LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

(REVISIÓN 2021)

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

“El derecho probatorio es la piedra

angular del Derecho, por ende, la
expresión latina “da mihi factum
dabo tibi ius” que se traduce por
“dame los hechos, yo te daré el
derecho”, ha sido modificado en su
traducción hasta preferirse en la
actualidad la frase: “dame las
pruebas, yo te daré el derecho”
(Javier Diego Mesa)

La prueba documental es la prueba

por excelencia en el proceso civil en
tanto que la testimonial la es en el
proceso penal (Anónimo)

1
RESUMEN

Con excepción de los procesos de puro derecho que, por su

naturaleza, no versan sobre hechos sino solo sobre el derecho
aplicable al caso controvertido, en todos los demás procesos la
controversia gira alrededor de hechos que deben ser probados por
quienes los afirman y por quienes los controvierten negándolos y
afirmando otros hechos; de ahí la importancia que tiene la prueba
y la actividad que se desarrolla en torno a la misma, que es la
llamada actividad probatoria.

En este artículo se analiza la prueba como actividad de las partes y

del juez, y los diversos medios probatorios que pueden ofrecerse
para demostrar la veracidad o la falsedad de los hechos que son
materia de controversia en el proceso y que constituyen el llamado
thema probandi, es decir el conjunto de hechos que debe ser
materia de la prueba ofrecida por las partes y, excepcionalmente,
ordenada de oficio por el juez (tesitura esta última con la que no
estamos de acuerdo en lo absoluto, como veremos más adelante).

Al final del artículo examinamos, de manera muy breve por la

complejidad del tema, la llamada verdad procesal, con cargo a
tocar este tema in extenso en un segundo artículo sobre la prueba
como herramienta de la verdad.

ABSTRACT

With the exception of the pure right processes that, by their

nature, are not about facts but only about the law applicable to the
controversial case, in all other processes the controversy revolves

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around facts that must be proven by those who affirm them and by
those who the controverted denying them and affirming other
facts; hence the importance of the test and the activity that
develops around it, which is the so-called probative activity.

In this article, the evidence is analyzed as an activity of the parties

and the judge, and the various means of evidence that can be
offered to demonstrate the veracity or falsity of the facts that are
the subject of controversy in the process and that constitute the
so-called thema probandi, that is, the set of facts that must be
subject to the evidence offered by the parties and, exceptionally,
ordered ex officio by the judge (the latter being the stance with
which we do not agree at all, as we shall see later).

At the end of the article we examine, very briefly by the complexity

of the subject, the so-called procedural truth, charged with
touching this subject in extenso in a second article on the test as a
tool of truth.

1.- INTRODUCCIÓN.

1.1 Necesaria desambiguación lingüística de la palabra “prueba”.

Antes de entrar a analizar la finalidad de los medios probatorios

consideramos importante hacer un breve examen de los varios
significados que tiene la palabra “prueba” en el lenguaje del
derecho procesal civil y del derecho civil, situación que se extiende
al lenguaje común, donde también puede comprobarse que, desde

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hace ya un buen tiempo, es de uso difundido sustituirla o
reemplazarla por la palabra “evidencia”, sin advertir que se trata
de un anglicismo proveniente de la palabra “evidence”, que tiene
en los países del common law el significado de prueba – medio de
prueba (aunque en la lengua inglesa se distingue entre "evidence'''
-la prueba como medio- y "proof”, -la prueba como resultado-),
pero que en castellano significa algo cognoscible o aprehensible a
simple vista o que es patente o manifiesto (lo evidente).

El vocablo "prueba" es, en efecto, polisémico, pues tiene más de

una acepción y designa aspectos diferenciables (actividad, medio y
resultado, aunque no necesariamente en ese orden) cada uno con
un significado propio.

a) Un primer significado le atribuye al término “prueba”

la demostración de la verdad de un hecho, de su
existencia o inexistencia. Aquí la prueba equivale a
demostración; consiste, entonces, en el establecimiento,
por los medios legales, de la veracidad u ocurrencia de un
hecho que sirve de fundamento a un derecho que se
reclama o que se niega mediante otra prueba que, como
veremos luego, recibe el nombre de contraprueba.

b) Una segunda está referida a los medios de prueba

propiamente dichos, o sea, los medios de convicción o
convencimiento, considerados en sí mismos. Aquí la
prueba equivale al medio a través del cual se demuestra
el hecho que se quiere probar (o que se quiere invalidar
mediante la contraprueba).

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 c) Y en una tercera acepción se habla de la prueba para
referirse al hecho mismo de su producción, a la
circunstancia de hacerla valer ante los tribunales. En este
sentido, por ejemplo, se dice que la prueba incumbe al
actor o al demandado; esto, sin embargo, tiene que ver
con el onus probandi, es decir, con la parte que soporta la
carga de probar, y no con la prueba propiamente dicha
(luego veremos la diferenciación que se hace de la carga
de la prueba como regla de juicio de la carga como de
ésta regla de aportación, aunque la misma no tenga otro
efecto práctico que establecer si la prueba aportada es o
no suficiente para emitir un pronunciamiento de mérito
del que dependerá el éxito o el fracaso de la demanda
fundada en esos hechos. También veremos cómo la
prueba de oficio, que recusamos, altera el equilibrio
probatorio de las partes al beneficiar al actor que no
pudo producir convicción en el juez con la prueba
producida de los hechos afirmados en la demanda.

Con respecto a la primera y segunda acepciones (la prueba como

demostración de la verdad de un hecho y la prueba como medio de
convicción o convencimiento de ese hecho) vamos a dar solo dos
definiciones de reconocidos juristas (porque las definiciones son
tan numerosas que ocuparían todo un libro y, además, porque no
es para nada didáctico dedicarse a reproducir opiniones ajenas
antes que expresar el concepto que tiene y quiere transmitir el
propio autor del artículo, es decir, su opinión personal sobre el
asunto o tema que está tratando).

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Así, Hugo Alsina, notable jurista argentino del siglo pasado, en su
“Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, la
entiende como la “comprobación judicial, por los modos que la ley
establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende
el derecho que se pretende”.

Por su parte, Eduardo Couture, el eminente jurista uruguayo,

también del siglo pasado, en su obra “Fundamentos del derecho
procesal civil”, sostiene que, en su sentido procesal, la prueba es
un método jurídico de verificación de las proposiciones que los
litigantes formulan en el juicio y se asemeja a la prueba
matemática.

Como ya sabemos que se prueban los hechos (de esto nos

ocuparemos in extenso más adelante) la pregunta que
necesariamente sigue es ¿con qué se prueba?; al respecto, un
importante número de autores distingue entre "fuentes de
prueba" y "medios de prueba"; los primeros se ubican en el plano
extraprocesal, y los segundos en el terreno del proceso mismo.

Según uno de estos autores, entre los más reputados, el profesor

español exiliado en Argentina el siglo pasado, Santiago Sentís
Melendo, partiendo de la premisa que el fenómeno probatorio no
pertenece necesariamente al mundo jurídico, formuló la aludida
división de los factores con los cuales se acreditan las cuestiones de
hecho que son el objeto de la prueba. De acuerdo con él “fuentes
de prueba” "…son los elementos que existen en la realidad",
mientras que los “medios de prueba" “…están constituidos por la
actividad para incorporarlos al proceso"; así, la fuente es "un
concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde
forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso",

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mientras que el medio "es un concepto jurídico y absolutamente
procesal"; la fuente "existirá con independencia de que se siga o no
el proceso", en cambio el medio "nacerá y se formará en el
proceso"; en fin, la fuente es "lo sustancial y material", y el medio
es "lo adjetivo y formal".

Hecha esta necesaria aclaración, vamos a pasar a estudiar cuál es la

finalidad de los medios probatorios, así como los diversos medios
probatorios típicos y atípicos, y los demás temas relacionados con
la prueba, entre otros los relacionados con los hechos que deben
probarse y los que no requieren ser probados.

1.2 La finalidad de los medios probatorios.

Ya vimos que una de las acepciones de la palabra “prueba” (véase

arriba la segunda acepción del vocablo) está referida a los medios
probatorios concebidos como medios de convicción en sí mismos
considerados.

Así concebidos los medios probatorios tienen o cumplen con una

triple finalidad que pasamos a precisar:

1) acreditar los hechos expuestos por las partes;

2) producir certeza en el juez respecto de los hechos

controvertidos, y

3) fundamentar fácticamente la decisión (sentencia o

auto final) que resuelve el proceso.

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En nuestro Código Procesal Civil esto está establecido en el artículo
188 que, prácticamente, ha sido transcrito en el párrafo
precedente, aunque de manera desagregada para facilitar la
diferenciación y significación de su triple finalidad.

Analizando punto por punto lo anteriormente señalado, en cuanto

a la triple finalidad que tienen los mismos, no hay duda que los
medios de prueba tienden a acreditar los hechos que son materia
de la controversia (porque los hechos no controvertidos no
requieren ser probados), pero en cuanto a producir certeza en el
juez hay opiniones discrepantes, porque la certeza es el grado
sumo de la convicción que se alcanza a través de un razonamiento
lógico impecable (ese “control de logicidad” es una de las pocas
atribuciones que tiene la Corte de Casación en cuanto a los hechos
configurados en las instancias de mérito, los que no puede valorar
nuevamente sin violar los límites legales del recurso y la finalidad
primordial del mismo, que es eminentemente nomofiláctica, esto
es, que busca la correcta aplicación del derecho o, en otras
palabras, de depuración del ordenamiento jurídico de un sistema
determinado), mediante una demostración fehaciente de los
hechos, que no deje dudas sobre su probanza; de otra manera la
convicción (el convencimiento sobre los hechos al que puede llegar
el juez a través de los medios de prueba) sería meramente
subjetiva.

Sobre este tema volveremos más adelante, al ocuparnos de la

“Verdad Procesal”, casi al final de este trabajo.

Esta convicción a la que llega el juez sobre los hechos materia de la

controversia debe alcanzarse con el mayor grado de aproximación

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a la verdad (del proceso, se sobrentiende, porque, como veremos
casi al final, no es tarea del juez establecer la verdad material a
través de otros medios de prueba que no sean los aportados al
proceso), es decir que el juez debe adquirir convicción en grado de
certeza sobre los hechos que son materia de la prueba (thema
probandi). Como ya señalamos, la certeza es el grado mayor del
convencimiento que puede alcanzar el juez, por lo que la prueba
debe estar orientada a lograr ese grado de convencimiento sobre
los hechos que decidirán la controversia, que ha sido prefijada
como thema decidendi. Más adelante volveremos sobre este tema
cuando examinemos la residualidad de la carga de la prueba como
regla de juicio, que se supone que solo funciona para el juez
cuando considera que la prueba aportada al proceso no resulta
suficiente para proferir una sentencia estimatoria, no quedándolo
otro remedio que aplicar al caso lo que dispone el art. 200 del CPC
sobre improbanza de la pretensión, obligándolo a desestimar la
demanda debido a que el demandante no ha podido probar los
fundamentos fácticos de su causa petendi, pues esa carga le es
atribuida principalmente al demandante que, conforme al art. 196,
tiene que probar los hechos que configuran su pretensión, aunque
también se le atribuye a quien los contradice alegando nuevos
hechos. (Como es sabido, la causa petendi tiene dos tipos de
fundamentos: los fácticos y los jurídicos; los primeros son
inmodificables, pero respecto de los segundos el juez puede aplicar
el principio iura novit curiae y adaptarlos a lo que persigue la
pretensión hecha valer en el proceso). No obstante la gran utilidad
práctica que tiene este principio cuando se trata de establecer cuál
es el fundamento jurídico de la pretensión, para acomodar la
“etiqueta” del petitorio de la demanda a los fundamentos facticos
de la misma, muchos jueces no lo aplican por el desconocimiento
que existe en torno a esta figura y simplemente desechan

9
demanda (como ocurre, por ejemplo, cuando se demanda una
indemnización por daños y perjuicios y el actor la califica
equivocadamente como una de carácter contractual siendo que es
de carácter extracontractual o viceversa).

De la prueba de oficio, que mucho tiene que ver con esta materia,
vamos a ocuparnos en un rubro especialmente dedicado a ese
tema. Desde ya adelantamos que nuestra postura al respecto es de
total rechazo, pues lo que realmente hace el juez cuando ordena
una prueba de oficio es favorecer a la parte que ha sido incapaz de
probar el hecho que ha introducido al proceso, y en su ayuda
acude el juez ordenando la actuación de un medio probatorio para
demostrar o desacreditar ese hecho. Esta aberración trastorna la
neutralidad (que tiene categoría de principio) esencial que debe
observar el juez en el proceso y le hace inclinar la balanza de la
justicia en favor de una de las partes, agraviando con esa conducta
a la contraparte en el proceso.

Desde luego, esta postura es en relación a los procesos civiles con

contenido patrimonial o, en general, cuando se discuten derechos
disponibles, pero no la asumimos respecto de procesos donde se
ventilan derechos indisponibles, donde no recusamos la
intervención del juez en el proceso a través de la prueba de oficio.

Cronológicamente, una vez definida la controversia a través de la

fijación de los puntos controvertidos y determinado el thema
probandi -constituido por los hechos que serán objeto de prueba-
se pasa al saneamiento probatorio, que consiste en una suerte de
tamizaje de los medios de prueba ofrecidos por las partes, etapa
en el que el juez decide sobre la admisibilidad de los medios
probatorios oportunamente ofrecidos por estas como

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fundamentos fácticos de sus pretensiones (los hechos afirmados
por el demandante, que constituyen lo que se conoce como causa
petendi fáctica, y los negados y/o afirmados por el demandado
para desvirtuar los afirmados por el actor); desde luego, si hubiera
cuestiones probatorias (que recaen sobre los medios probatorios,
tales como tachas o nulidades) primero hay necesidad de
resolverlas para luego pasar al saneamiento probatorio
propiamente dicho.

Sin embargo, hay casos en que las cuestiones probatorias versan

sobre un medio probatorio que el juez va a desestimar (porque no
es pertinente, o no es útil, o es inadmisible, etc.), situación que
puede alterar el orden descrito, al estimarse que no proceden
respecto de ese medio cuestiones probatorias porque dicho medio
cuestionado va a ser inevitablemente desechado por el juez, de
manera tal que tramitar en tales casos una cuestión probatoria es
una pérdida de tiempo porque, finalmente, este no será admitido.

El saneamiento procesal, que precede a la fijación de los puntos

controvertidos (y que tiene fundamento en el llamado “principio
de expurgación”, en virtud del cual se otorgan al Juez facultades
para resolver in limine todas las cuestiones que pudieran
obstaculizar el dictado de una sentencia válida), precede a la
fijación de los puntos controvertidos, y estos preceden a la
admisión o rechazo de los medios probatorios (el llamado
saneamiento -o tamizaje- probatorio). En nuestro ordenamiento
procesal civil esto lo encontramos en los artículos 465 y 468 del
Código Procesal Civil (que sustituyeron la Audiencia de Conciliación
y Fijación de Puntos Controvertidos que originalmente preveía el
texto del Código Procesal Civil de 1993).

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En todo proceso civil, para estar en capacidad de definir los hechos
que van a ser materia u objeto de prueba (que son las afirmaciones
realizadas por las partes sobre los hechos que sustentan la
pretensión o pretensiones del actor y, a su turno, la contradicción
del demandado), que es lo que se conoce con el nombre latino de
thema probandi, es necesario que primero se defina lo que será el
tema de la controversia (thema decidendi). Es alrededor de este
último tema que gira la controversia sobre los hechos
introducidos al proceso por las partes: el demandante, con la
demanda, y el demandado, con la contradicción de la misma
(negándola, desde luego y/o afirmando otros hechos que
desvirtuarían los fundamentos fácticos de la demanda).

Advertimos que, si bien el juez, como vamos a ver luego, puede

ordenar medios probatorios de oficio (tesitura que, como ya
hemos adelantado, recusamos firmemente porque distorsiona el
“principio de neutralidad” que debe observar el juez de la causa),
como también veremos), estos deben necesariamente estar
referidos a los hechos introducidos por las partes al proceso, pues
el juez no tiene la capacidad de introducir hechos distintos a los
propuestos por estas (por la simple razón que eso modificaría los
fundamentos fácticos de la causa petendi, cosa que le está vedada
al juez, que sí puede modificar los fundamentos jurídicos de la
misma aplicando el principio iura novit curiae).

La definición de la materia controvertida, que se concreta a su vez

mediante la fijación de los puntos controvertidos (algo que en la
práctica judicial no parecen entender claramente los jueces,
limitándose a reproducir las pretensiones del petitorio de la
demanda y de la contradicción), debe preceder al saneamiento
probatorio y a la fijación del tema probatorio por una necesidad

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lógica procesal, ya que si no se define primero qué hechos deben
ser objeto de la prueba, no sería posible realizar el saneamiento
probatorio (por ejemplo, no se podría rechazar un prueba por
impertinente o inútil, porque eso supone un conocimiento previo
del hecho que quiere probarse).

Como es sabido, nuestro proceso civil se encuentra

primordialmente regido por el principio dispositivo, en virtud del
cual las partes son las encargadas de fijar el alcance y contenido
de sus pretensiones, lo que permite demarcar el perímetro del
thema decidendi, es decir, aquello sobre lo que debe pronunciarse
el juez para decidir el conflicto de intereses que debe resolver
mediante la sentencia (los llamados puntos controvertidos).

Una vez establecido el thema decidendi (a través de la fijación de

los puntos controvertidos, lo que ocurre en nuestro proceso luego
del saneamiento procesal, conforme al art. 468 del CPC) se
procede a fijar el thema probandi a través del mecanismo de
tamizaje, que consiste en determinar la admisibilidad o
inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes. Desde
luego, como ya adelantamos, si hubiera cuestiones probatorias
respecto de los medios de prueba ofrecidos, estas deben de ser
resueltas antes de proceder a ese tamizaje al que acabamos de
referirnos, donde se establece la admisibilidad o rechazo de las
pruebas. Como veremos más adelante, este orden no resulta del
todo lógico.

Algunos autores se ocupan de señalar que, en relación al tiempo en

que se producen, se distingue en entre medios probatorios
preconstituidos, que son aquellos que las partes crean antes del
proceso (v. gr. cuando se celebra un contrato por escrito se está

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preconstituyendo su medio de prueba para la eventualidad de
tener que producir su prueba en un proceso posterior) y medios
probatorios circunstanciales, que son aquellos que sirven para
reconstruir un hecho después de producido (v. gr. en un accidente
automovilístico los peritajes que hace la policía y la aseguradora).

Sin embargo, esta clasificación no tiene mayor significación salvo

en los casos de la prueba difícil, de la que nos ocuparemos más
adelante.

1.3 El objeto de la prueba y la carga de la prueba.

1.3.1 En el desarrollo de un proceso son los hechos introducidos

por las partes al mismo el objeto de la prueba (que, como luego
veremos, una vez que ha sido admitidos son “adquiridos” por el
proceso y ya dejan de “pertenecer” al oferente como tal, el que
queda impedido de desistirse de los mismos, aunque hay opiniones
discrepantes respecto al momento en que la prueba es
efectivamente “adquirida” por el proceso) como se ha dejado
sentado líneas arriba; sin embargo, no todos los hechos deben ser
probados, sino solo los que pasan a conformar el thema probandi y
que deben ser acreditados con los medios de prueba que subsistan
como admitidos para tal efecto luego del tamizaje llevado a cabo
en el saneamiento probatorio, etapa donde se decide sobre la
admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por las partes
procesales, luego de haberse resuelto las cuestiones probatorias
respecto de los mismos, caso de haberlas (Este procedimiento, que
debe seguirse en todo proceso y que consiste en actuar primero los
medios probatorios de las cuestiones probatorias para luego

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proceder a la admisión o rechazo de los medios de prueba, de
alguna manera carece de lógica, pues si el medio probatorio [o la
prueba, somo quiera que se le llame] es finalmente rechazado por
el juzgado ¿qué sentido tiene haber tramitado previamente las
cuestiones probatorias referidas a ese medio de prueba que
últimamente es desechado?).

Así el thema probandi responde al interrogante de qué hechos

deben ser probados en un proceso, esto es, lo que debe probarse
y lo que está exento de prueba. Desde luego, deberán probarse los
hechos controvertidos, esto es, los hechos que son afirmados por
una parte y contradichos por la contraria, y estarán exentos de
prueba los hechos sobre los que exista conformidad entre las
partes (excepto en los procesos no dispositivos, en los que la
conformidad de las partes no vincula al juez; por ejemplo, en un
proceso de divorcio, la aquiescencia de la contraparte a la
pretensión de la parte demandante no puede ser valorada
aisladamente, sino que necesita ser corroborada con otros medios
de prueba, pues de no hacerse se permitiría llevar a cabo un
proceso fraudulento, seguido con la finalidad de obtener un
decisión judicial sobre materia no disponible).

La regla de la carga de la prueba postula que la parte que afirma

un hecho debe probarlo (artículo 196 del CPC); el alcance de esta
regla es doble: en primer lugar, indica sobre qué parte procesal
recae la carga de probar y, en segundo término, sirve como regla
de juicio para el caso de la insuficiencia o falta de prueba (a la
que, a su vez, sigue como consectario necesario, el riesgo de la
pérdida de la litis) y responde a la pregunta ¿quién debe soportar y
qué reglas deben aplicarse en el supuesto que el juez continúe aún

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sin prueba suficiente en la etapa en que toca resolver la litis a
través del dictado de la sentencia?

En efecto, muchos autores se refieren a la carga de la prueba en

sentido material como regla de juicio, y en ese sentido entienden
que la norma es residual (uno de ellos es el profesor Giovanni Priori
Posada, que dicta un curso de Derecho Procesal en varias
universidades nacionales y que es una prédica recurrente en toda
exposición que hace relacionada con la carga de la prueba), lo que
significa que solo para el caso que la prueba aportada no baste a
los fines del proceso, el juez aplica el principio de la carga de la
prueba, contenido sintéticamente en el art. 196 del CPC; pero en
sentido formal, como regla de aportación, no cabe duda que el
onus probandi corresponde a quien afirma un hecho, etc., tal como
está establecido en el mencionado artículo.

En efecto, una vez declarados los hechos probados (o no probados)

con base en el principio de adquisición procesal, puede ocurrir que
no haya hechos dudosos, en cuyo caso el juez no se planteará más
problemas probatorios. Pero si para él sigue existiendo hechos
sobre los que tiene dudas racionales, en cuanto le está vedado el
non liquet, debe plantearse el tema de la carga de la prueba.

La carga es de la aportación de la prueba (advertimos que no es

una obligación sino solo una carga) pesa fundamentalmente sobre
la parte demandante, que tiene que demostrar los hechos en que
funda sus afirmaciones (vale decir, la motivación fáctica de la
causa petendi), lo que en nuestro sistema de derecho procesal civil
está plasmado en el art. 196 del CPC (en función a la máxima
“necessitas probandi incumbit ei qui agit”), aunque en este mismo
código se autoriza la prueba de oficio, que es una facultad que se le

16
otorga al juez en este mismo código y con la que estamos en total
desacuerdo tratándose de procesos civiles de orden patrimonial,
como veremos más adelante.

Acá es preciso recordar las diferencias significantes de lo que

comúnmente se denomina “prueba” (también llamada en este
marco “prueba principal”), de la “contraprueba” y de la “prueba de
lo contrario”. La primera versa sobre los hechos supuestos de la
norma (supuesto fácticoo hipótesis de hecho) cuya aplicación se
pide al juez (por cualquiera de las partes).

La “contraprueba” es la que realiza la otra parte, tendente

simplemente a desvirtuar la prueba del actor, y está dirigida a
destruir el convencimiento del juzgador que pueda lograrse con la
prueba de la parte actora. La contraprueba ataca a la prueba del
demandante con la finalidad de desvirtuarla.

La “prueba de lo contrario” es algo completamente distinto. No se

trata de probar los hechos alegados por cada una de las partes.
Tampoco se trata, de desvirtuar o destruir el convencimiento
logrado de contrario; en resumidas cuentas, no consiste en hacer
dudar del resultado de la actividad probatoria de la parte contraria,
que es función de la contraprueba. Se pretende, con la prueba de
lo contrario, probar, convencer al juez de lo contrario de lo
alegado y probado por la parte que ha realizado la actividad
probatoria, o presumido legal o jurisprudencialmente.

Para concluir con este tema de la carga probatoria lo resumimos

así: la carga de la prueba entendida como regla de juicio (material)
es, para dichos autores, absolutamente residual, y funciona cuando
no hay prueba suficiente. De lo contrario, esto es si hay prueba

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suficiente, es irrelevante determinar quién aportó la prueba al
proceso en virtud del “principio de adquisición de la prueba”.

En la práctica, al momento de resolver la causa, o luego de la

actuación de los medios probatorios que han sido admitidos en la
etapa de saneamiento probatorio, el juez advertirá si dichos
medios le son o no suficientes para hacer lugar a una sentencia de
mérito, de manera que distinguir si la carga de la prueba, como
regla de juicio, es residual o no, no tiene mayor importancia fuera
de la relevancia que ocupa en el razonamiento judicial de la
prueba, pues lo que finalmente interesa al juez es llegar al
convencimiento de la veracidad de los hechos introducidos al
proceso por las partes en conflicto.

Lo cierto es que el juez, salvo los casos de improcedencia, no

puede inhibirse de resolver la causa sometida a su decisión; de
todas maneras tiene que hacerlo con los medios probatorios (las
pruebas) aportadas al proceso u ordenadas por él de oficio, pero ya
no puede recurrir al non liquet para abstenerse de resolver el
proceso. Recordemos que la declaración non liquet (“no está
claro”) que hacía el juez romano lo eximía de resolver el fondo de
la controversia por insuficiencia de pruebas o por existir una laguna
jurídica que no tenía como llenarla, de manera que apelando a ese
recurso el juez no resolvía la litis, la que permanecía imprejuzgada
de manera indefinida. En el Derecho actual esto está vedado y el
juez debe resolver de todos modos la causa con lo que tiene a
mano, llenando ese vacío (laguna) en la forma que le señala la ley.

1.3.1.1 En un artículo del profesor argentino Francisco Verbic,

publicado en inglés en la revista brasileña Civil Procedure Review.

18
v.10, n.2: mai.-ago., 2019. ISSN 2191-1339 –
www.civilprocedurereview.com bajo el título “AN OVERVIEW OF
CIVIL PROCEDURE IN ARGENTINA”, en el punto en que toca las
figuras básicas que tipifican el sistema procesal argentino (III.
SOME OF THE BASIC FEATURES THAT TYPIFY ARGENTINE CIVIL
PROCEDURAL SYSTEM) dice lo siguiente:

v. Carga de la prueba

El criterio general para la carga de la prueba se le confía a

la parte que sustenta ciertos hechos ocurridos en el
mundo real. Además de eso, hay un uso cada vez mayor
de la doctrina de la "carga dinámica de la prueba", así
como un enfoque recientemente nuevo del tema en
términos de "principio de colaboración". Esta última
doctrina ha sido regulada formalmente en la Ley. 24.240,
un estatuto específico para la protección de los
consumidores. Además, como ya hemos visto, el juez
tiene el deber (desde la reforma de 2001) de ordenar la
producción de pruebas en caso de que sea necesario
aclarar la verdad de los hechos en disputa (principio de
primacía de la realidad).

Sobre estos temas en particular volveremos más adelante, en el

desarrollo de este artículo; sin embargo, desde ya dejamos sentada
que nuestra posición respecto a la prueba de oficio en procesos
donde se discuten derechos disponibles es de total rechazo,
porque tiende a inclinar la balanza en favor del demandante que
no ha podido probar su pretensión (los hechos, se entiende) y eso

19
implica que rompe las reglas de principio dispositivo que informa
esta clase de procesos, aun cuando la prueba de oficio, como
señalamos, no puede versar sobre hechos no introducidos por las
partes).
1.3.1.2 Los estándares de prueba.

En un artículo del profesor uruguayo Ignacio Soba Bracesco sobre

“LA PREDERMINACIÓN NORMATIVA DE LOS ESTÁNDARES DE
PRUEBA” (Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Rio de
Janeiro. Ano 14. Volume 21. Número 2. Maio a Agosto de 2020)
dice este lo siguiente:}

“En un marco de predictibilidad, de seguridad jurídica, y

de ejercicio responsable y legítimo de la jurisdicción, la
predeterminación del estándar es necesaria para que las
partes conozcan las reglas de juego de antemano, y
puedan guiar su conducta procesal en base a ello. El
estándar de prueba no puede ser meramente subjetivo, y
tampoco sorpresivo (id est, no puede ser un estándar de
cada o para cada juez, o determinado por el juez
arbitrariamente al momento de fallar); debe ser objetivo
y predeterminado. Las partes, así como cualquier juez, lo
deben poder conocer a priori de la decisión. Algo similar
se ha expuesto como crítica a la teoría de las llamadas
cargas probatorias dinámicas, cuando se ha señalado que
no pueden las partes enterarse cuál es el criterio que rige
la distribución de la carga de la prueba (subjetiva, como
regla de conducta), recién en el momento final de la
decisión (donde tradicionalmente se ha dicho que opera

20
 como regla de juicio). Todo esto se debe a la existencia
de más de un estándar de prueba”.

La teoría de los estándares probatorios merece todo un estudio

aparte, pero al menos debemos tener presente que es de capital
importancia conocer de manera predeterminada cuáles son los
estándares de prueba de un determinado sistema de derecho
procesal civil, pues de otra manera ocurriría lo que señala Soba,
esto es que las partes se llevan la sorpresa (al menos la parte que
resultará más afectada con la adopción de un estándar probatorio
por encima de otro) que para el juez el estándar probatorio lo
establece él mismo, teniendo en cuenta que no existe una regla
que lo determina de antemano.

Esta tesitura es inaceptable en un sistema de derecho procesal civil

que tiene por fin resolver los conflictos intersubjetivos en igualdad
de condiciones dentro de un proceso, pues inclina la balanza en
favor de una de las partes a último momento, con el consiguiente
perjuicio para la contraparte.

1.3.2 Ahora bien, no todos los hechos requieren probarse por

quien los afirma (o por quien los niega afirmando otros hechos), y
otros ni siquiera requieren de prueba: así el caso de los hechos
que la ley presume, y los hechos notorios, así como, por el
contrario, también hay otros a los que llamaremos, solo para
efectos didácticos, como “no hechos” (a pesar que técnicamente
algunos de ellos son hechos) que sí requieren ser probados; de
todos ellos nos ocuparemos seguidamente.

21
Rafael de Pina, notable procesalista español del siglo pasado
radicado en México hasta su muerte, decía (“Instituciones de
Derecho Procesal Civil”, 29ª. Edición, Edit. Porrúa, México) lo
siguiente: “El principio del onus probandi tiene excepciones
derivadas del objeto mismo de la prueba. No necesitan prueba: a)
Las normas jurídicas nacionales. b) Los hechos notorios. e) Los que
tienen a su favor una presunción legal. d) Los ya probados, los
admitidos y los confesados”.

La Teoría de las Presunciones (Präsumtionstheorie), desarrollada

ampliamente en los siglos pasado y antepasado (sobre todo en
Alemania), asumió una gran importancia práctica en la medida que
individualizaba los problemas concretos de la prueba con la ayuda
de supuestos; esos supuestos son, precisamente, las presunciones,
de las que vamos a ocuparnos de inmediato.

Presunciones las hay de dos clases: legales (iuris et de iure) y de

hecho (iuris tantum), como veremos enseguida.

Las presunciones legales, también llamadas iuris et de iure, no

admiten prueba en contrario (como, por ejemplo, la del artículo
2012 del Código Civil, según la cual todos conocemos el contenido
de las inscripciones asentadas en los Registros Públicos, que es una
ficción jurídica, pues es materialmente imposible ese
conocimiento) y las presunciones de hecho o iuris tantum, que
tienen por efecto procesal invertir la carga de la prueba, de
manera tal que quien la invoca no tiene que probar el hecho (el
supuesto) a que la misma se refiere, sino que quien tiene que
desvirtuar el hecho presumido es la contraparte.

22
Desde luego, en el caso de estas últimas, estamos ante
presunciones destructibles (a diferencia de las presunciones de
derecho o de iure). Un ejemplo de ello es la presunción iuris
tantum según la cual los hijos nacidos dentro del matrimonio
tienen por padre al marido (pater est quod nuptiae demonstrat),
así como los que nazcan dentro de los trescientos días siguientes a
la disolución del matrimonio, según el artículo 361 del Código Civil.
En el otro polo, la presunción según la cual la madre siempre es
conocida (mater semper certa est), indirectamente recogida en el
artículo 409 del Código Civil, es una presunción de derecho, porque
se parte de la premisa que la maternidad es un hecho biológico
incontestable, por lo que no se puede impugnar. Sin embargo, en
la actualidad, el uso cada vez más frecuente de la maternidad
subrogada como medio de procreación pone en duda la citada
presunción (que, repetimos, es de derecho), que ha permitido
atribuir el hijo a la madre biológica sin necesidad de
reconocimiento de la mujer que lo ha dado a luz, por aquello de
partus sequitur ventre.

Ahora, con este nuevo fenómeno biológico-jurídico, habrá que

distinguir entre el “vientre de alquiler” (esto es, la mujer que se
aviene a gestar el óvulo ya fecundado) y el caso en el cual el óvulo
es de la gestante, pero el padre es el marido de la mujer infértil
que, obviamente, no es la madre biológica. En nuestro país la
maternidad subrogada no está legislada, lo que no impide que se
practique soterradamente, pero obviamente si se celebrara un
convenio sobre el particular, este no tendría los efectos jurídicos
propios de su naturaleza, por lo que no sería exigible su
cumplimiento y demás obligaciones del convenio celebrado al
respecto y hasta podría alegarse que sería un caso de nulidad que
encajaría en la causal de “fin ilícito”).

23
 En un artículo sobre este tema de tanta actualidad y de tanta
complejidad, el autor nacional, Marco Andrei Torres Maldonado,
toca esta tema in extenso, pero por ahora nos limitaremos a
transcribir un párrafo de dicho trabajo donde pregunta “¿Quién es
la madre? ¿La mujer gestante, la mujer que ha producido el óvulo o
la mujer que desea reconocer al menor? La respuesta depende de
la propia concepción de la maternidad, si se cree o no en un
determinismo genético. La tendencia es que la paternidad se base
en la verdad genética, pero no se ha seguido la misma línea en
caso de determinar la maternidad, ya que generalmente se asume
que madre es quien da a luz. Según Enrique Varsi (en referencia al
profesor Enrique Varsi Rospigliosi) dicha limitación se fundamenta
en dos principios: la maternidad se prueba por el hecho del parto
(artículo 409 del Código Civil) y la calidad de madre genética debe
coincidir con la de la madre biológica (artículo 7 de la Ley General
de Salud)”.

1.3.2.1 La diferencia entre la llamada prueba indiciaria (de la que

nos ocuparemos más adelante), y las presunciones (que acabamos
de examinar) consiste, básicamente, en que estas últimas están
reservadas para aquellos casos en que existe dispensa de prueba
por basarse la relación que deberíamos desprender de una
experiencia general y no discutida; se aplica, pues, a relaciones
conocidas, que pueden enlazarse con una proposición general. De
este modo, la diferencia respecto de los indicios no es más que una
distinción entre puntos de vista en relación con el mismo objeto; el
primero (el indicio) expresa aquello que sirve de signo (indicio o
hecho indicador) mientras que el segundo (la presunción) la
relación lógica (presunción). El indicio se refiere al caso concreto

24
en tanto que la presunción abarca a una generalidad, pero ambos
desempeñan parecido rol en la prueba.

1.3.2.1 Los hechos notorios.

Aunque ese es un tema que da para mucho más no es el objeto de

este artículo (que está destinado a analizar la actividad probatoria
dentro del proceso civil peruano) analizar a profundidad este
tópico, por lo que ahora vamos a referirnos sumariamente a otros
hechos cuya probanza puede omitirse, que son los llamados
hechos notorios (también llamados públicos y notorios) que, como
regla general, no requieren ser demostrados porque suelen ser de
conocimiento público; en efecto, al lado de esos hechos que hemos
visto, amparados por presunciones, los hechos notorios gozan de
una dispensa relativa de la prueba siempre que la notoriedad sea
absoluta y general.

Ejemplo de un hecho notorio contemporáneo con estas

características es el ataque terrorista a las “Torres Gemelas” de
Manhattan (Twin Towers, el día 11 de septiembre de 2001), que es
un hecho que, aunque ya no tan reciente, casi nadie puede
desconocer a esta altura del siglo XXI. Tampoco se puede
desconocer que la primera conflagración mundial de nuestra época
se inició en el año 1914 y acabó en el año 1918 con la rendición de
Alemania; lo mismo puede decirse con respecto a la primera
bomba atómica arrojada sobre Hiroshima en el curso de la segunda
guerra mundial, etc.

Si el hecho notorio lo es en función a una localidad determinada

(geográfica, se entiende; por ejemplo, los “sanfermines” en

25
Pamplona), o a una especialidad técnica o científica o de otra
naturaleza, en la que el hecho es conocido como notorio por esa
comunidad, deberá probarse que en tales casos el hecho tiene,
efectivamente, tal calidad, es decir, que es de conocimiento común
de todos los individuos de la localidad o de la comunidad, según
sea el caso. La comunidad puede no ser científica, como, por
ejemplo, el alquiler de autos para usarlos como taxi (“taxear”,
como se le llama en esa comunidad) las 24 horas del día, es
llamado “puerta libre”; ese es también un hecho notorio en la
comunidad de taxistas que no tienen auto propio y deben
alquilarlo para trabajar como taxi.

Otro ejemplo de notoriedad contemporánea absoluta y general es

que Steve Jobs fue el fundador de Apple; sin embargo, aunque no
es notorio a ese nivel, para la comunidad tecnológica de cómputo
sí es un hecho notorio que Steve Wozniak fue el cofundador de
Apple y que fue el que desarrolló el primer sistema operativo de las
computadoras personales Apple I y Apple II, en los años 70.

Finalmente, las máximas de la experiencia no son objeto de

prueba, en la medida que forman parte del conocimiento del juez
adquirido por su experiencia de vida y como juzgador. Una
máxima de experiencia es, por definición, una conclusión a la que
se arriba de manera empírica y fundada en la observación de lo
que ocurre comúnmente, es decir, un juicio hipotético de
contenido general sacado de la experiencia o de un conocimiento
general de la ciencia; por ejemplo, sabemos todos que el sol se
oculta por occidente (lo sabía el poeta Catulo -87 AC- cuando
escribió ese verso inmortal de uno de sus poemas: “soles occidere
et redire possunt”); que la gravedad atrae los cuerpos con una
fuerza directamente proporcional al producto de sus masas e

26
inversamente proporcional al cuadrado de la distancia que los
separa, etc. También sabemos por experiencia que las hojas de los
árboles caen en otoño; que en invierno hace frío y en verano calor.
El dolor también es una experiencia (Ortega y Gasset, el gran
filósofo español del siglo pasado, decía que la experiencia de un
dolor de muelas era intransferible); etc.

A veces ocurre que la línea divisoria entre un hecho notorio y una

máxima de la experiencia no es tan clara, como sucede cuando
citamos como hecho notorio el que la ley de atracción gravitacional
formulada por Newton establece que la fuerza con que se atraen
dos cuerpos tiene que ser proporcional al producto de sus masas
dividido por la distancia entre ellos al cuadrado. ¿Es este un hecho
notorio o una máxima de experiencia? ¿O no es ninguno de los
dos?

Que hecho que puede constituir o un hecho notorio o una máxima

de experiencia es que en ciertos países se maneja por la derecha,
como ocurre en casi todos los países de América (del sur, del
centro y del norte), y en otros por la izquierda, como sucede en el
Reino Unido, Japón, y otros países, como la India o como Birmania
(ahora Myanmar), que formaron parte del imperio inglés. El Juez
conoce este hecho, pero ¿es este un hecho notorio o es una
máxima de la experiencia?

Para terminar este punto, puede decirse que las máximas de la

experiencia son, como se ha dicho, realmente juicios hipotéticos de
contenido general procedentes de la experiencia. Cumplen la
función de sustentar un nexo de inferencia entre el hecho probado
y el que se quiere probar a través de la presunción judicial.

27
1.3.3 Hechos afirmativos y hechos negativos.

Una primera clasificación divide a los hechos en afirmativos y

negativos.

Esta distinción entre los hechos positivos y los negativos tuvo su

base en la llamada Teoría Negativa (Negativentheorie) que planteó
esa diferenciación para efectos de establecer a quien debía de
corresponder la carga de la prueba. (Con relación a la
Negativentheorie permítasenos un excurso para los que tienen
Aalgún interés en la fenomenología: Max Scheler, el filósofo
alemán del siglo XIX y XX hace el siguiente planteamiento sobre
esta teoría: Si se asume que la mente solo surge por sublimación,
entonces se asume que hay un cambio entre dos niveles
ontológicos sin razón aparente, porque el instinto se ubica en el
nivel del ser físico, mientras que la mente es metafísica. [Pero] Si se
asume que no existe un nivel metafísico, entonces todo es físico.
Dada esta premisa, es ilógico otorgar a un espíritu un ser
ontológicamente superior, porque algo metafísico tendría que ser
puro).

Retoma do el hilo, quedó así establecido que son considerados

hechos afirmativos cuando quien los introduce al proceso debe
probarlos (a excepción de las presunciones y los hechos notorios,
según veremos); a diferencia de los anteriores, los hechos
negativos no requieren probarse, pues va de suyo que no se puede
probar la no existencia de algo (lo que se llama “prueba diabólica”),
a menos que negando un hecho se afirme otro que sí debe
probarse.

28
Los hechos jurídicos también se clasifican en hechos constitutivos,
extintivos, impeditivos y modificativos; los primeros son los que
hacen nacer una relación jurídica, como, por ejemplo, el acuerdo
de voluntades para celebrar un contrato, que da nacimiento al
mismo.

Al contrario de los hechos constitutivos, el hecho extintivo pone

fin a una relación jurídica; por ejemplo, el pago de una obligación,
la revocación de un poder.

Los hechos jurídicos impeditivos son aquellos que, como su

nombre lo indica, impiden la eficacia de un hecho constitutivo, es
decir, impiden que el hecho constitutivo produzca sus efectos. Por
ejemplo, la existencia de un vicio de nulidad, la incapacidad de una
de las partes o el objeto ilícito. De común se presenta en todos los
casos de ineficacia funcional del acto jurídico. Pero desde luego
abarcan todo es espectro fáctico que puede presentarse.

Por último, el hecho modificativo tiene por efecto modificar el

hecho constitutivo, de manera tal que este se transforma en virtud
a un hecho sobrevenido (por ejemplo, la modificación de un plazo
en un contrato, la exclusión de un heredero en un testamento,
etc.).

La clasificación precedente, como ya se mencionó, tiene suma

importancia en materia probatoria: quien alega la existencia del
hecho jurídico constitutivo, extintivo o impeditivo debe, por regla
general, probar el hecho respectivo.

Trasladado al proceso, el demandante que exige a la otra parte (el

demandado) una determinada prestación, debe probar la

29
existencia del hecho constitutivo de donde proviene el derecho
que alega tener. Si el demandado contradice lo alegado
sosteniendo que la obligación cuyo cumplimiento se le exige se
extinguió por alguno de los modos previstos para la extinción de las
obligaciones, deberá probar la ocurrencia de ese hecho extintivo.
Lo mismo si es que alega la ineficacia de la relación jurídica por
existir un vicio de nulidad, deberá probar la existencia del hecho
impeditivo. También ocurre que tiene que probar si alega la
existencia de un hecho impeditivo (la imposibilidad, por ejemplo,
del cumplimiento de una obligación por causa de fuerza mayor o
caso fortuito) o modificativo (por ejemplo, la excesiva onerosidad
de la prestación, etc.).
Se discute si puede alterarse la regla de la carga de la prueba,
concretamente el onus probandi, por voluntad de las partes; los
que propician esa teoría sostienen que tal acuerdo no podría
estimarse como contrario a una ley de orden público ya que los
preceptos que regulan el peso o carga de la prueba están
establecidos en interés de las partes y son, por lo tanto,
renunciables. De otro lado, los que recusan esta teoría sostienen
que las reglas de la carga de la prueba, que establecen quién o
quiénes son los obligados a probar un hecho determinado, son
disposiciones de orden público procesal, por lo que las partes no
pueden alterar las reglas procesales sobre la forma o modo de
producir las pruebas ni sobre los medios de prueba que pueden
emplearse. A esta última teoría nos adherimos nosotros sin
hesitaciones, porque consideramos que las reglas procesales son,
efectivamente, de orden público y no pueden ser derogadas (en el
sentido de modificadas) por los particulares (además, autorizar a
las partes a celebrar un pacto así, que por razones de tiempo
tendría que anteceder al litigio, es permitirle a la parte
predominante del negocio jurídico que abuse aún más de su

30
posición de poder, causando indefensión a la otra parte o, al
menos, minimizando su derecho de defensa).

1.3.4 Otros “hechos” no tan “hechos” que requieren probarse.

Al lado de los hechos que deben probarse, también es necesario

probar la ley extranjera cuando se invoca como fundamento de
hecho y es aplicable al caso según la normativa del Código Civil en
materia de Derecho Internacional Privado (que decide qué tribunal
es el competente para conocer y resolver la causa y cuál es la ley
aplicable al caso (en el entendido que el tribunal competente -el
juez- sea el nacional, pues de corresponder el conocimiento de la
causa a uno extranjero carecería de sentido probar la existencia y
vigencia de la ley aplicable al caso, ya que no se va a solventar en
sede nacional sino por un juez o tribunal extranjero y bajo las leyes
de ese país, aunque esto no excluye la posibilidad que la norma de
derecho internacional privado de ese país cuyo tribunal resolverá
remita a la ley nacional, que para ellos es, lógicamente, ley
extranjera).

También debe probarse la costumbre, cuando es invocada como

hecho; hay que tener presente que en derecho mercantil la
costumbre es fuente de derecho en nuestro sistema procesal civil.
Pero, siendo esta un hecho, en muchos casos debe probarse,
aunque no sea negada o contradicha por la otra parte, sobre todo
cuando se trata de la costumbre mercantil de una plaza
desconocida para el juez del proceso.

La costumbre mercantil puede variar de una plaza a otra (de

hecho, ocurría así, sobre todo en épocas pasadas, pero el

31
fenómeno de la globalización y la creación organismos como la
Cámara de Comercio Internacional con sede en París y otros
organismos internacionales de comercio [UNCTAD, por ejemplo]
han contribuido significativamente a uniformizar la costumbre en
materia de contratación internacional), y en tal caso debe probarse
la costumbre mercantil que se invoca en la plaza que corresponda.
Sobre esta materia la ICC (International Chamber of Commerce o
Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, antes
mentada) contribuye de manera decisiva a uniformizar la
costumbre mercantil internacional, mediante la difusión, a través
de sus “Brochures” o “Publicaciones”, de las normas de uso
mercantil generalmente aceptadas por los comerciantes
internacionales (así los “Incoterms”, por ejemplo, o 'Términos
Internacionales de Comercio', que son términos de tres letras cada
uno que reflejan las normas de aceptación voluntaria por las partes
de un contrato internacional de compraventa acerca de las
condiciones de entrega de las mercancías y/o productos; así FOB
“Free On Board” significa que es obligación del vendedor poner la
mercancía a bordo del buque que la transportará; CIF “Cost,
Insurance and Freight”, significa que en el precio se incluye el
costo, el seguro y el flete, y así otras más). Adicionalmente, la ICC
(CCI en castellano) tiene una serie de “brochures” sobre otros
temas comerciales, tales como los relacionados con las Garantías a
Primera Demanda, y una variedad grande de otros tipos de
contratos; es decir, la uniformización que busca la ICC y otros
organismos con parecidos fines abarca un amplio espectro de
costumbres mercantiles internacionales que se plasman en
documentos aprobados por las mismas y que obligan por igual a los
a todos los actores del comercio internacional.  

32
1.3.5 La teoría de la “carga dinámica de la prueba”.

Lo primero que hay que dejar en claro es que tanto la teoría de la

Carga Dinámica de la Prueba como la doctrina de la Prueba Difícil,
que veremos en el punto siguiente, son excepciones a la teoría
general de la carga de la prueba, la que de ordinario recae sobre el
que afirma un hecho; también es preciso dejar en claro que
ninguna ha sido receptada por nuestro ordenamiento procesal
civil, y que, tampoco han sido tratadas jurisprudencialmente en
nuestro país, salvo en muy contadas excepciones (más adelante
citamos un caso de malapraxis médica, donde el juez le dio acogida
a este temperamento).

Entrando al punto, la carga dinámica de la prueba es

una teoría (obviamente del derecho probatorio) que asigna
la carga de probar (lo que se conoce como onus probandi) a la
parte procesal que se encuentre en mejores condiciones de
hacerlo, dejando de lado la regla o principio según el cual quien
afirma un hecho tiene el deber procesal de probarlo, que en
nuestro sistema de derecho procesal civil está recogido en el
artículo 196 del Código Procesal Civil, lo que, al menos en principio,
impide al juez hacer prevalecer esta teoría en un proceso que se
esté tramitando ante el juzgado a su cargo. Esa es la regla y, como
toda regla, reconoce excepciones.

Esta teoría ha tenido una gran acogida en materia de

responsabilidad contractual por mala praxis médica, pues quien
conoce realmente lo que ha ocurrido con un paciente es, sobre
todo, el médico tratante, que es el que, según la teoría, debe
demostrar que no existió negligencia o impericia de su parte en el

33
tratamiento aplicado al paciente y que terminó resultando dañoso
para éste.

La teoría de la carga dinámica de la prueba es una tesis que surge

como consecuencia de un complejo caso de responsabilidad
médica en Argentina, y de las construcciones teóricas en torno a
este tema consolidadas por PEYRANO, quien en su obra “Cargas
Probatorias Dinámicas”, la que comparte con otros autores,
elabora toda una sistematización al respecto. Esta tesis sustenta
que “más allá del carácter de actor o demandado, en determinados
supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en
especial sobre aquella que se encuentre en mejores condiciones
para producirla.”

La autora colombiana Juliana Pérez Restrepo, en un artículo

titulado “LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LA
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR LA ACTIVIDAD MÉDICA
-DECAIMIENTO DE SU APLICABILIDAD”, dice lo siguiente sobre este
tema:

Una definición precisa acerca de la carga dinámica de la prueba,

consiste en que ésta es “una regla que permite al juez en el caso
concreto determinar cuál de las partes debe correr con las
consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en
virtud a que a ésta le resulta más fácil suministrarla”. Esto
indica que la carga de la prueba no está señalada de antemano,
no se establece previamente el sujeto que debe probar de
acuerdo con lo que se persigue. Dependiendo de las
circunstancias del caso concreto, del objeto litigioso y la mayor
o menor posibilidad de consecución de la prueba, ésta le

34
corresponderá aportarla a aquella parte que esté en mejores
condiciones para hacerlo.

Concordamos con esta opinión, pues la teoría no puede dar

lugar a una regla de alcance general, sino que su aplicación
debe ser evaluada en cada caso, pues la regla general
imperante es que la carga de la prueba recae en quien afirma
un hecho. Pero en materia de responsabilidad civil por mala
praxis médica no hay duda que los que están en mejor aptitud
de demostrar que actuaron con la debida diligencia son los
propios médicos que participaron directamente en el hecho.

Un ejemplo de la vida real es caso el de un paciente que resultó

con daño cerebral irreversible a causa de haber permanecido
sin oxígeno durante 20 minutos en el curso de una intervención
quirúrgica, en la que el médico a cargo de la cirugía le echaba la
culpa de tal descuido al médico anestesista que, según sostenía
el primero, era el encargado de controlar que el paciente
estuviera oxigenado durante todo el procedimiento quirúrgico,
por lo que los hijos del paciente (que quedó en estado
vegetativo como consecuencia de la prolongada falta de
oxígeno) demandaron una indemnización por el daño a los
médicos intervinientes y a la clínica en la que el paciente estuvo
internado y se llevó a cabo el acto quirúrgico donde ocurrió el
evento dañoso. Lo cierto es que los demandantes invocaron la
teoría de la carga dinámica de la prueba y el juez les dio
acogida, viéndose los médicos y la clínica en el deber de probar
que no habían actuado negligentemente. Como era previsible,
éstos no pudieron producir prueba de su diligencia médica
(pues en la Historia Clínica se había anotado ese hecho: la
ausencia de oxígeno por 20 minutos) y el caso se cerró con un

35
 acuerdo transaccional mediante el cual la clínica se avino a
pagar una importante suma de dinero por el daño causado al
paciente.

La carga dinámica de la prueba, como regla de juicio en materia

probatoria, existe ya en el ordenamiento jurídico colombiano (lega
data), pudiendo el juez (de ordinario en una audiencia inicial que
lleva a cabo a ese y a otros efectos, e incluso posteriormente, pero
siempre hasta antes de dictar sentencia) asignar el gravamen de
probar a la parte que se encuentre en mejores condiciones de
hacerlo.

Jaime Parra Quijano, renombrado jurista colombiano, sostiene que

su acogida es el resultado de un desarrollo de la tutela
jurisdiccional efectiva; lo cierto es que se ha plasmado en el Código
General del Proceso de ese país (vigente desde enero de 2016) en
los siguientes términos:

Artículo 167. Carga de la prueba

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las

normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez

podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al
decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier
momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar
determinado hecho a la parte que se encuentre en una
situación más favorable para aportar las evidencias o

36
esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará
en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el
material probatorio, por tener en su poder el objeto de
prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al
litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la
cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias
similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de

recurso, otorgará a la parte correspondiente el término
necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la
cual se someterá a las reglas de contradicción prevista en
este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones

indefinidas no requieren prueba.

Como resulta de la norma transcrita, continúa Jaime Parra, el

juez, para adjudicar la carga de probar, toma en cuenta esos
criterios enunciados, tales como la inmediatez (cercanía con
el hecho que debe ser probado), la participación directa en
el hecho, la incapacidad fáctica de la contraparte para
probar el hecho, etc.; se trata de criterios objetivos para
adjudicar la carga a quien inicialmente no la tiene, y
siempre se garantiza el derecho de contradicción de la parte
afectada, que puede impugnar el auto que le ordena
producir la prueba.

37
Iteramos que nuestro Código Procesal Civil (vigente desde el mes
de julio de 1993) no ha receptado esta tesitura; por el contrario,
como ya lo advertimos, el antes citado artículo 196 hace recaer la
carga de la prueba en quien afirma un hecho determinado (“… la
carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos”).

Sin embargo, ciertos autores sostienen que el principio de igualdad

ante la ley, que es de orden constitucional, así como el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, que también lo es (véase el inciso 3)
del artículo 139 de la Constitución vigente), deben garantizar a las
partes en conflicto la igualdad de oportunidades dentro del
proceso (el derecho a la prueba es uno de los pilares del derecho
de defensa, que, a su vez, es un componente fundamental del
debido proceso), lo que no ocurriría cuando una de las partes está
en mejores condiciones que la otra de probar un hecho, pero la
carga de probarlo no recae directamente sobre esa parte sino
sobre la contraria que no se encuentra en condiciones de hacerlo o
a la que le resulta muy difícil hacerlo. En el ejemplo que pusimos
en un párrafo precedente, es obvio que en un caso de
responsabilidad por malapraxis médica, el que está en mejores
condiciones de probar que no hubo negligencia (o, mejor todavía,
que se actuó con la debida diligencia; lex artis) en el acto quirúrgico
son los médicos que intervinieron en el mismo, y no la víctima o
sus familiares que desconocen lo que verdaderamente ocurrió
durante el mismo.

En un sentido más radical y totalmente opuesto a esta teoría se

pronuncia el autor argentino (y rosarino como Peyrano) Gustavo
Calvinho, que llega a sostener en un artículo titulado “ A favor de la

38
carga de la prueba” el inevitable ocaso de dicha teoría. Así, llega a
decir lo siguiente:

“Si se acepta que el juez tenga la potestad de alterar las

reglas de onus probandi, además de violarse el principio
de legalidad, se devuelve al campo de origen un
inconveniente que encuentra respuesta en una
herramienta netamente jurídica instituida como última
ratio por el fracaso en la prueba de los hechos
necesitados de ella. Pero amén de lo apuntado, la
pretendida distribución jurisdiccional de la carga
probatoria nos enfrenta a una incógnita: ¿Cuál es el
criterio o parámetro que aplica el juez para realizar esa
distribución?”.

No es del caso extendernos en sus muy sesudos argumentos

porque para ello puede consultarse ese artículo, pero lo cierto es
que esta teoría, a nuestro juicio, está lejos de desparecer; más
bien, por el contrario, está tomando más cuerpo al estar siendo
receptada en ciertos ordenamientos procesales (como en el caso
de Colombia, que ha sido acogida en el art. 167 del Código General
del Proceso, que hemos transcrito líneas arriba).

Finalmente, es importante dejar en claro que cuando el juez puede

ordenar de oficio la actuación de alguna prueba, como ocurre en
nuestro ordenamiento procesal civil según veremos más adelante
(art. 194 del CPP), la noción de la “carga dinámica de la prueba”
pierde relevancia en la medida que la adjudicación de la carga de
probar puede ser suplida por esa facultad discrecional del juez

39
(facultad con la que nos cansaremos de repetir que discrepamos
enfáticamente porque atenta contra los principios del proceso
dispositivo, que es el modelo de proceso civil al que debemos
aspirar cuando se discuten derechos disponibles, con las
excepciones propias de los casos de derecho de familia y laborales,
donde sí puede aceptarse el uso de esa facultad en la medida que
muchos de los derechos en litis son indisponibles).

1.3.6 La doctrina de la “prueba difícil”.

Antes de desarrollarla queremos hacer una diferenciación entre lo

que se entiende por “teoría” y lo que se considera como
“doctrina” en la interpretación de los fenómenos jurídicos: en
efecto, mientras la teoría se construye siguiendo las etapas propias
del método científico, la doctrina realiza una apreciación del
fenómeno, es decir emite un juicio valorativo. Por eso llamamos
teoría al fenómeno de la carga dinámica de la prueba y doctrina al
fenómeno de la prueba difícil, del que nos ocuparemos
seguidamente.

Vale la pena aprovechar el excurso para dejar en claro dos

nociones que se confunden con mucha facilidad: la de los llamados
“principios” y la de las llamadas “reglas”, o más propiamente
“reglas técnicas”.

Los “principios” son orientaciones de naturaleza filosófica,

reconocidas muchas veces por la legislación, pero
fundamentalmente por la Constitución (como vértice de la
pirámide kelseniana), que se erigen como normas de carácter
imperativo que guían el desarrollo del proceso judicial y la

40
actuación de los sujetos procesales, cuya aplicación no se discute ni
admite excepciones o salvedades. Las “reglas”, a diferencia de los
primeros, son normas de comportamiento de los sujetos
procesales y de desarrollo de las actuaciones procesales cuya
aplicación depende de su utilidad o conveniencia en el caso
concreto, lo que hace posible que en unos casos se apliquen unas y
en otras hipótesis otras. Por ejemplo, la pluralidad de instancias es
un principio (recogido en la Constitución) así como también lo es el
principio de conducta procesal de las partes, en tanto es una regla
técnica el mal llamado “principio de inmediación”, no solo porque
en los hechos no se sigue de manera absoluta, sino porque puede
ser dejado de lado sin menoscaba de la justicia como valor a
alcanzarse a través del proceso.

Retomando el asunto del rubro, este es un punto que solo vamos a

tocar superficialmente porque merecería todo un artículo (estudio)
dedicado a examinarlo y no es ese el objeto de este breve trabajo
sobre la actividad probatoria.

Desde ya advertimos que algunas veces la prueba difícil, como

fenómeno probatorio, roza la frontera de la teoría dinámica de la
prueba, pero no deben confundirse porque el hecho en sí que se
requiere probar en este último caso no constituye una prueba
difícil, objetivamente considerada, sino que le resulta más difícil
hacerlo a una de las partes que a la otra (de ahí que la
consecuencia es que se traslade la carga probatoria a la parte a la
que le resulta más fácil la probanza del hecho, como hemos visto
en al ocuparnos de ella). Es decir, en la teoría de la prueba
dinámica, lo que se postula es que la prueba del hecho,
aisladamente considerado, le resulta más difícil (o más fácil) a una
parte que a la otra, mientras que en doctrina de la prueba difícil es

41
la prueba en sí la que resulta difícil de obtener sin tomar en cuenta
sobre cuál de las partes recae la prueba del hecho que se quiere
demostrar: a ambos litigantes les resulta difícil probar el hecho por
la naturaleza o circunstancias propias del mismo.

Peyrano, quien ha dedicado algún trabajo sobre el tema, sostiene

que “La materia de la prueba -materia ‘difficiloris probationes’, se
decía antiguamente- constituye uno de los capítulos más
apasionantes y cambiantes del derecho probatorio”.

Y continúa diciendo que “Por de pronto, encierra la dificultad de su

delimitación. ¿Cuándo, en verdad, puede hablarse de que procede
aplicar la doctrina de la ‘prueba difícil’?”.

Él menciona entre otros hechos de difícil probanza los llamados

“hechos antiguos” (que, según dice, son aquellos que datan de más
de 15 años; dicho sea de paso, es el tiempo de renovación
generacional); los “hechos íntimos sexuales” (negativa del débito
conyugal, por ejemplo); el “lucrum cesans” (que, dice, que según la
jurisprudencia española, puede ser considerado un hecho difícil de
probar); la “prueba imposible” (aquella que, por diversas razones,
no puede ser producida por quien soporta la carga en cuestión), la
“prueba extinguida” (aquella cuyo soporte material ha
desaparecido), etc.

Para concluir, dice Peyrano, “…y sin que con ello, como dijéramos,
se deba considerar clausurada la nómina de supuestos de “pruebas
difíciles”, tenemos el caso de las “pruebas leviores” (que son
pruebas menos eficaces por contraposición a las “pruebas
efficacioris”, o pruebas eficaces o contundentes), que constituyen
una suerte de excepción al principio probatorio según el cual sólo

42
puede reputarse acreditado un hecho cuando la prueba demuestra
contundentemente el hecho que se intenta probar y genera
certeza en el juez (siempre apreciada en conjunto con las demás
pruebas introducidas al proceso).

La conclusión a la que arriba Peyrano es que tales hechos no

pueden ser objeto de una prueba rigurosa y precisa, a diferencia de
los demás hechos que sí requieren de una probanza eficaz para ser
tenidos como fehacientemente demostrados.

La doctrina de la “prueba difícil” no ha tenido acogida en nuestro

sistema procesal civil, pues el Código Procesal Civil de 1993 no
tiene norma alguna que haga referencia directa ni indirecta a ella.
Sin embargo, no se puede negar que judicialmente pueda ser
invocada y, consecuentemente, acogida por la jurisprudencia, pues
la dinámica del derecho procesal, en constante evolución, tiende
hacia ello. Además, es de sentido común invocar la dificultad de la
prueba cuando se presente una situación así en sede judicial.

Hay que agregar que la dificultad de la prueba de un hecho no solo

radica en la dificultad de su reconstrucción (como ocurre cuando se
trata de un hecho antiguo, o de un caso de prueba extinguida) sino
también en la dificultad de su probanza (cuando, por ejemplo, se
trata de probar un hecho íntimo, o uno con medios de prueba
prospectivos (como en el caso del lucro cesante). Es decir, la
prueba difícil atañe algunas veces a la dificultad de probar el hecho
y otras a los medios probatorios (a la obtención de ellos)
empleados con el fin de probarlo.
En la Revista “Foro de Córdoba” se refiere que la 2ª Cámara Civil y
Comercial (aclaramos que “Cámara Civil” en la Argentina es el
equivalente a una Sala Civil de Corte Superior en nuestro país) de

43
esa provincia argentina (equivalente a departamento en nuestro
país) resolvió un caso de simulación con la sumilla siguiente:

“Tratándose la simulación invocada por terceros de una

materia difficiloris probationes, donde la dificultad en la
que se encuentran los terceros deriva de que se trata de
probar hechos ocultos, psíquicos y generalmente ilícitos,
resulta conveniente, más que acudir a una inversión de la
carga de la prueba, aludir a una verdadera redistribución
del onus probandi teniendo en cuenta el deber de
colaborar de las partes”.

Para finalizar este breve tópico, otro ejemplo sobre una decisión
judicial donde se invoca como fundamento (de lo que se resuelve)
la “prueba difícil”, es una sentencia de la Sala A de la Cámara
Comercial de República Argentina (como ya indicamos, “Cámara”
es el equivalente a “Sala de Corte Superior” en nuestro país)
comentada de la siguiente manera:

En autos caratulados "Glujowsky León y otro c/ Banco

Mercantil Argentino SA s/ Sumario", arribados a esta
instancia (en referencia la Cámara Comercial que actúa
como órgano revisor de segunda instancia) luego de que
el a quo al hacer lugar a la demanda condenó al Banco
Mercantil Argentino a pagar la suma de U$S 3.000 y $
12.226.6 atribuido al valor de las joyas sustraídas.
Cuantificó en $ 12.000 el daño moral correspondiente a
Glujowsky y su mujer. Estableció que dichos importes

44
devengarían intereses que se liquidarían a la tasa activa
desde el siniestro hasta el efectivo pago.
Pronunciamiento que fue apelado por el banco.

La demanda fue instaurada por el cobro de U$S 3.000 en

efectivo, $ 9.370 por valores o alhajas o lo que en más o
en menos resulte y $ 7.500 por daño moral para cada uno
de los accionantes. Todo ello a raíz de la sustracción que
sufrieran los actores, de dichos valores, que se
encontraban en una caja de seguridad del banco
demandado.

A su turno, los jueces de Cámara aclararon su postura en

cuanto a esta causa al remitirse a numerosa
jurisprudencia producida con anterioridad por ésta
misma Sala, destacando que el a quo había obrado bien
al tener presente que una prueba rigurosa e inequívoca
sobre la veracidad de su contenido, haría recaer sobre el
actor una carga virtualmente impracticable dada la
ausencia de exteriorización respecto de los objetos
ingresados en ese lugar y admitió el pleno valor de la
prueba de presunciones. Estableció así que conforme la
doctrina del art. 386 del CPCC ha de estar a la secuencia
fáctica argumentada corroborada por las restantes
pruebas rendidas en autos y la ausencia de otras que
degraden el valor de éstas.

Así, consideró que los actores cumplieron con la carga de

acreditar por vía indirecta la existencia y cuantía de los
bienes depositados. Con respecto a las alhajas, tuvo en
cuenta la valuación del experto que ascendió a $

45
12.242,60 y que no fuera impugnada por las partes,
además de dos testimonios, los comprobantes y las fotos
acompañadas.
Los magistrados señalaron en primer término, que la
sentencia de primera instancia era ajustada a derecho y
sustentada en las probanzas rendidas. Para así decidirlo,
consideraron que la entidad demandada se había
agraviado de la condena dispuesta por estimar que no se
había demostrado el contenido de la caja de seguridad.
Sin embargo, destacaron que la demandada no fundó
correctamente su recurso. Además, indicaron que si bien
no existe prueba concreta y categórica de cuál era
realmente el contenido de la caja de seguridad y su
cuantía, es válido recurrir a la facultad del art. 165 del
CPCC, desde que la existencia del daño está acreditada
sobre presunciones de elementos indiciarios suficientes
para establecer por esta vía su cuantía.

Asimismo, señalaron que la concreta demostración de la

alegada sustracción de efectos ingresados, "resulta de
imposible o muy dificultosa comprobación, dado que la
entidad bancaria no controla o certifica el depósito ni el
retiro de estos ni de los valores, lo cual aunado con el
secreto, reserva y discreción que normalmente suele
rodear su introducción o extracción y el lugar en que se
encuentran las cajas", vienen -según los jueces- a
conformar una clásica hipótesis de “difficilioris
probationes”, que autoriza o "más bien impone, la
aplicación del principio del “Favor probationes” y con ello
el empleo de prueba indiciaria y una generosa valoración
de su eficacia en tal contexto".

46
Además, destacaron que la naturaleza de la cuestión en
análisis excluye la prueba directa, de la introducción,
existencia y el no retiro de los bienes -hecho negativo-,
por lo cual la demostración de los extremos constitutivos
de la litis, -según consideran- habrá de extraerse de otros
hechos que permiten presumirlos según las reglas de
experiencia común o científica del magistrado, es decir de
prueba indiciaria, indirecta, crítica o lógica, valorada con
un criterio flexible que bajo tales circunstancias se
impone.

En tales condiciones, advirtieron que exigir una prueba

contundente sobre la veracidad del contenido que ha
sido sustraído, equivaldría a imponer al invocante del
hecho, una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente
impracticable, dada la ausencia de exteriorización que se
sigue respecto de los objetos ingresados en este lugar.
Precisamente, en razón de que la prueba directa del
contenido de los valores guardados en la caja es
dificultosa o casi imposible, "adquieren pleno valor las
presunciones".

En ese contexto el sostenido mantenimiento de la

posición económica del matrimonio que contaba con un
importante patrimonio, tal como surgía de los informes,
permitió presumir la existencia y contenido de los
mentados bienes dentro de la caja de seguridad.

Así las cosas, consideraron que los actores, sobre quienes

pesaba la carga de la prueba sobre el daño patrimonial

47
 que decían haber sufrido, lograron acreditar la existencia,
guarda o depósito de dichos efectos en la mencionada
caja, y así juzgaron demostrada la sustracción y
consecuente pérdida de los valores que se consignaban
en el pronunciamiento recurrido. Por ello confirmaron
íntegramente la sentencia recurrida.

1.4 Ofrecimiento de los medios de prueba y valoración de la

prueba.

En nuestro sistema procesal civil la prueba, o mejor aún, los

medios de prueba o medios probatorios, son introducidos al
proceso por las partes en la etapa postulatoria como regla general,
como acabamos de señalar, aunque hay, sin embargo, excepciones
(de las que vamos a ocuparnos más adelante), y son valorados
conjuntamente por el Juez de acuerdo con su apreciación
razonada, hecho que tiene lugar en la etapa resolutoria del proceso
(no de la sentencia, pues la apreciación probatoria precede, por
necesidad lógica, a la parte resolutiva de la sentencia).

El artículo 197 del Código Procesal Civil ser refiere a esta actividad
del juez de la siguiente forma:

Art. 197 Valoración de la prueba.

Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en

forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin
embargo, en la resolución sólo serán expresadas las

48
 valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su
decisión.

Este artículo establece el primer principio que hay que tomar en

cuenta en materia de valoración de la prueba: el “principio de
unidad de la prueba”.

En virtud a este principio los medios de prueba no pueden ser

valorados aisladamente por el juez, como si de compartimientos
estancos se tratara, pues de procederse así sería imposible
causarle convicción sobre la veracidad o falsedad de los hechos,
que es la finalidad más relevante de la prueba. Así, los medios de
prueba o, mejor dicho, la prueba aportada para el esclarecimiento
de los hechos debe ser valorada por el juez de manera conjunta, tal
como lo ordena el ya mentado artículo 197 del CPC.

En cuanto a los medios de prueba que pueden ser ofrecidos por las
partes para sustentar los hechos en que fundan la demanda y la
contradicción, dado que en nuestro Código Procesal Civil existen
tres procesos de cognición (que son el de conocimiento, el
abreviado y el sumarísimo), éstos varían según se trate de la vía
procedimental en la que se deba tramitar el proceso. Sobre esto
también volveremos más adelante.

El código actual, en su artículo 189, ha establecido un sistema

totalmente opuesto al del Código de Procedimientos Civiles de
1912 en cuanto a la oportunidad procesal en que pueden las partes
ofrecer los medios probatorios de sus fundamentos fácticos de la
demanda y de la contradicción (“Los medios probatorios deben ser
ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición

49
distinta de este Código”); como ya dijimos, esa oportunidad es en
la etapa postulatoria del proceso, de manera que para el actor la
oportunidad es con lo demanda y para el demandado es con la
contestación de aquella; ahora bien, si al contestar la demanda el
demandado introduce hechos no expuestos en la demanda, la ley
le concede al actor un plazo para ofrecer medios probatorios que
no fueron ofrecidos al introducir la demanda; desde luego, cada
proceso tiene un plazo distinto para ello (así, el proceso de
conocimiento el plazo es de 10 días según el inciso 6 del artículo
478), de modo que la prueba que se ofrece después de la
presentación de la demanda o de la contestación, ya sea en
relación a los hechos afirmados por la parte contraria al contestar
la demanda, o porque es relativa a hechos ocurridos con
posterioridad a sus respectivos planteamientos, es calificada como
extemporánea.

Además del supuesto descrito anteriormente, existen otros que

están contemplados en los artículos 374 y 429 del código procesal.

El artículo 374 está referido a los medios probatorios en la

apelación de sentencias y establece que las partes o los terceros
legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de
formulación de la apelación o en el de absolución de agravios en
los casos que se enumeran, a saber:

1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la

ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o
interés discutido, pero acaecidos después de
concluida la etapa de postulación del proceso; y,

50
 2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha
posterior al inicio del proceso, o que
comprobadamente no se hayan podido conocer y
obtener con anterioridad. Es inimpugnable la
resolución por la que el superior declara inadmisibles
los medios probatorios ofrecidos.

Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia

respectiva, la que será dirigida por el Juez menos
antiguo, si el superior es un órgano colegiado.}

La nueva prueba en apelación mencionada el inciso 1 no puede

estar referida a hechos no alegados por las partes en primera
instancia ni en hechos sobrevenidos al tiempo de la apelación o al
de la absolución del traslado del recurso a la contraparte.

En los dos supuestos es obvio que los documentos a los que se

refiere el artículo son aquellos que han sido expedidos con
posterioridad a la preclusión de la etapa postulatoria; al margen de
si el hecho es anterior o posterior al inicio del proceso, lo que
importa es que el documento sea posterior a éste.

En cuanto al artículo 429, este establece que, luego de interpuesta

la demanda, solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios
referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al
contestar la demanda o reconvenir. El artículo añade que, de
presentarse documentos, el juez debe conceder a la otra parte
traslado para que dentro de cinco días reconozca o niegue la
autenticidad de los que se le atribuyen, si fuera el caso.

51
Una reciente sentencia en casación establece que, en materia de
daños y perjuicios, “…no se puede pretender establecer el monto
de la indemnización (de éstos) en ejecución de sentencia, por estar
relacionado directamente al tema materia de controversia".

La parte relevante de esa sentencia dice así:

“los pronunciamientos emitidos tanto por el a quo como por la

sala revisora incurren en motivación insuficiente, por cuanto no
contienen el mínimo de motivación exigible atendiendo a las
razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que
la decisión está debidamente motivada, apreciándose una
ausencia de argumentos a la luz de lo que en sustancia se está
decidiendo por haberse basado en un documento que no
expresaba los datos mínimos a efectos de verificar la similitud
entre el cargo y nivel con la demandante; en consecuencia, se
incurre en causal insalvable de nulidad al lesionar
evidentemente el contenido esencial de la garantía
constitucional de la debida motivación contemplado en el
numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú."
(el resaltado es nuestro).

Al margen del hecho que, en efecto, dejar para la etapa de

ejecución de sentencia la determinación del quantum
indemnizatorio viola la citada garantía constitucional (debida
motivación de las resoluciones judiciales, o insuficiente motivación
de las mismas), el punto que queremos ilustrar es que si el monto
indemnizatorio tienen que ser establecido, ello significa que tiene
que ser probado y, entonces, tiene que serlo en la etapa
correspondiente del proceso, no pudiendo dejarse su
determinación para luego de dictada la sentencia; esto pone de

52
relieve que la prueba debe ofrecerse necesariamente en los actos
postulatorios (con la excepciones que hemos visto); por ejemplo,
podría el actor ofrecer una prueba pericial para apreciar los daños
y perjuicios y lo mismo podría hacer el demandado en la etapa
postulatoria, pero lo que no puede hacerse es pretender producir y
actuar prueba sobre ese monto luego de dictada la sentencia,
porque es un despropósito que se entable un contradictorio sobre
el quantum indemnizatorio en la etapa de ejecución de la misma,
que debe limitarse al cumplimiento de lo ordenado en la sentencia.
De hecho, permitir eso equivaldría a una suerte de nuevo proceso,
lo que, obviamente, está vedado.

2. El PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA PRUEBA.

2.1. La evaluación conjunta de la prueba.

Como dijimos antes, este principio postula que las pruebas, en su

totalidad, deben ser evaluadas conjuntamente por el juez, esto es
que no es posible evaluar un medio de prueba aislándolo del
conjunto de los demás; esto no significa, en modo alguno, que el
juez no pueda valorar las pruebas que considera más relevantes
por encima de las que considera poco relevantes; todo lo contrario,
el juez puede hacer una valoración discriminada de la prueba al
tiempo de razonarla, pues no es lo mismo el grado de convicción
que puede producirle al juez la declaración de un testigo sobre un
determinado hecho, que la convicción que le produce un
documento que constata la veracidad (o falsedad) de tal hecho
(por ejemplo, un video, o un audio, etc.) y que demuestra, mejor
que un testigo, la ocurrencia o no de un hecho y la forma cómo
ocurrió (o no ocurrió).

53
2.2 La actividad probatoria.

La actividad probatoria es la actuación que realizan los sujetos

procesales a fin de establecer la exactitud o inexactitud de los
hechos en que fundan sus respectivas pretensiones (más
propiamente contradicciones u oposiciones en el caso del
demandado).

En nuestro sistema procesal actual también el juez tiene derecho a

ordenar pruebas de oficio para llegar al convencimiento sobre la
verdad de los hechos (según lo establece el artículo 94 del CPC),
algo que debe desterrarse para siempre, pues es una rémora
inaceptable del principio inquisitivo en el proceso civil que debe
estar regido únicamente por el principio dispositivo, en el que son
las partes las que aportan la prueba y de ahí que si el actor no
prueba su pretensión la demanda debe declararse infunda, como
lo manda el artículo 200 del CPC (Improbanza de la pretensión).
Permitir que el juez ordene una prueba de oficio solo beneficia al
demandante, que no ha logrado convencer al juez con los medios
probatorios que ha ofrecido en prueba de los hechos que
constituyen la fundamentación fáctica de su demanda. Y eso
propicia la desigualdad de armas en el proceso, que es lo opuesto
al principio de socialización del proceso que postula el artículo IV
del Título Preliminar del CPC. Por eso esta rémora del proceso
inquisitivo, que es la prueba de oficio, debe desaparecer en el
sistema procesal civil de nuestro país. No es tarea del juez buscar la
verdad de los hechos más allá de los que han sido presentados por
las partes al proceso y para cuya acreditación han ofrecido los
medios probatorios.

54
Retomando el discurso, la actividad probatoria, de manera
generalizada, se desarrolla en cuatro partes o fases:

1. La fase de producción u obtención de la prueba;

2. La de ofrecimiento o introducción del medio probatorio al

proceso;

3. La fase de admisión y actuación de la prueba en el proceso; y

4. La fase de valoración o apreciación de la prueba por el Juez.

Sobre las dos primeras fases no hay mucho que comentar, salvo
que las pruebas de un hecho pueden preexistir al proceso (como
ocurre con la generalidad de los documentos) o pueden ser
establecidas dentro del proceso a través de los medios probatorios
ofrecidos por las partes (como ocurre con los dictámenes
periciales, o la declaración de parte, o la de testigos).

En cuando a la introducción de medios probatorios, es un hecho,

por demás evidente que, mientras el demandante tiene todo el
tiempo del mundo para reunir la prueba de los hechos sobre los
que fundará su demanda, el demandado tiene plazos perentorios
para hacerlo, lo que supone una desigualdad que no es posible
corregir en un sistema probatorio como el que tenemos si no se
flexibiliza la oportunidad para introducir medios de prueba al
proceso, como ya está ocurriendo en materia de derechos de
familia. Esto, sin duda, afecta el derecho de defensa del
demandado, que se ve obligado a presentar aquello que tiene a la

55
mano o que puede conseguir en cuestión de pocos días, pero no
aquellos medios, sobre todo instrumentales, que toman un tiempo
considerable para conseguirse, como, por ejemplo, una escritura
pública otorgada ante Notario fallecido, cuyos archivos se
encuentran en el Archivo General de la Nación, y cuya obtención
supone un trámite moroso. Es cierto, sin embargo, que muchos
jueces, conscientes de esta limitación que le impone la ley al
demandado, admiten que éstos ofrezcan medios que aún no
tienen en su poder con el compromiso de presentarlos en cuanto
los adquieran, presentando al juzgado la solicitud dirigida al
Archivo General de la Nación para que se le extienda un traslado
de la misma. Desde luego, esto tiene que dar lugar a que el plazo
que tiene la contraparte para formular oposición a la prueba tenga
que extenderse en tanto el medio probatorio no se produzca (que,
en el ejemplo, sería cuando se obtenga el traslado de la escritura
pública y se presente al proceso).}

Sobre la tercera fase, que es la admisión de los medios de prueba

ofrecidos por las partes, ello implica una calificación previa del
medio probatorio por el juez, el que debe determinar si es que las
pruebas ofrecidas cumplen con los requisitos intrínsecos de las
mismas, esto es la conducencia, utilidad, pertinencia y ausencia de
prohibición legal de la prueba o, lo que es lo mismo, la licitud de la
prueba; y los requisitos extrínsecos, esto es, la oportunidad y la
formalidad adecuada para su ofrecimiento y actuación.

Sobre la utilidad y la pertinencia debemos indicar que esta última

está directamente relacionada al hecho que se pretende probar a
través de un medio concreto de prueba, mientras que la utilidad
está referida, esencialmente, al medio probatorio en sí mismo
considerado. La Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC), en su

56
art. 283.2 dice que son inútiles aquellas pruebas que, según reglas
y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir
a esclarecer los hechos controvertidos.

En la jurisprudencia española se usa a veces la palabra pertinencia

y utilidad como sinónimas, pero entre una y otra existen claras
diferencias. La confusión jurisprudencial es manifiesta cuando se
dice, por ejemplo, que un medio de prueba es inútil por referirse a
hechos reconocidos por la parte contraria (STS de 16 de mayo de
1986), o que el medio de prueba no es de influencia respecto de la
solución a la que se tenga que llegar en el fallo de la sentencia (STS
de 30 de enero de 1979). En estos casos y en otros similares,
parece claro que el cuestionamiento de la admisibilidad del medio
de prueba no se produce por el medio de prueba en sí, sino con
referencia al hecho que con él se pretenda probar. De ahí que
algunos autores definan la prueba inútil o inconducente como
aquella que no logrará el resultado querido por el oferente, pues
no existe adecuación del medio al fin que se pretende lograr.

En cuanto a la utilidad de la prueba, la citada LEC española la exige

como requisito para que pueda considerarse el medio de prueba
como admisible. Obviamente, este requisito concierne a la aptitud
del medio de prueba para contribuir a la acreditación del hecho;
por consiguiente, guarda estrecha relación con el fin de la prueba,
no tanto con su objeto. La utilidad es un requisito que sólo cabe
aplicar al medio de prueba; no sucede así con la pertinencia, que
afecta también al hecho objeto de prueba, mientras que no cabe
hablar de objeto inútil. Desde luego, la utilidad es un requisito
posterior a la pertinencia, porque no cabe decidir sobre la utilidad
de una prueba impertinente, aunque sí puede suceder al revés,
esto es, que existan pruebas pertinentes que sean inútiles.

57
Para finalizar este punto: la inutilidad (dejando de lado los casos
donde esta resulta de razones ex abundantia, porque el hecho ya
está más que probado con los otros medios probatorios), esta se
refiere a la inadecuación del medio respecto del hecho que se
pretende probar: por ejemplo, no servirá la inspección judicial para
probar la presión que soportan los pilares de un puente, porque el
juez no es ingeniero estructural. En general, los motivos que
pueden ocasionar la inutilidad son la ausencia de relevancia, la
notoriedad del hecho (de la que ya nos hemos ocupado arriba;
véase 1.2) y la imposibilidad del hecho.

Retomando el hilo del discurso, en nuestro proceso civil esta

calificación se produce mediante el saneamiento probatorio, etapa
en la que el juez admite o rechaza los medios de prueba ofrecidos
por las partes a través una resolución que dicta al efecto. Siendo
tres los procesos de cognición, cada uno tiene un momento
diferente para llevar a cabo dicho saneamiento, pero lo cierto es
que siempre debe llevarse a cabo. El saneamiento probatorio es
una suerte de profilaxis de los medios probatorios, para que éstos
puedan ser finalmente valorados por el juez.

Aquí es importante tocar el tema relativo al “Principio de

Adquisición de la Prueba”, también llamado de “Comunidad de la
Prueba”, porque la prueba, una vez incorporada al proceso, prueba
o contribuye a probar un hecho que puede beneficiar o perjudicar
a una parte o a ambas partes procesales. El principio recibe ese
nombre porque da a entender que la prueba, una vez admitida, es
“adquirida” por el proceso, dejando de “pertenecer” a la parte que
la ofreció, la que ya no puede “disponer” de ella (desistirse, por
ejemplo).

58
En efecto, partiendo de la idea que el fin último de la actividad
probatoria es la demostración de las afirmaciones sobre los hechos
realizadas por las partes en sus actos postulatorios (introductorios
es más apropiado llamarles) como fundamento de sus respectivas
pretensiones, desde esta perspectiva debe serle indiferente al juez
cuál de las partes logre la probanza de un determinado hecho; a
esto se refiere el principio denominado de "adquisición de la
prueba o adquisición procesal” (de la prueba, se sobreentiende).

El problema que se suscita es en relación al momento en que se

considera adquirida la prueba por el proceso, aunque la
jurisprudencia nacional es casi uniforme en señalar que la parte
que introduce el medio probatorio no puede desistirse en dos
situaciones: a) cuando la parte ofrece el mismo medio probatorio
que ha sido ofrecido por su contraparte, y b) cuando el medio
probatorio ya ha sido admitido por el juez en la etapa de
saneamiento probatorio, esto último en razón a que el postulado
del principio es que una vez admitido un medio probatorio, éste es
“adquirido” por el proceso y desde ese momento pertenece a éste,
es decir a quienes forman parte del mismo y no solo a quien lo
ofreció.

Así, la jurisprudencia es conteste al resolver que todas las pruebas

aportadas a un proceso forman parte del mismo y, por tanto, el
juez debe valorarlas en su conjunto para fundamentar su
decisión, con abstracción de cuál de las partes la haya aportado y
qué efectos tenga para esa parte aportante. Este modo de
proceder, que tiene su base en el principio que estamos
comentando, no solo proyecta sus efectos sobre la prueba que ya
haya sido practicada, sino también sobre la prueba que ya ha sido

59
admitida como medio probatorio, como ya hemos indicado en el
párrafo precedente.

Lo que sí se discute es si se puede también proyectar a la prueba

ofrecida pero todavía no admitida (ni mucho menos actuada),
descartando, desde luego, el supuesto en que el mismo medio
probatorio haya sido ofrecido también por la contraparte, y la
tónica que hemos observado a nivel judicial (desde luego),
fundamentalmente de primera instancia, es que se permite a la
parte oferente o aportante desistirse del medio probatorio cuando
todavía la prueba no ha sido admitida como tal. Luego de admitida
no cabe el desistimiento.

Esto último tiene que ver con el principio dispositivo del proceso,
que inclina la balanza en favor de las partes del proceso que son las
que, en definitiva, deciden qué hechos deben (o mejor dicho, qué
hechos quieren demostrar) y, para ello, deciden necesariamente
sobre los medios probatorios que van a emplear para probar esos
hechos, de manera tal que si pueden decidir sobre esto último,
también pueden desistirse del medio probatorio antes que haya
sido “adquirido” por el proceso.

2.3 La actuación probatoria.

Esta parte de la tercera fase, pues admitidos los medios

probatorios, si hay alguno que requiere de una actuación en la
audiencia de pruebas, el juez la convoca y el Código adjetivo, en su
artículo 208, establece el orden en que deben actuarse los medios
probatorios admitidos a trámite; dice así:

60
 Art. 208 Actuación de las pruebas.

En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la audiencia y

dispone la actuación de las pruebas en el siguiente orden:

1. Los peritos, quienes resumirán sus conclusiones y

responderán a las observaciones hechas por las partes a sus
informes escritos;

2. Los testigos con arreglo al pliego interrogatorio presentado,

a quienes el Juez podrá hacerles las preguntas que estime
convenientes y las que las partes formulen en vía de
aclaración;

3. El reconocimiento y la exhibición de los documentos;

4. La declaración de las partes, empezando por la del

demandado.

5. Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la

competencia territorial del Juez, se realizará al inicio junto
con la prueba pericial, pudiendo recibirse ésta y otros
medios probatorios en el lugar de la inspección, si el Juez lo
estima pertinente. Cuando las circunstancias lo justifiquen,
el Juez, en decisión debidamente motivada e inimpugnable,
ordenará la actuación de la inspección judicial en audiencia
especial.

Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos

por ambas partes, se actuarán primero los del demandante.

61
 No obstante el orden antes indicado, si en la audiencia
estuvieran presentes ambas partes y por cualquier causa no
pudiera actuarse uno de los medios probatorios admitidos,
el Juez podrá disponer la actuación de los medios
disponibles. Sin embargo, la actuación de la declaración de
las partes siempre será el último medio probatorio.
Para concluir esta parte, el artículo 209 señala que el juez puede
“…disponer la confrontación entre testigos, entre peritos y entre
éstos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la
finalidad de los medios probatorios”.

La redacción no es clara, pero se entiende que la confrontación

puede tener lugar tanto respecto de los testigos entre sí, como de
los peritos entre sí, y de los peritos con los testigos y las partes y
entre las mismas partes, cuando el juez lo autorice.

Hay que tener en cuenta que la audiencia de pruebas es

prescindible en la medida que los medios probatorios admitidos
son solo documentos que no requieren de otro tipo de apoyo
para poder actuarse que la sola apreciación de los mismos por el
juez; desde luego, si un documento ha sido tachado de falso (un
video o una grabación de voz, por ejemplo), será necesario que un
peritaje determine si lo es o no, pues como todos sabemos, estos
medios pueden ser editados fácilmente, lo que permite
extrapolaciones en su contenido que pueden llegar a
desnaturalizar su verdadero sentido (de hecho, esa es la finalidad
de quienes los alteran); también, desde luego, las citas fuera de
contexto (out of context) alteran la naturaleza o contenido del
documento. En los casos en que se prescinde de la audiencia de
pruebas, el juez debe ordenar el juzgamiento anticipado del
proceso, tal como está previsto en el artículo 473 que señala que

62
“El Juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia
sin admitir otro trámite cuando “Cuando advierte que la cuestión
debatida es sólo de derecho o, siendo también de hecho, no hay
necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia
respectiva”.

Por ahora no nos extenderemos más sobre la actuación de los

medios de prueba, pues no es un tema de singular importancia,
sino más bien un tema relacionado con el orden de actuación de
las pruebas en la audiencia de su propósito.

2.4 Los requisitos intrínsecos de la prueba.

Retomando el tema de los requisitos intrínsecos de los medios

probatorios, el primero al que nos hemos referido y que vamos a
examinar es qué se entiende por conducencia. La conducencia es la
idoneidad de la prueba para demostrar un determinado hecho;
por ejemplo, para demostrar la existencia de una transacción se
requiere necesariamente del documento donde conste la misma,
porque es requisito de ésta que conste por escrito bajo sanción de
nulidad, de manera que, si una parte ofrece la declaración de
testigos para demostrar ese hecho, ese medio de prueba es
inconducente, porque a través del mismo no se permite probar ese
hecho.
La pertinencia hace referencia a la idoneidad de la prueba para
acreditar un hecho controvertido, de manera tal que, si el medio
probatorio está dirigido a acreditar otro hecho, resulta
impertinente, como, por ejemplo, cuando el proceso versa sobre
una indemnización de daños y perjuicios y se ofrece un medio de
prueba que apunta a acreditar la conducta moral de una de las

63
partes (lo que se llama testigo de abono o de conducta), tal medio
es notoriamente impertinente porque no guarda relación con la
controversia (thema decidendi) ni con los hechos que deben ser
objeto de prueba (thema probandi).

La utilidad de la prueba hace referencia a que el medio probatorio

debe tender a demostrar un hecho materia de la controversia que
aún no ha sido probado fehacientemente; una prueba es inútil
cuando sobra, o es superflua, o es redundante o es meramente
corroborante de un hecho ya probado satisfactoriamente. La
prueba inútil no contribuye en nada al proceso; más bien lo
entorpece.

La ausencia de prohibición legal que tiene su antónimo en la

ilicitud de la prueba merece un título aparte por su importancia,
aunque sobre todo sea materia de estudio en el derecho procesal
penal.

2.4.1 La ausencia de prohibición legal o licitud de la prueba.

La ausencia de prohibición legal tiene que ver con la licitud de la

prueba; la prueba obtenida de manera ilícita o fraudulentamente
no puede admitirse como medio probatorio porque en su
obtención se han vulnerado o violado derechos de contenido
constitucional; por ejemplo, se viola la garantía constitucional del
derecho al secreto de las comunicaciones cuando se graba
subrepticiamente una conversación entre dos o más personas que,
obviamente, no han prestado su consentimiento para ello. El
artículo 2°de nuestra Constitución Política establece este derecho
de la persona de la siguiente manera:

64
 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos

sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este
precepto no tienen efecto legal.

Adicionalmente, y aunque el artículo 199 del CPC establece que

“Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación,
dolo, intimidación, violencia o soborno”, la prueba ilícita no se
agota en esta enumeración, que es meramente enunciativa y,
como tal, numerus apertus.

Así, la prueba ilícita es toda prueba obtenida directa o

indirectamente con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona; por ello no puede ser
incorporada al proceso. El Tribunal Constitucional del Perú se ha
ocupado del asunto y ha definido a la prueba prohibida como
aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos
fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la
misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable (Sentencia
del Tribunal Constitucional del 15 de septiembre de 2003, Exp.
2053-2003-HC, Fundamento Jurídico 4.).

65
Si la infracción en la obtención de la prueba consiste en la
vulneración de un derecho no fundamental (como la obtenida con
vulneración de normas o preceptos que no tienen un
status jurídico constitucional), estamos ante lo que se denomina
una “prueba irregular” que, a diferencia de la ilícita, es admisible
para efectos del proceso civil, sin menoscabo de la responsabilidad
en la que pudiera haber incurrido quien en su obtención o
causación haya infringido un determinado derecho.

2.4.2 La doctrina de los frutos del árbol envenenado y la regla o

reglas de exclusión.

2.4.2.1 La doctrina del árbol envenenado (poisonous tree, en su

original en inglés), postula que si la fuente de la prueba
(metafóricamente, el «árbol») está corrompida (envenenada,
también metafóricamente hablando), cualquier cosa que provenga
del mismo (los frutos) también lo estará. El “fruto del árbol”
envenenado” (the fruit of the poisonous tree) es una metáfora legal
en los Estados Unidos usada para describir la prueba (evidence)
obtenida ilegalmente. La lógica de la terminología es que si la
fuente (el árbol") de la prueba o la prueba misma está corrompida
(tainted) entonces cualquier cosa proveniente de la misma también
lo está.

La prueba ilícita suele clasificarse en directa o indirecta. Es directa

cuando, por ejemplo, en el caso de una confesión, ésta se ha
obtenido bajo violencia moral o física (lo que, obviamente, la
invalida), y es indirecta cuando resulta ser el fruto del árbol
envenenado (fruit of the poisonous tree), según la doctrina
desarrollada a partir de la primera mitad del siglo XX por la

66
jurisprudencia constitucional estadounidense; un ejemplo va a
ayudar a aclarar esto: en un caso criminal, se localiza un embarque
menor de droga en la maleta de un pasajero durante el registro de
aduana, pero el conocimiento de ese hecho ha sido obtenido como
consecuencia de una interceptación telefónica practicada sin
autorización judicial, es decir, violando un derecho fundamental de
la persona, que es el derecho al secreto de las comunicaciones. Si
no cabe duda que sin esa interceptación no autorizada la droga no
hubiera sido descubierta, el hallazgo así producido estará
envenenado y no puede servir como medio de prueba ante un juez
(court of law). Sin embargo, si ese hallazgo se hubiera producido de
todas maneras como resultado del registro aleatorio del equipaje
de los pasajeros, podría aplicarse la llamada teoría del
“descubrimiento inevitable”, que permite admitir la prueba
derivada de otra obtenida ilícitamente, siempre que el
descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la
existencia de la primera. Sobre esta y otras teorías que constituyen
excepciones a la llamada regla de exclusión (exclusionary rule)
volveremos enseguida.

La doctrina del “árbol envenenado” fue acuñada por los tribunales

de los Estados Unidos de América en el caso Silverthorne Lumber
Co. vs. Estados Unidos (de 1920) y también desarrollada en el caso
Nardone (de 1939, donde se acuñó la frase “los frutos del árbol
venenoso”), y es el antecedente de la prueba ilícita y de los
consectarios que provengan de ella. El principio es que si el origen
es ilícito las consecuencias también lo son (lo que se conoce en
derecho común como “principio de accesoriedad”, según el cual lo
accesorio o derivado sigue la suerte de lo principal).

67
El caso fue así: Silverthorne Lumber Co. intentó evadir el pago de
impuestos; inopinadamente los agentes federales incautaron
ilegalmente los libros de contabilidad de la empresa y crearon
copias de los registros contables. La cuestión era, en este caso, si
los derivados de pruebas ilícitamente obtenidas eran o no
admisibles en los tribunales. La decisión, emitida por el Associate
Justice Oliver Wendell Holmes, Jr., era que de permitirse que los
derivados de la prueba ilícitamente obtenida tuvieran valor de
prueba, se alentaría a los agentes federales a evadir el
cumplimiento de la Cuarta Enmienda, por lo que las pruebas
ilegalmente copiadas se consideraron manchadas (tainted) e
inadmisibles. Este precedente más tarde se conoció (caso Nardone,
1939) como “fruits of the poisonous tree” (o frutos del árbol
venenoso), y es una extensión de la regla de exclusión que impide
que las pruebas derivadas de una prueba obtenida ilícitamente
puedan ser reconocidas como eficaces en un proceso judicial.

2.4.2.2 La llamada “regla de exclusión” tiene un carácter general, y

dado que su finalidad primordial es la protección de los derechos
fundamentales de las personas en el proceso, puede aplicarse a
todo tipo de procesos, ya sea de carácter penal, civil, comercial,
contencioso-administrativo, laboral, etc.). La “exclusionary rule” es
un conjunto de reglas que excluyen o suprimen la prueba
(evidence) obtenida en violación de los derechos constitucionales
de las partes procesales en un proceso distinto a uno de carácter
penal, en el cual la misma regla solo protege al investigado o
imputado de un delito.

A finales de los años 70 y principalmente en la década de 1980, la

regla de exclusión dejó de ser una regla rígida y se comenzaron a
aceptar distintas excepciones. La doctrina jurisprudencial recoge

68
varias teorías como excepciones a la regla de exclusión de la
prueba ilícita; así la teoría del “descubrimiento inevitable” (que
permite admitir la prueba derivada de otra obtenida ilícitamente
siempre que el descubrimiento de la segunda se hubiera producido
incluso sin la existencia de la primera, es decir de
manera inevitable); la de la “fuente independiente” (si se
demuestra que la prueba supuestamente contaminada fue
producto de una fuente independiente obtenida de manera legal
(así, en el caso US vs. Crews, la Suprema Corte declaró que un
reconocimiento judicial de un imputado no era fruto del árbol
envenenado de su arresto ilegal, porque al momento del mismo la
policía ya tenía suficiente información sobre las identidades tanto
del testigo como del imputado y el reconocimiento llenó las
formalidades legales); de la “buena fe” (cuando se obtiene con
desconocimiento de su origen ilícito; dicho sea de paso, esto es
altamente cuestionable, porque ´la determinación de la buena fe
importa un alto grado de subjetividad en el intérprete); la de
“bandeja de plata” (que consistía en una práctica en la cual los
agentes federales entregaban la prueba ilícita a agentes estaduales
“en bandeja de plata” (silver platter) para que estos la utilizaran en
otros procesos, ya que a ellos les estaba vedad su uso); la del “tinte
indeleble” (o “vínculo atenuado”), en la que las posteriores
actuaciones derivadas de las ilícitas van perdiendo relación con
aquella y la propagación del vicio se atenúa o diluye hasta llegar a
estar levemente manchada (purged taint).

Siendo diversas las teorías y sus respectivos fundamentos, su

finalidad, sin embargo, es única: permitir que en ciertos casos las
pruebas derivadas de la prueba ilícita no sean excluidas del
proceso. No es la idea de este trabajo extendernos en un análisis
más profundo sobre la prueba ilícita, y las teorías que permiten

69
salvar la valla de la regla de exclusión, permitiendo la incorporación
de la prueba al proceso, así que, por ahora, dejamos este tema
para otra oportunidad, no sin antes señalar que en nuestro país la
Constitución de 1993 hace mención expresa a la ineficacia de las
pruebas obtenidas con lesión a derechos fundamentales, cuando
señala que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia (moral, psíquica o física), y quien las emplea incurre en
responsabilidad (art. 2., numeral 24); y también al prescribir que
los documentos privados obtenidos con violación del precepto
constitucional no tienen efecto legal (art. 2., numeral 10).

Por su parte, el Código Procesal Penal emplea las frases “carecen

de efecto legal” (art. VIII del TP) y “no podrá utilizar” (art. 159).
Ambos términos están relacionados con la “inutilizabilidad” o
“ineficacia probatoria”, es decir, que no podrán ser objeto de
valoración por el juez.

En un Estado de Derecho donde la constitución y las leyes

reconocen los derechos y libertades de la persona, y a ésta como
valor supremo, no es posible proceder a la obtención de la verdad
material en el proceso a cualquier precio, porque ello es
incompatible con la proclamación y protección constitucional de
los derechos y libertades individuales, que es uno de los objetivos
esenciales de tal Estado de Derecho. Así, la tutela efectiva de estos
derechos y libertades conlleva la negación de eficacia jurídica
probatoria a todas aquellas pruebas que lesionen derechos y
libertades, aunque aquellas sean relevantes para la resolución de
los casos, porque sobre esta finalidad prevalece la tutela de esos
derechos fundamentales de la persona.

70
2.5 Los requisitos extrínsecos de la prueba.

En cuanto a los requisitos extrínsecos de la prueba, que son la

oportunidad y la formalidad adecuada para su ofrecimiento y
actuación, como ya hemos señalado, en nuestro sistema procesal
civil los medios probatorios, en general, se ofrecen con la demanda
por el demandante, y con la contestación por el demandado; sobre
la formalidad para el ofrecimiento de los medios probatorios
típicos, éstas están reguladas en los artículos 188 y subsiguientes
del Código Procesal Civil, pero adelantando un criterio que luego
veremos más en detalle, cuando, por ejemplo, se ofrece la
declaración de parte debe acompañarse en sobre cerrado el pliego
de preguntas que luego se abrirá al cuando llegue el momento de
actuación de la prueba, y cuando se ofrece una pericia técnica
deberá el oferente señalar sobre qué versará ésta y qué tipo
especializado de profesional o técnico evacuarla.

2.6 Desenvolvimiento de la actividad probatoria.

La actividad probatoria se desenvuelve, una vez incorporados al

proceso los medios probatorios, en dos etapas diferenciables pero
unificadas por un mismo criterio: la obtención de la verdad
procesal en grado de certeza, que es el convencimiento al que
llega el juez sobre la ocurrencia o no de los hechos que configuran
la controversia que se ventila y sobre los cuales debe emitir una
decisión. El juez decide siempre sobre lo que constituye el llamado
thema decidendi, que no es otra cosa que los puntos
controvertidos sobre los que deber pronunciarse en uno u otro
sentido (verdadero o probado, o falso o no probado).

71
Esa actividad probatoria sigue un procedimiento de confrontación
y constatación de los medios probatorios incorporados al proceso
con la finalidad de obtener la más acertada elaboración de la idea
de cómo se desarrollan las pruebas incorporadas al proceso, que
son apreciadas y razonadas en su conjunto (y no como en el
sistema del código anterior de la prueba tasada, en el que cada
medio probatorio tenía un valor que venía dado por la ley; así la
prueba plena, semiplena, etc.).

Esa apreciación conjunta de las pruebas es la que permite que el

juez pueda llegar a un mayor grado de certeza, ya que existirán
algunas que sirven de respaldo (corroborativas positivas), así como
también otras que ayuden a desvirtuar las menos creíbles
(corroborativas negativas). Esta actividad valorativa de las pruebas
es la que brinda mayores garantías al procedimiento probatorio en
sí, pues, no sólo protege a las partes sino también al juez, ya que la
sentencia que éste dicte lo será en función, precisamente, a lo que
él considera probado en el proceso, la llamada “verdad procesal”.

Es por ello que no se puede limitar la apreciación probatoria a

considerar las pruebas en forma aislada (como en el sistema de la
prueba tasada o de tarifa legal -al que ya hemos hecho referencia-
del Código de Procedimientos Civiles de 1912, dejado de lado en el
Código Procesal Civil de 1993, vigente), sino que deben ser
apreciadas como un todo, relacionándolas unas con otras para así
determinar las concordancias y discordancias a las que se pudiera
arribar a través del razonamiento lógico de las mismas. La
valoración conjunta de la prueba y su apreciación razonada
contribuyen de manera efectiva a la decisión final que pone fin a la
controversia.

72
3. LOS MEDIOS DE PRUEBA TÍPICOS, LOS ATÍPICOS Y LOS
SUCEDÁNEOS.

En nuestro Código Procesal Civil los medios de prueba típicos están

señalados en el artículo 192 y son los siguientes:

Art. 192 Medios probatorios típicos

Son medios de prueba típicos:

1.     La declaración de parte

2.     La declaración de testigos
3.     Los documentos
4.     La pericia
5.     La inspección judicial

Mientras que los atípicos están definidos en el artículo 193 en los

siguientes términos:

Art. 193 Medios probatorios atípicos

Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el

Artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o
científicos que permitan lograr la finalidad de los medios
probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y
apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo
que el Juez disponga.

73
En primer lugar, vamos a ocuparnos de cada uno de los medios
probatorios típicos, siguiendo el mismo orden en que son
enunciados en el artículo 191 que hemos transcrito arriba, a
saber:}

3.1 Declaración de parte.

Antes de entrar a examinar este medio probatorio es importante

señalar que recién con la contestación de la demanda (que
precluye la etapa postulatoria) la parte que propone esta prueba
(al igual que en el caso de la prueba testimonial) estará en mejores
condiciones de plantear su teoría del caso y formular así las
preguntas convenientes a la contraparte; esta es una ventaja que
se puede obtener a través de la oralidad en el proceso civil, porque
el proceso escrito, tal como está diseñado en el Código Procesal
Civil, exige a las partes ofrecer la prueba al entablar la demanda el
demandante, y al contestarla, el demandado; esta exigencia,
evidentemente, limita al demandante el formular con mayor rigor
las preguntas que quiere que conteste su contraparte, pues al
tiempo de introducir la demanda desconoce cuál será la posición
del demandado respecto a lo que se le demanda, mientras que el
demandado tiene una ventaja relativa porque ya conoce la
posición del demandante al ofrecer este medio de prueba.

La Declaración de Parte está regulada en los artículos 213 al 221

del CPC; el artículo primero de los cuales establece que las partes
pueden pedirse recíprocamente su declaración.

74
La declaración se inicia con una absolución de posiciones,
atendiendo al pliego de preguntas acompañado por la contraparte
(las preguntas ya no se formulan en sentido interrogativo-asertivo,
como antaño ocurría con las preguntas en la prueba de confesión,
como vamos a ver enseguida) y una vez respondidas las preguntas
del pliego, las partes, a través de sus abogados, pueden hacerle al
declarante nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las
respuestas; también el juez puede hacer las preguntas que
considere convenientes por el sistema dispositivo-inquisitivo que
tenemos y del más adelante hablaremos, cuando toquemos el
tema de las pruebas de oficio, con cuya actuación estamos en
completo desacuerdo por las razones que también exponemos más
adelante.

En el Código de Procedimiento Civiles de 1912 este medio de

prueba no existía como tal sino que era llamado “Confesión”, la
que era solicitada por una parte a su contraparte y requería que las
preguntas fueran formuladas en sentido interrogativo-afirmativo,
de manera tal que a la pregunta “Diga cómo es cierto que ….tal
cosa” o “ Diga cómo es verdad que …..tal cosa” el confesante debía
responder, esencialmente, sí o no, pero si no concurría a la
audiencia el apercibimiento consistía en tener por contestadas las
preguntas en sentido afirmativo (dándole la razón a la contraparte,
vista la forma en que se hacían las preguntas), lo que constituía
una confesión ficta, pero aun así ella era considerada prueba
plena, dado que el anterior código había adoptado el sistema de la
prueba tasada, esto es que las pruebas, aisladamente
consideradas, tenían un valor propio asignado por la ley que el juez
no podía desconocer aun cuando iba contra su propio criterio de
interpretación del acervo probatorio en su conjunto.

75
Aunque importa un digresión en el discurso, el sistema de la
prueba tasada que tenía el código anterior valoraba los medios
probatorios individualmente, aisladamente considerados, en
función a una norma legal que le atribuía un determinado valor al
medio probatorio (que de esa manera no podía ser dejado de lado
por el juez), de manera tal que al lado de las pruebas plenas (la
confesión, los instrumentos públicos); había también pruebas
semiplenas (documentos privados no reconocidos, pericia) y, por
último, los medios probatorios que podían ser apreciados por el
juez según su criterio razonado (testigos, inspección ocular); si la
ley le atribuía un determinado valor a una prueba por encima de
otra, el juez era forzado a tener que dar por probados los hechos
que se acreditaban mediante esas pruebas plenas (como en el
caso de la confesión, que aun cuando ficta, probaba plenamente
los hechos a los que se contraía), aunque contrastadas con el
conjunto de las otras pruebas el resultado indicado por ese
conjunto fuera otro, ya que aquél solo tenía la potestad de apreciar
con otro criterio las pruebas semiplenas y las que podían ser
interpretadas utilizando su apreciación razonada. Este sistema
probatorio devino en obsoleto, e injusto, muchos años antes que
se elaborara el actual Código Procesal Civil, que entró en vigencia
en el año 1993, y que dejando de lado el anterior sistema de la
prueba tasada, instauró el sistema de la valoración conjunta y la
apreciación razonada por el juez, plasmado en el artículo 197 de
dicho código.
os requisitos que deben reunir las preguntas del pliego de
absolución de posiciones son los siguientes:

1. Ser concretas;

2. Ser claras;

76
 3. Ser precisas;

4. Ser pertinentes;

5. Referirse a un solo hecho;

6. Ser útiles; y

7. No implicar culpabilidad penal para el declarante ni terceros

señalados al final del art. 220.

Desde luego, si el abogado de la parte absolvente no está de

acuerdo con alguna pregunta o con alguna repregunta o aclaración
solicitada por la contraparte o su abogado, puede oponerse, y el
juez puede decidir sobre la incidencia en ese mismo momento o
diferir su decisión para más adelante, en cuyo caso el declarante
debe dar respuesta a lo que se le pide, a pesar de la oposición. En
cualquier caso, la decisión del juez sobre la oposición formulada
por la parte es inimpugnable (sobre este recorte al derecho a la
impugnación volveremos más adelante, cuando nos ocupemos de
las pruebas de oficio).

La declaración debe estar referida a hechos o información del que

la presta o de su representado. La parte, si es persona natural,
debe declarar personalmente; sólo excepcionalmente puede el
juez autorizar que la declaración la haga un representante, si
considera que no se pierde su finalidad (artículo 214) (aunque el
juicio del juez en tal sentido no evita que la declaración sí pierda
parte importante de su finalidad, pues el representante puede y

77
suele escudarse en esa calidad para no responder cabalmente la
pregunta, con lo cual la prueba pierde su efectividad).

Esta autorización, que permite declarar al representante de una

persona natural, crea una situación muy discutible, porque da lugar
a que a última hora se presente el representante de esta persona
con un certificado médico según el cual la parte no está en
condiciones de concurrir a la audiencia, por lo que lo hace él en su
nombre, con lo que, sin duda, se pierde la eficacia de la prueba,
pues el representante podrá refugiarse al responder alguna
pregunta con un “no me consta”, y así la prueba pierde mucho de
su sentido, al punto que puede no servir para demostrar el o los
hechos que se pretendían probar con la declaración de parte.

De otro lado, el artículo 215 del CPC establece que la declaración

de parte es divisible si:

1) comprende hechos diversos independientes entre sí, o

2) se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado.

La divisibilidad significa que el juez puede apreciar por separado

las respuestas dadas por la parte a las preguntas formuladas en el
pliego y a las repreguntas y aclaraciones formuladas por las partes
y el juez en la audiencia de su propósito.

Otra característica de este medio de prueba es su irrevocabilidad

(artículo 216); si el absolvente se rectifica el juez apreciará esta
conducta. La ley no señala un plazo para que el declarante se
rectifique, porque no constituye un derecho que éste puede

78
ejercitar como parte procesal, sino una situación de hecho que se
puede presentar cuando el declarante toma conciencia del
perjuicio que su declaración puede ocasionarle a su defensa; en
todo caso la apreciación de la rectificación la hará el juez
contrastándola con los demás medios de pruebas actuados, pues
hay casos en que, por el nerviosismo propio que causa a las partes
(mayoritariamente legos) asistir y participar en una audiencia de
pruebas, el declarante pude equivocarse de buena fe al responder
una o más preguntas.

Finalmente, en cuanto al interrogatorio en sí, este es realizado por

el juez y las preguntas deben haber sido formulada de manera tal
que sean concretas, claras y precisas, como ya hemos indicado en
un párrafo precedente; en caso contrario el juez debe rechazarlas
de oficio o a pedido de parte, mediante resolución inimpugnable.

Por último, ningún pliego interrogatorio puede tener más de 20

preguntas por cada pretensión.
Todo lo anterior está expresado en el artículo 217 del CPC.

No está claro cuál es el apercibimiento aplicable cuando el

obligado a declarar no concurre a la diligencia, ni siquiera por
medio de un representante, teniendo en cuenta que el pliego de
preguntas no necesariamente debe revestir la formalidad de una
absolución de posiciones (a pesar que el art. 213 dice que la
diligencia se inicia con una absolución de posiciones, dando a
entender que, al menos. Las primeras preguntas del pliego deberán
tener esta forma), donde las preguntas deben responderse, como
ya hemos indicado, con un sí o un no; en todo caso se debería estar
al apercibimiento contemplado en el artículo 218 del CPC para el
caso de que la parte se niegue a declarar o de respuestas evasivas,

79
conducta que debe ser apreciada por el juez al momento de
resolver la litis, según el código. Sin embargo, si las preguntas del
pliego han sido formuladas tal como si se tratara de una absolución
de posiciones, esto es, en sentido interrogativo-afirmativo, lo
lógico es que el apercibimiento consistiera en tenerlas por
respondidas en sentido afirmativo.

Además, así ocurre cuando se trata de actuar este medio como

Prueba Anticipada, como veremos más adelante.

Una novedad del código actual es la llamada “declaración

asimilada” de que trata el artículo 221 del CPC, según el cual las
afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las
partes se tienen como declaración de éstas, aunque el proceso sea
declarado nulo, siempre que la razón del vicio no las afecte de
manera directa. Desde luego, se entiende que dichas declaraciones
asimiladas prueban contra quien las expresa, pero no a favor,
como ocurre con toda declaración de parte dentro de un proceso,
que no puede tomarse en beneficio del declarante.
Para finalizar este punto, anotamos, como dato curioso, que en el
código de 1912 existía un medio probatorio que nunca en mi vida
profesional pude ver que se ofreciera como tal; se llamaba
“juramento decisorio” y consistía en que la controversia quedaba
enteramente sometida al juramento que, a pedido de una de las
partes, debía prestar la contraparte sobre la verdad de los hechos.
Desde luego, un medio probatorio así, que dejaba la suerte del
juicio en manos de una de las partes, era posible solo en una
sociedad con muy altos valores morales, donde el honor era
tomado en muy en alto, pero resulta inconcebible para la época en
que vivimos, en que la mentira es moneda corriente y, para colmo,
no es sancionada con todo rigor, a pesar del deber de veracidad,

80
probidad, lealtad y buena fe que deben observar las partes
procesales y sus abogados según el principio consagrado en el
artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

3.2 Testigos.

La declaración de testigos, al igual que la de parte, se sujeta a un

pliego cerrado de preguntas que se abre con ocasión de la
audiencia de pruebas en que se responderán las preguntas.

Toda persona capaz tiene la obligación de declarar como testigo si

no excusa o no estuviera prohibida de hacerlo, según establece el
artículo 222 del CPC.

Es requisito que el que propone la declaración de testigos deba

indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos, debiendo
especificar el hecho o hechos controvertido/s respecto de los
cuales debe declarar el testigo propuesto.
El CPC no dice nada sobre si el conocimiento del hecho del testigo
debe ser directo o puede tratarse de un testigo de referencia
(testigo de oídas), que ha tenido conocimiento de los hechos sobre
los que depone de manera indirecta, pero no habiendo previsión
legal alguna al respeto, lo razonable sería exigirle al testigo que, en
tal caso, indique el momento, el lugar, la persona y el medio por
los cuales obtuvo el conocimiento de los hechos. Si dicho testigo se
niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no
debería ser tomado en cuenta.

Al respecto hay una distinción (clasificación) clásica de los testigos

en función a la percepción de los hechos sobre los que declaran;

81
 así, son llamados testigos presenciales los que directamente han
presenciado los hechos sobre los declaran, mientras que los
testigos de oías son los que conocen los hechos por los dichos de
otra u otras personas que se los han relatado. También, si
habiendo varios testigos declaran en el mismo sentido se les llama
“contestes”, y se les llama “singulares” cuando sólo declara un
testigo o cuando declarando varios respecto de los mismos hechos,
declaran en forma diversa.

El testimonio de oídas (o hearsay en su versión inglesa) no es

admisible en sede penal sino bajo ciertos supuestos, pues como
indica Rabanal Palacios, “la testimonial por referencia no es válida
si existe la posibilidad de declarar del testigo presencial o directo,
salvo cuando se presenten supuestos de indisponibilidad, como
muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de voluntad,
etc.”1.

La declaración de testigos, si son más de uno, se realizará de forma

individual y separadamente (la idea es que, si son varios los
testigos, cada uno sea examinado por separado, para que no
puedan concordar sus respuestas escuchando al deponente de
turno). El juez debe darle lectura de los artículos 371 y 409 del
Código Penal, referidos a la abstención de comparecer y a la de
prestar la declaración, el primero, y a la falsa declaración, el
segundo, y luego preguntará al testigo su nombre, edad, ocupación
y domicilio; también si es pariente, cónyuge o concubino de alguna
de las partes, o tiene amistad o enemistad con ellas o interés en el
resultado del proceso, y sobre si tiene vínculo laboral o es acreedor
o deudor de alguna de las partes.

1
RABANAL PALACIOS, “La prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”.

82
Puede ocurrir que el testigo haya sido propuesto por ambas partes,
en cuyo caso el interrogatorio empezará por las preguntas de la
parte demandante; esto está establecido en el artículo 224 del
CPC.

Como es lógico, el testigo solo puede ser interrogado sobre los

hechos controvertidos especificados por el proponente al ofrecer
su testimonio.

Al igual que en el caso de la declaración de parte, el proponente

puede hacerle repreguntas, por sí o por su abogado y, a su turno, la
contraparte puede hacerle contra preguntas por sí o por medio de
su abogado. Pero como ya hemos advertido en el párrafo anterior,
todas estas siempre deben girar sobre los hechos controvertidos
señalados por el proponente del testigo. El testigo no puede ser
obligado a declarar sobre otros hechos distintos a esos hechos
controvertidos especificados.

Según nuestro código procesal civil, el testigo no puede ser

interrogado directamente por la parte que lo propone, ni por la
contraparte, pues toda pregunta, repregunta o contrapregunta
tiene que canalizarse a través del juez de la causa en la audiencia
respectiva; esto es algo que no se entiende del todo, pues nada
obsta a que el interrogatorio del testigo pueda ser llevado a cabo
por los abogados de las partes (sin perjuicio de la intervención del
juez cuando sea necesaria). Adicionalmente, el hecho de tener que
ser interrogado el testigo a través del juez ocasiona que la
diligencia no solo tome más tiempo, sino que las respuestas no
sean tan espontáneas como se quiere. Y en materia testimonial la
espontaneidad es esencial para valorar la declaración del testigo
pues le añade una mayor veracidad al testimonio. Advertimos que

83
esto también ocurre con la Declaración de Parte, de la que nos
hemos ocupado específicamente arriba, en el punto 3.1.

En cuanto a las prohibiciones para que declare como testigo,

están señaladas en el artículo 229 del código adjetivo y son las
siguientes:

1. El absolutamente incapaz, salvo que lo sea por razón de su

minoridad y haya sido autorizado por el juez para deponer
como testigo.

2. El que ha sido condenado por delito que a criterio del juez

afecte su idoneidad.

3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad (primo

hermano, tío abuelo y sobrino nieto) o tercero de afinidad (tío y
sobrino político), el cónyuge o el concubino, salvo en asuntos de
derecho de familia o que lo proponga la parte contraria (en
cuyo caso tampoco deben observarse las mismas reglas con
dicha parte).

4. El que tenga interés directo o indirecto en el resultado del

proceso y, finalmente,

5. El juez y el auxiliar de justicia en el proceso que conocen.

El art. 230 prevé la aplicación supletoria a la prueba de testigos de

las normas relativas a la declaración de parte.

84
Sin embargo, a diferencia de la declaración de parte, en la que la
parte que debe declarar puede negarse a asistir, o asistiendo
puede negarse a responder (en cuyo caso el juez simplemente
apreciará su conducta), el testigo está obligado a concurrir a la
audiencia respectiva, bajo apercibimiento de ser multado y, de
persistir en su inconcurrencia, de ser conducido por la fuerza
pública conforme lo establece el artículo 232 del CPC. El testigo
puede negarse a responder preguntas que lo involucren de manera
directa o indirecta en la comisión de un hecho ilícito civil y, con
más razón, penal.

3.3 Documentos.

El artículo 232 define a los documentos como “…todo escrito u

objeto que sirve para acreditar un hecho”, pero hay que acudir al
siguiente artículo para saber qué se considera específicamente
como documento en el proceso civil.

El citado artículo 233 enuncia los siguientes:

“Son documentos los escritos públicos o privados los impresos

fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos fotografías,
radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la
modalidad de micro film como en la modalidad de soportes
informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la
telemática en genera, y demás objetos que recojan, contengan
o representen algún hecho, o una actividad humana o su
resultado”.

85
Como es obvio, esta enumeración es meramente enunciativa y no
taxativa, de manera que pueden ser considerados como
documentos todos los otros medios que cumplan la finalidad que
tienen los mismos: la acreditación de algún hecho, una actividad
humana o su resultado, tal como señala textualmente el artículo
arriba transcrito.

Dentro del género “documento” el más importante durante el siglo

pasado fue el “instrumento”, que es el documento escrito;
actualmente, con los avances tecnológicos de finales del siglo
pasado y o que va del presente siglo, hay una gran mayoría de
documentos con soporte digital; de ahí que se haya legislado
expresamente sobre ellos. También existe ahora la firma digital,
que reemplaza a la manuscrita, algo que resultaba impensable
hasta los años finales del siglo XX.

El documento (aunque el código se refiere más precisamente al

instrumento) puede ser público o privado, como pasamos a
examinar.
3.3.1 Documentos públicos y privados.

Según el artículo 235 del CPC, son documentos públicos (léase

instrumentos) los siguientes:

1 El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus

atribuciones.

2 La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por

notario público, según la ley de la materia (Ley del Notariado).

86
3 Todo al que las leyes especiales le otorguen dicha condición.

La copia del documento público tiene el mismo valor que el

original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional
respectivo, notario público o fedatario, según corresponda.

Como dijimos arriba, al ocuparnos de la confesión, los

instrumentos públicos ya no constituyen prueba plena como en el
pasado, durante el sistema de la prueba tasada (tarifa), sino que
son apreciados en conjunto con los demás medios probatorios; sin
embargo, no hay duda que un instrumento público, más allá que la
ley ya no le atribuya ese carácter de prueba plena, intrínsecamente
lo es, pues su contenido prueba plenamente los hechos que ahí se
hacen constar, a menos, desde luego, que se demuestre su
falsedad o su nulidad.

Del documento privado se ocupa el artículo 236 del CPC, que lo

define como aquél que no tiene las características de documento
público, añadiendo que su legalización o certificación no lo
convierte en público.

Como es una definición por exclusión, todo instrumento que no

público es privado, de modo que abarca un sinnúmero de
instrumentos que no tienen la condición de público.

Sobre el valor probatorio de las fotocopias se ha pronunciado una

sentencia casatoria de la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente (Cas. N.° 24625-2017), en la que se concluye que los
documentos ofrecidos en copia carecen de eficacia probatoria, no
obstante que un fallo anterior de la Sala Civil Permanente afirma lo

87
contrario en la Casación N.° 3261-2015). Si así funciona la Corte
Suprema, dictando sentencias diametralmente opuestas que
desconciertan y confunden a los litigantes, no pueden esperarse
mucho más de los tribunales y jueces inferiores. ¿O habrá
necesidad de realizar un Pleno Casatorio Civil para resolver este
tema? (En parte estas discordancias ocurren por el enorme
número de jueces que forman, a través de sus numerosas Salas, la
Corte Suprema de Justicia, que debería estar conformada por un
número significativamente menor de jueces).

En fin, la SUMILLA de la primera de las mencionadas sentencias

dice así:

“El a quo ha infringido el artículo 189 del Código Procesal Civil,

al ordenar a la parte actora que cumpla con incorporar medios
probatorios originales o en copias certificadas, con
posterioridad a la etapa postulatoria, pues, evidentemente ya
había culminado dicha oportunidad, esto es, había operado la
preclusión de la etapa de ofrecimiento y admisión de los medios
probatorios, lo que genera además un estado de indefensión a
la parte demandada”.

De aquí no resulta para nada que el pronunciamiento niegue

eficacia probatoria a los documentos presentados en fotocopia,
pero sí resulta del fundamento relevante que pasamos a
transcribir:

88
 NOVENO: Cabe precisar que los medios probatorios
documentales deben ser ofrecidos en original o en copia
certificada en la etapa postulatoria, caso contrario, si dichas
instrumentales son presentadas en copia simple resulta
aplicable el artículo 245 del Código Procesal Civil, que
establece que dichos documentos carecen de eficacia
jurídica y por tanto de valor probatorio.

Acá hay un serio error de apreciación por parte de la Sala de

Derecho Constitucional y Social Permanente que resolvió esta
casación, pues el artículo que se menciona está referido a la forma
de adquisición de fecha cierta de los documentos privados, y no
toca para nada la eficacia probatoria de los documentos
presentados en fotocopia. ¿De dónde entonces el fundamento
NOVENO que acabamos de transcribir?

En el otro polo, en cuanto a este tema, la Casación N° 3261-2015

de la Sala Civil Permanente le concede plena eficacia a las
fotópicas, según la sumilla de la misma que a continuación
transcribimos:
Sumilla: Copias simples.- De una interpretación sistemática
de los artículos 192, 233 y 234 del Código Procesal Civil, se
puede extraer como conclusión que al haberse considerado
a los documentos como medios de prueba, calidad que
ostentan las fotocopias, corresponde que éstas que
pretenden acreditar un determinado hecho, sean analizadas
acuciosamente dentro del proceso en las que se incorporen,
a la luz de las particularidades que se presenten en cada caso
concreto y con plena observancia del Derecho al

89
 Contradictorio y a los cuestionamientos que se hubieren
presentado en cuanto a su actuación.

Pasando a otro tema, hay que recordar que muchos actos jurídicos
sujetos a formalidad esencial solo requieren que los mismos
consten por escrito bajo sanción de nulidad, como, por ejemplo, la
transacción (que además constituye un título de ejecución aun
constando en documento privado), así que su importancia en el
tráfico negocial moderno es enorme. Otro ejemplo de
instrumentos privados que producen presunción de verdad
respecto de su contenido son los títulos-valores, que siendo títulos
ejecutivos no están sujetos a un proceso de cognición, sino que se
tramitan a través del ahora llamado Proceso Único de Ejecución.

El proceso ejecutivo, a diferencia de los de cognición donde el

demandante debe probar los hechos en que funda su demanda,
solo requiera la presentación del título ejecutivo, muchos de los
cuales son instrumentos privados, tales como la letra de cambio o
el pagaré, y su sola presentación hace presumir la existencia del
derecho incorporado al mismo (lo que en derecho cambiario se
conoce como la “cosificación del derecho”), de manera que el
demandante no tiene que probar casi nada para que el juez
despache ejecución, mientras que la carga de la prueba sobre la
inexigibilidad o iliquidez de la obligación, o de la nulidad formal o
falsedad del título o la extinción de la obligación contenida en el
mismo es de responsabilidad exclusiva del demandado. Para los
que tengan interés en el tema, hemos publicado en este mismo
portal académico un artículo titulado EL PROCESO ÚNICO DE
EJECUCIÓN Y EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA que
pueden consultar ingresando a www.academia.edu

90
La ley distingue entre documento y acto; la distinción es del todo
válida, pues el acto puede subsistir sin que subsista el documento,
que puede ser declarado nulo (no falso, porque en tal caso el acto
tendría que probarse por otro medio); esto está señalado en el
artículo 237 del CPC. Sin embargo, esto no es del todo cierto en
materia de títulos-valores, por el “principio de incorporación” (al
que arriba hemos llamado “de cosificación”) del derecho cambiario
(de común ocurre este fenómeno tratándose de derechos de
crédito) al documento (título valor) que lo contiene, a tal punto
que si desaparece el título (jurídicamente, como cuando se declara
nulo) el derecho también desaparece; desde luego, nos referimos a
las acciones cambiarias directa y de regreso que nacen del título-
valor (y de manera particular los títulos de crédito), pues el
derecho puede acreditarse y la obligación exigirse por otros
medios, pero ya no a través de las mencionadas acciones
cambiarias que son exclusivas de estos títulos.

Sobre este tema, para los que tengan interés en desarrollarlo,

hemos publicado en este mismo portal académico
www.academia.edu un artículo titulado LA CONVERSIÓN DEL ACTO
JURÍDICO donde se tratan más ampliamente los efectos que causa
la declaración de nulidad de los títulos-valores.

3.3.2 El principio de prueba escrita.

El artículo 238 se ocupa del llamado principio de prueba escrita.

Ocurre cuando un instrumento no produce por sí mismo el
convencimiento sobre el hecho a que el escrito se refiere; en estos
casos requiere ser complementado por otros medios probatorios,

91
bajo la condición que el escrito a) emane de la persona a quien se
opone y b) que el hecho alegado sea verosímil; un ejemplo ayudará
a comprender una situación así: en un proceso sobre pago de suma
de dinero, iniciado por el cesionario de un supuesto derecho de
crédito adquirido de una empresa importadora de maquinaria
pesada, aquél demanda el pago del alegado crédito y presenta para
ello una sedicente “Declaración Jurada “ (una carta simple firmada
por el representante de la empresa cedente) según la cual el
comprador, que es una empresa de leasing, no ha cumplido con
cancelarle el saldo de precio del Cargador frontal marca Caterpillar
adquirido del cedente a través de un contrato de arrendamiento
financiero. El demandado, es decir la empresa de leasing, presenta
un documento privado extendido un año antes por el
representante de la empresa vendedora (y cedente del supuesto
crédito) en la que declara que el precio (cuyo pago es materia de la
demanda) le fue directamente pagado por el arrendatario
financiero, con lo que la demanda es declarada infundada. El juez,
al tiempo resolver el conflicto, ha sopesado los dos instrumentos
privados , y ha tenido en cuenta que, aun habiendo emanado
ambos de una misma fuente (la empresa vendedora de maquinaria
pesada), la primera carta donde afirma que recibió directamente el
pago de parte del precio del comprador, no solo es anterior al
segundo instrumento llamado “declaración jurada” (donde
falsamente sostiene que se le adeuda esa parte del precio), sino
que “…emana de la persona a quien se opone”, conforme al inciso 1
del artículo 238, motivo por el cual aquél le crea convicción en el
juez que la suma reclamada en la demanda ya le había sido
cancelada al cedente por el arrendatario financiero; desde luego,
en soporte de la afirmación de haber pagado el total del precio, la
empresa de leasing presentó, además, la constancia de haber

92
abonado en la cuenta corriente del arrendatario financiero la suma
que éste le había adelantado al vendedor.

Algunos autores sostienen que el principio de prueba escrita se

aplica a todo documento (más propiamente instrumento) que por sí
solo no alcanza para probar el hecho que expresa y que, por tal
razón, necesita ser complementado con otros medios probatorios,
o como el documento que por razones de fondo o de forma no
puede constituir un instrumento necesario para la prueba de
ciertos actos jurídicos; por ejemplo, antaño, el reconocimiento del
hijo habido fuera de matrimonio hecho mediante un documento sin
las formalidades de ley y presentado al proceso por la madre,
constituía un principio de prueba escrita, pero hacía verosímil el
hecho alegado, que entonces podía ser corroborado mediante la
declaración de testigos u otro medio probatorio corroborativo-
positivo.

Sin embargo, es un error considerar que puede valer como base

de prueba supletoria para demostrar la realidad de los contratos
respecto de cuya celebración la ley hubiese impuesto una forma
determinada, y que se hubiesen celebrado sin observar dicha
forma, porque si la formalidad es de la esencia del acto jurídico,
éste no existe sin la observancia de dicha forma (forma dat esse rei;
que correctamente traducido significa que “el acto es la forma”).

Como es sabido, ciertos actos jurídicos requieren ser celebrados

por escrito y esta formalidad puede ser exigida por la ley (o
establecida por las partes) bajo sanción de nulidad, de manera tal el
acto no existe sino se ha sujetado a esa formalidad; en estos casos
no aplica el principio de prueba escrita, pues, como señalamos, el
acto es su forma. Por ejemplo, si se tratara de demostrar la

93
existencia de una hipoteca, no bastaría a ese fin el documento
donde el dueño del inmueble deja constancia que lo está
hipotecando, pues este derecho real de garantía es eminentemente
formal y la ley exige que se otorgue mediante escritura pública y se
inscriba en la partida registral del inmueble. Sin esto no existe
hipoteca alguna.

Cuando la forma se exige ad probationem, es decir que ciertos

actos deben ser probados observando la forma prescrita por la ley,
existiendo un principio de prueba escrita pueden ser corroborados
con otros medios de prueba. Una formalidad se exige ad
probationem cuando determinada forma debe observarse en los
actos jurídicos a los efectos de su prueba, no de su validez, de
manera tal que nada impide su corroboración por otros medios de
prueba (siempre que exista, desde luego, principio de prueba
escrita).

3.3.3 Los informes y los expedientes en giro; los documentos

en idioma extranjero.

También entra en el concepto amplio de “documentos” los informes

a que hace referencia el artículo 239 del CPC, que se pueden
solicitar, a través del juez, a funcionarios públicos, y pueden versar
sobre la existencia de documentos o hechos; según la norma, los
informes se presumen auténticos.

En ciertos casos se puede pedir a particulares informes sobre

documentos o hechos, y éstos tienen el carácter de declaración
jurada (artículo 239).

94
El artículo 240 establece la improcedencia del ofrecimiento de
expedientes en giro, sean administrativos o judiciales; la razón es
evidente: se causaría un atraso considerable en la tramitación del
expediente ofrecido en prueba, de manera que la parte puede
presentar copias certificadas de las piezas procesales que obran en
éste; además se propiciaría la iniciación fraudulenta de procesos con
el fin de entorpecer el que está en giro. Por lo demás, esta exigencia
de copias certificadas es un verdadero problema para el litigante
que ofrece este medio probatorio, porque mientras solicita las
copias al juez que tramita el expediente en giro y se las expiden
pueden pasar meses, con lo que no podrá presentarlas a tiempo.
Este es un ejemplo de lo que vimos cuando tocamos el tema relativo
a la introducción de la prueba en el proceso; ahí dijimos que la
rigidez en la oportunidad de presentación de la prueba ocasiona,
sobre todo al demandado, situaciones de apremio que muchas
veces no puede vencer y que por ello muchos jueces, conscientes de
esta limitación que le impone la ley al demandado, admiten que
éstos ofrezcan medios que aún no tienen en su poder con el
compromiso de presentarlos en cuanto los adquieran (ahí como en
el ejemplo de la escritura pública que se encuentra en el Archivo
General de la Nación, presentando al juzgado la solicitud para que
se le extienda un traslado de la misma). Ese es un caso muy similar,
de manera que teniendo en cuenta que al demandado no le será
posible obtener a tiempo las copias certificas, debería admitirse tal
medio probatorio presentando copias simples con el compromiso
de presentar las certificadas una vez que las obtenga, acompañando
copia del escrito con el que ha solicitado dichas copias en el
expediente de su propósito.}

95
Sobre los documentos en otro idioma baste decir que deben ser
acompañados de su traducción oficial; como en ciertos casos el
volumen a traducir puede ser considerable, debería aplicarse aquí la
misma tesitura que la sugerida para casos anteriores, es decir, una
constancia que están siendo traducidos por un traductor público
juramentado y, de ser posible, acompañar una traducción simple
mientras se obtiene la oficial o, al menos, dar razón de su contenido,
para que la otra parte sepa a qué se enfrenta.
El artículo 242 trata sobre la ineficacia por falsedad de
documentación; desde el punto de vista sistemático está mal
ubicado porque la tacha de falsedad pertenece al capítulo X que
trata de las Cuestiones Probatorias.

El artículo 244 está referido a la falsedad o inexistencia de la matriz,

en el caso de traslado de un documento público que ha sido
declarado falso o inexistente, aplicándose la misma regla a las
copias certificadas de expedientes falsos o inexistentes.

3.3.4 La fecha cierta.

El art. 245 se ocupa de la fecha cierta; este es un tema de capital

importancia en materia probatoria, pues muchos actos se deciden a
partir del discernimiento de su fecha, como, por ejemplo, cuando se
presenta un concurso de acreedores contemplado en el artículo el
artículo 1135 del Código Civil, que prevé que cuando el bien es
inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de
buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de

96
inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior, y de haber
más de uno, prevalece el título de fecha más antigua. Como ésta hay
muchos otros casos en que la fecha decide un conflicto de intereses.

Sobre la fecha cierta dice así el artículo 245:

Art. 245.- Fecha cierta.

Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia

jurídica como tal en el proceso desde:

1. La muerte del otorgante;

2. La presentación del documento ante funcionario público;

3. La presentación del documento ante notario público, para

que certifique la fecha o legalice las firmas;

4. La difusión a través de un medio público de fecha

determinada o determinable; y

5. Otros casos análogos.

Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta

la que haya sido determinada por medios técnicos que le
produzcan convicción.

3.3.5 El reconocimiento del documento privado

97
El reconocimiento del documento privado puede ser practicado por
la contraparte o por un tercero; tiene dentro del acervo probatorio
el valor que el juez le asigne, según el artículo 246 del CPC; el mismo
artículo señala que si el documento no es objeto de tacha por la
contraparte no es necesario su reconocimiento (porque la ausencia
de tacha produce un reconocimiento tácito de mismo).

El reconocimiento de un instrumento (escrito se entiende) se hace

respecto de su contenido y firma; puede ocurrir que el obligado
reconozca el contenido o parte del mismo, pero no su firma, o
puede presentarse la situación inversa, esto es que reconociendo su
firma niegue todo o parte de su contenido.

Si la parte a quien se le atribuye el documento se niega a

reconocerlo, su conducta será apreciada por el juez; en este
supuesto, puede demostrarse su autenticidad a través del cotejo, y
acreditada que sea la misma el juez apreciará la conducta del
falsario al momento de resolver, sin perjuicio de multarle (artículo
247 del CPC). Sancionar con multa una conducta obstructiva de la
justicia es insuficiente; debería el juez poner al falsario a disposición
del Ministerio Público para que proceda a denunciarlo por dicho
delito.

La autenticidad de un documento privado que ha sido desconocido

por su otorgante puede demostrarse mediante el cotejo;
el cotejo es la acción mediante la que se confrontan dos
instrumentos, teniéndolos a la vista, para garantizar su autenticidad.

Si el documento está firmado a ruego debe reconocerlo el rogado

(quien lo firma a ruego) y el rogante (quien solicita al rogado que lo
firme por él).

98
 La forma del reconocimiento está normada en el art. 249 que dice
así:

Art. 249.- Forma del reconocimiento.

El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la

firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo
que suscribió u otorgó, o si tiene alteraciones, indicará en qué
consisten éstas. Si el documento carece de firma, se interrogará
al otorgante sobre la autenticidad de su contenido y, si hay
alteraciones, indicará en qué consisten éstas. Por muerte o
incapacidad del otorgante, serán llamados a realizar el
reconocimiento su heredero o su representante legal, quienes
declararán sobre la autenticidad de la firma.

Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por

representantes serán reconocidos por estos o por los actuales
representantes, sean legales o de personas jurídicas (artículo 250
del CPC).

El reconocimiento de impresos, tales como publicaciones en

diarios, revistas, libros y demás, serán practicados por sus autores o
responsables (artículo 251).

Los documentos no escritos a que se refiere el Artículo 234

(cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas,
microformas, reproducciones de audio y video. tanto en la
modalidad de micro film como de soportes informáticos, etc.), serán

99
reconocidos por sus autores o responsables. La parte que ofrece el
medio probatorio tiene la obligación de poner a disposición del
órgano jurisdiccional los medios necesarios para su actuación. El
Juez dejará constancia de los hechos que observe y de los que
indiquen los intervinientes.

Si muere el otorgante o el autor, será citado el heredero o la

persona que, a pedido de parte, puede pronunciarse sobre la
autenticidad del documento (artículo 253).

La ausencia o incumplimiento al reconocimiento por terceros será

sancionada en la forma prescrita para los testigos (254).
Recordemos que al testigo que no concurre se le puede ordenar que
comparezca de grado o fuerza.

3.3.6 Cotejo.

Del cotejo de documentos se ocupan los artículos 255 al 258 del CPC
que pasamos a transcribir ya que se explican por sí solos.

Art. 255.- Cotejo de documento público.

Se puede ofrecer el cotejo de la copia de un documento público

con su original.

Art. 256.- Cotejo de copias y documento privado.

100
Si se tacha o no se reconoce una copia o un documento privado
original, puede procederse al cotejo de la copia con el original o
la del documento privado, en la forma prevista para la
actuación de la prueba pericial en lo que corresponda.

Art. 257.- Cotejo de documentos escritos.

Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o

letra se efectúa con los siguientes documentos atribuidos al
otorgante:

1. Documentos de identidad;

2. Escrituras públicas;

3. Documentos privados reconocidos judicialmente;

4. Actuaciones judiciales;

5. Partidas de los Registros del Estado Civil;

6. Testamentos protocolizados;

7. Títulos valores no observados; y

8. Otros documentos idóneos.

El cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden

antes indicado. El Juez puede disponer además que, en su
presencia, la persona a quien se atribuye un documento
tachado escriba y firme lo que le dicte.

101
El artículo 258 establece que el cotejo de documentos se rige,
además, por las normas de la prueba pericial, en cuanto sean
pertinentes.

3.3.7 Exhibición.

Por último, en cuanto a la prueba documental, los artículos 259, 260

y 261 del CPC se ocupan de la exhibición; la exhibición de un
documento puede estar a cargo de una de las partes o de un tercero
y las reglas que gobiernan su actuación son las siguientes:

Artículo 259.- Exhibición por terceros.

Los terceros sólo están obligados a exhibir los documentos que

pertenezcan o manifiestamente incumban o se refieran a
alguna de las partes.

La necesidad que el documento en poder del tercero pertenezca,

incumba o esté referido a alguna de las partes no requiere de mayor
explicación, pues no tendría sentido ordenar la exhibición de un
documento que no tuviera relación alguna con los hechos que se
controvierten en el proceso o con las partes que participan en él.

El artículo 260, que vamos a transcribir a continuación, está referido

también a la exhibición a cargo de terceros que tienen la condición

102
de personas jurídicas o que son comerciantes. Sin embargo,
también se aplica a las partes procesales en lo que sea pertinente.

Art. 260.- Exhibición de documentos de personas jurídicas y

comerciantes.

Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una

persona jurídica o de un comerciante, dando el solicitante la
idea más exacta que sea posible de su interés y del contenido.
La actuación se limitará a los documentos que tengan relación
necesaria con el proceso. La exhibición se tiene por cumplida si
se acompañan copias completas debidamente certificadas de
los documentos ordenados. Si la exhibición está referida a
documentos públicos se cumple con ella dando razón de la
dependencia en que está el original. A pedido de parte y en
atención al volumen del material ofrecido, el Juez puede
ordenar que la exhibición se actúe fuera del local del Juzgado.

Finalmente, el incumplimiento de exhibir un documento se aprecia

por el juez cuando resuelve, si ese incumplimiento estuvo a cargo de
una de las partes procesales; pero si quien tenía esa obligación era
un tercero, el juez le impondrá una multa que será doblada si
incumple una segunda vez, sin perjuicio de la responsabilidad penal
en que hubiera podido incurrir el tercero.

Art. 261.- Incumplimiento de exhibición.

103
 El incumplimiento de la parte obligada a la exhibición, será
apreciado por el Juez al momento de resolver, sin perjuicio de
aplicar una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades
de Referencia Procesal. Si el que incumple es un tercero, se le
aplicará una multa no menor de tres ni mayor de cinco
Unidades de Referencia Procesal, la que podrá ser doblada si
vuelve a incumplir en la nueva fecha fijada por el Juez. En
ambos casos, la multa se aplicará sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que hubiere lugar.

Esta apreciación por el juez de la negativa a exhibir un documento

por la parte obligada no es un apercibimiento suficiente ni sirve para
los fines del proceso, pues muchas veces el documento cuya
exhibición se ha solicitado tiene una importancia decisiva para la
litis, de manera que no puede sancionarse la conducta del
incumplidor dejándola a la apreciación del juez, pues éste se limita a
apreciar la conducta de esa parte, pero lo importante, que es el
contenido del documento no puede apreciarlo, puesto que no se ha
cumplido con exhibirlo. En este punto sería más efectivo retornar al
apercibimiento del código anterior, pues de ese modo la parte
obligada se cuidaría mucho de incumplir; claro que siempre le
queda al obligado a exhibir el recurso de oponerse a la exhibición
alegando la inexistencia del documento o cualquier otro argumento
de similar naturaleza, como que se perdió, etc., pero esa conducta
evasiva sí puede ser apreciada por el juez con mayor rigor.

Efectivamente, en el código anterior el apercibimiento consistía en

tener por ciertas las afirmaciones sobre el contenido y firma del
documento hechas por la parte que había solicitado su exhibición, o
tener por cierta la copia cuyo original se solicitaba exhibir. El actual

104
apercibimiento importa, prácticamente, la ausencia de una
consecuencia procesal eficaz para lograr la exhibición de la prueba.

Por lo demás, este es el mismo apercibimiento que el Código

Procesal Civil dispone para el caso de la Prueba Anticipada; en
efecto, el art. 296 que dice así:

Art. 296

Si el emplazado no cumpliera con actuar el medio

probatorio para el que fue citado, se aplicarán los
siguientes apercibimientos:

1 (…)

2 En la exhibición se tendrá por verdadera la copia

presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre
el contenido del documento;

No se entiende entonces el porqué de la diferencia de tratamiento

que hace el código procesal en uno y otro caso a pesar de tratarse
del mismo medio probatorio; no tiene sentido que en el caso de la
Prueba Anticipada se aplique un apercibimiento (que sí es efectivo y
útil) y en el caso de un proceso en curso se aplique otro que,
además, es totalmente inútil para los fines probatorios, pues la
apreciación por el juez de la conducta del incumplidor, además de
ser totalmente subjetiva, no cumple con la finalidad de todo medio
probatorio, que es acreditar la veracidad de un hecho.

105
El autor chileno Iván Hunter Ampuero, en un interesante artículo
titulado “LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A LA EXHIBICIÓN DE LA
PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO CIVIL CHILENO” sostiene,
como solución epistemológica para enfrentar la frustración de la
prueba documental, que la ausencia de una regulación eficiente
para la recopilación de la prueba relevante en los casos de
frustración de la prueba documental “… no es un impedimento para
elaborar, a partir de esa conducta obstructiva, una presunción lo
suficientemente grave y precisa conforme lo dispone el Art. 426 CPC
para construir (la) “prueba completa” del hecho. El ordenamiento
jurídico (chileno) no prohíbe derivar consecuencias probatorias a la
negativa de exhibición (desde que no se trata de una norma
reguladora de la prueba), y nada impide que el juez en los espacios
de discrecionalidad que el permite el razonamiento probatorio
pueda elaborar una presunción recurriendo a las nociones de las
máximas de la experiencia aceptados por la epistemología jurídica.
Esta hipótesis funciona con la siguiente distinción: en aquellos
sectores en que el ordenamiento jurídico contempla expresamente
un deber de conservación documental exigible a un determinado
sujeto es posible derivar consecuencias probatorias a la negativa no
justificada a exhibir el documento, estableciendo la verdad del
hecho que ha sido objeto de la prueba. Sin embargo, cuando ese
deber de conservación documental no existe o se encuentra
dispensado, la negativa no justificada no resulta suficiente para la
determinación verdadera del hecho”.

Lo cierto es que, como ya dijimos, el actual apercibimiento para los

casos en que el obligado no cumpla con la exhibición, dejando a la
sola apreciación del Juez esa conducta obstructiva, es un retroceso
con respecto al apercibimiento del código anterior, que consistía en
tener por ciertas las afirmaciones hechas por el oferente respecto

106
del contenido del documento (cuando la obligada era la
contraparte). Además, como ya expusimos, no se entiende la
diferencia de tratamiento (de apercibimiento) que hace el legislador
cuando la exhibición se pide en la vía de la Prueba Anticipada y
cuando esta se pide se pide dentro de un proceso entablado. No
tiene sentido darles distinto tratamiento cuando se trata del mismo
medio de prueba.
3.4 Pericia

Es el penúltimo de los medios probatorios típicos. De ella se ocupan

los artículos 262 al 271, inclusive.

El artículo 262 señala que “La pericia procede cuando la apreciación

de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales
de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga”.

En materia de instrumentos escritos suele ocurrir que la parte que

debe reconocer un documento niega su firma o su letra (texto) o
ambas, en cuyo caso el cotejo, como herramienta de comparación y
establecimiento de autenticidad, no es suficiente por sí solo para
demostrar la autenticidad del instrumento por lo que se hace
necesario recurrir a un peritaje grafológico para establecer si la
firma es auténtica o si la escritura corresponde o no al obligado o si
el texto ha sido alterado en alguna forma que haya podido modificar
parte o todo su sentido. Como vimos antes, el artículo 258 establece
un vínculo entre la prueba pericial y el cotejo, precisamente porque
el cotejo no basta, en muchos casos, para establecer la veracidad
del documento.

El artículo 263 establece los requisitos que debe observar la parte

que ofrece la prueba pericial; dice así:

107
 Art. 263. Requisitos.

Al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los

puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u
oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se
pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Los peritos
son designados por el Juez en el número que considere
necesario.

La prueba pericial puede ser ofrecida en la forma señalada en el

artículo transcrito y entonces los peritos son designados por el juez,
generalmente en número de dos, pero también la parte o la
contraparte pueden presentar informes periciales de parte; de estos
se ocupa el siguiente artículo, a saber:

Art. 264.- Perito de parte.

Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos

nombrados por el Juez, presentar informe pericial sobre los
mismos puntos que trata el Artículo 263, siempre que lo hayan
ofrecido en la oportunidad debida.

Este perito podrá ser citado a la audiencia de pruebas y

participará en ella con sujeción a lo que el Juez ordene.

108
Sin poner en duda la probidad de la generalidad de los peritos, hay
que dejar en claro que los peritajes de parte suelen inclinar la
balanza en favor de la parte que los solicita y, consecuentemente,
los paga, pero esto no necesariamente es así en todos los casos. De
cualquier manera, siempre se pueden contrastar el peritaje
dispuesto por el juez a pedido de parte con el peritaje hecho por un
perito independiente ha pedido de una de las partes y sacar
conclusiones valiosas.

A modo de anécdota, en un proceso en que participamos como

abogados del demandado, que era un banco comercial de la plaza,
el demandante pretendía una indemnización por daños y perjuicios
sosteniendo como argumento de hecho que el banco había pagado
un total de nueve cheques por sumas millonarias (en la época que la
moneda era el “inti” y que la inflación era tan alta que los precios de
los productos variaban con el transcurso de las horas), a pesar que
las firmas de los representantes del girador eran “notoriamente
falsificadas”, en cuyo caso, de acuerdo con el inciso 1 del artículo
172 de la anterior ley de Títulos-Valores Ley 16.587, el banco girado
respondía por los daños y perjuicios que causara si pagaba un
cheque en esas condiciones (la actual ley de la materia también le
atribuye la misma responsabilidad cuando el banco paga un cheque
cuya firma se aprecia “a simple vista” que es falsificada, de manera
que es lo mismo con otras palabras). Lo cierto es que el proceso
llegó a la Corte Suprema en vía de recurso de casación, y ésta,
sorprendentemente, casó la sentencia de vista y declaró
insubsistente la de primera instancia y ordenó el reenvío del
expediente para que el juez de primer grado estableciera, a través
de un peritaje, si la firma puesta en los cheques era o no
“notoriamente falsificada”, lo cual es un despropósito pues, si la
falsedad debía ser “notoria” para responsabilizar al banco pagador,

109
no tenía por qué ser materia de un peritaje, cuya actuación más
bien demostraba que la falsificación no era notoria pues de serlo no
se hubiera requerido de la misma. ¿O acaso puede exigírsele a un
recibidor-pagador que haga un examen pericial de las firmas para
pagar un cheque por ventanilla cuando su obligación consiste solo
en comprobar el parecido, a simple vista, entre la firma puesta en el
cheque y la puesta en la microficha de la tarjeta de registro de
firmas? Despropósitos de nuestra Corte Suprema, conformada por
una mayoría de jueces provisionales que de pronto se ven colocados
en una situación donde resaltan por su incompetencia. Para los
abogados que no litigan, una advertencia: el presidente de una Sala
Suprema, que siempre es un juez supremo titular, es el que de facto
impone su criterio sobre los demás que son en su mayoría
provisionales (y quieren llegar a ser titulares, así que acatan sin
peros lo que se les pone para la firma, con honrosas excepciones).
Con respecto a la actuación del peritaje, se procede en la forma que
establece los artículos 256 y 257 que transcribimos a continuación,
ya que se explican por sí solos:

Art. 265.- Actuación.

Si los peritos están de acuerdo (siendo dos o más), emiten un

solo dictamen. Si hay desacuerdo, emiten dictámenes
separados. Los dictámenes serán motivados y acompañados de
los anexos que sean pertinentes. Los dictámenes son
presentados cuando menos ocho días antes de la audiencia de
pruebas.

El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas.

110
 Por excepción, cuando la complejidad del caso lo justifique, será
fundamentado en audiencia especial.

Artículo 266.- Observaciones.

Los dictámenes periciales pueden ser observados en la

audiencia de pruebas. Las observaciones y las correspondientes
opiniones de los peritos se harán constar en el acta.

Las partes podrán fundamentar o ampliar los motivos de sus

observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un
plazo de tres días de realizada la audiencia. Excepcionalmente el
Juez puede conceder un plazo complementario.

Los demás artículos referidos a la prueba pericial no tienen

necesidad de ser analizados, desde que se explican por sí mismos,
por lo que nos remitimos a lo que en ellos se expresa; en todo caso
estos dichos artículos son el 267, que trata de la concurrencia de los
peritos a la audiencia de pruebas; el 268, que trata de su
nombramiento; el 269 referido a la aceptación del cargo; el 270 de
señala que el retardo injustificado en la presentación del dictamen o
la inasistencia a la audiencia, da lugar a su remoción y multa, sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal en que pudieran haber
incurrido. Por último, el artículo 271 señala que los honorarios de
los peritos son de cargo de la parte que ofreció la prueba, y si es
ordenada de oficio, por ambas partes por igual.

En lo que toca a esta prueba queremos referirnos en particular a

una sentencia en casación en relación con el peritaje de firmas

111
practicado no sobre el original del instrumento sino sobre la
fotocopia del mismo. La pregunta que pretende responder la
Casación N° 3243-2016-Lima, es si es válida la pericia grafotécnica
realizada sobre una copia legalizada, cuyo fundamento destacado
reproducimos a continuación.

Fundamento destacado: Sétimo.- Con relación al

cuestionamiento planteado respecto a que se ha desconocido
un medio de prueba de carácter técnico y científico como lo es
la pericia grafotécnica elaborada por el perito judicial Walter
Hermoza Soto, que había concluido que las firmas atribuidas a
Alejandro Melquiades Villanueva sí le correspondían, se observa
que la Sala Superior asume que la misma carece de valor
probatorio por haber sido practicada sobre una copia certificada
y no sobre el documento original y porque además el perito
judicial había incurrido en severas contradicciones. Al respecto
tenemos que la objeción en el sentido de que una pericia
grafoténica no puede realizarse sobre una fotocopia, fue
planteada como observación por el sucesor Alejandro Magno
Melquiades Guerra (folios 538), siendo absuelta por el perito en
audiencia (folios 606), quien se ratificó en todo el contenido de
la pericia, exponiendo las razones por las cuales señalaba que sí
era posible practicarla sobre un documento en copia legalizada,
refiriendo que la copia legalizada proviene de un documento
original en el cual se plasman las características morfo
estructurales de la signatura en cuestión y remitiéndose a lo
expuesto en su propio dictamen pericial grafotécnico; nótese
que en el recurso de apelación de sentencia (folios 225) los
recurrentes reiteraron la validez y mérito probatorio de la
referida pericia, cuestionando que una prueba de carácter

112
 técnico haya sido desvirtuada en la sentencia de primera
instancia sobre la base de apreciaciones que calificaron de
subjetivas, no obstante, en la sentencia de vista recurrida no se
analizan las afirmaciones efectuadas por el perito, en el sentido
de la posibilidad de practicar una pericia sobre una copia
legalizada y tampoco sobre todos los argumentos técnicos
conforme a las cuales concluyó que las firmas atribuidas a
Alejandro Melquiades Villanueva presentan características
morfo-estructurales y grafotécnicas compatibles de provenir del
puño gráfico de su titular; en efecto, en el dictamen pericial
grafotécnico el perito judicial consideró que las firmas
examinadas pese a presentar pequeñas variaciones, revelan las
mismas características formales, de arquetipo de estructura
ilegible, manteniendo ciertos patrones estructurales, de
dirección horizontal, teniendo en cuenta la línea de pauta
graficada o imaginaria, con una ligera inclinación hacia la
derecha de los ejes de sus elementos gráficos, con una presión y
velocidad moderadas, y asimismo, identificó hasta siete
compatibilidades gráficas de mayor relevancia, las cuales
tampoco han sido examinadas y desvirtuadas, por ello también
se advierte que la impugnada no se encuentra debidamente
fundamentada, vulnerándose el artículo 197 del Código
Procesal Civil así como el inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú.

Desde luego, este es solo un ejemplo de lo difícil que puede llegar a

ser para el juez la apreciación de una pericia porque, así como en
este caso se discute la validez de la que fue practicada sobre una
fotocopia legalizada (aunque el término correcto es “autenticada”,
porque surge de la comparación del original con la fotocopia, es

113
decir, se autentica la copia), existe un sinnúmero de situaciones
complejas en otros peritajes que pueden representar un
quebradero de cabeza aun para el juez más versado (en adición al
ejemplo que hemos dado, existe jurisprudencia que no valida el
peritaje practicado sobre una fotocopia pues no permite apreciar la
presión del firmante sobre el papel, etc.).

Para finalizar este rubro sobre la prueba pericial nos parece

importante advertir que la prueba pericial representa todo un
desafío para el juez que debe apreciar el dictamen pericial (que es el
resultado necesario de la pericia) al tiempo de emitir sentencia; en
efecto, el juez se enfrenta a un dilema propio de la naturaleza
misma de la prueba, que es producida por un experto en el tema
ajeno al proceso: o se adhiere a sus conclusiones, expresadas a
través del dictamen (o dictámenes, si existe desacuerdo entre los
peritos, en caso que hubiera más de uno) sin mayor análisis crítico o
la aprecia críticamente a pesar de no ser un experto en el tema o,
incluso, desconocer todo lo relacionado con el mismo. Desde luego,
como en nuestro sistema de derecho procesal el dictamen pericial
se actúa en la audiencia de pruebas (donde las partes tienen la
posibilidad de presentar observaciones, conforme al art. 266, arriba
transcrito) el juez tiene ahí la oportunidad de adentrarse en el tema
del experto con un sentido crítico y no optar por tomar el camino
fácil de adoptar las conclusiones del dictamen sin mayor análisis.

Es necesario tener en cuenta que la valoración judicial del dictamen

pericial (en general, de la prueba pericial), que supone un
conocimiento exporto, exige que los jueces comprendan el
razonamiento inferencial, lo que implica que verifiquen las premisas
del razonamiento pericial tanto como las inferencias que se hagan a
partir de ellas.

114
En un artículo titulado “Ni educación, ni deferencia ciega. Hacia un
modelo crítico para la valoración de la prueba pericial” (Neither
Education, nor Blind Deference: Towards a Critical Model for the
Assessment of Expert Evidence) de Rachel Herdy, publicado en ISSN
(International Standard Serial Number) 1515-7326, n.º 24, 1-2020,
pp. 87 a 112, dice lo siguiente, citando como referencia a Ronald
Allen (The Conceptual Challenge of Expert Evidence - Revista
Discusiones Filosóficas) lo siguiente:

“Para Allen, hay solo dos posibles soluciones al problema de

tomar una decisión racional sobre el valor de la información
que los expertos aportan a los tribunales: o bien a los jueces
y miembros del jurado le ofrecen la información básica que
necesitan para comprender lo que dice el experto, o bien los
juzgadores tendrán que deferir irracionalmente al juicio de
otra persona. “Deferir” significa adoptar el punto de vista de
otra persona como correcto, pero no porque se entiende y
se está de acuerdo, sino porque se delega esa decisión en
otra persona. Deferir difiere de “educar”, que significa
entender el proceso de razonamiento que condujo el
experto a su conclusión. La “vulnerabilidad epistémica” del
juzgador —una expresión de Allen— podría ser corregida
solamente por la educación. Es necesario que “el tribunal
pueda concluir independientemente que la opinión del
experto está realmente fundada en conocimiento” (Allen,
2013, p. 62)”.

Y más adelante continúa citándolo así:

115
 “Allen pondera que el objetivo no es comprender
completamente un campo, sino “lo suficiente para que haya
una deliberación racional” (Allen, 2013, p. 51). Pero ¿cómo
sería posible saber qué parte del conocimiento es suficiente
si ni siquiera puedo entender el vocabulario técnico
empleado, los supuestos fácticos de fondo o incluso lo que
puede ser relevante? Dice también que los órganos de toma
de decisiones colectivas, como los tribunales de jueces o
jurados, a menudo son superiores a los jueces individuales,
porque sería suficiente que el grupo en su conjunto domine
el campo del experto. Eso parece tener sentido, pero es un
problema para los sistemas de justicia de la tradición
continental, donde las decisiones sobre los hechos
frecuentemente ocurren ante un juez singular. Finalmente,
reconoce que áreas más difíciles existen, como la “física
cuántica”; sin embargo, sostiene que, sobre estos temas, no
se litiga. Sobre este punto, me encuentro pensando
frecuentemente en el uso cada vez mayor del concepto de
“cuántica” para calificar áreas esotéricas como astrología
cuántica y coaching cuántico, y sobre la posibilidad de que
alguien algún día cuestione judicialmente el uso de tal
expresión para engañar pacientes y consumidores”.

3.5 Inspección judicial

Es el último de los medios probatorios típicos.

116
 La ahora llamada inspección judicial era lo que en el código
anterior se conocía como inspección ocular, pues el juez, al igual
que ahora, acudía al lugar donde debía de actuarse la prueba,
acompañado por sus auxiliares y peritos si lo consideraba
necesario. La inspección judicial consiste en la apreciación
personal de los hechos por el juez in loco. Sobre su procedencia
nos informa el artículo 272 en los términos siguientes:

Artículo 272.- Procedencia.

La inspección judicial procede cuando el Juez debe apreciar

personalmente los hechos relacionados con los puntos
controvertidos.

Como ejemplo de esta prueba pongo el siguiente caso: En el

segundo lustro de los años 90, ya vigente el actual Código Procesal
Civil, un terreno sin cercar, de propiedad de un banco comercial de
esta plaza, fue invadido por un gran número de personas que
levantaron casas de variados materiales, entre ellas de material
noble. El banco, cuando se percató de esta invasión, interpuso una
demanda de desalojo por ocupación precaria en la vía sumarísima
contra estas decenas de personas, y entablada la litis, muchos de los
demandados adujeron que no podían ser desalojados en vista que
habían edificado sobre el terreno casas de material noble, las que
no podían ser retiradas sin daño y que, por este motivo, el banco
debió demandar la desocupación y entrega del terreno mediante
una acción reivindicatoria, donde se podía establecer el valor de las

117
edificaciones e indemnizar a los poseedores, que alegaban buena fe.
Para constatar estos hechos in situ, el juez ordenó una inspección
ocular a las que asistieron las partes, los auxiliares jurisdiccionales y
dos peritos nombrados por el juzgado para tal efecto, los que
concluyeron que, efectivamente, existían edificaciones de material
noble que no podían ser retiradas sin daño.

Lo cierto es que, finalmente, como aún no se había establecido un

criterio jurisprudencial uniforme para estos casos (hoy en día ya
existe establecido que la demanda es procedente y fundada en
estas circunstancias), la demanda se declaró improcedente,
dejándose a salvo el derecho del banco para demandar la entrega
del terreno mediante la acción y vía correspondiente.

Sobre la forma cómo se realiza la diligencia, nos ilustra el artículo

273 que señala lo siguiente:

Artículo 273.- Asistencia de peritos y testigos.

A la inspección judicial acudirán los peritos y los testigos cuando

el Juez lo ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a
dichos medios probatorios.

Artículo 274.- Contenido del acta.

En el acta el Juez describirá el lugar en que se practica la

inspección judicial, los hechos, objetos o circunstancias que

118
 observe directamente, según sea el caso, y un resumen
pertinente de las observaciones de los peritos, los testigos, las
partes y sus Abogados.

3.6 Los sucedáneos de los medios probatorios.

Los sucedáneos son los sustitutos de los medios probatorios típicos
y son definidos por sus fines en el artículo 275 del CPC en los
siguientes términos:

Art. 275.- Finalidad de los sucedáneos.

Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos

por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios,
corroborando, complementando o sustituyendo el valor o
alcance de éstos.

3.6.1 Los indicios como sucedáneos.

También son sucedáneos los indicios; de ellos se ocupa el artículo

276 en los siguientes términos:
Art. 276.- Indicio

El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a

través de los medios probatorios, adquieren significación en su

119
 conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un
hecho desconocido relacionado con la controversia.

Sobre los indicios hay tema para escribir todo un artículo; sin
embargo, acá nos vamos a ocupar de definirlos más allá de cómo
son definidos en el artículo transcrito.

Para Taruffo (TARUFFO, Michele. La Prueba de los hechos. 2002), el

indicio es cualquier cosa o circunstancia de la que se puedan extraer
inferencias y formular conclusiones sobre la verdad o falsedad de un
enunciado que se refiere a un hecho relevante para la decisión. El
indicio es un hecho probado; de ahí que se diferencia de la mera
sospecha (hecho sospechado, en Derecho Penal; advertimos que
mientras un indicio es una prueba indirecta, la sospecha no es una
prueba indirecta ni directa, de manera que no puede ser tenida en
cuenta para el desarrollo de este medio probatorio). El indicio es un
hecho con capacidad indicadora, pues nos remite a otro hecho con
el que está relacionado (que es el hecho que debe probarse a través
del primero).

En pocas palabras: un indicio es un hecho indicador de otro hecho

que es el que se requiere probar (hecho indicado); en sí no
sustituye a la prueba del hecho mismo, pero contribuye a probarlo
cuando existen varios hechos indicadores que apuntan en la misma
dirección del hecho que se quiere probar (como veremos, eso se
llama concurrencia de indicios siempre que apunten en el mismo
sentido, y contribuyen decisivamente a probar el hecho indicado).

Según el momento de su producción los indicios pueden ser

antecedentes, que son los que se generan antes del hecho que se

120
debe probar; concomitantes, los que se generan durante el hecho, y
consecuentes, los que se generan con posterioridad al hecho.

En Derecho Penal se distinguen los indicios remotos de los

próximos; estos últimos son los que tiene una relación muy lejana
con el hecho indicado, en tanto que los últimos guardan una
conexión muy estrecha con el hecho indicado (en este caos,
punible).

El indicio es en sí mismo un hecho acreditado, que recibe el nombre

de hecho indicador o indicante y que, a través de un proceso lógico
de inferencia (inducción), puede conducirnos al conocimiento de
otro hecho que recibe el nombre de hecho indicado, que es el
hecho que se quiere probar. El razonamiento lógico que se emplea
para llevarnos del hecho indicador al hecho indicado se llama
inferencia inductiva, pues partiendo de esos hechos indicadores
comprobadamente ciertos se puede llegar a una conclusión sobre la
ocurrencia o no del hecho indicado, que es que el que se quiere
probar.
Así, el indicio nace como fuente de prueba y luego se transforma, en
conjunto con otros que apuntan en la misma dirección y mediante la
inferencia inductiva, en un medio de prueba. A diferencia de la
inferencia deductiva, donde la premisa mayor del silogismo postula
una verdad general, la premisa mayor del silogismo basado en la
inferencia inductiva postula una serie de premisas de verdades que
apuntan en un mismo sentido, pero la conclusión sigue siendo la
misma, aunque con menor grado de certeza.
Un ejemplo ayudará a comprender mejor estos postulados: en el
silogismo deductivo la premisa mayor parte de un hecho verdadero
para una generalidad de sujetos o cosas, como, por ejemplo, que

121
todos los hombres son mortales, y llega a la conclusión, mediante
un razonamiento deductivo, que cualquiera que sea hombre es,
consecuentemente, mortal. En el razonamiento inductivo la relación
se invierte, ya que se parte de una premisa mayor que abarca una
generalidad de cosas o sujetos que tienen propiedades comunes
(conocimiento al que se llega luego de haber sido analizadas);
entonces, si alguna otra cosa encaja en ese universo de la premisa
mayor, se dice que ese sujeto o cosa también participa de las
propiedades de las demás. El razonamiento deductivo es una
inferencia lógica que parte de lo universal hacia lo particular, en
tanto que la inferencia inductiva recorre el camino inverso, esto es,
parte de lo particular hacia lo universal.
El indicio, a diferencia de la mera sospecha, es un hecho cierto o
debidamente probado pero que, como señalamos, no prueba por sí
mismo el hecho indicado (ya que, por definición, se limita a
señalarlo), sino que necesita complementarse con otros indicios
que coinciden en señalar el hecho indicado que, de esa manera,
puede probarse con un mayor o menor grado de certeza
dependiendo de la mayor o menor relevancia de los hechos
indicadores, pues no todos los indicios tienen la misma importancia
ni contribuyen del mismo modo a demostrar la existencia o no del
hecho indicado.
El indicio, o mejor aún, la prueba de indicios, ha sido definida en
sede penal como “…la que permite establecer relaciones entre los
indicios -hechos conocidos- y el hecho desconocido que se investiga;
así lo relevante es el razonamiento lógico que damos a los indicios
fehacientemente probados, debiendo ser siempre una inferencia
lógica-razonada, los cuales deben ser plurales, concomitantes e
interrelacionados” (Sumilla: Prueba de indicios. Recurso de Nulidad
Expediente 1912-2005-Piura).

122
Habría que añadir que los hechos indicadores también requieren de
la convergencia (también llamada concordancia o concurrencia),
esto es, que deben apuntar todos ellos en el sentido del hecho
indicado que se quiere probar mediante esos hechos indicantes ya
probados. Desde luego, lo opuesto a la convergencia es la
divergencia (o indicio inordinado, porque no guarda concordancia
con los otros), que se presenta u ocurre cuando los indicios no
apuntan en la misma dirección por lo que su apreciación por el juez
puede conducirlo a conclusiones diferentes (dependiendo, desde
luego, de la mayor o menor importancia del hecho indicador
divergente y de la suma de los hechos convergentes).
El indicio contingente es el que genera un margen de duda,
restándole eficacia probatoria. No debe confundirse con el indicio
anfibológico. Este último se presenta cuando el hecho indiciario (es
decir, el indicio) admite una explicación que puede ser compatible
con otro hecho distinto del indiciario (y desconocido); estamos
entonces frente a lo que se llama indicio anfibológico. Este tipo de
indicio es frecuente y se da en casos donde la circunstancia sugiere
una explicación que sea también compatible con la concepción
opuesta (o diferente, al menos). Estos indicios, susceptibles de ser
empleados o utilizados en un sentido o en otro, reciben por eso el
nombre de “anfibológicos”, dado que la anfibología, como se sabe,
es un vicio del lenguaje (hablado y escrito, desde luego) que
conlleva a más de una interpretación de lo dicho (en el siguiente
ejemplo se apreciará esto: “Juan fue a casa de su amigo Pedro en su
auto”, frase en la que no se puede saber con exactitud de quien era
el auto que usó Juan para desplazarse a la casa de su amigo Pedro).
En sede civil, en materia de simulación de un acto jurídico y a menos
que pueda probarse la existencia de un contradocumento que
indique que se trata de un acto simulado, los indicios adquieren una
importancia capital para demostrar el engaño. Así, por ejemplo, el

123
grado cercano de parentesco entre las partes, el precio vil pactado
por la compraventa del inmueble, la existencia de una deuda
impaga a cargo del simulado vendedor, el apoderamiento amplio
conferido al vendedor por el simulado comprador para disponer del
bien supuestamente vendido, son hechos probados que permiten
concluir la existencia de una simulación. También es un hecho
indicador de la misma el contexto en que se produce el acto que
adolece de simulación. Una persona a punto de ser concursada sabe
que si no pone a buen recaudo sus bienes los va a perder, de
manera que va a recurrir a cuanta artimaña legal conozca para
evitarlo. Una de ellas, por ejemplo, sería simular una deuda de
antigua data y pagarla con un inmueble para sustraerlo de los
acreedores (desde luego, tendría que hacerlo fuera del llamado
“período de sospecha”, que es un plazo que funciona
retroactivamente y durante el cual los actos de disposición
practicados por el deudor concursado se reputan ineficaces
respecto de los acreedores acreditados como tales luego de
declarado e iniciado el procedimiento concursal del deudor).
Lo mismo ocurre en los casos de fraude al acreedor, llamado
también fraude pauliano (que da lugar a una acción de ineficacia
relativa a favor del acreedor que demanda a su deudor y al
adquirente), donde el acto celebrado a título oneroso pretende ser
dejado sin efecto por el acreedor del vendedor y éste solo cuenta
con hechos indiciarios para demostrarlo, pero todos los hechos
indicantes apuntan en la misma dirección y así puede probar el
fraude pauliano, que es el hecho indicado por esos indicadores o
indicios. El ejemplo anterior pude aplicarse también para estos
casos (Desde luego, cuando el acto es a título gratuito es mucho
más fácil para el acreedor demostrar el fraude, por lo que los
deudores cuidan mucho de practicar estos actos a título oneroso,
donde la prueba del hecho fraudulento presenta más dificultades).

124
Los indicios tienen mucha más importancia en sede penal, pero en
muchos casos civiles (como los ejemplos que hemos puesto) tienen
también una importancia preponderante sobre otras pruebas que
no pueden aportarse al proceso por las dificultades propias que
presentan los hechos que deben ser demostrados en el caso en
litigio.

3.6.2 Las presunciones

De las presunciones hemos hablado anteriormente, aunque de
manera referencial, pero ahora las veremos con mayor detalle. El
código procesal las define así:

Artículo 277.- Presunción.

Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más
hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho
investigado.
La presunción es legal o judicial.

Artículo 278.- Presunción legal absoluta.

Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no

cabe prueba en contrario. El beneficiario de tal presunción sólo
ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base.

Artículo 279.- Presunción legal relativa.

Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la

carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal

125
 presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho
que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso.

En páginas anteriores nos hemos referido a las presunciones

absolutas o iuris et de iure y a las relativas o iuris tantum.

También dijimos lo que los artículos 278 y 279 del CPC señalan que
las presunciones legales no admiten prueba en contrario, y pusimos
como ejemplo la presunción legal del artículo 2012 del Código Civil
con relación al contenido de las inscripciones en Registros Públicos,
en el sentido que se presume, sin admitir prueba en contrario, que
todos tenemos conocimiento del contenido de las mismas (lo que,
además de ser una presunción legal, es también una ficción legal,
pues no se corresponde ni remotamente con la realidad).

El artículo 1970 del Código Civil, que consagra la responsabilidad

objetiva en materia de responsabilidad civil por daños (así, por
ejemplo, el dueño de un vehículo automotor es responsable por el
daño que este pueda ocasionar al margen de la responsabilidad
subjetiva que le cabe al conductor del mismo), puede considerarse
como una presunción de derecho en la medida que constituye una
ficción legal dentro un régimen especialmente diseñado para
favorecer a las víctimas del daño, que son liberadas de las cargas
probatorias de la responsabilidad (culpabilidad), dado que la ley la
atribuye sin más.

Por el contrario, en el caso de la responsabilidad subjetiva del

artículo 1969, supone solo una inversión de la prueba para la
víctima del daño, pues quien tiene que probar la falta de dolo o

126
culpa es el autor del mismo, de manera que aquí estamos ante una
presunción de hecho, ya que admite prueba en contrario y su único
efecto procesal es invertir la carga de probar; de esto pasamos a
ocuparnos de inmediato.

En cuanto a las presunciones de hecho o iuris tantum, como ya

señalamos, estas son destructibles, es decir que admiten prueba en
contrario, como la del artículo 2013 del Código Civil, que dispone
que “El contenido del asiento registral se presume cierto (…)
mientras no se rectifique por la instancias registrales o se declare su
invalidez por el órgano judicial…”; también la presunción del art. 361
del mismo código, que ya citamos arriba, según la cual el hijo nacido
dentro del matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su
disolución tiene por padre al marido, pero éste, si no se considera
padre biológico de la criatura, puede impugnar la paternidad que la
ley le atribuye; actualmente, con la prueba de ADN, la demostración
de la paternidad o no paternidad alcanza un grado de certeza de
casi el ciento por ciento.
Desde luego, para hacer valer una presunción iuris tantum, la parte
que la invoca debe probar el presupuesto de hecho de ella (en el
caso del ejemplo anterior, debe probar que el hijo no nació durante
el matrimonio o dentro de los 300 posteriores a su disolución),
mientras que la parte que intenta destruirla debe probar que a
pesar de esos supuestos, no se trata de un hijo matrimonial porque
durante ese lapso el marido estuvo ausente del hogar conyugal, o
existía una separación de hecho que impedía la cohabitación, o
había permanecía en un país extranjero según su registro
migratorio, o finalmente, pero más fehacientemente, recurriendo a
la prueba biológica del ADN y demostrado concluyentemente que
no es el padre, a pesar de la presunción.

127
El artículo siguiente se ocupa de una situación inusual: la duda sobre
el carácter de una presunción legal. Dice así:

Artículo 280.- Duda sobre el carácter de una presunción legal.

En caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el

Juez ha de considerarla como presunción relativa.

Aunque es difícil que se presente una hipótesis como la del artículo

transcrito, no es imposible; de hecho, no podríamos citar un caso en
que exista duda sobre la naturaleza de una presunción legal.

Ahora vamos a entrar ver a lo que el código llama presunción

judicial, que no tiene el carácter que tienen las presunciones que
hemos visto anteriormente y que, según nuestro criterio, debería
estar ubicada en el Capítulo I (DISPOSICIONES GENERALES) del Título
VIII (MEDIOS PROBATORIOS), porque esta llamada presunción
judicial forma parte del razonamiento del juez para discernir los
hechos que constituyen el thema probandi, y no constituye
propiamente un medio probatorio; el artículo dice así:

Artículo 281.- Presunción judicial.

El razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de

experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto
debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar
convicción respecto al hecho o hechos investigados.

128
En el marco de esa definición, la presunción judicial es la operación
lógica mediante la cual se tiene por acreditado un hecho
desconocido a partir de otro hecho sobre cuya existencia no existe
duda.

De esta manera, cuando se habla de presunciones judiciales, se está

haciendo referencia al mecanismo de razonamiento que emplea
cada juez para llegar al convencimiento de los hechos, y este
mecanismo, como es natural, varía en algo en función del sujeto
cognoscente a otro sujeto cognoscente, por más que se hagan
prevalecer las reglas de la lógica para llegar a una conclusión
determinada respecto de un hecho que debe ser apreciado
(valorado) por el juez. Este error de sistemática se repite en el
artículo siguiente, que dice así:

Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes.

El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de

las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el
proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente
en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios
probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las
conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.

La intención de la norma es que el juez aprecie la conducta de las

partes durante el curso de proceso y, si es obstructiva, la tenga en
cuenta al momento de sentenciar, pero no se ve claramente cómo

129
la conducta pueda prevalecer sobre los hechos probados por las
partes, a menos que tal conducta obstruccionista pueda ser
demostrada a pesar de los hechos probados en el proceso; por
ejemplo, una parte se niega a exhibir un documento solicitado por la
contraparte alegando que es inexistente, y luego se demuestra,
mediante una fotocopia fehaciente y corroborada por testigos, que
ese documento existía. Este ejemplo toca también el tema del
actual apercibimiento del código procesal para el caso en que el
obligado a exhibir no cumpla con su deber, en cuyo caso la sanción
no es tener por ciertas las afirmaciones del proponente de la
prueba, sino que la conducta será apreciada por el juez al momento
de sentenciar; eso es, sin duda, igual a nada. Sobre este punto nos
hemos pronunciado más extensamente al tratar de este medio
probatorio arriba, en el numeral 3.3.7.

Otro elemento a tener en cuenta es que esa conducta

obstruccionista tiene que darse en relación a los medios
probatorios, porque extenderla a la totalidad del proceso es
peligroso, en la medida que puede dar lugar a considerar que hacer
uso de todos los medios impugnativos constituye una conducta
obstruccionista.

La ficción legal también parece estar más en el contexto de la

sistemática del código, y ha sido incluida dentro de los sucedáneos
de los medios probatorios en el siguiente artículo:

Artículo 283.- Ficción legal.

La conclusión que la ley da por cierta y que es opuesta a la

naturaleza o realidad de los hechos, no permite prueba en
contrario.}

130
Líneas arriba pusimos como ejemplo de ficción legal la presunción
de iure del artículo 2012 del Código Civil, según la cual se presume,
sin admitir prueba en contrario, que todos tenemos conocimiento
del contenido de las inscripciones en Registros Públicos. Nada más
alejado de la realidad que esto; de hecho, nadie conoce el contenido
de todas las inscripciones que existen en esos registros y solo se
toma conocimiento de una mínima parte de su enorme contenido
cuando existe un interés personal en conocer sobre alguna partida
registral en particular, como, por ejemplo, cuando se trata de
comprar o vender un inmueble, constituir una gravamen, examinar
una sucesión intestada, o el otorgamiento de un testamento por
escritura pública, o examinar los alcances de un poder, o una
partida societaria, etc.

Otro ejemplo de ficción legal es la creada por la Ley Nº 29618 Ley,

que establece la presunción que el Estado es poseedor de todos los
inmuebles de su propiedad (privada) y declara imprescriptibles los
bienes inmuebles de dominio privado estatal (lo que es
inconstitucional, porque el artículo 73 de la Constitución establece
que solo los bienes de dominio público [los conocidos como bienes
demaniales, es decir aquellos afectados al uso general o al servicio
público] del estado son inalienables e imprescriptibles). La ficción
legal, en este caso, consiste en presumir como verdadero un hecho
que a todas luces no lo es, porque el Estado no ejerce de hecho la
posesión de todos los inmuebles de su propiedad.

En eso consiste la ficción legal, en dar por cierto e incontestable un

hecho que no lo es.

131
La ficción legal, como la ley lo indica, la establece la ley en
determinados casos y no admite prueba en contrario: son numerus
clausus.

3.7 La prueba anticipada.

La idea detrás de la prueba anticipada es que el medio probatorio

de que se trate debe actuarse de inmediato por motivos de
oportunidad, ya que si la prueba no se diligencia cuanto antes
puede perderse para siempre. La casuística es inabarcable, pero
como ejemplo podemos poner el testimonio de una persona que
tiene una enfermedad terminal (esto está particularmente
contemplado en el art. 291, junto con la ancianidad y la ausencia
inminente de la persona que debe atestiguar).

Los casos en que procede son numerus apertus, de manera que toca
al juez determinar cuándo resultad procedente el pedido de actuar
la prueba anticipada.

La Prueba Anticipada, como tal y como procedimiento, está prevista

en el art. 284 del CPC en estos términos:

Art. 284.-

Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de

un medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para
ello deberá expresar la pretensión genérica que va a
reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada.

132
En cuanto a su trámite, el art. 297 dispone en su parte final que la
prueba anticipada se tramita como un proceso no contencioso. Sin
embargo, eso no obsta para que el emplazado no pueda oponerse a
la diligencia según el art. 298, pero solo fundándose en que la
solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el art. 284,
los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese
imposible.

El art. 287 dispone que el juez ordena la actuación del medio

probatorio (aplicando, cuando sean pertinentes, las disposiciones
relativas a la actuación de las pruebas en el proceso) con citación de
la persona a la que se pretende emplazar posteriormente (en el
futuro proceso a entablar). Sin embargo, el segundo párrafo de
dicho artículo autoriza al juez, a pedido de parte sustentado en
razones de garantía y seguridad, y siempre que se haya especificado
el petitorio de la futura demanda, a ordenar la actuación del medio
sin necesidad de citar a la persona que será emplazada.

Incluso, el art. 288 dispone que cuando la urgencia del caso lo

requiera, el juez puede habilitar día y hora para la actuación de la
prueba anticipada. Esto da una idea bastante clara de la razón de
ser de la prueba anticipada: la urgencia de actuar el medio
probatorio porque de no hacerse ya puede no poder hacerse en el
futuro proceso.

Los artículos 290, 291 292, 293, 294 y 295 se ocupan,

respectivamente, de la prueba pericial, la de testigos, el
reconocimiento de documentos privados, la exhibición y la
absolución de posiciones.

133
Sobre este último medio probatorio es preciso aclarar que, a
diferencia de la Declaración de Parte como medio probatorio típico
dentro de un proceso contencioso, la Absolución de Posiciones se
actúa mediante un pliego de preguntas que deben ser formuladas
en sentido interrogativo- asertivo, pues el apercibimiento consiste
en tener por cierta la pregunta formulada con respecto al hecho al
que esta se refiere (tal como ocurría con la prueba de Confesión
contemplada en el Código de Procedimiento Civiles de 1912, en el
que las preguntas comenzaban con el consabido “Diga cómo es
cierto que …” y el apercibimiento consistía en tenerlas por
respondidas en sentido afirmativo), lo que obliga a la parte
emplazada a limitarse a responder cada pregunta con un sí o con un
no, pudiendo luego añadir algún comentario, si estuviera presente,
pues de no concurrir a absolver el pliego, el apercibimiento consiste
en tener por respondidas todas las preguntas en sentido afirmativo,
cosa que puede no ocurrir cuando se trata de la Declaración de
Parte, pues en ausencia de la parte obligada a responder el pliego
de preguntas, y aunque el art. 213 habla de un pliego de
“absolución de posiciones” el apercibimiento no está claro, pues el
art. 218 solo señala que si el interrogado se niega a declarar o
responde evasivamente, el juez lo requerirá y, si persiste en su
conducta, el juez apreciará esta al momento de resolver.

Esto es algo parecido a lo que ocurre con la exhibición, lo que puede

llegar a convertir la prueba en algo inútil para los fines de demostrar
el hecho que pretende ser probado a través de este medio de
prueba si es que no concurre el obligado pues, como ya dijimos al
referirnos al apercibimiento en el caso que la exhibición no se
realice, la apreciación del juez no sustituye la eficacia de la prueba
que tiende a demostrar el hecho o hechos que se pretenden probar.

134
Aquí queremos retomar brevemente el tema relacionado con el
apercibimiento cuando la prueba anticipada versa sobre la
exhibición de un documento: de acuerdo con el art. 296, inciso 2, en
este caso “...se tendrá por verdadera la copia presentada o por
ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido de
documento...”. Como comentamos arriba al referirnos al
apercibimiento en el caso de la exhibición como medio de prueba
dentro de un proceso contencioso en curso, no existe ninguna razón
para que en un caso se actúe la prueba (el medio probatorio) de una
manera y en el otro de forma totalmente diferente, recomendado
en cualquier caso el apercibimiento por incumplir con exhibir el
documento sea el mismo que está señalado en el transcrito inciso 2
del art. 296 del CPC.

4. CUESTIONES PROBATORIAS.

Las cuestiones probatorias no se explican sino a partir de la

existencia de los medios probatorios a los que atacan, sea mediante
la tacha de testigos o documentos, mediante la oposición a la
actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una
pericia o a una inspección judicial, según señala el artículo 300 del
CPC.

La cuestión de cuándo debe interponerse la tacha u oposición

contra los medios probatorio la zanja, aunque no totalmente, el
artículo 301 del citado código, que establece textualmente lo
siguiente:

135
 Artículo 301.- Tramitación.
La tacha u oposición contra los medios probatorios se
interponen (sic) en el plazo que establece cada vía
procedimental, contado desde notificada la resolución que los
tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos
en que se sustentan y acompañándose los medios probatorios
respectivos. La absolución debe hacerse de la misma manera y
en el mismo plazo, anexándose los medios probatorios
correspondientes.

La tacha, la oposición o sus absoluciones, que no cumplan con

los requisitos indicados, serán declarados inadmisibles de plano
por el Juez en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se
exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo.

La actuación de los medios probatorios se realiza en la

audiencia de pruebas, iniciándose ésta por la actuación de las
cuestiones probatorias.
El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de
que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión
debidamente fundamentada e inimpugnable.

Un testigo puede ser tachado cuando se encuentra en alguno de los

supuestos de los incisos 2 y 3 del artículo 224 del CPC, esto es si es
pariente, cónyuge o concubino de alguna de las partes o tiene
amistad o enemistad con ella o interés en el resultado del proceso o
si tiene vínculo laboral o es acreedor o deudor de alguna de las
partes; obviamente no procede la tacha cuando el testigo es
propuesto por ambas partes. También cuando está prohibido de
declarar según el artículo 229 del código. En todos los casos la parte

136
que formula la tacha tiene que probar el hecho en que se funda la
misma, a menos que se trate de un hecho notorio, etc. Es
importante tener en cuenta que en los casos de los incisos 2 y 3 del
artículo 224, no hay impedimento para declarar, pero sí para
fundamentar la tacha del testigo aduciendo alguno de esos
supuestos, porque es presumible que un testigo así no va a ser
capaz brindar un testimonio imparcial.

El artículo 303 del CPC se ocupa particularmente de la tacha de

testigos y dice lo siguiente:

“Además de los casos previstos en el Artículo 229 (obviaron las

causales del artículo 224), los testigos pueden ser tachados por
las causales previstas en los Artículos 305 y 307 de este Código,
en cuanto sean pertinentes”.

Estos artículos están ubicados en el Título IX IMPEDIMENTO,

RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN Y ABSTENCIÓN, y el primero de ellos
enuncia las causales de impediente del juez para actuar en un
proceso determinado, mientras que el segundo enuncia las causales
de recusación de un juez.

Al lado de la tacha de testigos está la tacha de documentos; un

documento puede ser tachado de nulo o de falso, pero no de ambas
cosas a la vez porque eso implica una contradictio in adiectio. Si se
le tacha de nulo, quiere decirse que en su otorgamiento se ha
omitido observar alguna una formalidad esencial para que el
documento tenga valor como tal, como cuando se tacha una
escritura pública porque el notario no la ha firmado (el protocolo,
no un traslado, se entiende). Si la tacha es por falsedad documental,
el impugnante deberá explicar cuál es el alcance de su tacha, esto es

137
si el documento ha sido alterado y en qué consisten las alteraciones
y si la firma es falsa o verdadera, así como toda otra circunstancia
que considere relevante. No hay que confundir la falsedad del
hecho que pretende probarse con el documento con la falsificación
material del mismo: son cosas totalmente distintas. El documento
puede no haber sido falsificado, pero su contenido, es decir, el
hecho que expresa, puede ser falso. En este último caso no procede
la tacha del mismo, pues no ha habido alteración material del
documento.

También se puede formular oposición a la actuación de una

declaración de parte, pero no parece tan claro en qué podría
fundarse esa oposición; sin embargo, el artículo 214, en su segundo
párrafo establece que, tratándose de persona natural, el juez puede,
excepcionalmente, admitir la declaración del apoderado; ésta
podría ser una causal de oposición, pues generalmente no se logra
la finalidad de la prueba cuando se actúa en esas condiciones, a
pesar que el juez haya considerado lo contrario. También puede ser
causa de oposición que se pida la declaración de la parte que
domicilia en el extranjero o fuera de la competencia territorial del
juzgado, casos en que la prueba debe actuarse por medio de
exhorto; la oposición en estos casos se fundaría en el hecho que la
actuación de la prueba mediante ese medio retardaría
notablemente el proceso. También podría ser causa de oposición
cuando la declaración se le pide a quien conoce de los hechos bajo
secreto profesional o confesional, o cuando por mandato de la ley
pueda o deba guardar secreto, aunque esto último funciona más
como una oposición a responder las preguntas más que al medio de
prueba, tal como se expresa en el artículo 220 del CPC.

138
La oposición a una exhibición puede fundarse en la inexistencia del
documento en poder del obligado a exhibirlo, o fundarse en que se
trata de un documento que contiene declaraciones o anotaciones
que constituyen secreto profesional, como por ejemplo una Historia
Clínica asentada por un médico particular que ha atendido al
paciente y que debe guardar secreto sobre su salud, afecciones,
etc.; o el caso del abogado que conoce hechos del caso llevado a
juicio bajo secreto profesional. En un proceso que patrocinamos, en
el que un antiguo cliente de un banco local demandó una
indemnización solidaria del banco y de la compañía de seguros por
haberse negando a pagar esta última una póliza de seguro de
desgravamen hipotecario que el demandante alegaba haber
contratado, la compañía de seguros, que no le había extendido la
póliza aduciendo que padecía de una enfermedad grave que lo
descartaba como sujeto asegurable, no pudo probar que la
enfermedad preexistente del cliente (que padecía de diabetes
mellitus y que éste había informado en su Declaración Personal de
Salud cuando solicitó el seguro), era de una gravedad tal que no se
le podía extender la póliza, porque se formuló oposición a la
exhibición de su Historia Clínica solicitada al médico tratante, la que
se fundó en su deber de guardar secreto profesional sobre su
paciente.

El artículo también señala que se puede formular oposición a una

pericia o a una inspección judicial.

En un caso que ya comentamos arriba, cuando tratamos sobre la

prueba pericial, en un proceso en el que se discutía sobre si la
falsificación de las firmas del girador alegada por el demandante era
o no notoria en los cheques que fueron pagados por un banco local
(hecho que lo hacía responsable por su pago en esa hipótesis), la

139
Corte Suprema casó la sentencia de vista declarando su nulidad y la
insubsistencia de la de primera instancia y ordenó una pericia para
determinar esa alegada “notoriedad”; devuelto el caso al juzgado de
primera instancia, el banco demandado se opuso a la actuación de
esa pericia bajo el argumento que si se requería de tal medio
probatorio para determinar si las firmas eran o no “notoriamente”
falsificadas, ello era la mejor prueba que no existía tal “notoriedad”
(dejamos aclarado que el examen de la/s firma/s se hace de visu y
en un brevísimo tiempo por el recibidor-pagador, cotejando la firma
del girador con la de la tarjeta de registro de firmas del titular de la
cuenta), y que la prueba resultaba siendo no solo inútil sino también
sin sentido, motivo por el cual no debía actuarse; desde luego, por
tratarse de una decisión de la Corte Suprema al juez no le quedó
más que declarar infundada la oposición y ordenar llevar adelante la
actuación pericial. Todo un despropósito de la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema, que demuestra la poca preparación que tienen
los jueces que llegan al vértice de la pirámide del sistema judicial en
nuestro país (Para que tengan una idea, y tal como lo advertimos
líneas arriba: la mayoría de los jueces supremos son provisionales y
no titulares).

Aquí se hace necesario recordar que según la última parte del arriba
transcrito artículo 301 del CPC, el medio probatorio cuestionado
deber ser actuado de todas maneras, pero su eficacia se resolverá
en la sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e
inimpugnable, como señala la última parte del artículo 301 del CPC
arriba transcrito.

La pregunta que cabe hacerse es ¿qué significa realmente esto? En

efecto, ¿cómo es posible que, si se tacha a un testigo porque está
prohibido de declarar, el juez permita que se actúe la prueba,

140
 reservándose el derecho de decidir sobre su eficacia en la
sentencia? A primera vista esto parece un despropósito y,
examinado mejor, sin duda lo es en el caso del ejemplo. Pero hay
otros casos donde sí resulta necesario actuar el medio probatorio y
luego resolver en la sentencia sobre su eficacia; por ejemplo,
tratándose de un instrumento cuya firma se tacha de falsa, lo que
debe dar lugar a un cotejo o a una pericia grafológica para
determinar ese hecho, en cuyo caso el juez debe reservar su
pronunciamiento sobre el medio probatorio tachado para resolverlo
con la sentencia. Esto también vale para los documentos más
complejos que los instrumentales, como por ejemplo los audios y
videos que, sin embargo, pueden ser editados con relativa facilidad
por un experto (y en algunos casos hasta por un amateur con
conocimientos básicos sobre la materia), y que requieren de un
examen más minucioso para determinar su falsificación.

En otros casos, que quedan a criterio del juez pero que debemos
suponer que son más evidentes, el artículo autoriza a éste a que
mediante una resolución “...debidamente fundada e
inimpugnable…”, rechace la actuación del medio probatorio.

Aquí permítasenos una digresión: algunos autores distinguen entre

falsedad y falsificación: para ellos la falsedad es el género y la
falsificación la especie; si el distingo es válido, la falsificación
supondría siempre la falsedad, mientras que la falsedad no implicaría
la falsificación.

En realidad “falsificar” viene a ser una conducta (que necesariamente

se traduce en una actividad) que consiste en elaborar algo, de común
a imitación de un modelo, en tanto que la falsedad no es sino el

141
resultado de tal actividad, es decir, la cualidad del objeto así
elaborado. Para otros autores es intrascendente la distinción entre
falsedad y falsificación, posición que compartimos en el campo de la
prueba civil, pero con la que discrepamos en el terreno de lo penal,
donde se trata de una conducta (la falsificación) que por sí misma
constituye un delito.

La ley prevé el caso del conocimiento sobreviniente, esto es, cuando

se tiene conocimiento de una causal de tacha u oposición después del
plazo para interponerla; esto está en el siguiente artículo.

Artículo 302.- Conocimiento sobreviniente.

Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal

de tacha u oposición con posterioridad al plazo para
interponerla, se informará al Juez, por escrito, acompañando el
documento que lo sustente. El Juez, sin otro trámite que el
conocimiento a la otra parte, apreciará el hecho al momento de
sentenciar.

Finalmente, en cuanto a cuestiones probatorias concierne, la ley prevé

una sanción en forma de multa al litigante que maliciosamente
formule tacha u oposición a un medio probatorio. Dice así el artículo:

Artículo 304.- Multa.

Al litigante que maliciosamente formule tacha u oposición, se le

impondrá una multa no menor de tres ni mayor de diez

142
 Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y
costos de su tramitación.

Está demás decir que estas sanciones, por su naturaleza y por la

falta de seguimiento del juez que las impone, no disuaden para nada
al litigante malicioso que, de todas maneras, tratará de entorpecer y
demorar el desarrollo del proceso por todos los medios a su alcance,
en vista de la imposibilidad de vencer a su adversario.

5. LA PRUEBA DE OFICIO.

El artículo 194 es el que autoriza al juez a ordenar la actuación de

pruebas de oficio (pruebas que, desde ya, adelantamos que
consideramos que quiebra el equilibrio del proceso, favoreciendo a
la parte que no pudo probar debidamente su pretensión y a la que
debería de aplicársele, sin más, lo que dispone el artículo 200 sobre
improbanza de la pretensión), y luego de haber sido modificado,
dice así:

Art. 194 Pruebas de oficio

Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por

las partes sean insuficientes para formar convicción el Juez de
Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los
medios probatorios adicionales y pertinentes que considere
necesarios para formar convicción y resolver la controversia,

143
 siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes
en el proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará de
no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá
asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.

La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar

debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta
resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites
establecidos en este artículo.

En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la

sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas
de oficio.

El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia

de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de
pruebas o a una especial.

El artículo que hemos transcrito es el nuevo texto introducido en

reemplazo del anterior (es decir, del texto original del Código
Procesal Civil) por la Ley N° 30293, y es, por tanto, el que
actualmente regula la “prueba de oficio” en los términos
expresados, morigerando el texto anterior que la autorizaba sin
más; (en efecto, se ha añadido “… siempre que la fuente de prueba
haya sido citada por las partes en el proceso (y que con) esta
actuación probatoria el Juez cuidará de no reemplazar a las partes
en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de
contradicción de la prueba”. (las negritas son nuestras).

144
Pero lo que aquí queremos resaltar es que éste es un concepto (el
de la prueba de oficio) muy debatido en doctrina, ya que confronta
dos posturas totalmente opuestas sobre la tarea que corresponde
al juez en el proceso civil o, mejor aún, sobre la necesidad de
mantener, en un proceso que debe ser de carácter eminentemente
dispositivo (con exclusión de los procesos de familia y laborales, y
los que versen sobre derechos indisponibles) una institución propia
del autoritarismo del proceso inquisitivo, donde el juez participa
como el gran rector del proceso y es el “obligado” a desentrañar la
verdad de los hechos, más allá de lo que haya podido probar el
demandante sobre los fundamentos fácticos de su demanda (y,
quizás, también el demandado en su afán por desvirtuar esos
hechos a través de contrapruebas o de demostrar los hechos por él
introducidos al proceso con la finalidad de convencer al juez de lo
contrario de lo alegado y probado por la otra parte; sobre esto
último puede verse arriba, en el numeral 1.2.1., la referencia a la
llamada “prueba de lo contrario”).

Ya señalamos arriba que la regla de la carga de la prueba postula

que si una parte afirma un hecho debe probarlo (artículo 196 del
CPC), con excepción de los hechos que la ley presume. También
dijimos, en referencia a la prueba de oficio, que si bien en nuestro
sistema procesal actual juez tiene derecho a ordenar pruebas de
oficio para llegar al convencimiento sobre la verdad de los hechos
(artículo 194 del CPC), esta potestad es algo que debe desterrarse
para siempre, pues es una rémora inaceptable del principio
inquisitivo en el proceso civil, que debe estar regido únicamente por
el principio dispositivo, en el que son las partes las que aportan la
prueba, y de ahí que si el actor no prueba su pretensión la demanda
debe declararse infunda, como lo manda el artículo 200 del CPC

145
(como una consecuencia necesaria de la improbanza de la
pretensión hecha valer en la demanda).

Si el demandante es incapaz de probar los hechos fundantes de su

demanda con la prueba aportada al proceso, ahí debe acabar este.
Lo contrario de esto es permitir que el juez ordene una prueba de
oficio que solo beneficiará al demandante que no ha logrado
convencer al juez con los medios probatorios que ha ofrecido en
prueba de los hechos que constituyen la fundamentación fáctica de
su demanda (de la causa petendi fáctica). Y eso, la prueba de oficio,
propicia la desigualdad de armas en el proceso, que es lo opuesto al
principio de socialización del proceso que postula el artículo IV del
Título Preliminar del CPC. Se deja de lado la idea de la igualdad de
las partes en el proceso desde el momento que se le da a una de
ellas (el demandante, casi siempre) una “ayuda” para que pueda
probar su pretensión, ocasionando un desmedro equivalente a la
contraparte procesal, que es lo opuesto al principio de socialización
que estamos comentando; como contraargumento se dice que
también contribuye a que el demandado pueda desbaratar los
hechos de la demanda, lo que no es del todo cierto porque él no
debe probar los hechos fundantes de la pretensión.

La posición por la que nos decantamos en relación a las pruebas de

oficio puede reseñarse en lo señalado por Juan Montero Aroca en
libro sobre “La Prueba en el Proceso Civil” (libro que ya va por la
duodécima edición), quien refiere que no puede entenderse en el
sentido de que por medio de las mismas

1) se desconozca lo relativo a la carga de la prueba que pesa

sobre las partes;

146
 2) se supla la inactividad o negligencia de una de las partes, que
no ha hecho todo lo que el sistema procesal le permite para
llegar a probar sus afirmaciones sobre los hechos fundantes, y

3) se desconozca el principio de igualdad de las partes en el

proceso, el cual quedaría vulnerado si el juez, con el pretexto de
que debe llegar a conocer cómo sucedieron realmente los
hechos para dictar una sentencia justa, favoreciera a una de las
partes realizando la actividad probatoria que a ésta le es debida
(como carga, siempre, no como deber, se entiende).

Hay que insistir en que todo lo que el juez haga en beneficio de una
parte lo hace en perjuicio de la otra, a la que puede llegar a colocar
en situación de indefensión, no porque se le impida realizar una
actividad propia del derecho de defensa, sino porque el juez asume
la defensa de la otra parte al ordenar de oficio la actuación de un
medio probatorio por su cuenta. Esta es, también, la postura del
jurista argentino Adolfo Alvarado Velloso, que considera que la
prueba de oficio debe desaparecer del proceso civil garantista. La
insuficiencia de prueba debería conducir al juez a dictar una
sentencia desestimatoria, y insistir en buscar la búsqueda de una
verdad (procesal, se entiende) que el actor ha ido incapaz de
proveerle.

Un caso práctico nos ayudará a probar este punto: se trató de un

proceso entablado por un abogado que había prestado sus servicios
a un banco comercial de este plaza, al que le demandó el pago de
una indemnización de daños y perjuicios por haberle resuelto el
contrato de prestación de servicios celebrado para la cobranza de
deudas morosas, en base a una causal unilateral pero, sobre todo,
fundándose en el hecho que un gran volumen de esos procesos de

147
cobro estaban en etapas muy avanzadas y que la resolución del
contrato le había frustrado su expectativa razonable de lograr un
resultado positivo, esto es la recuperación de las sumas puestas a
cobro en esos procesos, ya que en este tipo de contratos los
honorarios los percibe el abogado en función a las sumas que
recupere para el banco. Como quiera que ese abogado no
conservaba en su poder los falsos expedientes, pues los había
devuelto al banco al terminar el contrato, el juez del caso, ante la
improbanza de la pretensión, ordenó de oficio un peritaje sobre
esos falsos expedientes para demostrar los alegados avances que
habría logrado el abogado demandante en los mismos, y la
actuación de esa prueba ocasionó que el proceso quedara
estancado por seis años, porque los honorarios de los abogados que
debían peritar esos más de 120 falsos expedientes, eran sumas que
el actor se negaba a pagar y también el banco; finalmente el banco
pudo convencer al juzgado que dejara sin efecto esa prueba de
oficio y así se logró una sentencia desestimatoria en vista que el
demandante no había podido probar este punto (por improbanza de
la pretensión, conforme al artículo 200 del CPC). Es claro que la
prueba ordenada de oficio ayudaba al actor a probar su pretensión,
lo que significaba irrespetar el derecho de los justiciables a un trato
igualitario en el proceso (igualdad de armas), pues inclinaba la
balanza en perjuicio de la parte demandada, a tal punto que al
haberse prescindido de ella la parte demandante no pudo probar los
fundamentos fácticos de su pretensión y como correlato necesario
el juez dictó una sentencia desestimatoria, pero lo cierto es que por
causa de haberse ordenado esa prueba de oficio el proceso demoró,
en total, más de ocho años, algo que resulta inconcebible en un
sistema de justicia en el que la celeridad en su administración debe
ser parte esencial del mismo.

148
El ejemplo anterior pone de relieve dos cosas: una es el enorme
atraso que la frustrada actuación de la prueba de oficio ocasionó al
proceso y el otro, más importante aún que el primero, es que esa
prueba constituía, a todas luces, una ayuda que el juez le brindaba
al demandante que no había podido probar ese punto a cabalidad,
infringiéndose, al ordenarla, el principio de igualdad de armas, en
detrimento del banco demandado, cuando lo cierto es que debió
primar el principio de socialización del proceso del artículo IV del
Título Preliminar del CPC, que propicia la igualdad de las partes en el
proceso; al ordenar esa prueba de oficio el juez inclinó la balanza de
la justicia e favor del demandante que fue incapaz de probar los
hechos en que fundaba su pretensión. Finalmente prevaleció la
cordura y la prueba se dejó sin efecto por un nuevo juez que
sucedió al que la había ordenado.

Por eso consideramos que esta rémora del proceso inquisitivo debe
desaparecer en el sistema de derecho procesal civil de nuestro país,
que debe ser eminentemente un proceso garantista (con las
excepciones que ya hemos señalado para los casos de derechos
indisponibles, de familia propiamente dicha, de orden laboral
cuando se trate de beneficios irrenunciables, etc.).

Como antes lo expresamos, no debe ser tarea del juez buscar la

verdad de los hechos más allá de los que han sido presentados por
las partes al proceso y para cuya acreditación han ofrecido los
medios probatorios, y además esta prueba ordenada de oficio
contraviene lo dispuesto en los artículos 196, sobre la carga de la
prueba, y también el artículo 200, sobre la improbanza de la
pretensión. Sobre la carga probatoria ya hemos dicho que, como
regla de juicio, es residual, pero que al final del día (al momento de
sentenciar la causa) el juez no puede dejar de aplicar la reglas del

149
onus probandi si la prueba aportada por las partes no es suficiente
para llevarlo al convencimiento de los hechos que deben probarse.

Debemos dejar en claro que, desde luego, esto no va más allá de los
derechos disponibles, por lo que no se aplica en los casos de
derechos de familia indisponibles ni en los derechos indisponibles
en materia laboral. Tampoco cuando está de por medio el orden
público y/o las buenas costumbres (concepto, este último, no solo
indefinido, sino también variable con los tiempos, y que debería ser
eliminado como referente, pues es, adicionalmente, bastante
ambiguo y subjetivo, dando pie a toda clase de interpretaciones
sobre lo que se entiende o debe entenderse por buenas
costumbres).

A la par de lo dicho, un aspecto muy debatible de este artículo que

autoriza al juez a ordenar pruebas de oficio, es el párrafo donde se
establece que la resolución que la dispone no es susceptible de
impugnación alguna; el tenor copiamos nuevamente es el siguiente:

“La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar

debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta
resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites
establecidos en este artículo” (el resaltado es nuestro).

El no poder impugnar una resolución tan trascendente, que puede

variar el curso del proceso, no solo importa restringir el derecho de
impugnación de las resoluciones judiciales a las partes, sino que
vulnera el derecho a la pluralidad de instancia y recorta el derecho

150
de defensa, ambos reconocidos en el artículo 139 de la Constitución,
incisos 6 y 14, respectivamente.

Además, ¿en qué situación quedan el o los litigantes que advierten

que la resolución no está “debidamente motivada”, como exige la
norma y, por lo tanto, es nula? Al menos, en teoría, estarían
desprotegidos desde que no pueden impugnarla, debiendo limitarse
a solicitar al juez que la dictó que la declare nula haciendo valer la
nulidad como remedio que, aunque no es un medio de gravamen
es, de todos modos, un medio impugnatorio, pues es sabido que
éstos de clasifican en remedios y recursos. Así las cosas, ¿cómo
hacer valer los litigantes esta nulidad? Aparentemente estarían
totalmente desprotegidos, ya que el juez podría declarar
improcedente sin más la nulidad propuesta sobre la base del
carácter de inimpugnable que tiene la resolución que ordena la
prueba de oficio, y en vista que no puede impugnarla mediante un
recurso, que es un medio de gravamen, siendo esta nula podría
solicitar al juez que se declarase dicha nulidad como remedio, aun
cuando este es también un medio impugnativo, según vimos.

Esta tónica del código de establecer con cierta frecuencia casos en

los que el juez dicta resoluciones inimpugnables ya la hemos visto
también cuando hicimos referencia a la resolución que decide sobre
una tacha u oposición (supra 4. CUESTIONES PROBATORIAS), y eso
también constituye un recorte inaceptable a la garantía
constitucional de pluralidad de instancia y al derecho de defensa de
las partes. Además, siendo que las impugnaciones se tramitan en
cuaderno separado, sin detener el curso del principal, no existe una
razón valedera para impedir su ejercicio. Desde luego, en estos
casos podría imponerse una multa al impugnante para el caso que el
superior confirmara la resolución, lo que quizá evitara el uso

151
indiscriminado o malicioso de estas impugnaciones, pero impedirlas
es, además de agraviante al derecho de defensa, una mala práctica
dentro de un sistema de derecho procesal que debe garantizar un
derecho de defensa sin restricciones.

6. LA VERDAD PROCESAL
Valga la famosa frase de Carnelutti sobre la prueba (entendida como
el medio de alcanzar la verdad en el proceso) como introducción al
tema quizá más complejo que afronta el juez en todo proceso: el de
la prueba.

Dice así Francesco Carnelutti en su libro “Le prove civile”:

"El juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del

cual todo es tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y
delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba"
("Il giudice è nel mezzo di un minuscolo recinto di luci, fuori dal
quale tutto è oscurità: ditro di lui, l'enigma del passato, e
davanti, l'enigma del futuro. Quel minuscolo reinto è
l'Evidenza.".

Debemos precisar que el tema de la verdad procesal que se alcanza

a través de la prueba es bastante complejo y será desarrollado en
un artículo especialmente dedicado al mismo por lo difícil que
resulta hacerlo a cabalidad dentro del presente trabajo, de manera
que, por ahora, vamos a limitarnos a adelantar algunas ideas sobre
el mismo.

152
También es preciso advertir que esta breve referencia a la verdad
procesal (y material) no pretende ser una introducción al
desentrañamiento de la naturaleza de la verdad, que es una rama
de la epistemología que se ocupa particularmente de ese estudio (J.
H. Lambert, célebre pensador del siglo XVIII, llamó doctrina de
la verdad (Alethiologie hiologie oder Lehre von der Wahrheit) a la
segunda parte de su Neues Organon (1764). La aletiología de
Lambert examina los conceptos simples o pensables por sí mismos y
los conceptos compuestos formados a base de los conceptos
primeros, y la diferencia entre lo verdadero y lo falso que trata de
todos los conceptos, proposiciones y relaciones en tanto que
sometidos a leyes, incluyendo las leyes lógicas de la contradicción.

Alexander Pfänder, un filósofo alemán del siglo pasado, sostiene

que los conceptos son los elementos últimos de todos los
pensamientos; en esta caracterización del concepto va implícita,
según la definición hecha del pensamiento, una radical distinción
entre el concepto entendido como entidad lógica y el concepto tal
como es aprehendido en el curso de los actos psicológicos (con la
relatividad implícita del sujeto cognoscente, desde luego).

Tampoco vamos a analizar aquí la justificación epistémica de las

decisiones judiciales; eso debe ser motivo de otro estudio
especialmente dedicado a ese tema (adelantamos que la
dependencia epistémica, según Rachel Herdy [“Dependencia
epistémica, antiindividualismo y autoridad en el derecho”,
Universidade Federal do Rio de Janeiro], es una de las propiedades
que distinguen al razonamiento sobre los hechos en el derecho; en
sus propias palabras lo sostiene así: “…la dependencia epistémica es
una de las propiedades que distinguen el razonamiento jurídico
sobre los hechos, y que los juzgadores tienen buenas razones para

153
aceptar una proposición sobre la base de la experiencia cognitiva de
otras personas”.

Esto tiene con referencia a la prueba de testigos una relevante

importancia, pues se trata de apreciar mediante el testigo la
experiencia cognitiva de éste y hacerla propia (o desecharla).

Esto ocurre también con la prueba pericial, de la que nos hemos

ocupado arriba, en el numeral 3.4 referido precisamente a ese
medio probatorio, con la enorme dificultad que presente para el
juez adoptar un criterio científico de un experto sobre un tema que
desconoce (o del que tiene un conocimiento vulgar), y frente al cual
tiene que adoptar una postura crítica, y no hacer suyas, sin más, las
conclusiones a las que arriba el perito.

Desde luego, la disyuntiva a la que se enfrenta el juez cuando debe

valorar un testimonio difiere notablemente de la situación que
enfrenta cuando debe valorar un peritaje (sobre todo cuando versa
sobre un tema científico de cierta complejidad), pues en el caso del
testigo optará por creerle si puede corroborar los hechos sobre los
que este ha declarado, pero eso no ocurre en el caso de un peritaje,
cuyas conclusiones debe analizar con un pensamiento crítico, lo que
supone para él un estudio para el cual requiere de los
conocimientos adecuados que debe adquirirlos para estar en
condiciones de valorar debidamente ese medio de prueba.

En ese mismo trabajo Herdy señala que “En la literatura sobre el

Derecho Probatorio, "medio de prueba directo" ha sido definido
como "un testimonio o cualquier otra prueba que se relaciona de
manera inmediata con algún hecho principal" (Bentham, 1827, p.
41). Un hecho principal es aquel que puede constituir la base

154
inmediata de una decisión. "Directo" contrasta con "indirecto", o
con "medio de prueba circunstancial". La cual se refiere a hechos
probatorios. El "medio de prueba circunstancial" es aquel que sirve
como base para inferir otro hecho, pero que no puede ser utilizado
en sí mismo como fundamento para la decisión. Ésta es una
clasificación funcional, libre de cualquier referencia a algo inherente
a la naturaleza de los tipos de prueba (Taruffo, 2008).

Antes de ocuparnos de la verdad como producto del proceso o, más

precisamente, como resultado necesario de la prueba producida en
el proceso (si está referido a la verdad procesal, y como resultado
eventual -y raro- si concierne a la verdad a secas, al menos en
teoría probatoria), es premisa necesaria dejar sentado, como vamos
a ver líneas más abajo, que el juez no busca la verdad como
entidad, definición que envuelve un concepto filosófico que carece
de interés para el proceso (además que la verdad absoluta, como
concepto filosófico o científico, es una entelequia inalcanzable; ello
no obsta para que sí puedan alcanzarse verdades, siempre relativas,
pero suficientes para el trabajo científico), sino que el tipo de
verdad con la que trabaja el juez es la de enunciados fácticos,
descripciones de hecho o narraciones de los mismos que hacen las
partes: de los fundamentos fácticos de su pretensión el actor y de
los hechos en que funda su contradicción (contestación de la
demanda) el demandado.

Tal como adelantamos en el párrafo precedente, es preciso dejar

sentado, desde ya, que el proceso solo proporciona una verdad (la
que arrojan los hechos probados), y es en función a esa verdad
(procesal) que el juez toma las decisiones en el proceso,
fundamentalmente la última y más importante de las decisiones,
que es la contenida en la sentencia, que decide el pleito; por lo

155
tanto, la discusión entre la verdad material o real (o verdad-
verdadera) y la verdad procesal carece de verdadera utilidad
práctica para estos fines.

De ahí que esa verdad relativa (en el sentido objetivo y no en

relación al sujeto cognoscente) a la que nos hemos referido, está
necesariamente relacionada a las pruebas aportadas al proceso (que
sustentan los enunciados fácticos), primordialmente por las partes
y, excepcionalmente, por el juez cuando dispone la actuación de
alguna prueba de oficio (facultad que, tratándose de procesos de
contenido patrimonial, recusamos radicalmente por los motivos
expuestos en el rubro anterior). A partir de la apreciación de esas
pruebas, que es su fuente de información, es que el juzgador puede
alcanzar esa verdad relativa en el proceso.

También es preciso dejar establecido, antes de tocar el tema en sí,

que, por un imperativo constitucional (art. 139, inc. 5., de la
Constitución), las resoluciones judiciales en nuestro país deben ser
suficiente y debidamente motivadas: esto significa que el
convencimiento sobre los hechos al que llega el juez al momento de
sentenciar no es uno de mera convicción, que atañe al plano de la
conciencia íntima del juez, sino uno basado en un examen
conjuntamente apreciado de cada uno de los medios de prueba
relevantes introducidos al proceso, que deben ser razonados
lógicamente para que pueda inferirse la decisión que resulta de ese
examen fáctico (lo que el código llama apreciación conjunta y
razonada de los medios de prueba en su art. 197). La consecuente
subsunción de esos hechos así demostrados (o no demostrados)
para el juez es un acto posterior, ya que consiste en aplicar la norma
legal a esos hechos y así obtener la conclusión, que en este caso
viene a ser la decisión del caso que se plasma en la sentencia.

156
En la lógica aristotélica (que es la es la lógica de las inferencias
proposicionales, o, dicho de otro modo, la lógica que conecta los
enunciados o premisas y extrae de esa conexión una conclusión) es
el llamado silogismo jurídico el que el juez aplica al momento de
resolver la controversia (cuyas reglas de inferencia son, entre las
principales, el llamado modus ponendo ponens, que puede
traducirse por "el modo que al afirmar, afirma", y que puede
ejemplificarse así: si todos los hombres son mortales y Juan es
hombre, Juan es mortal); por oposición, el modus tollendo tollens,
es” el modo que al negar, niega”; la regla de inferencia modus
tollendo tollens establece que si una primera afirmación implica una
segunda afirmación y esta no es verdadera, es válido inferir que la
primera tampoco es verdadera. A esto puede sumársele las vías del
silogismo disyuntivo y de reducción al absurdo como otros medios
de razonamiento proposicional.

Lo dicho anteriormente no significa desconocer que existen otras

lógicas tan científicas como la aristotélica, pero esta última, debido
a su sencillez y eficacia, es el modelo de uso prevalente para
resolver un litigio, al menos en nuestro sistema de derecho procesal
civil. No obstante, muchos autores recusan este modelo lógico
como algo pasado de moda, y proponen otros mecanismos de
razonamiento para sentenciar que no posible analizar en este breve
trabajo.

Haciendo una digresión en este desarrollo, nuestro sistema

probatorio que, como dijimos, exige que las resoluciones judiciales
(fundamentalmente las sentencias) sean motivadas por el juez que
las pronuncia, difiere notablemente de los sistemas de derecho en
los que los hechos son establecidos por un jurado, como ocurre en

157
el sistema anglosajón en materia de procesos penales y en ciertos
procesos civiles (este derecho es de rango constitucional en los
Estados Unidos de Norteamérica, consagrado en la VI y VII
Enmienda de su Constitución). En estos casos, los hechos los
establece un jurado (jury) conformado por personas (12,
generalmente) seleccionadas aleatoriamente, que emite un
veredicto que se limita a pronunciarse sobre la conclusión a la que
han llegado los miembros del mismo (guilty o non guilty, en un
proceso penal, o liable o non liable, si es uno civil), pero sin motivar
su decisión de manera alguna (lo que no significa que no tengan el
deber de examinar los hechos relevantes propuestos por las partes
y pronunciarse respecto de cada uno de los mismos como paso
previo al veredicto). Desde luego, la sentencia la dicta el juez, pero
es un juez que se ocupa del derecho aplicable a los hechos
establecidos como probados o no por el jurado. Esta falta de
motivación del jurado, particularmente sobre cómo ha llegado a
establecer los hechos, tiene mucho de subjetividad (y hasta de
arbitrariedad) y es muy similar al antiguo sistema donde los jueces
fundaban sus sentencias en su íntima convicción, sin dar mayores
explicaciones del cómo y el por qué llegaban a esa decisión. Desde
luego, el juicio de hechos por jurados solo es posible en sociedades
tan avanzadas como la norteamericana o la inglesa, por el grado de
civilidad de sus ciudadanos.

Retomando el hilo del discurso, existen, de otro lado, teorías sobre

la prueba que, según sus impulsores, podrían ayudar al juez como
herramientas para alcanzar la verdad probatoria en términos
probabilísticos; cito como ejemplo, en una de las varias teorías de la
probabilidad, el teorema de Bayes (publicado póstumamente en
1763), que expresa que la probabilidad condicional de un evento
aleatorio A dado B en términos de la distribución de probabilidad

158
condicional del evento B dado A y la distribución de probabilidad
marginal de solo A.

Dicho en otros términos: si tengo el dato (obviamente apriorístico)

que un evento A probabilísticamente ocurre dado B, dado el evento
B ¿qué probabilidad tengo que ocurra A?

En metáfora médica, si sé (dato o conocimiento apriorístico) que un

resfriado = (A) provoca casi siempre dolor de cabeza = (B), si tengo
dolor de cabeza (B) ¿qué probabilidades tengo de tener un fuerte
resfriado (A)? Esto es así porque es evidente que, al lado del
resfriado existen muchas otras causas -probabilidades- que pueden
producir un dolor de cabeza y no solo el resfriado que está
comprobado que lo produce en mayor o menor medida; aquí es
donde entra en juego el teorema de Bayes, sobre las probabilidades
que podrían causar el evento A si tengo B.

El problema del teorema de Bayes, como cálculo de probabilidades

de ocurrencia de un evento aleatorio, es que se parte de un dato
apriorístico (que es la relación entre A y B), por lo que su aplicación
a la teoría de la prueba es sumamente difícil en la medida que en el
proceso judicial se carece (al menos eso ocurre en la casi totalidad
de los casos) de ese dato conocido previamente, y así resulta inútil a
los fines de determinar un hecho como estadísticamente probable.

Al comienzo de este trabajo dijimos que una de las finalidades de la

prueba, la más importante sin duda, es producir certeza en el juez
respecto de los hechos controvertidos; este grado de convicción,
que es la certeza respecto de esos hechos, no se alcanza en la gran
mayoría de los casos y el juez y las partes tienen que conformarse
con alcanzar la verdad procesal, que es la que las pruebas actuadas

159
presentan como tal al ser valoradas e interpretadas por el juez para
desentrañar la verdad de los hechos controvertidos en el proceso.
De hecho, ocurre muchas veces que ni siquiera se puede alcanzar
una verdad dentro del proceso, y de ahí que el juez se vea precisado
a dictar una sentencia desestimatoria por insuficiencia de pruebas
(desde luego, descartada la hipótesis de falta del derecho subjetivo
que se invoca en la demanda, porque sin derecho los hechos no
cuentan para nada).

En una primera aproximación, la verdad que pretende alcanzarse a

través del proceso se presenta como una correspondencia entre lo
ocurrido en el mundo (lo que llamamos realidad) y la reconstrucción
que de ello hace el juez en la sentencia a partir de los hechos que
configuraron el thema probandi, luego de haberse definido el
alcance de la controversia.

La verdad como correspondencia con lo real ha devenido en la

acuñación del término “verdad-verdadera” (la que también es
llamada “verdad material”, aunque solo se corresponda con la
percepción que tenemos del mundo exterior y no con el mundo real
cuya existencia y esencia verdadera es inalcanzable), que viene a ser
la equivalencia entre la reconstrucción que hace el juez de los
hechos y los hechos acaecidos realmente en el mundo exterior (en
el mundus sensibilis), mientras que la “verdad-procesal” es la
adecuación entre la prueba aportada al proceso, y admitida cómo
válida, y la valoración conjunta y razonada que de ella debe hacer el
juez conforme al artículo 197 del CPC.

De ahí que la primera no pase de ser un ideal que puede o no

alcanzarse (de hecho, solo en pocos casos se produce esa
correspondencia con lo real), y la segunda no es tan solo el

160
resultado de nuestra condición humana, como se suele decir, sino
también es el resultado de no haberse probado satisfactoriamente
los hechos en que se funda la demanda y la contradicción, si fuera el
caso.

La filosofía del conocimiento (gnoseología) reconoce que el saber

del hombre proviene de dos fuentes distintas: la del mundo de los
sentidos (mundus sensibilis), que es la imagen del mundo tal como
es percibido a través de los datos que estos nos brindan (y que
traduce muy bien la frase latina “esse est percipi: ser es ser
percibido, donde lo físico se identifica con lo sensible -lo sentido-,
eliminando la dificultad cartesiana de conseguir certeza a propósito
del mundo corpóreo -que sencillamente no existe-), y la del mundo
inteligente (mundus intelligibilis), que es el mundo representado por
nuestro pensamiento (“cogito, ergo sum”, como fue
magníficamente enunciado por Descartes).

La correspondencia de los hechos probados en el proceso y lo

realmente acaecido en el mundo sensible (al menos lo percibido
como tal) es, como ya dijimos, una situación ideal en la que lo
intelectual se adecúa a las cosas acaecidas en el mundo real (veritas
est adaequatio intellectus ad rem), pero lo cierto es que en la
mayoría de las veces sucede lo inverso, esto es que el mundo real se
debe adecuar al mundo intelectual o inteligible (veritas est
adaequatio rem ad intellectus; está demás insistir en la noción que
el mundo llamado “real” no es otra cosa que lo percibido como tal a
través de los sentidos).

Por eso la expresión latina "adaequatio rei et intellectus" es usada

para formular la teoría según la cual la verdad consiste en la
correspondencia entre la cosa conocida y el concepto de esa cosa

161
producido por el intelecto (concepto este que ha sido muy bien
expresado en la expresión latina esse est percipio, porque
efectivamente, el ser percibido -entendido esto no como la acción
de percibir sino la como la de su aprehensión del mundo exterior o
material por el sujeto perceptor- [asumiendo, desde luego, que tal
mundo exterior existe in materiae y no solo in mente y que, por lo
tanto, es susceptible de ser conocido a través de los sentidos],
consiste solo en eso: en ser percibido.

Aunque importa una nueva digresión en el discurso, hay que

recordar que Martin Heiddeger y Alfred Tarski, en el siglo XX,
reformularon esta concepción de la verdad, que había sido
desarrollada por filósofos de la talla de Aristóteles y Santo Tomás y
que a partir de Tarsky (1944), resulta siendo conocida como la
“teoría semántica de la verdad” (para este último “La oración ‘la
nieve es blanca’ es verdadera si, y sólo si, la nieve es blanca” [La
concepción semántica de la verdad y los fundamentos de la
semántica; A Parte Rei, Revista de Filosofía, pág. 4]).

Antes, en la misma obra, dice que le

“…gustaría que nuestra definición hiciera justicia a las

intuiciones que se desprenden de la concepción aristotélica
clásica de verdad -intuiciones que quedan reflejadas en las
conocidas palabras de Aristóteles en su obra Metafísica:

Decir de lo que es que no es, o de lo que no es que es, es

falso y decir de lo que es que es, o de lo que no es que no
es, es verdadero.

162
 Si queremos adaptarnos a la terminología filosófica moderna,
quizá podríamos expresar esta concepción mediante la conocida
fórmula: La verdad de una oración consiste en su adecuación (o
correspondencia) con la realidad.

A esta teoría de la verdad (como correspondencia con el mundo

sensible o percibido como tal) Tarsky ha sugerido llamarla "teoría de
la correspondencia", y es esta correspondencia de los hechos
relatados con lo real (al menos con lo percibido como real, pues
nuestro conocimiento no puede llegar más allá) a la que nos hemos
referido líneas arriba, al contraponerla a la verdad procesal, es la
que aquí llamamos verdad-verdadera (o, simplemente, y más
comúnmente, verdad material, dando por sentado la existencia de
un mundo material (cuya existencia fuera de nuestro “idea” del
mismo solo podemos suponer pero no demostrar) al que puede
atribuírsele la ocurrencia [suceso] de un hecho como verdadero o
como falso o no correspondiente con la verdad de tal mundo).

Por su lado, la teoría semántica de la verdad propone una

correspondencia semántica con la verdad, que no es otra cosa que
una correlación terminológica (lógica), de manera tal que no vamos
a desarrollarla más extensamente porque constituye un
planteamiento teórico que no es posible examinar con la
profundidad que se requiere solo para los fines de este breve
artículo, pero de la que vamos a ocuparnos, así como de otros
consectarios vinculados a la verdad procesal versus la verdad-
verdadera o material en un futuro próximo, pues el tema es
demasiado extenso para agotarlo en este título.

163
Retomando nuevamente el hilo del discurso, y como dijimos, la
tarea del juez es, sin duda, alcanzar la verdad del proceso porque,
no teniendo más herramientas que las pruebas de los hechos
ofrecidas por las partes (y, en ciertos casos, ordenadas de oficio,
facultad que, como hemos dicho, recusamos para los procesos que
versan sobre derechos disponibles), no puede pretender llegar a
alcanzar la verdad-verdadera de que hablábamos antes, la que no
pasa de ser un desiderátum más que una tarea que se le puede
imponer al juez como algo necesario para concluir un proceso, que
no puede ser otra que el dictado de una sentencia según la verdad
que ha podido alcanzar en el mismo a través de las pruebas que ha
valorado y razonado, es decir, la verdad que hemos llamado “verdad
procesal”, que aunque no necesariamente se corresponda con la
“verdad verdadera”, puede servir para que el juez dicte una decisión
justa (o, al menos, relativamente justa, pues también la justicia no
pasa de ser un concepto abstracto y, como tal, muchas veces
inalcanzable) que, finalmente, es lo que busca el proceso con
abstracción de sus participantes (porque el demandante busca
siempre que le den la razón, en tanto el demandado busca lo
contrario, ya que en eso consiste toda controversia).

Ahora bien, como hay dos instancias de mérito (por la garantía de

pluralidad de instancia), también puede haber dos verdades
procesales: la establecida por el juez de primera instancia y la que
establezca el juez de alzada; de no coincidir ambas verdades debe
prevalecer la de este último (la del segundo juzgador); en opinión
del jurista argentino Alvarado Velloso ello es así “… por la simple
adecuación lógica del caso a la verticalidad propia de los
estamentos que integran el Poder Judicial, en el cual la Verdad será
sólo la que declare el último juzgador previsto como tal en el
sistema de que se trate” (Alvarado Velloso, Adolfo “El debido

164
Proceso”, pág. 165, edición peruana a cargo de EGACAL), al menos
para todo efecto legal y práctico, ya que la Corte de Casación no
puede actuar como instancia de mérito (aunque sí puede actuar
como sede de instancia, revocando el fallo recurrido, pero tomando
como verdaderos los hechos definidos como tales por el segundo y
último juzgador de mérito, lo que significa que no puede hacer una
nueva [y tercera] valoración de los hechos).

En un artículo titulado “Teoría de la Prueba”, el autor chileno,

profesor Juan Andrés Orrego Acuña, dice lo siguiente sobre las
atribuciones de los jueces de mérito (a los que llama “tribunales de
fondo”) en cuanto a la prueba y a las de la Corte Suprema (cuando
actúa como Corte de Casación, se sobrentiende), a saber:

“Los tribunales “de fondo” (los jueces de mérito; como así se

considera a los jueces de primera instancia y a los jueces
revisores de segunda instancia, estos últimos generalmente
colegiados), aprecian soberanamente la prueba, desde el
momento en que fijan los hechos de la controversia (con las
limitaciones para el juez revisor, que debe ceñirse a resolver
solo los agravios denunciados por la parte apelante, sin
perjuicio de declarar, cuando la gravedad del vicio lo amerite, la
nulidad de la resolución recurrida, en todo o en parte; esta
acotación es nuestra). Desde luego, dicha apreciación deben
hacerla en conformidad a las disposiciones legales
correspondientes.

Y en referencia a la Corte Suprema añade lo siguiente:

165
“La Corte Suprema, por su parte, desde el momento en que no
puede modificar los hechos ya establecidos en primera y
segunda instancia, sólo puede, en lo que a la prueba se refiere,
controlar el cumplimiento de las leyes reguladoras de la prueba.
Se ha entendido que hay infracción de estas leyes cuando se
admiten probanzas que la ley no permite, o al revés, se
rechazan medios probatorios que la ley autoriza; o en fin,
cuando se violan algunas de las leyes relativas al modo de pesar
y valorar las pruebas en juicio”.
En un interesante artículo del año 2011 titulado “La influencia
de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales: el
factor humano. Una aproximación” su autor, Arturo Muñoz
Aranguren Abogado del bufete Ramón C. Pelayo Abogados de
Madrid, decía lo siguiente:

“El denominado movimiento cognitivo desarrollado,

aproximadamente, a partir de 1960, como consecuencia de las
evidencias contrastadas en diversos estudios empíricos, puso el
acento en los errores y sesgos en que incurre el ser humano, que
se producen inevitablemente al utilizar la mente para procesar
la información que recibe del exterior y emplear ésta una serie
de procedimientos de simplificación, que tienden a reducir la
complejidad de la información recibida, de modo que sea
posible la toma de decisiones de forma eficiente. Este tipo de
procedimientos mentales de simplificación (heurística), como
ponen de manifiesto de manera reiterada los numerosos
estudios efectuados sobre esta cuestión, si bien con carácter
general puedan ser útiles para la vida corriente, pueden dar
lugar en ocasiones a errores y a sesgos (biases). En relación a
esta cuestión, es clásico el estudio pionero publicado en la
revista Science por los psicólogos israelíes TVERSKY y

166
KAHNEMAN (1974), bajo el nombre de Judgement under
uncertainty: Heuristics and Biases (Juicio bajo la incertidumbre:
heurísticas y sesgos). Los citados autores procedieron a
relacionar y sistematizar esas técnicas o reglas heurísticas
(heuristics), definiéndolas como aquellas reglas cognitivas que,
inconscientemente, todo ser humano aplica al procesar la
información que recibe del exterior, y que permiten “reducir las
tareas complejas de asignar probabilidad y predecir valores a
operaciones de juicio más simples”. De entre esos errores
cognitivos relacionados por TVERSKY y KAHNEMAN interesa
ahora recordar los siguientes: 1.1. Procedimiento heurístico de
la representatividad (representativeness) Este procedimiento
conduce a errores estadísticos y matemáticos en el cálculo de la
probabilidad, derivados de la insensibilidad a la probabilidad
previa de resultados y al tamaño de la muestra, así como de
errores relativos a la aleatoriedad y en relación a la
denominada “regresión a la media”. En el trabajo antes aludido
de TVERSKY y KAHNEMAN, los sujetos objeto del experimento
tenían que valorar la siguiente situación:

En una ciudad hay dos hospitales: uno grande y uno pequeño.

En el grande nacen alrededor de 45 niños al día y en el pequeño
alrededor de 15. Aunque, como es conocido, la proporción de
niños y niñas que nacen se divide aproximadamente al 50%, es
evidente que hay días en que nacen más niños que niñas y al
revés. A las personas que participaron en el estudio se les pidió
que valoraran en cuál de los dos hospitales se darían más días
en los que el número de niños nacidos fuera superior al 60%. La
mayoría de los sujetos (52%) consideraron que el número de
días con más de un 60% de niños sería semejante en ambos
hospitales, y sólo un 21% estimó que se darían más días con

167
más del 60% de niños en un hospital pequeño. La respuesta
correcta en términos estadísticos es, naturalmente, esta última,
ya que una muestra más grande tiene siempre menos
probabilidades de desviarse de la media (en este caso, de la
media del 50%).

Este es el clásico ejemplo de cómo las valoraciones intuitivas

(efectuadas con arreglo a la regla heurística de la
representatividad) incurren en errores por no tomar en
consideración el tamaño de la muestra. En este tipo de errores
de representatividad se incurre, a veces, en la valoración, por
parte del Tribunal o los miembros del Jurado, de la veracidad del
testimonio de los litigantes y testigos. Pondremos un ejemplo
muy elemental: los estudios empíricos efectuados sugieren que,
cuando los sujetos hacen juicios categóricos, - por ejemplo,
ponderar la probabilidad de que un acusado sea culpable -,
concluyen que la evidencia concreta analizada (por ejemplo, el
comportamiento durante el juicio del acusado) es
representativa de la categoría (culpabilidad o inocencia del
acusado). Cuando la muestra o evidencia le parece al Tribunal
representativa o similar a la categoría (por ejemplo, el acusado
se muestra nervioso durante la vista), tiende a juzgar la
probabilidad de la categoría en la misma medida – prueba de
culpabilidad -. Cuando la evidencia que está siendo analizada no
se parece a la categoría (volviendo al mismo ejemplo, cuando el
acusado aparenta, por ejemplo, estar tranquilo ante el
Tribunal), el fenómeno se produce en sentido inverso. En la
medida en que el principio de inmediación es de gran
importancia en los procedimientos judiciales -y esencial en
alguno de ellos, como los penales-, es fácil advertir la
importancia que este tipo de representaciones erróneas por

168
 parte del Tribunal o los miembros del jurado puede tener en el
resultado del procedimiento.

7. LA PRUEBA EN LAS SENTENCIAS EN CASACIÓN Y OTROS TEMAS

RELACIONADOS.

7.1 En primer lugar, hay que dejar establecido que en nuestro

sistema judicial la Corte de Casación no existe individualmente
como tal, es decir no es un tribunal ad hoc, sino que actúan como
tales cualesquiera de las Salas Especializadas de la Corte Suprema
según la materia de que se trate; así, si el caso es civil o comercial, lo
verá la Sala Civil Permanente o la Transitoria; si es penal, alguna de
las Salas Penales de la misma, si es laboral o contencioso-
administrativo, alguna de las Salas de Derecho Constitucional y
Social, etc.).

En segundo lugar, la Corte de Casación no es una instancia de

mérito, ni siquiera en el caso en que, actuando como sede de
instancia, casa y resuelve la causa cuya resolución ha sido recurrida
pues, por la naturaleza propia del recurso de casación, su actuación
le impide revisar los hechos con el objeto de revalorarlos
nuevamente sin violar los límites legales del recurso y la finalidad
primordial del mismo, que es eminentemente nomofiláctica, esto
es, que busca la correcta aplicación del derecho o, en otras palabras,
cuya función es de depuración del ordenamiento jurídico de un
sistema de derecho determinado; en efecto, ya hemos dejado
sentado en un párrafo precedente, cuya parte pertinente
reproducimos enseguida, que la verdad procesal es la establecida
por el segundo juzgador de mérito “… por la simple adecuación

169
lógica del caso a la verticalidad propia de los estamentos que
integran el Poder Judicial, en el cual la Verdad será sólo la que
declare el último juzgador previsto como tal en el sistema de que se
trate” (Alvarado Velloso, Adolfo “El debido Proceso”). A esa verdad
tiene que sujetarse la Corte cuando resuelve el recurso, lo que no le
impide hacer el llamado “control de logicidad”, íntimamente
relacionado con el “error in cogitando” (error en el razonamiento de
los hechos de la sentencia o resolución recurrida) que es un vicio de
actividad (in procedendo) y que, como tal, puede dar lugar a que se
dicte una sentencia rescindente, que anula y reenvía al ad quem.

7.2 En cuanto a la prueba, la conclusión es que, descartado que no

se puede aportar prueba alguna a ese nivel, tampoco se pueden
revalorar los hechos que han sido dados por probados o no
probados por las instancias de mérito (pues esa es la función de las
instancias de mérito), de modo que el recurso de casación debe
limitarse, como recurso extraordinario que es, a declarar el derecho
en el caso sometido a su decisión. La función dikelogica, consistente
en la justicia del caso concreto, debe ceder a la función
nomofiláctica (denominación atribuida a Piero Calamandrei)
mediante la cual la cual la Corte de Casación, interpretando la
norma legal, asegura la integridad de la legislación y la uniformidad
de la jurisprudencia (o, en otras palabras “… atiende a la exactitud
del método de interpretación de la ley”).}

Ahora bien, en razón al sentido de lo que resuelve, y según la

pretensión o pretensiones que el recurrente haga valer en el recurso
de casación, este puede dar lugar a que se dicten dos tipos de
sentencias, una que casa y reenvía y la otra que casa y resuelve, a
saber:

170
 a) las rescindentes, cuando declaran fundado el recurso y casan
y anulan la sentencia de segundo grado (y, muchas veces,
declaran también la insubsistencia de la de primer grado, caso
en el cual el expediente debe regresar al juzgado de primera
instancia), lo que importa el reenvío al inferior para que
resuelva nuevamente tomando en consideración las pautas que
le fija la sentencia de la Corte;

b) las rescisorias, cuando casan y resuelven el caso actuando

como sede de instancia (sin que esto signifique, de ningún
modo, un reexamen de los hechos tal como han quedado
configurados por los jueces de mérito, permitiéndosele
solamente “… controlar el cumplimiento de las leyes
reguladoras de la prueba” y ejercer el control de logicidad de la
resolución que es materia de casación, desde luego), con lo cual
el proceso acaba de manera definitiva, al producirse, como
efecto necesario, la cosa juzgada, pues la Corte de Casación es
el vértice de la pirámide jurídica gráficamente representada
desde Kelsen como una pirámide invertida.

Aunque esto constituye un apartamiento del tema central, se hace

importante resaltar que esto último no es óbice para que el litigante
perdidoso pueda recurrir al recurso de amparo como acción
constitucional (que se materializa necesariamente en una demanda
de amparo) contra resoluciones judiciales definitivas (firmes), lo que
está previsto en el art. 4° del Código Procesal Constitucional para los
casos en que la resolución firme (la sentencia en casación, en este
caso) haya sido dictada “…con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido

171
proceso.” Como se aprecia, la redacción es bastante ambigua y se
presta para que los jueces constitucionales (que son jueces de
primera instancia) desechen la gran mayoría de las demandas de
amparo por esta causa, declarándolas de plano improcedentes por
motivos eminentemente subjetivos (entre ellos el temor reverencial
de enmendarle la plana a los jueces supremos que dictaron la
resolución, o a los superiores, si la resolución que se pretende
impugnar en vía de amparo quedó firme a ese nivel).

Al respecto, existe un proyecto de reforma del Código Procesal

Constitucional según el cual el conocimiento de estos procesos de
amparo correspondería, en primera instancia, a la Corte Superior y
ya no a los jueces constitucionales (que son los Jueces
Especializados en lo Constitucional, jerárquicamente inferiores
respecto de los jueces superiores), pero en nuestro concepto eso no
contribuye en nada a eliminar el grave obstáculo creado por el
temor reverencial, salvo cuando la resolución final hubiera sido
dictada en esa misma instancia (la Corte Superior); en el otro caso,
cuando se trata de una resolución final dictada por la Corte
Suprema, la única forma de que el amparo sea eficaz es que actúe
como primera instancia alguna de sus otras Salas Supremas y otra
de sus Salas como segunda y última instancia jurisdiccional,
quedando siempre abierta la posibilidad de interponer contra esa
última decisión el recurso de agravio constitucional que debe ser
resuelto por Tribunal Constitucional (que, dicho sea de paso,
demora una eternidad en hacerlo).

El mismo artículo señala que el amparo es improcedente cuando el

agraviado deja consentir la resolución que dice afectarlo, pero esto
no puede aplicarse a una sentencia en casación, dado que no hay
otro órgano jurisdiccional por encima de la Corte Suprema, de

172
manera que la demanda de amparo deberá dirigirse contra los
jueces supremos que dictaron la sentencia en casación, con noticia
de la contraparte y emplazando al Procurador Público encargado de
los asuntos del Poder Judicial.

Hay autores que sostienen que basta con emplazar a este último sin
que haya necesidad de emplazar a los jueces supremos que
formaron Sala, pero esto es un error de concepto en razón a la
atribución de la responsabilidad penal que eventualmente pudiera
generarse para el caso que la demanda de amparo fuera estimada y
se determinaran hechos atribuibles a los jueces que dictaron la
sentencia o resolución que le puso fin al proceso, que pueden llegar
a constituir un delito (prevaricato, por ejemplo y en general, delitos
contra la administración de justicia pasibles de ser cometidos por
jueces) y cuya responsabilidad debe atribuirse a la persona, no al
colegiado como ente colectivo, como ocurre en todos los casos en
que se comete un delito: la responsabilidad delictiva, que siempre
debe ser individualizada, es atribuida a un sujeto y/o a otro, pero
puede serlo de manera distinta, según haya sido la participación de
cada uno en el hecho delictivo. Por eso es un error pretender
emplazar con la demanda solamente al Procurador Público
encargado de los asuntos del Poder Judicial, pues él es el defensor
de este poder del Estado que, por mandato constitucional, es quien
a su cargo la impartición de justicia, pero no puede defender a cada
uno de los jueces supremos involucrados en la resolución recurrida
como tales, es decir, como individuos; eso le corresponde hacerlo a
cada uno de los involucrados, que formaron la Sala cuando se dictó
esa resolución que está siendo impugnada a través de la acción de
amparo (demanda).

173
7.3 Desde luego, como todo recurso, el recurso extraordinario de
casación puede ser declarado fundado en parte e infundado en otra
parte (aunque no se exprese terminológicamente así en la sentencia
casatoria, ya que el extremo denunciado simplemente se desecha),
es decir, se puede acoger una de las denuncias y rechazar la otra
(asumiendo, desde luego, que hubiera dos o más denuncias); esto
puede tener efectos disímiles cuando se acoge una denuncia por un
vicio de actividad (error in procedendo), que obliga al reenvío de la
causa al inferior (desde luego, debe tratarse de vicio que no puede
ser subsanado por la Corte de Casación), pero no ocurre lo mismo
cuando la denuncia que se declara fundada es a causa de un error in
iudicando, en cuyo caso la Corte resuelve en sede de instancia (sin
que ello signifique que tenga la facultad para hacer una nueva
valoración de los hechos tal como han quedado configurados en las
instancias de mérito), evitándose así el reenvío y la considerable
pérdida de tiempo que ello ocasiona (sin contar que la causa puede
caer en manos de otros jueces distintos a los que fallaron la primera
vez, por la recomposición de los Juzgados y Salas que ocurre todos
los años y que implica un riesgo adicional, puesto que los nuevos
jueces pueden no limitarse a corregir el vicio sino también cambiar
el sentido de la resolución anulada).

7. 4 Por otra parte, es tónica establecida a nivel del sistema judicial

nacional que el renvío es algo que debe evitarse a toda costa en
tanto sea factible evitarlo sin menoscabo sensible del debido
proceso, precisamente por los efectos dañinos que hemos señalado
anteriormente (entre los cuales sobresale la enorme demora que
ocasiona al proceso en el que se produce la declaración de nulidad,
lo que obviamente, atenta contra el “principio de celeridad
procesal” que debe presidir todo proceso a fin de tramitarlo y
llevarlo a término con la rapidez que requiere para cumplir el

174
objetivo de una justicia oportuna. Ya decía el célebre jurista
uruguayo Eduardo Couture, de grata recordación, en uno de sus
tantos libros sobre Derecho Procesal Civil y el rol de los jueces en el
proceso que “…en el proceso el tiempo es más que oro, es justicia”,
resaltado así el enorme valor que tiene la impartición de una justica
célere; de ahí el dicho tan común según el cual “la justica tardía, no
es justicia”. Esto tiene mucho que ver con la intención de alcanzar la
verdad a toda costa, lo que puede prolongar el proceso
indefinidamente, con sacrificio de una impartición de justica
oportuna.

Nuestro Poder Judicial a veces nos hace recordar la célebre novela

inacabada de Kafka “El Proceso”, en la que un individuo se ve
involucrado en un proceso criminal por causas que no conoce y que
nunca se le informan, y así comienza a vivir una pesadilla inacabable
para defenderse de algo que nunca llega a saber qué es y con
imputaciones que nunca llega a conocer. Esta es la percepción
anímica que puede llegar a tener un lego de lo que significa tramitar
un proceso en nuestro sistema judicial, que no tiene cuando acabar,
sin referirnos a algún proceso de cognición en particular, pues a
todos (que son tres) les afecta esta demora casi endémica en
nuestro sistema de impartición de justicia (también afecta a los
procesos de ejecución, que pueden llegar a conocimiento de la
Corte Suprema vía el recurso de casación, lo que es un despropósito
que hay que corregir a través de la reforma inaplazable de dicho
recurso).

Para intentar rectificar esta situación, el Consejo Ejecutivo del

Poder Judicial aprobó, hace ya unos años, una Circular referida a la
regulación del reenvío en los órganos jurisdiccionales revisores,

175
mediante la Resolución Administrativa Nº 002- 2014-CE-PJ,
publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de febrero de 2014.

El vínculo para que los que quieran acceder a esta resolución del
CEPJ es el siguiente:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/circular-referida-a-la-regulacion-
del-reenvio-en-los-organos-res-adm-n-002-2014-ce-pj-1055282-1/

Dicha Circular establece que, por regla general, si el órgano

jurisdiccional competente para resolver un medio impugnatorio
considera que existen errores de hecho o de derecho en la
motivación de la resolución impugnada, deberá revocar y resolver
el fondo del asunto, reservando solo para situaciones excepcionales
la anulación de la resolución (que puede significar el reenvío caso a
una instancia inferior, como hemos visto en un párrafo anterior).

Así se precisa (en la Circular que estamos comentado) que los

defectos meramente formales del proceso o la motivación
insuficiente o indebida de la resolución impugnada, deben ser
subsanados o corregidos por el órgano revisor (evitando, de esa
manera, el reenvío al inferior para que sea este el que subsane el
vicio de nulidad, que es, precisamente, lo que se trata de
conseguirse a través de esas recomendaciones).
De este modo el reenvío se convierte en una suerte de extremun
remedium iuris, para ser usado cuando ya no queda otra alternativa
por agotar.

Sin embargo, esto último sigue sucediendo con demasiada

frecuencia, sobre todo a nivel de la Corte Suprema cuyas distintas

176
Salas conocen del recurso de casación, cuando les resulta imposible
prescindir del renvío como medio para remediar el vicio de actividad
(error in procedendo) incurrido en la instancia correspondiente,
sobre todo cuando la gravedad del vicio es tal que hace necesaria
una declaración rescindente (que, reiteramos, necesariamente
implica el reenvío del caso a la instancia donde se cometió el vicio
para que allí se subsane este).

Un ejemplo que ilustra un caso en que el recurso de casación

necesariamente debe conllevar a una sentencia anulatoria
(rescindente), es cuando la demanda se declara improcedente en
primera y en segunda instancia, en cuyo caso es imposible que la
Corte Suprema pueda revocar la sentencia, pues no ha existido en
ninguna de las dos instancias un pronunciamiento de mérito, motivo
por el cual, si declara fundado el recurso, debe limitarse a anular la
recurrida y, eventualmente, declarar la insubsistencia de la de
primera instancia, a fin de obtener un pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia.

En una reciente casación la Sala Civil de la Corte Suprema dictó una

sentencia anulando la de segunda instancia (recurrida) por las
consideraciones que pasamos a examinar; la sumilla es la siguiente:

“El pronunciamiento de la Sala de mérito incurrió en defecto de

motivación.

La sentencia de vista no ha analizado ni expuesto los

argumentos por las cuales consideraba que la sentencia de
primera instancia debía ser confirmada, limitando su decisión
en base a la remisión de los fundamentos de la apelada”.

177
Y la parte que destacamos de esa sentencia es esta:

"… se observa que los considerandos que justifican esa

conclusión surgieron al repetir - prácticamente - los
fundamentos de la sentencia de primera instancia contenidos
del cuarto al décimo considerando de la apelada, esto es, se ha
producido en segunda instancia, una remisión a los
fundamentos de la recurrida…"

"…. lo resuelto por la Sala Superior infringe lo previsto en el

numeral 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, al no haber
analizado ni expuesto los argumentos por las cuales
consideraba que la sentencia de primera instancia debía ser
confirmada, limitando su decisión en base a la remisión de los
fundamentos de la apelada, lo que conlleva a determinar que el
pronunciamiento de la Sala de mérito incurrió en defecto de
motivación, pues la aludida remisión - por si sola - no es
suficiente para justificar un pronunciamiento, tal como lo ha
estipulado el - modificado - artículo 12 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial”.
En esta sentencia casatoria puede observarse que, al menos
aparentemente, la Corte de Casación, considerando que la
sentencia recurrida no estaba suficientemente motivada (lo que se
conoce genéricamente como “motivación defectuosa o
insuficiente”) no tuvo otra opción que anularla y ordenar la
subsanación del vicio (es decir, que se cumpliera con motivarla
suficientemente), a través de la renovación del acto procesal viciado

178
mediando un nuevo pronunciamiento sobre el recurso que resolvió
como segunda instancia.

Sin embargo de lo anterior, este tipo de sentencias casatorias

anulatorias (rescindentes es el adjetivo apropiado para definirlas),
que implican necesariamente el reenvío a la instancia donde se
cometió el vicio de nulidad (que se asume que resulta imposible de
subsanar en sede casatoria y de ahí la necesidad del reenvío), son
las que la ya citada Circular del CEPJ trata de evitar, aunque en los
hechos no esté teniendo mayores consecuencias, pues las Salas
Supremas siguen dictando sentencias rescindentes porque muchas
veces se presentan situaciones que no les dejan otra salida que
declarar la nulidad de actuados y, como consecuencia necesaria de
ello, del propio fallo.

7. 5 Para finalizar, comento otro despropósito de nuestro sistema de

justicia referido, esta vez, a la nulidad de actuados por razón de
competencia ratione materiae después de transcurridos más de
cuatro (4) años de litigio intenso; el caso concreto que pasamos a
comentar es el siguiente:

En el año 2015 una empresa demandó por daños y perjuicios ante el

2° Juzgado de Tránsito de Lima (creados a partir de la Ley Ley 29391
de 01 de agosto de 2009 que modificó el artículo 46 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial para tal efecto y estableció como una
nueva especialidad la de los Juzgados de Tránsito y Seguridad Vial
pari gradu con los Juzgado de la otras especialidades), a la empresa
transportadora de una maquinaria pesada de su propiedad que se
había dañado en el trayecto del puerto del Callao hacia la planta del
actor al colisionar el camión que la transportaba con un puente que
no tenía la altura necesaria para atravesarlo con dicha carga, y

179
también demandó al banco como propietario del vehículo que había
sido empleado para transportarla (vehículo este que había sido
dado en arrendamiento financiero a la empresa transportadora), en
función a la responsabilidad objetiva que le atribuía el demandante
a este de conformidad con el art. 1970 del Código Civil y también
por lo dispuesto en el art. 29° de la Ley General de Transporte y
Tránsito (LEY Nº 27181), por ser este banco (que actuaba como
empresa de leasing), formalmente, el propietario del camión de
transporte que colisionó, pues así figuraba en el Registro Vehicular
(como es sabido, el titular de la propiedad del bien dado en
arrendamiento financiero es la empresa de leasing, hasta tanto el
arrendatario no ejercite la opción de compra y adquiera el bien para
sí haciendo un pago de precio mínimo, normalmente representa un
precio residual o es simplemente un pago de carácter casi simbólico:
US$ 1.00, por ejemplo).

El 2° Juzgado de Tránsito y Seguridad Vial tramitó el proceso

indemnizatorio y finalmente profirió sentencia declarando fundada
en parte la demanda contra la empresa transportadora, la que fue
ordenada a pagarle una sustanciosa suma de dinero por concepto
de indemnización al demandante, pero la declaró improcedente
respecto del banco (el arrendador financiero) por lo dispuesto en el
art. 6° de la Ley de Arrendamiento Financiero (el Decreto Legislativo
N° 299 – Ley del Leasing (recientemente modificado por el Decreto
de Urgencia Nº 013-2020 promulgado en el mes de enero de este
año), que desplaza la responsabilidad objetiva del propietario -la
empresa de leasing- al arrendatario financiero, que es quien la
asume en sustitución de aquella, dado que el bien se adquiere con
esa finalidad, es decir para el uso y disfrute del arrendatario
financiero (que es, adicionalmente, quien le solicita a la empresa de
leasing la adquisición del bien) y con la opción de comprar el bien

180
arrendado por un precio casi siempre simbólico una vez vencido el
plazo del contrato y pagadas todas las cuotas del arrendamiento
financiero).

Apelada la sentencia por el vencido, el expediente subió a

conocimiento de la 4ª Sala Civil de Lima y ésta, después de haber
tramitado los respectivos traslados del recurso de apelación
interpuesto por el perdidoso y luego de haber señalado fecha para
la vista de la causa, “cayó en la cuenta” (después de más de seis
meses) que no era competente para resolver el recurso porque,
según su razonamiento, se trataba de un caso que correspondía
conocer a la subespecialidad comercial, ya que no solo todos los
involucrados eran comerciantes sino también, y fundamentalmente,
porque se trataba de un caso de responsabilidad contractual, ya
que entre del demandante y el demandado había de por medio un
contrato de naturaleza mercantil (olvidando que el caso de la
empresa de leasing [el banco en este caso], esto no era así, pues la
responsabilidad le era imputada por el demandante en función al
art. 1970 del Código Civil, que regula la responsabilidad objetiva en
los casos en que esta tenga un origen extracontractual) y, en
consecuencia, remitió directamente el expediente a una de las dos
Salas Comerciales de Lima, que también se consideró incompetente
para resolver la causa, por lo que la contienda de competencia fue
finalmente resuelta por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema,
que la decidió en favor de la 4ª Sala Civil de Lima, bajo el
fundamento que si esta Sala había declinado conocer la causa
porque consideraba que se trataba de materia comercial y no civil,
debió proceder a anular lo actuado ante el Juzgado de Tránsito (que,
equivocadamente, fue considerado por dicha Sala como un Juzgado
Especializado en lo Civil cuando lo cierto es que es un Juzgado
Especializado de Tránsito y Seguridad Vial, como luego veremos) y

181
remitir el expediente a la Mesa de Partes de los Juzgados
Comerciales para su distribución aleatoria entre los juzgados de la
subespecialidad comercial, donde se recomenzaría a tramitar
nuevamente el proceso.

Aquí una digresión necesaria: en nuestra opinión se trata, sin

embargo, de un reclamo indemnizatorio por causa de un accidente
de tránsito y, precisamente eso es materia de competencia de los
Juzgados de Tránsito y Seguridad Vial como veremos al final de este
excurso, así que la 4ª Sala Civil debería recular y aceptar que sí es
competente para conocer del litigio por razón de la materia, a pesar
de los parámetros que le ha fijado la resolución de la Corte Suprema
en el auto que resuelve la contienda de competencia (que, en buena
cuenta, le ha dicho lo que antes comentamos, esto es que si se
considera incompetente, anule lo actuado ante el juez inferior –
Juzgado Especializado en Tránsito y Seguridad Vial- y lo remita a la
Mesa de Partes de los Juzgados de la Subespecialidad Comercial).

En efecto, la Ley 29391 de agosto de 2009 modificó el artículo 46 de

la Ley Orgánica del Poder Judicial e incorporó a los Juzgados de
Tránsito y Seguridad Vial como juzgados especializados, a la par de
los civiles, penales, de trabajo, agrarios, etc. Y, lo más importante,
añadió al texto de la LOPJ el artículo 52-A, que determina la
competencia de dichos juzgados en la forma siguiente:

Art. 52-A Competencia de los Juzgados de Tránsito y

Seguridad Vial

Los Juzgados de Tránsito y Seguridad Vial conocen:

1 (…)

182
 2 De los procesos civiles relacionados con la
determinación de responsabilidad e indemnizaciones por
conductas peligrosas o lesivas realizadas en el contexto
del tránsito vehicular.

3 (…)

(Para los que tengan un particular interés en este tema, también

pueden consultar la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Nº 101-2013-
CE-PJ, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 15 de junio de
2013 que, entre otras cosas, ha creado dos Juzgado de Paz Letrados
de Tránsito y Seguridad Vial Permanentes, cómo órganos de primer
grado para ciertas materias relacionadas con la competencia que se
les asigna en dicha Resolución Administrativa de autoría del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial).

Entonces no se entiende del todo cómo pudo concluir la 4ª Sala Civil

que no es competente para conocer de la responsabilidad civil
derivada de un accidente de tránsito (porque el único fundamento
invocado en la resolución fue que se trataba de una responsabilidad
contractual, pero ese argumento no se puede aplicar al arrendador
financiero, al que se le imputa la responsabilidad objetiva del art
1970 de Código Civil, que es eminentemente extracontractual) y, en
consecuencia, apropiadamente tramitada ante uno de esos
Juzgados de Tránsito y Seguridad Vial que resultan ser competentes
por razón de la materia (ratione materiae) según el antes transcrito
inciso 2 del artículo 52-A del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial que se refiere, precisamente, a la
responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito, al margen
de si los implicados son o no comerciantes, porque este hecho no

183
determina necesariamente la competencia de los juzgados civiles de
la subespecialidad comercial, ya que no existe el concepto de
“responsabilidad comercial” como categoría jurídica diferenciada de
la única que existe en el plano patrimonial, que es la de carácter
civil, que abarca la integridad del concepto de lo que se entiende
por responsabilidad por daños y perjuicios, ya sea que estos se
originen en un acto ilícito, como ocurre con los casos de
responsabilidad extracontractual, o que tenga su origen en un
incumplimiento contractual.

El Juzgado de Tránsito es un Juzgado Especializado en materia de

Tránsito y Seguridad Vial, tal como ha quedado establecido en el
artículo 46 de la TUO de la LOPJ , según fuera modificado por la ley
antes citada y, como tal, es el Juzgado competente en primer grado
para conocer de esta materia y no los Juzgados Civiles con
Subespecialidad Comercial, ni siquiera los Juzgados Especializados
en lo Civil de Lima, que sí lo son en otros Distritos Judiciales fuera de
Lima, pues solo hay dos Juzgados de Tránsito en esta ciudad -al
menos por ahora-, y, por vía de consecuencia, también es
competente, en segundo grado, la Sala Civil correspondiente de la
Corte Superior de Lima, ya que todavía no existe implementada una
Sala de Tránsito y Seguridad Vial que pueda conocer de estos
procesos en segunda instancia, como es lo deseable y como dispuso
en su momento la ley de creación de estos nuevos Juzgado
Especializado en materia de tránsito y seguridad vial.

Retomando el hilo del discurso, lo cierto es que hasta el día de hoy,

habiendo transcurrido ya más de cinco (5) años de introducida la
demanda y estando por finalizar el mes de agosto del 2020, la 4ª
Sala Civil no ha resuelto lo pertinente (aunque, al menos, ya ha
fijado fecha para la vista de la causa, la que habrá de llevarse a cabo

184
virtualmente a través de la plataforma Google Meet por causa de la
epidemia del Covid 19 que estamos padeciendo, cuyo único efecto
beneficioso ha sido el de hacernos comprender que en el futuro
inmediato debemos tender a implementar la tramitación virtual de
todos los procesos (así como implementar de una vez la oralidad de
los procesos civiles), cualesquiera sean las especialidades, dejando
de lado el proceso escriturado que, además, de crear montañas de
papeles [que cada vez se hace más difícil de conservar y de
archivar], nos obliga a desplazarnos a los diversos y numerosísimos
locales de atención a los justiciables que tiene el Poder Judicial
esparcidos por toda la ciudad de Lima para la simple tarea de
presentar nuestros escritos en los juzgados correspondientes; si
bien eso puede entenderse cuando se trata de los Juzgados de Paz
Letrados, que son por naturaleza de carácter Distrital, no debería
ser así en todos los demás casos, que constituyen la mayoría de los
procesos se tramitan en el Distrito Judicial de Lima, que es, de lejos,
el más congestionado en la actualidad, seguido de cerca por el
Distrito Judicial de Lima Norte (en Lima Metropolitana existen
actualmente hasta cuatro Distritos Judiciales: el llamado distrito
judicial de Lima Cercado -que no se limita al Cercado- y los distritos
judiciales de Lima Norte, Lima Este y Lima Sur).

Lo que se quiere resaltar con el comentario hecho en relación a este

proceso en particular, citado solo a modo de ejemplo, es la enorme
pérdida de tiempo y el desgaste emocional y físico que ocasionan
situaciones como esta -que no son tan infrecuentes- debido a la
burocracia judicial (aparte de la administrativa, que no estamos
enjuiciando aquí) de nuestro sistema de justicia, incapaz de resolver
una situación así de una manera eficiente y rápida que evite
perjudicar de manera tan sensible a los justiciables que pierden
años litigando y, de paso, a sus abogados patrocinadores que son los

185
que, finalmente, soportan la carga de la frustración del justiciable
que razona que la culpa la tiene su abogado cuando la
responsabilidad es del propio aparato de justicia, plagado de jueces
ineficientes e incapaces de resolver con celeridad y acierto la carga
procesal que asumen y más acostumbrados a ganar un sueldo como
un burócrata más que a la noble tarea de administrar justicia que
relegan a un segundo plano.

Lima, mayo de 2021.

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