La Hipoteca

lvaro Vidal Olivares
la hipoteca
Apuntes de clase Prof. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil III CONTRATO HIPOTECARIO E H I P O T E C A EN EL DERECHO CIVIL Normas aplicables: Ttulo XXXVIII (artculos 2407 a 2434 del cdigo civil), Libro IV, CC, Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races y disposiciones del cdigo de procedimiento civil pertinentes. CONCEPTO El cdigo civil, en su artculo 2407, define la hipoteca como "un derecho de prenda sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Llama la atencin que el legislador hable de derecho de prenda sobre
inmuebles; sin embargo, aqu lo que ha querido expresar es que la hipoteca, al igual que la prenda, es un derecho real de garanta, pero que a diferencia de esta ltima, recae sobre bienes inmuebles y no implica el desplazamiento del bien desde el constituyente al acreedor.
Si se tuviese que complementar la definicin legal para expresar la esencia de la hipoteca, diramos que es aquel derecho real de garanta que recae sobre un inmueble que permanece en poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo en manos de quien se encuentre y a pagarse preferentemente con el producido de la venta en pblica subasta. Ambas definiciones estn referidas a la hipoteca entendida como un derecho real y no como contrato. Si bien la hipoteca reviste ambos caracteres, ello no siempre es as. Efectivamente, puede existir una hipoteca legal que da origen a un derecho real de hipoteca sin previo contrato (vase artculo 662 cdigo de procedimiento civil: contrato forzoso absoluto). Lo mismo ocurre en materia de Quiebras con los bienes inmuebles que integran los bienes del fallido, que se venden como una unidad econmica, en caso de existir un saldo de precio insoluto (artculo 129 Ley de Quiebras incorporada al Cdigo de Comercio). La hipoteca puede y debe ser estudiada como contrato y como derecho real. El derecho real nace cuando el deudor hipotecario cumple con su obligacin de hacer que nace del contrato y que consiste en efectuar su tradicin mediante la inscripcin en el Registro Conservatorio (Registro de Hipotecas y Gravmenes). Estrictamente, el deudor pasa a ser constituyente hipotecario desde que hace la tradicin. A.- EL DERECHO REAL DE HIPOTECA La hipoteca recae sobre bienes inmuebles1, que permanecen en poder de quien la constituye. Cuando el artculo 2407 del cdigo civil alude al deudor, se refiere a aquella parte del contrato de hipoteca que se obliga a la constitucin del
1 Salvo el caso de las naves mayores regulada por los artculos 866 y siguientes del Cdigo de Comercio (artculo 2418 cdigo civil) y de las aeronaves segn al captulo II del Ttulo II del Cdigo Aeronutico
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derecho real a favor del acreedor hipotecario (acreedor de la obligacin principal). El cdigo debi haber hablado de deudor hipotecario o constituyente, entendindose por tal aquella parte que se obliga a constituir la hipoteca; quien puede ser, o el deudor de la obligacin principal caucionada; o un tercero que la constituye para la garanta o seguridad de una obligacin ajena. En concordancia con lo expresado, el inciso segundo del artculo 2414 del cdigo civil dispone que la hipoteca puede constituirse sobre bienes propios para la seguridad de una obligacin ajena, precisando que en contra del tercero que la constituye no habr accin personal, a menos que se haya sometido expresamente a ella (vase el inciso segundo del artculo 2414 con relacin al artculo 2430). El constituyente no se obliga personalmente para con el acreedor principal, lo que se traduce en que este ltimo no tiene derecho de garanta general en contra de tal constituyente. El derecho real de hipoteca, en cuanto tal, confiere a su titular el derecho de persecucin, que consiste en la facultad de perseguir el inmueble en manos de quien se encuentre (vase el artculo 2428 cdigo civil), lo que explicara por qu el constituyente conserva las facultades de enajenar el inmueble (vase el artculo 2415 cdigo civil). Se trata de un derecho que recae sobre la cosa y que se ejerce sin respecto de determinada persona. El acreedor hipotecario goza, adems, del derecho de pago preferente. Para el caso que el derecho real de hipoteca sea realizado en pblica subasta, el acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente su crdito con relacin a los dems acreedores valistas. Por su lado, ello explica el por qu pueden constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble (vase artculo 2415 cdigo civil). Las hipotecas sobre un mismo inmueble se prefieren segn el orden de sus inscripciones. Este derecho real, adems, es indivisible (vase artculo 2408 cdigo civil) B.- En cuanto contrato de hipoteca Como se ha expresado, la regla es que el antecedente del derecho real de hipoteca sea un contrato. Por ello, el legislador la regula en el libro IV del cdigo civil (De las obligaciones en general y los contratos) y no como derecho real. Este contrato coloca a una parte (deudor hipotecario o constituyente) en la obligacin de transferir el derecho de hipoteca, transferencia que se producir en virtud de la tradicin. Se trata de un supuesto en que la tradicin acta como modo de adquirir originario y no derivativo como es la regla general. El derecho nace ex novo para el acreedor hipotecario, titular del derecho real de hipoteca. El contrato hipotecario puede definirse como aqul en virtud del cual una parte - el deudor de la obligacin principal o un tercero - se obliga para con otra acreedor de la obligacin principal a constituir a su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (caucin como efecto del contrato de hipoteca)
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Bajo la sola vigencia del cdigo civil, la hipoteca siempre tiene como antecedente un contrato hipotecario. Sin embargo, en otros cuerpos legales, como se sabe, se prevn supuestos de hipoteca legal, en los que el antecedente del derecho real es la ley. Un caso de hipoteca legal es el de las adjudicaciones hechas en juicio de particin. Si en estas adjudicaciones de inmuebles existen diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y la cuota hereditaria, siendo sta menor y ella supera ciertos lmites, se constituye, por el solo ministerio de la ley, hipoteca sobre el bien inmueble adjudicado (artculo 662 Cdigo de procedimiento civil). Otro caso es el del artculo 129 de la Ley de Quiebras. ILUSTRACIN Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de la herencia, cuyo valor asciende a $ 23.000.000, segn la totalidad del acervo partible; se adjudica un inmueble que tiene asignado en la tasacin un valor de $35.000.000. En este caso, el comunero se adjudica el inmueble con un alcance de $ 12.000.000. Si no lo entera al momento de producirse la adjudicacin, se entiende constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley, sobre el inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los restantes comuneros, que pasan a ser lo acreedores hipotecarios. IMPORTANCIA DE LA HIPOTECA Dentro de las cauciones, la hipoteca es la que ofrece mayor seguridad y representa ventajas, tanto para el acreedor, como para el deudor y stas se resumen en las siguientes: Para el acreedor. El valor de los bienes races es estable y de escasa fluctuacin, de manera que el riesgo del acreedor es mnimo. El acreedor no ve afectado su derecho por la circunstancia que el inmueble dado en hipoteca pase a manos de terceros, pues es titular de un derecho real y ste le confiere un derecho de persecucin en contra de estos terceros. Adems, tiene derecho de pago preferente, el que le deja a cubierto frente a nuevas hipotecas constituidas sobre el mismo inmueble. Para el deudor El valor de los inmuebles es elevado por lo cual es posible obtener crditos cuantiosos que permiten al deudor emprender negocios o industrias de una cierta magnitud. No obstante la constitucin del gravamen, el deudor no se ve desposedo del inmueble, conservando las facultades inherentes al domino (gozar, enajenar o gravar) y puede valerse de l para obtener otras ganancias.
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CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA 1.- ES UN DERECHO REAL INMUEBLE A.- Particularidad de la hipoteca como derecho real. El artculo 577 del Cdigo civil lo incluye entre esta clase de derechos. Sin embargo, la hipoteca, como derecho real, difiere de los dems derechos de igual naturaleza, ya que mientras stos suponen una relacin directa entre su titular y la cosa sobre la cual recaen (que se manifiesta en su goce o tenencia); en la hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se concreta, no en la tenencia o goce de la cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el acreedor) para perseguirla en manos de quien se encuentre y pedir su realizacin en pblica subasta, para el caso que el deudor principal no cumpla la obligacin caucionada. Hay otras manifestaciones anteriores al ejercicio de la accin hipotecaria, como lo es el lmite impuesto a las facultades de uso y disposicin material del inmueble (artculo 2427 CC). Dado que la hipoteca es un derecho real, sta se ejerce sin respecto de determinada persona. De ello se sigue que el acreedor goce del derecho de persecucin establecido en el artculo 2428 del cdigo civil que autoriza perseguir la finca hipotecada en manos de quin se encuentre y sea cual sea el ttulo al que la haya adquirido. B.- Es un derecho real inmueble (artculo 580 del cdigo civil) Que sea un derecho real inmueble implica las siguientes consecuencias: Su tradicin se efecta por la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races. Se puede adquirir por prescripcin adquisitiva (vase artculos 2498 y 2512 del cdigo civil); consecuentemente es susceptible de posesin (vase artculo 715 del cdigo civil). Procede la accin reivindicatoria en contra del poseedor no dueo del derecho real de hipoteca (vase artculo 891 del cdigo civil). Para el caso en que el poseedor del derecho sea turbado en su posesin podr ste defenderse mediante el ejercicio de las acciones posesorias (vase artculo 916 del cdigo civil).
2.- ES UN DERECHO REAL ACCESORIO El artculo 46 del cdigo civil confirma este carcter. La hipoteca presupone la existencia de una obligacin principal a la que accede. Aqu se aplica plenamente el principio que ordena que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Como sabe, no es de la esencia de las cauciones el que la obligacin principal exista al momento de su nacimiento, es perfectamente posible que primero nazca la hipoteca y luego la obligacin principal caucionada. En materia de hipoteca tiene plena validez la clusula de garanta general hipotecaria (vase el artculo 2413, inciso final, cdigo civil)
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Este carcter se manifiesta en los siguientes aspectos: i.- La hipoteca se extingue por la extincin de la obligacin principal, salvo el caso de la reserva de hipoteca (vase artculo 2434, inciso primero, cdigo civil) ii.- La hipoteca prescribe conjuntamente con la accin que emana de la obligacin principal (vase artculo 2516 cdigo civil). iii.- La nulidad de la obligacin principal deja sin efecto la hipoteca. 3.- NATURALEZA DE LA OBLIGACIN GARANTIZADA POR LA HIPOTECA sta puede ser de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidad; determinada o indeterminada (vase artculo 2427 parte final deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada). Tambin, la obligacin a la que accede puede ser actual o futura (vase artculo 2413 inciso 3). Adems, no slo las obligaciones civiles son susceptibles de garantizarse con hipoteca sino tambin las naturales. En este caso la hipoteca se constituye para garantizar una obligacin civil que luego pasa a ser natural. Y la hipoteca subsiste pero con el carcter de natural, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Distinto es el caso de la garanta hipotecaria otorgada por un tercero cuando la obligacin ya es natural, la hipoteca ser civil perfecta (vase el artculo 1472 cdigo civil). 4.- ES UNA LIMITACIN DEL DOMINIO A pesar que el artculo 732 del cdigo civil no la enumera entre las limitaciones al dominio, es evidente que tiene tal carcter, desde que el propietario que la constituye no puede ejercer su derecho de dominio en una forma que perjudique el derecho del acreedor hipotecario. Si lo hace, recibe aplicacin la norma del artculo 2427 cdigo civil. Por lo tanto, el propietario no est en la misma situacin que aquel que tiene un dominio pleno sin hipoteca. Se afctale ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer del bien. El lmite del ejercicio de estas facultades est representado por el derecho del acreedor hipotecario. 5.- CONSTITUYE UN PRINCIPIO DE ENAJENACIN. Al constituirse la hipoteca el propietario se desprende de parte del dominio. Es evidente que la hipoteca encierra un principio de enajenacin o enajenacin en sentido amplio. La constitucin de un derecho real de hipoteca es una enajenacin en sentido amplio; ella comprende tanto la transferencia del dominio, como la constitucin de cualquier otro derecho real diverso. De considerar la hipoteca como principio de enajenacin o enajenacin en sentido amplio, se siguen consecuencias jurdicas interesantes, como por ejemplo, que para hipotecar se requiere capacidad para enajenar (artculo 2414 cdigo civil), y que no pueden darse en hipoteca los bienes embargados por decreto judicial, porque su enajenacin adolecera de objeto ilcito (vase artculo 1464 N 3, cdigo civil).
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6.- DA ORIGEN A UNA PREFERENCIA. El acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago. El artculo 2470 del cdigo civil considera a la hipoteca entre las causas de preferencia y el artculo 2477 dispone que la tercera clase de crditos comprende a los hipotecarios. Se rompe el equilibrio que debe reinar entre los acreedores, otorgndole una preferencia a los acreedores hipotecarios. Se justifica esta causa de preferencia porque la hipoteca hace posible conseguir crditos que sin ella no seran otorgados. 7.- LA HIPOTECA ES INDIVISIBLE La indivisibilidad de la hipoteca se halla consagrada en el artculo 1526 N 1 del cdigo civil, del que se desprende que todas las partes de un inmueble se encuentran garantizando la totalidad de la deuda principal y que la totalidad de esta deuda se encuentra garantizada por la hipoteca; ella recae sobre todas las partes del referido inmueble. Consecuente con lo anterior, el artculo 2408 del cdigo civil dispone que la hipoteca es indivisible y agrega que, en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (cfr. artculo 2405 cdigo civil en materia de prenda) Segn lo anteriormente dicho y el precepto citado, la indivisibilidad puede ser apreciada desde la perspectiva del inmueble dado en garanta o desde la del crdito garantizado. 7.1 Con relacin al inmueble hipotecado. Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor, a su arbitrio, podr perseguirlos a todos ellos, o al que elija. Esta regla la encontramos en el artculo 1365 del cdigo civil, con la precisin que el legislador llama impropiamente accin solidaria a una que, en realidad, es indivisible. Conforme el artculo 1526 del cdigo civil, la accin hipotecaria se dirige en contra del que posea en todo, o parte, el inmueble hipotecado (vase el artculo 2408 del cdigo civil). As, por ejemplo, si un deudor hipotecario enajena una cuota del bien gravado, el acreedor hipotecario podr ejercer la accin en contra del deudor, o del tercer poseedor de la cuota enajenada, ya que el bien en todas sus partes est garantizando la totalidad del crdito hipotecario. 7.2 Con relacin al crdito que garantiza la hipoteca. Aqu, la indivisibilidad tambin recibe aplicaciones interesantes. En virtud del citado artculo 1526 si queda una parte insoluta del crdito, aun cuando sea pequea, subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria. Tambin, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a uno de ellos, no puede solicitar la cancelacin proporcional del gravamen. Se mantiene el todo de la hipoteca hasta el pago ntegro. Este carcter de indivisible que tiene la hipoteca ha sido consagrado para que la garanta sea ms eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la naturaleza
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de la hipoteca, pudiendo renunciarse a este beneficio por quienes son sus titulares. La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligacin principal, la cual puede ser divisible o indivisible segn sus propios elementos. Una aplicacin de ello se aprecia a propsito de los herederos de un deudor hipotecario de una obligacin divisible, en que la prescripcin se interrumpe slo respecto de la parte de la obligacin en que oper dicha interrupcin y no respecto de las dems. Por lo tanto, el acreedor hipotecario podr ejercer su accin hipotecaria slo con relacin a la cuota de la obligacin que no se ha extinguido por prescripcin, puesto que en relacin a las otras ha operado el artculo 2516 del cdigo civil. La hipoteca en todo caso se mantiene indidivisible. INDETERMINACIN DE LA OBLIGACIN CAUCIONADA CON HIPOTECA Y CLUSULA DE
GARANTA GENERAL
Ya se ha expresado que la hipoteca puede caucionar cualquiera clase de obligacin, incluidas las indeterminadas. Y la indeterminacin puede referirse, tanto al monto de la obligacin, como a su naturaleza. Esta materia se relaciona directamente con las llamadas clusulas de garanta general hipotecarias. Garanta hipotecaria de una obligacin de monto indeterminado. En nuestro cdigo civil, la indeterminacin de la obligacin caucionada en cuanto a su monto, no afecta la validez de la hipoteca. Situacin diversa es la del derecho francs, donde se prescribe expresamente que no es vlida la hipoteca respecto de esta especie de obligaciones. La doctrina y la jurisprudencia aceptan la validez de la hipoteca constituida para la seguridad de una obligacin principal indeterminada en cuanto a su monto, apoyndose en los siguientes argumentos de texto: i.- Artculo 376 cdigo civil. La fianza a que es obligado a rendir el guardador para entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirse por una hipoteca suficiente y en este caso la hipoteca estara caucionando una obligacin futura de un monto indeterminado. No se sabe si al terminar la guarda se afectar, o no, responsabilidad al guardador, ni menos a cunto va a alcanzar dicha responsabilidad. Lo mismo ocurre en el caso del usufructo (vase artculo 775 cdigo civil). ii.- Artculo 2427 cdigo civil. Este precepto prev el caso que la deuda principal garantizada fuere indeterminada, sin hacer distincin alguna. Por consiguiente, la indeterminacin pudiese estar referida, o a la naturaleza misma de la obligacin o a su monto. iii.- Artculo 2431 cdigo civil. El artculo establece que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que ella se exprese inequvocamente. Interpretando la norma a contrario sensu se llega a la conclusin que el monto de las obligaciones caucionadas pueda estar indeterminado. El mismo precepto est contenido en el artculo 81 del reglamento del Conservador de Bienes Races, que enumera los requisitos de la inscripcin hipotecaria.
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Garanta hipotecaria de obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza. En nuestra legislacin es perfectamente vlida la hipoteca que asegura obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza. El artculo 2427 se pone en el caso que la obligacin sea indeterminada, sin distinguir si la indeterminacin est referida a su monto o a su naturaleza. Adems, el inciso final del artculo 2413 permite que la hipoteca garantice obligaciones presentes o futuras, y respecto de las futuras, no se sabe cul ser su naturaleza, ni menos su monto. Clusula de garanta general hipotecaria. El artculo 2413, inciso final, autoriza que la hipoteca pueda otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los contratos (obligacin principal) a que acceda. Por lo tanto, en nuestro derecho son admisibles las hipotecas con clusula de garanta general. En los mutuos que conceden los bancos o instituciones financieras es frecuente que se estipule que el deudor constituya hipoteca sobre un predio de su propiedad no slo en garanta de las obligaciones que contrae por el contrato de mutuo, sino tambin de todas sus obligaciones que en el futuro contraiga el deudor a favor de dicho banco (se habla de primera y segunda hipotecas). Originalmente, se haba discutido sobre la validez de esta clusula, estimndose por algunos que ella era nula por indeterminacin de su objeto (vase artculo 1461 inciso 2, cdigo civil). Sin embargo, esta objecin ha sido rechazada porque supone confundir el objeto del contrato principal con el del contrato accesorio que el inmueble dado en garanta, absolutamente determinado. Tambin, dentro de esta misma postura, se sostiene que la exigencia contenida en los artculos 2432 del cdigo civil y 81 del Reglamento Conservador de Bienes Races - la inscripcin de la hipoteca debe indicar la fecha y naturaleza del contrato a que accede - no podra cumplirse en las hipotecas con clusula de garanta general. Sin embargo, estas dos disposiciones, deben interpretarse lgicamente, rigiendo slo para los casos en que el contrato principal se haya celebrado con anterioridad, o en forma coetnea, al de hipoteca. Las disposiciones no alcanzan los supuesto de obligaciones principales futuras. Es el propio artculo 2413 el que no deja dudas sobre la validez de esta clase de hipoteca al autorizar que ella pueda otorgarse antes del contrato a que accede. En la actualidad nadie discute la validez y plena eficacia de la clusula de garanta general hipotecaria. El carcter accesorio de la hipoteca no impide que la garanta nazca antes que el contrato principal. El mismo artculo 1442 del cdigo civil, al definir los contratos accesorios, no exige que existan antes de la obligacin a que acceden, sino que se limita a disponer que no subsista sin ella. Adems, como ya se ha dicho, no existe inconveniente de garantizar con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza.
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CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA 1.- HIPOTECA CONTRACTUAL O LEGAL A.- Hipoteca contractual y legal. Como sabemos la hipoteca, por regla general, es contractual, sin embargo, hay casos de hipoteca legal (vase artculo 662 del cdigo de procedimiento civil) Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a su vez voluntaria o forzada. Ser forzada cuando la obligacin de otorgarla emane de la ley o de una sentencia judicial (contrato forzoso). B.- Hipoteca contractual forzosa. La hipoteca contractual puede ser libremente celebrada o ser un contrato forzoso, por ley o sentencia judicial. a.- Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en la ley. Vgr. artculo 89 del cdigo civil, en materia de posesin de bienes del desaparecido; artculos 374 y 376 con relacin a las guardas; y el artculo 775, al usufructo. b.- Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en una sentencia judicial. En materia de propiedad fiduciaria, el artculo 755 dispone que el juez podr decretar la constitucin de una hipoteca como providencia conservativa. Lo mismo sucede en el artculo 1315 con relacin a los albaceas fiduciarios. 2.- HIPOTECA OCULTA E HIPOTECA PBLICA. Esta clasificacin se relaciona con la discusin sobre la necesidad de la inscripcin en registro conservatorio para la existencia de la hipoteca. La inscripcin, en ltimo trmino, juega el rol de dar publicidad a las hipotecas, confirindose proteccin a los terceros. Si aceptramos las hipotecas ocultas, ocurrira que los terceros no otorgaran crditos hipotecarios por no tener la certeza sobre la existencia de otros gravmenes hipotecarios sobre el mismo inmueble. En nuestro derecho rige el principio de la publicidad de la hipoteca y ello viene demostrado en el propio mensaje del cdigo civil que expresamente se elimina a las hipotecas ocultas (vase mensaje del cdigo civil en su parte pertinente) Para algunos existira hipoteca oculta en el caso de una cancelacin errnea de una hipoteca. En el tiempo intermedio entre esta ltima y su restablecimiento, el inmueble puede haber sido transferido a un tercero. El problema surge porque el restablecimiento de la hipoteca se produce con efecto retroactivo y, por lo tanto, se debe determinar si esta hipoteca oculta en el tiempo intermedio, le es, o no, oponible al tercero adquirente. En la doctrina francesa no hay hipoteca sin inscripcin, por lo tanto la accin hipotecaria no procedera en contra del tercero que compr con hipoteca oculta. En nuestro derecho podra llegarse a la misma conclusin teniendo en cuenta el principio de la publicidad de la hipoteca, principio que, desde luego, mira a la proteccin a los intereses de los terceros.
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EL CONTRATO DE HIPOTECA CONCEPTO El contrato hipotecario lo podemos definir como aquel contrato solemne en virtud del cual una parte - el deudor de la obligacin principal o un tercero - se obliga para con otra - acreedor de la obligacin principal a transferir a su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (caucin como efecto del contrato) CARACTERSTICAS 1.- PARTES Las partes son dos, el acreedor de la obligacin principal, y el constituyente quien, a su vez, puede ser el deudor o un tercero (vase los artculos 2414 inciso 2 y 2430, ambos del cdigo civil). Como se ha expresado, para el caso que el constituyente sea un tercero ajeno a la deuda, ste no contrae obligacin personal alguna, a menos que acceda expresamente a ello. 2.- TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. Es un contrato que sirve de ttulo traslaticio de dominio del derecho real de hipoteca. Es el antecedente jurdico para la tradicin de este derecho real. Como se ha dicho, del cumplimiento del contrato de hipoteca nace el derecho real de hipoteca en forma originaria. La tradicin acta como un modo de adquirir originario. 3.- ES UN CONTRATO UNILATERAL. Por el contrato de hipoteca slo resulta obligado el constituyente, sea ste el deudor principal, o un tercero y dicha obligacin consiste en efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca, la que se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races respectivo. 4.- ES UN CONTRATO ACCESORIO Conforme el artculo 1442 del cdigo civil esta clase de contratos suponen la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento est garantizando. Esta caracterstica no es un obstculo para que segn al artculo 2413 la hipoteca se otorgue antes del contrato principal a que acceda. Incluso, el propio artculo 1442 del cdigo civil deja entrever esta posibilidad, al no desprenderse de su texto la exigencia de que estos contratos supongan necesariamente la existencia de la obligacin principal a que accedan. Lo que quiere significar el legislador al emplear la expresin "subsistir", es que extinguida la obligacin principal tambin se extingue el contrato accesorio (principio de lo accesorio).
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5.- ES UN CONTRATO GENERALMENTE ONEROSO Por regla general es oneroso en cuanto tiene por objeto la utilidad de ambas partes. Para el acreedor la utilidad se manifiesta en la seguridad de su crdito; y para el deudor que la constituye la utilidad est representada por la posibilidad de obtener unos crditos que sin esa garanta no conseguira. En el caso que el constituyente sea un tercero, no cabe la menor duda que el contrato es gratuito, a menos que se le ofrezca una remuneracin o precio por el servicio de la garanta o el contrato ceda en beneficio suyo por otro motivo. Cabe consignar que el legislador en el artculo 2468 del cdigo civil, a propsito de la accin pauliana o revocatoria, equipara la hipoteca a los contratos onerosos. 6.- ES UN CONTRATO SOLEMNE Este carcter fluye de los artculos 2409 y 2410 del cdigo civil. El artculo 2409 dispone: "La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica." El artculo 2410: "La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro conservatorio, sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin". Discusin sobre el alcance de las disposiciones transcritas Del tenor de estas dos disposiciones surge la interrogante sobre cul es la solemnidad en este contrato, o simplemente la escritura pblica; o, adems y copulativamente, la inscripcin en el registro conservatorio. 6.1 Para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, las solemnidades del contrato de hipoteca son, copulativamente, la escritura pblica y la inscripcin. Por lo tanto, antes que se practique esta ltima no nace vnculo jurdico alguno entre los contratantes. El fundamento de tal afirmacin est en el propio tenor literal de la norma. Igual situacin se producira en el usufructo (vase el artculo 767 cdigo civil), el derecho de uso y habitacin (vase el artculo 812 cdigo civil), la propiedad fiduciaria (vase artculo 735 cdigo civil) y la donacin entre vivos de bienes inmuebles (vase el artculo 1400 cdigo civil). En todos estos casos el legislador exige para el valor del acto la escritura pblica inscrita. Esta postura cita, adems, para fortalecer su tesis, el artculo 2412 del cdigo civil, que dispone que si la hipoteca adolece de un vicio de nulidad relativa, pero despus se valida por el lapso del tiempo o por la ratificacin, la fecha de la hipoteca ser siempre la fecha de la inscripcin. El efecto retroactivo se produce desde la inscripcin y no desde el otorgamiento de la escritura pblica, ya que slo desde que se ha efectuado la primera se entiende perfeccionado el contrato. Adems, se aade que si se tiene en vista que la intencin del legislador en orden a eliminar las hipotecas ocultas, estableciendo el principio de publicidad de las mismas, debe concluirse que la mejor forma de lograr este objetivo, era elevando la inscripcin al rango de solemnidad.
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Por lo tanto, en materia de hipotecas la inscripcin juega tres roles: forma de efectuar la tradicin; solemnidad; y medida de publicidad. 6.2 Otro sector de la doctrina, mayoritario, afirma que la solemnidad del contrato de hipoteca es nicamente la escritura pblica, siendo la inscripcin la forma o manera de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca y que corresponde al cumplimiento de la obligacin de hacer que nace del contrato hipotecario, que queda perfecto desde que se otorga la escritura pblica correspondiente. Esta tesis se apoya en los siguientes argumentos: 6.2.1 Don Andrs Bello en el mensaje del cdigo civil seala que la tradicin del dominio y de los dems derechos reales sobre bienes inmuebles se efecta por la correspondiente inscripcin y agrega que sin sta el contrato es vlido, pero no se transfiere ni se adquiere derecho alguno. Por lo tanto, el legislador no consider a la inscripcin como solemnidad. Esta posicin permite que el acreedor pueda exigir, una vez otorgada la escritura pblica, la inscripcin al constituyente. El artculo 2419 del cdigo civil da derecho al acreedor de una hipoteca sobre bienes futuros para hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. Este derecho slo se explica en virtud de un contrato de hipoteca que se perfeccion por la escritura pblica. Segn la primera interpretacin esta norma carecera de sentido. Por otro lado, el artculo 2411 del cdigo civil exige que para que los contratos hipotecarios celebrados en el extranjero den hipoteca sobre bienes situados en Chile, se requerir la inscripcin en el competente registro. Por lo tanto, nuevamente el legislador acepta la existencia y validez del contrato de hipoteca sin necesidad de la inscripcin. Esta posicin se justificara por razones de equidad y justicia, ya que se pueden dar situaciones como la siguiente. Puede acontecer que en la escritura pblica no se faculta al portador de ella para requerir las inscripciones que correspondan en el registro del Conservador de Bienes Races. En este caso si el deudor o constituyente se niega a efectuar la inscripcin - si aceptamos la interpretacin anterior - el acreedor no tendra medio alguno para exigir dicha inscripcin, ya que no habra obligacin alguna que los vincule por no haber nacido el contrato.
6.2.2 6.2.3
6.2.4
6.2.5
Esta posicin concluye que el artculo 2410 no se refiere al contrato de hipoteca, sino que regla sobre el nacimiento del derecho real de hipoteca, que exige necesariamente la inscripcin en tanto forma o manera de efectuar la tradicin del mismo, eso si, en trminos originarios.
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ELEMENTOS CONTITUTIVOS DE LA HIPOTECA I CONSENTIMIENTO
El consentimiento en la hipoteca debe expresarse en la escritura pblica de constitucin, siendo menester que concurra la voluntad de la parte que se obliga a constituirla (deudor hipotecario) y la del acreedor hipotecario (acreedor obligacin principal). Esta voluntad puede expresarse personalmente, o por medio de un mandatario, el que en el caso del constituyente deber estar expresamente facultado para la constitucin de la hipoteca por un mandato especial. Como se ha estudiado, la facultad de hipotecar no se encuentra comprendida entre las facultades del mandato de simple administracin, ni en el mandato especial para vender (artculo 2143 cdigo civil) En cambio, el mandatario del acreedor hipotecario slo requiere de un mandato de simple administracin para la aceptacin de la hipoteca. Con relacin a si este mandato debe ser solemne o no, aqu surge la discusin sobre la transmisibilidad o no de la solemnidad de la hipoteca al mandato; discusin cuya solucin se encuentra en las teoras que explican la naturaleza jurdica de la representacin. Como bien se sabe nuestra posicin fue la de rechazar la transmisibilidad de la solemnidad. II CAPACIDAD (vase artculo 2414, inciso 1, cdigo civil)
Para celebrar contrato de hipoteca y para su constitucin es necesario tener capacidad para enajenar, puesto que, como se ha dicho, ella importa un principio de enajenacin o bien una enajenacin en sentido amplio. As explica la necesidad de contar con esta capacidad. Respecto de esta disposicin, la del artculo 2414, la jurisprudencia ha definido lo que debe entenderse por constituir hipoteca. Esta locucin no comprende slo el mero hecho de pactar la hipoteca por escritura pblica; adems de ese requisito o solemnidad abraza la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races. Constituir equivale a formar, componer, establecer, ordenar, y no se forma, compone, establece u ordena una hipoteca sino cuando est inscrita. Porque sin ese requisito la hipoteca carece de todo valor legal y no nace el derecho real hipotecario. (Corte de Apelaciones de Temuco, 31 de julio de 1934, Gaceta Jurdica 1935, 2 semestre, N 14, p. 50) Esta capacidad del constituyente no se exige respecto del acreedor, quien para aceptar la hipoteca slo requiere la capacidad de obligarse (capacidad de ejercicio). No obstante esta exigencia los incapaces igualmente pueden constituir hipoteca, ya que ellos podrn constituirla, observando las formalidades habilitantes exigidas por la ley; as por ejemplo, los representantes legales para constituirla requerirn de autorizacin judicial. Otro caso es el relativo al hijo sujeto a patria potestad que acta dentro de su peculio profesional, ste a pesar de tener capacidad de enajenar los bienes que conforman su peculio, si se trata de bienes inmuebles requiere de autorizacin judicial (vase artculo 254 cdigo civil). Lo mismo
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respecto de la mujer casada que trabaja y que es menor de edad (vase el artculo 150, inciso segundo cdigo civil) Existe una excepcin a esta regla de la capacidad establecida en el artculo 395 inciso 2, segn ella no es necesaria la autorizacin judicial para la constitucin de una hipoteca cuando el inmueble se ha transferido al pupilo con la carga de constituirla. Finalmente, nos encontramos con un caso que a pesar de no relacionarse con una situacin de incapacidad, la ley igualmente exige la observancia de formalidades habilitantes. Estamos pensando en el marido que administra la sociedad conyugal, el que para constituir hipoteca sobre los bienes inmuebles sociales requiere de la autorizacin de la mujer (vase los artculos 1749) y para los bienes inmuebles propios de sta, de su consentimiento (artculo 1754 cdigo civil). La inobservancia de cualquiera de estas formalidades habilitantes, hacen que el contrato de hipoteca adolezca de un vicio de nulidad relativa. Sobre el particular debe considerarse la disposicin del artculo 2412 cdigo civil. Si la constitucin de la hipoteca adolece de nulidad relativa y despus sta se valida por el lapso del tiempo o la ratificacin, la fecha de la hipoteca ser siempre la de su inscripcin.
III
LA CAUSA
Cuando es el deudor el que constituye la hipoteca, la causa de su obligacin es la misma de la obligacin principal, as en el mutuo hipotecario en el cual el deudor se obliga a restituir la cantidad prestada constituyendo hipoteca en garanta, ambas obligaciones tienen la misma causa, la entrega del dinero efectuada por el mutuante (y la entrega en los contratos reales tiene como causa la obligacin de restituir). Si la hipoteca la constituye un tercero, la causa del contrato de hipoteca se encuentra en la relacin jurdica de ste con el deudor principal y est representada por la eventual remuneracin o la mera liberalidad. En este caso, el contrato de hipoteca es un acto jurdico abstracto de causa. IV EL OBJETO
En los contratos el objeto est representado por las obligaciones que estos generan, las que, a su vez, recaen sobre una cosa o un hecho. Por ello, en el curso de primer ao civil se precisa que al hablar del objeto de los contratos se est aludiendo al objeto de la obligacin. As las cosas, el objeto del contrato de hipoteca es, en ltimo trmino, el bien dado en garanta. Esto nos conduce a referirnos a los bienes susceptibles de hipotecarse. El artculo 2418 prescribe que la hipoteca slo puede tener lugar sobre bienes races que se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La regla general est representada por los bienes inmuebles y la excepcin por las naves, hipoteca regulada en el cdigo de comercio. Cuando hablamos de los bienes
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inmuebles, debemos pensar en los bienes corporales inmuebles y no en los incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo, especialmente previsto por el cdigo civil. As, no cabe la hipoteca sobre una servidumbre, un derecho de uso o habitacin, ni, mucho menos, de la misma hipoteca. Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que ste debe reunir los requisitos del objeto de los actos jurdicos, tanto en cuanto a su existencia, como a su licitud (vase artculos 1461 y 1464 cdigo civil). Adems, debe cumplir con las exigencias particulares contenidas en el ttulo de la hipoteca. 4.1.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad (artculo 2418 cdigo civil) Los bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturaleza (artculo 568 cdigo civil) y no los inmuebles por adherencia o destinacin. Estos bienes no pueden hipotecarse independientemente; sin embargo, resultan afectados por la hipoteca del inmueble a que acceden, como expresamente lo dispone el artculo 2420 del cdigo civil para los inmuebles por destinacin. 4.2.- Hipoteca sobre nuda propiedad o sobre propiedad fiduciaria. Al no distinguir el artculo 2418 del cdigo civil, se debe concluir que no slo se puede hipotecar la propiedad plena y absoluta, sino que tambin la nuda propiedad, o la propiedad fiduciaria de que se sea titular. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego, vigente la hipoteca, se extingue el usufructo, consolidndose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectara a la propiedad plena, ello en virtud del artculo 2421 del cdigo civil que prescribe que la hipoteca se extiende a los aumentos que reciba la cosa hipotecada. La hipoteca constituida sobre la propiedad fiduciaria est regulada expresamente por el artculo 757 del cdigo civil. El precepto dispone que los bienes que se poseen fiduciariamente se asimilan a los bienes de las personas sujetas a guarda y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. O sea, para poder hipotecar un inmueble fiduciario se requiere la autorizacin judicial con conocimiento de causa, con audiencia de los que tengan derecho a impetrar providencias conservatorias de acuerdo al artculo 761 del cdigo civil, bajo sancin de que si no se cumplen, el fideicomisario no es obligado a reconocer la hipoteca. Esta norma se justifica porque con una hipoteca podra perjudicarse al fideicomisario en caso que pasar al l la propiedad, ahora gravada con este derecho real. El juez autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso y no cuando slo persiga satisfacer un inters personal del propietario fiduciario. Para un sector de la doctrina, la omisin de estos requisitos tiene como sancin la nulidad absoluta y se apoyan en que se tratara de requisitos exigidos en razn de la naturaleza y situacin legal de los bienes y no en atencin a la calidad de las partes. Siendo as, el fideicomisario slo podr ejercer la accin de nulidad una vez verificada la condicin, pues antes slo tiene una expectativa de ser dueo. Para otro sector, en cambio, la sancin sera la inoponibilidad de la hipoteca, recurriendo al propio artculo 757 que expresamente dispone que el
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fideicomisario no estar obligado a reconocerla. Por consiguiente, la hipoteca sera vlida, pero inoponible al fideicomisario, siendo posible que este ltimo la ratificar pasando ella a ser plenamente eficaz. Esta ltima es nuestra opinin. 4.3.- Hipoteca de inmuebles que se posean en usufructo. El artculo 2418 del cdigo civil, al decir que se pueden hipotecar los inmuebles que se posean en usufructo, podra inducirnos a error, ya que se podra pensar que lo que el usufructuario hipoteca es el inmueble en s mismo, en circunstancias que lo que se le permite gravar es el derecho real de usufructo. El alcance de esta hipoteca es que el acreedor hipotecario tendr derecho a percibir los frutos cuando, ejercitando su derecho, embargue el usufructo; sin que ste se extienda a los frutos ya percibidos por el usufructuario antes de dicho ejercicio (vase el artculo 2423 cdigo civil). Por otra parte, el propietario pleno de un inmueble no puede hipotecar slo el usufructo y no la nuda propiedad, ello por dos razones: a) Porque para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se haya constituido en favor de un tercero; o que el dueo se desprenda de la nuda propiedad reservndose para s el usufructo. b) El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (vase el artculo 732 N 2 cdigo civil). Por lo tanto, mal podra hipotecarse el usufructo de una cosa propia. Con relacin al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de los bienes del hijo sujeto a patria potestad (artculo 250 cdigo civil) y el del marido respecto de los bienes de la sociedad conyugal (artculo 1725, N 2, cdigo civil), no procede constituir hipoteca, porque este usufructo tiene la naturaleza de un derecho de goce personalsimo y jams puede ser considerado como un derecho real. 4.4.- Hipoteca de cuota (vase el artculo 2417 en conexin con los artculos 718 y 1344, todos del cdigo civil) Tanto el propietario exclusivo, como el copropietario o comunero, pueden constituir hipoteca; el primero sobre todo el dominio; el segundo sobre el derecho cuotativo que tiene en la cosa, sea sta singular o universal. Consiguientemente, procede la constitucin de hipoteca sobre una cosa que se posee pro indiviso; sin embargo, existe norma especial sobre cules son sus efectos despus de producida su divisin. Esta hipoteca ser admisible en las comunidades universales y en las singulares, cualquiera que sea el origen de la misma. Creemos que en el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal, sta grava al o los inmuebles que la componen despendiendo del caso concreto; por ende, se hara excepcin al principio que la cuota de los comuneros no recae sobre ninguno de los bienes que componen la universalidad sino que representa una porcin ideal del derecho
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sobre la cosa comn, sin identificarse con ninguno de los bienes que la integran. Por consiguiente, ser un requisito sine qua non que en la comunidad universal hayan inmuebles. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia, la hipoteca recae sobre la cuota que le corresponde al constituyente en el inmueble comn y no en toda la universalidad. [C A de Concepcin, 19 de junio de 1989, G.J. N120, sent.5, p. 33 (C.8, pp. 35-36)] A nuestro juicio, el artculo 2417 del cdigo consulta el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal y ste sera aplicable mutatis mutandi al caso de las comunidades a ttulo singular. El supuesto del artculo 2417 es que uno de los comuneros de una cosa comn universal constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que la integran. La ley slo dispone sobre la subsistencia de la hipoteca despus de que se produzca la divisin de la cosa comn, guardando silencio respecto de los efectos de esta hipoteca en el tiempo que media entre su constitucin y la referida divisin y, por ello, resulta obligado preguntarnos: en qu se materializa la hipoteca de cuota vigente la indivisin? Para algunos (Lecaros Snchez), la hipoteca nace desde que se produce la particin de la comunidad, llegando a hablar de que se trata de una hipoteca sujeta a condicin suspensiva. Otros, aunque de modo indirecto (Somarriva), estiman que la hipoteca de cuota nace desde su constitucin. La jurisprudencia est dividida. Para una parte de ella, antes de la divisin de la cosa comn la hipoteca de cuota se comporta igual que la hipoteca sobre la propiedad exclusiva del constituyente, reconocindosele inclusive derecho de persecucin en contra de los terceros poseedores de la cosa susceptible de hipoteca. Para otra, la hipoteca carecera de realidad antes de la divisin, no siendo admisible el ejercicio de este derecho por parte del acreedor hipotecario. En efecto, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de 2 de octubre de 1934 (Gaceta Jurdica de 1934, 2 semestre, N 112, p. 447) ha expresado que el artculo 2417 y ninguna otra disposicin legal limita los efectos de la hipoteca de cuota antes de la divisin de la cosa comn. En consecuencia, los terceros poseedores de la cuota hipotecada estn sujetos a la accin de desposeimiento. Otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 20 de marzo de 1929 (Gaceta Jurdica 1929, 1 semestre, N 135, p.610), se pronuncia en el sentido que la hipoteca de cuota no tiene otro alcance que el eventual que le seala el artculo 2417 del Cdigo Civil. O sea, carece de realidad concreta mientras la comunidad no se liquide y en tanto no se adjudique todo o parte del inmueble comn al comunero deudor que constituy el gravamen hipotecario sobre su cuota. A nuestro juicio, creemos que los efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la divisin, son los generales de toda hipoteca, pudiendo perseguir la cuota hipotecada en manos de quien se encuentre. La norma del artculo 2417 no se refiere a la existencia de la hipoteca, sino a su subsistencia despus de la divisin de la cosa comn: la hipoteca y el derecho real nacen desde la constitucin de la hipoteca, ello fluye naturalmente de las expresiones caducar y subsistir; ambas suponen algo ya existente, que subsiste o que desaparece, segn sea el caso. Se trata de una hipoteca sujeta a una condicin resolutoria: y la condicin consiste en que se adjudique al constituyente un bien susceptible de hipotecarse
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o que el otro comunero adjudicatario de ste consienta en la subsistencia de la hipoteca. La particularidad de la hipoteca de cuota se aprecia, sobre todo, en las comunidades universales porque la hipoteca subsistir en la medida que el constituyente se adjudique un inmueble susceptible de hipoteca, cualquiera que ste sea, coincida o no con el inmueble cuya cuota grav originalmente. Supuestos que pueden darse al aplicar el artculo 2417 Cdigo civil a.- Si al comunero constituyente se le adjudican bienes susceptibles de hipoteca. En este caso, la hipoteca subsiste, sin que sea necesario cumplir con ningn requisito y su fecha ser la de su inscripcin. La solucin dada por el Cdigo civil constituye una mera aplicacin del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (vase los artculos 1344 y 718 cdigo civil); en cuya virtud la ley presume que el comunero a quien se adjudican bienes ha sido su dueo absoluto desde que nace la comunidad (efecto retroactivo de la particin). La hipoteca subsiste aunque el bien se adjudique con alcance (sin perjuicio de la hipoteca legal). En cuanto a la extensin de la hipoteca, para algunos, sta afectara slo la cuota que tena el comunero al momento de hipotecar; sin embargo, otros opinan que se extendera a la totalidad del inmueble. b.- Si los bienes susceptibles de hipoteca se le adjudican a otro de los comuneros. Aqu se produce el efecto de la caducidad de la hipoteca. Y ello por aplicacin del mismo principio del efecto declarativo. El comunero que constituye la hipoteca de cuota jams ha tenido derecho alguno sobre el bien. Es lo mismo que si se hubiere hipotecado un inmueble ajeno (artculo 1344 inciso 2 cdigo civil). O sea, aqu el legislador prev un efecto especial para la hipoteca de cuota y que consiste en su caducidad. Hacemos esta precisin porque conforme el inciso segundo del artculo 1344, si no existiere la disposicin del inciso segundo del artculo 2417, debera procederse como si se tratase de una hipoteca sobre cosa ajena, pudiendo el acreedor hipotecario adquirir por prescripcin adquisitiva el derecho real de hipoteca y el comunero adjudicatario hacer uso de la accin reivindicatoria. La jurisprudencia ha fallado que del artculo 2417 del cdigo civil se desprende que para que opere la caducidad de la hipoteca de cuota constituida por uno de los comuneros antes de la divisin de la cosa comn, es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) que exista una comunidad sobre un inmueble, comunidad que puede ser a ttulo singular o universal; b) que uno de los comuneros hipoteque su cuota sobre el inmueble; c) que, al practicarse la liquidacin de la comunidad, el inmueble correspondiente se adjudique a otro u otros de los comuneros, ya que en este caso y como consecuencia del efecto declarativo de las particiones, se supone que el comunero a quien se ha adjudicado el bien inmueble es el dueo absoluto de l desde que se origin la comunidad y que el comunero que constituy el gravamen nunca lo ha sido; y d) que el o los otros comuneros no hayan consentido en que la hipoteca subsista. [C A de Concepcin, 19 de junio de 1989, G.J. N120, sent.5, p. 33 (C.8, pp. 35-36)]
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Preguntas que surgen: Cul es la situacin del acreedor hipotecario en el caso que el comunero no consiente en la hipoteca? Tiene alguna accin en contra del constituyente hipotecario? Ahora bien, la hipoteca subsistir si el comunero que se adjudic el inmueble consiente en ello y el consentimiento consta en escritura pblica, tomndose razn de ella al margen de la inscripcin hipotecaria. En tal caso, al igual que en el anterior, la fecha de la hipoteca ser la de la inscripcin, y no la de la particin, ni mucho menos la de la anotacin marginal de la escritura pblica respectiva. Si es un incapaz el que consiente en la hipoteca, ste deber cumplir con todos los requisitos necesarios para la constitucin, ya que se trata de un acto voluntario. c.- Situacin no prevista por el artculo 2417 Cdigo civil. Es la del tercero extrao que se adjudica el inmueble conforme el artculo 1337, N 1 o que adquiere el inmueble comn en un momento anterior. Aqu no juega el efecto declarativo de la particin, ya que el tercero adquiere desde que se efecta la tradicin del inmueble, estimndose sucesor en el dominio de los comuneros. As las cosas, la hipoteca subsiste y habra accin de desposeimiento en contra del adquirente. 4.5.- Hipoteca de bienes futuros (vase el artculo 2419 cdigo civil) Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la nica solemnidad para la constitucin de la hipoteca es la escritura pblica. El efecto jurdico que produce esta hipoteca es que ella da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera. 4.6.- Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (vase el artculo 2416 cdigo civil) Lo normal ser que la hipoteca recaiga sobre cosas respecto de las cuales se tiene un derecho puro y simple, sin embargo, no hay obstculo para gravar con hipoteca un inmueble sobre el cual se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. En cualquiera de estos casos, la hipoteca se entiende constituida en esas condiciones y con esas limitaciones. As por ejemplo, si el ttulo que da origen al derecho de dominio que se tiene sobre el inmueble se resuelve, rescinde o revoca (en el caso de la donacin, cuando se cumpla con los requisitos del artculo 1432 cdigo civil) la hipoteca tambin correra igual suerte. Se estima que esta norma es innecesaria, ya que es una aplicacin particular del principio general que nadie puede transferir ms derechos de los que es titular. El inciso 2 del artculo 2416 prev el supuesto del inmueble sujeto a una condicin resolutoria y le hace aplicable el artculo 1491 del cdigo civil, lo cual viene a significar que declarada la resolucin la hipoteca se extingue cuando la condicin consta en el ttulo, ya que se presume de derecho que el acreedor tena conocimiento de la condicin. Por el contrario, si la condicin no consta en el ttulo, se presume en los mismos trminos que el acreedor ignoraba la existencia de la condicin, subsistiendo la hipoteca.
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4.7.- Hipoteca sobre cosa ajena. No hay norma que prescriba sobre la validez o invalidez de la hipoteca sobre cosa ajena, como sucede en materia de compraventa, comodato, prenda, etc. Para algn sector de nuestra jurisprudencia, hoy da superado, la hipoteca adolecera de nulidad absoluta y se apoyan en el argumento que para que la hipoteca sea vlida es menester que se cumpla con dos condiciones: a) que el constituyente sea propietario de la cosa y; b) que tenga facultad de enajenar. El primer requisito no est expresamente establecido, sin embargo se infiere del mismo artculo 2414 del cdigo civil que prescribe que "no podr constituir hipoteca sobre sus bienes", el que estara refirindose a sus bienes propios, excluyndose la posibilidad de hipoteca sobre bienes ajenos. Por consiguiente, no cabra hipoteca sobre cosa ajena, por tratarse de un acto prohibido por la ley y su infraccin adolecera de nulidad absoluta. Tambin esta exigencia fluira del artculo 2418 del cdigo civil al expresar "poseer en propiedad", quedando fuera la posibilidad de la posesin a non domino. El constituyente debiere ser dueo de la finca hipotecada. Para otro sector, al que adherimos, la hipoteca de cosa ajena es vlida por las siguientes razones: a) La ley no dispone categricamente que para la validez de la hipoteca se requiera que el constituyente sea dueo de la cosa y ello tampoco se infiere de los artculos citados. En efecto, la norma del artculo 2414 del cdigo civil no puede interpretarse como una de carcter prohibitivo; ello no se desprende ni de su texto, ni de la intencin del legislador que la dict. Cuando el legislador ha querido que un acto referido a una cosa ajena sea nulo lo ha hecho expresamente, as por ejemplo, en el caso del legado de cosa ajena conforme el artculo 1107 del cdigo civil. La interpretacin que debe drsele a los artculos 2414 y 2418 es que se requiere que la cosa est en poder del constituyente al momento de la constitucin de la hipoteca, es decir, que sea poseedor, con independencia a si es dueo o no de la cosa. b) Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede adquirirse por usucapin. El inciso segundo del artculo 2498 dispone que podr adquirirse por este medio los derechos reales que no estn expresamente exceptuados y el artculo 2512 cdigo civil no considera a la hipoteca dentro de las excepciones. Por otra parte, el artculo 715 del cdigo civil admite la posesin sobre los derechos reales distintos del dominio sin hacer distincin (cosas incorporales). c) Finalmente, segn el artculo 2417 del cdigo civil si el inmueble hipotecado se lo adjudica una persona distinta al constituyente se entiende - por el efecto declarativo de la particin que este ltimo jams fue dueo, por lo tanto, habra hipoteca de cosa ajena. En este caso, el efecto no es la nulidad, sino que se produce la caducidad de la hipoteca, la que podr subsistir con el consentimiento del adjudicatario.
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Por su parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 19 de junio de 1989 [Gaceta Jurdica, N 120, sent. 5, p. 33] ha resuelto que las razones que demuestran que es vlida la hipoteca de cosa ajena son: a) cuando el legislador desea sancionar con nulidad un acto recado en cosa ajena, lo dice en forma expresa, como ocurre, por ejemplo, en el artculo 1107 del Cdigo Civil. b) El derecho de hipoteca puede adquirirse, como todo derecho real, por prescripcin, segn lo manifiestan los artculos 2498, inciso 2 y 2512 del mismo cuerpo legal. c) Si la hipoteca de cosa ajena fuera nula, no se explicara en razn qu el artculo 2417 establece la caducidad de la hipoteca para el evento por l previsto, ya que en virtud del efecto declarativo de la particin, el comunero que hipotec su cuota se considera que nunca fue dueo del bien, trtese, entonces, de una hipoteca de cosa ajena. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2003 (Inmob. Const. Parque Violet con Sergio Abarza y otro) se sostiene que la hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que sus efectos son otros y para determinarlos es necesario distinguir los efectos entre las partes y respecto del dueo. Entre las partes, al constituirse la hipoteca sobre una cosa ajena, la tradicin no hace adquirir el derecho de hipoteca, sino que le sirve de ttulo para poseer y llegar a prescribir. Respecto del dueo del inmueble hipotecado, el gravamen constituido no le afecta en lo ms mnimo, le es inoponible y sin necesidad de solicitar declaracin de nulidad alguna, podr pedir directamente que se cancele la inscripcin, mientras el acreedor no haya adquirido el derecho por prescripcin. Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que los efectos son otros. El que nos inclinemos por una u otra solucin no es indiferente, ya que si con posterioridad, el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se sostiene la nulidad de la hipoteca, sta no se validara. En cambio, si estamos por la idea que la hipoteca sobre cosa ajena es vlida, la adquisicin posterior del dominio por el constituyente consolida la hipoteca desde el momento de la tradicin; es decir, desde la inscripcin del ttulo hipotecario (vase el artculo 682 inciso 2 cdigo civil). ADQUSICION DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA La existencia de un derecho real supone necesariamente la intervencin de un modo de adquirir. Por el slo contrato slo nacen derechos personales. El derecho real de hipoteca puede ser adquirido por: I.- Tradicin (vase artculo 670 inciso 2 cdigo civil). La tradicin del derecho real de hipoteca se realiza mediante la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races. As lo dispone expresamente el artculo 52 N 1 (debern inscribirse) del reglamento del Conservador de Bienes Races relacionado con el artculo 2410 del cdigo civil. El ttulo que precede a la tradicin es, por regla general, el contrato de
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hipoteca. En el caso de la hipoteca legal el ttulo est representado por la ley correspondiente. Los requisitos de la inscripcin se encuentran establecidos en el artculo 2432 del cdigo civil y el artculo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races. Debe tenerse presente que en materia de copropiedad inmobiliaria, el artculo 16 de la ley N 19.537 (Ley sobre copropiedad inmobiliaria). El precepto dispone que las unidades de los condominios podrn hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga trmino a la copropiedad. Esta hipoteca grava automticamente los derechos que le correspondan en los bienes de dominio comn, quedando amparados por la misma inscripcin. El inciso final del precepto dispone sobre la inscripcin de la hipoteca de una unidad contendr, adems de las menciones sealadas en los nmeros 1, 2, 4 y 5 del artculo 2432 del cdigo civil, las que se expresan en los nmeros 4) y 5) del inciso segundo del artculo 12 de la ley; esto es, la ubicacin y deslindes del condominio a que pertenezca la unidad; y el nmero y ubicacin a la unidad en el plano de que trata el artculo 11 de la misma ley. Finalmente, la tradicin para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve para adquirir la posesin del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor hipotecario para adquirirlo por prescripcin adquisitiva. II.- Prescripcin adquisitiva En el caso de la hipoteca sobre cosa ajena, la tradicin habilita al acreedor hipotecario para adquirir dicho derecho por prescripcin adquisitiva. Cules son las normas que conducen a esta conclusin? a) artculo 2498 cdigo civil. Se admite la prescripcin adquisitiva de los derechos reales distintos del dominio, salvo los exceptuados por la ley (vase el artculo 2512 cdigo civil). b) artculo 715 cdigo civil. El precepto admite la posesin sobre derechos reales distintos del dominio (cosas incorporales). c) artculo 689 cdigo civil. La sentencia que reconoce la adquisicin del domino por prescripcin y otros derechos reales sirve de ttulo y debe inscribirse en Registro del Conservador de Bienes Races. d) artculo 2513 cdigo civil. Este precepto se sita dentro de la misma idea de las dos letras anteriores. e) artculo 52 Reglamento Conservador de Bienes Races. Entre los ttulos que deben inscribirse se encuentra la sentencia arriba mencionada. Todas estas normas se refieren genricamente a los derechos reales, demostrando que el derecho real de hipoteca es susceptible de posesin y, consecuentemente, puede adquirirse por prescripcin adquisitiva. En cuanto a los plazos de prescripcin se aplican, sin modificaciones, las mismas reglas que para la adquisicin del dominio de los bienes inmuebles (vase el artculo 2512 cdigo civil).
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III.- Sucesin por causa de muerte Como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca, si el crdito que ella garantiza lo adquiere un heredero o legatario por sucesin por causa de muerte, el derecho real de hipoteca tambin pasa a su patrimonio. El heredero, o legatario, adquiere la hipoteca ipso iure, por el solo hecho que se le defiera la asignacin, sin necesidad de inscripcin alguna. IV.- Cesin de un crdito hipotecario El artculo 1906 del cdigo civil prescribe que la cesin de crditos comprende a la hipoteca. El derecho real de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al cesionario, al igual que el crdito que garantiza y que es objeto de la cesin. El fundamento jurdico de este efecto se halla en el principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, surge la siguiente interrogante: es necesario para que pase la hipoteca al cesionario proceder a la inscripcin en el Conservador de Bienes Races? a) Un sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la inscripcin porque la cesin es la tradicin del crdito, luego en ella tambin existe tradicin de la hipoteca. La tradicin de la hipoteca se efectuara, igualmente, mediante la inscripcin conservativa respectiva. b) Sin embargo, la opinin mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que no es menester dicha inscripcin, ya que la hipoteca pasa al cesionario por el hecho de perfeccionarse la cesin de crditos (acta por el solo ministerio de la ley). Los artculos 1901 y 1906 del Cdigo civil no exigen la inscripcin, por lo tanto, el interprete no puede exigirla (se trata de un requisito de derecho estricto). Adems, la inscripcin se exige con el objeto de dar publicidad al gravamen hipotecario y en el caso de la cesin de un crdito, la hipoteca ya se encuentra inscrita a nombre del cedente. De exigirse la inscripcin se llegara al absurdo que la hipoteca se desligara de la obligacin a que accede, puesto que el crdito pasa al cesionario cumplindose los requisitos legales, mientras que la hipoteca permanece en el patrimonio del cedente en tanto no se efecte la inscripcin conservativa. De cualquier forma, en la prctica se opta por hacer una anotacin marginal a la inscripcin de hipoteca donde se deja constancia de la cesin del crdito. Cabe precisar que si en la cesin de crditos se consigna que el crdito est garantizado por una hipoteca y despus aparece que no es as, el cesionario podra pedir la rescisin de la cesin, fundndose en el artculo 1454 del cdigo civil por existir error en la calidad del objeto de la cesin, que es el principal motivo para contratar y que fue conocido por la otra parte. Lo anterior, siempre que concurran y as se acredite los requisitos de la norma citada.
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V.- Subrogacin del crdito hipotecario La subrogacin, sea legal, o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo (vase el artculo 1612 cdigo civil). Por lo tanto, la parte que se subroga adquiere el crdito y la hipoteca que lo garantiza por aplicacin del principio de lo accesorio. En el pago con subrogacin resulta menos dudoso que en la cesin de crditos, que las hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor; sin embargo, en la prctica se opta por la anotacin marginal. EXTENSION DE LA HIPOTECA Debemos dar respuesta a la siguiente interrogante: qu comprende la hipoteca? a) artculo 2420 cdigo civil. Dentro de los bienes hipotecados se considera a los bienes muebles por destinacin o adherencia. b) artculo 2421 cdigo civil. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa. c) artculo 2422 cdigo civil. La hipoteca se extiende a los cnones de arriendo devengados por el arrendamiento del bien hipotecado y a las indemnizaciones debidas por los aseguradores del bien. d) artculo 2423 cdigo civil. Se establece un lmite a la extensin de la hipoteca, ya que sta no comprende los frutos devengados cuando el objeto de la hipoteca sea un derecho de usufructo. EFECTOS JURDICOS DE LA HIPOTECA Previo al estudio de los efectos jurdicos de la hipoteca debemos precisar que no nos referimos al contrato de hipoteca, sino al derecho real que nace del cumplimiento de este ltimo. No debemos confundir estas dos especies de efectos que produce la hipoteca. Si el deudor hipotecario no cumple con su obligacin, a saber, hacer la tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor podr recurrir a las normas sobre efectos anormales de las obligaciones de hacer (vase artculo 1553 cdigo civil). Ahora bien, hecha esta precisin, diremos que los efectos jurdicos de la hipoteca deben analizarse con relacin al acreedor hipotecario y al dueo o constituyente del inmueble hipotecado, sea ste el mismo deudor de la obligacin principal o un tercero; pero tambin considerando la situacin de los terceros poseedores a quienes se haya enajenado el inmueble hipotecado. En esta materia debemos distinguir dos perodos: 1 un perodo que media entre la constitucin de la hipoteca y el ejercicio de la accin hipotecaria por parte del acreedor; y 2 el perodo posterior al ejercicio de la accin hipotecaria.
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PERODO PREVIO AL EJERCICIO DE LA ACCIN HIPOTECARIA.
A pesar de la constitucin de la hipoteca, el dueo del inmueble gravado conserva las facultades de usar, gozar y disponer del mismo y ello queda de manifiesto en el artculo 2415 del Cdigo civil que prescribe que el constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de disposicin jurdica, sin que sea eficaz cualquiera estipulacin en contrario. No obstante, con relacin a las facultades de usar, gozar y disponer materialmente de la hipoteca, el constituyente se encuentra frente a un lmite implcito que es el del artculo 2427 del cdigo civil. Por lo anterior, en primer trmino estudiaremos la facultad de disposicin jurdica de la hipoteca; y luego la limitacin implcita del artculo 2427, poniendo el acento en los derechos de que es titular el acreedor hipotecario cuando se produce la destruccin o deterioro de la hipoteca, por cualquier causa. 1 Facultad del constituyente hipotecario de enajenar e hipotecar.
El constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de disposicin jurdica del inmueble gravado con hipoteca; as lo expresa el artculo 2415 del cdigo civil, al disponer que "el dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre gravarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario". Por consiguiente, el dueo adems de estar facultado para disponer de la hipoteca, lo est para pasar por sobre cualquier clusula escrita que le prive, o limite, del ejercicio de esta facultad, la que ser ineficaz por el solo ministerio de la ley. La infraccin de la norma (clusula de no enajenar o hipotecar) del artculo 2415 no produce como efecto la nulidad absoluta. El precepto no est prohibiendo la clusula de prohibicin de gravar o enajenar el inmueble hipotecado, slo se limita a declarar que en el evento que se imponga, el dueo de los bienes gravados con hipotecas puede siempre gravarlos o hipotecarlos. Se dispone la ineficacia de plano de la clusula o estipulacin. No obstante lo anterior, las partes en el contrato pueden convenir en algn efecto para el caso de la infraccin de la prohibicin, como por ejemplo, la aceleracin de la deuda. La justificacin de esta disposicin est en la circunstancia que el ejercicio de estas facultades por parte del constituyente en nada perjudica los derechos del acreedor hipotecario. En el caso de las enajenaciones, ste es titular del derecho de persecucin que lo habilita para hacer efectivo su derecho en la cosa en manos de quien se encuentre (vase artculo 2428 cdigo civil). Y, en el caso de la constitucin de nuevas hipotecas, goza de preferencia para el pago, debido a que ellas se prefieren por orden de su fecha de inscripcin (vase artculo 2477 cdigo civil). El artculo 2415 del cdigo civil no consulta la posibilidad de constituir otros derechos reales distintos de la hipoteca sobre el inmueble hipotecado como el derecho real de usufructo o de servidumbre. De forma apresurada podramos responder afirmativamente a esta cuestin, basndonos en que quien puede enajenar (lo ms) puede constituir otros derechos reales (lo menos); sobre todo si
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se tiene en cuenta que el constituyente puede, inclusive, gravar el inmueble con nuevas hipotecas. Sin embargo, el legislador, en este caso, pareciese que al contraponer la enajenacin con la hipoteca (enajenarlos o hipotecarlos), estara tomando la primera expresin en un sentido estricto (transferencia de dominio), excluyendo su sentido amplio y limitndose a autorizar la constitucin de un derecho real, el de hipoteca (enajenacin en sentido amplio). En la doctrina, la opinin ms autorizada es la del profesor Somarriva, quien estima que con la constitucin de estos gravmenes, se cercena el valor de la garanta de la hipoteca, causndole un perjuicio evidente al acreedor hipotecario. Por ello, la constitucin de estos derechos no puede afectar al acreedor hipotecario, quien podr siempre ejercer las facultades que le confiere su carcter, prescindiendo de tales derechos reales. O sea, el constituyente puede enajenar el inmueble hipotecado en sentido amplio, empero dicha enajenacin no empece al acreedor hipotecario. Esta solucin se apoya en diversas normas legales: a) El artculo 1368 N 3 del cdigo civil dispone que si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca constituida en ella por el difunto, se aplicar el artculo 1366 del cdigo civil, que prescribe que el usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos. Por lo tanto, si el usufructo afectare a la hipoteca, no tendra que haberle otorgado derecho alguno al usufructuario, ya que lo nico que podra haberse realizado sera la nuda propiedad. Comentando estos dos artculos, don Arturo Alessandri nos dice: En efecto si el usufructo afectara a los derechos del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada no habra habido necesidad de conceder al usufructuario una accin en contra de los herederos por qu motivo se concede al usufructuario una accin en contra de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipoteca l ha sido privado del usufructo que le dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el derecho de usufructo constituido por el difunto, el usufructuario no habra experimentado ningn perjuicio, ni tendra accin alguna en contra de los herederos. b) El artculo 2438 del cdigo civil dispone que la anticresis no vale en perjuicio de los derechos reales anteriormente constituidos sobre la finca. c) Segn el artculo 1962 del cdigo civil, el acreedor hipotecario no est obligado a respetar los arriendos posteriores a la constitucin de la hipoteca; por ende, si el dueo no puede constituir un derecho personal en su perjuicio, menos podr constituir un derecho real. Por consiguiente, por una parte, el constituyente podra constituir estos derechos reales; sin embargo, por otra, el acreedor no estara obligado a respetarlos, pudiendo realizar, o subastar, la finca hipotecada libre de todo gravamen. En el derecho comparado, y especficamente en el cdigo civil italiano existe una solucin expresa a este problema, disponindose que los derechos reales
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constituidos despus de la hipoteca no son oponibles al acreedor, quien podr subastar la propiedad plena. La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad que el propietario (constituyente) pueda constituir un usufructo voluntaria, o forzadamente, sobre el inmueble gravado con hipoteca; sosteniendo que no hay inconveniente legal para esta constitucin, ya que si puede enajenarlo totalmente, puede hacerlo parcialmente, desprendindose del uso y del goce de la cosa. Pero, en tal evento ambas desmembraciones del dominio - la nuda propiedad y el usufructo - quedan igualmente gravadas con hipoteca y el acreedor hipotecario podr ejercer sus derechos sobre ambas, quedando, por lo tanto, siempre a salvo sus derechos. Otra sentencia consigna que el acreedor hipotecario constituy hipoteca sobre la plena propiedad, por lo tanto un usufructo posterior le es inoponible y al momento de realizar el bien corresponde alzar el usufructo y cancelar su inscripcin. Tambin, se ha fallado que el usufructo constituido por el demandado de alimentos en favor de la mujer e hijos, como parte de una pensin alimenticia, no afecta a la hipoteca anterior, porque sta se extiende a la propiedad plena, siendo inoponible al acreedor hipotecario, el que tiene derecho a pedir su alzamiento y cancelacin. En consecuencia, el dueo de la finca hipotecada puede libremente constituir gravmenes sobre la misma, pero stos no perjudican, en ningn caso, al acreedor hipotecario, quien tiene a salvo su derecho. Los gravmenes le son inoponibles, en tanto la hipoteca del acreedor se constituy sobre la propiedad plena, quedando autorizado para realizarla sin limitaciones. As en fallo de la Corte Suprema, de 21 de enero de 1987, Lidia Antonieta Garriga con Juan Eleodoro Vargas Torrejn, se sostuvo lo siguiente: El juez recurrido al aprobar el avenimiento conforme el artculo 11 de la ley N 14.908, se le mantuvo oculto por las partes en dicho juicio de alimentos, los gravmenes y prohibiciones que afectaban al inmueble. De haber sido conocidos estos hechos por el juez no habra sido posible acceder a la constitucin del usufructo. Esto porque supone una limitacin al derecho real de hipoteca de que dispone el Banco sobre la totalidad del dominio de tal inmueble, no resultando procedente el que un simple acuerdo de las partes pueda perjudicar o alterar tal derecho. Por ser la hipoteca anterior al usufructo, este ltimo le resulta inoponible al banco. Un fallo ms reciente de la Corte Suprema confirma lo expuesto. Sentencia del 6 de marzo de 2006, Teresa Vera de Lourdes Silva, Mauricio Alejandro Moreno Vera, Fabiola Paz Moreno Vera, Banco de Chile con Alejo Adolfo Moreno Vargas. Se estableci que por ser posterior la constitucin del usufructo como forma de pagar alimentos, no puede afectar la hipoteca, por lo que el acreedor hipotecario puede solicitar el alzamiento y cancelacin de dicho usufructo. Adems, el derecho de usufructo permanece radicado en el usufructuario, y al cederlo, lo que se cede no es el derecho mismo, sino que los frutos a que tiene derecho, por lo que la cesin no empece al acreedor hipotecario. Por su parte, el inciso tercero del artculo 9 de la ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, establece: la constitucin de los mencionados derechos reales (usufructo, uso y habitacin) no perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscripcin.
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Es en base a esta ltima norma que podemos afirmar que se fall protegiendo la anterioridad. En ambos fallos se protege al acreedor por tener un derecho que nace con antelacin a otro, otro que le perjudica. El acreedor tiene que tener seguridad de las circunstancias que pueden desmejorar su derecho, as se entiende que si el usufructo hubiere estado constituido antes que la hipoteca, l al momento de otorgar el crdito garantizado con la hipoteca conoce todos las limitaciones a que est sujeto el inmueble. En conclusin, le sera oponible el usufructo. Alzamiento y cancelacin. Otro problema que se produce es aqul relacionado con el momento en que se alzan y cancelan estos derechos reales distintos al dominio. Sobre el particular no hay uniformidad. En todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad plena y sta se la adjudique a un tercero, el inmueble se encuentra gravado por un derecho real distinto del dominio, el que se extingue por el hecho de la realizacin de la hipoteca. Ahora bien, se debe determinar cundo se produce el alzamiento y cancelacin de la inscripcin de dichos derechos podr hacerse en el mismo juicio en que se realiza la hipoteca, o debe iniciarse un juicio especial para este efecto? Si se opta por la primera solucin se debe emplazar al titular de dicho gravamen. La jurisprudencia ha fallado que corresponde alzar el usufructo y cancelar la respectiva inscripcin en un momento previo a la realizacin del bien hipotecado. Y si se trata de un usufructo decretado por el juez, dicho alzamiento deber ser decretado necesariamente por l mismo. Por ltimo, cabe precisar que en el derecho civil italiano la extincin del derecho real se produce con la subasta.
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2 Derechos que confiere al acreedor el artculo 2427 del cdigo civil. Limitacin implcita a las facultades del constituyente hipotecario. Cuando por causa de la prdida o del deterioro de la cosa hipotecada, la hipoteca no sea suficiente para la seguridad de la deuda garantizada, el acreedor hipotecario tiene derecho a exigir el mejoramiento de la hipoteca o a que se le d otra seguridad equivalente; o en defecto de ambas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo; o a implorar providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada. La prdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario para el ejercicio de este derecho de contenido mltiple, puede tener su origen en actos materiales o en actos jurdicos, siendo, adems, indiferente si se origina por un caso fortuito o por una causa imputable a un hecho culpable o doloso del propietario. Lo anterior hace la diferencia entre la norma en estudio y el artculo 1496 N 2 del Cdigo civil, ya que ste al hablar de la caducidad del plazo dice que se produce, entre otros casos, cuando las cauciones disminuyeren considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor. En el caso del artculo 2427, la caducidad opera, independientemente de la causa de la prdida o deterioro de la garanta. Esta conclusin con respecto a la hipoteca puede parecer injusta, pero en realidad no lo es, porque la hipoteca constituye una garanta, que est rodeada de la mayor eficacia posible. Si bien la prdida o deterioro por un caso fortuito no es imputable al dueo, se debe tener presente que el acreedor otorga el crdito considerando exclusivamente la garanta otorgada y no hay razn para que l tenga que pechar con el riesgo del caso fortuito. En el artculo 2427 del cdigo civil se da una situacin en que un hecho que afecta a la caucin repercute en la obligacin principal, en el sentido que puede producir en ltimo trmino la caducidad del plazo de la misma.
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Excepcin: no recibe aplicacin el artculo 2427 del cdigo civil. La norma en estudio no se aplica cuando el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, ya que en ese caso el acreedor acept la garanta en esas condiciones y no puede pretender luego mejorar su derecho. Tampoco podr ejercer estos derechos cuando en el contrato renuncie a ellos expresamente, o cuando se hipoteque la cuota de un inmueble y se produzca la caducidad de la hipoteca ex artculo 2417, o cuando con conocimiento del acreedor se da un bien en garanta sobre el cual se tiene un derecho eventual o limitado. Algunos autores estiman que tampoco tendra aplicacin esta regla cuando se produzca la desvalorizacin de la garanta como consecuencia de la depreciacin del valor del inmueble. Aspectos importantes que se desprenden de este derecho A El deterioro o prdida debe ser de una cierta magnitud, en trminos tales que el inmueble no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda. B El acreedor tiene derecho a lo siguiente y en este orden: a) Pedir que se le mejore la hipoteca (suplemento de hipoteca); o b) Pedir otra seguridad equivalente, por ejemplo, una fianza o una prenda; c) En defecto de ambas, el acreedor est facultado para pedir el pago inmediato de la deuda lquida, aunque se haya acordado un plazo para el pago; o para implorar medidas conservativas cuando la deuda sea condicional, ilquida o indeterminada. No puede el acreedor directamente, sin aceptar cualquiera otra garanta, exigir el pago inmediato de la obligacin, ya que esto slo lo puede hacer en defecto de las anteriores. Cabe tener presente que conforme el artculo 1496 N 2 del cdigo civil, el pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo salvo al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero, en este caso, el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. C Si el inmueble hipotecado sufriere este deterioro, o prdida, encontrndose en manos de un tercero, es el constituyente quien debe mejorar la hipoteca, sustituirla por otra caucin o pagar. Y es as porque l se oblig a mantener intacta la garanta mientras estuviere pendiente la obligacin principal, independiente a que si la cosa se encuentra en poder de un tercero. 2.- SITUACIN DEL PROPIETARIO DESPUES DE QUE EL ACREEDOR HA EJERCIDO SU ACCIN HIPOTECARIA El acreedor hipotecario ejercita su accin, embargando el bien hipotecado, y desde ese momento, cesa la facultad del constituyente de gozar y disponer del inmueble y de sus accesorios. La enajenacin e hipoteca del inmueble no es posible porque, de conformidad al artculo 1464 N 3, en ello habra objeto ilcito
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y, por ende, nulidad absoluta, salvo que el acreedor consienta en ello o as lo autorice el juez. En virtud de la traba de embargo, el propietario, tampoco puede disponer de los inmuebles por destinacin, o por adherencia, ni de los frutos y as se explica que, desde la traba de esta medida ejecutiva, el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir las rentas de arrendamiento del inmueble y los dems frutos de la cosa. Este derecho a percibir los frutos surge de relacionar los artculos 2424 y 2403 del cdigo civil. Conforme el primero, el acreedor hipotecario tiene derecho para pagarse sobre la cosa hipotecada los mismos derechos que en el caso de la prenda y segn el segundo, si la prenda hubiere dado frutos, el acreedor est facultado para imputarlos al pago de la deuda (con la salvedad que en el caso de la prenda es el acreedor prendario el que tiene la cosa empeada en su poder) 1 Derechos del acreedor hipotecario
Los derechos de que es titular el acreedor hipotecario son los que siguen: 1.1. - derecho de venta (vase artculo 2424 relacionado con artculo 2397 cdigo civil) 1.2. - derecho de persecucin (vase artculo 2428 cdigo civil) 1.3.- derecho de pago preferente (vase artculo 2477 cdigo civil) Generalidades sobre los derechos del acreedor hipotecario. Accin real versus accin personal. Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clsicos de que es titular el acreedor hipotecario. El acreedor hipotecario es titular de dos acciones, la accin personal, que emana del vnculo jurdico, cuya obligacin se est garantizando con la hipoteca y la accin real que emana de la hipoteca, en tanto derecho real constituido a su favor. Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor principal constituyente de la hipoteca hay una suerte de confusin de ambas acciones; sin embargo, ellas aparecen ntidamente diferenciadas cuando la garanta ha sido constituida por un tercero, o bien el inmueble gravado con hipoteca ha pasado a manos de un tercero contra el cual slo puede ejercitarse la accin real, quedando la accin personal reservada nicamente contra el deudor principal. La accin personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda en todos los bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve afectada por el ejercicio de la accin hipotecaria. El artculo 2397 del cdigo civil, en materia de prenda, dispone a favor del acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado y, agrega, en su parte final, que ello debe entenderse, sin perjuicio del derecho del acreedor para perseguir el cumplimiento de la obligacin principal por otros medios. Por su parte, el artculo 2425 del cdigo civil, dentro de este mismo orden de ideas, prescribe que el ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los otros
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bienes no hipotecados del deudor; es decir, no afecta el derecho de garanta general de que es titular el acreedor, con la precisin que la preferencia que da la accin hipotecaria no se comunica a la accin personal. Adems, el artculo 2430 del cdigo civil dispone que el tercero que constituye una hipoteca no se obliga personalmente, a menos que se haya estipulado lo contrario. Por lo tanto, en este ltimo caso no existe inconveniente para que el acreedor hipotecario ejerza su accin personal contra del deudor y su accin real contra el tercero. 1.1 DERECHO DE VENTA DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
[1] Derecho de venta. A partir de este derecho de que es titular el acreedor hipotecario que le autoriza a pedir la venta en pblica subasta del bien hipotecado, algunos autores han sostenido que la hipoteca constituye una enajenacin condicional. Si embargo, dicha afirmacin es discutible, porque con dicho criterio habra que concluir que cuando cualquier persona contrae cualquiera obligacin estara enajenando condicionalmente todos los bienes que comprenden su derecho de garanta general del artculo 2465 del cdigo civil. El derecho de venta se encuentra establecido en el artculo 2397 del cdigo civil, aplicable a la hipoteca por el artculo 2424 del mismo cuerpo y que dispone que "el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor hipotecario sobre la prenda". Este derecho autoriza al acreedor para requerir que la hipoteca del deudor moroso se venda en pblica subasta con el fin que con el producido de ella se le pague, o que a falta de postura admisible, la propiedad sea tasada por peritos y se le adjudique en pago de la deuda hasta la concurrencia de su crdito. En cualquier caso, el acreedor tiene a salva su accin personal para perseguir el eventual saldo insoluto de la deuda. Este derecho est establecido en una norma de orden pblico, por ende, irrenunciable. As, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicacin distinta de este derecho adolecern de objeto ilcito, siendo nulos de nulidad absoluta. La misma disposicin dispone: sin que valga cualquier otra estipulacin en contrario; y el inciso segundo ordena que tampoco podr estipularse que el acreedor tenga facultades de disponer de la hipoteca, o de apropirsela por medios diferentes (prohibicin de los contratos pignoraticios) El inciso primero del artculo 2397 del cdigo civil al negar el valor a la estipulacin que altere en cualquier forma el derecho que all se establece, protege los intereses del acreedor hipotecario. En cambio, el inciso segundo, al prohibir los contratos pignoraticios tiene por objeto resguardar los intereses del deudor, impidiendo que el acreedor pueda disponer directamente de la cosa o apropirsela en el evento del incumplimiento. Con ello se ha proscrito en nuestro ordenamiento la posibilidad de contratos pignoraticios, en virtud de los cuales el acreedor, por una estipulacin preexistente, tiene la facultad de apropiarse de la cosa en el evento que el deudor no cumpla con su obligacin principal. El alcance de esta prohibicin es que estas estipulaciones no podrn existir con anterioridad al ejercicio de la accin hipotecaria, siendo, por ende, perfectamente vlidas aqullas posteriores a dicho ejercicio, en las que por ejemplo, se
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convenga la dacin en pago. Lo importante es que el acuerdo de voluntades no tenga como base un pacto preexistente. [2] Presupuesto de ejercicio del derecho de venta. Si la hipoteca fue constituida por el deudor principal, la accin hipotecaria se confunde con la accin personal, tramitndose conforme a la reglas del juicio ordinario o ejecutivo, segn si la obligacin principal consta en un ttulo ejecutivo y si se cumple con los requisitos del artculo 456 del cdigo de procedimiento civil. En cualquier caso, el acreedor necesariamente tendr que trabar embargo sobre el bien hipotecado para realizarlo, siendo ste el presupuesto del ejercicio del derecho. Si el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero se tendr que ejercer accin de desposeimiento en su contra conforme las normas del cdigo de procedimiento civil, con el objeto que pague la deuda o haga abandono de la finca hipotecada [gestin previa]. Si no asume ninguna de las dos actitudes, el juicio seguir en su contra, conforme las reglas del juicio ordinario o ejecutivo, segn el caso; e igualmente deber trabarse embargo sobre el inmueble. Ahora, si la hipoteca la constituye un tercero, la regla ser que el acreedor slo tendr accin real en su contra, que se materializa en la misma accin de desposeimiento que se tiene en contra del tercero poseedor. Decimos que es la regla general porque el tercero podra haberse obligado personalmente para con el acreedor hipotecario, debiendo en este caso procederse igual que si se tratase del deudor principal que otorga la caucin. 1.2 DERECHO DE PERSECUSIN
Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en garanta pasa a manos de un tercero. Como lo hemos indicado, aqu se produce una ntida divisin entre el ejercicio de la accin personal y el de la accin hipotecaria. El derecho de persecucin se consagra en el artculo 2428 del cdigo civil que dispone que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el que la posea y a cualquier ttulo que la haya adquirido. El derecho que nos ocupa encuentra su justificacin en la circunstancia que la hipoteca es un derecho real que se ejerce sin respecto de determinada persona (vase el artculo 577 cdigo civil) y, adems, porque el artculo 2415 del cdigo civil faculta al dueo del inmueble hipotecado para enajenarlo no obstante cualquier estipulacin en contrario. Como se ha dicho, el ejercicio de esta facultad no puede, en caso alguno, perjudicar el derecho del acreedor hipotecario. Al tercero poseedor del inmueble hipotecado se le persigue, no porque est personalmente obligado a la deuda, sino por encontrarse en su poder dicho inmueble.
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Concepto de tercero poseedor En trminos generales el tercero poseedor es todo aqul que es dueo del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Sin embargo, debe hacerse el siguiente distingo: A.- Caso tpico del tercero poseedor que adquiere la finca con un gravamen hipotecario. El tercero compra y adquiere el inmueble con el gravamen. El artculo 2429 regula este supuesto, disponiendo que el tercero reconvenido para el pago por el acreedor hipotecario no tiene derecho para exigirle que se persiga primeramente a los obligados personalmente a la deuda. Ahora bien, si paga la deuda hipotecaria se subroga en los derechos del acreedor hipotecario, al igual que el fiador (vase artculo 2429, inciso segundo, cdigo civil) En cambio, si es desposedo de la finca, o la abandona, deber ser plenamente indemnizado por el deudor (vase artculo 2429, inciso tercero, cdigo civil). Dos acciones distintas: la subrogatoria en el caso que pague y la indemnizatoria en el caso que sea desposedo. B.- El que hipoteca el inmueble propio para garantizar una deuda ajena. En este caso, pueden darse dos situaciones: a) que el tercero constituyente se haya obligado personalmente a la deuda. De acuerdo al artculo 2414, inciso segundo, y el artculo 2430 inciso primero, ambos del cdigo civil, se requiere un pacto expreso en virtud de cual el tercero constituyente acceda personalmente a la deuda. Es evidente que no se trata de un tercero poseedor, pudiendo perseguirlo el acreedor de la misma manera que al deudor personal. Por lo tanto, no cabe hablar de accin de desposeimiento en su contra, sino sencillamente de accin hipotecaria, la que se confundir con la personal. Especial referencia debemos hacer al caso del codeudor subsidiario (fiador) fiador hipotecario cuya obligacin se haya garantizada con hipoteca y que lo regula el artculo 2430 en sus incisos tercero y cuarto, del cdigo civil. En este caso no procede la accin de desposeimiento, ya que el fiador est obligado personalmente a la deuda garantizada, sin importar que sea de manera subsidiaria y la garanta hipotecaria se hace efectiva una vez que ha operado el beneficio de excusin, si es que el fiador hace uso del mismo. Lo mismo debe aplicarse respecto del codeudor solidario, pudiendo el acreedor hipotecario dirigirse en su contra desde que se constituya en mora el deudor principal (su codeudor solidario). b) que el tercero constituyente no se haya obligado personalmente. Estamos en presencia de un tercero poseedor y el acreedor hipotecario tiene en su contra el derecho de persecucin que se materializa por medio del ejercicio de la accin de desposeimiento. Momento en que cesa el derecho de persecucin En primer trmino, el derecho de persecucin cesa contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez, con tal que
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hayan sido citados los dems acreedores hipotecarios y que stos no hayan hecho reserva de su hipoteca (vase el artculo 2428, incisos 2, 3 y 4, cdigo civil) Tampoco procede cuando la finca haya sido expropiada por causa de utilidad pblica. La accin de desposeimiento en contra del tercero poseedor La accin hipotecaria que se dirige en contra del tercero poseedor se denomina accin de desposeimiento y est regulada en el cdigo de procedimiento civil. Esta accin se regula en el ttulo XVIII del libro tercero del cdigo de procedimiento civil (vase artculos 758 a 763 cdigo de procedimiento civil) Ello no ocurre con la accin hipotecaria contra el constituyente - deudor personal que no tiene regulacin especial, sino que sta somete a las reglas generales, sea del juicio ordinario, sea del ejecutivo. A.- Gestin previa. Conforme el artculo 758 del cdigo de procedimiento civil se debe notificar al tercero poseedor, sealndole un plazo de 10 das para que pague la deuda, o abandone la propiedad hipotecada. B.- Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podr desposersele de la propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor. En cuanto al ejercicio de esta accin se somete a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo segn la calidad del ttulo en que se funde (vase artculo 759 cdigo de procedimiento civil) C.- En caso que el tercero poseedor haga abandono de la propiedad o se produzca el desposeimiento de la finca perseguida, se proceder conforme los artculos 2424 y 2397 del cdigo civil, es decir, se realizar la finca hipotecada. En consecuencia, una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres actitudes: A.- Paga la deuda. En este caso, el poseedor se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador (vase artculo 2429 inciso 2 cdigo civil, con relacin al artculo 1610 N2 del cdigo civil) B.- El tercero poseedor abandona la finca hipotecada. Este derecho est reconocido por el artculo 2426 del cdigo civil, en cuya virtud el dueo de la finca puede abandonarla. No obstante el abandono podr recobrarla pagando la deuda antes de la adjudicacin, incluidas las costas y gastos que este abandono hubiese causado al acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un ttulo de adjudicacin o traslaticio de dominio en favor del acreedor, l no se hace dueo por el abandono. El verdadero alcance de este abandono, es que el bien hipotecado queda a disposicin del Tribunal para que proceda a su realizacin conforme la norma del artculo 2397 del cdigo civil. Consecuentemente con lo expresado, el artculo 760 Cdigo de procedimiento civil dispone que frente al abandono deber procederse a la realizacin de la finca hipotecada.
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No obstante lo anterior, como se ha sealado, la ley autoriza al poseedor para recobrar la finca abandonada antes de su adjudicacin, pagando la deuda. Este derecho que le asiste al tercero poseedor es demostrativo que no obstante el abandono, el inmueble contina siendo de su propiedad hasta el momento de la adjudicacin. Esta disposicin debe relacionrsela con la del artculo 2399 que autoriza al propio deudor prendario (tambin al hipotecario ex artculo 2424 cdigo civil) a recobrar la prenda (hipoteca) haciendo pago completo de la deuda principal, ms los gastos que la venta o de la adjudicacin hubieren ocasionado. Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el deudor para que lo indemnice plenamente de los perjuicios que haya sufrido. En este caso no opera la subrogacin, ya que no ha habido pago y la accin de indemnizacin es una accin personal (vase el artculo 2429 inciso final, cdigo civil) C.- El tercero poseedor no paga la deuda, ni abandona la finca. Frente a esta actitud pasiva del tercero poseedor, se inicia en su contra un juicio de desposeimiento de la finca, para hacer pagar la deuda con el producido de su realizacin en pblica subasta. Procedencia de la citacin de eviccin en el juicio de desposeimiento. El profesor Alessandri estima que procedera la citacin de eviccin en el juicio de desposeimiento de la hipoteca, fundado principalmente en el artculo 1838 del cdigo civil que dispone que para que exista eviccin es menester que se prive al comprador de todo, o parte, de la cosa vendida, sin atender a la causa particular que produzca esta privacin. Si pensamos que slo procedera cuando el demandante pretende que es dueo de la cosa vendida, la citacin de eviccin slo cabra respecto de la accin reivindicatoria, lo cual supone limitar en exceso su mbito de aplicacin. Otro argumento est en el artculo 1872 inciso segundo del cdigo civil que faculta al comprador para retener el precio y depositarlo con autoridad de la justicia si probare que existe una accin real de que no le dio noticia el vendedor al perfeccionarse el contrato. La norma se refiere a una accin real sin distinguir, por lo tanto se debe entender incluida la accin de desposeimiento. El sentido de esta norma es que por esta va se precave una posible eviccin de la cosa. Realizacin de la finca hipotecada El artculo 760 del cdigo de procedimiento civil seala que se puede proceder a la realizacin de la finca hipotecada sin necesidad de citar al deudor personal; sin embargo, si comparece deber ser odo en los trmites de la tasacin y de la subasta del inmueble. Si el deudor personal no interviene, la tasacin deber hacerse por peritos que nombrar el juez con la intervencin del ministerio pblico. El derecho que tiene el deudor para ser odo se justifica porque estas diligencias influyen poderosamente en el importe del producido de la realizacin del inmueble y si ste no alcanza para pagar al acreedor hipotecario, subsistir su responsabilidad por el saldo insoluto.
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1.3.- DERECHO DE PAGO PREFERENTE En nuestro derecho las causas de preferencia para el pago son el privilegio y la hipoteca. La preferencia hipotecaria es inherente al crdito y, por ello, pasa a todas las personas que lo adquieran entre vivos o por causa de muerte. Esta preferencia dota a la hipoteca de una extraordinaria eficacia porque pone al acreedor a cubierto de la insolvencia que le sobrevenga al deudor. Generalmente, esta preferencia se hace efectiva sobre el precio de la subasta, o, segn sea el caso, en el monto del seguro o de la indemnizacin por concepto de expropiacin forzosa del bien dado en garanta. A Oportunidad para alegarla
El acreedor puede alegarla: a.- en el mismo juicio ejecutivo, sea que lo inicie en contra del deudor o del tercero poseedor; b.- en el concurso de acreedores hipotecarios (vase artculo 2477 cdigo civil); c.- en la quiebra del deudor o del tercero poseedor; o, por ltimo, d.- iniciando dentro del procedimiento ejecutivo una tercera de prelacin si el inmueble hubiese sido embargado por otro acreedor. B Caractersticas de la preferencia hipotecaria
Entre los crditos de tercera clase, el artculo 2477 considera a los crditos hipotecarios, gozando de una preferencia para el pago y cuyas caractersticas son las siguientes: a.- Especial. Es una preferencia especial porque ella slo puede invocarse respecto del inmueble dado en garanta, pero no con relacin a otros bienes del deudor. As, el artculo 2425 del cdigo civil prescribe que la preferencia de la accin hipotecaria no se comunica a la accin personal que tiene el acreedor. b.- Puede invocarse, incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de una persona distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho real, sino porque el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de persecucin. c.- Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren segn el orden de sus inscripciones. El artculo 2415 del cdigo civil hace posible que sobre un mismo inmueble graviten varias hipotecas y, consecuente con ello, el artculo 2477 del cdigo civil prescribe que ellas se preferirn unas a otras en el orden de sus fechas y en el de su inscripcin, si son de igual fecha. Se debe precisar que no interesa, para estos efectos, que la escritura pblica que se inscribe primero sea de fecha posterior a la correspondiente al gravamen que se inscribe en segundo lugar. No debe olvidarse que, segn el artculo 2410 del cdigo civil, el derecho real de hipoteca nace desde su inscripcin, siendo indiferente la fecha de la escritura pblica del contrato de hipoteca que sirve de ttulo traslaticio.
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En nuestra legislacin opera el principio del rango progresivo de las hipoteca, es decir, si se extingue la hipoteca de grado superior, las de grado inferior mejoran su rango, pasando a ocupar el lugar de las que se han ido extinguiendo. 4.- El saldo insoluto constituye un crdito valista. El saldo de la deuda que queda impago, no goza de preferencia alguna, pasando a ser un crdito comn o valista que integra la quinta clase de crditos en materia de prelacin. 5.- La preferencia es renunciable. Se trata de un derecho establecido en el solo inters del acreedor y el legislador no prohbe su renuncia (vase artculo 12 cdigo civil) Esta facultad debe entenderse sin perjuicio de la accin de los acreedores del titular del derecho real de hipoteca, para intentar revocar la renuncia a travs del ejercicio de la accin pauliana o revocatoria, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos. 6.- Debe ser alegada. La preferencia hipotecaria no puede ser declarada de oficio por el juez, ya que no existe ningn texto legal que as lo autorice (principio dispositivo en materia de proceso civil) 7.- La preferencia de la hipoteca cede en favor de los crditos de primera clase. La preferencia de la hipoteca cede en favor de los crditos de primera clase que no hayan sido cubiertos con los otros bienes del deudor. Esto opera dividindose el saldo de los crditos de primera clase entre las fincas hipotecadas en proporcin a sus valores y lo que le toque a cada uno se cubrir en el orden y forma que se establece para esta clase de crditos (vase los artculos 2478 y 2472 del cdigo civil). 8.- Posibilidad de apertura de concurso particular. El legislador, a fin de facilitar la realizacin del bien hipotecado y permitir que los acreedores hipotecarios hagan efectivos sus derechos, autoriza en su artculo 2477 inciso segundo, para que los respectivos acreedores, o cualesquiera de ellos, soliciten que se abra un concurso particular para la finca hipotecada. El objeto perseguido con esta solicitud es que se les pague con dicha finca segn el orden de las fechas, o de las inscripciones hipotecarias.
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EXTINCION DE LA HIPOTECA La hipoteca puede extinguirse, o por va principal, cuando se ello sucede con independencia de la obligacin principal garantizada; o por va accesoria, o consecuencial, por efecto de la extincin de la obligacin principal. El artculo 2434 del cdigo civil reconoce directamente esta distincin y el artculo 2416 del cdigo civil se ubica dentro de la misma idea. 1.- EXTINCIN POR VA DE CONSECUENCIA Como consecuencia del carcter de accesorio de la hipoteca (vase artculo 1442 con relacin al artculo 46, ambos del cdigo civil), sta se extinguir cuando se extinga la obligacin principal. Pero este efecto se producir en la medida que la extincin sea total y definitiva. Total, en razn de la indivisibilidad de la hipoteca, puesto que si queda un saldo de la deuda, la hipoteca se mantiene en su integridad; y definitiva, porque si se extingue la obligacin y la extincin despus queda sin efecto, necesariamente revive la hipoteca junto con la obligacin principal; vgr la nulidad del pago o de la dacin en pago o de la novacin. Causas de extincin por va de consecuencia 1.1 El pago. Por regla general, el cumplimiento de la obligacin principal traer como consecuencia la extincin de la hipoteca. Sin embargo, esto debe entenderse siempre y cuando no opere la subrogacin (legal o convencional) en favor del que paga, ya que pese haber mediado el pago subsiste la hipoteca. Si el tercero poseedor del inmueble hipotecado, a quien se le notifica en el juicio de desposeimiento, paga se subroga en los derechos del acreedor hipotecario. En este caso, el alcance de la subrogacin ser, a nuestro modo de ver, que el tercero que paga y se subroga en los derechos del acreedor hipotecario podr dirigirse contra el deudor para que le pague, gozando de la misma preferencia para el pago que dicho acreedor (crdito de tercera clase). Empero, la hipoteca se extingue puesto que no es posible que una persona sea titular de un derecho real de hipoteca constituida sobre un bien de su propiedad. 1.2 La dacin en pago. La dacin en pago extingue la obligacin principal y la hipoteca. Puede acontecer que una vez celebrada la convencin de dacin en pago el acreedor sufra la eviccin de la cosa objeto de la dacin. La doctrina sostiene que en este caso la hipoteca no revive, puesto que ella se considera como definitivamente extinguida al igual que la obligacin principal. El fundamento jurdico en que se apoya esta opinin est en el artculo 2382 del cdigo civil, que da esta solucin para el caso de la fianza. La dacin en pago supone una novacin de la obligacin por cambio de objeto, la que extingue la obligacin primitiva, precisamente, la garantizada por la hipoteca. 1.3 La novacin. Por regla general, la novacin extingue la hipoteca, pero nada impide que las partes hagan reserva o renovacin de la misma, conforme los artculos 1642, 1643 y 1644, todos del cdigo civil. 1.4 La compensacin. Pese a que la compensacin opera de pleno derecho, si el deudor paga al acreedor ignorando un crdito que pueda oponer a la deuda,
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conservar, junto con el crdito, la hipoteca constituida para su seguridad (vase artculo 1660 cdigo civil). 1.5 La prescripcin. Debe aplicarse la regla contenida en el artculo 2434 inciso primero del cdigo civil que dispone que" la hipoteca se extingue junto con la obligacin principal". Por consiguiente, si se extingue por prescripcin la obligacin principal, lo mismo ocurre con la hipoteca. El legislador para disipar cualquier duda, a propsito de la prescripcin de las acciones accesorias, dispone que "la accin hipotecaria... prescribe junto con la obligacin a que accede (vase el artculo 2516 del cdigo civil). Ahora bien, si el deudor renuncia a la prescripcin, dicha renuncia no afecta al tercero poseedor, pudiendo perfectamente alegar la prescripcin renunciada. Se llega a esta conclusin aplicando analgicamente a este supuesto el artculo 2496 del cdigo civil. Por su parte, el efecto de la interrupcin de la prescripcin extintiva de la obligacin principal se extiende igualmente a la accin hipotecaria. Todo lo que afecta a la obligacin principal repercute en lo accesorio. Por lo tanto, si la interrupcin opera con relacin al deudor principal, tambin resulta perjudicado el tercero poseedor. Todo esto se ve confirmado en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 5 junio de 2006, Banco del Estado de Chile con Vctor Hugo Bueno Moris. En especial. Considerando cuarto: que en nuestra legislacin la hipoteca no puede extinguirse por prescripcin independientemente de la obligacin que garantiza, pues, segn lo confirman los artculos 2434 y 2516 del Cdigo Civil, la accin hipotecaria encaminada a perseguir la hipoteca, prescribe conjuntamente con la obligacin principal a que accede, en aplicacin del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de suerte que, como reiteradamente se ha sostenido por la Excma. Corte Suprema de Justicia, no existe un plazo fijo y propio de prescripcin para las acciones hipotecarias porque depender del plazo de prescripcin de la obligacin principal. Por lo mismo, mientras no prescriba la obligacin principal tampoco prescribir la obligacin accesoria hipotecaria ni la accin que persigue esta ltima. De all, que si la prescripcin extintiva de la accin propia de la obligacin principal se ha interrumpido en perjuicio del deudor personal, ello ha surtido efectos jurdicos en detrimento del tercer poseedor o garante hipotecario, respecto de la accin propia de la obligacin accesoria. 2.- EXTINCIN POR VA PRINCIPAL La hipoteca, a pesar de su carcter accesorio, difiere de la obligacin principal que garantiza, pudiendo extinguirse en forma independiente respecto de esta ltima, dejndola subsistente. 2.1 La resolucin del derecho del constituyente. Esta regla constituye una simple aplicacin del principio conforme el cual una vez resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del causahabiente. Y esta regla est contenida en los artculos 2416 y 2434, inciso segundo, ambos del cdigo civil. La ltima disposicin prescribe: Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituyo.
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En caso que se produzca la resolucin del derecho del constituyente, sta afectar al acreedor hipotecario segn lo dispuesto por el artculo 1491 del cdigo civil. Para que esta resolucin acarree la extincin de la hipoteca, no basta que el juicio se siga entre el constituyente y la persona de la que deriva el dominio, sino que tambin debe demandarse al acreedor hipotecario en tanto titular del derecho real de hipoteca. Slo de esta manera la sentencia de resolucin le ser oponible. 2.2 Vencimiento del plazo o evento de la condicin resolutoria. La hipoteca, como acto jurdico patrimonial, puede sujetarse a modalidades (plazo o condicin) (vase artculo 2413 cdigo civil) El artculo 2413 del cdigo civil reconoce expresamente esta posibilidad al disponer que "la hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera condicin y desde o hasta da cierto". Considerando este supuesto, el artculo 2434 del cdigo civil prescribe que la hipoteca puede extinguirse por la llegada del plazo o por el evento de la condicin resolutoria (inciso tercero) Aqu encontramos una mera aplicacin a la hipoteca de los modos de extinguir las obligaciones (vase el artculo 1567 del cdigo civil). 2.3 La nulidad. La declaracin de nulidad de la obligacin principal trae consigo la de la hipoteca; sin embargo, nada obsta, pese a la omisin del artculo 2434, que la hipoteca se extinga directamente por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio de la validez de la obligacin principal garantizada. De acuerdo al artculo 2412 del cdigo civil, si la constitucin de la hipoteca adolece de nulidad relativa y despus sta se sanea, la fecha de la hipoteca ser siempre la de la inscripcin. En consonancia con lo que hemos expresado, la hipoteca se extingue por nulidad en dos casos: i.- nulidad de la obligacin principal que garantiza (extincin consecuencial); y ii.- nulidad del contrato de hipoteca (extincin principal). 2.4 Consolidacin del dominio en manos del acreedor. Si el acreedor llega a ser dueo del inmueble hipotecado, el gravamen se extingue. Si bien esta causa no se prev en el ttulo de la hipoteca, sta se halla prevista en el artculo 2406 del cdigo civil con relacin a la extincin de la prenda. La hipoteca, como la define el cdigo, es un derecho de prenda sobre el inmueble (vase el artculo 2407 cdigo civil). 2.5 Prdida total de la cosa hipotecada. En este caso se aplica el artculo 2427 del cdigo civil y si la cosa estaba asegurada debe recurrirse a la norma del artculo 2422 del cdigo civil. 2.7 La renuncia de la hipoteca. El acreedor renuncia a la hipoteca subsistiendo la obligacin principal. Esta renuncia es un acto jurdico unilateral de carcter abdicativo y que mira slo al inters del acreedor. El legislador no slo no prohbe la renuncia, sino que se refiere a ella en el inciso final del artculo 2434 del cdigo civil al prescribir que la hipoteca se extingue por la cancelacin que el acreedor otorgue por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin hipotecaria. La cancelacin en s misma no es una forma de extincin de la hipoteca sino simplemente una consecuencia que haya operado alguna de las causales de extincin. Por ello, se piensa que el citado precepto regula la renuncia de la hipoteca. De acuerdo con lo anterior, la renuncia deber ser necesariamente
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solemne. Ahora, si la renuncia se hace en fraude de los derechos de los acreedores, proceder la accin pauliana prevista en el artculo 2468 del cdigo civil. En la doctrina se suele hablar de renuncia relativa cuando el acreedor hipotecario acepta que una hipoteca de grado posterior pese a ocupar un grado preferente a la suya. Esta renuncia relativa o tambin llamada posposicin de la hipoteca deber constar en escritura pblica y subinscribirse al margen de la inscripcin hipotecaria. 2.8 La caducidad o purga de la hipoteca. El derecho de persecucin de que es titular el acreedor hipotecario y que est regulado por el artculo 2428 del cdigo civil no tiene lugar contra el tercero poseedor que haya adquirido la finca en pblica subasta ordenada judicialmente. Aqu se habla de la purga o caducidad de la hipoteca, la que representa el lmite del ejercicio del derecho de persecucin o de la accin de desposeimiento del acreedor hipotecario. La purga o caducidad de la hipoteca se produce cuando con la venta en pblica subasta del inmueble no se alcanza a pagar a todos los acreedores hipotecarios. Aquellos acreedores que no fueron satisfechos en sus crditos vern extinguir sus hipotecas y slo conservarn su accin personal para perseguir los dems bienes del deudor en ejercicio del derecho de garanta general. La razn de esta extincin de la hipoteca se halla en la insuficiencia de las hipotecas y ella se manifiesta en que se agota el precio que reemplazaba al inmueble, alcanzndose a pagar nicamente a los acreedores hipotecarios de grado preferente. Exigencias para la purga de la hipoteca a.- Que el tercero haya adquirido en pblica subasta ordenada por el juez. La pblica subasta se produce como consecuencia de un juicio ejecutivo, juicio de quiebras o del concurso particular de acreedores hipotecarios (artculo 2477 del cdigo civil). Subyace la idea de venta forzada como consecuencia del ejercicio de la accin ejecutiva. Por lo tanto, el legislador no se est refiriendo a todas las ventas realizadas por el ministerio de la justicia. Surge el problema de determinar si la purga de la hipoteca se produce cuando el acreedor hipotecario de grado preferente se adjudica la cosa hipotecada por falta de postura admisible y es previamente tasada por peritos, habindose citado a los acreedores de grado posterior. En este caso la opinin es que se producira la purga de la hipoteca. 2.- La subasta pblica debe verificarse con citacin de los acreedores a favor de quienes el inmueble est hipotecado. Esta exigencia se justifica, porque el inters de los acreedores est ligado a las resultas de la subasta. A ellos les interesa que el precio que se obtenga sea lo suficientemente alto, de manera que alcancen a satisfacer todos los crditos garantizados. El artculo 2428 del cdigo civil habla de la citacin de los acreedores, siendo necesaria su notificacin dentro del juicio. Esta notificacin se hace segn los artculos 43 y 47 del cdigo de procedimiento civil (notificacin personal). 3.- Entre la citacin de los acreedores (notificacin) y el remate o pblica subasta debe mediar el trmino de emplazamiento. El artculo 2428 del cdigo civil establece que la subasta debe verificarse con citacin personal de los acreedores
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hipotecarios en el trmino de emplazamiento. Dentro del trmino de emplazamiento los acreedores citados podrn realizar cualquier tipo de gestin tendiente a la proteccin de sus intereses. As, por ejemplo, tratndose del acreedor de grado preferente citado, ste podr exigir el pago de su crdito con cargo al valor del remate, o conservar su hipoteca, siempre que sus crditos no estn devengados. Si nada dice en el trmino de emplazamiento, se entiende que opta por ser pagado con el precio de la subasta (vase el artculo 492 cdigo de procedimiento civil) 4.- El precio de la subasta debe consignarse a la orden del tribunal. Situaciones que se pueden producir a partir del artculo 2428 del cdigo civil en conexin con el artculo 492 del cdigo de procedimiento civil a) Acreedor de grado preferente saca a remate el inmueble hipotecado. En este caso se aplica el artculo 2428 del cdigo civil, debiendo notificarse personalmente a los otros acreedores hipotecarios de grado posterior para que sean cubiertos con el precio de la subasta en el orden que les corresponda. En este caso se produce la purga de la hipoteca a favor del tercero adquirente. b) Acreedor de grado posterior saca a remate el inmueble hipotecado. En este caso se debe citar al acreedor hipotecario de grado preferente para que concurra a la subasta, pagndose con el precio de ella o reservndose su hipoteca, siempre que sus crditos no se encuentren devengados. Si los crditos estn devengados necesariamente debern pagarse con el precio de la subasta. La intencin de conservar la hipoteca debe hacerse valer en el trmino de emplazamiento. Si nada dice en este trmino la ley interpreta este silencio como manifestacin de voluntad, en el sentido que se entiende legalmente que opta por ser pagado con el precio de la subasta. Se trata de uno de los casos en que la ley otorga efecto jurdico al silencio. c) Acreedor valista saca a remate un bien hipotecado. La jurisprudencia ha fallado que el artculo 492 del cdigo de procedimiento civil slo se aplica a los acreedores hipotecarios de grado posterior, sin que se aplicable al acreedor valista. Por lo tanto, segn esta opinin no cabra aplicar el artculo 492 del cdigo de procedimiento civil (derecho de opcin) cuando la notificacin al acreedor hipotecario es solicitada por un acreedor valista. Dicho acreedor hipotecario citado, segn el artculo 2428 del cdigo civil, slo puede exigir que su crdito sea cubierto por el precio del remate. Sin embargo, queda pendiente decidir qu ocurre con los acreedores hipotecarios cuyos crditos no se encuentran devengados, pudiendo ser stos incluso de grado preferente que otros de los acreedores citados. Con base a lo anterior, creemos que la disposicin del artculo 492 igualmente debiese aplicarse al caso que planteamos. d) Los acreedores hipotecarios no son citados. La falta de citacin no afecta la validez del remate; el remate es vlido. El efecto jurdico que se produce por la no citacin es que el acreedor no citado conserva su hipoteca y si su inscripcin fue cancelada, podr solicitar que se restablezca y perseguir la finca de manos de su actual poseedor, haciendo uso de su accin de desposeimiento. Esta solucin aceptada por la jurisprudencia y no discutida por la doctrina est confirmada por el artculo 2428 del cdigo civil, que en su inciso primero consagra el derecho de
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persecucin de todo acreedor hipotecario y en el inciso segundo dispone sobre los requisitos de la purga de la hipoteca y si no concurre alguno de ellos, en este caso la citacin, quiere decir que recobra su vigencia el derecho de persecucin de que es titular el acreedor omitido. Si el acreedor no citado ejercita su derecho de persecucin, el que compr el inmueble (tercero adquirente) se subroga en los derechos de los acreedores que se pagaron con el precio del remate (vase el artculo 1610 N 2 del cdigo civil, en virtud del cual se efecta la subrogacin por el solo ministerio de la ley en lugar del acreedor a favor del que habiendo comprador el inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado). Al efectuarse la nueva subasta, el acreedor que no haba sido citado, quedar en la misma situacin que tena al momento de efectuarse el primer remate; no mejora su grado. El lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con la subasta anterior pasa a ser ocupado por el tercero adquirente, en virtud de la subrogacin legal a que hemos hecho referencia. La cancelacin de la inscripcin hipotecaria y su restablecimiento Extinguida la hipoteca, conjunta o independientemente de la obligacin principal, debe procederse a la cancelacin de la inscripcin hipotecaria, que desde ese momento ya nada representa. La cancelacin no es un modo de extinguir la hipoteca, sino una consecuencia de que haya operado alguno de los modos de extincin estudiados. Por eso, dijimos que cuando el legislador en el artculo 2434 dispone que la hipoteca se extingue por la cancelacin que hace el acreedor hipotecario por escritura pblica de que se tome razn al margen de la inscripcin, est regulando la renuncia del derecho real de hipoteca como modo de extinguir. La cancelacin de la hipoteca puede provenir de distintas causas: la extincin de la obligacin principal, la renuncia que hace el acreedor hipotecario de su derecho que precisamente se materializa en la cancelacin; y, de un decreto o sentencia judicial que la ordene. Extinguida la obligacin principal el acreedor est obligado a dar la cancelacin de la hipoteca que se otorgar por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin hipotecaria (artculo 2434 del cdigo civil y 88 del Reglamento del Conservador de Bienes Races). Si el acreedor se resiste a cancelar la hipoteca, el deudor podr recurrir al juez para que lo ordene. La cancelacin de la inscripcin que se opera por renuncia del acreedor, si bien extingue la hipoteca, deja subsistente la obligacin principal. El juez la ordenar cuando el interesado as lo solicite por haberse negado a ello el acreedor cuya obligacin principal se ha extinguido; si la hipoteca es declarada nula o desaparece el derecho del constituyente; en el caso que se haya verificado la venta forzada de la finca hipotecada en los trminos del artculo 2428 y cuando el inmueble hipotecado haya sido expropiado.
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Caractersticas de la cancelacin que otorga el acreedor. La cancelacin de la inscripcin que hace el acreedor es un acto jurdico, que como tal debe llenar todos los requisitos necesarios para su existencia y validez (artculo 1445). En consecuencia, si la cancelacin se arranca por dolo, error o violencia de que padece el acreedor y concurren los requisitos de estos vicios de la voluntad, ella sera nula de nulidad relativa. Lo mismo si se omite una formalidad habilitante. Quines pueden solicitar la cancelacin judicial de la inscripcin y en contra de quin se dirige la accin. El legislador nada expresa sobre el particular, pero aplicando las reglas generales se llega a la conclusin que puede hacerlo todo aquel que tenga inters en la cancelacin, por ejemplo, el propio constituyente, otro acreedor hipotecario de grado preferente u otro no hipotecario. La demanda de cancelacin deber dirigirse en contra del acreedor o las personas que le hayan sucedido en sus derechos, sean stos sus herederos, legatarios, cesionarios o terceros subrogados en sus derechos, porque ellos son los interesados en el mantenimiento de la hipoteca. Esta accin se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario. Si la hipoteca se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar sus derechos debe obtener previamente el reestablecimiento de la hipoteca. Al ser la cancelacin una consecuencia de haber actuado alguna de las causas de extincin de la hipoteca, no es raro que la doctrina y la jurisprudencia opine que si se hace la cancelacin de la inscripcin sin que al mismo tiempo se haya extinguido la hipoteca no puede considerarse que sta haya desaparecido. Ello acontecer, por ejemplo, cuando despus de la cancelacin de la hipoteca, se declara la nulidad del pago, la novacin, dacin en pago que extingue la obligacin principal. Tambin puede acontecer que la propia cancelacin adolezca de algn vicio de la voluntad o de un vicio de nulidad. O que se proceda a la de la hipoteca por aplicacin del artculo 2428, sin que se haya procedido a la citacin de todos los acreedores hipotecarios. En todos casos la cancelacin de la hipoteca ha sido indebida. Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como tal, es menester que se declare judicialmente la nulidad de la cancelacin y que sta sentencia se inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Races. As lo ha resuelto la Corte Suprema, ya que de conformidad al artculo 2410 del cdigo civil, para que exista el derecho de hipoteca es necesario que ella est inscrita. Efectos del restablecimiento respecto de terceros. Para una acertada definicin de los efectos del restablecimiento de la hipoteca respecto de terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el restablecimiento de la inscripcin hipotecaria se produjo por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el dueo del inmueble. En este caso, es evidente que no puede afectar los derechos de terceros, sean stos nuevos acreedores hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La razn es muy simple: la hipoteca restablecida se mira como del todo nueva y su fecha ser la de la nueva inscripcin.
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Pero si la hipoteca se restablece por sentencia judicial cuando la cancelacin de la inscripcin fue errnea o indebida, por ejemplo, por no haberse citado a un acreedor hipotecario, o por error del Conservador de Bienes Races- la respuesta no es tan pacfica afectar a los terceros este restablecimiento?. La cuestin no ha sido expresamente resuelta por el legislador, lo que ha permitido que existan opiniones encontradas. Para algunos, dicho restablecimiento afecta a terceros porque al quedar sin efecto la cancelacin se supone que la inscripcin siempre ha estado vigente y por lo tanto el acreedor siempre ha conservado la hipoteca y su rango. Otros, por el contrario, estiman que no afecta los derechos de los terceros, ni a los que tenan hipoteca vigente al momento de la cancelacin, ni a los acreedores hipotecarios o adquirentes cuyos derechos nacieron despus de la cancelacin y antes del restablecimiento. Existe una opinin intermedia. El restablecimiento de la hipoteca slo afectara a los acreedores que tenan sus derechos al momento de la cancelacin indebida, porque estos tuvieron conocimiento de la hipoteca; pero no a los acreedores hipotecarios o adquirentes, cuyos derechos han nacido en el tiempo intermedio. Somariva estima que esta ltima opinin es la que debe aceptarse, ya que si bien se afecta los derechos del que obtiene el restablecimiento, se est protegiendo el inters social, que es el de los terceros. Adems, aceptar una posicin contraria est en oposicin al principio de la publicidad que es de la esencia del rgimen hipotecario vigente en virtud del cual si no hay inscripcin no hay hipoteca. Por otro lado, es necesario proteger a los terceros que, de buena fe, se han basado en las apariencias creadas por la publicidad de una situacin jurdica, en este caso, la cancelacin de la hipoteca y que confiados en esa confianza actuaron en un determinado sentido. Adems, el acreedor que logra el restablecimiento de la inscripcin generalmente tendr a su disposicin una accin de indemnizacin de perjuicios contra el responsable de la cancelacin indebida, o ilegal. Por ejemplo, si la cancelacin fue por dolo, o por fuerza, podr perseguir la responsabilidad de sus autores. Si el Conservador de Bienes Races hace la cancelacin ilegalmente, de acuerdo con lo que dispone el artculo 96 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, est obligado a indemnizar los daos ocasionados; si el acreedor no fue citado al remate, podr demandar al que omiti dicha citacin.
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LA HIPOTECA Y LA LEY GENERAL DE BANCOS Es conveniente dar a conocer las normas que regulan las garantas hipotecarias en la Ley General de Bancos por su gran aplicacin en la prctica. Legislacin aplicable. Ley general de bancos; Ttulo VIII, artculo 69 y; Ttulo XIII, artculo 91 y siguientes. Los bancos estn autorizados por ley a otorgar crditos con garanta hipotecaria. As lo dispone el artculo 69 de la ley general de bancos. Los bancos podrn efectuar las siguientes operaciones: 7) Con sujecin a las reglas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrn otorgar crditos que se encuentren amparados por garanta hipotecaria. Tales crditos se extendern por escritura pblica que lleve clusula a la orden, de la cual se otorgar una sola copia autorizada que se entregar al acreedor, la que ser transferible por endoso colocado a continuacin, al margen o al dorso del documento, con indicacin del nombre del cesionario. Para fines exclusivos de informacin, la cesin deber anotarse al margen de la inscripcin de la hipoteca. Los bancos con el objeto de conceder prstamos pueden emitir letras de crdito que correspondan a prstamos caucionados con hipoteca (art. 91 de la ley). El Banco Central de Chile es el encargado de fiscalizar dichas emisiones, controlarlas y fijar sus lmites. Se debe tener presente, que las personas que contraten prstamos en letras de crditos se obligan a pagarlos en cuotas anticipadas o dividendos que se fije en el contrato, comprendiendo stos la amortizacin, el inters y la comisin. Ahora bien, la situacin de mayor relevancia en la prctica es lo que sucede cuando un deudor hipotecario de un banco no paga las cuotas o dividendos. Modo de ejecucin de la hipoteca: Si el deudor hipotecario de un banco no hubiere pagado los dividendos en el plazo estipulado y requerido judicialmente no los paga en el trmino de diez das, el juez decretar a peticin del banco, el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco acreedor. El deudor tendr un plazo de cinco das para oponerse al remate o a la entrega pretoria. Su oposicin slo podr fundarse en alguna de las siguientes excepciones: 1) Pago de la deuda. 2) Prescripcin. 3) No empecer el ttulo al ejecutado.
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En el caso que el deudor opusiere esta ltima excepcin, no se podr discutir sobre la existencia de la obligacin hipotecaria. Pero si se funda en algn antecedente escrito y aparece revestida de fundamento plausible, ser admitida a tramitacin. Si el deudor no opone excepcin alguna o se desecha la formulada, se proceder al remate del inmueble hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor. Nos corresponde ver ahora, la situacin del remate del inmueble hipotecado y la entrega del inmueble en prenda pretoria. El hecho que se d uno u otro supuesto depender de la voluntad del banco acreedor. La ley se aleja de las reglas generales sobre la materia, conforme las cuales un acreedor hipotecario tiene derecho a pedir el bien en prenda pretoria, una vez que se haya intentado un segundo remate sin xito, es decir, sin concurrir postores. Lo que aparece como un ventaja para los bancos, cosa que se entiende si tomamos en cuenta la actividad de ste y las operaciones en el mercado del dinero. INMUEBLE HIPOTECADO OTORGADO EN PRENDA PRETORIA La prenda pretoria es una especie de anticresis judicial, es decir, un contrato celebrado por medio de la justicia, en virtud del cual se entrega el bien embargado al acreedor para que ste se pague de su crdito con sus frutos. En este caso es el inmueble hipotecado el que se entrega al banco para que se pague de su crdito. El banco percibir las rentas o productos del inmueble sin interesar en manos de quien se encuentre y cubiertas las contribuciones, gastos de administracin y gravmenes preferentes a su crdito. A su vez, el banco aplicar las rentas o productos al pago de las cuotas adeudadas, llevando una cuenta de ello y en caso de existir algn saldo, ste deber ser entregado al deudor. El deudor tiene un derecho, ya que en cualquier tiempo puede poner fin a la prenda pretoria, pagando las cantidades debidas al banco, caso en el cual se le har entrega del inmueble. REMATE DEL INMUEBLE HIPOTECADO. Iniciado el procedimiento judicial, el banco designar un depositario en el carcter de definitivo para que tome a su cargo el inmueble hipotecado. Una vez ordenado el remate, y cumpliendo con los dems requisitos legales, se adjudicar el inmueble al mejor postor. Y el banco se pagar de su crdito con el precio del remate. En el evento de que existan otros acreedores tuvieren hipotecas respecto del inmueble, se les notificar la resolucin que entregue en prenda pretoria el inmueble al banco, o la que disponga el remate. Ahora, si tales acreedores fueren de derecho preferente respecto del banco, ellos gozarn de la preferencia para cubrirse con los frutos que el inmueble produjere (en caso de prenda pretoria) o con el producto de la venta del inmueble (en caso de remate).
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A la enajenacin de un inmueble hipotecado a favor de un banco no se aplicar lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil. Por lo tanto, no habr objeto ilcito en las enajenaciones de las cosas embargadas por decreto judicial, sin que sea necesario que concurra la autorizacin del juez o el consentimiento del acreedor; y en las enajenaciones de especies cuya propiedad se litiga, aunque no concurra el permiso del juez que conoce en el litigio.

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ELEMENTOS CONTITUTIVOS DE LA HIPOTECA I CONSENTIMIENTO

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PERODO PREVIO AL EJERCICIO DE LA ACCIN HIPOTECARIA.

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