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VENTA y CRÉDITO: CLASES DE CRÉDITOS De manera general las ventas de bienes y servicios suelen ser de dos formas: (i) al cas es, cuando el pago se hace en efectivo y de inmediato; y (ii) al crédito, cuando la venta hace efectiva en cuotas o partes periódicas. Obviamente en la primera hipótesis no existe ningún problema. En la segunda, en ca es decir, cuando la venta se hace al crédito o a plazos, intervienen tres elementos: "la confianza, el riesgo y el plazo”: En este contexto, la finalidad de la garantía mobili es "disminuir el riesgo del crédito, asegurar el cumplimiento de la obligación y darle confianza al acreedor “P". Como es sabido, en la actividad comercial los créditos son de dos clases: (i) crédito quirografario, el cual se otorga sin garantía, y que es prácticamente inexisten y (ii) crédito con garantía. Este es el que nos interesa. Aquí el crédito, a su vez, puede ser: a) con garantía personal (fianza, aval); y b) con Garantía real (Garantía mobiliaria, hipoteca, anticresis). Se desprende de ahí se desprende que la garantía real puede ser, asimismo, sin desposesión y con desposesión. LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA: CLASES La garantía mobiliaria ha venido a sustituir a la antigua prenda. La garantía mobiliaria asume dos modalidades: a) Con desposesión. En ésta puede pactarse la entrega bien mueble: (i) al acreedor garantizado; o (ii) a un tercero depositario. b) Sin desposesión. Ambas formas son admitidas por la Ley de la Garantía Mobiliaria, pero es sin duda la última (garantía mobiliaria sin desposesión) la que es priorizada, ya que se corresponde con el registro recién creado. GARANTÍA MOBILIARIA CON POSESIÓN EFECTIVA La ley (artículo 3.1) deja carta libre para que se sigan utilizando las operaciones en la que el acreedor toma la posesión de los bienes, como sucede por ejemplo con las casas de empeño, en las que sí se exige la posesión efectiva. Esto es lo que sucede en las cajas municipales de crédito que pignoran bienes muebles como alhajas, sobre todo, donde sí hay posesión física, efectiva por parte del acreedor. Sería absurdo que se exigiera la inscripción en el registro de un aviso d garantía mobiliaria de este tipo. Si bien la ley no fija montos mínimos, es obvio que se trata de operaciones por suma pequeñas. En este caso, el rango de prioridad entre acreedores se determina por la posesión efectiva y manifiesta sobre los bienes muebles. GARANTÍA MOBILIARIA SIN DESPOSESIÓN Equivale a la anterior "prenda sin desplazamiento". Sin que la ley elimine a la garantía mobiliaria con posesión efectiva, ella busca incentivar y fortalecer a ésta, esto es, a la garantía con inscripción en el registro. DE LA PRENDA A LA GARANTÍA MOBILIARIA Eran requisitos o condiciones de la anterior legislación (Código civil, artículo 1058) para la validez de la prenda, dos: (i) su constitución por el propietario (o quien estuviera autorizado legalmente por éste), lo cual tenía su correlato con el artículo 156 del Código civil, donde se exige que el representado necesita escritura pública para disponer de ellos; y (ii) la entrega del bien. Aunque el Código civil contenía ambas formas (física y jurídica), era la primera la que se usaba mayoritariamente. No era sólo el tema de la entrega física del bien mueble lo que diferenciaba a la prenda de la garantía mobiliaria. Otra exigencia estaba contenida en el artículo 1062 del Código civil, que exigía que el documento debía mencionar la obligación principa (esto es, el mutuo) y contener una designación detallada del bien mueble gravado. Y esto era así porque la prenda (ahora, garantía mobiliaria) era accesoria de la obligación principal. Sin ésta no podía existir y seguía su suerte “F". Sin embargo, la antigua condición que obligaba a la pérdida de la posesión del bien mueble por el deudor, fue cuestionada y en cierto modo superada a fines del siglo XX cuando quedaron en evidencia diversos inconvenientes que generaba, pues privaba deudor de instrumentos útiles de producción con los cuales podía obtener crédito (dinero) para pagar sus deudas. No es que surgiera recién en ese momento la prenda sin desposesión o sin desplazamiento, pero sí se le comienza a dar mayor realce. En efecto, la prenda sin desplazamiento (llamada por igual, prenda con entrega jurídica, prenda sin desposesión, o simplemente prenda jurídica) ya existía, y estaba regulada expresamente en el Código civil (artículo 1.059), y en otros casos como en el artículo 1.058, 2°, Y desde el mismo artículo 1.055 del Código civil que definía a la prenda, entre otros. Lo que sí hace la Ley de la Garantía Mobiliaria es privilegiar a la garantía mobiliaria sin desposesión. El derogado artículo 1.059 del Código civil regulaba la entrega jurídica de la prenda, que sólo procedía en "los bienes muebles inscritos”: Pero aparte del tratamiento general de la prenda en el Código de fondo, existían leye especiales que regulaban diversos tipos de prenda, de suerte que había no menos de Once prendas especiales. Estas clases de prendas eran las siguientes: 1. Prenda de acciones 2. Prenda de acciones inmateriales 3. Prenda comercial 4. Prenda agrícola 5. Prenda industrial 6. Prenda minera 7. Prenda sobre derechos por cobrar 8. Prenda global y flotante 9. Prenda de motores 10. La prenda de derechos inmateriales 11. Prenda de créditos EL NUEVO CONCEPTO DEL DERECHO DE GARANTÍA NO POSESORIO El principal objetivo de la Ley de la Garantía Mobiliaria es crear un derecho de garantía mobiliaria real pero no posesorio donde el deudor retiene la posesión de los bienes muebles ofrecidos en garantía y, en caso de incumplimiento, facilita al acreed garantizado a ejecutar su derecho de garantía extrajudicialmente y hasta a adjudicar los bienes. A nivel continental, esto conducirá a la creación de un mercado crediticio latinoamericano, que se verá favorecido por la existencia de registros electrónicos centralizados en cada país. La Ley de la Garantía Mobiliaria legisla la garantía mobiliaria respecto a todo tipo de bienes muebles, sean éstos presentes o futuros, corporales o incorporales. Pero se aplica sólo a las garantías reales convencionales y no a los derechos de retención prescritos por la ley. El principal derecho otorgado por la ley al acreedor garantizado se expresa como un "derecho preferente a la posesión", es decir, que en caso de incumplimiento, el nuev derecho se extiende al producto de la venta o permuta de los bienes dados en garan por lo que su ámbito se extiende a los bienes futuros. Hay, por consiguiente, un reemplazo del derecho a la titularidad por el derecho preferente a la posesión, este derecho preferente se configura como un nuevo tipo d derecho donde: (i) no interesa ya que el deudor sea propietario del bien dado en garantía, sino que tenga un derecho de posesión al mismo; (ii) le brinda al titular de dicho derecho no sólo las acciones y recursos especiales de la ley, sino que amplía e ámbito de derechos con garantía mobiliaria al producto o ganancia. El artículo 2 de la ley describe los términos empleados en la institución: Artículo 2°. - Términos empleados en esta Ley "Para los efectos de esta Ley se entiende por: 1. Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye la garantía mobiliaria o quien hubiese adquirido, bajo cualquier título, la obligación garantizada. 2. Actos inscribibles: los señalados en el artículo 32° de la presente Ley. 3. Adquirente: el tercero que por cualquier título adquiere un bien mueble afecto a la garantía mobiliaria. 4. Bien mueble: cualquier bien mueble o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la enumeración que contiene el Código Civil y la presente Ley. Para efectos de esta Ley, también se consideran bienes muebles las naves y aeronaves, los ponto plataformas y edificios flotantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 5. Constituyente: la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía mobiliaria conforme a esta Ley. 6. Depositario: la persona natural o jurídica que custodia el bien mueble, materia de la garantía mobiliaria. 7: Deudor: la persona obligada al cumplimiento de la obligación garantizada. 8. Días: comprende días calendario y el criterio de cómputo de plazos será según el artículo 183° del Código Civil. 9. Documento oficial de identidad: El Documento Nacional de Identidad (DNI) o aquél que por disposición legal esté destinado para la identificación de las personas naturales, mientras que en el caso de las personas jurídicas, se entenderá que es el Registro Único del Contribuyente (RUC) o aquél que por disposición legal se sustituya. En el caso de las personas extranjeras, el documento que les correspon según la ley de su domicilio o su pasaporte. 10. Formulario de Inscripción: aquel en le que consta, para efectos de su inscripció la garantía mobiliaria y los otros actos inscribibles. Mediante este formulario se inscriben dichos actos en el Registro correspondiente. El texto de los formularios es aprobado por resolución de la SUNARP. 11. Formulario de Cancelación: aquel en el que consta la cancelación de la garantía mobiliaria y de los otros actos inscribibles y mediante el cual se inscribe dicha cancelación en el Registro Correspondiente. El texto de los formularios de cancelación es también aprobado por resolución de la SUNARP. 12. Frutos: son los provechos que produce un bien, sin alterar ni disminuir su sustancia. 13. Garantía mobiliaria: el gravamen constituido sobre bienes muebles en virtud de un acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley. 14. Inventario: Conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su consumo, transformación, venta, permuta, arrendamiento o cualquier otra operación comercial en el curso ordinario de su actividad económica. 15. Ley: la Ley de la Garantía Mobiliaria. 16. Obligación garantizada: obligación cuyo cumplimiento se encuentra asegurado por la garantía mobiliaria o en virtud de cualquier acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de la Ley. 17. Precio de la enajenación: contraprestación de todo tipo, ya sea en bienes, dine o derechos, recibida por el deudor en razón de la venta o permuta del bien mueble afectado en garantía. También se considera precio la indemnización abonada en virtu de una póliza de seguro. 18. Registro correspondiente: es uno de los Registros Jurídicos de Bienes o el Regis Mobiliario de Contratos, según se trate de bienes muebles registrados o no registrado 19. Registros Jurídicos de Bienes: el conjunto de Registros de bienes muebles ya existentes que surten plenos efectos jurídicos. 20. Registro Mobiliario de Contratos: el registro de contratos en el que se inscriben las garantías mobiliarias y demás actos inscribibles sobre bienes muebles no registra en algún Registro Jurídico de Bienes. 21. Sistema Integrado de Garantías y Contratos: es el sistema que unificará la información existente sobre estas materias en el Registro Mobiliario de Contratos, as como en todos los registros Jurídicos de Bienes. 22. SUNARP: Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. 23. Título valor: según lo entiende la ley de la materia, excepto el cheque. La definición incluye cualquier título expedido en el extranjero que sea considerado u título valor bajo el derecho aplicable al lugar de su emisión". Todas estas definiciones corresponden a los términos utilizados por la ley, y durante trabajo serán esclarecidos. ACIERTOS DE LA LEY: PANORAMA PRELIMINAR La sustitución de la prenda por la garantía mobiliaria no es sólo un cambio de nomen o nombre. Por el contrario, como se verá más adelante, la ley de la garantía mobiliar introduce una regulación específica que difiere en diversos aspectos de la derogada y dispersa regulación de la prenda (civil, minera, industrial, agrícola, etc). La Ley n° 28677, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2006, y qu rige desde el 30 de mayo de 2006, modifica y deroga tres incisos (4°,6° Y 9°) del artí 885 del Código civil, mediante los cuales algunos bienes que hasta hoy eran bienes inmuebles por ficción legal, como por ejemplo las naves y aeronaves, ahora se les ha bienes muebles, desde el punto de vista del Derecho civil. El numeral 4° del artículo de la ley, considera como bienes muebles a "las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles". Sin embargo, sólo deroga tales incisos del artículo Pero no dice que deben ser incluidos en el artículo 886 que enumera la lista de biene muebles. Se trata de una política errada, que afecta el carácter superior de la codific civil. La Ley de la Garantía Mobiliaria tiene varios aciertos y también algunas equivocacion como se verá más adelante, pero sí introduce cambios radicales. Algunos autores sostienen que ha eliminado muchos prejuicios y mitos. Otro de los aciertos de las leyes que reforma radicalmente las cuatro etapas más importantes del préstamo con garantía real mobiliaria, a saber: a) constitución; b) prelación; e) publicidad; y d) ejecución, tal como se puede observar en el Cuadro N Cuadro Nº 4 Préstamos con garantía mobiliaria El marco legal para garantizar créditos con bienes muebles ha reformado las cuatro etapas claves: • Constitución • Prelación • Publicidad • Ejecución 8. DEFINICIÓN LEGAL DE "GARANTÍA MOBILIARlA" Cuando empleamos la expresión garantía mobiliaria, es obvio que nos estamos refiriendo a un derecho real. Dado que la ley de la garantía mobiliaria habla de la afectación de un bien mueble, sin duda nos estamos refiriendo a una garantía real mobiliaria. La afectación (ya no necesariamente "entrega") de un bien mueble se da en seguridad del cumplimiento de una obligación. El artículo 3° la define en los siguientes términos: "La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria pued darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactars la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario" (artículo 3, 1º). Es apropiado el empleo del término cumplimiento de una obligación, y no el de pago que es más restringido, aplicable sólo a obligaciones dinerarias; en cambio, cumplimiento alude a todo tipo de obligaciones. Si, tradicionalmente, tanto la hipoteca como la prenda han sido derechos constituido por el deudor a favor del acreedor en seguridad del cumplimiento de una obligación, en cambio la diferencia venía por el lado de la entrega o desplazamiento del bien: en la primera (hipoteca) el bien permanecía en poder del deudor, mientras que en la prenda la posesión del bien se entregaba o transfería al acreedor. Esta última es la entrega física o real. En este extremo sí se produce un cambio en la nueva ley de la garantía mobiliaria. Es cierto que la garantía mobiliaria puede darse "con o sin desposesión del bien mueble", pero todo el articulado se orienta a impulsa la garantía mobiliaria sin desposesión, sin desplazamiento. Ello porque, en vez de la entrega física, se privilegia la inscripción registral. Así se explica la creación del Registro Mobiliario de Contratos. Representa un gran beneficio para el deudor, ya que éste puede seguir contando con los bienes muebles ofrecidos en garantía, y así podrá cumplir con la obligación. Hoy, muchos bienes muebles (especialmente las máquinas) son productores de bienes, de modo que el deudor tiene interés en retenerlos en su poder, sobre todo como medio de pagar la deuda contraída con el acreedor garantizado. En el nuevo sistema de la ley de la garantía mobiliaria, la entrega física del bien no registrable al acreedor o a un tercero dependerá exclusivamente de lo acordado por las partes. Esto difiere de lo estatuido por el Código civil que establecía como requisito de validez de la prenda sobre bienes muebles no registrales su entrega física al acreedo o a un tercero. Por otra parte, el derecho real de garantía mobiliaria puede cubrir uno o varios biene muebles, sean ellos corporales o incorporales, registrados o no registrados, descritos en forma específica o por categorías genéricas de bienes muebles (sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria), presentes o inclus futuros, obviamente todos ellos susceptibles de valoración económica (artículo 4) Además puede comprender bienes muebles ya gravados, es decir, podrá constituir garantía mobiliaria de segundo y posteriores rangos (artículo 7). El artículo inicial de la leyes muy claro en cuanto al ámbito que comprende: Artículo 1°: Ámbito de aplicación. La presente Ley (en lo sucesivo la "Ley") tiene por objeto regular la garantía mobiliar para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. Las disposiciones de esta Ley también se aplican a la prelación, oponibilidad y publicidad de los actos jurídicos a que se refiere el inciso 3 del artículo 32° de la presente Ley". La lista de garantías mobiliarias es de tal magnitud que puede cubrir todo tipo de bienes o activos como serían los inventarios, los créditos y cuentas por cobrar de un comerciante, maquinarias y equipos, sus depósitos en bancos y certificados de depó a plazo, su propiedad intelectual (derechos de autor, propiedad industrial). Igualmen Ley de la Garantía Mobiliaria permite la garantía mobiliaria sobre bienes muebles fut (incluidos los adelantos futuros), tangibles o intangibles (artículo 4). NUESTRA DEFINICIÓN Podemos por consiguiente definir a la garantía mobiliaria como el derecho real forma (deriva de un acto jurídico), autónomo (es independiente del mutuo), constituido sobre un bien mueble por el deudor, a favor del acreedor, en garantía o seguridad del cumplimiento de una obligación (derecho personal), y que puede darse con entrega física del bien (al acreedor o tercero depositario) o con su inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos o en los Registros Jurídicos de Bienes; y que además confiere al acreedor el derecho de pedir, en caso de incumplimiento del deudor, la ejecución extrajudicial (venta directa) o hasta la judicial, a fin de que con el producto de la venta se le pague, o que, inclusive, se le adjudique el bien en pago de su crédit CARACTERES Fluye de lo expuesto que la garantía mobiliaria presenta las siguientes notas características l. Mobiliaria. Sólo puede recaer sobre un bien mueble, del tipo que sea, bien mueble presente o futuro, material o inmaterial, genérico o específico. 2. Autónoma. La garantía mobiliaria es un derecho real autónomo. Difiere así de la prenda, que era accesoria del derecho principal (mutuo). Por ejemplo, la línea de crédito es autónoma del mutuo, al punto que el acreedor podrá inscribirla en el Registro Mobiliario de Contratos, antes del primer desembolso. 3. Genérica. La garantía mobiliaria puede referirse a bienes muebles genéricos, aunque también específicos (cuando sea la posesoria). Por lo tanto caben entre los primeros los inventarios rotatorios, las cuentas por cobrar, etc. La anterior prenda exigía una descripción detallada del bien gravado 4. Jurídica. La garantía mobiliaria no exige la entrega física del bien mueble que se da en garantía. Basta con su anotación en el registro (LGM artículo 32). Sólo si lo convienen las partes, habrá entrega física. 5. Formal. Surge de un acto jurídico. La garantía mobiliaria sólo debe constar en un formulario estándar aprobado por la SUNARP, debidamente certificado por notario no se exige documento solemne como la escritura pública, ya que es más oneroso. 6. El constituyente puede no ser el propietario. La garantía mobiliaria puede ser constituida además por un tercero.