derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.

Por consiguiente, si la delegación no ha sido autorizada, hay una doble relación:

- La relación entre mandante y mandatario, que permanece inalterada. El mandatario responde frente
al mandante.

- La relación entre el delegado y los terceros. Los terceros contratan con el delegado pero no tienen
una acción contra el mandante, sólo contra el delegado y, por lo tanto, en esta delegación no autorizada

113
expresamente por el mandante, el mandante queda ajeno a ella, sin perjuicio de que los actos que realice
el delegado son válidos.

Ahora, si el mandante autorizó la delegación, es decir, si el mandante autorizó al mandatario a que

delegara, en este caso hay que distinguir dos situaciones:

1.- Lo autorizó simplemente a que delegara.

Quiere decir, entonces, que se genera un nuevo mandato entre el mandatario y el delegado, hay un
doble mandato: uno del mandante al mandatario y otro del mandatario para con el delegado. Sin
embargo, en este caso sí que el mandante puede verse expuesto a las acciones de terceros (los terceros
pueden tener acción contra el mandante). En todo caso, la responsabilidad sigue siendo del mandatario
(sigue teniendo expresamente responsabilidad el mandatario frente al mandante).

2.- Lo autorizó a que delegara señalando expresamente la persona a quien podía delegar.

En este caso, si el mandatario delega, quiere decir que éste desaparece del mandato; es como si se
generara un mandato nuevo entre el mandante y el delegado. El mandatario cumplió, por tanto, puso el
cargo al delegar a la persona que se le había señalado. Ver art. 2137 del Código Civil.

Art. 2137. Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el
mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser
revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior
mandatario.

Se constituye un nuevo mandato (directo) entre el mandante y el delegado.

RENDICIÓN DE CUENTAS. OBLIGACIÓN DEL MANDATARIO DE DAR CUENTA DE SU

GESTIÓN.

Dice el art. 2155 inciso 1º: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración”; a menos
que el mandante expresamente le haya relevado de la obligación de dar cuenta. De manera que el
mandatario tiene que dar cuenta.

Art. 2155 inciso 2º. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le
hubiere relevado de esta obligación. Debe, entonces, dar cuenta documentada de su administración.

Si el mandante le releva de la obligación de dar cuenta, significa que el mandatario no tiene que dar
cuenta. No obstante, esto no le libera de responsabilidad, porque el mandatario es responsable en su
actuación hasta de la culpa leve, debido a que se trata de un contrato que interesa a ambas partes.
Entonces, si responde hasta de la culpa leve, quiere decir que dentro de su conducta ha cometido un acto
impropio; el hecho de que le hayan relevado de la obligación de dar cuenta no significa que no responda,
sencillamente significa que no tiene la obligación de dar cuenta.

114
 En esta rendición de cuentas, si el mandatario ha utilizado los dineros del mandante en beneficio
propio (lo que no podría haber sido), le debe al mandante los intereses corrientes y también los intereses
corrientes del saldo que de las cuentas resulte en contra suya (art. 2156 del Código Civil).

Art. 2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en
utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido
constituido en mora.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

El mandante también tiene obligaciones en el mandato. En efecto, el mandante tiene todas las
obligaciones que señala el art. 2158 del Código Civil, pero no necesariamente las va a tener pues se trata
de obligaciones naturales del mandato, de allí que pudiera estar exonerado de alguna de ellas según el
tipo de negocio que encargue.

Pero, en principio, el mandante es obligado (art. 2158):

1º. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; es decir, a darle los medios
para que el mandatario ejecute el encargo que se le ha confiado. Por ejemplo, si le doy mandato a
alguien para comprar, tendré que proveerlo del dinero necesario para pagar el precio de la compraventa.

2º. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato. El mandatario pudo
haber hecho gastos en el cumplimiento del encargo. Por ejemplo, tuvo que pagar el transporte, el viaje,
el alojamiento, etc., todos los gastos que signifique el mandato tiene que pagarlos el mandante.

3º. A pagarle la remuneración estipulada o usual. Ya vimos en su oportunidad cómo se fija esta
remuneración (art. 2117 inciso 2° del Código Civil).

Art. 2117 inciso 2º. La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las
partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

4º. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. Vimos recién que si el
mandatario ha usado dinero del mandante, le debe a éste intereses corrientes; a la inversa, si el
mandatario ha puesto dinero propio para cumplir con el encargo, el mandante tiene que devolvérselo con
los intereses corrientes.

5º. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. Quizás
el mandatario incurrió en pérdidas, no por su culpa, sino porque la ejecución del negocio lo obligó a
hacer pérdidas, entonces éstas tienen que indemnizárselas.

En seguida, la ley agrega una disposición muy importante que ya hemos comentado y es menester
hacer hincapié en ella.

115
 Art. 2158 inciso final. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos
costo; salvo que le pruebe culpa.

Entonces, acá la ley invierte el peso de la prueba normal en materia contractual. Recordemos que en
materia contractual se presume la culpa del deudor (es lo normal); acá la ley señala que no se presume la
culpa del mandatario, es el mandante el que debe probarle culpa (leve) al mandatario si es que quiere
exonerarse de alguna de estas obligaciones. Por ejemplo, el mandante puede decidir no pagar la
remuneración al mandatario porque no ejecutó bien el mandato; la ley dice que el mandante no puede
hacerlo, a menos que le pruebe culpa leve.

Si el mandante no cumple con sus obligaciones, el mandatario puede desistir del encargo (art. 2159
del Código Civil).

Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al
mandatario para desistir de su encargo.

Hay otra obligación del mandante que siempre va a existir –no sólo se comprenden estas obligaciones
enumeradas en el art. 2158–, que es cumplir con las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario. Efectivamente, si el mandatario contrajo obligaciones a nombre del mandante, quiere decir
que hubo representación y, por lo tanto, el obligado a cumplir esas obligaciones es el mandante (art.
2160 del Código Civil).

Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario
dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre.

La ley confiere incluso al mandatario un derecho de retención sobre los bienes que el mandante le
haya entregado para asegurarse del cumplimiento de las obligaciones del mandato (art. 2162 del Código
Civil).

Art. 2162. Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte.

Es decir, el mandante tenía obligaciones para con el mandatario y, a su vez, el mandatario tenía
cosas, bienes o dinero que le había entregado el mandante para ejecutar el mandato, las que puede
retener hasta que a él no se le cumpla con las obligaciones que el mandante tiene para con él.

TERMINACIÓN DEL MANDATO.

Interesa la terminación del mandato porque este contrato es un encargo de confianza que tiene
causales especiales de terminación, las cuales escapan un poco a las reglas generales de terminación de
los contratos. En efecto, el art. 2163 del Código Civil enumera las causales especiales de terminación del
mandato.

CAUSALES DE TERMINACIÓN CONTEMPLADAS EXPRESAMENTE PARA EL MANDATO.

116
 Art. 2163. El mandato termina:

1º. Por el desempeño del negocio para que fue constituido. Podríamos decir que termina por el pago
(el pago es un modo de extinguir las obligaciones). Recordemos que pago no sólo significa entregar
dinero, sino que, además, cumplir la prestación debida. Si el mandatario cumplió con su encargo
fielmente y cabalmente, termina el mandato por la ejecución del encargo confiado.

2º. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato. Nada impide que el mandato se dé sólo por un cierto plazo (plazo extintivo) o sujeto a una
condición resolutoria. Si se cumple la condición o llega el plazo para el cual se dio el mandato, termina
el mandato como terminaría cualquier contrato en las mismas circunstancias.

3º. Por la revocación del mandante. El mandante puede siempre revocar el mandato (siempre tiene
la facultad de revocar el mandato), salvo ciertas situaciones, pero en principio, como dice el art. 2165
del Código Civil, “el mandante puede revocar el mandato a su arbitrio”, o sea, cuando él lo quiera, sin
tener que justificar ni fundamentar la causal de terminación, porque esto que es un encargo de confianza
puede revocarlo a su arbitrio cuando él lo desee o cuando él lo quiera.

Sin embargo, no tendrá la facultad de revocar si el mandato accede no sólo a beneficio del mandante.
Por consiguiente, si el mandato accede también en beneficio del mandatario o un tercero, no podrá el
mandante revocar el mandato por sí solo.
En este caso, tendría que ser dejado sin efecto por ambas partes o con la intervención del tercero,
pero si no es así, el mandante podrá revocar el mandato a su arbitrio, expresa o tácitamente.

La revocación expresa es aquella que tiene que hacerse en términos formales y explícitos. Por su
parte, la revocación tácita es el encargo del mismo negocio a distinta persona. Si el mismo negocio lo
encomienda el mandante a otra persona, está tácitamente revocando el mandato, pero tiene que tratarse
del mismo negocio y tiene que ser de la misma extensión para que se entienda que hay una revocación
tácita. Por ejemplo, si el mandante da mandato a Juan para que le compre una casa, pero le da mandato a
Pedro para que le compre una casa, hay imposibilidad de que ambos cargos sean cumplidos
simultáneamente. En suma, se entiende que el mandato posterior revoca tácitamente al mandato
precedente o anterior. Pero si el primer mandato es general y el segundo mandato es especial, el primer
mandato subsiste en aquello que no sea revocado por el segundo. Ver art. 2164 inciso 2° del Código
Civil.

Art. 2164 inciso 2º. Si el primer mandato es general (NOTA: para todos los negocios del mandante)
y el segundo especial (NOTA: para un determinado negocio), subsiste el primer mandato para los
negocios no comprendidos en el segundo (NOTA: es decir, el segundo mandato no revoca todo el
mandato previo, sino sólo en aquello que se opone).

Pero, ¿basta la revocación para que el mandato termine? En realidad, no es así. Efectivamente, la
revocación “produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella” (art. 2165
del Código Civil. Luego, hay que distinguir en cuanto a los efectos de la revocación entre:

1.- La relación entre mandante y mandatario.

117
 El mandato termina por la revocación cuando ésta ha sido conocida por el mandatario. Por lo tanto, al
mandante que revoca le interesará poner en conocimiento del mandatario la revocación, tendrá que
notificarlo de la misma; de alguna manera tendrá que hacerle saber que le ha revocado el mandato,
porque sólo desde que el mandatario toma conocimiento de la revocación, ésta va a producir sus efectos.
Por ejemplo, hay un mandato constituido por escritura pública; lo lógico será que el mandato sea
revocado por otra escritura pública y que se haga notificar por notario al mandatario para que quede
constancia de la misma. Por lo tanto, el mandatario podría ejecutar un mandato revocado, siempre que
no haya tenido conocimiento de la revocación.

2.- La relación entre mandante y terceros.

Se aplica la regla general del art. 2173 inciso 1° del Código Civil.

Art. 2173 inciso 1º. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de
buena fe contra el mandante.

Luego, también para que la revocación tenga efecto frente a terceros, éstos tienen que estar en
conocimiento de la revocación. Si el mandatario de buena fe (porque no sabía que se había revocado el
mandato) contrata con terceros y éstos tampoco sabían de la revocación, es válido lo que el mandatario
haya ejecutado en desempeño del mandato; y si el mandatario sabía que lo habían revocado y aun así
contrata con terceros, a los terceros también el acto de la revocación no les produce efectos si actuaron
de buena fe, o sea, si es que no tenían conocimiento de la revocación. Ver inciso final del art. 2173.

Art. 2173 inciso final. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere
sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la
ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante.

O sea, el mandante podría haber tomado la precaución de notificar la revocación al público por
periódico. Por ejemplo, es común ver en los diarios ciertos avisos que mencionan que una determinada
empresa comunica que tal persona ha dejado de pertenecer a la empresa, para que los terceros estén
advertidos de la revocación y no puedan aducir desconocimiento de ella. En todo caso, el mandante
queda obligado a pesar de que el mandatario sabía de la revocación pero no lo dio a conocer a terceros
que estaban de buena fe (debe entenderse por terceros que estaban de buena fe aquellos que contratan
con el mandatario sin saber de la revocación del mandato).

4º. Por la renuncia del mandatario. El mandatario puede renunciar al mandato. La facultad de
renunciar al mandato le ha sido conferida al mandatario como contrapartida a la revocación que puede
hacer el mandante. Cabe señalar que el mandatario puede renunciar sin expresión de causa, es una
facultad que la ley le confiere; pero la sola renuncia no pone fin a sus obligaciones (art. 2167 inciso 1°
del Código Civil).

118
 Art. 2167 inciso 1º. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de
transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.
O sea, en la renuncia el mandatario tendrá que dejar pasar un tiempo suficiente para que el mandante
pueda encomendarle a otro el mandato o ejecutar por él mismo el acto que le había sido encomendado;
según la ley, sólo a partir de la expiración de ese término razonable tomará efecto la renuncia del
mandatario. De otro modo, si él renuncia y no hace nada en beneficio del mandante, podrá ser
responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, a menos que surja una imposibilidad de
administrar o se halle sin grave perjuicio de sus propios intereses (art. 2167 inciso 2° del Código Civil).

Art. 2167 inciso 2º. De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al
mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin
grave perjuicio de sus intereses propios.

5º. Por la muerte del mandante o del mandatario. Es menester precisar que el mandato no termina
por la sola muerte, dado que se requiere por parte del mandatario que éste haya sabido que el mandante
murió. Ver art. 2168 del Código Civil.

Art. 2168. Sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero si de
suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligado a finalizar la gestión
principiada.
De manera que la ley no pone término al mandato por la sola muerte, dice que es necesario, además,
que sea sabida por el mandatario. Luego, si el mandatario no sabe que el mandante murió y ejecuta el
encargo, lo que haya hecho en la ejecución del mandato es perfectamente obligatorio para los herederos
del mandante. En todo caso, si sabe de la muerte del mandante, tiene que seguir ejecutando el mandato
si es que parando la ejecución del mandato causa grave perjuicio a los herederos. Pero es posible que la
muerte del mandante no ponga término al mandato si el encargo que se le hizo al mandatario es para ser
ejecutado para después de la muerte del mandante (art. 2169 del Código Civil).

Art. 2169. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de
ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante.

En este caso, la muerte da inicio a la obligatoriedad de la ejecución del encargo por parte del
mandatario y, por ende, no extingue el mandato.

En todo caso, el mandato también termina por la muerte del mandatario. Cabe mencionar que la ley
no determina que los herederos del mandatario continúen con el mandato; el mandato es intransmisible,
porque es “intuito personae”. Luego, las obligaciones del mandatario no pasan a sus herederos; lo que la
ley obliga es que los herederos (capaces) del mandatario den aviso del fallecimiento al mandante, y
mientras tanto tendrán que hacer las diligencias urgentes que el caso requiera (art. 2170 inciso 1° del
Código Civil).

Art. 2170 inciso 1º. Los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus
bienes, darán aviso inmediato de su fallecimiento al mandante, y harán en favor de éste lo que puedan y
las circunstancias exijan: la omisión a este respecto los hará responsables de los perjuicios.

119
 6º. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro. No es lo mismo la quiebra que la insolvencia. La
quiebra es una declaración judicial, es un estado en que se coloca a una persona después de la
declaración por el tribunal del estado de quiebra.

En efecto, declarada la quiebra del mandante, termina el mandato, porque la ley encarga la
administración de los negocios del mandante al síndico y, por lo tanto, cesa el mandato.

Evidentemente que cesa el mandato cuando el que quiebra es el mandatario, porque es un encargo de
confianza y, entonces, se dudará de la confianza del mandatario que ha caído en quiebra. Si cayó quiebra
uno o el otro, termina el mandato.

Sin embargo, no sólo termina por la quiebra, sino que también por la insolvencia, y ésta significa el
estado de hecho de una persona que no puede pagar sus deudas, porque ya no tiene bienes para pagar las
mismas, tiene más pasivo que activo.

7º. Por la interdicción del uno o del otro. Si es interdicto por incapacidad, por demencia o por
disipación, por ejemplo, el mandante termina el mandato, porque la representación del interdicto pasa a
su curador. Si es interdicto el mandatario, al ser un encargo de confianza, no va a poder ejecutar el
mandato y, por lo tanto, termina el mandato.

8º. Derogado.

9º. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.
Terminó el cargo que desempeñaba el mandante. Por ejemplo, el mandante había dado un mandato a
alguien porque desempeñaba determinado cargo en una empresa (gerente general de la empresa), pero
resulta que termina su cargo de gerente general. Como consecuencia de la cesación de su cargo en la
empresa, termina el mandato que dio por el ejercicio de esa función.

También la ley se coloca en el caso en que una mujer casada en régimen de sociedad conyugal haya
dado mandato antes de casarse. Cabe advertir que en el régimen de sociedad conyugal sus bienes pasan a
ser administrados por el marido. Ver art. 2171 del Código Civil.

Art. 2171. Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, subsiste el mandato; pero el
marido podrá revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya
administración corresponda a éste.

En todo caso, cualquiera que sea la causa de terminación del mandato, rige la regla general del art.
2173 del Código Civil que ya hemos comentado, vale decir, que todas las veces que el mandato expira
por una causal desconocida o ignorada por el mandatario, lo que éste haga en ejecución del mandato será
válido y da derecho a los terceros contra el mandante; es como si el mandato estuviera todavía vigente,
porque él no sabía de la terminación del mandato. Y también le da derecho a los terceros de buena fe
(aquellos que no saben que el mandato ha terminado) contra el mandante, aunque haya terminado el
mandato, para las acciones por los actos ejecutados en razón del mandato.
13/06/2011
6.- EL CONTRATO DE HIPOTECA.

120
 La hipoteca es un derecho real que se constituye con un contrato, de manera que es derecho real, un
contrato y una caución en el sentido que le da a la palabra el artículo 46 del Código Civil. De todas las
cauciones ninguna es más usada ni más importante que la hipoteca. Ninguna ofrece mayor seguridad al
acreedor, lo que justifica que sea la fuente principal de crédito en el mundo de los negocios. Los bienes
raíces tienen un valor de escaza fluctuación y además son fácilmente ubicables, de manera que esto le da
a la hipoteca un carácter de una caución extremadamente segura para el acreedor. Por ello, no es raro
que el legislador haya utilizado la hipoteca también como caución para una serie de formas de créditos
particulares, por ejemplo, los créditos hipotecarios de la Ley de Bancos. La mayor parte de los créditos
que se dan hoy en día son con hipoteca.

CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA.

1) Es un Derecho Real: El Art. 577 la menciona entre los derechos reales y difiere de los demás
derechos de igual naturaleza porque no hay una relación directa entre la cosa y el acreedor, sino que aquí
el carácter de derecho real está representado por una inscripción, de manera que el titular de la cosa la
conserva en su poder. De allí la definición que el Art. 2407 da de la hipoteca:

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

¿Qué quiere decir el legislador con que es un derecho de prenda? Ya sabemos que prenda e hipoteca
son cauciones distintas, lo que el legislador nos quiere decir aquí es que la hipoteca da los mismos
derechos que la prenda al acreedor y que a diferencia de la prenda se constituye sobre inmuebles, que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Por eso, como derecho real tiene la característica que
el dueño de la cosa no pierde la tenencia de la cosa y la garantía está representada por una inscripción en
el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en el Registro de Hipotecas.

Es un derecho real que recae sobre el bien gravado sin respecto de determinada persona y por eso el
acreedor va a tener un derecho de persecución, para perseguir la cosa en manos de quien quiera se
encuentre. Al acreedor no le va a interesar quien sea el titular de la hipoteca, de manera que el dueño de
la cosa dada en hipoteca puede enajenarla, puede transferirla, no importando para el acreedor porque él
siempre va a conservar la hipoteca sobre el bien raíz.

De allí que entre las características del derecho de prenda es que el dueño del bien gravado con
hipoteca, de acuerdo al artículo 2415, podrá siempre enajenarlo o volverlo a hipotecar, no obstante
cualquier estipulación en contrario.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos,
no obstante cualquiera estipulación en contrario.

121
 ¿Por qué lo puede enajenar? Porque al acreedor no le importa si lo enajena, él siempre va a tener la
hipoteca porque la ésta se representa por la inscripción sobre el predio. Si alguien compra un inmueble
con hipoteca, lo compra afectado con este gravamen y lo compra sujeto a los riesgos que ello significa.

2) Es un derecho inmueble: Es un derecho inmueble porque se constituye sobre inmuebles, aunque

también puede ser sobre naves, pero la característica principal es que sea sobre inmuebles y por eso es
un derecho inmuebles de acuerdo al Art. 580 del Código Civil, porque la cosa sobre la que recae es
inmueble, por lo tanto su tradición se va a efectuar mediante su inscripción en el Registro Conservatorio
de Bienes Raíces. Para su renuncia se va a requerir capacidad para enajenar y la posesión de la hipoteca
puede ser protegida mediante las acciones posesorias del Art. 916 ya que es inmueble.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en
que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la
acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha
prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

3) Es un derecho accesorio: Puesto que es una caución, “caución u obligación accesoria” dice el Art.
46 del Código. Supone la existencia de un obligación principal que le sirva de soporte, cualquiera que
sea la naturaleza de la obligación principal; puede ser de dar, de hacer o de no hacer, puede ser pura y
simple o sujeta a modalidad, puede ser determinada o indeterminada, actual o futura como dice el
artículo 2413.
Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
……………………………………………………………………………………………………………………………
………………………………Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde
que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será
su fecha la misma de la inscripción.
…………………………………………………………………………………………………….....
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba.

Por lo tanto, toda obligación es susceptible de garantizarse con hipoteca, incluso las obligaciones
naturales. Recordemos que una de las características de las obligaciones naturales es que pueden ser
caucionadas por terceros y cuando ello sucede dan acción en este caso sobre el bien dado en hipoteca, y
se transforman respecto del deudor hipotecario en una obligación civil.

¿Puede darse hipoteca respecto a obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto?

Entre nosotros, el Código no pone en duda que la hipoteca puede garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto. Por ejemplo, el artículo 2427 en su parte final dice “... o implorar
las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada”. Está diciendo que podría la obligación garantizada con hipoteca ser indeterminada.

Por lo demás el artículo 2431 permite limitar la hipoteca a una determinada suma con tal que así se
exprese inequívocamente, de manera que si no se expresa inequívocamente podrá extenderse a una
obligación de carácter indeterminado. No hay duda que incluso si la obligación principal es
indeterminada, también cabe una hipoteca sobre ella.

122
CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA.

Durante largo tiempo se discutió en nuestro derecho el problema de la validez de la cláusula de

garantía general hipotecaria, aunque hoy en día no reviste ninguna duda.

Es frecuente en los préstamos que conceden los bancos que se estipule esta cláusula de garantía
general hipotecaria, que consiste en que el deudor de un predio da como garantía un inmueble, no solo
para la obligación que actualmente contrae con el banco, sino para todas las obligaciones que llegue a
contraer en el futuro para él. Entonces, una cláusula especial dirá que: “el deudor constituye hipoteca
para garantizar la obligación presente y todas las que en el futuro llegue a contraer para con el banco”.

Esta cláusula de garantía general hipotecaria tiene grandes ventajas:

a) Para el deudor tiene la ventaja de que puede seguir pidiendo créditos al Banco sin tener que estar
constituyendo nuevas hipotecas, porque la que tiene le sirve para garantizar todas las obligaciones que
vaya teniendo. Por ejemplo, un comerciante que abre una línea de crédito con el banco. El banco le
prestará dinero, el comerciante va pagando y cuando quiera renovar su crédito todo ello será garantizado
por la misma hipoteca que existía para la antigua obligación y para todas las obligaciones que lleguen a
existir.

b) Para el banco tiene la ventaja de que es una caución segura y puede dar crédito sin estar
constituyendo nuevas hipotecas.

La eficacia de esta cláusula fue discutida durante largo tiempo en nuestra legislación. Había
argumentos según los cuales la cláusula de garantía general hipotecaria no valdría. Por ejemplo, se decía
que no valdría porque estaba indeterminado el objeto de la caución. También se argumentaba que de
acuerdo al Art. 2332 del Código Civil y Art. 81 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, la inscripción de la hipoteca debe contener la fecha y naturaleza del contrato a que acceda y aquí
no lo puede contener porque no se sabe a qué obligación accede la hipoteca.

Por otra parte, se sostenía que era nula porque ¿Cuándo se va a alzar la hipoteca? El deudor quedaría
en manos del acreedor ya que éste se podría negar a alzarla incluso si el deudor cumple todas sus
obligaciones, ya que la hipoteca no era solo para esa obligación sino también para las futuras que se
lleguen a tener, por lo que mientras no deje de tener obligaciones no se le alzaría la hipoteca.

Pero hoy en día no se pone en duda la validez de esta cláusula. Nada importa que no exista todavía la
obligación que va a ser garantizada, pues la hipoteca puede ser constituida antes o después de los
contratos a que acceda, es un contrato accesorio que no puede subsistir sin el principal, pero puede
existir antes que el principal y todos los argumentos dados para sostener la invalidez de esta cláusula han
sido desvirtuados por la doctrina.

Por ejemplo, esto de que el objeto sería indeterminado no es verdad; el objeto está determinado, es el
inmueble a que se refiere la hipoteca, es la obligación garantizada la que está indeterminada, pero el
Código permite que se garanticen obligaciones futuras.

123
 Se han dado argumentos para justificar la validez de la cláusula tan curiosos como el de que la
primera vez que se constituyó habría sido por don Enrique Kuth, quien en el siglo 19 era abogado del
banco de Valparaíso y además fue alumno y amigo personal de Andrés Bello.

Entonces se decía que la cláusula era válida ya que al ser amigo de Andrés Bello se suponía que le
habría consultado a él mismo, es lo que el profesor Domínguez llama “el argumento la amistad” como
argumento interpretativo de la ley.

No cabe duda que la cláusula de garantía general hipotecaria tiene validez ya que la práctica la ha
admitido y todos los créditos tienen garantía general hipotecaria. Por lo demás, leyes especiales la han
consagrado, por ejemplo: la Ley sobre Prenda de Valores Mobiliarios a favor de los Bancos, donde se
establece expresamente esta cláusula, también la Ley de Prenda sobre Cosas Muebles sin
Desplazamiento la contempla.

Alumno: ¿Esta cláusula no genera ningún problema en la situación de que el bien hipotecado se
enajene?
Profesor: No importa, porque siempre va a tener hipoteca. Si se enajena el que compra el bien corre
el riesgo. La hipoteca no se cancela y sigue subsistiendo mientras esté vigente la inscripción.

Alumno: ¿Cómo se soluciona el problema del alzamiento de la hipoteca?

Profesor: Ese es un problema que no ha sido exactamente resuelto. Yo tuve un caso así una vez y lo
solucioné recurriendo a las normas de la fianza, porque en la fianza establece la ley que el fiador puede
ponerle término a la fianza avisándole al acreedor. Entonces, apliqué las reglas de la fianza bajo la base
de que la hipoteca es una verdadera fianza inmobiliaria. El deudor hipotecario le dice al acreedor: “hasta
esta obligación responde esta hipoteca, quiero que responda por esta obligación y no por la futura”. De
no hacerlo se recurrirá a la justicia para la cancelación de la hipoteca.

Pero en realidad los bancos no ponen ningún problema. Una vez que ya se han pagado todas las
deudas que se tienen, éste alza la hipoteca. El problema es que a veces la cláusula de garantía general
hipotecaria es bastante amplia ya que dice: “para garantizar todas las obligaciones presentes o futuras
directas o indirectas que llegue a tener el deudor” y allí quedamos en la incertidumbre de cuáles son
éstas, ya que las obligaciones indirectas pueden ser muchas y pueden venir de muchas partes.

4) La hipoteca puede ser indeterminada en el sentido que se puede limitar a una determinada suma,
por ejemplo decir: “Yo respondo como deudor hipotecario hasta 10 millones de pesos.”¿Se puede
limitar la hipoteca hasta determinada suma?: Sí, pero lo normal es que no se limite y que la hipoteca sea
indeterminada. ¿A cuánto haciende la hipoteca?: A lo que ascienda la obligación principal.

Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto
de la obligación principal, aunque así se haya estipulado……………………………………………………El
….El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su
costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se
fijare en la segunda.

124
 Es decir, en ningún caso la hipoteca podrá extenderse a más del doble de la obligación principal,
aunque se hubiera estipulado de otra manera. El deudor hipotecario tiene siempre derecho para que se
reduzca la cuantía a ese monto, al duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal.

Decíamos que la hipoteca es un derecho accesorio. Esto significa que depende del crédito
garantizado.
Del carácter accesorio se derivan consecuencias de gran importancia. De esta manera, la hipoteca
sigue la suerte del crédito que garantiza:

- Extinguida la obligación, se extingue también la hipoteca.

- La nulidad de la obligación principal, acarrea la nulidad de la hipoteca.
- Toda modalidad que afecte a la obligación principal, afecta también a la hipoteca.
- La hipoteca no tiene un plazo propio de prescripción, sino que la prescripción de la hipoteca
depende de la prescripción de la obligación garantizada. Debemos recordar el artículo 2516 que dispone
que “La acción hipotecaria y prendaria y las demás accesorias prescriben junto con la acción
principal”. Donde quiera que vaya el crédito va también la hipoteca. Si se cede el crédito, va con la
hipoteca.

¿Puede la hipoteca que garantiza un crédito traspasarse a otro crédito?: Sí puede, en el caso de
la novación. La novación consiste en cambiar una obligación por otra. Si la primera obligación tiene
hipoteca y se hace novación, en principio la hipoteca se extingue, a menos que haya reserva de hipoteca
(Recordar Arts. 1642 y 1643, con las limitaciones que establece este último). Si se cambia la primera
obligación y el acreedor hace reserva de hipoteca, quiere decir que la nueva obligación queda
garantizada por la misma hipoteca que existía con anterioridad, con la limitación de que si segunda
obligación es de mayor envergadura, de mayor monto que la primitiva obligación, la nueva hipoteca
solo garantiza hasta el monto de lo que era la primitiva obligación y no el exceso en que la segunda
supera a la primera. Lo que no puede haber es que la hipoteca cambie de bien, que afecte a otro bien.
Puede la hipoteca de una obligación garantizar a otra obligación, pero no puede “saltar” la hipoteca de
un bien a otro bien.

5) Constituye una limitación del dominio: Es una limitación del dominio porque el titular del
inmueble afecto a hipoteca no puede ejercer el dominio de la misma manera que si no tuviera hipoteca:
No puede destruir el inmueble, no puede gozar de él en términos que lesione los derechos del acreedor
hipotecario.*

6) Constituye un principio de enajenación: Porque si bien el que constituye una hipoteca sobre un
inmueble no lo está haciendo ajeno, está dando un título para que pueda hacer ajeno. Si no paga la deuda
va a poder enajenarse el bien hipotecado. Por eso es que para hipotecar se requerirá la capacidad para
enajenar.i

*
Recordar lo estudiado en Derecho Civil I, en materia de objeto ilícito, sobre el concepto de enajenación del art. 1464. Del
mencionado artículo se discutía si tal concepto era amplio o restringido y si había objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados
por decreto judicial. Más restringidamente este tema viene al caso debido a la discusión sobre si; ¿es posible hipotecar sobre bienes
embargados por decreto judicial? Se contestaba que no es posible ya que constituye un principio de enajenación, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello.

125
 7) La hipoteca da origen a una preferencia: La tercera clase de crédito según el artículo 2477 se
comprende a los créditos hipotecarios. De manera que el hecho que un crédito tenga una hipoteca le da
preferencia de tercera clase, como vimos en la materia de prelación de créditos.

8) La hipoteca es indivisible: Conforme a los artículos 1526 y 1408.

Art. 1526 Nº 1. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea en todo o parte la cosa hipotecada o empeñada. (…)
La indivisibilidad de la hipoteca se manifiesta en que todo el inmueble está gravado por la hipoteca, y
si se divide el inmueble la hipoteca sigue afectando a todo el inmueble, de manera que todas las partes
en que se divida quedan afectadas por hipoteca.

Pero también la indivisibilidad de la hipoteca se manifiesta en que no puede alzarse la hipoteca

mientras no se ha cubierto la totalidad del crédito garantizado. Mientras subsista una parte debida del
crédito garantizado, la hipoteca subsiste entera y el deudor hipotecario no puede obtener que el acreedor
le reduzca la hipoteca porque él ya ha pagado parte de la obligación principal. Mientras no satisfaga toda
la obligación la hipoteca sigue subsistiendo. Esto entonces le da un carácter bastante eficaz a la hipoteca
como caución o garantía.
CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA.

En nuestra legislación puede clasificarse en una hipoteca voluntaria o convencional, pero también
puede emanar de la ley o de una resolución judicial.

- Hipoteca legal: Lo normal es que una hipoteca sea convencional, pero también hay una hipoteca
legal en el artículo 819 del Código de Procedimiento Civil en materia de partición. Cuando en una
partición se adjudica un bien a uno de los comuneros y el derecho del comunero es inferior al valor del
bien que se le adjudica, aquí el comunero queda debiendo un saldo sobre el cual se constituirá
legalmente una hipoteca. Por ejemplo, el comunero tenía derecho a 50 millones y se le adjudica un bien
que vale 60 millones. Él le queda debiendo $10.000.000 a los demás comuneros y por ese saldo se
entiende constituida la hipoteca legal.

- Hipoteca judicial: Son numerosas las disposiciones que establecen que el juez podría constituir u
obligar a constituir una hipoteca. Por ejemplo en el caso de los tutores y curadores o en los artículos 934,
755, 1315, entre otros del Código Civil, en que el juez puede constituir una hipoteca para garantizar una
obligación u ordenar que se constituya una hipoteca.

¿Cuál es el título del derecho real de hipoteca?

Como todo derecho real debe tener un título. En este caso será el contrato hipotecario o la ley. La ley
en el caso de la hipoteca legal y el contrato hipotecario en los demás casos, sean las hipotecas
voluntarias, sean constituidas por orden judicial.

La hipoteca es siempre un contrato y además un derecho real. De manera que el título es el contrato
hipotecario y el derecho real surge cuando este título lo inscribimos en el Registro Conservatorio. Ahí
surge el derecho real de hipoteca.

¿Quién puede celebrar el contrato de hipoteca?

126
 Lo normal será que el contrato de hipoteca lo suscriba el deudor de la obligación garantizada con el
acreedor. Si yo le pido un préstamo al banco, lo garantizo con hipoteca, y lo normal será que yo mismo
constituya la hipoteca. Pero nada impide que la hipoteca sea constituida por un tercero para garantizar
una deuda ajena. En este caso estaremos en presencia de un tercer poseedor de la finca hipotecada,
que es todo aquel dueño del predio hipotecado que no es deudor de la obligación garantizada.

¿Por qué alguien constituiría una hipoteca no obstante no ser deudor de la obligación
garantizada? Las razones puedes ser múltiples: Ayudar a un amigo, el padre que constituye una
hipoteca a favor del banco sobre su casa para ayudar a su hijo a obtener un préstamo, o un socio
constituye una hipoteca sobre un bien suyo para garantizar una deuda de la sociedad o viceversa.
También puede darse el caso de que una persona adquiera un inmueble que estaba hipotecado.

-La hipoteca es un contrato unilateral: Ello porque existirían obligaciones para el deudor
hipotecario. ¿Significa esto que el acreedor hipotecario no tiene ninguna obligación? La mayoría de la
doctrina sostiene que no tiene ninguna, pero en realidad esto no es así y no es tan cierto que sea un
contrato unilateral, porque el acreedor hipotecario tiene también una obligación que es cancelar la
hipoteca al fin de ésta. Cuando se paga el crédito garantizado el acreedor tiene la obligación de alzar la
hipoteca, de cancelar el crédito hipotecario.
-La hipoteca es un contrato accesorio: De acuerdo al artículo 1442, el contrato hipotecario es
accesorio.

Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera
que no pueda subsistir sin ella.

Supone siempre la existencia de un contrato principal, sea que éste nazca antes o después de la
hipoteca, pero tiene que haber un contrato principal que es garantizado por la hipoteca cuando se van a
poner en ejercicio los derechos del acreedor hipotecario.

¿Es un contrato gratuito u oneroso?: Recordemos que ni el propio legislador se atreve a decir si la
hipoteca es gratuita u onerosa. Tratándose de la acción Pauliana el artículo 2468 dice: “Los contratos
onerosos y las hipotecas y censos…”. Es decir, lo asimila a los contratos onerosos pero sin calificarlo
verdaderamente como tal.

Normalmente será oneroso cuando el que lo constituye es el propio deudor de la obligación principal.
Pero si lo constituye un tercero como acabamos de ver, no se ve cuál es la ventaja que éste tendría, de
manera que para él va a ser una constitución gratuita de la hipoteca.

Sin embargo, para lo que interesaría saber si es un contrato gratuito u oneroso es para la Acción
Pauliana, y aquí el Código lo asimila al contrato oneroso.

-La hipoteca es un contrato solemne:

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

………………………………………………... …. .Podrá ser una misma la escritura pública de la
hipoteca, y la del contrato a que accede.

127
 No cabe duda que sea solemnidad de la hipoteca la escritura pública, puesto que recae sobre
inmuebles.

En una misma escritura pública puede ser que se constituya la deuda y la hipoteca, como pasa con un
banco cuando se pide un crédito. El banco otorga un crédito y en el mismo contrato se constituye la
hipoteca. En la práctica puede haber una escritura pública que tenga 3 contratos, por ejemplo: Yo
compro un departamento a la sociedad inmobiliaria X y en esa escritura de compraventa de la sociedad
X el banco me da un préstamo y a la vez constituimos hipoteca con el mismo departamento en favor del
banco.

Sin bien no cabe duda que la hipoteca es solemne, porque requiere de escritura pública, el problema
que se ha discutido es si es solo la escritura pública la única solemnidad. En efecto, hay quienes
sostienen o han llegado a sostener que también sería solemnidad la inscripción en el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, porque el artículo 2410 dice:

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito
no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

Al decir “además” estaría diciendo que esa es la otra solemnidad. Luego la inscripción tendría un
doble rol: sería por una parte la tradición del derecho real de hipoteca, pero además sería solemnidad del
contrato hipotecario. Sin embargo, esta doctrina no es admitida por la mayoría de los autores, quienes
sostienen que la inscripción no tiene más rol que el servir de tradición. Sería absurdo que en la
compraventa de bienes raíces, que es la máxima enajenación, la inscripción sea solo tradición y no
solemnidad y en la hipoteca que es menos enajenación, la inscripción seria también solemnidad. La
prueba de que no es solemnidad es que el artículo que sigue dice:

Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes
situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.

Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile hay hipoteca,
siempre que se inscriba en Chile. Aquí se le da el carácter de contrato hipotecario aun antes de la
inscripción.
14/06/2011

La hipoteca es un CONTRATO SOLEMNE.

Se discute si la solemnidad es sólo la escritura pública y la inscripción, o sólo la escritura pública. La

posición mayoritaria estima que la solemnidad es sólo la escritura pública y no la inscripción (que es la
tradición del derecho real de hipoteca).

Se ha discutido también si valdría una hipoteca en que el consentimiento del acreedor no conste por
escritura pública. Por ejemplo, el deudor constituye otorgar una hipoteca y el acreedor no concurre a la
escritura pública, sino que consiente más tarde, fuera de la escritura pública. Algunos sostienen que
podría hacerse así, y que el acreedor podría, incluso, aceptar la hipoteca de manera tácita ejercitando los

128
derechos de la hipoteca. Sin embargo, la mayoría de los autores sostiene que no, porque si es un contrato
solemne ambos consentimientos –el del acreedor y el del deudor– deben contar con la solemnidad.

El consentimiento para la hipoteca puede ser otorgado también por mandatario. No obstante, para que
el mandatario del deudor pueda constituir una hipoteca, debe estar premunido de un poder especial. Al
analizar el mandato, vimos que el poder para hipotecar requiere de facultades especiales, tiene que tener
un poder que lo faculte especialmente para hipotecar, porque la hipoteca implica un principio de
enajenación; mientras que el acreedor, para aceptar la hipoteca, no requiere de poder especial, le basta
un mandato general (al mandatario del acreedor), porque en este caso para él es un mayor beneficio,
mayor seguridad y no constituye un acto de enajenación. En cuanto a las formalidades del mandato,
recordemos que aquí entramos ante un problema que vimos en materia de mandato: ¿el mandato para
actos solemnes requiere ser también solemne? Como la hipoteca es solemne, debe constar en escritura
pública, y se requerirá también que el mandato conste en escritura pública (problema que ha sido
discutido). Al respecto, la mayoría entiende que debe otorgarse por escritura pública, ya que el mandato
debe tener la misma solemnidad que el acto al que se refiere la escritura pública; si no se otorgara por
escritura pública, el mandato sería nulo.
En cuanto a la capacidad para constituir hipoteca por parte del deudor hipotecario (que constituye la
hipoteca), como ella implica un principio de enajenación, requiere capacidad para enajenar, así lo indica
el art. 2414 del Código Civil.

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena;
pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.

No es así para el acreedor, que requiere de la capacidad ordinaria. En cuanto al hijo de familia, para
hipotecar los bienes raíces del hijo de familia, se requiere autorización judicial con conocimiento de
causa. Ver art. 254 del Código Civil.

Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del
juez con conocimiento de causa.

En cuanto a los pupilos, para hipotecar los bienes del pupilo, de acuerdo al art. 393 del Código Civil,
el curador o guardador necesita autorización judicial y solamente se le dará si se trata de un caso de
necesidad o utilidad manifiesta para él.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del
pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o
que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o
necesidad manifiesta.

Respecto de los bienes de la sociedad conyugal, de acuerdo al art. 1749 del Código Civil, no puede el
marido hipotecar bienes raíces sociales sin autorización de su mujer, autorización que puede ser suplida
por la del juez para el caso de negativa injustificada de ésta.

129
 Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los
de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y
a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces
sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto
de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si
el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento
de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el
juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la
mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

Para hipotecar los bienes propios de la mujer casada, el marido también requiere autorización de ella;
conforme al art. 1754 del Código Civil, requiere voluntad de la mujer.

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

Estas son las reglas de capacidad para hipotecar.

LA CAUSA DEL CONTRATO HIPOTECARIO.

El contrato de hipoteca puede tener distintas causas, puede ser gratuito u oneroso, bilateral o
unilateral, según las fórmulas que envista variará la causa de la hipoteca, el por qué se constituye ésta.
Cuando la garantía la otorga un tercero, vimos que no necesariamente la hipoteca la va a tener que
constituir el deudor, puede constituirla un tercero. ¿Por qué constituye un tercero una hipoteca sobre un

130
bien para una deuda ajena? Alguna relación tiene que tener este tercero con el deudor, alguna relación
obligatoria que hace que constituya la hipoteca, pero frente al acreedor esta relación no tiene
significación alguna, se trata de un acto abstracto. Entonces, no se puede alegar esta relación frente al
acreedor; lo único que el acreedor tiene en frente de sí es al constituyente de la hipoteca, el por qué la
constituye es problema del tercero con el deudor, al acreedor le es indiferente y esta relación tiene el
carácter de abstracta.

El objeto de la hipoteca es el inmueble dado en hipoteca.

BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECARSE. (Art. 2418 del Código Civil)

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

Dejamos de lado la hipoteca de naves, dado que forma parte de la legislación mercantil. En el Código
Civil y para el Derecho Civil, la hipoteca sólo puede constituirse en inmuebles que se posean en
propiedad o en usufructo.

- Inmuebles que se posean en propiedad. Aquí se está refiriendo a que se puede hipotecar el Derecho de
Propiedad en sí mismo. Puede hipotecar la propiedad plena, sobre el inmueble. Desde luego que aquí
quedan incluidos los inmuebles por naturaleza, son los que se van a poder inscribir. Claro está que la
hipoteca constituida sobre un bien raíz afecta a los muebles que por accesión a ellos se reputan
inmuebles según el art. 570, pero deja de afectarle a los que le pertenecen a terceros dice el art. 2420.

Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se
reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

El que hipoteca un bien raíz entiende hipotecado también todos los bienes muebles por accesión que
le pertenecen. Por ejemplo, se entienden hipotecados los inmuebles por adherencia o por destinación,
también se entienden hipotecados al hipotecar el inmueble.

Se puede hipotecar también la nuda propiedad; el art. 2418 del Código Civil no distingue, de modo
que también podría hipotecarse.

También se puede hipotecar el Derecho Usufructo que exista sobre un inmueble. ¿Se puede hipotecar
un bien embargado por decreto judicial? No cabe duda que sí se puede hipotecar un bien embargado por
decreto judicial, siempre y cuando al momento de la inscripción ya no exista el embargo; porque si
existe el embargo al momento de la inscripción, caeríamos en el art. 1464 del Código Civil. Pueden
hipotecarse bienes futuros. Ver art. 2419 del Código Civil.

131
 Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre
los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

Se pueden hipotecar bienes futuros, pero se van inscribiendo a medida que entren al dominio del
deudor hipotecario. También se pueden hipotecar bienes sobre los cuales se tenga un derecho eventual
limitado o rescindido. Ver art. 2416 del Código Civil.

Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el
derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.

De manera que si se hipoteca un bien sujeto a rescisión y se rescinde la adquisición del bien, también
se rescinde la hipoteca como derecho accesorio. Por ejemplo, si yo tenía un bien raíz, lo hipoteco y
después se declara nula la compraventa que yo había hecho del bien raíz, también será nula la hipoteca,
porque ésta sigue la suerte de lo principal.

La hipoteca de cosa ajena, según alguna jurisprudencia adolecería de nulidad, porque el art. 2418
dice que la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad , entonces
ha dicho en alguna jurisprudencia si es necesario tener la propiedad bien no se puede hipotecar una cosa
ajena, pero en realidad esta opinión es minoritaria, porque no cabe duda que el derecho real de hipoteca
se puede adquirir incluso por prescripción y si se puede adquirir por prescripción es porque
evidentemente existe sobre cosa ajena. De manera que no hay razón, ya que si se puede comprar cosa
ajena porque no se va a poder hipotecar cosa ajena, no hay ningún argumento que permita hacer la
diferencia

- Hipoteca de cuota. Art. 2417. Esta regla requiere una explicación más detenida.

Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria.

Por ejemplo: Falleció el causante y dejó tres herederos, hay una casa. Quiere decir que sobre la casa
cada heredero tiene 1/3 de derecho de domino, puede hipotecar su tercio; puede el comunero antes de la
división hipotecar su cuota, pero verificada la división, una vez hecha la partición la hipoteca afectará
solamente a los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables, si no caducará
la hipoteca. El heredero del tercio puede hipotecar su tercio, pero en cuanto a los efectos que tiene esta
hipoteca, hay que ver qué va a pasar cuando se haga la partición de la herencia. Puede ser que el bien se
le adjudique a ese heredero, en ese caso subsiste la hipoteca, pero si se adjudica el bien a otro comunero
que no había hipotecado su cuota, caduca la hipoteca. En efecto, esto sucede porque en el derecho
chileno existe el principio del efecto declarativo y retroactivo de la partición de los arts. 1344 y 718.

132
 Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la
sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se
adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la
indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por
sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si
hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere
a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

De acuerdo a ello, el efecto de la partición se retrotrae al momento de la apertura de la comunidad, al

momento inicial de la comunidad. Entonces, este comunero que enajenó, que hipotecó su cuota y le
adjudicamos el bien, entendemos como que siempre ha sido dueño del bien y, por lo tanto, la hipoteca
seguirá afectando a su cuota. Pero si no se lo ha adjudicado, entendemos que nunca ha tenido ningún
derecho sobre el bien, porque esto opera con efecto retroactivo (la partición) y si nunca ha tenido
derecho alguno sobre el bien, quiere decir que la hipoteca caduca, ya que hipotecó algo que no era suyo.
No hay hipoteca que pueda subsistir en ese caso. Esa es la regla del art. 2417 del Código Civil.
Evidentemente que si no se le adjudica la hipoteca al comunero que había hipotecado su cuota, nada
impide que los otros comuneros con posterioridad a aquellos a quienes adjudiquen el bien, consientan en
la hipoteca, así lo señala el art. 2417 inciso 2°.

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA.

La regla es que los bienes susceptibles de hipotecarse deben ser determinados e individualizarse,
tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripción hipotecaria. Esta individualización del inmueble
hipotecario es lo que se denomina el principio de la especialidad de la hipoteca. La hipoteca recae sobre
inmuebles determinados; no hay entre nosotros hipotecas generales, que existieron en la legislación
española anterior al Código, que afecten a todos los bienes del deudor. Por consiguiente, la hipoteca
recae sobre el bien determinado que ha sido hipotecado y por eso es que el art. 2432 del Código Civil,
cuando se refiere a los requisitos de la inscripción hipotecaria, indica lo siguiente:

Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1º. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o
del otro requieran la inscripción.

133
 Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su
establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes
legales en el inciso anterior.
2º. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el
archivo en que existe.
3º. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará
la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4º. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5º. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

N° 3. Sus linderos, sus deslindes, de manera que se sepa exactamente cuál es el inmueble que ha sido
hipotecado, ya que no hay entre nosotros hipoteca general.
DERECHO REAL DE HIPOTECA.

¿Cómo se puede adquirir el derecho real de hipoteca? Lo normal es que el Derecho Real de Hipoteca
se adquiera por tradición. Ver art. 670 inciso 2° del Código Civil.

Art. 670 inciso 2°. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

La tradición del Derecho Real de Hipoteca se verifica con la inscripción del título, o sea, del contrato
hipotecario en el Conservador de Bienes Raíces, en el Registro de Hipotecas.

También se puede adquirir la hipoteca por prescripción adquisitiva, no cabe duda (art. 2498 del
Código Civil).

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

Y no hay ninguna regla en el Código que exceptué a la hipoteca para ser adquirida por prescripción
adquisitiva en cuanto al plazo, y en la manera para adquirir por prescripción rigen las mismas reglas que
para el dominio, es decir, los derechos reales se adquieren por prescripción en los mismos plazos y de la
misma manera que el dominio. Ver art. 2512 del Código Civil.

Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez
años.
2ª. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.

La prescripción adquisitiva de la hipoteca puede ser tanto ordinaria como extraordinaria, según si hay
posesión regular o irregular. Para el domino aplicamos exactamente la misma regla.

Puede adquirirse también la hipoteca por sucesión por causa de muerte, por vía consecuencial,
porque si el causante tenía un crédito, era acreedor y este crédito estaba garantizado por una hipoteca, el

134
crédito pasa a suceder a los herederos de la misma manera que el crédito mismo. La hipoteca pasa a los
herederos de la misma manera que el crédito, lo encuentran en la sucesión del causante con la hipoteca.

¿Puede cederse el crédito hipotecario? Sí, se puede ceder y el art. 1906 señala entre los efectos de la
cesión que comprende también la hipoteca.

La subrogación del crédito hipotecario, según el art. 1612 del Código Civil, traspasa al acreedor todas
las acciones, derechos, prendas o hipotecas del antiguo. De modo que si alguien adquiere por
subrogación, se subroga al acreedor, adquiere los mismos derechos que tenía el acreedor anterior. Por lo
tanto, también adquiere el crédito con hipoteca.

EFECTOS DEL DERECHO DE HIPOTECA.

1) Extensión de la garantía hipotecaria. ¿A qué cosa se extiende la hipoteca? De los arts. 2420, 2421,
2422 y 2423, resulta que la hipoteca se extiende no sólo al inmueble hipotecado, sino también a los
inmuebles por destinación.

Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se
reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

A los inmuebles por adherencia también se le extiende por el art. 2420.

A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado, art 2421.

Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

Si se hipotecó un sitio vacío, por ejemplo, y se edifica en el sitio, la hipoteca también va a cubrir al
edificio que se haga, ya que es una mejora que se hizo al bien hipotecado, un aumento que se hizo al
bien hipotecado.

En cuanto a la expropiación, si se expropia un inmueble que estaba hipotecado, la hipoteca va a

recaer sobre la indemnización que se entrega al dueño del bien expropiado. Por ejemplo: Había un
inmueble que estaba dado en hipoteca al banco y expropian el inmueble al deudor hipotecario, la
hipoteca va a recaer ahora sobre la indemnización que se le va a pagar al propietario del bien
hipotecado.

Si hay un bien hipotecado que está asegurado, tenía un seguro de incendio, por ejemplo, se incendia
el inmueble dado en hipoteca y se destruye el edificio que había sobre el inmueble, la hipoteca se va a
extender también a la cantidad asegurada por la indemnización que se pague del seguro por la compañía
aseguradora. Así resulta del art. 555 del Código de Comercio. Lo dice el art. 2422 del Código Civil.

Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los
bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.

135
 La indemnización por el seguro sustituye al bien hipotecado. Hay una verdadera subrogación del bien
hipotecado. Dice también el artículo que “se extienden a las pensiones devengadas”, lo que significa que
el dueño del bien hipotecado va a percibir los dineros de arriendo del bien. Significa que sobre los
arrendamientos que perciba el dueño del bien hipotecado, pueden hacerse efectivos también los derechos
que tiene el acreedor hipotecario cuando llegue el momento de hacerlo efectivo.

Efectos de la hipoteca respecto al dueño del inmueble hipotecado.

¿Qué ocurre con el dueño del bien hipotecado antes que el acreedor ejercite la acción hipotecaria? Se
hipoteca un inmueble, para la seguridad de un crédito, todavía no es exigible el crédito, pero el bien está
dado en hipoteca. ¿Qué efectos se producen para el dueño del bien hipotecado?

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos,
no obstante cualquiera estipulación en contrario.
El dueño del bien hipotecado no pierde el derecho de dominio, sigue siendo dueño en las mismas
condiciones en que estaba con anterioridad. Por lo tanto, puede enajenar, puede traspasar el dominio del
bien hipotecado o puede volverlo a hipotecar, constituir una segunda hipoteca y una tercera hipoteca
sobre el bien. Las hipotecas van a preferir según el orden de su constitución, según vimos en la prelación
de créditos y él puede enajenar, porque al acreedor no le causa ningún perjuicio, ya que el bien va a
seguir estando hipotecado; el que lo compre lo va a adquirir con hipoteca. Por ende, al acreedor no le
puede interesar en manos de quién está el bien hipotecado, le da lo mismo, siempre va a tener la
hipoteca sobre el bien. En esto consiste su garantía. Pero dice la ley: ”El dueño de los bienes gravados.”
¿Podría constituir un usufructo el acreedor hipotecario sobre el bien, o un censo? Esta cuestión se
discutió bastante, ahí por los años 70’, cuando existió una gran crisis económica que derivó en el
Gobierno Militar. Había muchos deudores de los bancos que tenían dados sus predios en hipoteca,
entonces los bancos empezaron a hacer efectivas las hipotecas y a tratar de enajenar los bienes dados en
hipoteca.

Entonces, estos agricultores dijeron: ¿Cómo nos vamos a defender de esta hipoteca? Nos van a quitar
todo lo hipotecado. Y a algún abogado se le ocurrió aplicar el art. 2415 del Código Civil, y como la
palabra “enajenar” tiene dos sentidos, uno amplio y uno restringido, se dijo que aquí la palabra enajenar
se toma en un sentido amplio. Por lo tanto, podrán constituir un usufructo sobre un predio hipotecado.
¿Qué ventaja tenía constituir un predio hipotecado en usufructo? Que la hipoteca perdía todo valor,
porque, por ejemplo el bien está hipotecado al Banco Chile. El banco quiere dirigirse para rematar el
bien, pero se encuentra con que el bien está dado en usufructo a un tercero; quiere decir que el que
compra el bien en el remate lo va a comprar, pero con un usufructo. ¿Quién va a querer comprar un bien
que tiene un usufructo? Aquí surgió el tema del art. 2415, que se discutió bastante con varios estudios e
informes, hasta que sentencias reiteradas de los tribunales dijeron que NO puede el deudor hipotecario
dar en usufructo o constituir censo sobre los bienes dados en hipoteca. Cuando el art. 2415 dice que
“podrá siempre enajenarlos”, quiere decir que puede siempre hacerlo ajeno, desprenderse del dominio,
porque esto no afecta al acreedor. El que lo compre lo comprará gravado con la hipoteca, eso no
significa que el deudor hipotecario pueda enajenarlo en sentido restrictivo, constituir una servidumbre o
un censo, un usufructo, porque en ese caso estaría perjudicando al acreedor hipotecario, estaría
disminuyendo el valor del crédito hipotecario. De manera que hay que entender que cuando el art. 2415
dice que el deudor puede siempre enajenar el bien, hay que entenderlo en su sentido restrictivo, en el
sentido de hacerla ajeno, pero no en el sentido de gravar el bien. La jurisprudencia se inclinó por la tesis

136
de que no se podía hacer, porque gravar el bien era causarle al acreedor un perjuicio evidente. Entonces,
¿podrá constituir un usufructo o un censo? Sí, pero esto va a ser inoponible al acreedor hipotecario.

Fernando Alessandri, autor antiguo en esta materia, señala: “En efecto, si el usufructo afectara a los
derechos del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada, no habría habido
necesidad de conceder al usufructuario una acción en contra de los herederos. ¿Por qué motivo se
concede al usufructuario una acción en contra de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia de
la hipoteca, él ha sido privado del usufructo que le dejó el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que
respetar el derecho de usufructo constituido por el difunto, el usufructuario no habría experimentado
ningún perjuicio ni tendría acción alguna en contra de los herederos”. Sería absurdo, ¿qué ganaría el
acreedor hipotecario? Quedaría perdiendo solamente y no podría de este modo ejercer su derecho de
hipoteca.

DERECHOS QUE LE CONFIERE AL ACREEDOR HIPOTECARIO. (Art. 2427 del Código Civil)

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de
la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso
admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

Le confiere otros derechos al acreedor, antes de ejercer el derecho de la hipoteca. El crédito está
pendiente.

En caso que la finca se perdiere o deteriorare, en términos de no ser suficientes para la seguridad de
la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente.

Y, en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté
pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
ilíquida, condicional o indeterminada.

Tenemos un bien dado en hipoteca, con un edificio, el gran valor del inmueble lo está dando el
edificio y ya aquí que el edificio se deteriore notablemente, sufre un grave deterioro, el acreedor ve que
la hipoteca que tenía no va a ser suficiente para que le paguen el crédito, era suficiente cuando el edificio
estaba en buen estado, pero ahora que el edificio está en pésimo estado, se ve enfrentado a problemas de
que no va a haber cubierto su crédito, puede pedirle al deudor mejoras a la hipoteca. Podrá decir, por
ejemplo: “Arrégleme el bien o deme más caución”; o: “deme otra caución que reemplace a la hipoteca
que había”. Si no lo puede hacer, el acreedor entonces caduca el plazo existente para la deuda y aunque
la deuda todavía no es exigible, yo la puedo exigir de inmediato, porque la hipoteca se deterioró, en
términos de que corro peligro que no me paguen. Por eso se puede exigir el pago inmediato, a menos
que la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada, en cuyo caso, señala la ley, puede implorar las
providencias conservativas, pedir medidas precautorias que el caso requiere.

Esos son los derechos que le confiere la ley al acreedor ANTES de que se ejerza la acción hipotecaria.

137
 15/06/2011

Ayer vimos la situación del propietario, del dueño del bien hipotecado, antes que el acreedor
ejercitara la acción hipotecaria. Éste puede siempre enajenar la cosa y en caso de que se pierda o
deteriore se aplican las reglas del artículo 2416.

¿Qué pasa después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria?. O sea, ya venció la deuda, no se
pagó y el acreedor ejercita la acción hipotecaria.

La manera como va a ejercitar su acción es embargando el bien hipotecado y desde ese momento ya
no va poder el propietario gozar ni disponer del inmueble y de sus accesorios. La enajenación del
inmueble se hace imposible, porque de conformidad al art. 1464 del Código Civil, no cabe la
enajenación de bienes embargados por decreto judicial, pues habría objeto ilícito y nulidad absoluta de
la disposición.

De esta manera, cesa el derecho del dueño a enajenar la cosa y el acreedor pasa a percibir los frutos
de la finca unas vez que ejercita la acción, de acuerdo al 2424 y 2403.

Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos
derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando
cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.

DERECHOS QUE LA HIPOTECA CONFIERE AL ACREEDOR HIPOTECARIO.

La hipoteca le concede al acreedor 3 derechos principales: el derecho de venta, el derecho de

persecución y el derecho de preferencia.

1) Derecho de venta. (Artículos 2424 y 2397)

Este derecho está señalado en materia de prenda, pero se le aplican las mismas reglas de la prenda a
la hipoteca.

Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos
derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

Art. 2397. El acreedor prendario (hipotecario) tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor
moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin
que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación
principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropiársela por otros medios que los aquí señalados.

138
 El acreedor hipotecario tiene como garantía la hipoteca, pero nada impide que en lugar de perseguir
la hipoteca pueda ejercitar la acción a la que le da derecho el crédito y embargar otros bienes del
deudor.

La acción hipotecaria deja a salvo la acción personal en virtud de la cual el acreedor puede perseguir
otros bienes del deudor. El Artículo 2397 del Código, que es aplicable a la hipoteca, aunque está en
materia de prenda, dice “sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros
medios”.
Y los otros medios son embargando otros bienes del deudor; él no tiene que dirigirse solo sobre el
bien hipotecado, puede hacer valer su acción derivada ya no derivada de la hipoteca, sino del crédito.

Así, en el derecho de venta el acreedor persigue al deudor hipotecario, que a la vez es el deudor
personal (o sea, la hipoteca la constituye el mismo deudor de la obligación). El deudor hipotecario debe
la obligación garantizada y él mismo constituyó hipoteca sobre un bien suyo.

¿Cómo se ejercita el derecho de venta? Mediante la regla del art. 2397 del Código Civil.
El acreedor ejercita el derecho de venta persiguiendo al deudor para que le pague y embargándole el
bien dado en hipoteca. Entonces, en el juicio que se seguirá contra el deudor hipotecario, se venderá en
remate público el bien dado en hipoteca, puesto que se lo han embargado, y con el producto de éste se le
pagará al acreedor hipotecario la deuda. Si no hubiere postor admisible, si nadie se presenta a adquirir el
bien en subasta, el acreedor tiene derecho a que se aprecie el valor de la cosa por peritos y se le
adjudique a él por el valor que el fijado, hasta concurrencia de sus créditos.

El inciso 2° del art. 2397 contiene la prohibición de la llamada “lex comisoria”. La lex comisoria fue
permitida en los primeros tiempos del derecho romano y consistía que un pacto en virtud del cual si el
deudor no pagaba, el acreedor se hacía dueño de la cosa dada en hipoteca. La falta de pago convertía al
acreedor en dueño de la cosa hipotecada. Pero actualmente la ley elimina expresamente esta posibilidad,
por ende, la única manera en que el acreedor puede hacerse dueño de la cosa hipoteca es mediante la
regla del 2397, o sea, mediante la tasación por peritos y en que a falta de posturas admisibles puede
adjudicársela por el valor de la tasación.*

Ejemplo: En un caso muy antiguo, ya resuelto por la jurisprudencia, se había pactado una cláusula
que decía: “si al vencimiento de 2 años el deudor no cubre la totalidad del crédito que componen ambas
escrituras, en este caso, de hecho y de derecho, queda vendida la propiedad hipotecada en favor del
acreedor por el importe de su acreencia. El acreedor podrá por sí solo entender la correspondiente
escritura traslaticia de dominio, bastando que la firme a nombre del deudor cualquier persona que se
diga compareciente”.

2) Derecho de persecución. (Art. 2428)

El derecho de persecución se ejercita cuando la cosa hipotecada está en manos de un tercer poseedor
de la finca hipotecada.
Como ya vimos, contra el deudor personal se ejercita el derecho de venta, porque contra él se
confunde la acción hipotecaria con la acción personal por el pago del crédito. Pero cuando el bien
*
En opinión del profesor, actualmente lo único que podría parecerse a una lex comisoria sería una venta con pacto de
retroventa. De este modo podría eludirse la prohibición.
139
hipotecado está en manos de un tercero que no es deudor de la obligación garantizada, contra él hay que
ejercitar el derecho de persecución, porque el tercero no debe la obligación, sino que tiene que pagar
porque tiene la finca en su poder.

Llamamos tercer poseedor a todo aquel que es dueño del inmueble gravado y que no está obligado
personalmente al pago de la deuda. Ejemplo: El que compró un inmueble que tenía una hipoteca o el que
hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena.
¿Es tercer poseedor el heredero del deudor? No, porque éste representa la persona del causante, lo
sustituye, y por lo tanto sería deudor de la obligación garantizada y también de la hipoteca. Contra él se
ejercitará el derecho de venta y no el de persecución.

El tercer poseedor de la finca hipoteca va a ser desposeído de la misma. Es importante señalar que
este tercero poseedor no tiene beneficio de excusión como en la fianza. Él no puede exigir que primero
se demande al deudor. Artículo 2429 inciso 1.

Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que
después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los
deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

¿Cómo se ejercita el derecho de persecución? Mediante la acción de desposeimiento.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el
que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la
misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

¿Cómo se hace efectivo lo dispuesto en el inciso 1 de esta disposición? Para ello, el Código de
Procedimiento Civil ha complementado al Código Civil. El C.P.C. contiene la reglamentación de la
acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipoteca o acensuada. (Artículos 758 y
siguientes).

Art. 758 C.P.C. Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por
otro que el deudor personal (tercero poseedor), se notificará previamente al poseedor, señalándole un
plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.

Lo primero que se hará será notificar al deudor de la orden que expide el tribunal para que pague la
deuda o abandone la finca.
Frente a esto, ¿Qué puede hacer el tercer poseedor? Puede adoptar alguna de las 3 posibilidades
siguientes:

140
 a) Puede pagar. Si paga, se subroga* en los derechos del deudor en contra del acreedor en los mismo
términos que el fiador, según el artículo 2429 inciso 2. Así, el tercero poseedor pasa a convertirse en
acreedor del deudor personal para que le devuelvan lo que pagó.
b) Puede abandonar la finca hipotecada. El tercer poseedor le entrega la finca al acreedor para que
ésta remate en el procedimiento legal y se pague con el producto de la subasta, conforme al artículo
2426.

Art. 2426. El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y
mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que
fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.

El abandono no significa que se la transfiera al acreedor, sino que se la entrega para que se remate el
bien hipotecado, y que una vez rematado le pague.

c) El tercero poseedor hizo dice nada, no pagó ni abandonó, sino que deja pasar el plazo de 10 días
desde la notificación. En tal caso, el acreedor podrá ejercitar en su contra acción desposeimiento.

Art. 759 C.P.C. Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo
anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor.
Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad
del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría
hacerse contra el deudor personal.

¿A qué procedimiento se sujeta esta acción? Depende del título que el acreedor tenga contra el deudor
personal. Si contra el deudor tenía un juicio ejecutivo, contra el tercer poseedor iniciará un juicio
ejecutivo de desposeimiento. Si carece de título ejecutivo, ejercitará su acción en un procedimiento
ordinario.

¿Qué excepciones puede oponer el tercer poseedor en este juicio? Puede oponer todo acción personal
suya que diga relación la hipoteca misma o con la deuda del deudor personal. Ejemplo: Prescripción,
novación, nulidad de la deuda, etc. Ello porque la hipoteca depende de la obligación principal. Ejemplo:
Si está prescrita la deuda, prescribe también la hipoteca. (Artículo 2516).

Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
junto con la obligación a que acceden.

La sentencia que se dicte contra el tercer poseedor determinará, si es en juicio ejecutivo, que saque a
remate la propiedad y que con ese producto se le pague. Por eso el deudor hipotecario quedará
subrogado al acreedor para que le reembolsen lo que le significó el juicio respectivo.

Esta sentencia produce cosa juzgada respecto al deudor personal.

¿Cómo se va a rematar el bien hipotecado? Como ya vimos, se va a rematar previa tasación del bien
en juicio por peritos que nombrará el juez de la causa.
*
Es uno de los de subrogación legal del artículo 1610. (…) Art. 1610 Nº1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor
derecho en razón de un privilegio o hipoteca.
141
 3) Derecho de preferencia. (Artículos 2422, 2470 y 2477)
Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los
bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.
Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.

El acreedor hipotecario, desde el momento que tiene una hipoteca, tiene una preferencia de tercera
clase sobre los otros acreedores. Recordemos que esta es una preferencia especial porque se refiere solo
al bien que está dado en hipoteca. De manera que si otro acreedor pretende pagarse sobre este bien, el
acreedor hipotecario puede oponerle la respectiva tercería de prelación. (Artículo 518 C.P.C. Nº3)

Art. 518 C.P.C. En el juicio ejecutivo solo son admisibles las tercerías cuando el reclamante
pretende:
1. Dominio de los bienes embargados;
2. Posesión de los bienes embargados;
3. Derecho para ser pagado preferentemente; o
4. Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.
En el primer caso la tercería se llama de dominio, en el segundo de posesión, en el tercero de
prelación y en el cuarto de pago.

Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el
orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden
de su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.
20/06/2011

MODOS DE EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.

La hipoteca se puede extinguir por vía principal y por vía accesoria:

Por vía principal cuando se extingue solo la hipoteca, sin extinguirse la obligación garantizada; y por
vía accesoria o consecuencial, cuando por extinguirse la obligación garantizada, se extingue la hipoteca.

a) Extinción de la hipoteca por vía accesoria.

Generalmente, como la hipoteca tiene un carácter accesorio, si se extingue la obligación principal, la
obligación garantizada, se extingue la hipoteca. Pero ello ocurre cuando la extinción de la obligación
principal es total y definitiva.

Total. ¿Qué pasa si no se extingue toda la obligación principal y subsiste una parte? Debemos
recordar que el carácter indivisible de la hipoteca determina que ésta no se extingue, mientras no se
extinga completamente la obligación principal. Habíamos mencionado algunos casos en los que sucede
esta situación:

142
 - Por ejemplo, en el caso del pago, si no se extingue la obligación principal por éste, o sea, por el
cumplimiento de la obligación, ello trae consigo la extinción de la hipoteca por regla general, porque si
el pago lo hace un tercero con consentimiento del deudor, éste se subroga en los derechos del acreedor, y
al hacerlo queda también subrogado el de hipoteca, por lo cual la hipoteca no se extingue cuando el pago
es por subrogación.

- En el pago por consignación ¿en qué momento extingue la hipoteca? Para que el pago por
consignación extinga la hipoteca no basta que se efectúe la consignación, sino que se requiere que haya
sido aceptada por el acreedor, o que el pago por consignación haya sido declarado suficiente por
sentencia basada en autoridad de cosa juzgada. Recordemos que el pago por consignación tiene varias
etapas, y que la etapa final, judicial, determina que se declara la suficiencia del pago. Cuando se declara
la suficiencia del pago se extinguirá también la hipoteca.

- En la dación en pago. La dación en pago que extingue la obligación principal acarrea también la
extinción de la hipoteca.

- En cuanto a la novación. La novación extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios,
entre ellos la hipoteca que garantizaba su cumplimiento. Entonces, si hay novación, también se extingue
la hipoteca. Pero recordemos que nada obsta a que las partes hagan reserva de la hipoteca, y en ese caso
la hipoteca no se extingue.

- La compensación. La compensación legal opera de pleno derecho y extingue los créditos, y por lo
tanto extingue también la hipoteca que garantiza el crédito compensado. El concepto mismo de
compensación así lo determina.

- En cuanto a la confusión. Reunida en una misma persona la calidad de deudor y acreedor, la

obligación se extingue porque ya no es posible exigencia de cumplimiento. Si el mismo deudor pasa a
ser acreedor ya no hay posibilidad de exigir la obligación; sería absurdo. La misma suerte corre la
hipoteca que garantizaba el crédito confundido.

- En cuanto a la prescripción. De acuerdo a las reglas generales, si se extingue por prescripción la

obligación principal, también se extingue la hipoteca.

Art. 2516. La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
junto con la obligación a que acceden.

Esta regla nos dice que la hipoteca no tiene un plazo de prescripción propio, sino que la hipoteca
prescribe cuando prescriba la obligación principal. Por tanto, el plazo de prescripción de la hipoteca
depende del plazo de prescripción de la obligación garantizada. Así, si la obligación garantizada tenía
una prescripción de 1 año por ejemplo, como una acción cambiaria, en 1 año prescribe la hipoteca. Pero
si tenía una prescripción de 5 años, como una acción ordinaria, en 5 años prescribe la hipoteca.

143
Sin embargo, lo interesante de esta regla es que la hipoteca no puede extinguirse por prescripción
independientemente de la obligación que garantiza. No puede haber prescripción separada de la
hipoteca de la obligación que garantiza. De aquí resultan algunas consecuencias:
1) La consecuencia más importante es que la interrupción de la prescripción que se haga al deudor
principal, al deudor personal, perjudica al tercer poseedor. La interrupción de la prescripción que se
opera en el deudor directo, el deudor que debía la obligación, perjudica también al deudor hipotecario,
de manera que interrumpida la prescripción de la obligación garantizada, queda también interrumpida la
acción hipotecaria, y por lo tanto no se va a poder extinguir por prescripción.

A la inversa, ¿Qué pasa si se interrumpe la acción hipotecaria? ¿Queda interrumpida la acción

personal? Lo lógico debería ser que no, porque si la inversa es verdad (que interrumpida la acción
principal igual se interrumpe la acción hipotecaria), es en virtud del principio de lo accesorio, en que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero este adagio tiene también una contrapartida, y es que lo
principal no sigue la suerte de lo accesorio. Luego, si interrumpimos la prescripción de la acción
hipotecaria, no debería quedar interrumpida la prescripción de la acción principal.

Sin embargo, la jurisprudencia constante de la Corte Suprema no lo entiende así, y ya es doctrina

firmemente establecida que, interrumpida la acción hipotecaria, queda interrumpida también la
prescripción de la acción personal. De manera que, sea que la interrupción opere sobre la acción
personal, sea que opere sobre la acción hipotecaria, quedan interrumpida la prescripción de las dos
acciones. Esto en virtud del principio del artículo 2516, según el cual, dice la jurisprudencia, la acción
hipotecaria prescribe junto con la acción principal, y por ello no puede haber una prescripción
independiente, separada, en que solamente prescriba la acción principal y no prescriba la acción
hipotecaria, o en que solo prescriba la acción hipotecaria y no prescriba la obligación personal. Por lo
tanto, si el tercer poseedor de la finca hipotecada quiere alegar la prescripción de la hipoteca, lo que va a
tener que alegar es en realidad la prescripción de la obligación principal, y, como consecuencia de eso,
queda prescrita la acción hipotecaria.

No ocurre lo mismo con la renuncia de la prescripción efectuada por el deudor personal, pues ésta no
afecta al tercer poseedor. La renuncia no es igual que la interrupción; tiene efectos relativos y la regla
está dada en el Código, por ejemplo, a propósito de la fianza, en el artículo 2496. (Esa misma regla se
puede aplicar a la hipoteca).

b) Extinción de la hipoteca por vía principal.

La hipoteca se puede extinguir por vía principal cuando la extinción se produce no obstante subsistir
la obligación que garantiza. Esto no es de extrañar, puesto que el principio de lo accesorio manda que lo
accesorio siga la suerte de lo principal, pero como les dije recién, puede ser que lo principal no va a
seguir la suerte de lo accesorio, y puede extinguirse lo accesorio por causas solas, que afectan solo a lo
accesorio sin extinguir lo principal. Ejemplo:

- La resolución del derecho del constituyente. ¿Qué pasa si el que constituyó la hipoteca pierde el
derecho en virtud del cual la constituyó? Por ejemplo, si una persona constituyó una hipoteca porque era
dueño, y pierde el dominio porque la adquiere otro por prescripción, o alguien que tenía un bien sujeto a
condición resolutoria y al operar ésta, pierde el bien.

144
 Si se resuelve el derecho del constituyente se extingue la hipoteca, sin necesidad que se extinga la
acción principal. Si el derecho del constituyente se extingue por resolución, no se extingue la obligación
principal y sí se extingue la hipoteca sola.

- La llegada del plazo, o el evento de la condición resolutoria, la hipoteca pudo haberse constituido
por un cierto plazo o bajo una condición resolutoria.

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho que la constituyó, o por el evento de la condición
resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

- La nulidad. La declaración de nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la hipoteca.

Pero también puede ser que haya causales de nulidad propias de la hipoteca. Por ejemplo, la hipoteca no
se constituyó por escritura pública, se constituyó mal, o el bien hipotecado pertenecía a la mujer casada
y el marido no obtuvo la autorización de la mujer para hipotecar el bien. En ese caso va a ser nula la
hipoteca por una causal propia de nulidad, sin afectar la obligación principal.

Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el
lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.

Recordemos que la nulidad relativa puede sanearse por la llegada del tiempo (4 años) o por la
ratificación de las partes. Pues bien, si se sanea por una de estas formas, quiere decir que desaparece la
causal de nulidad, y por tanto la hipoteca va a valer desde el momento mismo en que se inscribió.

- La consolidación del dominio en manos del acreedor. Si el acreedor hipotecario que tenía un
derecho real de hipoteca sobre un determinado bien, por alguna razón llega a ser dueño del bien, se
extingue el gravamen, porque no va a poder tener hipoteca sobre un bien propio. En Código lo dice
respecto de la prenda, pero la misma regla se aplica a la hipoteca. (Artículo 2406 inciso 2).

Art. 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada.
Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier
título.
Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en
prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la
condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391.

No se puede tener hipoteca en un bien propio, por regla general.

- También se extinguiría la hipoteca por la pérdida total de la cosa hipotecada. Pero es difícil que se
extinga toda la cosa hipotecada, porque recordemos que la hipoteca recae sobre inmuebles, de manera
que si por ejemplo, se incendia el edificio sobre el cual estaba constituida la hipoteca, se va a extinguir
la hipoteca porque subsiste sobre el terreno mismo. Ahora, si sucede que se pierde el terreno por la
expropiación de la finca hipotecada, la hipoteca queda sustituida, y en lugar de recaer sobre la finca, va a
recaer sobre la indemnización que le corresponda al dueño del bien que es expropiado.

145
 - Lo mismo pasa en materia de seguro. La hipoteca se extiende a la suma asegurada si alguna hay
en el caso de la hipoteca.

- La renuncia de la hipoteca. La renuncia o remisión del crédito garantizado trae consigo la

extinción de la hipoteca, por vía accesoria. Pero no hay ningún inconveniente en que se renuncie
también directamente y solo a la hipoteca. El artículo 2434 en su inciso final alude indirectamente a ella.

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción respectiva.

En el fondo está aludiendo a una cancelación de la hipoteca que emana de la voluntad del acreedor
hipotecario. Nada le impide que el acreedor hipotecario renuncie a ella, porque la renuncia le afecta a un
derecho personal de él y por el artículo 12 perfectamente puede renunciar a la hipoteca. Claro está que el
acreedor para renunciar de la hipoteca está disponiendo de ella y por tanto, como es un acto de
disposición, requiere la capacidad de disposición del crédito hipotecario.

La renuncia de la hipoteca es un acto unilateral del acreedor. Para renunciar tendrá que hacerlo por
escritura pública, la que deberá anotarse al margen de la inscripción de la hipoteca respectiva, de ese
modo queda cancelada la inscripción hipotecaria. En este caso se trata de la renuncia total a la hipoteca.

¿Podría haber otra forma de renuncia que no extinga la hipoteca? Sí. Es lo que ocurre con la llamada
posposición de hipoteca. Recordemos que un inmueble puede aceptar varias hipotecas, puede haber tres
hipotecas sobre un inmueble, o más, las que el inmueble aguante. Por ejemplo, si el inmueble vale 300
millones, puede haber un acreedor solo por 50 millones, otro por 50 millones más y así hasta cubrir el
valor total de la hipoteca.

También, como vimos en la prelación de créditos, si hay varias hipotecas sobre un mismo bien, éstas
prefieren según sus fechas y las de la misma fecha según el orden material de la inscripción. La
posposición de hipoteca significa que el acreedor de un grado superior acepta que su hipoteca pase a un
grado posterior. Por ejemplo: el que estaba en primer lugar renuncia al primer lugar y acepta que su
hipoteca pase al segundo lugar.

La posposición de hipoteca se hace por escritura pública mediante anotación al margen de la

inscripción hipotecaria.

- Purga de la hipoteca.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere
el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo su persecución no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.

146
 Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituida hipotecas
sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que
corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

Esta regla se ve complementada hoy en día por el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil:

Art. 492 CPC. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada
contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados
conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del
remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos
no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en
quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores se verificarán en audiencias
verbales con el interesado o los interesados que concurran.

El 2428 se refiere a que hay varias hipotecas sobre un inmueble. Por ejemplo, hay 3 hipotecas y el
inmueble se va a sacar a remate porque el deudor no pagó el precio de alguno de los créditos.
Comprenderán que nadie va a querer ir a un remate, y hacer postura alguna si no se van a extinguir todas
las hipotecas.

Así, el 2428 dice que en este caso, para que se purguen las hipotecas, será menester que a la subasta
que se haga se cite personalmente a los acreedores hipotecarios, que se los notifique dentro del término
de emplazamiento (o sea, tiene que declarar en el término de emplazamiento entre la citación y el
remate) para que ellos, según el artículo 492 del CPC, sepan de que hay un remate y puedan concurrir al
remate a hacer valer sus derechos.

Este artículo también se pone en el caso de que haya varios acreedores hipotecarios. Por ejemplo, hay
3 acreedores hipotecarios, y el remate se va a efectuar a petición del tercer acreedor de la finca
hipotecada. El que está último pide que se saque a remate el bien para pagarle. ¿Y qué pasa con los
acreedores de grado preferente? Se va a aplicar el artículo 2428, lo cual significa que debemos citarlos al
remate con una anticipación tal que transcurra el término de emplazamiento entre la citación y el remate.
Entonces, ellos concurren al remate para que en el término de emplazamiento:

1. Si optan por ser pagados sobre el precio de la hipoteca, o si prefieren conservar sus hipotecas si
los créditos no están vencidos. Si los créditos están vencidos lo único que les queda es pagarse sobre el
precio del remate.

¿Cómo se pagarán sobre el precio que da el remate? Según el orden de la prelación de créditos (a los
más antiguos se les paga primero, y a los más nuevos a continuación, de ese modo se extinguen las
hipotecas).

147
 ¿Qué pasa si el precio no alcanzó a pagar a todos los acreedores hipotecarios? Se extinguen todas las
hipotecas, porque para eso fueron citados.

2. Si los créditos no están vencidos, la ley les da a los acreedores hipotecarios citados un término
de emplazamiento para que dentro de éste declaren si prefieren que se les pague sobre el precio de la
finca, o prefieren conservar la hipoteca. Si ellos optan por ser pagados de la finca hipotecada, se aplican
las reglas de prelación de crédito.

Ahora, ¿Qué ocurre si hay 3 hipotecas y el primer acreedor hipotecario saca la finca a remate?
¿Vamos a aplicar la misma regla? Sí, según la doctrina y la jurisprudencia aplicamos la misma regla.
Hay que citar a los acreedores de grado posterior (2 y 3) para que en el término de emplazamiento
declaren, si sus créditos no están vencidos, que optan por ser pagados, o por conservar la hipoteca.

Si optan por conservar la hipoteca, ¿Qué saca alguien con adjudicarse el inmueble si éste sigue
estando hipotecado? Al respecto, no debemos olvidar que el artículo 1610 n°2 del Código Civil dice que
se efectúa la subrogación legal en favor del que es obligado a pagar a quien el inmueble está hipotecado.
Por lo tanto, si se remata el inmueble en el remate que el primer acreedor hipotecario llamó, él queda
subrogado en los derechos del acreedor de ese primer remate, y por lo tanto queda con la hipoteca que
tenía el primer acreedor hipotecario, y de ese modo se va a dar la curiosidad que va a tener una hipoteca
sobre su propio inmueble para oponerla a los acreedores hipotecarios posteriores.

Hay acreedores hipotecarios, 1, 2 y 3. El n°1 saca la finca a remate porque no le pagaron. En este
remate vamos a citar a los acreedores hipotecarios de grado posterior para que ellos declaren si optan
por conservar la hipoteca o por pagar el producto del inmueble. Imaginemos que optan por conservar la
hipoteca.

Ejemplo: A Juan le interesa comprar el inmueble. Va al remate y lo compra. Aún así, se va a quedar
con la hipoteca 2 y 3. ¿Cómo Juan va tener un inmueble con 2 hipotecas? ¿Qué ventaja tiene? La ventaja
que va a tener es que como él pagó al hipotecario de cada uno, al comprar el inmueble al acreedor
hipotecario 1, se va a subrogar en sus derechos y al hacerlo se va a subrogar también en la hipoteca que
él tenía, la hipoteca n°1.

Luego, Juan compró el inmueble con las 3 hipotecas que tenía. Es acreedor de la hipoteca n°1, sobre
su propio ¿para qué? Para defenderse de los otros acreedores hipotecarios. Si el acreedor hipotecario n°2
quiere sacar a remate, tiene que tomar en cuenta que primero tiene que devolver a Juan el dinero que
puso en el remate.

La purga de la hipoteca se aplica sea quien sea el que vaya a sacar el inmueble hipotecado a remate;
sea el primer acreedor hipotecario, sea el segundo, sea el tercero, o incluso una persona que no tenga
ninguna hipoteca, pero lo puede sacar a remate porque le deben dinero. De cualquiera manera que se
saque a remate el inmueble que está en hipoteca, vamos a tener que aplicar las reglas de los artículos
242y 492 (CPC), vale decir, en ambos casos tenemos que citar a los acreedores hipotecarios para que, si
sus créditos no están vencidos, declaren si optan por conservar la hipoteca o por pagarse sobre el
producto del remate.
Si optan por pagarse sobre el producto del remate, se les paga según el orden de prelación que
mandan las reglas de prelación de créditos, o sea, a los más antiguos les pagamos primero, y a los más

148
nuevos después; y a los de la misma fecha, le aplicamos la regla de pagarle primero al que está inscrito
primero materialmente.

Ahora, el artículo 2428 dice “citados los acreedores para que en el término de emplazamiento los
acreedores puedan constituir…” Este término de emplazamiento es del juicio ordinario.

¿Qué pasa si se saca a remate la finca en un juicio ejecutivo y no va nadie al remate? Pasa muy
corrientemente, no va nadie al remate, que nadie se interesó por el inmueble. De acuerdo las reglas del
juicio ejecutivo hay que volver a sacar a remate.

¿Habrá que volver a citar a los acreedores hipotecarios para el segundo remate? No cabe duda que sí.
Pero ahora la citación no va a ser personal, sino que puede hacerse por cédula, pero siempre habrá que
cuidar que entre la citación y el remate deba mediar el término de emplazamiento. No se puede llamar a
nueva fecha de remate si no transcurre el término de emplazamiento entre que citamos a los acreedores y
la fecha misma del remate. Entonces, para todos los remates que se hagan hay que volver a citar a los
acreedores hipotecarios. Y ello será así aunque se trate de un remate en que el acreedor hipotecario se
adjudique la finca hipotecada.

El precio, dice el artículo 2428, mientras tanto se consignará a la orden del tribunal. Mientras se
arregla a quién y cómo se paga a los acreedores hipotecarios, el dinero del remate va a quedar
consignado en el juzgado, para que éste lo tenga hasta que haya que arreglar en el orden de prelación a
los distintos acreedores hipotecarios.

¿Qué pasa si no se cita a los acreedores hipotecarios para el remate? Si no se les cita para el remate
quiere decir que conservan sus hipotecas, y el que compre el inmueble, se va a encontrar con que
compró el inmueble con hipotecas.

La cancelación de la inscripción hipotecaria.

Cualquiera que sea la forma en que se extinga la hipoteca, sea por vía principal, sea por vía accesoria,
si se extingue la hipoteca, hay que cancelarla. No olvidemos que como se trata de un derecho inmueble,
la hipoteca está inscrita. Entonces, la única manera de cancelar la hipoteca es también cancelar la
inscripción hipotecaria.

Lo normal será que extinguida la obligación caucionada, el acreedor hipotecario consienta en la

cancelación de la hipoteca, pero, ¿Qué ocurre si se extingue el crédito y el acreedor no alza la hipoteca,
se niega a alzar la hipoteca? No queda más solución que obtener la cancelación por vía judicial, o sea,
demandar la cancelación de la hipoteca. El dueño de finca hipotecada demandará al acreedor para que se
le obligue a cancelar la hipoteca porque ya está extinguida la obligación garantizada.

Este juicio tendrá que seguirse por la vía del juicio ordinario, porque la ley no ha dispuesto un
procedimiento especial para esa cancelación.

La cancelación es la manera de poner término material a la hipoteca, y materialmente se cancela la

hipoteca mediante una subinscripción al margen de la inscripción hipotecaria.
21/06/2011
*Problema de la purga de la hipoteca (hasta el segundo 18) Grabación cortada.

149
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

El arrendamiento es uno de los contratos de mayor aplicación práctica, y está regulado tanto en el
Código Civil, como en la Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley Nº
993 sobre arrendamiento de predios rústicos. Vamos a ver solo algunas reglas del arrendamiento, las
más importantes, porque el Código lo reglamenta cuidadosamente pero de manera muy detallada.

En primer lugar, al referirse a este contrato, el Código trata varias formas de arrendamiento que hoy
día son algunos contratos especiales. Por ejemplo, trata el arrendamiento propiamente tal con reglas
generales y luego trata del arrendamiento de cosas. También del arrendamiento de criados domésticos
(aunque hoy en día éste está suprimido, ya que se trata de un contrato de trabajo) del arrendamiento
para la confección de una obra material (es un contrato de construcción) y del arrendamiento de
transportes (que es un contrato de transporte regulado de forma más específica en el Código de
Comercio.)

¿Qué es el contrato de arrendamiento? El artículo 1915 lo define:

Art. 1915.El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este
goce, obra o servicio un precio determinado.

En la misma definición se habla de la posibilidad de varios tipos de contratos de arrendamiento; el

donde una persona concede goce de una cosa a otra, es lo que normalmente llamamos arrendamiento.
Otra forma es cuando se obliga ejecutar una obra (contrato de construcción) o a prestar un servicio
(arrendamiento de servicios), donde la otra parte se obliga a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado.

En el arrendamiento de cosas, la persona que proporciona el goce de la cosa se llama arrendador, y

la persona a quien se confiere y paga la renta se llama arrendatario. Mientras que en el contrato de
confección de obra, la persona que ejecuta la obra se llama artífice o empresario, y la otra se llama
arrendatario.

REQUISITOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1) El consentimiento
2) Que una parte proporcione a la otra el goce de una cosa, o se comprometa a ejecutar una obra o
prestar un servicio.
3) Que la otra parte page por esta cosa, hecho u obra un precio.

CARACTERÍSTICAS.

a) Es bilateral porque hay obligaciones para ambas partes, lo dice el artículo 1915.

150
 b) Es oneroso porque ambas partes se gravan recíprocamente, una en favor de la otra. El arrendador
se obliga a proporcionar el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio, y el arrendatario a
pagar un precio por ello.
c) Es conmutativo porque entre las prestaciones hay equivalente.
d) Es principal porque subsiste por sí solo.
e) Es de tracto sucesivo porque sus obligaciones se van renovando y extinguiendo sucesivamente en
el tiempo. Por ejemplo, si se trata del arrendamiento de una casa, se va extinguiendo la obligación de
entregar el goce de la cosa y el pago de la renta mes a mes.

¿De dónde se desprende que el arrendamiento no puede extinguirse mediante la resolución?

Si una de las partes no cumple no podemos decir que el contrato se resuelve porque la resolución
opera con efecto retroactivo, lo cual no puede suceder con el arrendamiento ya que éste es un contrato
de tracto sucesivo, por lo cual, si una de las partes no cumple, el contrato se va a terminar. Hablemos de
terminación y no de resolución.

f) En este contrato, el arrendatario es un mero tenedor de la cosa adeudada, porque reconoce dominio
ajeno, por lo cual tanto la propiedad como la posesión siguen en manos del arrendador.
g) Es un acto de administración, no de disposición o enajenación. De allí que dentro de las facultades
generales que el artículo 2132 señala para el mandatario, éste tiene mandato general de administración,
tiene facultad para dar en arrendamiento.
h) Es consensual porque se perfecciona por el solo consentimiento del arrendador y del arrendatario.
i) No es un contrato solemne porque no requiere de formalidades especiales, y no es un contrato real
porque no requiere de la entrega de la cosa arrendada.
En los arrendamientos de predios urbanos, sin que sea solemne, el Art. 20 de la Ley Nº 18. 101
determina:

Art. 20 Ley N° 18.101. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por
escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario.

La ley no dice que deba constar por escrito, pero si no consta por escrito, la renta será la que declare
el arrendatario.
Si es un contrato consensual quiere decir que para probarlo tendremos las limitaciones para la prueba
testimonial que establecen los artículos 1709 y siguientes del Código Civil. *

Tratándose de arrendamiento de cosas, si el contrato se va hacer por más de 5 años en los predios
urbanos y por más de 8 años en los predios rústicos y el arrendador es un incapaz sujeto a tutela o
curaduría, en virtud al artículo 407 del Código Civil, el arrendamiento debe hacerse con autorización
judicial. Si no la hay, el contrato será nulo relativamente.

Art. 407.No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del
pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los
que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el
dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

151
 Tratándose de bienes raíces de la sociedad conyugal el marido, para darlos en arrendamiento por más
de 5 años en los predios urbanos o más de 8 en los predios rústicos, requiere de autorización de su
mujer.

Que el contrato de arrendamiento no sea solemne tiene alguna ventaja cuando se celebra por escritura
pública. Cuando se trata de arrendamiento de cosas, el artículo 1962 Nº 2 dispone:

Art. 1962.Estarán obligados a respetar el arriendo:

1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento
ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita
en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

¿Qué ventaja celebrar el arrendamiento de cosas por escritura pública? La ventaja es que si el
arrendador transfiere la cosa a título oneroso, la vende, el comprador de ella, va estar obligado a respetar
el contrato de arrendamiento. No va a poder darlo por terminado.

Lo normal es que si el arrendador vende el inmueble, se acaba el contrato de arrendamiento porque

cesa el derecho del arrendador sobre la cosa. Pero si el arrendamiento fue pactado por escritura pública
el comprador de la cosa está obligado a respetar el contrato de arrendamiento, tiene que seguir
arrendando la cosa al arrendatario.

Si el arrendamiento, además de pactarse por escritura pública, se inscribe en el Registro del

Conservador de bienes raíces, aunque esta no es una solemnidad, es una tradición. La ley dice que
también debe respetar el arrendamiento incluso los acreedores hipotecarios. (Art. 1962 N° 3).

ARRENDAMIENTO DE COSAS.

En cuanto a la cosa arrendada, ésta debe tener los requisitos generales de los objetos del contrato, o
sea, debe ser una cosa real, determinada y susceptible de darse en arrendamiento. Incluso puede darse en
arrendamiento una cosa ajena, dice el artículo 1916 del Código Civil.

Art. 1916.Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden
usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitación y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento
contra el arrendador, en caso de evicción.
Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin
consumirse. Por ejemplo, no puedo dar en arrendamiento un quintal de harina, porque la manera de usar
la harina es consumiéndola. Pero puedo dar en arrendamiento cualquier cosa, corporal o incorporal, que
no sean consumibles y que además, la ley no prohíba arrendar y los derechos personales, como lo son
los de habitación y uso.

152
 Vale también el arrendamiento de cosa ajena y si el dueño reclama la cosa, entonces habrá que
indemnizar por parte del arrendador al arrendatario de cosa ajena.

En cuanto al precio, dice el artículo 1917:

Art. 1917.El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en
este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Llámase renta cuando se paga periódicamente.

Por ejemplo, en el caso del arrendamiento de cosa, de un departamento, el precio puede ser $200.000
mensuales. En el caso de un predio rústico, el precio puede fijarse en la cantidad de frutos de una cosa,
tanto quintales de trigo o la décima parte de la cosecha se frutos de la propiedad.

Se llama renta dice, cuando se paga periódicamente. No canon, no existe el canon para el
arrendamiento, el canon es para el censo. Si el contrato fuera de transporte, el precio se llamaría flete.

¿Cómo se determina el precio de la renta? Igual que en la compraventa, artículo 1918:

Art. 1918.El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta.

El precio se puede fijar de común acuerdo por las partes o por un tercero, pero jamás puede fijarlo
una parte unilateralmente o sin autorización o consentimiento del otro.

La renta puede ser convenida por las partes y no hay límites para fijarla. Durante largo tiempo en la
historia del contrato de arrendamiento en Chile, existieron límites para fijar la renta del arrendamiento
de predios urbanos. Sucesivas leyes fijaban el límite, pero bajo el gobierno militar se suprimieron estos
límites gradualmente, y hoy en día lo que rige es el mercado y se es libre de fijar la renta de
arrendamiento. La renta se fija en razón del mercado, que estipula cuánto vale cada cosa.

EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

a) Obligaciones del arrendador:

El arrendador tiene una obligación genérica principal, que se descompone en otras. Ésta es la de
proporcionar al arrendatario el goce pacífico de la cosa arrendada. Pero esta obligación se descompone
en las tres que señala el artículo 1924 del Código Civil:

Art. 1924.El arrendador es obligado:

1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
La del Nº 1 es la principal obligación y los Nº 2 y 3 son las obligaciones de saneamiento, de garantía.

153
 1º OBLIGACIÓN: Hacer la entrega de la cosa. No la tradición, porque aquí hay una entrega
material y porque el arrendamiento no es título traslaticio de dominio, sino de mera tenencia.

El artículo 1920 incurre en un error:

Art. 1920.La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas
de tradición reconocidas por la ley.
Como no hay tradición, aquí debería ser bajo cualquiera forma de entrega y no en cuanto a las formas
de tradición.

En cuanto al momento de hacer la entrega, hay que estarse a lo estipulado por las partes. Ellas
estipularán cuando ha de entregarse la cosa. Lo mismo en cuanto al lugar de la entrega y sino se aplican
las reglas del lugar donde deba hacerse el pago.

La entrega debe ser completa, conforme a lo estipulado en el contrato. Esto de acuerdo a las reglas
generales, según las que el contrato es una ley para los contratantes.

¿Qué pasa si el arrendador no entrega la cosa arrendada? Si no entrega la cosa arrendada el

arrendatario tiene derecho para desistir del contrato con indemnización de perjuicios o exigir la entrega.
En el fondo aplicamos la regla del artículo 1489, que el Código repite los artículos 1925 y 1926.

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.
Art. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en
la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con
indemnización de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena
fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o
provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido en
mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por
haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el
arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el
retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

El artículo 1925 dice “desistir” del contrato, no dice para “resolver” el contrato, pues ya vimos que
el contrato de arrendamiento no se resuelve, porque es de tracto sucesivo. Entonces, para pedir la
terminación del contrato o pedir su cumplimiento, ya que la ley no dice que no se pueda pedir el
cumplimiento en vez del desistimiento del contrato. Esto siempre con indemnización de perjuicio, aun
cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa. Salvo, dice el
inciso segundo del artículo 1925, que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga
de fuerza mayor o caso fortuito.

154
 El artículo 1926 dice que si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es
constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.

2º OBLIGACIÓN: Mantener la cosa en el estado de servir para el fin al que ha sido arrendada. En
virtud a esta obligación, el artículo 1927 establece que el arrendador debe hacer las reparaciones
necesarias que necesita la cosa arrendada.
En materia de reparaciones, la ley distingue entre reparaciones necesarias y reparaciones locativas.
Las necesarias las debe hacer el arrendador, dice el artículo 1927.

Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el
arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden
generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han
hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa
arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.

¿Qué son las obligaciones locativas? Artículo 1970 del Código Civil.
Son las que requiere el uso normal de la cosa y el arrendatario está obligado a hacerlas. Ejemplo: Se
quebró un vidrio.

Art. 1970.Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o arrendatario de

casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero no es responsable de los
deterioros que provengan del tiempo y uso legítimo, o de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala
calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.

Art. 1971.Será obligado especialmente el inquilino:

1. A conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponiendo las
piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o se desencajen;
2. A reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
3. A mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.
Se entenderá que ha recibido el edificio en buen estado bajo todos estos respectos, a menos que se
pruebe lo contrario.

3º OBLIGACIÓN: Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa

arrendada.

En virtud a esta obligación, el arrendador de acuerdo al artículo 1928, no puede ejecutar ninguna obra
o transformación de la cosa arrendada.

Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o

embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni
hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.

155
 Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el
arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada;
pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente
para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones
procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el
arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para
temerla, o debiese por su profesión conocerla.
Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo,
de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.

En principio el arrendador no puede hacer obras que embaracen o perturben el uso de la cosa al
arrendatario, pero si las reparaciones son tan urgentes, y requieren ocupar todo el inmueble, el
arrendatario puede dejar el inmueble y terminar el contrato.

Alumno: El Art. 1924 Nº2 en relación al artículo 1927, por ejemplo un corte de luz ¿Sería una
reparación locativa?
Profesor: Claro, ya que es una reparación que requiere el uso normal de la cosa.

También en virtud de esta obligación el arrendador debe defender al arrendatario ante cualquier
turbación de derecho que un tercero pretenda sobre la cosa. Es la obligación de evicción, al igual que en
la compraventa, debe defender al arrendador. Las perturbaciones deben ser de derecho por parte de
terceros, es decir, cuando un tercero demanda sobre la cosa, no turbaciones de hecho, por ejemplo, si un
vecino le tira piedras a la casa del arrendatario no va a salir el arrendador a defenderlo. Si el arrendatario
es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el
arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño, dice el artículo 1930 inciso primero
del Código Civil.

Como dice el inciso segundo del art. 1930, el arrendador debe defender al arrendatario cuando se trate
de turbaciones cuando algún tercero pretenda derechos sobre la cosa arrendada.

Art. 1930.Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden
derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa
arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir
una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare
privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría
contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento.
Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el
tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario,
o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con respecto a ella.

156
 Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del
contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.

b) Obligaciones del arrendatario.

1º OBLIGACIÓN: La gran obligación que tiene es la de pagar la renta o precio de arrendamiento.

Esta obligación nunca puede faltar pues es de la esencia del contrato. Artículo 1942.

Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la
haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a
menos de prueba contraria.

¿Cuándo hay que pagar el precio o renta? Desde la fecha fijada por el contrato. ¿Pero si no se ha
fijado en el contrato? Ej. Se fijó la renta pero no se dijo cuándo hay que pagarla.

Art. 1944. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, (Ej. Si se arrendó por 10
meses, se pagará todos los meses) o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no
habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de
las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o
día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.

Si no se ha pactado nada, la renta se debe a mes vencido. Lo normal es que se estipule que se debe
por mes adelantado, pero si no se ha estipulado que es por mes adelantado se debe por mes vencido
según el artículo 1944. Esto es lo que la ley ha previsto a falta de pacto de las partes, porque si éstas
pactan otra cosa, se estará al pacto de ellas, son las que determinan las formas de pago del precio del
arrendamiento.

¿Qué pasa si el arrendatario no paga la renta? Art. 1977 en materia de arrendamiento de casas,
almacenes u otros edificios establece que el arrendador tendrá derecho para requerir al arrendatario del
pago de la renta hasta por 2 veces.
Art. 1977. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador,
después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de
un plazo razonable, que no bajará de treinta días.

¿Cuál es el derecho del arrendador? Poner término al contrato de arrendamiento, después de 2

reconvenciones de pago entre las que medien a lo menos 4 días.

En la Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, se establece que estos requerimientos
son judiciales. El primer requerimiento se hará al notificar la demanda, y el segundo requerimiento en la
audiencia de contestación. Art. 7 ley 18.101.

157
 Si se trata de un predio urbano se aplicará el procedimiento de la Ley N°18.101. Si no se trata de un
predio urbano, sino de otro arrendamiento, se aplicarán las normas del artículo 607 y siguientes del
CPC, o sea, las normas del Juicio de terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de la
renta.

Pero nada impide que las partes pacten, y esto es lo más normal, un pacto comisorio calificado,
según el cual si el arrendatario no paga la renta, terminará ipso facto el contrato. Y en ese caso ¿Qué
sucede? Si no se paga la renta se estará a la estipulación de las partes, es decir, el contrato termina ipso
facto. Termina por el solo hecho de no pago de la renta, y por lo tanto, al arrendador le nace el derecho a
la acción restitutoria. No tiene necesidad de entablar la acción de terminación del contrato, puesto que el
contrato ya terminó ipso facto. Luego, si se pactó el pacto comisorio, la acción a la que tiene derecho el
arrendador si es pacto comisorio calificado es la de restitución.

2º OBLIGACIÓN: Usar la cosa de acuerdo a los términos convenidos en el contrato. Y si nada se

dice, de acuerdo con la costumbre o el uso corriente.

La cosa habrá de usarse para el fin convenido en el contrato. De este modo, si el arrendatario la usa
para otro fin, por ejemplo se arrendó un departamento como habitación, pero el arrendatario lo empieza
a usar como oficina, el arrendador tiene derecho a pedir la terminación del contrato de arrendamiento
por incumplimiento de la obligación de hacer uso de la cosa conforme al pacto del contrato. Así dispone
el artículo 1938.

Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y
no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención
expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del
arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el
arriendo.

El artículo 1973 agrega:

Art. 1973. El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa o edificio
en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a personas de notoria mala
conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas.

El arrendatario debe gozar de la cosa como un buen padre de familia, dice el artículo 1939:

Art. 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de

familia.
Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para
poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.

Si el arrendatario deja que se deteriore la cosa sin hacer reparaciones locativas, el arrendador tiene
derecho a pedir la terminación del contrato.

158
 El arrendatario no tiene la facultad para subarrendar la cosa, ni puede ceder el contrato, según el
artículo 1946.

Art. 1946.El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que
se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o
gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.

Sin embargo, en la Ley N°18.101 sobre arrendamiento de predios urbano, si el arrendamiento es

superior a un año, se entiende implícita la facultad de subarrendar, salvo estipulación en contrario.

De manera que el arrendamiento regulado por el Código Civil no se puede subarrendar o ceder el
contrato de arrendamiento, a menos que el contrato lo permita. En los contratos de predios urbanos, el
arrendatario, si el arriendo es por más de un año, puede subarrendar, a menos que el contrato se lo
prohíba.

3º OBLIGACIÓN: Hacer las mejoras locativas, las que están determinadas por el uso normal de la
cosa, a menos que provengan de caso fortuito o fuerza mayor o de la mala calidad de la cosa arrendada.

4º OBLIGACIÓN: Restituir la cosa al término del contrato de arrendamiento.

Art. 1947.El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro
ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron
por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba
será responsable.

¿Cómo termina el contrato de arrendamiento de cosa?

Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán;
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

1) Por la destrucción total de la cosa arrendada.

Para que el contrato termine la destrucción de la cosa arrendada debe ser total, porque si fuere parcial,
el arrendatario solo tiene derecho a la rebaja del precio, según el artículo 1932.

La destrucción pone fin al contrato, sea que provenga de caso fortuito o fuerza mayor o de culpa del
arrendador, pero si es por culpa del arrendador éste debe indemnizar los perjuicios al arrendatario.

Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del
contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que

159
ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo
del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero
sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse
una rebaja del precio o renta.

2) En cuanto al vencimiento del plazo del contrato, por la expiración del tiempo estipulado para la
duración del arriendo.

El plazo puede resultar de la estipulación de las partes, pero también puede ser que el plazo sea tácito.
Por ejemplo, dice el art. 1954.

Art. 1954. Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración es
determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la costumbre, no será
necesario desahucio.

Si es determinado por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada. Por ejemplo, se arrendó
un vehículo para transportar una delegación de aquí a Pucón. Una vez transportada la delegación termina
el contrato, porque el plazo solamente fue tácito por ese viaje.

Si el contrato tiene plazo fijo, termina con la llegada de ese plazo. Si el contrato no es a plazo fijo, se
dio en arrendamiento un departamento pero no se dijo por cuanto plazo. En ese caso puede terminar por
una forma especial que se llama desahucio. Ver art. 1951 del Código Civil.

Art. 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado
por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos
partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a
tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.
Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los
párrafos 5 y 6 de este título.

¿Qué es el desahucio? Es la notificación de la voluntad de una de las partes a otra en el contrato de

arrendamiento, de poner término al contrato que es de plazo indefinido.

¿Con cuánto plazo debe darse el desahucio? La anticipación se ajustará al período o medida de
tiempo que regula los pagos. Por ejemplo, si se arrienda por semana, habrá que darlo con una semana de
anticipación, si es por meses, con un mes de anticipación, si es por año, con un año de anticipación. El
desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período. Por ejemplo, doy desahucio
ahora para que termine el próximo mes.

160
 En los contratos regidos por la Ley N°18.101, es decir, en el arrendamientos de predios urbanos, el
desahucio solo puede ser judicial o mediante notificación hecha por un notario, y la ley establece un
plazo distinto al del Código Civil, un plazo de dos meses de anticipación para el desahucio (o sea, hay
que darlo con 2 meses de anticipación al término del contrato), y se aumentará en un mes, por cada año
completo que el arrendatario haya ocupado el inmueble. Este plazo no puede exceder de 6 meses.

20/09/2011
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (arts. 2314 y sgtes.)

Los arts. 2314 y 2319 del Código Civil contienen el principio general de responsabilidad, el cual
señala que todo daño que haya sido causado por culpa o dolo de otro debe ser reparado por el que lo ha
causado.

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero
serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior

Este principio general de responsabilidad difiere mucho de cómo se trató esta cuestión por el Derecho
Romano, ya que no existía un principio general de responsabilidad, sino que existían delitos civiles
especiales que se sancionaban de determinada manera, particularmente la Ley Aquilia.

161
 No obstante, a partir de los juristas de la Escuela Natural, nosotros en particular a partir de Domat,
existe el principio general de responsabilidad según el cual todo daño que haya sido causado por dolo o
culpa ajena debe ser reparado por el que lo ha causado. Por lo tanto, no hay casos especiales de
responsabilidad, sino que cada vez que se cause un daño, y este sea atribuible a culpa o dolo de otro,
tendrá que ser reparado por el autor del daño.

No hay que confundir responsabilidad con reparación de daños, ya que hay muchos sistemas de
reparación de daños, pero hay responsabilidad solamente, cuando la reparación del daño es atribuida al
que lo ha causado, cuando el que debe reparar el daño es que el que lo ha causado el daño. Cuando hay
una relación, peso, o carga en que la reparación es puesta sobre un sujeto, y que ese sujeto es causante
del daño.

Nuestro Derecho conoce otros sistemas de reparación, por ejemplo, el sistema de seguridad social,
contiene también elementos de la reparación de daños, pero aquí no hay responsabilidad, el caso más
claro es la ley de accidentes del trabajo, para los accidentes del trabajo nuestra legislación ha elaborado
todo un sistema de reparación del daño que causa el accidente, pero en base a un sistema de seguros, por
lo tanto ahí no se atribuye a un sujeto determinado la reparación del daño causado por accidente sino que
este es reparado por el sistema de seguros que contiene esa ley. Sin perjuicio, de que la ley de accidentes
del trabajo deja a salvo, también, a la víctima una acción común de responsabilidad por los daños que
no sean reparados por el sistema de seguridad social de la ley.

Hay sistema de reparación del daño, pero el daño no es atribuido a un sujeto determinado, sólo
cuando sea tribuido a un sujeto hablaremos de responsabilidad. Tradicionalmente se separa al sistema de
responsabilidad civil en dos:

1) La responsabilidad contractual.
2) La responsabilidad extracontractual.

Son dos sistemas que aparecen claros en el Código Civil, como por ejemplo el art. 2284.

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

En el sistema de responsabilidad contractual, éste se trata (como se vio en su momento) como un

efecto del contrato; se repara el daño causado por el incumplimiento del contrato de acuerdo a las reglas
de los arts. 1556 y siguientes, cuando el daño proviene de la infracción de un contrato.

Hay responsabilidad extracontractual, cuando el daño se causa fuera del incumplimiento del contrato,
cuando no hay una relación previa entre la víctima y el sujeto que ha causado el hecho; vale decir, que
hay responsabilidad extracontractual cuando nos encontramos en presencia de un delito o de un
cuasidelito civil, de manera como lo define el art. 2284.

162
 Para que estemos en presencia de una responsabilidad extracontractual, no debe haber una relación
jurídica previa entre la víctima y el causante del hecho, si no hay, estamos dentro de este sistema de
responsabilidad jurídica extracontractual.

Sin embargo, hay ciertas situaciones ambiguas en las que se puede dudar si existe responsabilidad
contractual o extracontractual, por ejemplo:

- El caso de la responsabilidad precontractual; hay hipótesis de responsabilidad por daños causados en la

etapa de formación del contrato, en la etapa en que se discute y de los acuerdos previos al contrato es
posible que se causen daños por una de las partes a la otra. La pregunta es: ¿Esta responsabilidad que se
genera en este tipo de actos es contractual o extracontractual?

Se han defendido ambos criterios. Por ejemplo, Jhiering que fue el primero que trato esta materia,
trataba esta cuestión como una forma de responsabilidad contractual, bajo la base de que en materia de
culpa y contrahendo8, había un precontrato que ligaba a las partes y que daba origen a la responsabilidad
entre ellas.

Hoy en día, en nuestro derecho, no cabe duda que nos encontramos ante un caso de responsabilidad
extracontractual, es decir, en responsabilidad fuera de contrato porque todavía el contrato no está
formado, y si no hay contrato no estamos en presencia de una responsabilidad contractual, por lo tanto,
esta responsabilidad precontractual se regula por lo previsto en los arts. 2314 y siguientes CC.

- ¿Qué pasa en el caso de un contrato nulo? También vimos que la nulidad puede producir un daño, y el
daño producido en caso de nulidad de contrato, también puede dudarse en qué tipo de responsabilidad
cae, pero no cabe duda, entre nosotros, que se trata de una responsabilidad extracontractual, porque
precisamente la nulidad deja sin efecto el contrato que había, y por lo tanto, las partes aparecen como no
ligadas por el contrato, y por consiguiente la responsabilidad que le aplicaremos será la de carácter
extracontractual, arts. 2314 y siguientes CC.

¿Cuál es la regla general, la responsabilidad contractual o extracontractual? En efecto, el problema se

puede platear, porque hay caso de responsabilidad legal, vale decir que es la ley la que manda a reparar
los perjuicios, por ejemplo, la responsabilidad del tutor o del curador, el código civil trata de la
responsabilidad de los tutores o curadores en los arts. 415 y sgtes, estableciendo la responsabilidad
solidaria en el caso de haber varios tutores o curadores. Aquí la ley establece que por la administración
que tienen a su cargo son responsables los tutores y curadores. Lo mismo entre la responsabilidad del
padre o de la madre, por la administración de los bienes que hagan del hijo. Ver art. 256 del Código
Civil.

Art. 256. El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la
culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del
hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes.
8
La expresión culpa in contrahendo fue forjada por Jhering en 1861 con el fin de referirse con ella a la responsabilidad en el
periodo precontractual.
163
 ¿Qué responsabilidad es la regla general? ¿Qué responsabilidad le vamos a aplicar a estos casos de
responsabilidad legal? La tesis más común ha sido la que en su tiempo defendiera don Arturo
Alessandri, para quién el sistema general de responsabilidad era el contractual, y esto porque en materia
de responsabilidad contractual el código hace diferencia entre los grados de culpa (grave, leve y
levísima), y esta división en grados de culpa sería una especialidad de responsabilidad contractual, y en
el art. 256 habla de culpa leve, y por tanto, en materia de responsabilidad legal el código aludiría a la
división de la culpa en grados, lo cual es propio de la responsabilidad contractual, lo que revela que la
regla general del código sería aplicar a toda responsabilidad legal las reglas de la responsabilidad
contractual.

Sin embargo, también se ha sostenido la tesis de que la regla general es la de la responsabilidad

extracontractual, y sería está la regla general, porque la responsabilidad contractual requiere
necesariamente un vínculo previo entre las partes que es el contrato, que haya una relación jurídica
previa a la responsabilidad, y ello no ocurre en la responsabilidad legal, la cual carece de un vínculo
previo, no hay ningún retazo contractual previo que hayan celebrado las partes. Y por otra parte, esto de
que los grados de culpa serían sólo propios de la responsabilidad contractual no es exactamente así, en
materia extracontractual el código también alude a grados de culpa, por ejemplo, en el art. 2323.

Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo
934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por
haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

Recordemos que la culpa leve equivale a la falta de cuidado de un buen padre de familia (en materia
extracontractual también se aluden en otros artículos a los grados de culpa, lo cual se verá en su
momento). La regla general para esta tesis sería la responsabilidad extracontractual, cada vez que no
tengamos una regulación de la responsabilidad, le aplicaríamos las normas de la responsabilidad
extracontractual.

Así, por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha entendido que a la responsabilidad del
estado, que si bien es una responsabilidad especial de derecho público, en lo no regulado por el derecho
público se le aplica las normas de la responsabilidad extracontractual del código civil, arts. 2314 y
siguientes, por ejemplo se le aplican las normas del código civil en materia de prescripción.

¿Cuál es la importancia entre la distinción del tipo de responsabilidad, si es contractual o

extracontractual? ¿Qué diferencias hay? ¿Qué sucede en la regulación de estos dos tipos de
responsabilidad?

Existe una tendencia en el derecho comparado a igualar ambos sistemas de responsabilidad, a

unificar la responsabilidad contractual y al extracontractual. De acuerdo a tendencias que defendieran,
por ejemplo, los primeros en el derecho francés, los hermanos Mazo quienes sostenían que no había una
diferencia esencial entre ambos tipos de sistemas, y que por tanto, debían unificarse; En España, autores
como Mariano Yzquierdo Tolsada han sostenido la misma idea, una moderada unificación entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual. Pero lo cierto, es que las distintas codificaciones
mantienen algunas diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, ¿cuáles son esas
diferencias? Hay varias:

164
1) En materia de responsabilidad contractual, se aplicaría la división de la culpa en grados (grave, leve,
levísima; recordemos que, en materia contractual, el deudor responde del grado de culpa según el
contenido del contrato. Así, en los contratos que son útiles para ambas partes se responde por culpa leve,
en los contratos que sólo son útiles para el acreedor se responde por culpa grave, y los que sólo son
útiles para el deudor son levísima). Mientras que en materia de responsabilidad extracontractual, no se
distinguirían grados de culpa, bastaría con que haya culpa para que se responda, cualquiera sea el grado
en que ella se exista.

2) Otra materia en la que habría diferencia sería en materia de daños. Recordemos que, en materia de
responsabilidad contractual, sólo se responde por los daños directos previstos si hay culpa, y de los
daños directos imprevistos si hay dolo. En materia de responsabilidad extracontractual, la ley no haría
esta distinción y se respondería por todos los daños que se hayan causado, sean previstos o imprevistos
(art. 2329 Código Civil).

Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación:
1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.
3) Durante largo tiempo en Chile, existió una diferencia en cuanto al daño moral, porque se sostenía
hasta hace poco, que el daño moral era sólo reparable en materia de responsabilidad extracontractual, y
no en la responsabilidad contractual (lo anterior se señala a manera de dato histórico). Hoy en día en
materia jurisprudencial, se admitido de manera constante y uniforme que el daño moral se repara tanto
en la responsabilidad contractual como en la extracontractual.

4) También hay diferencia en materia de prescripción, ya que en el ámbito de la responsabilidad

contractual a la prescripción se le aplica la regla general de las prescripciones de largo tiempo de 5 años
contados desde la infracción del contrato, no hay regla especial al respecto, contándose los 5 años desde
que la obligación se hizo exigible9. En materia responsabilidad extracontractual, el art. 2332 del Código
Civil contiene una regla especial de prescripción que es una prescripción de 4 años contados desde la
perpetración del hecho.

Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados
desde la perpetración del acto.

5) En materia responsabilidad contractual se requiere de la mora, para poder cobrar los perjuicios al
deudor tienen que haber habido mora, o ser constituido el deudor en mora de acuerdo a las reglas del art.
1551 del Código Civil. Mientras que en materia de responsabilidad extracontractual basta con que se
hayan causados los perjuicios para que nazca la acción en favor de la víctima para obtener la reparación
del daño.

9
El profesor da dos fechas distintas desde cuando se comienza a contar la prescripción, la de la infracción del contrato y la
de cuando este se hizo exigible.
165
 Art. 1551. El deudor está en mora,
1º. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2º. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3º. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Hay más diferencias entre ambos órdenes de responsabilidad pero estás serían las esenciales.

Por lo tanto, en base a lo anterior, interesa saber si la acción corresponde a daños derivados de la
responsabilidad contractual o de la responsabilidad extracontractual.

Vamos deducir una regla de responsabilidad extracontractual en base a los antecedentes que hay. En
algunos casos hay, por ejemplo, en materia de accidentes del trabajo diferencia de competencia, porque
la acción contractual por accidentes del trabajo es del conocimiento de los tribunales del trabajo en
procedimiento laboral, mientras que la acción responsabilidad extracontractual es de conocimiento de
los tribunales ordinarios en procedimiento ordinario, y no laboral.

Puede haber conflicto. Por ejemplo, no cabe duda que la acción que deduce el trabajador que ha sido
lesionado o dañado en un accidente del trabajo, esa acción es una acción laboral contractual, porque
entre el trabajador y su empleador hay un contrato, y el empleador tiene una obligación de seguridad
para con el trabajador, y si el trabajador resulta lesionado durante el desempeño de sus funciones, el
daño causado al trabajador podrá ser perseguido en virtud de la responsabilidad contractual derivada del
contrato del trabajo.

En realidad, el trabajador dispone del sistema de reparación automático del que disponen los seguros
de accidentes del trabajo, y por los daños no cubiertos por el seguro, de acuerdo al art. 69 letra B de la
Ley de Accidentes del Trabajo, el trabajador dispone de una acción complementaria para obtener la
reparación del daño que se le ha causado producto del accidente. Esa acción es contractual, porque entre
el trabajador y el empleador hay un contrato, y cualquier accidente que sufra el trabajador se entiende
que es una infracción del empleador a la obligación de seguridad.

Artículo 69°. Cuando, el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o
de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes
reglas:
a) El organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del accidente, por
las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar, y
b) La víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño podrán reclamar
al empleador o terceros responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan
derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral.

Pero que ocurre con los parientes del trabajador, con las víctimas indirectas, que sucede si el
trabajador muere en el accidente, esto indudablemente le va a ocasionar daño a su cónyuge, a sus hijos,
estas víctimas indirectas, ¿de qué acción disponen por el accidente?

166
 A partir de tres sentencias sucesivas del año 2003 de la Corte Suprema, está claro en nuestra
jurisprudencia que esa acción de las víctimas indirectas tiene el carácter de extracontractual, y por tanto,
no podrían esas víctimas indirectas deducir la acción contractual, ya que entre ellas y el empleador no
habría vínculo contractual, por lo tanto lo que van a deducir será acción de responsabilidad
extracontractual. La acción del trabajador es contractual y se le aplican las reglas del procedimiento
laboral, y son conocidas por el tribunal laboral. Mientras que la acción de las víctimas indirectas es de
carácter extracontractual, es conocida por los tribunales ordinarios civiles de justica, en procedimiento
ordinario civil (Tendencia que ha mantenido uniformemente la jurisprudencia en los últimos años).

Si entre las partes ha habido un contrato que las ligas, y producto del incumplimiento de dicho
contracto se ha causado un daño a alguna de ellas, la acción que habrá que deducir será la contractual.
En materia de acción de perjuicios contractuales, esta acción no es una acción independiente, en materia
contractual, por regla general, la acción de perjuicios va unida a la acción de cumplimiento o de
resolución, salvo en las obligaciones de hacer, donde conforme al art. 1553 del Código Civil se puede
demandar directamente la acción de perjuicio.

Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor,
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Hay que saber qué tipo de acción se va a deducir, si contractual o extracontractual. Imaginemos que a
una persona le protestaron unos documentos, y aparece publicada en DICOM, eso le va a causar un
daño, que acción va a deducir, contractual o extracontractual. Depende de si estaba unida por un
contrato con quien la mando a publicar en DICOM, un banco por ejemplo por un contrato de mutuo,
será una acción contractual. Pero si no ha habido vinculo será una acción extracontractual, y si se
equivoca en la acción va a perder el juicio aun cuando le hubieran causado daño, y tenga razón en lo que
está alegando. Por eso es importante saber que acción ha de deducirse, si contractual o extracontractual.

Hoy en día, esta materia de responsabilidad extracontractual es la de mayor aplicación práctica y

constante. Si miramos el código civil, a la época del código civil, esta materia no era tan importante,
porque los riesgos sociales eran pequeños. Pero hoy en día, los riesgos en la vida social se han
multiplicado, pensar lo que ha significado en materia de riesgos y de daños la aparición del automóvil,
los vehículos que chocan, personas son atropelladas, mueren y hay familias que están por detrás de esas
víctimas directas, eso no existía en la época del código civil. A la época del código civil no habían
maquinas en Chile, cuando el código quiero poner ejemplos de industria lo hace enfocándose en el área
vitivinícola. La aparición de la industria y del maquinismo contemporáneo trajo consigo una cantidad
infinita de riesgos y posibles daños que deberían eventualmente ser reparados (Todos los días se
producen accidentes del trabajo). La sola existencia y circulación de los mercados de capitales y
préstamos bancarios, produce también un riesgo. Hay una infinidad de situaciones que se pueden
imaginar (por ejemplo la central nuclear de Fukushima, en Japón).

Los daños ambientales, y las consecuencias patrimoniales de dichos daños, por ejemplo, el caso de
un camión que transportaba fertilizantes y que se dio vuelta al cruzar un puente y los fertilizantes

167
cayeron al rio; había cerca unas personas que tenían una piscicultura, y utilizaban las aguas del rio, se
murieron los peces, hubo daño para esas personas, y de los animales que bebían de las aguas del ríos. Lo
mismo ocurrió con el derrame de los percolados de un vertedero, que fueron a dar a las napas
subterráneas, y afectaron de manera directa, a los agricultores que regaban sus cultivos con dichas aguas.
Personas que mueren en accidentes de tránsito.

Pregunta de alumno10

Otro ejemplo, el honor de las personas, cuando se publica su carácter de deudor en estos servicios de
información como DICOM, el daño que se le causa a la persona es enorme. Algunos aparecen en
DICOM porque deben, pero hay otros que aparecen y no deberían, y eso les genera que quedan fuera del
crédito, impide obtener ciertos empleos, etc.

Esta materia de responsabilidad extracontractual adquiere una importancia considerable, la mayor

cantidad de juicios se dan en este ámbito, de ahí su relevancia.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Necesitaremos de varios elementos:

a) El de la imputación, de la atribución del daño, de la culpa o el dolo.

b) La existencia del daño, elemento esencial, ya que sin él no hay acción.
c) Relación de causalidad entre la culpa y el daño.
Estos tres son los elementos fundamentales, pero, además:
d) Vamos a necesitar la capacidad especial para responder por un delito o cuasidelito.
21/09/2011

EL DAÑO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

En el Código Civil no hay ninguna definición de lo que sea el daño, y sobre el mismo, se han dado
las más diversas definiciones. Para algunos el daño debe ser definido como la pérdida o privación de un
derecho subjetivo noción que ha sido criticada, pues el daño no siempre va a consistir en la pérdida de
un derecho. Ejemplo: el daño corporal. Nadie tiene derecho sobre su propio cuerpo. Ante la ausencia de
definición, se han adoptado otras más amplias que cubren cualquier situación jurídica. Se dice por
ejemplo que el daño es todo detrimento, menoscabo, dolor, molestia, evasión que sufre una persona.
Para otros el daño es la privación de un interés legítimo. Ejemplo: el interés legítimo de la víctima. En
definitiva, no hay un concepto preciso de lo que sea daño.

10
*Pregunta de alumno: los daños que provoca el estado al limitar los derechos de las personas so pretexto de una función social, los
particulares que se ven afectados podrían accionar por este tipo de responsabilidad.

*Profesor: No, por el 2314 y siguientes (a la larga los aplicaran igual), pero corresponde a una responsabilidad de derecho público, la
acción podría ser otorgada por la constitución y por la ley orgánica constitucional de bases de la administración establece la
responsabilidad del estado, responsabilidad de derecho público, a la cual se le aplican también las reglas del 2314 y siguientes (no está
aquí la acción, pero si se le aplican las reglas).

168
 En realidad, hay que señalar algunos elementos para conceptualizar mejor la idea de daño. Primero,
el daño implica una anormalidad, implica un atentado a una situación dándole el carácter anormal. En
efecto, hay molestias o desagrados que provoca la vida social en su normalidad y esos hay que
tolerarlos. No puedo sostener que sea daño, por ejemplo, las molestias que sufro por la construcción de
un edificio al lado de mi casa, eso está dentro de lo normalmente tolerable en la vida social. De manera
que dentro de la idea de daño, está concebida la idea de anormalidad o que supera lo que es
normalmente tolerable. Esto está muy presente, por ejemplo en materia de daño ambiental. En esta
materia siempre se trata de un daño anormal al medio ambiente, pues en realidad el medio ambiente lo
estamos afectando constantemente con cualquier actuación humana, pero no todo va ser daño. Tiene que
tener también una cierta dimensión, un atentado pero de cierta dimensión. El viejo aforismo romano
decía: el juez no está para curar lo mínimo, lo imperceptible.

Hay que diferenciar el daño de la reparación. La reparación del daño se hace a través de la
indemnización que se va a dar a la víctima. Pero el daño en sí mismo es la lesión sufrida, el atentado
sufrido por el particular. Ahora, esta lesión sufrida para que sea daño tiene que ser lícito. No podría por
ejemplo, él que robó un auto quejarse que en la esquina lo chocó otro auto que se pasó la luz roja y pedir
indemnización por esa circunstancia pues, dicha lesión no estaría fundada en un hecho lícito.

Este tema de la licitud del daño se discutió mucho durante largo tiempo con respecto a la situación de
los convivientes. ¿Qué sucedía si un conviviente muere en un accidente? ¿Podía el otro pedir
indemnización por la muerte de su conviviente? Se decía que no podía, porque el concubinato sería una
situación ilícita, no tolerada por la ley. Posteriormente, sin embargo, cambiaron los sociales y se dijo que
aquí no había ninguna ilicitud o que había que distinguir entre el concubinato común y el adulterino; que
en éste último caso sería ilícito. Y, con posterioridad, otros cambios sociales concluyeron que ni siquiera
el concubinato adulterino fuera ilícito, desde el momento mismo en que el adulterio dejo de tener
sanción penal.

TIPOS DE DAÑO. CLASIFICACIÓN DE DAÑO.

El daño admite diversas clasificaciones desde distintos puntos de vista. La principal distinción es la
que diferencia el daño patrimonial del daño no patrimonial o también llamado daño moral. El daño
patrimonial es el atentado a la esfera patrimonial de la persona. El daño que sufre una persona en sus
bienes. Mientras que el daño no patrimonial o daño moral serían los atentados a la esfera no
patrimonial de la persona. El daño moral, sin embargo, en su conceptualización también ha sido
discutido. Lo primero que se discutió del daño moral es determinar si es indemnizable o no lo es.

La doctrina durante un tiempo sostenía que no era indemnizable, porque es un atentado a la esfera no
patrimonial de la persona que el dinero no podía reparar. No ocurre así con el daño patrimonial donde
por ejemplo la pérdida de un auto se reemplaza por la cantidad de dinero que costó ese vehículo. Pero
cómo entender, por ejemplo, una indemnización en dinero por la muerte de una persona. Se decía este
daño no es reparable pues la obligación tiene que tener un contenido patrimonial y acá no hay contenido
patrimonial, qué vamos a reparar. Pero esta discusión hoy en día está superada y no cabe duda que el
daño moral sea indemnizable. Sin embargo, la indemnización del daño moral tiene otro carácter que la

169
indemnización por daño patrimonial. Tratándose de este último, la indemnización tiende a reponer a la
víctima la situación perdida o el bien perdido, mediante el pago de una suma de dinero. Tratándose del
daño no patrimonial o moral la indemnización tiene otra finalidad. La indemnización lo que busca es dar
a la víctima una satisfacción que de alguna manera compense lo perdido. No hay entonces una
reparación sino más bien una compensación. Ejemplo: nada le va a reemplazar al hijo el padre que
perdió, pero el dar una suma de dinero a título de indemnización le permitirá a lo menos otras
satisfacciones que le compensen de alguna manera la muerte del padre.

¿QUÉ ES EL DAÑO MORAL?

Comúnmente se encuentra en la jurisprudencia una confusión entre el daño moral y el dolor, la

aflicción. En muchas sentencias se dice que el daño moral es el dolor, la aflicción sufrida dándole un
carácter subjetivo al daño moral. En realidad, sería limitativo confundir el daño moral con la sola
aflicción o pérdida de algo o alguien. Hay daño moral que no es la pérdida, aflicción de una persona.
Por ejemplo, el daño corporal. La pérdida de algún miembro del cuerpo humano. Evidentemente que
por ejemplo la pérdida de una mano produce dolor, pero hay más que eso. La sola pérdida de la mano en
sí es un daño con dolor o sin él. La pérdida de un miembro del cuerpo humano ofende la integridad
física de una persona, lo cual es un daño moral indudable. De manera que no hay que confundía daño
moral con aflicción. En realidad, daño moral es cualquier atentado a los derechos de la persona, a la
esfera no patrimonial de la persona. Un atentado, por ejemplo, al honor; a la esfera de la vida privada; un
daño corporal: la pérdida de algún miembro del cuerpo humano; la muerte de otra persona, el dolor que
esto provoca, lo que se conoce como precio in doloris. Pero la idea de precio in doloris no agota el
concepto de daño moral por el solo.

En el derecho anglosajón, así como en el derecho francés se han llegado a una cantidad considerable
de precisiones respecto del daño moral; para señalar distintos tipos de daño moral. Por ejemplo, se habla
en el derecho anglosajón de loss of consortium o pérdida del consorcio: la pérdida del cónyuge como un
daño específico, pues perder al cónyuge implica alterarle la vida a la persona.

El perjuicio juvenil; no es lo mismo que un daño corporal se cause a una persona mayor que aun
joven, pues éste tiene aún toda una perspectiva de futuro y troncharle esa perspectiva es un daño
específico. La pérdida del agrado de la vida (loss of enjoyment of life) la persona por sufrir un daño
queda en condiciones pierde el agrado que significa la vida. Primitivamente este año en el derecho
comparado surgió para ciertas personas que tienen una habilidad particular. Por ejemplo, un músico que
goza con tocar guitarra y pierde alguno de sus dedos. No va a poder tocar más y con ello perdería un
agrado de la vida, cual es tocar su instrumento. Y después se extendió a toda persona, pues todos pueden
perder el agrado de la vida en algún momento. El perjuicio sexual, el daño sufrido por una persona que
afecta su capacidad sexual también sería un daño importante.

La indemnización del daño moral queda a criterio del juez. No hay una manera de medir el daño
moral. En E.E.U.U hubo una tendencia en cierto tiempo de tratar de medir el daño moral, cuántos días
de sufrimiento había experimentado esa persona, pero todos esos intentos han fracasado, no son lógicos.
La idea es que en materia de daño moral es el juez el que aprecia soberanamente la indemnización del
daño moral. Esto último ha traído una dificultad en el derecho chileno y es que no hay criterios
generales para apreciar el daño moral, y así para un mismo daño depende del tribunal la suma de dinero
que entreguen. Por ejemplo: la muerte de una persona, un tribunal dice 40 millones otro 60, otro 80 otro

170
100, hay una extremada diversidad de sumas de dinero por el mismo daño. Esto no es racional, no es
lógico, las vidas valen todas lo mismo, sin embargo los tribunales al apreciar soberanamente el daño han
fijado sumas disímiles.

DAÑO PATRIMONIAL Y DAÑO MORAL.

Recordemos que en materia contractual durante largo tiempo se discutió si era indemnizable el daño
moral. Hace algún tiempo, la jurisprudencia en Chile está uniforme en el sentido que el daño moral
puede ser indemnizable en materia contractual. Durante largo tiempo, en Chile se decía que no tenía
cabida, porque el art. 1556 del Código Civil dice que en materia contractual la indemnización conlleva
el daño emergente y el lucro cesante y estas dos categorías de daño se refieren al daño patrimonial,
como la indemnización comprende esto no puede comprender el daño moral.
Hoy, la solución jurisprudencial es distinta. Lo que dice el art. 1556 no significa que no pueda
comprender la indemnización de un daño moral, siempre que estemos en presencia de un contrato que
dé lugar a daño moral.

A su vez, el daño patrimonial puede ser:

a) Daño emergente que es la pérdida patrimonial sufrida

b) Lucro cesante es la pérdida de las ganancias esperadas de una cierta situación.

Se habla también por algunos, tomando la idea del Derecho Norteamericano de los daños punitivos
(punitives damages). En el derecho norteamericano es común que los tribunales acuerden a la víctima un
daño por la particular mala fe con que ha actuado el malhechor de daño, esto a modo de sanción esa
manera particular con que ha actuado el hechor. Entre nosotros no existe (por lo menos abiertamente) el
daño punitivo. El daño tiene que ser probado, ese es el que se indemniza. Sin embrago, indirectamente
hay una forma de atribuir un daño punitivo la que resulta en los casos que los tribunales para apreciar el
daño toman en cuenta la gravedad de la culpa, a culpa más grave, mayor indemnización.

DAÑO CORPORAL.

Existe una forma de daño no patrimonial, el daño corporal o daño a la salud. El daño sufrido por la
víctima en el cuerpo, un atentado a la integridad física de la persona con independencia del dolor que le
pueda causar o a los alcances patrimoniales que pueda tener. Por ejemplo: una persona puede perder
una mano en un accidente. Desde ese momento se verá afectado económicamente porque perderá
(seguramente) capacidad laboral, desde ese punto de vista ese daño significa un daño emergente; pero el
solo hecho de quedar con una mano es un daño independiente de sus consecuencias patrimoniales.

El daño a la salud implica un año específico, importante. El solo hecho de perder la salud es un daño
particular. Por eso es que la ley de accidentes del trabajo concede como daño específico las
enfermedades profesionales, por ejemplo en los trabajadores mineros la selicosis o las asbestosis. El
daño a la salud y el daño corporal se consideran como daños especiales, no como daño moral, lo que
haría necesario su tipificación especial como en el derecho italiano. Se habla también del daño
medioambiental, tenemos una ley en Chile de protección del medio ambiente.

171
 El daño para ser indemnizable debe ser cierto, que se haya efectivamente producido y por lo tanto
quien demanda la indemnización debe probar la existencia del daño.

Además, el daño debe ser directo nunca se indemniza el daño indirecto. La legislación no ha
definido esto. Se entiende por daño directo el daño que tiene relación de causalidad con el hecho
productor. Por daño indirecto se entiende aquel que no tiene relación de causalidad con el hecho
productor, hay una relación remota. Pothier cita como ejemplo de esto último quien compra una vaca
enferma, que produce mala leche con el que se elabora mal queso, que lo come un trabajador del campo,
que produce que haya mala cosecha.

El daño debe ser probado por la víctima del daño.

22/09/2011
EL DAÑO FUTURO.

El daño no tiene por qué ser presente, también puede ser futuro. Pero el daño futuro tiene que ser
cierto, no hipotético, no es una posibilidad de daño sino la certeza que el daño se va a producir. Sin
embargo, para daños hipotéticos no ciertos pero que existe la eventualidad del daño, el Código Civil ha
establecido medidas, y contempla la posibilidad de una acción especial por daño eventual en el art.
2333.

Art. 2333. Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que
por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño
amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.

El Código Civil da la posibilidad que se ejecute una acción popular por daño eventual.

El principio que domina en nuestro derecho en materia de daño es el de la reparación integral del
daño. Todo daño que se cause debe ser reparado. Este principio de reparación integral manda que el
perjuicio sea el límite de la reparación. Se repara, por tanto, todo el daño producido pero nada más que
el daño. Este principio es parte del sistema de responsabilidad civil y del sistema general de reparación
del daño. Sin embargo, en numerosos casos en algunos supuestos la indemnización no va a alcanzar al
perjuicio sufrido. Hay excepciones, entonces, al principio de reparación integral del daño.

¿Cuáles pueden ser dichas excepciones? Teóricamente, el daño emergente no debería presentar
dificultades. Se trata de la pérdida sufrida y, por lo tanto, bastaría de una simple evaluación económica
del valor de lo perdido para fijar el quantum y el monto de la reparación. No obstante, esto no es siempre
fácil. Por ejemplo, evaluar las pérdidas de ingresos económicos ofrece una situación de imposibilidad
para cuantificar efectivamente el daño producido. En innumerables casos no es posible establecer de
manera probada y cifrada los ingresos perdidos que se van a producir. Pensemos, por ejemplo, en un
médico u otro profesional liberal que a consecuencia de un accidente culpable es obligado a dejar de
trabajar dos meses. ¿Qué criterio vamos a usar para reparar esos dos meses perdidos? ¿Cuánto le vamos
a pagar? Deberíamos indemnizarle la ganancia de todo el tiempo que estuvo sin trabajar. Se trata de
reparar la incapacidad temporal de trabajo, pero, ¿qué parámetros vamos utilizar para medir eso? Lo que
ganaba los meses anteriores, pero eso no es exacto proyectarlo como entrada para el futuro.

172
 También hay límites por razones económicas. Los medios financieros de las personas no son
extensibles sin límite y así es posible que la indemnización no cubra todo el daño, porque las
limitaciones económicas del hechor del daño son evidentes. Si el hechor del daño no tiene bienes
suficientes para responder de todo el daño, habrá parte del daño que se va a quedar sin reparar.

Por una parte, en la propia legislación hay casos en que se contiene algún caso de limitación a la
indemnización y que no se repara todo el daño. El caso más evidente de daño producido pero que no se
repara totalmente es de la expropiación por causa de utilidad pública, porque el art. 19 N° 24 de la
Constitución Política establece que se indemniza sólo el perjuicio económico efectivamente causado.
Entonces, quedan fuera de la indemnización otros daños que no sean económicos.
Por ejemplo, el daño moral queda excluido de todo tipo de indemnización. Lo mismo ocurre, por
ejemplo, con la Ley N° 19.123 acerca de reparación a las víctimas de Derechos Humanos bajo el
gobierno militar. Esta ley, que está destinada para reparar los daños que hayan sufrido estas personas, les
otorga una serie de indemnizaciones, pero no cubren todo el daño que hayan podido sufrir.

Entonces, se ha discutido si las víctimas de violaciones de los Derechos Humanos deben contentarse
con la indemnización que le otorga esa ley o si debería existir una acción complementaria para aumentar
el monto de la indemnización.

Lo mismo acontece con el art. 19 N° 7 de la Constitución Política, en cuanto permite indemnizar el

error judicial en materia de juicios penales. Esta indemnización se encuentra sujeta a una declaración
previa de la Corte Suprema que califique esa decisión como injustificadamente errónea o arbitraria. De
manera que si la Corte Suprema no califica una decisión penal de injustificadamente errónea o arbitraria,
aunque haya sido revocada esa resolución, aunque no haya habido sanción definitiva, esa persona no va
a poder ser indemnizada.

Hay otros casos. Por ejemplo, en los arts. 992 y siguientes del Código de Comercio, en materia de
daños causados al transporte marítimo, se establecen limitaciones a la responsabilidad del transportador
por los beneficios resultantes de la pérdida o el daño de las mercaderías, estableciéndose como máximo
unas unidades de cuenta que establece la ley. Lo mismo ocurre en el transporte aéreo. El Código
Aeronáutico contiene límites a la responsabilidad de los pilotos por muerte o accidente de una aeronave.
Si hay un accidente aéreo y hay gente que indemnizar, la ley establece un límite para la reparación
mediante la indemnización. Pueden pactarse cifras superiores, pero si no se tiene que estar a lo
establecido por el Código Aeronáutico. Lo mismo en el caso de retardo: hay una limitación a la
responsabilidad establecido para el transporte aéreo.

Por otro lado, en la Ley de seguro obligatorio por la circulación de vehículos motorizados se
establecen límites al monto de las indemnizaciones por accidentes automovilísticos de daños que se
reparan. No hay reparación, por ejemplo, del daño moral con esa ley. De manera que hay que demandar
separadamente al hechor para obtener indemnización total.

Por vía jurisprudencial también ha habido algunas limitaciones. Por ejemplo, en materia laboral, en
cuanto al despido injustificado. Se ha discutido si el trabajador pudiese ser indemnizado por el daño
moral producido por el despido. En algunos casos los tribunales han aceptado indemnizar a los
trabajadores, pero la mayoría de la jurisprudencia ha manifestado no indemnizar a los trabajadores por

173
este motivo, porque las indemnizaciones contenidas en el Código del Trabajo para el caso de despido
injustificado es todo lo que puede obtener el trabajador por vía de indemnización en materia laboral.

Sin embargo, el límite más clásico al principio de la reparación integral del daño se encuentra ya no
en materia extracontractual sino en materia contractual: el art. 1558 del Código Civil, que en materia
contractual sólo permite (si hay culpa) reparar el perjuicio directo previsto y deja fuera el daño
imprevisto, que solamente es indemnizable en caso de dolo. También en el caso de deudas de dinero. El
art. 1559 del Código Civil señala que la indemnización es sólo moratoria y queda reducida al pago de
los intereses. A su vez, existe un límite en el caso de la existencia de cláusulas limitativas de
responsabilidad, en la medida que éstas pudiesen ser admisibles.
Existe el caso de la cláusula penal, en la cual se indemniza todo lo que comprende la misma, aunque
el daño sea superior, no importa. Lo que se paga es el monto fijado por la cláusula y no el daño que se
haya producido, a menos que el acreedor, en lugar de reclamar cláusula penal, renuncia a ella y demanda
en otro juicio.

LA CAPACIDAD COMO ELEMENTO DE LA RESP. EXTRACONTRACTUAL.

En nuestro derecho se establece la capacidad, la imputabilidad como un requisito de la acción

reparatoria. No todos son capaces de responder por un delito o un cuasidelito. Debemos observar, sin
embargo, que la existencia de este requisito está hoy en día siendo muy discutida en el Derecho
Comparado. En la mayoría de los derechos modernos actuales no se exige el requisito de la capacidad,
porque aquí se habla de la existencia de una culpa objetiva y ésta impide que se hable de requisito de
capacidad. Todos son responsables de indemnizar los perjuicios que hayan causado. Pero no así en
nuestro derecho. De hecho, hay personas incapaces de responder de un delito o cuasidelito. La regla
general es, sin embargo, que todos sean capaces, salvo los que la ley declara incapaces. Y, ¿quiénes son
incapaces? La regla está establecida en el art. 2319 del Código Civil.

Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero
serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

Entonces, son incapaces de incurrir en responsabilidad por delito o cuasidelito civil:

1) Los dementes, es decir, los que al tiempo de cometerse el hecho están privados de razón por causas
patológicas. Es indiferente cual sea la enfermedad mental, siempre que ésta se traduzca en una ausencia
de discernimiento. Y es indiferente también que el demente esté o no interdicto.

No se aplica aquí la regla del art. 465 del Código Civil, que establece que los actos posteriores a la
interdicción son nulos, porque eso se refiere a los actos o contratos, no a los delitos o cuasidelitos. No
obstante, es menester que el demente esté privado de razón en el momento mismo del hecho dañoso y es
necesario que la privación de razón sea total.

Luego, aquellos que padecen de alguna enfermedad mental que no priva totalmente de la razón no
son incapaces.

174
 No se exige tampoco que la demencia sea permanente, basta con que haya existido al momento de
la comisión del hecho. Algunos autores se ponen en hipótesis diversas. Por ejemplo, se preguntan qué
pasa con el sonámbulo. Si éste cometiese un hecho ilícito durante el estado sonambúlico, no es
responsable, pues en ese instante carece de voluntad. Lo mismo ocurre con cualquier otra causal de
razón que no sea imputable a culpa del hechor; pero si ésta es imputable al hechor, él va a ser
responsable. Así ocurriría, por ejemplo, con el ebrio. El que por causa de ebriedad pierde la razón, no
por eso deja de ser capaz de cometer delito o cuasidelito. La regla expresa se encuentra en el art. 2318
del Código Civil.
Art. 2318. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito.

A pesar de que la ebriedad se haya constituido en una causal de pérdida de la razón, durante el
momento de comisión estaba sin razón, pero como esa privación se debe a culpa del hechor, va a ser
responsable y, por ende, va a ser capaz. La misma regla deberíamos aplicarle a un drogadicto.

2) El menor de 7 años. No es capaz, no puede cometer delito o cuasidelito. En el Derecho Comparado

esta regla no es así. En el Derecho francés, no está establecida la incapacidad por razón de edad, pues se
acepta una noción objetiva de capacidad. ¿Qué pasa con los mayores de 7 años? Si se tiene entre 7 y 16
años, dependen de la decisión del juez si conoce del hecho dañoso. El juez va a determinar, de acuerdo
con los elementos que cuente, si esa persona es o no capaz. Hay, entonces, una declaración de
discernimiento. ¿Quién hace esta declaración? Es el juez que debe conocer del juicio indemnizatorio y
no el juez de familia.

En materia penal, el art. 10 N° 2 del Código Penal declara que para los efectos penales el menor entre
14 y 18 años será capaz de delito de acuerdo a la apreciación que haga el juez de acuerdo a la Ley de
Responsabilidad Penal Juvenil. No obstante, la consideración que haga este juez penal no tiene
incidencia en materia civil, de manera que será el juez civil quien determine si el menor entre 7 a 16
años es responsable de delito o cuasidelito. El hecho que una persona sea incapaz de cometer delito o
cuasidelito civil no significa que éstos vayan a quedar sin reparación, pues el art. 2319 del Código Civil
establece que en todo caso va ser responsable el guardián del incapaz y puede imputársele culpa por el
actuar de la persona que tenía a su cargo. Esta regla prevalece sobre los arts. 2320 a 2322 del Código
Civil, pues es una regla especial para el guardián del incapaz. Por consiguiente, cualquiera que sea
guardián, sea padre, madre, tutor, curador, director de colegio, etcétera, sólo va a responder del delito o
cuasidelito si se le puede imputar culpa al guardián por falta de vigilancia respecto del incapaz. Y si éste
tiene que responder, lo hará con sus propios bienes y no tiene acción de reembolso sobre el incapaz,
porque esta acción de reembolso está establecida en el art. 2325 del Código Civil para los capaces, no
para los incapaces. El guardián puede, entonces, responder de su propia culpa por la falta de vigilancia
que tuvo sobre el menor. Si la persona es incapaz, cualquiera de las formas que hemos visto, no
responde de ningún daño, ni siquiera se les puede aplicar la responsabilidad presunta de los arts. 2320 y
siguientes del Código Civil.

¿Pueden ser responsables de delito o cuasidelito las personas jurídicas? En materia penal, no
hasta hace mucho las personas jurídicas no eran responsables de delitos penales. No obstante, esto se ha
modificado. En materia civil, la ley NO declara incapaces a las personas jurídicas. Son responsables de
responder la persona jurídica por el delito o cuasidelito civil, cuando estos delitos o cuasidelitos civiles
hayan sido cometidos por los órganos de la persona jurídica si actuaron por ella y dentro del ejercicio de

175
sus funciones. Por ejemplo, el Directorio de una sociedad, el Presidente o el Gerente de una sociedad
actuando por la persona jurídica cometieron un delito o cuasidelito, puede ser responsable la sociedad
misma. También puede haber responsabilidad de los miembros de la sociedad, pero puede haber
responsabilidad directa de la sociedad si esos miembros actuaron por la misma. Las personas jurídicas
también pueden ser obligadas por los hechos de sus dependientes.

ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO O CULPA.

Todo el sistema de responsabilidad del Código Civil sobre delito y cuasidelito está basado en la
presencia de un elemento subjetivo: dolo o culpa. Se trata de un sistema de responsabilidad subjetivo.
Por lo tanto, hay que probar si el hechor, salvo excepciones, es o no subjetivamente responsable de
delito o cuasidelito. Cabe observar, sin embargo, que la responsabilidad subjetiva no es el único sistema
de responsabilidad que existe. En efecto, a partir de fines del s. XIX se empezó a generar en el Derecho
Comparado una teoría de la responsabilidad objetiva. Se observó particularmente que, en materia de
accidentes del trabajo, esta exigencia de tener que probar culpa o dolo en el hechor era prácticamente
imposible. Si se produce un accidente, normalmente no es por culpa del empleador. Entonces, el
razonamiento que se hizo fue el siguiente: el trabajador corre con el riesgo del accidente, el que pone el
riesgo es el empleador. Él es el que crea el riesgo al instalar su empresa y, ¿por qué va ser lógico que el
empleador se lleve la utilidad del riesgo tomado por el trabajador y no soporte ese riesgo cuando se
produce un accidente? Y de ahí, entonces, nació la Teoría del Riesgo Creado o de responsabilidad
objetiva: eliminar la exigencia de la culpa o del dolo como elemento de la responsabilidad.

Con posterioridad, en materia de accidentes del trabajo, el asunto se transformó más aún, porque no
sólo no se exige culpa o dolo, sino que en realidad ni siquiera es un sistema de responsabilidad como se
viene diciendo: es un Sistema de Seguridad Social.

Hay numerosas leyes especiales en nuestra legislación que establecen otros casos de responsabilidad
objetiva. Así, por ejemplo, la Ley N° 18.202 sobre responsabilidad por daños nucleares. Sería un tanto
absurdo que en Chile existiese esta ley si nuestro país no cuenta con este tipo de plantas. Sin embargo, la
ley a lo que se refiere es a los posibles daños que se puedan producir por uso de equipos que contengan
radioactividad. Entonces, la responsabilidad por daños nucleares es una responsabilidad objetiva, vale
decir, si produce un daño va a ser responsable el que tiene a su cargo el riesgo del uso de equipo
radioactivo, aunque no haya habido dolo o culpa de su parte.

Lo mismo ocurre en la Ley de Navegación (Decreto Ley N° 2.222), que contiene un sistema de
responsabilidad objetiva por los daños que se puedan producir durante la navegación.

También podemos mencionar el Decreto Ley N° 1.808 sobre contaminación del agua del mar con
hidrocarburos. Si se contamina el mar con hidrocarburos, responde el contaminante haya habido o no
culpa o dolo de éste con tal que haya habido contaminación.

Lo mismo ocurre con la Ley N° 15.703 sobre aplicación de pesticidas. El que aplica pesticidas
responde del daño que hubiere podido causar con la aplicación de los mismos, haya habido o no culpa
de su parte.

176
 Sin embargo, los casos más notables de responsabilidad objetiva se encuentran en el DFL N° 221 de
1931 sobre la Ley de Navegación Aérea. Se indemnizan los daños por la navegación aérea, cualquiera
que sea por la causa que se haya producido, haya habido o no culpa del transportista del avión. Pero el
caso más notable de responsabilidad objetiva, uno de los que recibe mayor aplicación práctica, es el art.
169 de la Ley de Tránsito (N° 18.290).

Artículo 169. De las infracciones a los preceptos del tránsito será responsable el conductor del
vehículo.
El conductor, el propietario del vehículo y el tenedor del mismo a cualquier título, a menos que estos
últimos acrediten que el vehículo fue usado contra su voluntad, son solidariamente responsables de los
daños o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin perjuicio de la responsabilidad de terceros de
conformidad a la legislación vigente.

Por lo tanto, si se produce un accidente de tránsito y el que maneja el vehículo no es el dueño de éste,
será responsable de los daños producidos por el accidente el conductor del vehículo por su culpa y será
responsable el dueño del vehículo haya habido o no culpa o dolo de su parte. Basta con que sea dueño
del vehículo para ser responsable de los daños causados por el accidente. Estos son casos de
responsabilidad objetiva, es decir, de responsabilidad sin culpa y que no existe el elemento subjetivo de
la misma. En los demás casos, se aplica un sistema de responsabilidad subjetivo, vale decir, con prueba
del elemento subjetivo: culpa o dolo. El tema de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil es un
sistema de responsabilidad subjetiva, porque dice que se responde de todo delito o cuasidelito. Y en el
art. 2284 se define el delito o cuasidelito como el hecho ilícito causado con dolo o causado con culpa y
que causa daño. Y, a su vez, el art. 2329 dice: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. En consecuencia, ese es nuestro
sistema general de responsabilidad.
26/09/2011

ELEMENTO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD. DOLO - CULPA.

Para que una persona sea responsable de acuerdo al código civil, es menester que haya incurrido en
culpa o dolo, que haya cometido un delito o un cuasidelito.

En el sistema de nuestro código, la fuente de responsabilidad es el hecho doloso o culpable y no un

simple hecho perjudicial; no basta que el hecho haya causado daño, es menester que sea proveniente de
culpa o de dolo.

a) ELEMENTO DOLO.

En cuanto al elemento dolo, no tenemos novedades aquí sobre lo que ya conocemos del dolo. “El
dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, según el art.
44 del Código Civil. Hay dolo cuando el autor del hecho u omisión obra con el propósito deliberado de
causar daño, cuando el móvil de la acción que realiza persigue, precisamente, el dañar a la persona o a la
propiedad de otro.

177
 Si el autor no quiso el daño, aunque el daño se cause, en definitiva no hay dolo, pero podría haber
culpa.

Hay, sin embargo, una discusión sobre si se admitiría en materia civil el dolo eventual. El dolo
eventual en materia penal consiste en el hecho en el cual el autor no quiere el daño, pero pudo preverlo,
y obra no obstante el daño podría producirse.
Hay discusión si este tipo de dolo se aceptaría en materia civil, pero la verdad es que esta discusión
no tiene mucha relevancia, porque si no es dolo, será culpa grave, y en materia civil recordemos que se
asimila la culpa grave –o culpa lata –al dolo de acuerdo al artículo 44.

Entre nosotros no hay diferencia en cuanto a sus efectos, en materia de responsabilidad civil, entre el
dolo y la culpa, vale decir, si bien la culpa es distinta al dolo, los efectos que se generan son los mismos,
sea que el autor haya obrado con culpa, sea que haya actuado con dolo, de todas formas será responsable
de pagar la totalidad de los perjuicios causados.

De manera que en materia de responsabilidad civil, no hay diferencia en cuanto a sus efectos, en la
culpa o el dolo. Por lo tanto si esa forma de dolo eventual no se considera dolo, se considerará a lo
menos culpa grave, y desde ese punto de vista obligará a indemnizar igualmente el daño causado.

El Código dice en el Art. 44 que “el dolo consiste en la intención positiva”, se podría creer entonces
que el dolo es siempre un hecho, una actuación positiva. Pero la expresión positiva no esta tomada en el
sentido de hecho o acción sino en el sentido de ser cierto, efectivo, verdadero; y eso por que en cuanto a
las formas de dolo, tanto puede haber dolo de acción como dolo de omisión. Hay dolo en el obrar
positivo como también puede haberlo en abstenerse de realizar un hecho para causar daño.
Evidentemente que el dolo normalmente va a ser un hecho positivo pero no se excluye que pudiere
haber situaciones de dolo negativo.

APRECIACIÓN DEL DOLO.

¿Cómo se aprecia el dolo? Sea el dolo de acción, sea el dolo de omisión, la apreciación del dolo se
hace siempre en concreto, vale decir, el juez debe examinar la conciencia del autor, su estado de ánimo,
puesto que consiste en la intención de dañar y esa intención sólo puede conocerse analizando los
móviles que la guiaron.

Por lo tanto, hay que analizar en concreto, qué quiso ese determinado hechor que estamos juzgando;
a diferencia de lo que veremos en la culpa, ya que ésta se aprecia en abstracto.

PERSONAS RESPONSABLES DEL DOLO.

¿Quiénes responden del dolo? De acuerdo al art. 2316, responden del dolo el autor, los cómplices y
también responde el que se aprovechó del dolo ajeno, aunque no haya participado en la ejecución ni
haya tenido conocimiento de su existencia.

Pero hay una diferencia, el autor y el cómplice son responsables de todo el perjuicio, mientras el que
se aprovecha del dolo ajeno sólo es responsable hasta el monto del provecho que haya obtenido.

178
 b) ELEMENTO CULPA.

En cuanto al elemento culpa, nuestro Código Civil contiene el concepto de culpa en el art. 44.

Si bien aquí esta regla es más propia de la responsabilidad contractual al definir los grados de culpa,
no es menos cierto que existe un concepto de culpa, y ésta consiste en un descuido o negligencia, en la
falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos o
negocios propios.

El Código nos dice que la regla general es la culpa leve, esto es, que quien debe obrar como un buen
padre de familia responde de esta culpa.

De manera que la apreciación de la culpa, a diferencia del dolo, se hace en abstracto, quiere decir que
no vamos a examinar la conciencia del que actuó, sino que vamos a comparar lo que él hizo con lo que
habría debido hacer de acuerdo con la conducta de un hombre normal en esas mismas circunstancias.
Qué habría hecho un hombre decente, que habría hecho un buen padre de familia en esas mismas
circunstancias. Si el buen padre de familia hubiese obrado de manera distinta, hubiese tomado mayor
cuidado, habrá entonces culpa en el actuar.

La definición de culpa supone una comparación entre la conducta de autor del daño y la que habría
observado el buen padre de familia en esas mismas circunstancias.

CULPA CONTRA LA LEGALIDAD.

Hay, sin embargo, un caso en que la apreciación de la conducta del autor del daño es innecesaria, y
en que basta que se haya producido el hecho para que entendamos que hay culpa, es el caso de la
llamada culpa contra la legalidad, vale decir, la infracción de leyes y de reglamentos.

En efecto, es frecuentísimo que el legislador o la autoridad administrativa dicten reglas ordenando o

prohibiendo expresamente ciertos actos. Así por ejemplo, la ley del tránsito está llena de normas que
establecen una cierta conducta, “detenerse ante un disco pare”, “ceder el paso ante el disco ceda el
paso”, “observar preferencia para el conductor que viene de la derecha”, etc. Está llena de normas que
establecen una conducta determinada que se impone a los conductores, porque basta, en este caso, que
no se haya observado la conducta ordenada por la ley o reglamento para que entendamos que existe
culpa sin tener que realizar otro examen de la conducta del hechor.

Cuando así ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado el acto prohibido, o
no haya observado la conducta ordenada por la ley o el reglamento. Sin embargo, eso no significa que el
hecho de acatar la ley o reglamento excluya la culpa, porque las circunstancias pueden exigir que la
persona tome más cuidado que el que exige la ley o el reglamento.

179
 Así, para mayor comprensión citaremos un caso: En Penco, en una esquina funcionaba la gerencia de
la fábrica de Fanaloza, entonces el día 21 de mayo de aquél año, le dieron orden a dos trabajadores de
izar la bandera nacional en el edificio de la gerencia. Ellos salieron entonces a la marquesina del edificio
que estaba en el segundo piso, tomaron el asta de la bandera y lo izaron, con tan mala suerte que al
levantarlo pasaron a rozar unos cables de una línea de alta tensión que pasaba por aquél lugar, lo que
resulto en la electrocución de los trabajadores muriendo instantáneamente.

Se siguió entonces un juicio civil de indemnización de perjuicios en contra de la compañía eléctrica.

¿Por qué tenía los cables puestos tan cerca de las paredes de los edificios? La compañía eléctrica se
defendió diciendo que su postación eléctrica, su tendido eléctrico estaba a la distancia reglamentaria,
vale decir que ellos habían observado lo que el reglamento decía. Pues igual terminaron siendo
condenados, porque la sentencia estableció que, no obstante haber respetado el reglamento, las
circunstancias del lugar determinaban que lo prudente era haber puesto la línea de alta tensión a mayor
distancia de las paredes de los edificios, porque ésta era una zona urbana y era posible que de los
edificios se pudiese sacar cualquier tipo de objeto y pudiera pasar tocar los cables. De hecho, la misma
compañía, días después del accidente había virado la “T” que se encuentra en la parte superior al poste
más cercano al edificio, de manera que los cables pasaran más lejos de la pared del edificio. La sentencia
agregó también que si la propia compañía hace esta maniobra, están demostrando que se pueden tomar
más precaucionas que las que ordena la ley o el reglamento.

Por lo tanto si no se observa la ley o el reglamento hay culpa por el solo hecho de no observarlo – en
los casos que así se estableciere –, pero el hecho de observar el determinado reglamento no significa que
no exista culpa si las circunstancias determinaran tener más cuidado que el establecido.

Así un conductor puede ir a la velocidad reglamentaria por una calle, pero si las circunstancias del
momento obligan a tener más precauciones que el hecho de ir a la velocidad reglamentaria, no implica la
inexistencia de culpa si las circunstancias ordenaban ir a una menor velocidad que la que establece el
reglamento.

También habrá culpa en la infracción de usos o de hábitos, las medidas de prudencia o precaución
también determinan que se observen las conductas habituales. El no usar la precaución que es normal en
determinada circunstancia implica culpa, si hombre prudente en la misma circunstancia habría obrado de
otro modo.

CULPA PROFESIONAL.

En cuanto a la culpa profesional, en cada profesión existen reglas profesionales que determinan la
conducta que debe tener el profesional. Es lo que se llama la “lex artis”. Así, por ejemplo, tratándose de
los médicos la “lex artis”, la técnica médica ordena utilizar determinados procedimientos y el apartarse

180
de esos procedimientos que ordena la buena técnica médica determinará la existencia de culpa
profesional del médico.

¿Cómo determinamos si un médico obró o no con culpa? Si se ha apartado de la buena técnica que la
profesión ordena utilizar, su lex artis.

Lo mismo ocurre con los abogados, el código de ética determina la forma de obrar y existen ciertas
maneras de actuar, procedimientos y cierta diligencia que ha de emplearse de acuerdo a las reglas
profesionales.

La culpa profesional, por tanto, no tiene ninguna particularidad de la culpa general, lo que varía es el
modelo de conducta. Para saber si un médico obró con culpa o no, no vamos a comparar la conducta del
médico con la del buen padre de familia, la vamos a comparar con la de un médico competente que
actúe en las mismas circunstancias, teniendo en cuenta también las condiciones de tiempo y de lugar, ya
que, no será lo mismo el obrar de un médico en un lugar donde hay medicina de alta complejidad, donde
es posible tomar determinadas formas de actuar profesional a un médico que se ve enfrentado en un
pequeño pueblo o en un hospital pequeño de poca técnica a los elementos que allí existen.

En todo caso, el médico deberá obrar de acuerdo a los procedimientos y protocolos que se establecen
en la respectiva profesión. El no obrar de acuerdo a ese estándar determinará la existencia de culpa
médica o profesional.

El no observar esos procedimientos o protocolos puede determinar la existencia de culpa médica y

está llena la jurisprudencia de casos en que se ha establecido la existencia de la culpa profesional del
médico.

El profesor recuerda el caso de un médico, en una clínica importante en Santiago, que operó a una
señora de unos nódulos en el seno izquierdo, la señora tenía unos nódulos en el seno izquierdo que había
que extraerlos necesariamente y luego verificar si eran signos de tumor canceroso o no. El médico los
sacó y puso estos trozos de tumor en un frasco. Luego tenían que darle a la señora los resultados de los
exámenes de biopsia.

Fue la señora días después a buscar los resultados de la biopsia y no encontraron en ninguna parte los
resultados de su examen. Había ocurrido que el médico apurado por irse después de la operación, metió
los nódulos en un frasco pero no puso en el protocolo de la operación que debían ser enviados a
examinar y lo dejó ahí, entonces después de la operación fueron las arsenaleras a limpiar el lugar de la
operación y botaron todo lo que había, incluyendo el frasco con los trozos que debían ser examinados. Y
como resultado, a la señora nunca le pudieron entregar los resultados de la biopsia, el problema es que
no se podía determinar si tenía o no cáncer la señora, imagínense el daño que le causaron, puesto no se
podía someter a biopsia. Y si tenía cáncer, no la podían someter a tratamiento.

En suma, la incertidumbre por no saber le produjo un daño bastante enorme, entonces configura
culpa médica por no haber observado los protocolos. Terminada la operación debía dejarse constancia
de todo lo que se tenía que hacer después. Por eso hay reglas médicas que determinan lo que se debe
hacer en cada caso.

181
 Podríamos señalar decenas de casos de responsabilidad médica.

Pretender enumerar los hechos constitutivos de culpa es imposible, así como existe la culpa
profesional, está también el infringir los reglamentos que rigen los deportes, como lo hay en materia
profesional lo hay en materia deportiva.
¿Un jugador de futbol que lesiona a otro puede ser responsable del daño que le causa? Sí, cuando lo
ha hecho sin observar las normas que determinan el juego; existen normas que determinan la manera de
comportarse de cada jugador, y el que se aparta de esas normas o las infringe podrá ser responsable del
daño que haya causado.

En todo caso pretender enumerar los casos constitutivos de culpa es imposible, la ley no lo ha hecho,
la ley lo único que determina es un modelo a seguir, así habrá culpa si no se ha observado la conducta
que un buen ciudadano, una buena persona, un buen padre de familia habría tenido en esas mismas
circunstancias.

¿Pero qué circunstancias? En las mismas circunstancias externas que el hechor. De allí que para saber
si se ha obrado o no con culpa y si ha habido daño, no se tomen en cuenta las predisposiciones mórbidas
de la víctima.

¿Qué son las predisposiciones mórbidas de la víctima? Son ciertos defectos, ciertas carencias, cierta
enfermedad, ciertas carencias físicas que presenta la víctima, y el hechor obra causándole daño, un daño
que por las predisposiciones de esa persona resultan siendo mayor en ella.

Así, un caso típico que siempre aparece, la persona que solo tiene visión de un ojo, y le causan daño
en ese ojo con el cual veía, tenía una predisposición mórbida, al no tener vista en los dos ojos.

¿Cuál va a ser el daño que le habrán causado? El de pérdida de un ojo o el de pérdida de la vista. La
doctrina entiende que en ese caso, la predisposición mórbida no ha de influir en la consideración de la
culpa, y por lo tanto será responsable del resultado final, de dejarlo ciego y no podría argumentar el
hechor “yo sólo lo hice perder un ojo, el otro ya no lo tenía”. No, el hechor encuentra a la víctima en el
estado en que se encuentra y las predisposiciones mórbidas no afectan el resultado dañoso final.

En materia penal, por ejemplo, se examina mucho el problema de las circunstancias de las
predisposiciones mórbidas para los efectos de determinar el hecho de que responde el hechor.

Pero en materia civil, va a responder del resultado final, cualesquiera que sean las predisposiciones
mórbidas que pudieren haber concurrido.

Recordemos, por ejemplo en materia penal, un caso notable de predisposiciones mórbidas. En una
pelea entre cónyuges, se pusieron a discutir y la mujer le dio al marido un cucharonazo en la cabeza, en
una persona normal el cucharonazo le hubiera provocado un buen chichón en la cabeza, pero resulta que
este caballero tenía fragilidad craneana y el cucharonazo determinó que le causara la muerte. Tenía una
predisposición mórbida, fragilidad craneana. ¿De qué responde civilmente la hechora? La hechora
responde de la agresión que causó o de la muerte. Responde del resultado final, de la muerte, la
predisposición mórbida no va a influir en la apreciación de la culpa y el daño a estimar será el daño
finalmente causado a la víctima.

182
 La culpa puede ser por acción o puede ser por omisión. Hay culpa de acción cuando se ejecuta un
hecho y culpa por omisión cuando hay abstención en el hecho, alguien se abstiene de hacer, así por
ejemplo, una persona pudiendo salvar a otra que se está ahogando, sin riesgo para ella y no lo hace,
habría culpa por omisión, el no prestar socorro a la persona en peligro pudiendo hacerse, es una forma
de culpa por omisión.

En materia cuasi delictual, no influye la graduación de la culpa, basta que haya culpa para que se a
responsable, sin que tengamos que atender a si es culpa grave, leve o levísima.

FACULTADES QUE TIENEN LOS JUECES Y LA CORTE DE CASACIÓN EN MATERIA DE CULPA.

La jurisprudencia constante de la Corte Suprema sostiene que el determinar si ha habido culpa o no

en el obrar del hechor es una cuestión de hecho que, por lo tanto, no puede ser de competencia de la
Corte Suprema por la vía de la casación en el fondo. No podría deducirse un recurso de casación en el
fondo en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones bajo la base que calificó erradamente el
hecho de culpable o no culpable, porque esa materia es cuestión de hecho, es un hecho determinar si ha
habido o no culpa.

La doctrina no lo entiende así, la doctrina entiende que una cosa son los hechos que configuran la
culpa, que los determinan los jueces del fondo, pero otra cosa es calificar si esos hechos constituyen o no
culpa, que sería una cuestión de derecho, puesto que el concepto de culpa es un concepto jurídico que
está contenido en una norma de la ley, y por lo tanto el determinar si ha habido o no culpa sería una
cuestión de derecho, susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la vía de la casación en el
fondo.
28/09/2011

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD COMO ELEMENTO DE LA RESP. EXTRACONTRACTUAL.

Para que el hecho o la omisión de una persona capaz de delito o cuasidelito se le impugne
responsabilidad no basta que el hecho haya sido causado con dolo o culpa, todavía es menester que entre
el dolo, el hecho doloso u culpable y el daño haya una relación de causalidad o sea que el daño sea el
efecto del hecho doloso y culpable. Este requisito no aparece directamente contemplado en el código,
pero indirectamente si, cuando el art. 2314 dice el que ha cometido un delito o cuasidelito que “ha
inferido” daño a otro, imputar también dice el art. 2329 hay incluso algunas legislaciones como el art
171 de la ley del tránsito que dice el mero hecho de la infracción no determina necesariamente la
responsabilidad del infractor, sino existe relación de causa a efecto en que la infracción y el daño
producido por el accidente, en consecuencia si una persona infringe alguna disposición y tal
contravención no ha sido causa determinante de los daños producidos no estará obligado a la
indemnización.

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

183
 Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

Artículo 171 ley del tránsito. El mero hecho de la infracción no determina necesariamente la
responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de causa a efecto entre la infracción y el daño
producido por el accidente.
En consecuencia, si una persona infringe alguna disposición y tal contravención no ha sido causa
determinante de los daños producidos, no estará obligado a la indemnización.

Son numerosos los casos que se han resuelto en que no obstante haber culpa o dolo, no obstante
incluso haber culpa contra la legalidad, el culpable no es responsable de los daños que se hayan podido
causar porque no ha habido relación de causalidad, a si por ejemplo conducir en estado de ebriedad es
un hecho evidentemente culpable, pero no permite atribuir responsabilidad civil al infractor si el otro
conductor con el que colisionó no respeto el signo pare. En la esquina chocan dos vehículos uno de estos
vehículos va conducido en estado de ebriedad, conducir en estado de ebriedad es un delito, es un hecho
culpable, delito penal, pero ese conductor no es responsable del accidente para efectos de indemnización
si el otro conductor se pasó el disco pare, porque no ha sido la causa del accidente.

En efecto, si el otro conductor hubiese detenido su vehículo en el disco pare, por mucho que haya ido
ebrio el otro conductor el accidente no se habría producido, y hay así una cantidad de ejemplos que se
han resuelto en el mismo sentido en la jurisprudencia de manera que el requisito de la relación de
causalidad, aparece como evidente, como necesario, como lógico, incluso la exigencia de este requisito,
que haya relación de causalidad.

El problema es, sin embargo, cómo determinar la relación de causalidad, hay relación de causalidad
cuando el hecho doloso o culpable es la causa directa y necesaria del daño, cuando sin él el hecho no se
hubiese producido pero ¿cómo determinar la relación de causalidad? en derecho penal vieron algunas
teorías que se han elaborado para determinar la relación de causalidad, estas mismas teorías se aplican
en derecho civil, en general en la jurisprudencia chilena la cuestión se ha solucionado con la teoría de la
equivalencia de las condiciones, vale decir, es causa del resultado aquel hecho que mentalmente omitido
determinaría que el resultado no se habría producido. La jurisprudencia ha aplicado esta doctrina que es
la más simple en materia de causalidad para determinar la relación de causalidad en materia civil, ahora,
esto funciona perfectamente bien en un sistema de responsabilidad subjetiva como el nuestro, porque la
desmedida extensión que pudiera la teoría de la equivalencia de las condiciones dar a la responsabilidad
se ve reducida por la idea de previsibilidad que va envuelta en la culpa, luego cuando se analiza la culpa
está el problema de la previsibilidad y ahí se estrecha el ámbito de la relación de causalidad, el problema
dice relación con la responsabilidad subjetiva donde no hay culpa, y ahí entonces viene la cuestión de
determinar la relación de causalidad por una teoría que no sea tan amplia como la equivalencia de las
condiciones.

184
 En esos casos, la doctrina está de acuerdo en aplicar otra teoría que es la teoría de la causalidad
adecuada, según la cual es causa del resultado el hecho que de acuerdo a la previsión del hombre normal
acarrea esta consecuencia, ahí está el aspecto de previsión ya no como elemento de la culpa sino como
elemento de la relación de causalidad, no vamos a ver en detalle estas teorías porque no tienen mayor
relevancia para los efectos prácticos basta con la relación de causalidad, basta con la teoría de la
equivalencia de las condiciones.

El problema de la relación de causalidad dice también relación con el caso de la pluralidad de causas
y particularmente con los hechos que determinan la ausencia de causa, de qué manera podría el
demandado en una acción de responsabilidad defenderse en base a la relación de causalidad y
evidentemente que la defensa del demandado estaría en acreditar un hecho que excluye la relación de
causalidad, un hecho que dirime un hecho causal, y este hecho puede ser el caso fortuito o fuerza mayor
o la culpa de la víctima, en cuanto a la fuerza mayor o el caso fortuito. el código civil define el caso
fortuito como el imprevisto que a que no es posible resistir y es un hecho entonces imprevisto e
irresistible a la vez, si ese hecho es el que ha causado el daño, evidentemente el demandado no es
responsable porque no es su hecho el que ha causado el daño sino que ha sido el caso fortuito o fuerza
mayor. No vamos a volver porque ya vimos en materia de responsabilidad contractual el caso fortuito y
es casi la misma idea y la misma aplicación. El demandado puede entonces sostener que es el caso
fortuito o fuerza mayor el que provoco el resultado.

Pero también podría alegarse culpa de la víctima, cuando es la propia víctima la que ha causado su
propio daño, por ejemplo: este trabajador que cae desde el techo del edificio que estaba reparando y se
causa serias lesiones, será responsable su empleador, este podría sostener de que el hecho se había
producido por culpa de la víctima, porque la víctima no se habría puesto el cinturón de seguridad que en
esos casos es necesario llevar y con el cual se le había proveído y el trabajador no uso el cinturón de
seguridad colocándoselo debidamente y el trabajador se cayó, es culpa de la víctima la propia víctima es
culpable del accidente, pero la culpa de la víctima puede influir de dos maneras en el resultado final, la
culpa de la víctima puede ser causa exclusiva del daño, cuando es la única causa del daño cuando el
daño se ha producido por causa de la victima de manera que excluida la culpa de la víctima el daño no
se habría producido ahí es causa única del resultado, en este caso la culpa de la víctima es causal de
exclusión total de responsabilidad, pero también la culpa de la víctima puede ser una de las causas del
resultado, el resultado dañoso puede haber tenido varias causas, puede haber tenido dos causas culpa del
demandado y culpa de la víctima, por ejemplo el caso que yo les señale se cayó el trabajador por la falta
de usar el cinturón pero también porque no había en el techo seguridad en cuanto a la parte que fijaba al
trabajador no lo habían proveído de tablones adecuados, es culpa del empleador porque no proveyó estos
tablones y culpa del trabajador, los hechos confluyen para causar el resultado, en este caso en el derecho
romano la doctrina era que la víctima se hubiera expuesto al hecho imprudente para que se eximiera
totalmente de responsabilidad el demandado, nuestro código no adopta esa solución, nuestro código
acoge una regla mucho más equitativa y distinta que es el art 2330.

Art. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente.

De manera que si la culpa de la víctima no es la causa única del resultado, sino que concurre con la
culpa del demandado, en este caso la ley establece que la responsabilidad se divide y el juez deberá

185
rebajar la indemnización, es una regla imperativa para el juez no es que el juez pueda, sino que deberá
rebajar la indemnización de acuerdo al criterio que maneje sobre la intervención causal de la culpa de la
víctima, el hecho fue causado por culpa de la víctima y culpa del demandado, el demandado no va a ser
condenado a pagar la totalidad de los daños sino que se va a rebajar la indemnización en una cierta
proporción por haber también culpa de la víctima, cuanto será la rebaja, bueno, el juez verá que
influencia causal ha tenido cada uno de los hechos cual le parece que ha influido más o menos en el
resultado y según eso hará la rebaja prudente de la indemnización, esta es una regla novedosa de nuestro
código el art 2330, que establece la rebaja de la indemnización.

¿Qué sucede si intervienen varios hechos? Hay varios responsables por el mismo hecho que pasa si
hay varios coautores del mismo hecho, intervino culpa del demandado y el hecho de terceros y en la
producción de resultados se combinó la culpa del demandado con la intervención de un tercero, en este
caso la regla de nuestro código es la del art 2317 del código civil, si hay varios coautores del mismo
hecho son todos solidariamente responsables

Art 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso.

Entonces si hay varios coautores la regla es la responsabilidad solidaria de todos ellos, todos
responden frente a la víctima solidariamente, claro después que uno de ellos haya satisfecho la
indemnización de acuerdo a las reglas de la obligación solidaria podrá recobrar de los demás la cuota
que a cada uno le corresponda del total, pero frente a la víctima hay una solidaridad, acción solidaria, la
victima puede demandar a todos por el total o a cualquiera de ellos por el total, esta es la regla del art.
2317 del Código Civil.

Una cuestión que se ha discutido en jurisprudencia es si la regla del art 2330 la que dice que la
responsabilidad se rebaja si hay culpa de la víctima, ¿se puede alegar frente a las victimas indirectas del
hecho?, en cada hecho responsable puede haber victimas indirectas, por ejemplo, en un accidente de
trabajo muere el trabajador, ese hecho causó daño al trabajador porque murió, pero también causo daño
indirectamente a los hijos del trabajador a la cónyuge del trabajador por ver morir a su marido y padre,
estas víctimas indirectas, que ocurre si el accidente se debió en parte a culpa del trabajador, puede el art
2330 alegarse contra las victimas indirectas, las victimas indirectas no han intervenido en el hecho luego
ellas no han causado parcialmente el resultado sin embargo la mayoría de la jurisprudencia ha dicho que
precisamente bajo la base que los causahabientes se quejan de su propio daño, podría rebajársele la
indemnización porque la victima directa ha obrado también culpablemente, si los terceros
causahabientes pueden demandar la reparación de su propio daño es porque la victima directa sufrió
otros por su parte y debido a un hecho en que en parte causo el culpablemente, no parecería lógico que
los terceros pudieran invocar su relación con la victima directa, pero cuando le oponen la culpa de la
víctima directa, digan nosotros no tenemos nada que ver con eso, no parece lógico, de manera que
también contra las victimas indirectas se puede oponer el art 2317 del Código Civil.

PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD DEL CÓDIGO CIVIL.

186
 En ciertos casos, el legislador en nuestro Código contiene presunciones de culpabilidad. Lo normal
en materia de responsabilidad extracontractual es que la víctima sea la que tenga que probar los
elementos de responsabilidad, la culpa del demandado, pero hay ciertos casos en los que la ley establece
presunciones de culpabilidad, cuando así ocurre o sea cuando estamos en presencia de presunciones de
culpabilidad, la víctima no necesita probar la culpa de la persona cuya responsabilidad se presume le
basta acreditar los hechos de los cuales deriva la presunción. Establecidos los hechos queda establecida
la culpa y la relación de causalidad entre ella y el daño, la persona cuya culpabilidad se presume será
ella la que tiene que probar que ha obrado con diligencia y cuidado o que el daño se debe a una causa
extraña que no le es imputable, se invierte entonces el peso de la prueba.

Estas presunciones están contenidas en los art 2320 y siguientes del código civil y existen las
presunciones por el hecho ajeno y la presunción por el hecho de las cosas. Pero antes de entrar a la
presunción por el hecho ajeno vamos a ver una situación controvertida que es la regla del art. 2329 del
Código Civil.

Art 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por esta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

Vean ustedes que esta regla tiene dos partes, tiene una parte que es la regla general y luego trae unos
ejemplos, tal ocurre 1, 2 y 3, entonces como explicarse esta regla, que quiere decir esta regla, para
algunos autores en chile esta regla no es más que la repetición del principio general de responsabilidad
del art 2314, cada vez que haya un daño que se deba a culpa de otra persona debe ser reparado por ella,
es la repetición de la regla general de responsabilidad, sin embargo para otros autores, en particular la
tesis fue defendida por Alessandri, el art 2329 contiene una presunción de responsabilidad por el hecho
propio cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o por las circunstancias en que se
realizó es susceptible de atribuirse a culpa o dolo de la persona, cuando se trata de un hecho particular
que reúne ciertas características de elemental imprudencia entonces se presume la culpa del hechor, seria
la presunción de responsabilidad por el hecho propio. ¿Cuáles serían las razones para sostener que hay
una regla de responsabilidad por el hecho propio?

En primer lugar, la ubicación del art 2329, esta después de los artículos 2320 a 2328 y no es nada
raro y entre estos números se contienen presunciones por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas,
entonces, dice Alessandri, el 2329 colocado al final de las presunciones en la regla que cierra el capítulo
de las presunciones estableciendo que por regla general hay una regla de responsabilidad por el hecho
propio.

En segundo lugar, el art. 2329 como está redactado dice “que pueda imputarse” o sea que sea
susceptible, esta regla dice que cada vez que sea posible imputarlo por las circunstancias de cómo se
realizó el hecho entonces se presumirá la responsabilidad.

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 En tercer lugar, están los ejemplos que contienen el 2329, los ejemplos suponen la demostración de
culpa la demostración del hecho por sí solo. Si ustedes observan los ejemplos en realidad no hay que
probar la culpa, basta con el hecho mismo como por el ejemplo el que dispara imprudentemente un arma
de fuego y causa con eso un daño, no hay porque probar la culpa. El que remueve la loza de un
pavimento y lo deja ahí de manera que el que transita por ahí se puede caer… evidentemente basta con
eso para demostrar que hubo culpa. Los ejemplos nos muestran la imprudencia relativa a la persona.

El último argumento dice que si fuera repetición del 2314 sería inútil la regla. Una regla racional
permite suponer que la ley se dictó con un objeto y el objeto seria que constituya una presunción.

¿En qué casos se aplicaría la presunción por el hecho propio? La presunción de culpabilidad procedía
en todos los casos en que un hecho es susceptible de imputarse a malicia o negligencia del agente, o sea
dice Alessandri, hay hechos que por sí mismos denotan la culpabilidad del autor, porque ordinariamente
provienen de malicia o negligencia porque dentro de las posibilidades humanas es razonable atribuirlas a
dolo o culpa. La sola realización del hecho induce a pensar que no ha podido realizarse sino hubo culpa
del agente. Por ejemplo: un choque de trenes o vehículos ¿es necesario probar culpa? Los choques de
vehículos solo suceden cuando uno de estos obro con imprudencia o negligencia de manera entonces
que cada vez que ocurra un hecho de esa naturaleza por su especial naturaleza presumiría la culpa del
que obro cometiendo ese hecho. La jurisprudencia lo ha aplicado en los accidentes de aviación, es un
hecho demostrativo de culpa, también en un incendio de bosque… no se produce por sí solo, sino
porque alguien obro imprudentemente.

El efecto sería que la víctima no necesita probar la culpa del autor sino que le basta probar la
existencia del hecho perjudicial para que dada la naturaleza de este hecho se presuma que hubo culpa del
autor.

Alessandri se apoya mucho también en que en Colombia los tribunales de justicia han acogido esa
tesis a propósito del artículo 2356 del Código Civil colombiano que contiene una regla idéntica al art.
2329 del Código Civil.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.

Por regla general cada cual responde por su propio delito o cuasi delito. Hay casos sin embargo en
que por excepción se responde por el hecho delictual que cometió otro. Así ocurre cuando hay una
persona que está bajo el cuidado o dependencia de otra persona a la que debe obediencia. Si hay una
persona que está al cuidado o dependencia de otra y esta comete un delito o cuasidelito, la ley presume
también que ha habido culpa del que lo tenía a su cuidado y por lo tanto va a ser responsable del delito y
cuasidelito el que lo cometió sino también el que tenía a aquella persona bajo su cuidado o dependencia.
Por ejemplo el padre es responsable por el hecho de sus hijos menores, el hijo menor cometió un
cuasidelito sea o no sea el hijo menor responsable de ese hecho responderá el padre que tenía al menor
bajo su cuidado porque solo debido a que el padre omitió el cuidado es que el hijo cometió el delito o
cuasidelito. Aquí estamos en presencia de una norma de responsabilidad por el hecho ajeno.
El fundamento de esta responsabilidad es que quien tiene bajo dependencia o cuidado a una persona
que le debe obediencia está obligado a vigilarla para que no cause daño. A veces esta obligación esta
impuesta expresamente por la ley como es el caso de los padres con respecto a los hijos, la ley presume
la responsabilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de los hijos. También en el caso de los

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trabajadores respecto del empleador… el empleador tiene una obligación por dependencia en el caso de
que estos provoquen un daño y los terceros podrían decir que el daño se causó por falta de vigilancia de
parte del empleador. En realidad no es muy correcto hablar de responsabilidad por el hecho ajeno ya que
el que tiene bajo su cuidado o dependencia a una persona que provoco un daño está respondiendo de su
hecho propio que es su falta de cuidado o vigilancia y porque ese hecho permitió que se dependiente
causara el delito o cuasidelito. Entonces, la responsabilidad por el hecho ajeno tiene como fundamento
la culpa de la persona sobre quien pesa y el tercero no necesita probar; se presume la culpa.

La responsabilidad por el hecho ajeno constituye para nosotros un principio de carácter general
aplicable a todos los casos en que una persona, sea o jurídica, tiene a otra bajo su cuidado o
dependencia aunque no sea de los expresamente señalados en los artículos 2320 a 2322. Para que haya
lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno de que tratan el 2320 y siguientes se requieren entonces lo
siguientes requisitos:

1.- Que exista un vínculo de subordinación o dependencia entre dos personas.

2.- Que este vínculo de subordinación o dependencia sea de derecho privado.
3.- Que ambas personas sean capaces de delitos o cuasidelitos.
4.- Que el subordinado o dependencia haya cometido un hecho ilícito.
5.- Que la víctima pruebe la responsabilidad del subordinado o dependiente. si la victima prueba la
responsabilidad del subordinado o dependiente se presume entonces la responsabilidad del que lo tenía
bajo su cuidado.

Análisis de los requisitos.

1.- Se requiere un vínculo de subordinación o dependencia entre dos personas, se requiere un vínculo de
subordinación o dependencia, una correlación de autoridad por una parte y de obediencia por otra. la ley
establece esta responsabilidad respecto de quien tiene otra persona bajo su cuidado, es decir bajo su
dependencia. Es indiferente la razón o causa de esta subordinación o dependencia, sea la ley sea un
contrato o sea una mera situación de hecho, no importa, para que se dé lugar a esta presunción de
responsabilidad es menester que haya un vínculo de dependencia, de allí por ejemplo que no haya
responsabilidad en el caso de que una persona le encargue un trabajo a un trabajador independiente, por
ejemplo si yo en mi casa necesito reparar el techo y para eso contrato a un contratista que se encarga de
reparar techos ese no es dependiente mío porque obra bajo su propia autoridad, cuidado o diligencia, él
no es dependiente mío porque lo realiza bajo su propia iniciativa, el daño se causaría bajo estas normas
si fuera dependiente mío si fuera un trabajador mío pero no si es un contratista independiente, tiene que
haber un vínculo de subordinación o dependencia, la prueba de la existencia del vínculo de
subordinación o dependencia incumbe a la víctima, la ley ha previsto algunos casos, pero estos casos son
la aplicación del principio, la regla general es que cada vez que haya un vínculo de subordinación o
dependencia habrá entonces responsabilidad por el hecho ajeno.

2.- Que el vínculo de subordinación o dependencia sea de derecho privado. Si la relación que liga al
hechor con su superior, es de derecho público entonces no estamos en presencia de la responsabilidad
del código civil, sino en la responsabilidad de derecho público que puede ser la responsabilidad por falta
de servicios de los agentes de la administración, es una responsabilidad especial que ustedes verán entre
las normas de derecho público en particular en el derecho administrativo, por ejemplo si un empleado de
la municipalidad me causa a mí un daño yo no voy a recurrir al art 2320 y siguientes del código civil,

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sino acudiré a las normas de responsabilidad de derecho público, la responsabilidad de los agentes
públicos y que me establece una responsabilidad por la constitución, por la ley de bases generales de la
administración y la ley de municipalidades, pero no voy a recurrir a esta norma, tiene que ser normas de
derecho privado.

Sin embargo, debo señalar que durante largo tiempo cuando no había norma de responsabilidad de
derecho público clara en nuestra legislación, cuando no habían normas generales de derecho público,
entonces, se recurría a la aplicación extensiva del art 2320 del código civil y se le aplicaba también a la
administración, por ejemplo el caso del carabinero que manejando un radio patrulla me causa un daño,
como no había norma de derecho público se acudía a la responsabilidad del art 2320, pero hoy en día no
es así porque la constitución política del año ochenta contiene normas precisas sobre la responsabilidad
de los agentes públicos y de los órganos del estado, normas que han sido reglamentadas de manera
especial en la ley constitucional de bases generales de la administración del estado, hago un paréntesis,
la constitución del año ochenta estableció normas de responsabilidad de los agentes públicos que nunca
antes se habían contenido en los esquemas constitucionales chilenos, en las constituciones antiguas no
había normas de responsabilidad derecho público entonces había que recurrir al 2320 pero en realidad
está establecido para los vínculos de derecho privado, pero la jurisprudencia se espantaba de eso y
aplicaba el 2330 por ejemplo al caso que vimos del carabinero que causaba daños manejando, hoy día
para eso recurrimos a las normas de derecho público que están en la constitución y en la ley de bases de
la administración, entonces sigue siendo cierto hoy que el art 2320 y siguientes se aplica cuando el
vínculo de subordinación y dependencia es de derecho privado, pero, tiene que haber un vínculo de
subordinación y dependencia.

3.- Que haya capacidad del civilmente responsable y del subordinado o dependiente. tanto la persona
civilmente responsable como la que estaba bajo su cuidado o dependencia deben ser capaces de delito o
cuasidelito, si el que causo el hecho es incapaz según el art 2319, no contrae responsabilidad por este
hecho, a menos que estemos dentro de las normas del art 2319, que haga responsable aquel que tenía a la
persona bajo su cuidado, pero en los art 2320 a 2322 se supone que la persona que está en cuidado de
otra es capaz de delito o cuasidelito, que el dependiente era capaz de cometer un delito o cuasidelito y
por eso responde el que lo tenía bajo su cuidado.

Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero
serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

4.- Que él que está bajo la dependencia haya cometido un delito o cuasidelito. Que el subordinado o
dependiente haya cometido un delito o cuasidelito o sea hay que probar que el dependiente cometió un
delito o cuasidelito, hay que probar la culpa del dependiente, pero probada y establecida la culpa del
dependiente, se presume la responsabilidad del que lo tiene bajo su cuidado.

En eso consiste la presunción por responsabilidad por el hecho ajeno, pero estas presunciones que
vamos a ver son simplemente legal, no son presunciones de pleno derecho, de manera entonces que si el
que tiene a otro bajo su dependencia prueba de que no le fue posible impedir el hecho con su autoridad

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entonces se descarga de la presunción de responsabilidad, él podría probar si es verdad que está bajo mi
cuidado pero yo no pude impedir el hecho con la autoridad que tengo no es necesario que pruebe un
caso fortuito o fuerza mayor, la ley no lo exige basta que acredite que con la debida diligencia, que
valiéndose de la autoridad que la ley le confiere o las normas les confiere.

Sólo esa autoridad y aun así no pudo impedir el hecho para que el resultado no se produzca y no
corra la responsabilidad, pero el hecho que el daño no se realice en su presencia no es bastante para
relevarlo de la responsabilidad, la ley no se contenta con que haya sido difícil evitarlo, sino que le fue
imposible evitarlo a pesar de su autoridad o cuidado.
29/09/2011

Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en
la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su
cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Aquí se encuentra la regla general de la responsabilidad por hecho ajeno; toda persona es
responsable, no sólo de sus propias acciones, sino también del hecho de aquellos que estuvieren bajo su
cuidado, cada vez que hay una persona al cuidado de otro entonces aquel que la guarda responde por el
hecho de aquellos que tiene bajo su cuidado, esa es la regla general.

Luego, vienen ejemplos que pone la ley, así el padre, así el tutor, así los jefes de colegio, y por ultimo
viene la causal, la manera de eximirse de esta responsabilidad, porque la presunción de responsabilidad
es simplemente legal, no es una responsabilidad de pleno derecho, de manera que aquel que es
responsable del hecho ajeno puede eximirse de esta responsabilidad si prueba que con la autoridad y
cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubiere podido impedir el hecho, o sea que
no hubo culpa de su parte en la vigilancia de la persona que tenía bajo su cuidado. Hay entonces aquí la
posibilidad de eximirse de la responsabilidad.

Esta responsabilidad es exclusivamente civil, no es una responsabilidad penal, de manera que le

padre o la madre o los jefes de colegio, en fin, no son responsables penalmente por el hecho que realicen
sus dependientes, es civilmente responsable.
Ahora, que sea responsable el que tiene a otro bajo su cuidado no implica que se extinga la
responsabilidad del autor directo del daño, la victima tiene frente a si a dos responsables, al que le hizo
el daño, al hechor del daño y a aquel que tiene bajo su cuidado al hechor directo, entonces la victima
elige a cual puede demandar, puede incluso demandar a ambos y el primero que le pague extinguirá la
responsabilidad.

Una vez que el que responde por otro ha pagado tiene acción en contra del que hizo el daño. Ver art.
2325 del Código Civil.

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 Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas
depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que
perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o
cuasidelito, según el artículo 2319.

De manera que el padre, por ejemplo, responde por el hecho del hijo, tiene acción después que pago
el para recuperar lo que pago en los bienes del hijo, si el hijo fuere capaz de delito o cuasidelito y si el
hecho lo cometió sin orden de la persona a quien debía obediencia, de tal manera que si el padre dio
orden al hijo de tirar piedras al vecino no tendrá posteriormente este derecho de reembolso.
Bien, vamos ahora a ver la enumeración de estas personas:

Primero, la responsabilidad de los padres. Vuelvo a repetir que estos ejemplos, la norma no es
taxativa, porque hay una regla general, cada vez que haya vinculo de subordinación y dependencia
sucede esta responsabilidad cualquiera que sea el vínculo de subordinación y dependencia, veamos
entonces ahora el primer caso que pone la ley, la responsabilidad de los padres.

“El padre, y a falta de este, la madre es responsable de los hecho de los hijos menores que habiten en
la misma casa” Obligados los padres a educar a los hijos y a vigilarlos en forma constante y activa, es
natural de presumir que el daño, si el hijo produce un daño, lo ha hecho por falta de vigilancia del padre
o de la madre, los artículos 224, 225, 226, 234 y 236 establecen las normas de la autoridad paterna, la
autoridad que tienen el padre y la madre para cuidar y educar al hijo y vigilarlo. De manera entonces que
el fundamento de esta responsabilidad del padre o de la madre radica en la autoridad que la ley les
confiere.

La ley habla del padre, pero también es responsable la madre, porque ambos tienen hoy bajo su
cuidado al hijo menor. Si el menor estaba bajo el cuidado de otra persona que los padres, como por
ejemplo podría estar bajo el cuidado de los abuelos, estos serán los responsables de los actos del menor.
Entonces, para que se de esta responsabilidad primero tiene que tratarse de un hijo que sea menor,
segundo que habite en la misma casa del padre o madre a cuyo cuidado esta. Hijo mejor, esta
responsabilidad de los padre se da solo por los hijos menores, evidentemente si el hijo ya es mayor se
emancipo y por lo tanto ya no está bajo el cuidado del padre o de la madre, aun que viva en la misma
casa que ellos, y enseguida tiene que vivir con sus padres, porque si vive en otro lugar, el padre no tiene
el cuidado y la vigilancia directa sobre ellos, no se da esta responsabilidad.

Si el menor ejerce una profesión, empleo u oficio independiente, tiene plena responsabilidad por que
la ley lo mira como capaz para el ejercicio de ese empleo, comercio, industria o cargo y por consiguiente
cesa la responsabilidad del padre.

¿Cuándo cesa esta responsabilidad?

Esta cesa cuando el padre o la madre prueba que no le fue posible impedir el hecho, que no hubo
culpa de sus partes, no pudo impedir el hecho no obstante haber ejercido la debida vigilancia, habiendo
hecho uso de la autoridad que la ley les confiere no pudo impedir el hecho. No basta probar que el hijo
ha recibido una buena educación y que el no era responsable por tanto por los hechos, no le basta probar
le fue difícil impedir el hecho, tiene que probar que fue imposible impedir el hecho dadas las

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circunstancias del caso, pero si el hecho proviene, dice la ley, de la mala educación o de hábitos viciosos
que se dejó adquirir al hijo el padre será siempre responsable.

Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les
han dejado adquirir.

Los padres serán siempre responsables, vale decir aquí hay una responsabilidad total, no puede
exceptuarse, exonerarse, de la responsabilidad en forma alguna, ni aun acreditando que lo vigilaron
acuciosa y constantemente basta con que el hecho provenga de hábitos viciosos o de la mala educación
que le dieron al hijo para que el padre o la madre sean responsables necesariamente.

Segundo caso. Responsabilidad el tutor o curador.

(Alumno: Profesor, tengo una duda respecto a esto de que los padres serán siempre responsables, yo
me imagino si estuviera bajo cargo de un abuelo este hijo, el abuelo sería responsable pero aquí la ley es
expresa, dice siempre, hay una suerte de presunción..
Profesor: Ah si, siempre bajo la idea de que el hecho provino de la mala educación o los malos hábitos
que dejaron adquirir al hijo, los padres serán responsables siempre.)

El tutor o curador es responsable de los delitos o cuasidelitos que cometa el pupilo que viva bajo su
dependencia o cuidado, o sea, no basta con que el tutor o curador haya sido nombrado como tal, además
tiene que estar viviendo bajo su dependencia y cuidado.
La ley se refiere al tutor o curador, pero en realidad hay que aclarar que se refiere al tutor o curador
general, porque hay otros tipos de curadores a los que no se les aplica esta ley, por ejemplo no se aplica
al curador de bienes ni a los curadores adjuntos o curadores especiales, solo a los generales, porque este
es el único que de acuerdo al art. 340 del C.C. tiene bajo su dependencia la pupilo.

¿Cómo cesa esta responsabilidad? Igual que en el caso de los padres, si el curador o guardador
prueba que no obstante su autoridad o cuidado no pudo impedir el hecho.

Responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas. También los jefes de colegios y escuelas
responden por los hechos de sus discípulos mientras estén bajo su cuidado. Obligados los jefes de
colegios y escuelas a vigilar a sus discípulos y a mantener la debida disciplina en los respectivos
establecimientos, es natural presumir que si los discípulos causan un daño es porque en ellos no los
vigilaron debidamente.

El fundamento de esta responsabilidad es pues la culpa de los jefes de estos establecimientos por la
falta de vigilancia en que incurrieron los que hizo posible el delito o el cuasidelito del discípulo.

¿Quiénes son los responsables bajo esta norma? Se refiere a los jefes de colegios y escuelas, es decir,
a los directores de los establecimientos de enseñanza o instrucción. Cuando la ley habla de colegios y
escuelas en el sentido que tiene a la época del código diríamos que se refiere a todo establecimiento de
enseñanza o instrucción. Es indiferente de que naturaleza de establecimiento educacional se trate, que

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sea un establecimiento educacional gratuito, sea público, sea privado, sea municipal o no lo sea, lo
importante es que se trate de un establecimiento educacional y por lo tanto se aplica solamente a los
establecimientos educacionales.

La ley se refiere al jefe de escuelas y colegios, al jefe, a los directores de los establecimientos, no se
aplica esta responsabilidad a los profesores, ni a los inspectores ni a los demás que trabajen en el, solo se
aplica a los jefes, a los directores de los establecimientos, y responde por el hecho de los discípulos, es
decir, de las personas que concurren como alumno, cualquiera que sea su calidad, internos, externos,
regulares, libres, oyentes, condicionales, que sean mayores o sean menores de edad, la ley no distingue.

Pero el hecho debe ejecutarse mientras los pupilos están bajo el cuidado, o sea, desde que entran al
establecimiento hasta que salen, durante las horas de enseñanza, no cuando están fuera del
establecimiento, y el daño lo debe sufrir un tercero, cualquiera que sea, aunque sea un alumno o un
tercero, otro alumno podría sufrir el perjuicio, por ejemplo que un alumno arremete a otro, el jefe del
establecimiento será responsable, a menos que el jefe del establecimiento pruebe como dice el inciso
final del art. 2320, es decir, que con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y
prescribe, no hubiere podido impedir el hecho.

Lo mismo se aplica ahora a los artesanos, la ley habla también de los artesanos, respecto de sus
aprendices, artesanos respecto de sus aprendices mientras estén bajo su cuidado, pero hoy día no
tenemos prácticamente artesanos y menos aprendices así que esta regla tiene escasa aplicación práctica.

Responsabilidad ahora de los empresarios. Los empresarios son responsables por los delitos o
cuasidelitos cometidos por sus dependientes, mientras estén bajo su cuidado.

Los artesanos y empresarios por el hecho de sus dependientes, el empresario por sus trabajadores, el
empresario responde por la falta de vigilancia, culpa in vigilando se dice, por la falta de vigilancia en
que se produjo el hecho de sus dependientes.

Están afecto a esta responsabilidad el empresario, cualquiera que sea la naturaleza del empresario, a
cargo de una obra por el hecho de sus trabajadores, cualquiera que sea la naturaleza de la empresa, y por
el hecho de sus dependientes, por tales se entiende sus subalternos, los trabajadores, los que trabajan
bajo órdenes de otra persona.

Hay una falta de elección del dependiente, eligió mal al dependiente y este cometió el delito o
cuasidelito y por eso responde el empresario, pero no se aplica esta regla a los trabajadores
independientes, si por ejemplo yo llamo a reparar el techo de mi casa a una persona, este no es
dependiente mío y, por lo tanto, esta es una persona que trabaja en forma independiente y no está sujeta
a la subordinación de la persona que encarga el trabajo y por lo tanto no respondería de este.

Es independiente, indiferente, que el dependiente sea profesional, puede ser un abogado, medico,
ingeniero, siempre que preste sus servicios a las órdenes del empresario. El hecho tiene que haberse
ejecutado mientras están bajo el cuidado del empresario, o sea durante el tiempo en que presten sus
servicios o desempeñen las funciones que les están encomendadas.

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 A la víctima le corresponde probar que el daño lo causo un dependiente del empresario contra el que
dirige su acción y mientras se hallaba al cuidado de este, prueba que puede hacer por todos los medios
de prueba, desde luego por medio de testigos.

¿Cómo cesa esta responsabilidad? ¿Cómo se defiende el empresario? El empresario se puede

defender si prueba que no pudo impedir el hecho no obstante la vigilancia que ejercía sobre los
empleados.

Responsabilidad de los amos, la ley habla así, art. 2322: “Los amos responderán de la conducta de
sus amos o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate
no se haya ejecutado a su vista.” (Inciso 1°)

Con la palabra amos y criados dependientes o sirvientes, la ley se está refiriendo a los trabajadores
domésticos, el dueño de casa responde entonces de los delitos o cuasidelitos cometidos por su
empleados domésticos, él es responsable de los hechos que, por ejemplo cometa su empleada siempre
que evidentemente lo haga, este bajo su dependencia, pero no es necesario que se haya ejecutado a su
vista, puede el haber estado ausente con tal que la persona sea un dependiente suyo.

¿Cómo se exonera esta responsabilidad? Artículo 2322 inciso 2°: “Pero no responderán de lo que
hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las
han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el
cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda responsabilidad recaerá sobre dichos
criados o sirvientes.”

Esa es la prueba que tendría que acreditar el amo para liberarse de la responsabilidad.

La jurisprudencia ha hecho un alcance extensivo al artículo 2320 y lo aplica cada vez que hay una
relación de trabajo por un salario, cada vez que hay una persona asalariada de otra. Eso es entonces la
responsabilidad de los amos.
Entonces, ¿cómo cesa la responsabilidad? Si el amo prueba que no fue posible prever o impedir en el
ejercicio propio de las funciones, y que el dependiente lo hizo de un modo impropio que no era posible
prever, como iba a prever el empleador que el empleado iba a realizar de esa manera impropia sus
funciones. Bueno, esas son entonces las reglas que la ley establece en materia de responsabilidad por el
hecho ajeno.

Responsabilidad por el hecho de las cosas.

No solo se responde del daño causado por el hecho ajeno, si no también hay ciertas presunciones en
el caso de la responsabilidad por el hecho de ciertas cosas, porque el daño lo produjo una cierta cosa,
que se tiene bajo su cuidado, bajo su dirección, pero aquí a diferencia de lo que ocurría con la
responsabilidad por el hecho ajeno, no hay una regla general de responsabilidad, no se responde por
cualquier cosa que se tenga bajo su cuidado, si no solo en los casos específicos que la ley señale.

El fundamento de esta responsabilidad es que el que es propietario o se sirve de una cosa debe
mantenerla en buen estado para que no cause daño, por lo tanto, si el daño se produjo es porque la cosa

195
no estaba debidamente adecuada, no estaba cuidada la cosa, por ello la ley presume la responsabilidad
del guardián de la cosa, pero vuelvo a repetir, aquí es con carácter taxativo la responsabilidad que
establece la ley.

Son, en realidad, tres casos: 1) el daño causado por un animal, 2) el daño causado por la ruina de un
edificio, y 3) el daño causado por la cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio.

1) La responsabilidad por el hecho de los animales (el daño causado por un animal) (art. 2326 del
Código Civil).

Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun
después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a
culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción
contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con
mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

Los daños causados por el animal entonces responde primero el dueño del animal, pero también
responde el que se sirve del animal ajeno, y esta responsabilidad subsiste mientras el animal este en su
poder, aunque no se sirva de él. El animal debe ser cuidado por el amo, por el que lo tiene, por el dueño,
y si el animal causa un daño responde entonces el dueño de él, o aquel que se sirva de mal ajeno.

El dueño es responsable del animal suelto o extraviado, por ejemplo, se escapó del predio un caballo
y este caballo paso al camino y con eso provoco un accidente de carretera, no cierto, con los autos que
transitaban ¿Quién va a responder de los daños? Va a ser responsable el dueño del caballo extraviado, no
debía haber sido extraviado, debía haber sido cuidado y basta con que el animal con que se causa el daño
con el animal extraviado para que se presuma la responsabilidad del dueño del caballo, a menos que el
pruebe que el extravió del caballo no fue su culpa, que el animal se soltó por culpa de otro, por que otro
le abrió el camino, rompió el cerco para que el animal se saliera.
Trata la ley ahora un caso especial, el que tiene un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda y servicio de un predio.

Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el daño, no será oído.

De manera que el hecho de tener un animal fiero, basta por ese hecho, que no sirve para el cuidado de
un predio y que cause un daño, para que el dueño sea siempre responsable, hay una verdadera
responsabilidad objetiva.

¿Qué es un animal fiero? Los animales que no son domésticos, no se trata de un animal doméstico, ni
animal domesticado, es un animal fiero, un animal por ejemplo, las fieras de un circo, animales salvajes
que están en poder de cierta persona, al animal fiero que no se reporte utilidad para la guarda o servicio
de un predio, es un animal feroz o peligroso. Podría aplicarse a un perro Rotweiler u otro similar. Esa es
la responsabilidad por el hecho de los animales.

196
2) La responsabilidad por la ruina de un edificio.

Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados
desde la perpetración del acto.

Se funda esta responsabilidad en la culpa del dueño constructor de un edificio. Tiene que tratarse de
la ruina de un edificio pero que no provenga de un vicio de construcción, porque si la ruina del edificio
proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se
encargó de ella.

Art. 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción,
tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003.

Si fuere por un vicio de construcción, entonces se le aplica la regla tercera del art. 2003 del Código
Civil.

Art. 2003 3.a Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes
a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será
responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la
responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.

Aquí no se trata entonces de los vicios de construcción, se trata de la ruina del edificio por no
haberlo, por haber omitido las mediadas de cuidado que debería tener el edificio, por lo tanto no le
vamos a aplicar esta regla al edificio que se cayó con el terremoto por vicio de construcción, porque en
ese caso la regla que rige es la regla del art. 2003 y no la regla del art. 2323.

Se trata primero del daño causado por un edificio. La ley no ha definido esta expresión, pero
debemos tomarla en su sentido natural y obvio, o sea toda obra o construcción ejecutada por el hombre
mediante la unión de materiales y adherida al suelo permanentemente, fíjense, se aplica al edificio, no al
suelo, si el edificio se cayó por vicio del suelo no aplicamos esta regla, sino la regla del art. 2003.

¿Qué se entiende ahora por ruina del edificio? Se entiende por tal cuando hay caída, destrucción de
los elementos del edificio, cuando los materiales que forman el edificio desempeñan un rol activo en la
producción del daño, cuando se caen los materiales de construcción del edificio. El mal estado, el mal
funcionamiento de los materiales, pero fíjense, la regla se aplica para el caso de ruina del edificio, o sea
de caída de materiales, no por el desperfecto de materiales, sino caída de materiales que forman el
edificio mismo, no elementos que se le han puesto, por ejemplo si alguien les pone maceteros para
adornar el edificio y se cae, no aplicamos esta regla. Y el daño tiene que haber ocurrido por haberse
omitido las reparaciones o haberse omitido el cuidado del buen padre de familia, no cuido el edificio, al
momento que debía haberlo cuidado haberlo mantenido, todos los edificios requieren manutención, no
lo hizo y por eso se ocasiono la ruina del edificio, y esta ruina le causa daño entonces a terceros que no
se encuentran, dice la ley, en el caso del art. 934, o sea no tiene que tratarse de las personas que podrían
usar del art. 934, no se aplica entonces a los vecinos, estos tiene una regla especial para demandar los
daños que les cause el edificio, es decir aquí se trata de una querella posesoria especial.

197
 Pero, transeúntes, por ejemplo, que uno va pasando y cae una parte del edificio, se desprende pro
ejemplo un grueso pedazo de estuco del edificio por mala manutención del edificio, ruina de este, y esto
le causa daño entonces ahí responderá el dueño del edificio.

¿Cómo cesa esta responsabilidad? El dueño solo puede relevarse de esta responsabilidad si prueba
que la ruina provino de un caso fortuito o de fuerza mayor.

¿Qué pasa si, ahora, el edificio tiene un vicio de construcción? Está mal construido, y por eso se caen
los materiales, ¿Qué pasa con este edificio que se cayó para el terremoto, el Alto Rió? No se cayó por
que se hayan omitido las reparaciones, sino que se cayó por vicio de construcción. De los daños
causados por vicio de construcción responde el que como empresario, vale decir, ingeniero, arquitecto o
constructor se encargó de su ejecución, según los articulos 2003 regla tercera, siempre que los daños
sucedan dentro de los 5 años siguientes a la recepción definitiva de la obra por la dirección de obra
municipal, y en este caso dentro de los vicios de construcción también se comprende los vicios del
suelo, o sea, se construyó en un suelo inadecuado. Debo advertir que también existe otro cuerpo de leyes
que regula esa situación, y que se la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Esta ley incorporó en su art. 19 lo que se denomina la ley de la calidad de la construcción, entonces
ahí responden los arquitectos, los calculistas, el constructor, todos los profesionales que participaron en
la construcción responden del vicio de construcción. Esto es lo que podemos señalar acerca de la
responsabilidad por los vicios de construcción.

En ese caso, se ha estimado que la víctima, aquel a quien se produjo el daño por vicio de
construcción puede demandar de acuerdo del código civil de acuerdo al C.C. articulo 2003 o la Ley
General de Construcción y Urbanismo, el elige. Por las dos no puede, porque tienen distintos
procedimientos, pero si puede intentar una y luego intentar la otra, pero no puede intentarlas de manera
conjunta.

La Ley General de Urbanismo y Construcción se rige por el procedimiento sumario, y la del C.C. por
el procedimiento ordinario.

¿Qué sucede si el edificio pertenece a varias personas? Si el edificio pertenece a dos o más personas pro
indiviso, dice la ley, es decir en comunidad, se divide entre ellas la indemnización a prorrata de sus
cuotas, pero esto es así si el edificio pertenece pro indiviso, si el edificio pertenece a varios y en
propiedad de acuerdo o a la ley de copropiedad, en la parte afectada por el vicio, el dueño de esa parte es
el que responde del daño.

3) La regla del art. 2328 del Código Civil.

Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es
imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá
entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.

198
 Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace
caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho
para pedir la remoción.

Esta regla es interesante desde varios puntos de vista. Primero, digamos es una regla curiosa, porque
esta regla es curiosa para el código, dado que supone que hay un edificio con varios pisos, porque si el
edificio tiene un solo piso, tienen un solo dueño, no hay duda que si algo se cae es responsable el dueño
del piso. Se trata acá de una cosa que cae de la parte superior del edificio y no se sabe a quién vamos a
imputar el daño, cayo un macetero y no sabemos a quién vamos a imputar esta caída de la parte superior
del edificio, de donde cayó no se sabe. Y supone también que el edificio tiene varios dueños, porque si
todo el edificio tiene un solo dueño, él es responsable, pero acá se trata de varios dueños. Entonces la
regla es curiosa porque está aquí en el código de 1855, y en 1855 en chile no había ningún edificio al
cual pudiera aplicarse esta regla, porque no habían edificios de varios pisos en chile ni edificios que
pudieran tener varios dueños, los edificios más altos que habían eran iglesias, que edificio podría ser
más alto… la moneda, pero ese edificio tenía un solo dueño, por lo que no había edificio al cual pudiera
aplicarse esta regla.

Lo que pasa es que esta regla viene del derecho romano, y en Roma si había edificios de varios pisos
y que pertenecieran a varios dueños.

Bueno, esos primero como curiosidad de la regla, pero enseguida es interesante que esta regla
establece una verdadera responsabilidad objetiva, pro que basta con que se produzca el daño por una
cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, basta con que el daño se produzca por algo
que cayó de la parte superior de un edificio, alguien tiro algo hacia fuera y cayo abajo y causo daño a
alguien, basta con eso para que se aplique la regla sin necesidad de probar culpa, en este caso basta con
que así se haya producido el hecho para que el daño se impute a todas las personas que habitan la misma
parte del edificio, se cayó algo de la parte superior pero no se sabe quién la tiro, o a quien se le cayó.
Todos los que habitan la parte superior del mismo edificio serán responsables del hecho, y la
indemnización se divide entre todas ellas, a menos que uno logre probar quien, directamente, tiro al cosa
o la hizo caer, porque en ese caso el será responsable, eso por una parte.

Por otra parte, la regla del inciso segundo tiene otra curiosidad, porque contiene una acción popular.
Se llama acción popular aquella que se concede a cualquiera, aunque no sea directamente perjudicado,
fíjense que dice:

Art. 2328 inc. 2°. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje
elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su
inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo
tendrá derecho para pedir la remoción.

Entonces, hay una acción popular para evitar que esta cosa cause daño a otro. Esas son todas las
presunciones establecidas por el Código Civil en materia de responsabilidad por el hecho ajeno.

199
 03/10/2011

La acción corresponde a la víctima del delito o cuasidelito. La primera cuestión que debemos
plantear sin embargo es -ya vimos que había responsabilidad contractual y extra contractual-, la primera
cuestión que se suscita, tratándose de la acción de responsabilidad es: ¿qué acción va a intentar la
víctima?. Se plantea así el llamado cúmulo u opción de responsabilidades. La palabra cúmulo para
esto no es muy exacta ya que parece decir “acumulación” y en realidad no es esto sino el problema de
elección de acciones, vale decir: ¿si existe un contrato, puede la víctima optar por la responsabilidad
extracontractual o también podría la víctima optar por demandar extracontractualmente no obstante que
había un contrato que ligaba al hechor con la víctima?. La respuesta que se ha dado a esta cuestión en el
derecho chileno según la mayoría de la doctrina es que en Chile no es posible el cúmulo de
responsabilidades, vale decir: si hay un contrato entre la víctima de los daños y el hechor y a
consecuencia de la infracción del contrato se causa un daño, la responsabilidad es contractual y por lo
tanto la víctima deberá situar su acción en el ámbito de la responsabilidad contractual. Esta regla de que
no se puede elegir la acción, -no se puede situar en el plano extracontractual si había un contrato- tendría
como excepción solamente según la mayoría de la doctrina el caso de que un hecho a la ves de significar
infracción del contrato, significara la comisión de un delito penal porque en ese caso si hay delito penal,
no obstante que habría un contrato entre el hechor y la víctima, esta podría situar su acción en el ámbito
extracontractual.

Por ejemplo, si la víctima pretende perseguir la responsabilidad profesional del médico, -el medico a
raíz de una mala acción médica, contraria a la lex artis le causó daño al enfermo- entre el enfermo y el
medico hay un contrato, por lo tanto la acción de responsabilidad del médico ha de situarse en el plano
contractual, a menos que el medico hubiere incurrido en culpa penal, porque en ese caso -por ejemplo si
hubiese causado lesiones por su mala praxis- la víctima podría escoger de acción. Esta es la respuesta
que se ha dado en el cúmulo u opción de responsabilidades.

¿Y por qué no se puede elegir acciones? Porque si hay un contrato este es ley para las partes y no
pueden salirse de esta, para optar por la responsabilidad extracontractual.

Características de la acción extracontractual.

Es una acción:

- Personal
- Mueble y
- Patrimonial.

Es una acción personal, porque solo puede reclamarse del autor del daño, es una acción dirigida
contra el autor del daño para la reparación.

Es mueble, porque persigue una reparación pecuniaria o en todo caso la ejecución de hechos
destinados a hacer cesar o impedir el daño. Ya ya se sabe que los hechos que se deben se reputan
muebles, según el Art. 581.

200
 Además, es patrimonial, ya que aparte de ser susceptible de apreciación pecuniaria, la ley no le ha
dado un carácter personalísimo.

¿Quién es el titular de la acción?

La acción corresponde como demandante al que a sufrido o al que teme un daño y solamente a él,
cuando estamos en presencia de un daño contingente -que todavía no se ha producido sino que amenaza
producirse- hay que distinguir si el daño contingente amenaza a persona determinada o indeterminada.

- Si amenaza a persona determinada: Como en el caso del Art. 932 del CC, la acción compete a esa
persona únicamente.
- Si amenaza a persona indeterminada: Como el caso de los Artś 948 y 2328 -edificio que amenaza
ruina- En ese caso se concede una acción popular como señala el Art. 2333 (ver) y cualquiera puede
deducir la acción,

Art. 2333. Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que
por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño
amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.

Ahora, si se trata de un daño ya realizado, que ya se produjo, en este caso la acción corresponde al
que sufrió el daño.

- Si la víctima es una sola: Ella ejercerá la acción.

- Si hay varias víctimas: Habrá que ver si el daño se causa en las cosas y si es así pueden pedir la
indemnización todos aquellos que tengan algún derecho sobre la cosa que resulte lesionada por el delito
o cuasidelito. Por lo tanto, pueden pedirla: el dueño, el poseedor o el que tenga la cosa con obligación de
restituirla (como el arrendatario, depositario o comodatario). Ver art. 2315 del Código Civil.

Art. 2315. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha
sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga
perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que
tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.

En realidad, en la norma se enumeran algunos ejemplos, no es taxativa, de manera que cualquiera

que tenga un derecho sobre la cosa podrá deducir la acción “por daño a la cosa”.

- Si se trata ahora de un daño material “en las personas”: El daño se provoco a una persona (muerte o
lesión) Aquí podemos tener 2 tipos de víctimas: El lesionado o el que murió en el hecho (Ej: atropellado,
herido, mutilado, etc.) El podrá ejercer la acción.

Pero también tenemos el caso de la víctima indirecta llamada también “víctima por repercusión”: Son
aquellos que sin haber sido ellos lesionados en su persona física sufren también perjuicio a consecuencia
del daño sufrido por la víctima directa, por verse privados de todo o parte de los beneficios pecuniarios o
de la ayuda que la víctima directa les proporcionaba. Ej: A raíz del accidente quedo gravemente

201
lesionado el marido, entonces podría también pedir indemnización su cónyuge, ya no por el daño del
marido porque no lo representa, sino por el daño que a ella le significa el verse privado de los auxilios
económicos que el marido le proporcionaba estando sano y salvo. Esto ocurre entonces cada ves que se
da el caso que alguien depende o vive a expensas de otra persona, en todo caso la víctima indirecta -por
repercusión- tendrá que invocar un interés legítimo cualquiera que sea esta persona, no tiene porque ser
un pariente, puede ser cualquier persona por ejemplo: un conviviente que vivía a expensas del otro
conviviente.

- Tratándose del daño moral: La solución es exactamente la misma, puede demandar la reparación del
daño moral la víctima inmediata o directa. El lesionado por ejemplo puede demandar el daño moral, el
dolor que sufrió, la aflicción que produjo las lesiones, las puede demandar el pero también puede
demandar indemnización las víctimas indirectas: La conjugue del trabajador lesionado que se vio
perjudicada también por ver sufrir a su marido o los hijos que vieron sufrir al padre. Si este padre muere
por ejemplo en un accidente del trabajo nace para sus parientes o para todo el que pruebe que quedo
lesionado con ello una acción de responsabilidad por el daño moral que causa la muerte del trabajador.

Pueden entonces pedir esta indemnización por el daño moral entonces: Los cónyuges, los padres, los
hijos, los abuelos, los hermanos, los convivientes, etc. Estas acciones son independientes entre si, cada
uno de los que sufre lesión va a deducir su propia acción.

Evidentemente esta cuestión es compleja ya que va a suscita el problema de que el hechor va a verse
enfrentado a multiplicidad de acciones, imaginemos al conductor de un vehículo que por su mala
maniobra dio muerte a otro conductor, se verá enfrentado a la acción de la cónyuge, de los hijos, del
padre, de la madre, de los hermanos, etc. Esto a acarreado entonces como consecuencia de que algún
sector de la doctrina en Chile, por ejemplo el profesor Enrique Barros a sostenido en alguna sentencia y
también en su tratado de responsabilidad, que habría un orden de prelación entre las distintas personas
que tienen derecho a indemnización, un orden de prelación que estaría establecido de acuerdo a las
normas sucesorales, pero esta teoría no a proliferado en jurisprudencia ni en el resto de la doctrina que a
sostenido que basta con que se pruebe que ha habido daño para que cualquier persona pueda sostener
que tiene acción por el daño moral que les causa a ellos, la muerte de otra persona. Recordemos que la
cónyuge -por ejemplo- no está reclamando por el daño ocasionado al muerto sino por el daño que la
muerte le produce a ella de manera indirecta o por repercusión.

¿La acción de responsabilidad es transmisible? Sobre este punto hay que distinguir entre:

- Acción por daño causado a las cosas o el daño material o económico: En este caso, ¿qué sucede si la
víctima del daño directo, económico muere? Aquí no cabe duda que su acción se transmite a sus
herederos, así podrán ellos demandar el daño sufrido por la cosa, por ejemplo en un coque de auto muere
el conductor, pero además el auto queda absolutamente destruido a su vez, los herederos recibirán la
acción para demandar el daño del auto en el patrimonio del fallecido

- ¿La acción por daño moral es transmisible?: Desde este punto de vista la doctrina tradicional o alguna
doctrina tradicional -el caso de Allessadri en Chile- sostenía que había que distinguir, por ejemplo: Si la
víctima directa muere instantáneamente en el accidente su acción no es transmisible y no es transmisible
porque no nació acción para el al morir instantáneamente. Ahora si hubiera algún lapso entre el hecho
causante y la muerte, por ejemplo se lesiono gravemente a una persona en un accidente del tránsito y

202
este muere 2 días después a consecuencia de las graves lesiones sufridas, la acción si sería transmisible
de manera que los hijos de este muerto tendrían dos acciones: la acción que correspondía al muerto por
su daño propio y la acción que les corresponde a ellos por su daño personal. La acción que le
corresponde al muerto por su daño propio la recogen como herederos y la acción por daño propio es
porque a ellos les afecta la muerte. Sin embargo la jurisprudencia más reciente ha negado la
transmisibilidad de la acción por daño moral. Lo que según Dominguez parece ser la doctrina correcta y
no es transmisible porque la acción por daño moral tiene el carácter de personalísima.

Recordemos que cuando vimos el daño moral se había discutido sobre ¿cuál es la función de la
acción de indemnización en el caso del daño moral? y dijimos que esta acción NO era “reparadora” sino
compensatoria -la muerte no se puede reparar- y así mediante una suma de dinero la víctima puede
procurarse otras satisfacciones que de alguna manera compensen el daño que ha sufrido. Pero esto solo
se produce si la indemnización se paga a la víctima directa del hecho ¿qué sentido tendría pagarle a los
herederos, si estos no han sufrido el daño de la víctima directa?, por lo tanto los herederos tendrían su
acción propia por el daño que a ellos les causó la muerte de su padre -por ejemplo- por lo mismo no
podría pretender cobrar la indemnización que le habría tocado al padre por la vía del daño moral, así lo
ha señalado la jurisprudencia más reciente, ejemplo de esto es una sentencia de la C.S del año 2009 que
dice que la acción por daño moral no es transmisible a los herederos de la víctima directa, por ser una
acción personalísima ligada a la persona de la víctima.
- ¿Los acreedores pueden deducir una acción de indemnización por su deudor?

No, la ley no los autoriza y no hay en Chile -según ya vimos- una acción subrogatoria u oblicua de
carácter general y por lo tanto no pueden deducir los acreedores una acción indemnizatoria a nombre del
deudor.

- ¿Pueden demandar la acción de responsabilidad las personas jurídicas?

No cabe duda que las Personas Jurídicas pueden demandar la reparación de los daños materiales
sufridos por ellas, por ejemplo: una sociedad puede demandar el daño material que sufrió al verse
destruido por ejemplo un bien que pertenece a esa sociedad. La universidad por ejemplo podría
demandar por los daños sufridos en las protestas.
Lo que se ha discutido sin embargo es si las personas jurídicas podrían demandar indemnización por
daño moral.

- ¿Puede una persona jurídica demandar indemnización por daño moral?

La cuestión está muy relacionada con el concepto que se tenga de daño moral.
Para quienes identifican el daño moral con el sufrimiento o aflicción que causa un hecho evidentemente
que tienen que llegar a la conclusión de que no es posible la indemnización por daño moral a las
personas jurídicas, porque las personas jurídicas como entes ficticios que son no pueden tener
sentimientos, ni sienten dolor o aflicción. Pero para los que entienden que daño moral es de manera
general, la infracción, el daño a los derechos de la personalidad, sí cabria en este caso la indemnización
por el daño moral para las personas jurídicas, porque evidentemente las personas jurídicas tienen
algunos derechos de la personalidad, no los mismos pero si algunos, por ejemplo una persona jurídica
podría pedir una indemnización de perjuicios por el daño que se causa a su nombre o reputación
-Domínguez tuvo un caso de una sociedad automotriz en que por error el banco le protesto un

203
documento y le hizo aparecer en DICOM, entonces esa empresa automotriz entablo su acción por
habérsele afectado su prestigio por este hecho dañoso ya que aparecía como una empresa poco confiable
antes sus proveedores y clientes.

Entonces, ante la pregunta de que si se admite el daño moral para una persona jurídica, la respuesta
será que depende de la concepción de daño moral que se tenga.

OBSERVACIÓN: La persona jurídica tiene el derecho a la reputación que es similar al derecho al

honor de las personas naturales, también al secreto de sus actividades que es parecido al derecho a la
intimidad de las personas naturales.

En todo caso, el asunto ha sido muy discutido en doctrina, algunos incluso dicen que si se estimare
que la persona jurídica puede tener un daño a su reputación este siempre sería un daño material porque
repercutiría sobre la vida económica de la persona jurídica. También se ha dicho que eso solo sería
verdad para las personas jurídicas que persiguen fines de lucro. Podría entonces proceder el daño moral
por las declaraciones que hagan aparecer a la universidad de Concepción como un lugar donde ocurren
hecho delictuosos.

Todo lo anterior referido al sujeto activo de la acción de indemnización.

¿Quién es el sujeto pasivo de la acción de responsabilidad?

La acción de responsabilidad solo puede intentarse en contra del que hizo el daño y de sus herederos y
también excepcionalmente contra el tercero civilmente responsable y contra el que sin ser cómplice
recibe provecho del dolo ajeno, pero solo hasta la concurrencia de ese dolo y sus respectivos herederos.
Ver art. 2316 del Código Civil.

Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.

El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de
lo que valga el provecho.

En el artículo se menciona a “todos los que contribuyeron a producirlo” en calidad de tales como
cómplices o como encubridores y “todos los que participaron en el”: aquí está el autor del hecho y este
es sin duda el primer sujeto pasivo de la acción, pero también puede ser sujeto pasivo de la acción el
“civilmente responsable”. Ya vimos casos en que una persona responde por el hecho de otro, por
ejemplo el empresario responde por el hecho de sus trabajadores, luego en ese caso hay acción contra el
trabajador que causo el daño y también contra el empresario que tiene el cuidado del trabajador
-responsabilidad por hecho ajeno- (Domínguez tuvo un caso de un trabajador que quedó parapléjico a
consecuencia del daño que causo otro trabajador que se subió a una grúa montacargas para divertir a sus
amigos, sin embargo no sabía manejarla y termino ensartando a otro trabajador contra la pared con las
tenazas de la máquina. Aquí el responsable del daño es el trabajador que lo causo, pero también el
empleador del trabajador, por no haber cuidado la forma en que desempeñaban su trabajo, de acuerdo al
Art. 2320).

También dice el Art. 2316 que es responsable: “el que recibe provecho del dolo ajeno”, se trata de la
persona que sin ser cómplice recibe provecho del dolo cometido por otro. -Domínguez comenta el caso

204
de una empresa llamada INBERLINK la cual tomo valores transables de CORFO y que estaban
depositados en INBERINK, esta empresa los vendió y este dinero lo dilapido. Aquí no hay duda que hay
un delito en contra de CORFO, pero resulta que con ese dinero INERLINK le pago a algunos acreedores
que tenía, estos acreedores no tenían participación en el hecho delictual pero perciben un provecho -a
ellos les aprovecho el dolo de INBERLINK- y por lo tanto también son sujetos de responsabilidad
extracontractual, pero solo hasta concurrencia del provecho que han obtenido y solo por el dolo y no la
culpa.

Alumno: ¿Todo ello independiente de la buena o mala fe que haya en el tercero? No importa que este
de buena fe, es un tercero que no es cómplice y que recibió un provecho del dolo ajeno y hay un
enriquecimiento sin causa de su parte y la ley lo hace responsable hasta el monto del provecho que ha
obtenido, por lo mismo si el daño a CORFO fue de digamos 10.000 millones pero ese acreedor de
INBERLINK recibió 2.000 millones, responde hasta por ese monto y no por los 10.000 millones.

- ¿Quién más es sujeto pasivo de la acción de responsabilidad?

También lo son los herederos del hechor y los herederos del autor del delito ya que ellos son
responsables de las deudas del causante en proporción a la cuota hereditaria que a cada heredero
corresponde según el Art. 1354. A los herederos se transmite entonces la responsabilidad civil derivada
de un delito o cuasidelito civil.

Entonces: la responsabilidad activa se transmite salvo en el caso del daño moral y la titularidad pasiva
se transmite siempre a los herederos del hechor sean ellos quienes sean.

Ahora si los hechores son varios -si son varios coautores del hecho, si varios concurrieron a causar el
hecho- va a haber una responsabilidad solidaria entre los distintos coautores. Si un delito o cuasidelito a
sido cometido por 2 o más personas “cada una de ellas” dice el Art. 2317 es solidariamente responsable
de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, hay entonces entre los coautores
procedentes del mismo delito o cuasidelito una responsabilidad solidaria.

Para que haya solidaridad se requiere entonces que varias personas hayan cometido un mismo delito
o cuasidelito, vale decir cuando el hecho de que se queja la víctima a sido ejecutado por varias personas
o sea cuando hay pluralidad de sujetos y unidad en el hecho, entonces se responde solidariamente de los
perjuicios causados. Hay también algunos casos de solidaridad legal establecidos en materia de
responsabilidad por ejemplo el caso más notable de responsabilidad solidaria legal se da entre el
conductor del vehículo y el dueño del vehículo.

- ¿A quiénes afecta la solidaridad?

Afecta a todos quienes han intervenido en la comisión del delito o cuasidelito sea como autores, sea
como cómplices, sea como encubridores todos ellos responden solidariamente del hecho delictual, esta
responsabilidad solidaria va a quedar afecta entonces a las normas de los arts. 1511 y siguientes, de
consiguiente la víctima -si hay varios coautores- puede demandar el total del daño a uno solo de los

205
coautores o puede demandarlos a todos por el total pero esta solidaridad no pasa a los herederos de los
diversos coautores del delito o cuasidelito, los herederos solo pueden ser demandados por la cuota de la
deuda que corresponde a su porción hereditaria, la responsabilidad solidaria procede en los delitos o
cuasidelitos, sean de acción o sean de omisión, cualquiera sea la forma como hayan intervenido. Si son
varios los que causaron el hecho son todos responsables solidariamente pero no hay solidaridad entre el
autor del hecho y el civilmente responsable del hecho -vimos ya todos los casos de responsabilidad por
el hecho ajeno, como el “del empresario por el hecho de sus trabajadores” allí hay 2 acciones una contra
el trabajador que causo el daño y otra contra el empresario por descuido en vigilarlo pero esos no son 2
coautores, allí cada uno responde del hecho independientemente y no hay solidaridad-.

- ¿Cuál es el tribunal competente para conocer de la acción?

El tribunal competente no cabe duda que es el juez ordinario civil del domicilio del demandado,
porque no hay una regla especial que se aplique de otra manera. Este es el juez ante el cual se deduce la
acción.

El procedimiento normalmente va a ser el del juicio ordinario, hay sin embargo cierta situación en
que la acción de responsabilidad civil puede deducirse ante el juez penal, en efecto el código procesal
penal permite que ante el juez del crimen -ante el juez criminal- se deduzca también por la víctima la
acción civil, luego solo “la víctima” entendiendo por víctima aquel definido por el código procesal
penal. El código procesal penal trata de la víctima del delito penal, la víctima del delito penal puede
deducir la acción penal y junto con la acción penal puede deducir ante el juez del crimen la acción civil,
pero solo la víctima del delito, no otros terceros que pudieran verse afectados también por el delito. -En
Derecho Procesal Penal veremos que las exigencias para deducir la acción civil ante el juez penal son
tales que en realidad uno ve que el código procesal penal trata de desalentar a las víctimas de que
deduzcan la acción ante el juez penal y que mejor la deduzcan ante el juez civil. Entonces, esto nos lleva
también a ver el efecto que pueda causar en materia civil la sentencia penal.
06/10/2011

En cuanto a la acción de responsabilidad, estábamos viendo que el juez competente era el juez
ordinario. No obstante, hay también acciones de carácter civil de que puede conocer el juez de policía
local, como ocurre por ejemplo con las acciones indemnizatorias a consecuencia de accidentes del
tránsito, de que también puede ser competente el Juez de Policía Local que conoce de la infracción y de
las acciones de responsabilidad proveniente de la ley de Protección del Consumidor, son también de
competencia del juzgado de Policía local.

Las demás acciones son por regla general de competencia del juez civil ordinario, del juez civil de
letras de mayor cuantía.

Sin embargo (y era lo que había dicho la clase pasada), también pudiere ser competente para conocer
de la acción de perjuicios en determinada situación el juez del crimen. La víctima en caso de que el
hecho productor del daño sea un delito civil, pero a la vez sea delito penal, la acción civil puede ser
llevada por la víctima ante el juez del crimen. La acción de perjuicios la puede ejercer entonces la
víctima, pero que quede claro que quien puede optar de ejercerla ante el juez penal, en el proceso penal,
es la víctima. Ahora, ¿quién es la víctima? La víctima es en el sentido penal, es solo el ofendido con el

206
delito y de los delitos que implican la muerte de una persona también son víctimas su cónyuge y sus
hijos, los ascendientes del muerto, su conviviente, los hermanos y el adoptante o el adoptado. Así está en
el Código Procesal Penal.

Ahora, si se tramita la acción ante el juez penal no podría después renovarse ante el juez civil. Art. 59
del Código Procesal Penal.

Artículo 59. Principio general. La acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la
cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, de conformidad a lo
previsto en el artículo 189.
Asimismo, durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del
imputado, con arreglo a las prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por
objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La víctima podrá también
ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la
demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil.
Con la sola excepción indicada en el inciso primero, las otras acciones encaminadas a obtener
la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la
víctima, o se dirigieren contra personas diferentes del imputado, deberán plantearse ante el tribunal
civil que fuere competente de acuerdo a las reglas generales.

En general, sin embargo, el Código Procesal Penal está estructurado de tal manera que haga díficil el
que la acción civil se ejerza ante ese tribunal, pero se puede ejercer, de manera que la víctima de un
delito, en los casos mencionados, a ver pongamos un caso:

Supongamos un accidente del tránsito causado por un chofer ebrio, muere una persona en ese
accidente y también queda gravemente deteriorado un automóvil. Víctima en el sentido penal son
solamente los parientes, estos que les mencione, del muerto del accidente, son esos los que pueden
ejercer la acción civil en el proceso penal, pero el dueño del automóvil que quedo deteriorado no es
víctima en el sentido penal y por tanto su acción la tendrá que dirigir ante el juez civil pertinente, porque
víctima en el Código Procesal Penal son solamente las personas que el profesor mencionó. El ofendido
por el delito, en caso de delitos que implican muerte de la víctima directa, su cónyuge, sus hijos, sus
ascendientes, hermanos, adoptante y adoptado, en este mismo orden de prelación.

En relación con la posibilidad de ejercer la acción civil en el proceso penal, es importante anotar que
en ciertos casos si la existencia de un delito o cuasidelito penal ha de ser el fundamento preciso de la
sentencia civil o tiene en ella influencia notoria el tribunal que conoce de la acción civil, el tribunal civil
que conoce de la acción civil, pero que debería fundarse en la acción penal podrá suspender la
tramitación del juicio en cualquier estado en que se encuentre hasta que termine el proceso penal
siempre que este proceso penal vaya a tener influencia en la sentencia civil, de acuerdo al art. 167 del
Código de Procedimiento Civil.

Art. 167 (174). Cuando la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia
civil o tenga en ella influencia notoria, podrán los tribunales suspender el pronunciamiento de ésta
hasta la terminación del proceso criminal, si en éste se ha deducido acusación o formulado
requerimiento, según el caso.
Esta suspensión podrá decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la

207
circunstancia mencionada en el inciso precedente.
Si en el caso de los dos incisos anteriores se forma incidente, se tramitará en pieza separada sin
paralizar la marcha del juicio.
Con todo, si en el mismo juicio se ventilan otras cuestiones que puedan tramitarse y resolverse sin
aguardar el fallo del proceso criminal, continuará respecto de ellas el procedimiento sin interrupción.

Y esto nos lleva también al problema de la influencia de la cosa juzgada criminal en lo civil. En
efecto la sentencia que se dicte en un proceso criminal para fallar, resolver sobre el delito penal puede
tener influencia en el aspecto civil.

Sentencia condenatoria: Así la sentencia condenatoria penal produce cosa juzgada en lo civil de
acuerdo al art. 180 del C.P.C.

Art. 180 (203). Siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será
lícito en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha
sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento.

¿Eso qué quiere decir? Que si en materia penal se estableció que una persona es el autor de un delito
o cuasidelito penal, en materia civil cuando se ejerza la acción civil ante el juez civil por indemnización
de perjuicios, no podrá ponerse en duda que esa persona es la culpable del hecho y por lo tanto no se
podrá discutir en materia civil la culpabilidad de esa persona, porque ya quedo resuelta en la sentencia
penal.

Sentencia absolutoria: ¿Qué pasa si la sentencia penal es absolutoria? En general ella no impide la
acción civil, o sea, puede que una persona sea absuelta desde el punto de vista penal, pero eso no
significa que no pudiera ser responsable desde el punto de vista civil, de acuerdo al art. 67 del Código
Procesal Penal, la sentencia absolutoria no impide la acción civil, pero puede producir cosa juzgada en
lo civil en los casos específicos del art.179 del C.P.C, esos casos son los siguientes:

Primer caso: Si la sentencia penal resolvió que no había delito ni cuasidelito.

Si la sentencia absolutoria se funda en la no existencia del delito o cuasidelito esa sentencia penal
absolutoria produce el efecto de cosa juzgada en materia civil a menos que la sentencia penal se haya
juzgado en circunstancias que eximan de responsabilidad penal, porque en ese caso la sentencia
absolutoria no produce efecto de cosa juzgada en lo civil.

Segundo caso: en no existir relación alguna entre el hecho que se persigue penalmente y la persona
acusada. Si la sentencia penal resuelve absolver al imputado, porque no hay relación alguna entre el
hecho que se persigue y la persona acusada, esa sentencia absolutoria penal produce cosa juzgada en lo
civil sin perjuicio de que civilmente pudiera ser responsable por el hecho ajeno.

Tercer caso: Cuando la sentencia absolutoria absuelve por no existir en los autos indicio alguno en
contra del acusado, pero solo vale respecto de los que intervinieron en el proceso penal.

208
Artículo 67 C. Procesal Penal.- Independencia de la acción civil respecto de la acción penal. La
circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se de lugar a la
acción civil, si fuere legalmente procedente.

Art. 179 (202) C.P.C. Las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento
definitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando
se funden en alguna de las circunstancias siguientes:
1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entenderán
comprendidos en este número los casos en que la absolución o sobreseimiento provengan de la
existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal;
2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de
terceros, o por daños que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV,
Libro IV, del Código Civil; y

3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegarse la cosa
juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal.
Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los tutores, curadores,
albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que hayan recibido valores u objetos
muebles por un título de que nazca obligación de devolverlos, no producirán en ningún caso cosa
juzgada en materia civil.

Esa es entonces la influencia de la cosa juzgada criminal en materia civil.

¿Por qué se produce esta relación? Porque si bien la responsabilidad civil es distinta a la
responsabilidad penal el elemento de culpabilidad se juzga de la misma manera, en ambos. Entonces la
responsabilidad penal tiene por objeto la sanción del responsable mientras que la acción civil tiene por
objeto la indemnización de perjuicios, pero hay unidad entre la culpa penal y la culpa civil.

Esos son los requisitos de la acción de perjuicios. Ya vimos el titular activo de la acción, el titular
directo (el ofendido por el daño, el dañado), víctimas indirectas y contra quien se dirige y ante que
tribunal se persigue la acción.

¿Cómo se extingue la acción de responsabilidad?, ¿qué causales de extinción de la acción de

responsabilidad existen?

Se extingue por todos los medios por los que se extinguen las obligaciones: por el pago, por la
novación, por la confusión, la remisión, la transacción, etc...

También puede extinguirse por la renuncia de su titular. ¿Es renunciable la acción de

responsabilidad? No cabe la menor duda que la renuncia es posible. El art. 12 del C.C determina que
todos los derechos son renunciables por regla general. Se puede entonces renunciar claro está una vez
que haya nacido la acción, yo no puedo renunciar anticipadamente a una acción de responsabilidad
porque eso sería darle carta a blanca a otra persona para que me dañare, pero una vez producido el daño
se puede renunciar a la acción. Si se hace existe condonación del dolo futuro y éste no vale, hay objeto
ílicito en la condonación del dolor futuro. Esa regla es aplicable también a la culpa grave, porque de

209
acuerdo al C.C la culpa grave equivale en materia civil al dolo, se equipara al dolo.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

De manera entonces que valen las cláusulas de irresponsabilidad que no impliquen renuncia de la
acción por dolo o por culpa grave.

Las cláusulas de irresponsabilidad son bastante corrientes, en muchos contratos se pactan, por
ejemplo el transportista no responderá por tales y tales y tales hechos. Pero para que valgan tienen que
ser consentidas por las partes, no valen así por ejemplo esos avisos que colocan a veces en los
estacionamientos: “No se responden por robos, o por daños, etc...”, porque no hay una convención es
una imposición de una parte que dice: “yo no respondo”. En realidad los tribunales se han negado a
reconocer aquí que exista una cláusula de irresponsabilidad.

¿Qué pasa ahora con la prescripción de la acción de responsabilidad? La regla general está
establecida en el artículo 2332 del C.C

Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados
desde la perpetración del acto.

Cuatro años dice, contados desde la perpetración del acto. Hubo un accidente, se causó un daño, 4
años contados desde ese momento tiene la víctima para accionar, pero esta regla ha suscitado entre
nosotros una controversia bastante importante que se ha traducido también en la jurisprudencia sobre
qué significa esto de la perpetración del acto, particularmente en las situaciones en las que el acto causal
se produce en un momento y el daño se manifiesta en otro momento. No es infrecuente que el daño se
manifieste con posterioridad al hecho causal, puede ser por ejemplo una intervención médica que fue
defectuosa, que hubo falta de lex artis del médico y se traduzca en un daño que se va a manifestar con
posterioridad, en que después la víctima se verá afectada por esta mala intervención médica, ya sea
porque se produce una infección o lo que se ha producido muchas veces: operan a una persona y se les
queda algún producto de la intervención dentro del cuerpo y el daño se va a manifestar entonces meses
después.

¿Desde cuándo se cuenta la prescripción? ¿Desde el momento mismo inicial o desde que se
manifiesta el daño? Esta cuestión ha suscitado discusión entre nosotros, particularmente se discutió en
los casos de personas detenidas desaparecidas. El caso más señero es una sentencia en el caso Pisani, de
la Corte de Apelaciones de Concepción. Se trata del señor Pisani que fue detenido por allá en octubre del
año 1973 y de él no se supo nada y muchos años depués allá por los años '80 y tanto o '90, vino a saberse
que esta persona había sido muerta, entonces su parientes dedujeron además de la acción penal una
acción civil por indemnización de perjuicios en contra del Estado. El Consejo de Defensa del Estado
defendiendo al Fisco dijo la acción está prescrita y está prescrita porque los 4 años se cuentan desde la
perpetración del acto y entendemos por perpetración del acto, el acto causal y ¿cuál fue el acto causal?
Cuando lo detuvieron el año '73, ahí lo mataron, pero la Corte de Concepción dijo no el daño se
manifestó mucho después, porque las víctimas de este daño no vinieron a conocer de la muerte sino por
allá por los años '90.¿Cómo iban a demandar antes si no sabían lo que le había pasado al señor Pisani?
Sin embargo, el asunto resuelto así por la Corte de Concepción fue casado por la Corte Suprema que

210
mantuvo la sentencia de primera instancia que la perpetración del acto es desde el acto causal. Esa
sentencia ha merecido críticas de la doctrina, porque eso implica pongamos en el caso Pisani, ¿podían
las víctimas demandar antes del año '90? No, porque si hubiesen demandado antes, les habrían dicho:
“¿y dónde está el daño si no se sabe lo que ocurrió con su pariente?, ¿por qué van a decir que está
muerto si no se sabe lo que ocurrió? Y luego cuando el daño ocurrió, ya se descubre que está muerto y se
produce verdaderamente el daño moral para las víctimas, la acción está prescrita. Entonces la acción
nace prescrita. De aquí que la mayoría de la doctrina en Chile entienda que cuando el art. 2332 dice
desde la perpetración del acto se está refiriendo no al acto material causal sino que la perpetración del
acto ílicito, osea del acto dañoso, del acto que causa saño y por lo tanto desde la manifestación del daño
se cuenta la prescripción y no desde el acto causal si hubiere diferencia entre la perpetración y el acto.
Sin embargo la jurisprudencia no lo ha resuelto así y la Corte Supremsa sostiene que desde que se
cometió el hecho doloso y culpable y no desde que se produjo el daño.

El asunto es bien curioso porque en el derecho comparado, hay otros países donde las reglas son muy
parecidas a las chilenas, por ejemplo en el derecho italiano, también desde la comisión del hecho y en
Italia se entiende desde la manifestación del daño, pero aquí la Corte Suprema ha dicho desde la
perpetración del acto material aunque el daño se manifieste mucho más tarde, no importa.

Esta prescripción, sin embargo, no es general para todas las acciones de responsabilidad, porque por
ejemplo en materia de accidentes del trabajo, la Corte Suprema sostiene que a ellos se les aplica la regla
del artículo 79 de la ley 16744 sobre accidentes del trabajo. Ese art. Dice que la prescripción de los
derechos emanados de esta ley prescriben 5 años contados desde la fecha del accidente o desde el
diagnóstico de la enfermedad. Fijarse que es distinta la posición no es desde el acto inicial, sino desde
que se diagnostica la enfermedad. En el caso de la neumoniosis es de 15 años contados desde que se
diagnostica la enfermedad, sin embargo también esta decisión de la Corte Suprema ha sido discutida por
algunos autores, porque algunos autores sostienen que esa prescripción del art. 79 de la ley de accidentes
del trabajo se refiere a las prestaciones de seguridad social y no a la acción de responsabilidad que se
seguiría por el derecho común laboral y el derecho común laboral establece que esa prescripción es de
dos años contados desde la terminación del contrato de trabajo, pero la Corte Suprema insiste que es de
5 años.

Artículo 79° ley 16744. Las acciones para reclamar las prestaciones por accidentes del trabajo o
enfermedades profesionales prescribirán en el término de cinco años contado desde la fecha del
accidente o desde el diagnóstico de la enfermedad. En el caso de la neumoconiosis el plazo de
prescripción será de quince años, contado desde que fue diagnosticada.
Esta prescripción no correrá contra los menores de 16 años.

También hay plazo especial de prescripción en el caso del art. 18 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, para los daños producidos por defecto de construcción y así este art. Establece que la
prescripción de las acciones emanadas de esa ley es de 10 años en el caso de fallas o defectos de la
estructura soportante de edificio, 5 años en el caso de fallas en los elementos constructivos y 3 años en el
caso de fallas en las terminaciones o acabados del edificio contados desde la recepción definitiva por
parte de la Dirección de Obras Municipales del edificio, salvo en el caso de las fallas no estructurales, va
a ser tal en el caso del número 3ro que les señale (terminaciones o acabados) que son tres años a contar
desde la fecha de la inscripción del inmueble a nombre del comprador en el Conservador de Bienes

211
Raíces. Ese es el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Artículo 18. El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los
daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de
terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o
defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios. En el caso de que la
construcción no sea transferida, esta responsabilidad recaerá en el propietario del inmueble respecto de
terceros que sufran daños o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos de aquélla.
Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han
derivado daños o perjuicios.

Sin perjuicio de lo establecido en el N° 3 del artículo 2003 del Código Civil, los constructores
serán responsables por las fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas
por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales
que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente que
actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios.
El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de
compraventa, una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y constructores a
quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al presente artículo.
Tratándose de personas jurídicas deberá individualizarse a sus representantes legales. Las condiciones
ofrecidas en la publicidad se entenderán incorporadas al contrato de compraventa. Los planos y las
especificaciones técnicas, definitivos, como asimismo el Libro de Obras a que se refiere el artículo 143,
se mantendrán en un archivo en la Dirección de Obras Municipales a disposición de los interesados.
La responsabilidad civil a que se refiere este artículo, tratándose de personas jurídicas que se
hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha de
celebración del contrato.
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere este artículo
prescribirán en los plazos que se señalan a continuación:
1. En el plazo de diez años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura soportante
del inmueble.
2. En el plazo de cinco años, cuando se trate de fallas o defectos de los elementos constructivos
o de las instalaciones.
3. En el plazo de tres años, si hubiesen fallas o defectos que afecten a elementos de
terminaciones o de acabado de las obras.
En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente en los numerales anteriores o
que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados en éstos, las acciones prescribirán en el
plazo de cinco años.
Los plazos de prescripción se contarán desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por
parte de la Dirección de Obras Municipales, con excepción del señalado en el número 3, que se contará
a partir de la fecha de la inscripción del inmueble a nombre del
comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Eso es, entonces, como termina por prescripción.

212
Reparación del daño.

En principio (se dice en principio en términos generales, porque no es así en la práctica), la

reparación del daño puede ser en especies o en dinero, en equivalente, pero en todo caso debe ser
completa, es el llamado Principio de la Reparación integral del daño, que rige nuestra legislación y la
forma de reparar el daño puede ser en especie o en equivalente.

En especie: cuando consiste en la ejecución de actos o en la adopción de medidas que hagan

desaparecer el daño en sí mismo. Por ejemplo un daño de construcción, ¿cómo sería la reparación en
especie? Sería reparando el edificio donde tiene el daño, modificando el edificio, introduciendo las
modificaciones del caso hay sería la reparación en especie.
Pero lo normal es que la reparación sea en equivalente.

En equivalente: o sea mediante el pago de una suma de dinero, pero la ley no ha dispuestos las
formas de reparación. El Código Civil lo único que dice es que el que causó el daño tiene que repararlo,
tiene que indemnizarlo, pero no dice como lo va a reparar y por lo tanto si la ley no impone una
determinada forma de reparación, es la víctima es la que escoge entre pedir reparación en especie o
reparación en equivalente. El juez no puede, sin embargo, escoger, porque si el juez diera reparación en
equivalente si le pidieran reparación en especie o diera reparación en especie cuando le piden reparación
en equivalente incurriría en una causal de ultrapetita y sería casable su sentencia por la vía de casación
en el fondo.

La reparación en especie, sin embargo, no es siempre posible, así sucede cuando el daño es
materialmente irreparable. Por ejemplo ¿cómo vamos a reparar en especie el daño moral causado por la
muerte de un hijo? No podemos reponer al hijo, no hay manera de repararlo en especie. De manera que
ahí no queda más que una reparación monetaria, por equivalente. El daño moral en la mayor parte de los
casos de daños corporales son la única reparación posible es la reparación por equivalente. Lo mismo en
la destrucción de un objeto, si se destruyó un objeto, por ejemplo en un incendio de un edificio no queda
más que la reparación en equivalente, la reparación entonces va a ser en dinero.

¿Cómo se hace la reparación?

La reparación en dinero es la forma normal, pero a veces pudiera haber una forma no pecuniaria, por
ejemplo, los autores dicen en el caso de un daño causado a la reputación de una persona a las
imputaciones injuriosas causadas a una persona, la reparación podría ser la publicación en el periódico
de la sentencia que condena al injuriador. La publicación de la sentencia podría perfectamente aparecer
como una forma de reparación. El art. 415 del CP, permite que pueda ser así a veces, según se estima.

Art. 415. El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que
hubiere imputado.
La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una vez a
costa del calumniante en los periódicos que aquél designare, no excediendo de tres.

¿Puede en realidad en caso de imputaciones injuriosas demandarse indemnización de perjuicios?

Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho

213
para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputación.

Esta regla ha sido extremadamente discutida en el último tiempo. Dice que si una persona le hace a
otra imputaciones injuriosas o calumniosas este hecho no da derecho a indemnización si no se prueba
daño emergente o lucro cesante, o sea, no da derecho a indemnización por mero daño moral que
implicaría las imputaciones injuriosas en contra de una persona.

Así, si un diario publica una noticia injuriosa para una persona, pero es inexacta la ley establece no
cabe daño moral contra el diario si no se prueba que la imputación injuriosa causo un lucro cesante o un
daño emergente, o sea daño patrimonial a la víctima y ni aun así si se prueba la verdad de la imputación.
Si un diario prueba que es verdad lo que se dijo no habría lugar a indemnización de perjuicios. Esta regla
ha sido extremadamente criticada en el último tiempo. En no menos de dos situaciones el Tribunal
Constitucional ha declarado que esta norma es inconstitucional, contraria a la Constitución, pero en su
última sentencia se negó a declararla derogada por inconstitucional. Los tribunales normalmente no la
aplican, sin embargo, y por varios suterfugios o interpretaciones particulares, les sacan la vuelta a la
regla, porque la regla parece absurda, miren ustedes que uno de los bienes más valiosos que tiene la
persona no ha lugar a reparación por daño moral. Resulta que las imputaciones injuriosas el daño más
grave que causan es el daño moral, entonces los tribunales han dicho esta regla se aplica en caso de
delitos de injurias, pero no mera imputación. Le han buscado alguna manera de eludir, dicen si no se
prueba daño emergente o lucro cesante, pero eso no impediría que se pidiera también daño moral. Lo
importante es saber que esta regla está en discusión en la actualidad.

La indemnización, por regla general, se va a fijar por equivalente; o sea, por regla general, salvo los
casos en que sea posible la indemnización en especie, se va a fijar mediante la atribución de una suma de
dinero.

¿Podría ser también fijar una renta vitalicia?, ¿podría el tribunal fijar una renta vitalicia? En lugar de
indicar páguele tantos millones, fijar páguele tanta suma mensual como renta vitalicia. La ley no ha
dicho nada sobre el problema y no hay ningún impedimento para que en lugar de una suma que se le
pague una vez se pueda fijar una renta vitalicia. El juez tendría la facultad de fijar sea el capital o se una
renta vitalicia y el hecho de que el demandado solicite que se pague de una manera no implica que el
juez no pudiera resolver que se pague en otra porque el juez es soberano al señalar la forma en la que la
indemnización debe pagarse al dañado.

Extensión de la reparación

En principio, la indemnización tiene que ser completa, esto significa que debe ser exactamente igual
al daño causado. Principio de reparación integral del daño. ¿Qué significa el Principio de reparación
integral del daño? Que la reparación debe ser equivalente al daño, ni más que el daño, porque no es
fuente de lucro ni menos que el daño. Algunos han sostenido incluso que este Principio de reparación
integral del daño, no sólo está consagrado en el art. 2329 sino que además tendría carácter
constitucional, tanto en lo previsto en el art. 19 n°1 de la Constitución que protege la integridad física y
síquica de la persona, cuanto por la protección que se da al derecho de propiedad y por lo tanto la única

214
manera de defender el derecho de propiedad es que en caso de daño se compense íntegramente el daño.
De aquí entonces derivan algunas consecuencias, reparar el daño es restituir las cosas al estado anterior,
pero de aquí derivan algunas consecuencias:

1.- El monto de la reparación depende de la extensión del daño y no de la gravedad del hecho. En
materia civil el monto de la reparación depende de la extensión del daño y no de la gravedad del hecho.

2.- La reparación comprende todo el perjuicio sufrido por la víctima, que sea una consecuencia necesaria
y directa del delito o cuasidelito.

3.- El monto de la reparación no puede ser superior ni inferior al daño.

Veamos primero gravedad del hecho y monto de la reparación.

El monto de la reparación depende de la extensión del daño y no de la gravedad del hecho, de manera
que en principio la culpabilidad del agente no es un elemento para determinar el monto de la
indemnización. En otros términos, no porque la culpa sea más grave, el juez va a dar más
indemnización. Lo que mide la indemnización es cuanto fue el daño no cuanto fue la entidad de la culpa
del caso. La reparación no es una pena es el resarcimiento del daño causado. Si la reparación dependiera
de la gravedad de la culpa sería una pena y en materia civil no se admiten los daños punitivos (como se
vio hace un tiempo atrás). Sin embargo, en la práctica los tribunales evidentemente que la gravedad de la
culpa es un elemento que los tribunales toman en cuenta para medir la indemnización, de eso no cabe la
menor duda. No obstante, esto no es admisible teóricamente.

En cuanto al contenido de la reparación debe ser completa, por tanto comprende en materia de daño
patrimonial el daño emergente y el lucro cesante, los daños previstos y los daños imprevistos y aún los
daños futuros con tal que sean ciertos. Los únicos daños que no se comprenden son los indirectos que no
se indemnizan nunca. Fijarse que hay una diferencia con la materia contractual, porque recordemos que
en materia contractual se indemniza el daño directo previsto si hay solo culpa y el imprevisto si hay
dolo, pero en material extracontractual esta diferencia entre el daño imprevisto o el previsto no se acoge
y se indemniza todo el daño producido emergente, lucro cesante, previsto o imprevisto. No tiene desde
este punto de vista ninguna importancia.

El daño emergente y el lucro cesante son los mismos conceptos que se dieron en material contractual.
Tiene que haber entonces una equivalencia entre el daño y la reparación. Hay uno solo caso en que la
reparación pudiera ser inferior al daño y es la acción dirigida en contra del que se aprovecha del dolo
ajeno, porque ya vimos que el que obtiene provecho del dolor ajeno en el art. 2316, solo responde hasta
el monto del provecho.

Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.

El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho.

¿Pudiera ser la reparación superior al daño? En principio no, a menos que haya una cláusula penal, una
pena privada. En ese caso, si hay una cláusula penal que previamente las partes han establecido pudiera
ser que la cláusula penal supere al daño y desde ese punto de vista ya vimos en su oportunidad que se
paga el monto de la cláusula penal haya o no haya daño sea este superior o no a la cláusula penal.

215
La reparación puede ser compensatoria y puede ser también moratoria.

a) Compensatoria: cuando reemplaza el patrimonio de la víctima el valor destruido por el delito o

cuasidelito.

b) Moratoria: si reemplaza el retardo en el pago de la pena.

De manera que el juez podría a condenar a pagar tal suma por indemnización de perjuicios más
intereses moratorios, por ejemplo, a contar de tal fecha.
11/10/2011

La reparación puede ser compensatoria o moratoria. La indemnización de perjuicios extracontractual,

al igual que la contractual, puede ser compensatoria o moratoria. O sea puede reemplazar el patrimonio
de la víctima o puede ser también moratoria si el perjuicio consistía en la demora, y que ésta (la demora)
haya ocasionado el daño.

Después también puede condenar al pago de intereses, si estima que así la reparación es completa,
pero los intereses van a correr solamente desde que se produce la mora en el pago de la indemnización, o
sea a partir del momento de la sentencia que ha fijado la indemnización.

Puede el juez fijar también, para que la indemnización sea completa, reajustes. Desde este punto de
vista, en la jurisprudencia hay diferencia entre el reajuste de los daños materiales y los morales. En
efecto, para los daños materiales, lo usual es que se fijen reajustes a lo menos desde el momento en que
se demanda la indemnización.

Mientras que en materia de daño moral, como es el juez que los aprecia al momento de la sentencia,
entonces los reajustes se fijan a partir de la declaración de los daños en la sentencia que el juez dicte a
propósito de los daños. Bueno de ahí en adelante hay reajuste en materia de daño moral.

El juez para fijar la indemnización pecuniaria, debe considerar todo el daño, pero no más que el daño.
Prescindirá por tanto de las predisposiciones, como vimos en su oportunidad de las predisposiciones
mórbidas de la víctima, no se considerarán para los efectos de fijar la indemnización.

Si se trata de evaluar el daño moral, se considerarán todos los intereses no patrimoniales que la
persona ha sufrido. El dolor que la víctima haya experimentado atendida la naturaleza del daño causado,
su estado de salud, el estado en que va a quedar, etc. Todos los actores que puedan coincidir en la
existencia del daño moral.

No va tomar en cuenta la situación de fortuna del causante del daño, no se consideran para los efectos
de fijar el daño, más que el monto del daño. No la fortuna del demandante, ni la fortuna del demandado.
No porque el demandando sea una gran empresa, por eso lo van a demandar por más perjuicios, que un
particular. Se trata que la indemnización sea equivalente al daño causado.

Ahora, si el daño ha variado con posterioridad al delito o cuasidelito, pero antes que se fije la
sentencia, antes que se dicte la sentencia, también el juez considerará las variaciones al daño, siempre

216
que sean antes de la sentencia. Con posterioridad a la sentencia no, porque no podría cambiarse ya, sin
infracción a la cosa juzgada. La variación del valor del daño con posterioridad a la sentencia, no puede
ser considerada, porque el litigio ha fallado definitivamente.

Al regular la indemnización, el juez considerará también, si de parte de la víctima ha habido o no

culpa concurrente. Puede ser que el daño haya sido causado también en parte por culpa de la víctima. O
sea el daño se causó por culpa del demandado, pero también en parte por culpa de la víctima.
Como por ejemplo, en un accidente de tránsito, en que el demandado infringió el disco pare, pero la
víctima también iba a exceso de velocidad, y eso influyó en que el daño fuera mayor.

En ese caso, si hubiere también culpa parcial de la víctima, ya vimos en su oportunidad si hay culpa
total de la víctima ella dirime el nexo causal. Pero si hay culpa parcial de la víctima, que haya influido
en causar el daño también, aunque no exclusivamente el juez deberá reducir la indemnización. Esta
disposición está contenida en una norma propia del Código Civil chileno que es el artículo 2330:

Art. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente.

Esta culpa concurrente de la víctima determina entonces también una reducción de la indemnización
¿Por qué? Porque el daño no ha sido causado íntegramente por el demandado, sino que ha sido causado
por el demandado y por culpa de la víctima.

¿Cómo reducirá el juez la indemnización? No ha dicho la ley como va a reducir la indemnización y

se han propuesto varios criterios. Algunos dicen por la gravedad de las culpas respectivas, pero parecería
que ese no es el buen criterio, porque no tiene nada que ver la gravedad con la causación. Lo lógico sería
pensar cuál sería la influencia causal de la culpa de la víctima en el resultado de su propio daño. En
general, en el derecho chileno, se deja a la apreciación del juez, el juez lo aprecia de acuerdo a su
criterio, en cuanto a rebajar la indemnización cuando ha habido culpa concurrente de la víctima.

También el juez podría reducir la indemnización si la víctima no ha hecho lo necesario para aminorar
las consecuencias del daño, pudiendo hacerlo. Se sostiene que también existiría de parte de la víctima
una obligación de minimizar su propio daño. Vale decir, si la víctima ha sufrido un daño corporal, y con
una intervención quirúrgica simple, este daño resulta aminorado, la víctima está obligada a someterse a
esa intervención, para reducir su propio daño. No podría la víctima dejar de hacer lo necesario para
aminorar el daño que se le ha causado. Si lo dejara de hacer, la indemnización sería reducida también,
porque por el hecho de la víctima, el daño ha alcanzado la cuantía que tiene. Sería absurdo, por ejemplo,
si un edificio se incendió, la víctima no hiciera lo necesario para retirar los bienes que hay dentro del
edificio para evitar que sufran mayores daños. La obligación entonces de la víctima de minimizar su
propio daño.

En este caso, la culpa concurrente de la víctima no sirve para eximir de responsabilidad, sino que
sirve sólo para reducir la indemnización. Para que la culpa de la víctima sirviera para eliminar la
indemnización, para impedirla, tendría que ser la causa única del daño.

El juez es soberano en la materia para reducir la indemnización a lo que le parezca, de acuerdo a la

culpa concurrente que ha habido. En general, se ha sostenido que el juez puede regular el daño de

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acuerdo al mérito del proceso de manera discrecionalmente. No se aplica en materia extracontractual la
regla del CPC que es el artículo 173.

Art. 173 (196). Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la
indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la
cantidad líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan
probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su
liquidación al ejecutarse la sentencia.
En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal
reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio
diverso.

Esta regla establece, si en el juicio se discutió en el curso del juicio, el juez deberá fijarlos en la
sentencia. Si no se ha discutido el monto de los daños, el juez podrá reservar para discutir esto, en la
ejecución del fallo o en otro juicio diverso. Esta regla se aplica en materia contractual, porque en materia
contractual la obligación de indemnizar es accesoria a la obligación de cumplimiento o de resolución.
Entonces el juicio pudo haber sido por resolución de contrato con indemnización de perjuicios,
discutimos la resolución, pero no discutimos los perjuicios. O cumplimiento con indemnización,
discutimos sobre el cumplimiento y no sobre el monto de los perjuicios. En ese caso, la regla dice los
perjuicio quedan para resolverlos en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso. Esta regla no se
aplica en materia extracontractual, porque en materia extracontractual necesariamente el juicio tiene que
ser, sobre los daños. En esto consiste el juicio, en deducir los daños que se hayan producido, y si hubo
culpa o no hubo culpa del hechor, pero lo importante es que vamos a discutir sobre la especie y monto
de los perjuicios.

Puede acontecer, que la víctima obtenga la reparación del daño por otro modo, que el juicio
indemnizatorio. En ese caso, no puede acumular las indemnizaciones. Por ejemplo, si la víctima estaba
asegurada y el seguro le pago el daño causado o el daño sufrido, no podría la víctima ahora demandar el
pago de indemnización de perjuicios por parte del hechor, porque no puede obtener dos veces el pago de
la misma indemnización. En ese caso lo que tendrá que hacer, es ceder su derecho a demandar a la
compañía de seguros para que esta recupere lo que ha pagado.

¿Qué causales de eximentes de responsabilidad pueden existir ahora? ¿Qué causales podría alegar el
demandado para eximirse de la responsabilidad? Bueno, como causales de eximentes de responsabilidad
el código no reglamenta, no hay en delitos o cuasidelitos ninguna reglamentación sobre causales
eximentes de responsabilidad. A diferencia de lo que ocurre por ejemplo en materia penal, porque
ustedes recordaran (porque ya vieron derecho penal) en que hay causales eximentes de responsabilidad
en el artículo 10, por ejemplo del código penal. Acá no hay ninguna regla semejante, sólo hay que
aplicar los principios generales. Así entonces diremos que son causales eximentes de responsabilidad el
caso fortuito y la fuerza mayor (ya las tratamos). Porque en esos casos no hay relación de causalidad con
el delito del demandado, por lo tanto el caso fortuito y la fuerza mayor, o sea el imprevisto irresistible
exonerará de responsabilidad al hechor o al que se supone que causó el daño, si éste prueba que se causo
por fuerza mayor o daño fortuito, quedará exonerado de responsabilidad.

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Anoto que no es lo mismo el caso fortuito con la ausencia de culpa. Si el demandado dice “yo no soy
responsable porque el daño se causó por fuerza mayor o caso fortuito”, está diciendo que él no ha
intervenido en la causación del daño, que lo que causó el daño fue el caso fortuito o la fuerza mayor.
Pero si el demandado se defendiera con la ausencia de culpa, lo que estaría diciendo es que él tomó
las precauciones que la ley le exige, que él se comportó como buen padre de familia, no obstante el daño
se causó ¿Por qué se causó? No se sabe, pero lo importante es que él probó que se había comportado
como la ley lo obliga a comportarse, sin que se llegue a comprobarse cuál fue la causa precisa del daño.

Es caso fortuito la orden de autoridad legítima, la orden legítima de autoridad es siempre una causal
eximente de responsabilidad civil. Quien ejecuta un acto ordenado por la ley, no está obligado a reparar
el daño que se cause. Su conducta no sería culpable, puesto que es la ley que lo obliga a comportarse de
determinado modo. La ejecución, entonces, de órdenes de autoridad legítima también es una causal
excluyente de responsabilidad.

También es irresponsable el que obra violentado física o moralmente, la violencia física y moral
también es una causal eximente de responsabilidad. Yo obre de ese modo, porque se ejerció culpa sobre
mí, violencia sobre mí, porque actué bajo amenaza para obrar de ese modo. Aplicaremos criterio de la
culpa vicia el consentimiento.

También podría ser eximente de responsabilidad la legítima defensa. A condición de que la agresión
sea ilegítima, que no haya habido provocación por parte del agente y que la defensa haya sido
proporcionada al ataque. Posee exactamente los mismos requisitos que se exigen la para la legítima
defensa en materia penal.

Podría también sostenerse de causal excluyente de responsabilidad, el estado de necesidad. Aquí ha

habido discusión, muchos autores sostienen que el estado de necesidad en que se encuentra el
demandado sería una causal eximente de responsabilidad, él que cause un daño por estado de necesidad.
Por ejemplo, los bomberos que para salvar un edificio rompen la pared del edificio vecino, no podría
decir el dueño del edificio “oye pero me causaron daño, porque rompieron mi pared”. Los bomberos
podrían excusarse y decir “Actuamos por estado de necesidad, para salvar el otro edificio, tuve que
romper su pared”. El estado de necesidad puede ser causa excluyente de responsabilidad, cuando el daño
recae en las cosas.

El hecho de un tercero, también puede ser causal excluyente de responsabilidad. Cuando el hecho de
un tercero, causó el daño. Me acuerdo un caso del hecho de un tercero, por ejemplo, una persona se
subió a una grúa mecánica y la hizo funcionar sin saber manejarla. Y ¿Por qué la hizo funcionar? Porque
el conductor de la grúa dejo las llaves puestas, ahí tenemos el caso de un hecho de un tercero que influye
también en la responsabilidad.

La culpa exclusiva de la víctima, ya la vimos al tratar la relación de causalidad, la culpa exclusiva de

la víctima también es causal de exoneración de responsabilidad, pero no lo es la aceptación de los
riesgos. Él que voluntariamente se sujeta a un riesgo, cuando la víctima se expone al daño a sabiendas de
que puede sobrevenir, no es causal eximente de responsabilidad. Podría ser una causal de reducción de
responsabilidad, conforme al artículo 2330 del Código Civil, pero no exime totalmente de
responsabilidad.

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 También se puede eximir de responsabilidad, el caso llamado “el salvador”. Él que para salvar un
bien más importante causa un daño de menor jerarquía. El que se expone voluntariamente a un daño,
para salvar la vida o bienes de otro. Se expuso el mismo al daño, pero para salvar a otro. No podríamos
decirle que la culpa del daño es suya, porque usted se sometió a ese riesgo. No constituye un acto de
imprudencia o de culpa que pudiera impedir la indemnización de todo el daño.

Por último, veamos algunas de las cláusulas de irresponsabilidad ¿Son lícitas las cláusulas de
irresponsabilidad? Alguien que pacte por ejemplo que no va responder de tal daño. En materia
contractual se admiten las cláusulas de irresponsabilidad, puesto que la ley las autoriza de un modo
indirecto. Pero en materia delictual y cuasi-delictual no ocurre así, porque los preceptos de
irresponsabilidad serían de orden público. Las cláusulas de irresponsabilidad, una persona sola
determina “Mire yo no respondo por tales hechos”. Ustedes han visto en los garajes públicos “El
establecimiento no responde de tales daños” no responde por robos o por perjuicios causados. Es
frecuente, uno estaciona el auto en el Mall y ahí unos letreros que digan esa cláusula de
irresponsabilidad. Hoy en día la doctrina sostiene que estas cláusulas no exoneran al que las “pone”, en
general no lo exoneran del dolo y de la culpa grave, ni del daño en las personas, porque nadie podría
exonerarse por su propia voluntad del dolo futuro ni de la culpa grave, porque se asimila al dolo. Ni
tampoco son válidas las cláusulas de irresponsabilidad eventual tratándose de daños morales y
materiales causados a las personas. La persona humana está fuera del comercio y no se puede disponer
de ella ni aún con su consentimiento.

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