SOBRE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Y SOBRE EL ACTO JURÍDICO INEXISTENTE

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN

Este artículo trata, como su título lo indica, sobre la ineficacia

general de los actos jurídicos, que se divide en dos vertientes que
son los casos de invalidez (nulidad y anulabilidad) y los casos de
ineficacia funcional (rescisión y resolución), así como también trata
de los casos de ineficacia relativa (inoponibilidad) y analiza el acto
jurídico inexistente que nuestro sistema de derecho civil no ha
receptado como categoría jurídica propia sino que lo considera
como comprendido en los casos de nulidad virtual.

ABSTRACT

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This article deals, as its title indicates, about the general
ineffectiveness of legal acts, which is divided into two aspects which
are cases of invalidity (nullity and voidability) and cases of functional
ineffectiveness (termination and resolution), as well as It also deals
with cases of relative ineffectiveness (unenforceability) and analyzes
the non-existent legal act that our civil law system has not accepted
as its own legal category but considers it as included in cases of
virtual nullity.

I) INEFICACIA ESTRUCTURAL E INEFICACIA FUNCIONAL

Si bien los actos jurídicos nacen con el fin de crear, modificar,

regular o extinguir derechos, muchos de ellos no pueden llegar a
cumplir su cometido, sea porque adolecen de algún vicio intrínseco
que los nulifica desde su origen (los invalida), sea porque un vicio
sobreviniente hace cesar los efectos que venían produciendo
(trunca su desarrollo).

Entonces, lo primero que encontramos es que existen dos tipos o

categorías de ineficacia total del acto jurídico: uno de ineficacia
estructural que abarca los conceptos de nulidad y anulabilidad y
que invalidan el acto por completo, aunque con distintos efectos,
por un lado, y otro de ineficacia funcional que abarca los conceptos
de rescisión y resolución del acto y hacen cesar los efectos que éste
venía produciendo.

La ineficacia, en la acepción que aquí le damos, es la categoría

jurídica genérica que abarca todos los supuestos en los cuales los
actos jurídicos (y, desde luego los contratos, que son una especie
dentro del género, ya que se limitan a regular las relaciones jurídicas
de carácter patrimonial) no son eficaces, ya sea por no haber

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producido nunca efectos jurídicos o por haber desaparecido
posteriormente esos efectos; los primeros son los actos nulos y los
anulables, y constituyen una categoría jurídica restringida (la
invalidez) dentro de otra categoría más general (la ineficacia), lo que
resulta importante dejar establecido para luego examinar lo que se
entiende por actos nulos, porque la nulidad es una de las formas de
invalidez del acto jurídico (la más radical en nuestro sistema de
derecho que no reconoce el acto inexistente), que solo se da, con
alcance general, en los supuestos enunciados en el art. 219 del
Código Civil y en el art. V del Título Preliminar del mismo código.

Aquí valga una digresión importante: a diferencia de las nulidades

“expresas”, las nulidades “virtuales” son aquellas que se deducen o
infieren del texto legal, comúnmente por interpretación “a
contrario”, por lo que el proceso de subsunción del hecho a la
norma presenta mayores dificultades que en los casos de nulidades
expresas (en las que la subsunción del hecho a la norma legal
aplicable es mucho más sencillo, porque la propia norma se encarga
de señalarlo); así, el ejemplo clásico de nulidad virtual es del
matrimonio entre personas del mismo sexo, que es nulo porque, si
bien no hay norma que así lo declare, se deduce del artículo 234 del
Código Civil., que define al matrimonio como la unión de un varón
con una mujer. Sobre estas nulidades virtuales volveremos más
adelante cuando nos ocupemos de los actos inexistentes, categoría
jurídica que no ha sido receptada en nuestro país pero que sí forma
parte de otros sistemas de derecho contemporáneo.

Ahora bien, retomando el hilo del discurso, la ineficacia que invalida

un acto se conoce en doctrina como “ineficacia estructural”,
mientras que la que simplemente ataca su desarrollo se conoce
como “ineficacia funcional”: la primera atañe a la formación del
acto y es la que se presenta al tiempo de la celebración del mismo;
así, la ineficacia estructural supone un acto jurídico mal formado

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(mal estructurado, mal constituido), con un defecto (carencia o vicio
) en su origen, es decir, con un defecto intrínseco. Un acto jurídico
inválido (sea nulo o simplemente anulable) es aquél que tiene un
defecto en su estructura desde el momento mismo de su
formación, y ese defecto viene siempre señalado por la ley, de
manera tal que los todos los casos de ineficacia estructural
provienen de previsiones legales (por el Principio de Legalidad: pas
de nullité sans loi): la invalidez no puede ser jamás consecuencia
de la voluntad de las partes del negocio jurídico (ni aún en el caso
en que la inobservancia de la formalidad pactada por las partes sea
causal de nulidad del acto, pues la sanción proviene de la ley no de
la voluntad de las partes).

A diferencia de la anterior, la ineficacia funcional supone un acto

jurídico bien estructurado al tiempo de su nacimiento, sólo que
dicho acto, por un suceso ajeno a su estructura, debe dejar de
producir efectos; consecuentemente, se trata de un defecto
extrínseco, que se presenta con posterioridad a su formación (al
menos es así es en general, pues en los casos de rescisión el defecto
está asociado a su nacimiento, pero esto constituye una excepción).
Por último, en algunos casos la ineficacia funcional puede ser
consecuencia de la voluntad de las partes (por el Principio de
Autonomía Privada; así los casos en los que se establece que un
determinado incumplimiento produce la resolución del contrato), lo
que es imposible que pueda ocurrir en los casos de ineficacia
estructural, donde la invalidez viene dada solo por la ley
(nuevamente por el Principio de Legalidad), como también es
imposible que ocurra en los casos de rescisión, pues las causales de
ésta se originan siempre en la ley (son causas legales y, de hecho,
son muy pocas: la lesión; la venta de bien ajeno [por el comprador,
si ignoraba este hecho]; la venta sobre medida [por el comprador, si
el exceso o falta del bien vendido es mayor de 1/10]); la venta de

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bien futuro [si este no llegara a existir], de modo que las partes no
pueden pactarlas en el acto o contrato de que se trate.

2) LA INOPONIBILIDAD O INEFICACIA RELATIVA

Aunque supone una nueva digresión en el discurso, no podemos

omitir referirnos al otro supuesto de ineficacia funcional, que es la
llamada inoponibilidad (en relación a ella el código utiliza el término
ineficacia): el acto es, simultáneamente, eficaz para alguno/s e
ineficaz para otro/s; caso típico es el del artículo 161 del Código
Civil, en que el acto es practicado por el apoderado excediendo los
límites de las facultades conferidas o violándolas, o el del acto
celebrado por el falsus procurator (que no tiene la representación
que se atribuye), que es ineficaz con relación al representado, en
tanto que es eficaz respecto de los terceros (de buena fe, se
entiende) con quienes ha celebrado algún acto en representación
del dominus. Otro caso de ineficacia funcional es el del artículo 195
del CC., en que el acto es ineficaz (inoponible) respecto del acreedor
a quien perjudica el cobro de su crédito y que, por tal motivo, ha
demandado su revocación que solo tendrá efecto con relación a él
pero no con respecto de otros acreedores que no la han
demandado, y también la eficacia de ese acto subsistirá respecto de
los terceros de buena fe (incluso de quien, por ejemplo, hubiera
adquirido del deudor el bien a título oneroso ignorando que con ello
se causaba perjuicio al acreedor; distinto es el caso del que adquiere
a título gratuito, porque este último obra lucro captando y no
damno vitando, como sí lo hace el primero).

Los casos de inoponibilidad, como es fácil deducir de los ejemplos

consignados arriba, nacen siempre de la ley que es la que establece
los supuestos en que un acto puede resultar siendo inoponible con
relación a determinadas personas mientras que es oponible a todas

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las demás; de ahí que la denominación de ineficacia relativa no
resulte del todo acertada, pues mejor hubiera sido referirse al acto
simplemente como inoponible.

3) EL ÁMBITO DE LAS NULIDADES EN NUESTRO DERECHO

Nuevamente en el tema principal, y como señalé líneas arriba,

nuestro sistema de derecho no reconoce otras categorías de
invalidez del acto jurídico fuera de la nulidad y de la anulabilidad.

No reconoce como una categoría jurídica propia la inexistencia del

acto jurídico (como ocurre en otros sistemas jurídicos); la razón para
esto está en que, aparentemente, la invalidez del acto se obtiene a
través de la nulidad como categoría jurídica única, lográndose el
mismo resultado que se obtendría de reconocerse el acto
inexistente. Si este razonamiento es válido, no tiene utilidad una
nueva categoría jurídica dirigida a solucionar los casos que pueden
ser solventados con el actual sistema de nulidades. Sin embargo,
esto no es del todo cierto como vimos al ocuparnos de las llamadas
“nulidades virtuales”, que son las que se deducen o infieren de una
norma por contraposición u otra metodología que no implique
analogía (ya las nulidades no pueden hacerse extensivas a otros
casos por ese medio interpretativo), porque no existe una norma a
la que pueda acudirse para anularlos; la nulidad se pide por
contraposición a la norma que define, por ejemplo, lo que es el
matrimonio (artículo 234 del Código Civil), fuera de cuyo supuesto
de hecho (definido positivamente como la unión de un varón con
una mujer) el matrimonio no existe como institución (es decir, en
puridad se trata de un acto inexistente, pues el acto jurídico no
puede ser definido negativamente). En realidad, estas llamadas
“nulidades virtuales” son actos jurídicos inexistentes, pero son

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tratados por nuestro derecho como actos nulos, lo cual, a mí
parecer, es un error.

4) EL ACTO JURÍDICO INEXISTENTE

La teoría del acto inexistente fue introducida en el derecho

moderno por el jurista alemán Karl Zachariae en el siglo XIX, que se
propuso ampliar el campo de las nulidades mediante la doctrina de
los actos jurídicos inexistentes; la idea es que la inexistencia opere
de pleno derecho, sin que el acto jurídico tenga existencia jurídica,
pero cuidando que sus alcances se limiten a la sanción que tienen
los actos celebrados con omisión de uno de los requisitos exigidos
para su existencia jurídica (no para su validez).

Zachariae expuso esta teoría proponiendo el caso de dos hombres

que desearan contraer matrimonio (hecho que no estaba
contemplado en los sistemas de derecho de su época) y se preguntó
si se podría tratar el caso como un acto nulo; sin embargo, siendo la
nulidad una sanción (razonó) no era posible extenderla por vía de
analogía a otros casos que no fueran los expresamente
contemplados en la ley; entonces ¿qué hacer ante una situación así?
Si ninguna autoridad podría oponerse al matrimonio fundándose en
la nulidad del tal acto porque la ley no contemplaba esta sanción
para ese caso, propuso la teoría de la inexistencia jurídica,
postulando que la existencia del acto jurídico presupone el
cumplimiento de los requisitos básicos del acto de que se trata; la
inexistencia constituye una causal de ineficacia total del acto
jurídico porque el acto, al no reunir los elementos esenciales que lo
definen en cada caso, no produce efecto alguno; en suma, el acto
no existe en el plano jurídico. Ejemplos de esos actos inexistentes
(siempre en el plano jurídico) son la compraventa donde no hay
cosa vendida o no hay precio pactado; el alquiler donde no hay
renta convenida o no hay obligación de entregar la cosa locada al

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locatario; el testamento donde no se nombra herederos ni
legatarios; el mutuo, donde no se consigna la cosa mutuada, etc. No
es que el acto esté viciado y pueda ser anulado: simplemente es que
no existe en el mundus iuridicus por carecer de los elementos que
hacen a la esencia del acto.

Un argumento de los que se oponen a su reconocimiento como

categoría jurídica propia dentro del campo de las nulidades sostiene
que la inexistencia (como concepto) por sí misma postula como
premisa necesaria la ausencia de existencia, y si el acto no existe en
el plano real (mundus sensibilis) tampoco puede existir en el plano
jurídico, de manera tal que si no existe no puede ser declarado
inexistente (ex nihilo nihil fit); la falacia de esta argumentación
consiste en partir de la premisa que el acto no existe en el plano
material por lo que tampoco puede existir en el plano jurídico, lo
cual como razonamiento lógico es correcto, pero aquí de lo que se
trata es de establecer la inexistencia del acto en el plano jurídico no
en el material, porque, precisamente, es un presupuesto del acto
jurídicamente inexistente que antes haya tenido algún tipo de
existencia en el plano real (ya que de no ser así el argumento
anterior sería válido), es decir en el mundus sensibilis, para poder
pasar a considerarlo como inexistente en el mundus iuridicus.

Si el acto jurídico es definido como un hecho voluntario y lícito

dirigido a crear, modificar, regular o extinguir derechos, ese hecho
del hombre es un acto que existe tanto en el plano de lo jurídico
como en el de lo material (o real, en el sentido de ser percibido) en
la medida que esté presente la voluntad de producirlo (no se puede
hablar de “voluntad de celebrarlo”, porque ese verbo presupone
otra voluntad concurrente y los actos jurídicos unilaterales
propiamente no se “celebran” sino que se “producen” mediante
una única voluntad dirigida a crearlos). Consecuentemente, si no
existe la voluntad de producirlo (no confundir con la manifestación

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de voluntad como requisito de validez del acto) que es esencial para
la existencia del acto, el acto no sólo es inválido (nulo) sino que no
existe como tal en el plano jurídico: es inexistente.
Para entender mejor este razonamiento hay que partir de la
premisa que todo comportamiento humano existe en el plano de la
realidad (al menos de lo percibido como real) sin que eso signifique
que existe en el plano jurídico, pues en este último plano solo
tienen existencia los hechos del hombre (actos, propiamente) y los
demás hechos que ocurren sin intervención del hombre pero que
tienen alguna relevancia jurídica, que son los llamados hechos
iurisgénicos, esto es, generadores de derecho, el más importante de
los cuales es, sin duda, el acto jurídico como hecho voluntario del
hombre dirigido a producir determinados efectos jurídicos. Pero
hay, desde luego, muchos otros hechos que generan situaciones
jurídicas y muchos de ellos no tienen que ver con la voluntad del
hombre: un desastre natural puede dar lugar a indemnizaciones, al
pago de seguros, etc. De otro lado, un accidente vehicular (donde
esté ausente toda voluntad de causarlo), puede dar lugar a una
indemnización; también ciertos ilícitos cuasipenales, donde la
voluntad está casi ausente, tienen una sanción.

Se sostiene, también, que la inexistencia del acto jurídico y la

nulidad del mismo son conceptos diferentes y diferenciados entre
sí: lo nulo implica inexistencia, pero solamente en el plano jurídico,
no en el mundus sensibilis. Así, es nulo el acto que no es apto para
crear la situación jurídica que el derecho apareja al tipo legal
respectivo (ya vimos algo de esto cuando hicimos referencia a las
“nulidades virtuales”). Según ese postulado la línea divisoria entre el
acto nulo y el inexistente se daría solo en el plano material, pero no
en el jurídico, porque, como dijimos, el acto nulo no tendría
existencia alguna en este último.

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Personalmente discrepo de este argumento porque considero que
el acto inexistente debe haber existido en algún momento en el
plano material como condición necesaria para poder “inexistir” en
el plano jurídico. Si no tuvo existencia en el plano material es obvio
que no puede existir en el plano jurídico por aquello de ex nihilo
nihil fit.

Gabriel Baudry-Lacantiniere, reconocido jurista francés del siglo XIX,

distinguía entre el acto inexistente y el acto nulo: acto inexistente
(sostenía) es el que no ha podido formarse en razón de carecer de
un elemento esencial y principal, en tanto que el acto nulo es
considerado ineficaz por contradecir un mandato legal.

Julien Bonnecase, jurista francés que vivió hasta la primera mitad

del siglo pasado, elaboró una teoría sobre la invalidez de los actos
jurídicos que tiene una particular importancia para los países de
América hispana, pues ha sido acogida en el código mexicano y en el
ecuatoriano. Este autor introduce algunas modificaciones en la
teoría clásica del Código Civil francés y, de esta manera, distingue
entre los conceptos de inexistencia, nulidad absoluta y nulidad
relativa de los actos jurídicos. Para él la inexistencia se produce
cuando el acto jurídico carece de alguno de sus elementos de
definición (voluntad y objeto) y no necesita ser declarada por la
autoridad judicial. Los actos inexistentes son simples hechos
materiales que no se encuentran reconocidos por el derecho y, por
lo tanto, están imposibilitados para producir algún efecto jurídico.
Sin embargo, Bonnecase considera que en algunas ocasiones los
actos inexistentes pueden tener consecuencias de hecho. De
acuerdo con las ideas del mencionado jurista, la nulidad absoluta ha
sido instituida por razones de interés general, y se reconoce por las
siguientes características: a) puede ser invocada por cualquier
interesado; b) no desaparece, aunque el acto sea confirmado o
ratificado por sus autores, y c) la acción de nulidad se puede ejercer

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en cualquier tiempo, ya que es imprescriptible. Para que la nulidad
sea absoluta es indispensable que se reúnan las tres características
citadas, pues en caso contrario la nulidad será relativa.

Como ya adelantamos, la inexistencia y la nulidad son figuras

diferentes y diferenciadas pero que han sido asimiladas en términos
paritarios en la legislación y jurisprudencia nacional, que no solo no
hace un distingo entre una y otra, sino que por el contrario reúne
ambas categorías en una sola: la nulidad, lo que da lugar a
confusiones doctrinarias y prácticas. En efecto, no es lo mismo un
acto inexistente (como el manido ejemplo del matrimonio entre
personas del mismo sexo) que un acto nulo, por ejemplo, por razón
de su fin ilícito. La inexistencia se produce de pleno derecho y, por
tanto, no es necesaria una sentencia judicial que invalide el acto
para privarlo de sus efectos pues, en puridad, no hay acto alguno
que invalidar pues nunca llegó a existir en el plano jurídico por lo
que no debería requerir de una declaración judicial que así lo
estableciera; por el contrario, la nulidad requiere ser declarada
siempre. Pero como nuestra legislación no reconoce el acto jurídico
inexistente como una categoría jurídica independiente de la
nulidad, los jueces se ven precisados declarar nulo el acto que, en el
plano jurídico, es en verdad inexistente. Uno de los problemas que
ocasiona esta asimilación del acto inexistente al acto nulo es la
prescripción: hay un plazo para impugnar un acto nulo (que en
nuestro país es de 10 años), transcurrido el cual el acto no puede
ser impugnado y puede producir (no siempre) los mismos efectos de
un acto jurídico válido, lo que es un despropósito tratándose de
actos inexistentes, que jamás pueden producir efecto alguno desde
que no existen en el plano jurídico. En el ejemplo del matrimonio
entre dos personas del mismo sexo (que, por ahora, no es
reconocido en nuestra ley positiva) no existe y, como tal, no puede
producir efectos ni beneficiarse con los efectos de la prescripción,

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pues no le corre: el transcurso del tiempo no pude tornar en
existente un acto que jamás existió en el plano jurídico.

El acudir a las “nulidades virtuales” para meter en un mismo saco el

acto inexistente con el nulo, restringiendo innecesariamente el
ámbito de éstas a los actos nulos y anulables, actos estos últimos
que siempre requieren la declaración de una autoridad para ser
tenidos como tales es, a mi juicio, un error conceptual y legal a la
vez, porque el acto inexistente, como no existe en el plano jurídico,
no requiere de esa declaración. Recurriendo por enésima vez al
ejemplo del matrimonio entre personas del mismo sexo, ese acto,
que no existe, no puede generar efectos y, por eso mismo, no
requiere ser atacado para ser declarado como inexistente:
simplemente se le ignora, y si esa pareja, que se considera unida por
el vínculo del matrimonio, quiere actuar en el plano jurídico como
tal no se la tomará en cuenta porque no constituye un matrimonio
desde el punto de vista legal. Valga un ejemplo para demostrar esto
último: si muere intestado uno de los dos, el otro no lo hereda
porque no es su cónyuge, y para eso no se requiere una previa
declaración de invalidez del acto, porque no existiendo no genera
efecto alguno en el plano jurídico; tanto es así que si el
superviviente llevara el caso al terreno de lo judicial solicitando que
se le declare heredero del fallecido, el juez no necesitará declarar la
inexistencia del matrimonio a través de una resolución dirigida
expresamente a ese fin para denegar seguidamente la demanda:
simplemente no toma en cuenta ese acto porque no existe, y
rechaza la petición; el juez da por sentado que no hay matrimonio y
que por esa causa el sedicente “cónyuge” del fallecido no puede ser
declarado heredero de este último.

Hay mucho más por decir sobre el acto jurídico inexistente, pero la
finalidad de este breve artículo es, de alguna manera, poner sobre la
mesa la necesidad o conveniencia de considerar ampliar el actual

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 campo de las nulidades de nuestro sistema de derecho
incorporando al mismo el acto inexistente, algunas de cuyas
características hemos visto sucintamente arriba.

Un efecto inmediato del reconocimiento del acto inexistente sería la

eliminación automática de las llamadas “nulidades virtuales”, que
no es otra cosa que un conjunto disperso en la legislación de
nuestro país de actos inexistentes que actualmente se consideran
virtualmente nulos, lo que a mi juicio es un error, pues inexisten
como actos y por lo tanto son inexistentes y no nulos.

Lima, diciembre de 2016.

P.S.

No he tocado el tema de la caducidad del acto jurídico, que constituye un

caso de ineficacia funcional producida por la ocurrencia de un hecho con
posterioridad a su celebración, porque dicha ineficacia es un efecto legal
del acto caduco; así, el testamento militar caduca cuando cesa el estado
de guerra en que se otorgó válidamente. Lo mismo puede decirse de la
oferta rehusada, tácita o expresamente, que por esa razón cesa de
producir efectos (entendemos por oferta al acto jurídico unilateral por el
cual una persona o agente, llamado oferente [proponente o solicitante],
propone a otra la celebración de un determinado contrato, en términos
tales que este se perfeccione con la sola aceptación del destinatario).

Sobre si la oferta puede ser considerada o no como un acto jurídico, el

autor colombiano Ricardo A. Torres B dice lo siguiente: “La oferta es un

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negocio jurídico. En esa línea conceptual el Código de Comercio se ha
nutrido de los postulados de la ‘Escuela Objetiva’, y así, su artículo 845,
reza: La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que
una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del
negocio y ser comunicada al destinatario”.

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