Derecho Civil II Apunte

Vidal/Peña Antonia Morales
Derecho Civil II
10.08
Las cosas
Concepto material
Cosa es todo aquello que ocupa un lugar en el espacio. Este concepto material de cosa, no puede aplicarse al
derecho por tanto las personas no son una cosa, y también ocupan un lugar en el espacio.
Concepto inmaterial
Cosa es todo lo que no sea una persona. Concepto que, a pesar de ser correcto, no señala que son las cosas
sino aquello que no son las cosas.
Concepto patrimonial
Cosas son todas aquellas que son posible de avaluarse pecuniariamente, lo que no es del todo correcto,
debido a que existen cosas que están fuera del comercio humano y no son avaluables pecuniariamente, tal
como la vida.
Concepción amplia
Una cosa es todo aquello que tiene una existencia material o que puede ser captado por el intelecto,
excluidas las personas. No se puede incluir en esta concepción la propiedad intelectual, energías, los
órganos, etc., por lo cual queda corta para establecer todo aquello que es una cosa.
La noción de cosa va más allá de la existencia material o de aquello que puede ser captado por el intelecto.
Cosas y bienes
Si se acude al derecho romano, no existía diferencia alguna entre cosas y bienes, utilizándose
indistintamente los vocablos bienes y cosas. En la lengua castellana tampoco se advierte una diferencia, ya
que ambas se refieren a lo mismo.
Hoy en día la doctrina sugiere que sí existiría una diferencia la cual radica en la amplitud del concepto cosa.
Según esta opinión el género serían las cosas, y una especie, sino la más importante, serían los bienes. Los
bienes son una especie de cosa. Aun cuando esto es correcto, no apareja una consecuencia práctica,
quedando pendiente qué se entiende por bienes.
Los bienes se definen a partir de la idea de cosa, ya que estos son aquellas cosas que prestan utilidad al
hombre y que son susceptibles de apropiación. Para el código civil y según su ART 586, no existen
diferencias entre bienes y cosas, y de tal manera, según el código los bienes consisten en cosas.
Clasificación de cosas
1) Corporales e incorporales (ART 1565 CC)
Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y que
pueden ser percibidas por los sentidos. Ej. Una cosa o un living.
Son cosas incorporales, las que consisten en meros derechos. Las cosas incorporales son derechos reales o
personales (ART 576 CC). Ej. Los créditos y las servidumbres activas.
El criterio de distinción que realiza el legislador es la de una existencia y percepción sensorial, sin perjuicio
de que, respecto de las cosas incorporales, el legislador les repute siempre derechos.
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Cosas incorporales (ART 576-581 CC)
Corresponden a meros derechos.
El legislador se refiere a las cosas incorporales en distintos textos legales, regulándose así en el ART 19
CPR, al señalar que existe un derecho de propiedad tanto en bienes corporales como incorporales. En el
ART 583 CC, se reconoce que sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad con ciertas
limitaciones.
En el ámbito del derecho público, podemos decir que se asegura la propiedad y se reconoce el derecho de
dominio sobre todos los derechos, sin embargo, desde un punto de vista del CC, y por consiguiente, dese el
derecho civil, podemos señalar que se hace una diferencia entre cosas incorporales patrimoniales y
extrapatrimoniales, donde con respecto a las cosas incorporales extrapatrimoniales se establece que no existe
propiedad sobre ellas, debido a que no se puede avaluar pecuniariamente y/o son intransferibles, sin
embargo, se puede ser titular de estas.
A pesar de esto, la jurisprudencia ha aplicado una noción amplia, reconociendo la propiedad en sentido
amplio, ya que logra extender la protección de estos derechos extrapatrimoniales frente al legislador o la
administración del estado por la arbitrariedad o ilegalidades de los actos. De tal forma, los tribunales han
indicado en numerosos fallos que respecto de los derechos extrapatrimoniales sí habría propiedad.
Las cosas incorporales pueden ser reales y personales.
A) Derechos reales (ART 577 CC)
ART 577.”Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”.
Un derecho real es aquel que se tiene erga omnes sin respecto a una determinada persona, por lo cual el
derecho recae en la cosa. De los derechos reales subyace la acción real, poder de persecución de la cosa,
cualquiera sea quien la posea, cuando se es dueño, pero no poseedor.
El Código define el derecho real adoptando un concepto que es considerado el clásico (ART 577 CC). Se
concibe como una relación persona-cosa, inmediata y absoluta, un derecho en la cosa (ius in re). Puede
entenderse como un “poder o señorío” que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo,
total, se está en presencia del derecho real máximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, lo que
acontece en los demás derechos reales (usufructo, prenda, hipoteca).
En esta esfera no hablamos de acreedor y deudor, sino que titular y objeto del derecho, cosa.
Tipos de derechos reales
I) Dominio (ART 582 CC)
El dominio es un derecho real en una cosa corporal, que permite usar, gozar y disponer de ella
arbitrariamente, esto debido a que el dueño de algo tiene las mayores facultades sobre su propiedad, lo que a
su vez no debe ser contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.
II) Derecho real de herencia
El derecho real de herencia es aquel derecho que recae sobre la universalidad de los bienes de una persona
difunta, o que recae sobre una cuota de dicha universalidad. La herencia lo es todo, en términos en que la
persona al fallecer transmite todos sus bienes a sus herederos, quienes le suceden en dichos bienes. Los
bienes se entienden en su sentido más amplio, debido a que la herencia contiene todos los derechos y
obligaciones trasmisibles, incluyendo de esta forma las deudas. El derecho real de herencia puede aceptarse
o repudiarse, y de mediar la aceptación, la forma de adquirir que media es la sucesión por causa de muerte.
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III) Derecho real de usufructo
El derecho real de usufructo es la facultad de gozar de una cosa con cargo a conservar su forma y sustancia,
y de restituirla a su dueño si la cosa no es fungible.
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IV) Propiedad fiduciaria
Se trata de un supuesto en el que la propiedad está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en virtud de
cumplirse una condición. No goza del carácter perpetuo de los derechos reales, debe consolidarse la
condición dentro de un plazo. El gravamen consiste en que se cumpla la condición para dejar de ser dueño.
Es la eventualidad de que pase la condición, es decir, el tercero, espera que se cumpla la condición para
adquirir la propiedad.
ART 733 CC. “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por
el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este
nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translación de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”.
El modo por el que adquiere el tercero es el propio al del fideicomiso, es decir, la tradición.
V) Derecho real de uso y habitación
Se asimila al derecho de usufructo, y consiste en el goce de una parte limitada de las utilidades y productos
de una cosa. Este derecho es personalísimo a diferencia del usufructo.
ART 811 CC. “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa”.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación. Si este derecho dice
relación con el poder para habitar un inmueble lo llamaremos derecho de habitación, pero si me permite
percibir las rentas de un inmueble toma el nombre de derecho de uso.
VI) Servidumbre
ART 820 CC. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de distinto dueño”.
Debemos entenderlo como el gravamen impuesto sobre un predio sirviente en utilidad de otro predio, de
otro dueño que es el predio dominante.
Ej. Derecho de paso, obtengo un inmueble que no tiene salida para la calle y convengo con otro dueño que sí
tiene salida, el gravamen recae en este último inmueble porque debe soportar que pasen los otros.
Se produce un gravamen sobre un bien en beneficio de otro bien.
VII) Prenda
Aquel derecho real que recae sobre un bien mueble que permanece o no en el poder del deudor y que se
constituye para la seguridad de su crédito. Se trata de derechos de garantía, los cuales no confieren un poder
directo sobre la cosa, sino que dan un poder eventual respecto del valor de intercambio de la cosa.
Ej. Si tu no me cumples yo voy a rematar la cosa para pagarme.
VIII) Derecho real de hipoteca (ART 2407 CC)
Es el derecho de prenda constituido sobre inmuebles sin que por ello deje de permanecer en poder del
deudor. La doctrina señala que es un derecho real que recae sobre un inmueble que permanece en el poder
del constituyente y que tiene por objeto garantizar un crédito.
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El CC solo tiene en cuenta a la prenda con desplazamiento, lo no previsto en la ley de prenda sin
desplazamiento será cubierto (por derecho común) por las disposiciones del CC de prenda con
desplazamiento.
En general la prenda recae sobre bienes muebles. La hipoteca recae sobre bienes inmuebles. Puede ser
constituida por el deudor principal como por un tercero. El derecho real de hipoteca no hace que la cosa se
le quite al dueño, sino que este puede disponer con ciertas limitaciones (ART 2427 CC).
IX) Censo
El derecho de censo puede ser derecho personal o derecho real, dependiendo de lo que se persiga.
Constituye derecho real cuando persigue la finca desvinculándose del deudor (ART 579 CC).
ART 579 CC. “El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no
esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta”.
Derechos reales fuera del CC
Se trata de derechos reales administrativos.
i) Aprovechamiento de aguas
ii) Conservación al medioambiente
iii) Materias de concesión
Los contratos en Chile no transfieren dominio, al contrario de otros países como en Francia donde sí son
eficaces para entregar dominio. En Chile es necesario que esté el modo de adquirir que en el caso de los
contratos es la tradición.
La ley puede crear otros derechos reales que no disciplina el CC.
Ej. El derecho de aguas regulado en el código de aguas, donde se le da al dueño un derecho de
aprovechamiento de aguas. Si se vende un inmueble, no se transfiere el derecho de aprovechamiento de
aguas. Si se aprueba la nueva CPR el derecho de aprovechamiento de aguas dejará de ser un derecho.
Fuente y número de los derechos
i. Derechos reales
La particularidad de los derechos reales es que son de tipificación o reserva legal, es decir, la ley disciplina
los derechos reales. Ciertos autores han indicado que los derechos reales poseen un carácter taxativo. La
verdad de las cosas, es que esta afirmación es imprecisa y matizable, pues existen normas en otras áreas del
derecho, como en el derecho administrativo, en que se otorgan, por ejemplo, concesiones, y se consideran
como derechos reales. Es más, recientemente se ha creado un nuevo derecho real, cual es el derecho real de
conservación del medioambiente.
En conclusión, no es que los derechos reales sean taxativos, sino que sobre ellos existe reserva legal, o sea,
que su fuente es única y exclusivamente el legislador. Las normas que regulan los derechos reales son de
orden público, es decir, estos se constituyen cuando se cumplen los requisitos legales, se transfiere el
dominio cuando la ley lo dice.
Hay tantos derechos reales como sean creados por la ley. En este caso la voluntad de las partes no puede
evitar que se transfiera el dominio. La voluntad cumple un papel en lo que toca el antecedente del derecho
real. El principal derecho real es el dominio o propiedad.
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ii. Derechos personales
La fuente de los derechos personales es la voluntad, en los reales interviene un interés general.
Clasificación de derechos reales
1) De goce
Los derechos reales de goce son aquellos que otorgan la facultad de usar y disfrutar directamente una cosa.
Tengo un poder directo sobre la cosa, un derecho de aprovechar la misma.
Ej. Usufructo, el uso o habitación y servidumbres.
2) De garantía
Los derechos reales de garantía confieren una facultad indirecta sobre la cosa, el titular no tiene poder de
aprovechamiento de la cosa, más bien tienen un derecho eventual de aprovechar del valor del eventual
intercambio de la cosa.
Otorgan la posibilidad de poder realizar los objetos del derecho y obtener un pago por ello. Guardan relación
con el concepto de caución, dado que sirven para garantizar o caucionar el cumplimiento de las obligaciones
principales (ART 46 CC).
Ej. Prenda e hipoteca.
Aspecto de los derechos reales en general
i. Aspecto interno
Es un poder de dominación de la cosa, es autónomo e inmediato del titular sobre la cosa para aprovechar de
ella. El titular tiene dominio sobre la cosa.
ii. Aspecto externo
Permite afirmar que el derecho real da lugar a una relación entre el titular de los derechos y los demás. Yo
soy titular de un derecho y ustedes deben respetar eso. El derecho es oponible, de manera que este aspecto
explica que los terceros deben abstenerse de impedir u obstaculizar el ejercicio del derecho real y si lo hacen
el titular tiene una acción para perseguir a quien quiera impedirlo.
B) Derechos personales
ART 578. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales”.
Los derechos personales son aquellos que solo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo
o la sola disposición de ley han contraído las obligaciones correlativas. El titular del derecho personal es el
acreedor y la persona a la que puede reclamarle es el deudor. Es una relación entre personas, ya no estamos
en una relación de persona-cosa.
El poder del acreedor recae sobre la voluntad de un deudor, en el sentido de que el deudor se autolimita a
ejecutar una prestación, debido a que debe adecuar su conducta a la prestación. De tal forma la conducta
debe adecuarse al contenido del derecho personal (prestación), de no realizarse se está incumpliendo, y el
acreedor tiene acciones para perseguir al deudor, ya sea para el cumplimiento de la prestación o pagarse una
indemnización.
La prestación puede ser de dar, hacer o no hacer. La ejecución de lo pactado puede derivar en el embargo de
bienes para rematarlos y que se pague la deuda.
Derecho Civil II
La norma del ART 578 CC nos dice que los derechos personales pueden ejecutarse contra ciertas personas.
Esta frase debemos conectarla con el ART 1437 CC que prevé sobre las fuentes de las obligaciones, el cual
establece que las obligaciones pueden nacer de una convención, sin convención como un hecho voluntario
de la persona que se obliga, o por la ley.
El hecho puede ser por contrato (convención) o sin convención que puede ser lícito o ilícito. Un hecho licito
cuasicontrato, y un hecho ilícito delito o cuasidelito.
ART 1437. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como
los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre
los padres y los hijos sujetos a patria potestad”.
Cuando afirmamos la existencia de un derecho personal afirmamos que hay una obligación. La fuente del
derecho del acreedor es el hecho de la fuente de la obligación del deudor.
ART 1438. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
El deudor por el contrato se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, es decir, la prestación. Las partes son
libres para configurar cualquier derecho personal, en cuanto a contenido y forma. Se trata de una relación
entre personas, ni aun cuando se trata de una obligación de dar, se otorga un derecho directo sobre la cosa.
La eficacia de los derechos personales es que son relativos por cuanto solo pueden reclamarse respecto de
una persona llamada deudor.
Diferencias entre derechos reales y personales
1. Según los sujetos de la relación, los derechos reales tienen un sujeto determinado (el titular del derecho),
y un sujeto pasivo universal y carente de determinación. En cambio, los derechos personales tienen un sujeto
activo que corresponde al acreedor y uno pasivo que corresponde al deudor.
2. Según su eficacia, los derechos reales tienen una eficacia absoluta, esto dado que su acción está dirigida a
cualquiera persona que detente la cosa. Los derechos personales tienen una eficacia relativa, ya que la
acción está dirigida sólo respecto del obligado.
3. Según su objeto, los derechos reales tienen por objeto una cosa determinada. Los derechos personales
tienen por objeto una prestación.
4. Los derechos personales son de números abiertos, es decir, pueden existir tantos derechos reales como la
autonomía privada pueda crear. En cambio, los derechos reales son de numero cerrado, es decir, aquellos
que la ley dice que son. Los derechos reales no solo son los que el código establece.
5. Según su duración, el derecho real rige por regla general de forma perpetua, ya que mientras la cosa exista
el derecho subiste, incluso si se trasfiere, porque no nace de nuevo derecho, sino el mismo cambia de titular.
Por el contrario, los derechos personales se extinguen cuando la deuda se cumple, de tal forma son efímeros
o transitorios, ya que el derecho y la obligación correlativa nacen para extinguirse.
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6. Según su persecución, los derechos personales no otorgan derecho de persecución (perseguir el bien en
manos de quien se encuentra). Los derechos reales sí otorgan derecho de persecución, pues si a alguien se le
es arrebatada su propiedad, tiene derecho a la acción reivindicatoria.
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8. Según su protección, los derechos personales se protegen a través de acciones personales que provienen
del derecho general de protección, y son consagrados en el artículo 2465 CC, el cual establece el derecho
que tiene el acreedor de ejecutar o hacer cumplir su obligación en toda clase de bienes, salvo los
inembargables. Los derechos reales, se protegen a través de la acción reivindicatoria.
9. Según la forma en que se incorporan al patrimonio, los derechos personales ingresan a través de las
fuentes de las obligaciones, es decir, aquellas que se reconocen en los artículos 1437 y 2284 CC, tal como
contratos, cuasicontratos, delitos civiles y la ley. Los derechos reales se incorporan por medio de los modos
de adquirir, tales como la prescripción adquisitiva, accesión, ocupación, sucesión por causa de muerte y
tradición.
*10. En cuanto a su duración, los derechos personales son de permanencia efímera o transitoria, debido a
que nacen para extinguirse, dado que la obligación correlativa que tiene el deudor debe ser cumplida. Los
derechos reales tienen una duración permanente, es decir, se conservan mientras no se pierdan.
11. Las fuentes de derechos personales son las fuentes de las obligaciones. Las fuentes de los derechos
reales es siempre la ley, no los modos de adquirir, ya que al hablar de fuente hablamos de existencia y estos
existen según la ley.
Cosas son todo aquello que tienen una existencia material o que puede ser captada por el intelecto y ocupa
un lugar en el espacio, excepto las personas. Existen dos términos que son sinónimos, el término cosa y el
término bien. La doctrina señala que cosa es el género próximo. Los bienes son aquellas cosas que son
avaluables pecuniariamente y que son susceptibles de apropiabilidad, es decir, sobre aquellos pueden
establecerse un derecho real.
Las cosas corporales
1) Bienes muebles e inmuebles (ART 566 CC)
a) Son inmuebles aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza.
Las que adhieren permanentemente a ellas. Son sinónimos del término inmueble las palabras fincas o bien
raíz.
Clasificaciones de cosas inmuebles
i. Inmuebles por naturaleza (ART 568 CP)
Ej. Suelo, tierras y minas.
ii. Inmuebles por adherencia
Los inmuebles por adherencia son aquellos que se encuentran adheridos por naturaleza al inmueble. Se
reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble (ART 568 CC).
Ej. Casa que se encuentra adherida al suelo.
iii. Inmuebles por destinación (ART 570 CC)
Se reputan inmuebles por destinación, aquellas cosas que, siendo muebles, su finalidad es el uso, cultivo,
beneficio o destino permanente de un bien raíz. Los inmuebles por destinación son muebles, pero la ley los
reputa inmuebles porque su razón de ser es beneficiar a un inmueble.
Ej. Un animal.
El ART 571 CC establece que, si un bien mueble que reputamos como inmueble, es retirado de su
destinación, recupera su calidad de mueble.
Derecho Civil II
A propósito de las cosas corporales inmuebles, existe también otra clasificación legal que incluye la Ley
General de Urbanismo y Construcción, que en estricto rigor atiende a un criterio geográfico, aunque también
se ha concebido con un criterio de carácter más bien funcional.
i. Inmuebles no rústicos o predios urbanos
Son aquellos que se encuentran en el área urbana dentro del plan regulador comunal (criterio geográfico) y
no sirven para actividades agrícolas o agropecuarias (criterio funcional).
ii. Inmuebles rústicos o predios rurales
Son aquellos que se encuentran fuera de la zonificación urbana del plan regulador comunal (criterio
geográfico) y están habilitados para realizar actividades agrícolas o agropecuarias (criterio funcional).
b) Los bienes muebles se definen como aquellas cosas que se pueden transportar de un lugar a otro sin
afectar su naturaleza, ya sea moviéndose por sí misma o por una fuerza externa. Las que se mueven por sí
mismas se denominan semoviente, aquellas que se mueven por fuerza externa se denominan inanimadas.
Clasificaciones de cosas muebles
i. Bienes muebles por naturaleza
Son bienes muebles aquellas cosas que sí pueden desplazarse sin deterioro de su naturaleza.
ii. Muebles por anticipación
Son por naturaleza bienes inmuebles, pero se reputan muebles para efecto de constituir sobre ellos derechos
en favor de terceros. Al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de éstos, cuando se trata de
constituir derechos sobre ellos a favor de terceros.
Ej. La naranja es mueble por anticipación cuando se saca del árbol.
Esta clasificación también es aplicable sobre derechos reales y personales
Derechos reales
Si el derecho real recae sobre un inmueble, entonces el derecho real será derecho inmueble, si el derecho
real recae sobre cosa mueble, será un derecho real mueble (ART 580 CC).
Ej. Prenda, derecho real mueble, e hipoteca derecho real inmueble.
Derechos personales
Si el derecho personal es una obligación de dar, se tiene que analizar si esta obligación es dar un mueble o
inmueble para determinar su naturaleza. Si el derecho personal es de hacer o de no hacer es siempre sobre
un mueble, esto según él ART 581 CC, el cual establece que los hechos que se deben se reputan muebles.
Importancia de la clasificación
i. La compraventa sobre bienes muebles es consensual, la compraventa sobre inmuebles es solemne (ART
1801 CC).
ii. La tradición sobre bienes muebles se realiza conforme a las reglas generales del ART 684. La tradición
sobre bienes inmuebles se realiza por medio de la inscripción en el registro del conservador de bienes raíces.
iii. La extensión temporal de la prescripción adquisitiva ordinaria es distinta, dos años para los muebles y
cinco para los bienes raíces (ART 2508 CC).
iv. Existen tramitaciones especiales para que los herederos dispongan de los inmuebles heredados (ART
688CC), a diferencia de los bienes muebles.
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v. Existe acción rescisoria por lesión enorme en la compraventa de bienes inmuebles (ART 1891 CC)
vi. Las cauciones reales son distintas dependiendo si la cosa sobre la que recae es mueble o inmueble. Si
recae sobre un bien mueble, la caución real es el derecho de prenda. Si recae sobre un inmueble, la caución
real es la hipoteca.
vii. En materia de propiedad conyugal, el destino de los bienes muebles e inmuebles es distinto. Todos los
bienes muebles que se adquieren dentro de propiedad conyugal entran al patrimonio social. En cambio, los
bienes inmuebles dependen si son adquiridos a título oneroso o gratuito, de ser oneroso entran al patrimonio
social, y de ser gratuito al patrimonio personal.
viii. En materia de reglas de competencia procesal, debe hacerse la diferencia entre los bienes inmuebles
para determinar el territorio.
xi. En materia de inscripciones conservatorias los inmuebles deben registrase.
2) Cosas genéricas y específicas
El criterio de clasificación es el grado de especificación o determinación del objeto.
a) Las cosas genéricas, se definen como aquellas que están determinadas por características relacionadas a
la clase a la que pertenecen. El grado de determinación puede ser mayor o menor, puesto que un perro pastor
alemán si se mantiene dentro de su género, seguirá siendo una figura genérica.
Ej. Manzanas, o un perro pastor alemán.
b) Las cosas específicas, o especies o cuerpos ciertos, son aquellas que se encuentran individualizadas de
forma tal, que son distinguibles de aquellas de las que forman parte del mismo género.
Ej. Pastor alemán con chip 124.
El código no define que es un género o un cuerpo cierto.
En lo que respecta a las obligaciones que tiene por objeto cosas genéricas, siempre debe existir una mención
de cantidad, ya que no se puede celebrar un contrato de compraventa sin tal determinación. En las especies o
cuerpo cierto no, debido a que siempre se individualiza como uno.
Ej. En una concesionaria compro un ñuñuki negro, y la concesionaria puede pagar su obligación (entregar el
auto) con cualquier ñuñuki negro, sin embargo, cuando ya se ha comprado y se le pone patente, pasa a ser el
ñuñuki negro placa AA77.
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Esta clasificación no es sistemáticamente reconocida en el código civil chileno, sin embargo, ambas
categorías de género y cuerpos ciertos, se encuentra mencionadas innumerables veces a lo largo del
articulado del código civil, por lo cual, jurisprudencia y doctrina señalan que es una clasificación de las
cosas corporales.
Importancia de la categoría
i. Obligaciones y modo de extinguir obligaciones
Las cosas de especie o cuerpo cierto imponen al deudor deberes de conservación (ART 1549). Además,
respecto de ellas, existe un especial modo de extinguir las obligaciones, esta es la pérdida de la cosa que se
debe o imposibilidad de ejecución (ART 1670 y ss).
En cuanto a las cosas genéricas, la perdida de aquellas no extingue la obligación, debido a que el género no
perece (ART 1510 CC). Se indica que el acreedor no puede obligar a mantener las cosas del género al
deudor, si el deudor tiene más para cumplir.
Derecho Civil II
Ej. Si tengo 20 naranjas, y me quieren comprar 5, no me pueden obligar a dejar de vender las otras 15
naranjas por tener que entregar 5, ya que tengo más naranjas para cumplir con la obligación.
ii. La teoría del riesgo (ART 1550 y 1820 CC)
La teoría del riesgo es solo aplicable a las especies o cuerpos ciertos debido a que el género no perece. En
caso de un caso fortuito de cuerpos ciertos, la teoría del riego establece que, aunque la obligación del
vendedor de la cosa se extinga, el acreedor deberá pagar de igual forma.
Art. 1550. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el
deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos
o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo
de la cosa, hasta su entrega”.
iii. Forma de cumplimiento
Para el cumplimiento de cosas genéricas, se establece en el ART 1509 CC que, en la obligación de género,
el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella entregando
cualquier individuo del género con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
Ej. X no puede marcar una naranja para que sea cumplida la obligación con ella cuando el vendedor de
naranjas tiene 20 otras iguales a la marcada.
3) Cosas consumibles y no consumibles
Clasificación que se refiere solo a las cosas muebles pues dice relación con su composición física. Para
determinar si es o no consumible se atiende a si ella se destruye o no por su primer uso.
a) Consumibles son aquellas cosas que se consumen por su primer uso. Encontramos una subclasificación
entre cosas corruptibles y no corruptibles.
i. Cosas corruptibles
Aquellas que están sujetas a la destrucción por el paso del tiempo (alimentos),
ii. Cosas no corruptibles
Son aquellas que se extinguen por su primero uso, pero no por el paso del tiempo (papel higiénico). Esta
clasificación tiene una importancia en materia procesal (ART 483 CPC).
b) No consumibles son aquellas que por su uso no se destruyen, tampoco por el paso del tiempo, lo que no
significa que no se deterioren.
La consumibilidad puede ser a su vez material o civil
i. Material
Destrucción física.
ii. Civil
Ej. Consumibilidad del dinero.
iii. La doctrina agrega lo que se denomina consumibilidad subjetiva.
Ej. Para un vendedor de libros, los códigos civiles son consumibles, pues están destinados a venderse,
siendo consumibles subjetivamente para ese sujeto en particular, ya que no representa tener ese bien en un
estado permanente.
El código si reconoce esta clasificación, pero se estima que no lo hace correctamente, ya que la reconoce en
su ART 575 CC a partir de otra categoría (cosas fungibles y no fungibles).
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ART 575 CC. “ Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen
aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies
monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”.
El legislador define cosas consumibles como fungibles
Esta clasificación es importante pues existen actos jurídicos que solo se pueden realizar respecto de cosas no
consumibles, y no se pueden celebrar respecto de cosas consumibles, pues si se destruyen por su primer uso,
el contrato no podría tener la finalidad que las partes estimen. Los actos jurídicos que conceden la facultad
de usar y gozar una determinada cosa, pero aparejan la obligación de restituirla, la cosa no puede ser
consumible, pues no es posible de ser usada y luego restituirse, pues se destruiría con su primer uso.
Ej. Usufructo, el cual debe versar sobre cosas inconsumibles. Contrato de depósito, pues este consiste en
conservar una cosa, y si esta se destruye a su primer uso, no se estaría conservando.
4) Cosas fungibles y no fungibles
El criterio de clasificación es la sustituibilidad o intercambiabilidad entre bienes, que se traduce en que
tenga un igual poder liberatorio.
a) Las cosas fungibles son aquellas que pueden sustituirse y tienen el mismo poder liberatorio. Cosas que
poseen una igualdad fáctica.
b) Las no fungibles son aquellas que no pueden sustituirse y que no tienen el mismo poder liberatorio.
La sustituibilidad implica que socialmente dos cosas que son distintas en cuanto a su composición, se miren
como iguales o equivalentes. El efecto liberatorio se vincula con el pago, es decir, el cumplimiento de la
obligación.
Ej. Un billete de 10.000 es equivalente a dos billetes de 5.000. Si se debe un billete de 10.000, se puede
cumplir la obligación con dos billetes de 5.000
La fungibilidad se aplica a los hechos, no solo a los bienes.
Hecho fungible
Ej. El hecho de pintar un muro, el hecho es fungible, pues da lo mismo la persona que pinte un muro.
Hecho no fungible
Ej. Cuando se quiere hacer una pintura que solo un artista puede hacer.
La sustituibilidad se aplica a los hechos, las obligaciones genéricas, y las obligaciones de hacer no
personalísimas. Según el ART 1509 CC, se puede cumplir con cualquier bien que sea del género, que tenga
calidad media.
Usualmente se establece una relación necesaria entre las cosas fungibles y consumibles, sin embargo, esto
no es cierto necesariamente. Así, podrían existir cosas fungibles, pero no consumibles.
Ej. Muchos libros de una misma edición, son todos no consumibles y fungibles.
También es posible que existan cosas no fungibles, pero consumibles.
Ej. En una aerolínea si existe un pasajero vegano, su comida es consumible pero dentro del contexto es no
fungible.
5) Cosas singulares y cosas universales (ART 1317, 234 y 2310 CC)
a) Son cosas singulares aquellas cosas que constituyen una unidad, ya sea natural o artificial.
Derecho Civil II
Ej. Natural como el gato, y artificial como un teléfono.
b) Son cosas universales aquellas que se constituyen por una agrupación de bienes corporales o
incorporales que no tienen una conexión física, pero se relacionan por un determinado vinculo, formando
una unidad.
Las universalidades pueden ser de hecho o jurídicas.
i. Universalidades de hecho son aquellas que con condiciones de hecho o convivencia de carácter funcional-
económica se consideran como un todo. Cuando las universalidades de hecho son objeto de acto jurídico, no
se está vendiendo un todo, por lo cual debe determinarse. Se caracterizan por tener una naturaleza común
entre los bienes que la integran; los bienes que la componen conservan su individualidad, precio y función;
debe existir un vínculo o unión que las une por una finalidad o destino concreto, y comprenden solo
elementos activos.
Ej. Rebaño de ovejas.
ii. En las universalidades jurídicas a diferencia de las universalidades de hecho, existe una naturaleza común
desde el punto de vista jurídico entre las cosas que la componen, y por lo tanto se consideran como un todo.
Son bienes o relaciones jurídicas activas o pasivas que jurídicamente se consideran como un todo. Se
caracterizan por la existencia de elementos activos y pasivos, y opera el principio de subrogación real.
Ej. Patrimonio, el cual no es de mucha ayuda debido a que no puede ser susceptible de acto jurídico.
Ej. El derecho real de herencia, el cual se considera abstractamente como un todo, pero se compone de
diversos bienes.
En la universalidad de hecho los bienes que lo componen son similares (en un rebaño de ovejas todas son
ovejas) y se componen solo por elementos activos, es decir, bienes que no se traducen en deudas (elementos
pasivos).
Los bienes que componen la universalidad jurídica mantienen su identidad y valor, y además se componen
por elementos activos y pasivos.
6) Cosas principales y cosas accesorias
El criterio de clasificación atiende al grado de autonomía de los bienes respecto de otros, es decir, su grado
de independencia respecto de otras cosas o si se valen a sí mismas.
a) Son cosas principales aquellas que poseen una existencia independiente y autonomía.
b) Son cosas accesorias aquellas que su razón de ser está asociada a otras cosas y por ende no se entienden
subsistir por sí mismas.
Ej. Remos accesorios al bote.
Ej. Bienes por destinación (ART 570 y 1830 CC).
Esta clasificación es importante debido a la consecuencia de la aplicación del adagio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
Esta clasificación se aplica a las cosas incorporales, específicamente tanto a derechos reales como
personales. Por ejemplo, las cauciones (obligaciones contraídas para asegurar el cumplimento de otras),
constituyen derechos accesorios, pues generalmente nacen para dar seguridad a un derecho personal
determinado, por ejemplo, el nacido de un mutuo de dinero.
Ej. Contrato principal es el mutuo, y el contrato accesorio es la hipoteca.
Derecho Civil II
7) Cosas comerciables e incomerciables
Esta clasificación atiende a la posibilidad de que los bienes o cosas sean objeto del trámite jurídico, o
susceptibles de posesión privada
a) Son comerciables aquellas cosas susceptibles de posesión privada y acto jurídico.
b) Son cosas incomerciables aquellas que no son susceptibles de posesión privada, y que permanecen
fuera del comercio y, por ende, no pueden celebrarse actos y contratos en base a ellas.
Importancia de su clasificación
Su importancia radica en que los actos jurídicos que tiene por objeto cosas no comerciables son nulos de
nulidad absoluta por objeto ilícito (ART 1464 N°1). La regla es que las cosas sean comerciables, aunque no
faltan ejemplos de incomerciables.
Ej. Órganos humanos, el derecho de alimentos, etc.
22.08
Dominio
ART 582. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad
separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.
La propiedad mirada como poder se refiere a las facultades que el derecho de dominio confiere a su titular.
La doctrina moderna considera que estas facultades son ilimitadas y no susceptibles de enumeración, sin
embargo, la doctrina tradicional reitera y enumera estas facultades desde el derecho romano, y tales
facultades se engloban en las facultades materiales y jurídicas del dominio.
Facultades
i. De usar la cosa
ii. De gozar de ella
iii. De disponer material y jurídicamente de la cosa
En el concepto solo se habla de “gozar” y “disponer”, no mencionando el derecho de “usar” la cosa. Desde
luego que el legislador obvía aquel detalle, pues la facultad de uso se ve comprendida en la de goce.
El legislador limita las facultades o ejercicio de ellas, esto porque no pueden ser contrarias a la ley ni al
derecho ajeno.
La propiedad recae sobre cosas corporales, y además el ART 83 del código civil, extiende el objeto del
derecho de propiedad y establece que sobre las cosas incorporales también hay una especie de propiedad, el
cual se reconoce en la CPR como un derecho fundamental. Tratándose de las cosas incorporales, la
intensidad de la propiedad es menor y se comporta de una forma distinta, debido a que estamos hablando en
derecho reales y personales. Es menester advertir que las facultades propias del dominio sobre los derechos
no se materializan de idéntica forma, y por ello el CC menciona que existe “una especie de propiedad”.
La ley puede establecer limitaciones a las facultades de usar, gozar y disponer, y aquello es posible debido a
la función social de la propiedad, pues convive la propiedad individual con un interés general.
Elementos constitutivos de la definición legal de dominio
1. El dominio es un derecho real
2. Los poderes del titular corresponden al uso, goce y disposición.
Derecho Civil II
3. Es restricción de dominio; la ley o norma.
4. Los objetos del dominio son las cosas corporales e incorporarles, en las cuales encontramos propiedades
especiales como la intelectual.
Manifestaciones del domino en el CC
i. Sobre las cosas corporales (ART 582 CC)
ii. Sobre las cosas incorporales (ART 583 CC)
iii. Sobre la protección del talento y el ingenio (ART 584 CC)
Delimitación del objeto de la propiedad
¿Qué características debe reunir un bien para ser objeto del dominio?
i. Debe ser comerciable (susceptible de dominio y posesión privada)
ii. Deber ser individualmente determinable (singularidad)
iii. Debe ser una cosa corporal o incorporal
¿Cómo determinar físicamente el objeto del dominio en las cosas corporales?
i. Muebles
Por sus contornos, si se contiene a sí misma, o por los contornos de su continente, si debe ser encapsulada en
otra (Ej. Cilindro de gas).
ii. Inmuebles
i. En un plano horizontal o por su demarcación (ART 842 y 843 CC)
ii. En un plano vertical, mediante la utilidad de la cosa, y los limites que imponga el derecho público (Ej.
Normas de derecho aeronáutico o de legislación urbanística y territorial).
Características de dominio
i. El dominio es absoluto. Esto debido a que entrega las más amplias facultades que puede tener una persona
con respecto a una cosa. Nadie puede hacer algo más que el dueño, pues tiene plena in re potestas.
ii. El dominio es ilimitado e independiente, lo que supone que el dueño no requiere del consentimiento de
otros para usar, gozar y disponer (jurídica o materialmente) de un bien propio. A este aspecto parece ser a lo
que se refiere el legislador cuando establece el uso, goce y disposición arbitraria.
iii. La doctrina establece que el afirmar que el derecho real de dominio es absoluto, consistiría en afirmar la
presencia de un poder totalitario, ignorante de ciertas limitaciones, por lo cual, se establece que el derecho
real de dominio es general e independiente, pues está presente la función social. El derecho real de
propiedad dominio es general pues no se necesita del consentimiento de terceros para celebrar actos
jurídicos o alteraciones físicas sobre la cosa. Es independiente pues el dominio no presupone la existencia de
otros dominios para el ejercicio de la propiedad.
iv. Es exclusivo o privativo, pues se atribuye a un solo titular, y no puede existir más de un propietario
respecto del derecho real, sin perjuicio de la copropiedad y condominio. Este atributo o característica, es
posible apreciarla en ciertas acciones que posee el propietario, así, por ejemplo, existen las acciones de
demarcación de territorio, acción reivindicatoria, la facultad de excluir o impedir a terceros ejercer
facultades de propietario que no les son propias, etc.
Derecho Civil II
Excepciones a la exclusividad del dominio.
a) El derecho de uso inocuo. Se tiene dominio sobre una cosa ajena sin causar detrimento a la cosa ni
causar un daño al propietario. El propietario no tiene el derecho de excluir.
Ej. X sale a dar un paseo a una montaña, pero se le hace de noche y se ve en la necesidad de armar su
carpa en el terreno de Y quién posee propiedad del terreno en la montaña.
b) Derecho de acceso forzoso. Facultad previa autorización del dueño o de la autoridad para entrar en la
propiedad ajena en cuanto resulta irresistible este acceso por un tiempo limitado. (ART 943 CC).
Ej. X dueño le da autorización a Y para recoger frutos en su terreno.
c) Las ejecuciones de actos en virtud del principio del mal menor. Consiste en el aprovechamiento de una
cosa para salvaguardar otra con una valoración jurídica superior, reflejada en que el daño a la cosa que se
aprovecha será menor al que se sufre por no salvar otra.
v. El derecho real de dominio es perpetuo o permanente, subsiste mientras exista la cosa, no se extingue por
el paso del tiempo o no ejercicio. Que sea perpetuo no significa que el titular será dueño para siempre, sino
que, aunque el derecho se transfiera o trasmita, seguirá siendo la misma propiedad.
La doctrina prefiere indicar que el dominio es general o naturalmente perpetuo o bien, permanente.
vi. El derecho real de dominio es abstracto y elástico. Abstracto porque el dominio es independiente de las
facultades que se otorgan, y es elástico pues sus facultades pueden restringirse y volver a su lugar.
Ej. Se constituye un usufructo por un tiempo, pero luego este termina, retornando al dueño el uso y goce.
24.08
Calificaciones del dominio
i. Criterio en relación si acaso el dueño se encuentra con todas las facultades que el dominio otorga a su
alcance o disposición
a) Propiedad plena aquella que tiene el dueño quien mantiene todas las facultades del dominio.
b) Propiedad nuda aquella que tiene el dueño, quien ha cedido alguna de sus facultades del dominio.
Ej. El dueño ha cedido su facultad de goce a un tercero, mientras que el usufructuario es el mero tenedor
ii. Dependiendo si el derecho de dominio se encuentra sujeto a la eventualidad de una condición resolutoria
a) Propiedad absoluta. Persiste mientras el dueño no haga un acto de enajenación, donde el dominio es
permanente.
b) Propiedad fiduciaria. El fidecomiso es un derecho a propiedad que está sujeto a una condición resolutoria,
en caso de acontecer, la propiedad vuelve en manos de otra persona.
iii. Según el régimen o disciplina al cual se sujeta
a) Propiedad ordinaria
b) Propiedades especiales
Son aquellas que se encuentran sujetas a un régimen especial de normas distintas al código civil.
Ej. Austral o indígena.
Derecho Civil II
Facultades del dominio
Aquellos poderes que tiene el dueño y que son inherentes al derecho de dominio, es decir, qué puede hacer
el dueño en virtud de su calidad de tal.
La doctrina moderna señala que no hay una enumeración taxativa, ya que el dueño puede hacer lo que
quiera, sin que este contrario a la ley. La doctrina tradicional sigue el esquema romano, que distingue en
uso, goce, disposición y además se considera la disposición material.
El dominio no se encuentra protegido solo a nivel civil, sino que también a nivel constitucional y penal. La
doctrina moderna establece que las facultades no se agotan, al contrario de la doctrina tradicional la cual si
realiza una enumeración taxativa.
i. Facultades materiales
Aquellas que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho.
Objeto como cosa sobre la cual recae el dominio.
a) Uso
El uso consiste en poder ocupar (aplicar) una cosa en todos los servicios que es capaz de proporcionar, aun
cuando vayan en contra de su propia naturaleza, sin que ello importe tocar los productos de la referida cosa,
ni su destrucción inmediata.
El uso consiste en poder emplear las cosas sobre la cual se es dueño para todos los servicios. Si se es dueño
se puede usar una cosa no para el uso que se le da socialmente. Cuando el dueño le da uso a la cosa, no debe
destruirse.
El uso no implica el tocar los productos que pueda generar una cosa, debido a que cuando se sirve de los
productos de una cosa, esta se desmejora.
Ej. El metal que se puede obtener de una mina. Si se saca cobre de una mina, la mina se va a desmejorar,
pues el cobre no es algo que se produzca, sino que es algo que está, pues al sacar el cobre, este no se
volverá a generar.
El uso separado del dueño
El emplear la cosa conforme su uso natural tiene importancia en todos aquellos casos en que el dueño, sea
en virtud de un derecho real o derecho personal, cede la tenencia de la cosa a un tercero y este debe
restituirla, o no se ha especificado el uso que se le debería dar como, por ejemplo, en el derecho real de
usufructo o en un contrato de arrendamiento. El derecho de uso o habitación, cuando se trata de un tercero
no dueño, no se puede emplear un uso que no es su natural.
En la práctica es frecuente que la facultad de uso vaya acompañada en la facultad de goce con la cual se
confunde. Por esta razón el legislador, en el concepto que proporciona de dominio no considera al uso como
una facultad independiente del goce, ello obedece, precisamente, a que entendió que el uso estaba
comprendido en la facultad de gozar.
b) Facultad de goce
Consiste en aquella facultad que habilita al dueño a beneficiarse de los furtos que la cosa, sobre la cual recae
el derecho real de dominio proporciona, sea que los proporcione periódicamente, de forma natural o con
auxilio de la industria humana. En virtud de ésta, el dueño de una cosa pasa a serlo de los frutos que ella da.
Se distingue entre cosa fructuaria (cosa madre), y los frutos propiamente tales, aquellas que genera la cosa
fructuaria, frutos naturales y civiles, dependiendo del contenido, de la justificación, etc.
Derecho Civil II
Los frutos
Son aquellos que la cosa da periódicamente, ayudada o no por la industria humana y sin detrimento de la
cosa fructuaria.
i. Frutos naturales son aquellos que la cosa produce respecto de su propia naturaleza.
Ej. Manzanas que produce el manzano
ii. Los frutos civiles consisten en aquella utilidad equivalente que el dueño de la cosa recibe por ceder el uso
o goce sobre la cosa que es dueño.
Ej. Renta o precio del arrendamiento, es el fruto civil por excelencia.
Los productos
Son aquellas cosas que desmejoran la integridad de la cosa sobre la cual se es dueño y que carecen de
prioridad. El remover los productos no es parte de la facultad de goce, sino que consiste en una facultad de
consumo de disposición material. Cuando se cede el goce a un tercero, aquel no puede servirse de los
productos, por tanto, excedería las facultades que se le han entregado.
Los frutos en el sistema chileno, se adquieren por un especial modo de adquirir el cual se denomina
accesión, el cual no es un acto formal. Esto se ha criticado por la doctrina porque el origen y causa del
dominio de los frutos está en la facultad de goce, no siendo necesario recurrir al modo de adquirir
accesión, pues consideran que la verdadera accesión se da sólo cuando una cosa se junta a otra.
*Consideración. En el sistema romano se explicaba que se es dueño de los terneros debido a que son frutos
de la cosa madre que es la vaca. En el sistema chileno se explicaría debido a que se tiene accesión de ellos.
c) Consumo o disposición material
Solo el dueño puede consumir materialmente. Se trata de aquella facultad que habilita para destruir
materialmente la cosa, transformarla o degradarla. Por destruir se entiende, inutilizar o aniquilar un
determinado bien. Por transformar se entiende variar la naturaleza de la cosa que se es dueño, forma o
destino. Por degradar una cosa, se entiende la realización de obras que tiene por consecuencia su
desvalorización.
Sin lugar a dudas ésta es la facultad característica del dominio. Los demás derechos reales si bien autorizan
a sus titulares para usar y gozar de la cosa de una forma más o menos completa, jamás dan poder para
destruirla o transformarla. Esta facultad es una manifestación del carácter absoluto o general del derecho de
propiedad.
ii. Facultades jurídicas
Las facultades jurídicas son las que se realizan o llevan a cabo mediante actos jurídicos y que para ser
ejecutadas requieren de facultad de disposición.
Para poder ejercer las facultades jurídicas, hay que servirse de actos jurídicos, y se necesita tener facultad de
disposición, es decir, aquella que tiene el dueño para desprenderse del poder que tiene sobre la cosa propia
sea o no a favor de otra persona, por actos entre vivos o por causa de muerte.
Las formas típicas de disposición jurídica
i. Enajenación
a) Sentido amplio
Consiste en cualquier acto de disposición entre vivos, por el cual el titular del derecho transfiere su derecho
a otro o constituye un nuevo derecho real que viene a limitar o gravar el ya existente.
Derecho Civil II
El dominio se puede transferir o transmitir. Si es un acto entre vivos el dominio se transfiere (traslación de
un derecho de un patrimonio a otro). Si se trata de sucesión por causa de muerte, los derechos y el dominio
se transmiten, la enajenación siempre se trata de transferencia pues supone un acto ente vivos.
b) Sentido estricto
Acto entre vivos por medio del cual se transfiere el domino.
En nuestro sistema jurídico, enajenación es sinónimo de tradición, y no es sinónimo de compraventa, debido
a que, si se define la enajenación como cualquier acto de disposición entre vivos, supone trasferencia, y
como es sabido, la compraventa y todos los contratos, no transfieren el dominio, sino que la compraventa
extingue obligaciones.
La transferencia del dominio, por lo tanto, se produce en virtud de la confluencia del título y modo, en
concreto, al operar la tradición como modo de adquirir de estos derechos. En necesario que para que
produzca efectivamente la transferencia del derecho, que el tradente tenga capacidad y facultad de
disposición.
La facultad de disposición es la nota característica del dominio. La afirmación de que es común a todos los
derechos reales, salvo ciertas excepciones, y aunque se extiende a todos los derechos personales, se justifica
porque se detenta la calidad de propietario de ellos.
Capacidad vs. Facultad de disposición
La capacidad de enajenar o de disposición es la aptitud general de sujeto para disponer libremente de sus
derechos, equivalente a la capacidad de ejercicio.
La facultad de disposición es el poder que tiene el dueño para poder desprenderse de la cosa sobre la cual es
propietario, por el contrario, la capacidad consiste en la aptitud para poder regenerar actos de disposición
jurídica, es decir, la capacidad de ejercicio. La facultad de enajenar o de disposición, es el poder para
disponer de un derecho determinado. La efectiva disposición del derecho del que se trata, requiere del
cumplimiento de varios factores.
a) La capacidad de disposición en la mayor parte de los casos.
b) La titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de ese titular o la autorización de
éste o de la ley.
c) La aptitud del derecho para ser objeto de disposición (lo que no sucede en los derechos personalísimos)
d) La ausencia de un agente legítimo y extraño que obste al acto de disposición.
De tal forma no existe facultad de disposición respecto de los bienes ajenos, porque no se es titular del
derecho. No existe facultad si se carece de capacidad de disposición como en el caso de los menores de
edad. También si el derecho no es apto para ser objeto de disposición como en los derechos personalismos, y
si existe un agente extraño y legítimo que lo impide, tal como un embargo, siempre que el acreedor o el juez
no lo autoricen.
29.08 ¿Se puede o no renunciar a la disposición como atributo del dueño?
Tradicionalmente uno de los temas discutidos, con relación a la facultad de disposición jurídica, es la
renuncia a la misma. El cuestionamiento de esta posibilidad surge de conciliarla con la libre circulación de
los bienes, que es considerada como un principio de orden público, porque asegura la libertad de comercio,
que constituye la regla general en nuestro derecho. Reafirmaría esto, una serie de disposiciones que dan
cuenta que la intención del legislador es mantener la libre circulación de los bienes
Sin perjuicio de lo anterior, es posible encontrar disposiciones que otorgan validez a las cláusulas de no
enajenar, que hacen excepción al principio de libre circulación de los bienes.
Derecho Civil II
Ej. Tratándose de la propiedad fiduciaria, el constituyente puede prohibir la enajenación entre vivos.
a) Asigna validez general a las cláusulas de no enajenar.
i. La facultad de disposición si puede renunciarse pues en derecho civil, rige el principio según el cual puede
hacerse todo aquello que no esté prohibido, y como no existe disposición legal que en términos generales
prohíba estas cláusulas, debe aceptarse su validez haciendo primar el principio rector en materia de
contratación de la autonomía de la voluntad de las partes y con esto las cláusulas que ellas introducen.
ii. Si el legislador ha realizado una prohibición del establecimiento de las cláusulas en determinados casos,
esto significaría que la regla general es que existe libertad para establecerlas o sí se puede renunciar a la
facultad de disposición.
iii. Si el propietario puede desprenderse de todas las facultades de dominio (uso, goce y disposición) cuando
enajena las cosas sobre la que recae su derecho real de dominio, con mayor razón podrá desprenderse de
parte de ellas, es decir, sólo de la facultad de disposición.
iv. El texto del artículo 53 número 3 del reglamento del conservador de bienes raíces, señala que puede
inscribirse “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o límite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.” Son de la segunda clase el
embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.
Dentro de esta postura existen 2 corrientes respecto a la consecuencia
i. Algunos sostienen que esta cláusula equivale a un embargo decretado por el juez y que, por lo tanto, su
inobservancia hace aplicable el artículo 1464 Nº 3 CC y la sanción sería la nulidad absoluta por objeto
ilícito.
ii. Otros establecen que en realidad se trata de incumplimiento de las obligaciones de no hacer, ya que la
nulidad es de derecho estricto (solo procede ante causas expresamente previstas por el legislador) y esta
hipótesis no se encuentra entre aquellas opciones. El incumplimiento de esta clase de obligaciones podrá
conllevar a la resolución del contrato en que se encuentra incorporada o a la indemnización de perjuicios.
b) No asigna validez a las cláusulas de no enajenar.
i. Se señala que tanto en el mensaje del código civil como en sus disposiciones se consagra la libre
disposición de los bienes como un principio de orden público, y por lo mismo, no puede ser alterado por la
sola voluntad de las partes, y de tal manera no podría tolerarse una norma que vulnera normas de orden
público.
ii. Si las partes pudieran libremente pactar una cláusula de no enajenar, el legislador no habría tenido la
obligación de prohibirlo en casos especiales o de señalarlo en forma expresa en ciertos casos, como acontece
en materia de fideicomiso y usufructo.
iii. Estas cláusulas se oponen a diferentes textos del CC en los que se reafirma que la facultad de enajenar es
de la esencia de la propiedad, y por lo tanto el propietario no puede renunciar a ella. Esto acontece con ART
1810 CC. Esta norma dice relación con establecer que pueden venderse todas las cosas corporales e
incorporales cuya enajenación no este prohibida por la ley, por lo cual, solo la ley puede establecer la
prohibición de enajenación.
iv. Con respecto al ART 53 número 3 del reglamento del conservador de bienes raíces, se establece que
como es un reglamento, se trata de una norma infra legal, por lo cual, no puede decirse ni pretenderse
oponer un reglamento por sobre la ley, y de tal forma el artículo 53 N°3 no sería un argumento. Esto podría
ser discutible, ya que, a pesar de llamarse reglamento, es un decreto con fuerza de ley, por lo cual se
mandata el ejecutivo a realizar un decreto con fuerza de ley.
Derecho Civil II
c) Se le asigna una validez relativa, siempre que cumplan con ciertos requisitos.
Las cláusulas de no enejar serían validas cumpliendo dos requisitos
i. Que no se impongan a través de ellas prohibiciones de carácter perpetuo.
ii. Que justifiquen un interés legítimo.
La cláusula de no enajenar constituye una obligación de no hacer, supuesta su validez, como lo hace esta
doctrina, si es infringida, señalan será aplicable el artículo 1555 CC relativo a las alternativas que tiene el
acreedor frente al incumplimiento, es decir, procede la indemnización de perjuicios sino puede deshacerse lo
hecho. Si el contrato es bilateral y el incumplimiento resulta ser grave tendrá aplicación el artículo 1489 del
CC, dándose paso a la resolución por incumplimiento.
Respecto de terceros, la cláusula en principio es inoponible, ya que solo produce efectos entre las partes. Sin
embargo, si el tercero adquirente conocía la cláusula y es posible acreditar su mala fe, puede verse obligado
a restituir la cosa. El fundamento descansa en los efectos de la resolución respecto de terceros, artículos
1490 y 1491 CC, mas no porque el contrato adolezca de un vicio de nulidad y haya sido declarada ésta
judicialmente.
Teoría del abuso del derecho
A pesar de ejercer dominio legalmente, se pueden causar daños a terceros.
Se rige por la regla de la responsabilidad extracontractual (ART 2314 y ss CC) . También encontramos
limitaciones de orden legal, Ej. Limitaciones propias del plan regulador municipal.
31.08
¿Qué es una comunidad?
En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece, conjuntamente a dos o más
sujetos. Una comunidad es la pluralidad de titulares de un derecho sobre una cosa. El derecho de cada
comunero no se identifica con una parte física de la cosa, sino que se proyecta sobre toda la cosa. Los
comuneros tienen el derecho de pedir la partición de la cosa en común, y tal partición se realiza por medio
de la venta en pública subasta de la cosa en común. La comunidad apareja la necesidad de una regulación o
estatuto. Se aplican las reglas del cuasicontrato de comunidad, fuente de las obligaciones (ART 2304 CC).
ART 2304 CC. “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna
de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato”.
La comunidad puede tener por objeto una universalidad jurídica que nace de la sucesión por causa de
muerte, pero además puede tener por objeto una cosa singular. Tanto en el caso de una cosa universal, como
singular, los comuneros pueden darse una regulación a través de una convención, por ejemplo, celebrar un
contrato de sociedad. También puede suceder que la ley regule la situación de la comunidad.
Copropiedad se refiere a una cosa singular, y comunidad cuando se trata de una cosa universal. También se
piensa que comunidad es el género, y copropiedad la especie, o a veces se establece que se refieren a lo
mismo.
02.09
Comunidad
En un sentido amplio hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece conjuntamente a dos o más
sujetos. La doctrina sostiene que la verdadera comunidad es la proindiviso, aquella en que el derecho de
cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común.
Derecho Civil II
De esta forma, el derecho de cada titular recae sobre una parte físicamente determinada de la cosa única,
parte que corresponde exclusivamente al respectivo sujeto, que se extiende a otros sectores de la cosa, en la
que hay comunión con otros.
La comunidad pro divisa, corresponde a un haz de propiedades concurrentes a un mismo objeto, cuyas
partes, constitutiva cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, están unidas o
coligadas
Terminología
Para algunos autores, indivisión, condominio y copropiedad son sinónimos. Para otros la copropiedad o
condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares. La indivisión por su parte es un
término que hace referencia a los elementos activos de una universalidad de derecho.
La distinción que la doctrina acepta es aquella que entiende que son sinónimos comunidad e indivisión, por
una parte, y por otra, copropiedad y condominio. Entre ambas categorías existe una relación de género a
especie respectivamente.
Existe comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa, y sobre
cada una de sus partes derecho de idéntica naturaleza jurídica, o un solo derecho. Cuando tal derecho es el
dominio o propiedad, la comunidad o indivisión toma el nombre específico de copropiedad o condominio.
Copropiedad
De tal forma, la copropiedad es el derecho de propiedad que tienen dos o más personas conjuntamente sobre
el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes, no sobre una parte materialmente determinada de
ella.
Teorías sobre la naturaleza jurídica de la copropiedad
i. Teoría clásica
La copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino que una modalidad de él. El
derecho de propiedad, se encuentra fragmentado entre los diversos titulares, siendo la parte de cada
propietario, una parte ideal del derecho entero.
ii. Teoría Henri Capitant
Establece que la copropiedad trata de un derecho real que difiere del derecho real de dominio, así cada
titular puede adquirir parte de los frutos u obtener el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la
administración, la facultad de la partición, etc.
Tipos de comunidad
i. Comunidad Roma
Versa sobre la distinción entre la parte ideal o abstracta que pertenece a cada comunero, llamada cuota parte,
y la misma cosa. Sobre la cuota parte, cada propietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto,
pudiendo disponer de ella, sin necesidad de contar con el consentimiento de los otros copropietarios. Ej.
Ceder, hipotecar, reivindicar, su cuota.
Sobre la cosa misma ningún copropietario tiene un derecho exclusivo, pues el derecho de cada uno se
encuentra limitado y paralizado por los derechos de los demás. Cualquier acto material o jurídico sobre la
cosa requiere del consentimiento de todos los comuneros. Esta teoría se critica por atentar contra la
característica de exclusividad del dominio, sin embargo, esta crítica se refuta ya que cada uno de los
comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo éste.
Derecho Civil II
ii. Comunidad Germana
Este tipo de comunidad se denomina en mano común, en ella la cosa pertenece a la colectividad formada por
los copropietarios, es decir, todos se consideran como un solo titular del dominio. Cada comunero no tiene
ningún derecho real ni abstracto sobre parte alguna de la cosa en tanto dura la indivisión, sino que poseen un
derecho parcial de goce sobre la cosa común porque está limitado por el derecho de los demás.
La doctrina nacional estima que nuestro CC ha optado por la Teoría Romana, ya que diversas normas
reconocen la noción de cuota y permiten respecto de ella diversos actos sin necesidad de contar con el
consentimiento de los demás comuneros.
Fuentes de la indivisión
i. Un hecho
Ej. Muerte del causante, el cual origina la comunidad hereditaria en el evento en que existan dos o más
herederos.
ii. La voluntad del titular
La indivisión puede nacer de un contrato si dos o más personas adquieren en común una cosa, por cualquier
título traslaticio de dominio seguido de tradición.
iii. La ley
Ej. Ley de copropiedad inmobiliaria.
Clases de comunidad
i. Según el objeto sobre el cual recae la comunidad. Se distingue entre comunidad universal y comunidad
sobre una cosa singular.
a) Comunidad universal
a1) Universalidad de hecho
Conjunto de bienes muebles que, no obstante conservar su individualidad, forman un solo todo al estar
unidas por un vínculo, por la misma destinación normalmente de orden económico (Ej. Rebaño). No se
consideran universalidades de hecho las partes de un bien singular. La doctrina al hablar de universalidades
de hecho solo considera su activo.
a2) Universalidad jurídica
Comprende el conjunto de bienes, derecho y obligaciones, o relaciones jurídicas activas y pasivas (deudas)
consideradas como un todo indivisible. Ej. Patrimonio de una persona, el derecho real de herencia.
Respecto de estas últimas cabe preguntase si existe comunicabilidad o no de la cuota o parte de ella, de cada
comunero a cada una de las cosas sobre las que recae la universalidad, el objeto de la comunidad. Si
optamos por la comunidad Romana, la cuota se comunica a las cosas que forman la comunidad, esto
quedaría demostrado por el hecho que la partición, el conjunto de actos tendientes a la distribución de los
bienes comunes entre los comuneros en proporción a su cuota, tiene efecto atributivo, es decir, cuando a
cada comunero se le adjudica un bien, él es dueño del objeto desde el día de la adjudicación, siendo un título
traslaticio de dominio.
En nuestro sistema jurídico las cuotas del comunero, en una universalidad, no se comunican a los bienes que
conforman la universalidad.
Derecho Civil II
En virtud del ART 686 inc. 1, si la cuota de cada comunero se hubiese comunicado a las cosas sobre las que
recae la universalidad, y la herencia comprendiese inmuebles, su tradición debería efectuarse por medio de
dicha inscripción, más el legislador no lo menciona.
En virtud del ART 1344 inc. 3, se consagra el efecto declarativo y retroactivo de la partición. Una vez
efectuada la partición, el derecho de cada comunero es radicado en una cosa singular, la ley entiende que el
adjudicatario ha sido dueño de la cosa desde que se originó la comunidad, es decir, desde la muerte del
causante, o una vez celebrada la convención, o impuesta por la ley.
De tal forma tratándose de la indivisión que recae sobre una cosa singular, sí existe comunicabilidad de la
cuota del comunero a la cosa común.
ii. Según su fuente
Un hecho, la voluntad del titular y la ley.
iii. Según su duración
a) Comunidad temporal
Es aquella destinada a regir dentro de un lapso o tiempo determinado. Se trata de una indivisión temporal ya
que transcurrido 5 años se dará paso a la partición.
b) Comunidad perpetua
Es aquella que no está sujeta a un determinado lapso o período de tiempo.
Derecho de los comuneros
Debe distinguirse entre los actos jurídicos que pueden realizarse respecto de la cuota parte y los actos
materiales de uso o goce que pueden hacerse sobre la cosa común.
i. Actos jurídicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota
Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota, pudiendo disponer de ella
libremente sin el consentimiento de los otros comuneros.
ii. Actos materiales que pueden hacer los comuneros sobre la cosa común
Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según su
destino ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros.
Administración de la cosa común
a) No existe administrador que gestione los intereses comunes
Como todos los comuneros tienen los mismos derechos sobre la cosa común, todos ellos tienen las mismas
facultades para intervenir en su administración. Los actos administrativos deben ser adoptados por la
unanimidad de los comuneros. Ante las dificultades que acarrea la unanimidad se permite la adopción por
mayoría absoluta.
b) Si existe administrador que gestione los intereses comunes
Él será el encargado de la administración, pudiendo ser escogido por la unanimidad de los comuneros o bien
por la mayoría absoluta.
Obligaciones de los comuneros
i. Deben contribuir a las expensas necesarias para la conservación de la cosa, ello es proporcionalmente a su
cuota.
Derecho Civil II
ii. Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el consentimiento de los
otros. Entendiéndose por innovaciones las que cambien el destino de la cosa.
iii. Obligación de restituir a la comunidad. Cada comunero está obligado a restituir a la comunidad lo que
saca de ella, incluso los intereses corrientes de dineros comunes que haya empleado en negocios
particulares.
Responsabilidades de los comuneros
El principio básico es que cada comunero responde del pago de las deudas que afecta a los bienes comunes a
prorrata de sus respectivas cuotas de interés en la comunidad.
i. Responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la comunidad y en pro de ella
Respecto de estas deudas no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tiene acción en contra de
la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ellas, que exceda de la cuota que le
corresponde asumir.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, son
obligados al acreedor por partes iguales.
ii. Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros
Respecto de las deudas que benefician exclusivamente al comunero deudor, él es el único obligado frente a
su acreedor, quien puede embargarle la respectiva cuota en el bien común.
iii. Responsabilidad por los daños causados en las cosas y negocios comunes. Cada comunero responde
hasta culpa leve.
iv. La cuota del comunero insolvente grava a todos los demás en las prestaciones a que son obligados entre
sí los comuneros. Esta regla mira a la igualdad de los comuneros y tiende a evitar el perjuicio del que ha
hecho el desembolso.
Extinción de la comunidad
i. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
ii. Por la destrucción material de la cosa en común o su salida del comercio humano
iii. La partición
Es la operación por la cual el bien común se divide en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada
uno de éstos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes. De esta manera las cuotas indivisas y abstractas de
cada uno de los comuneros se transforma en partes concretas y materiales, la propiedad indivisa es sustituida
por una propiedad unitaria.
05.09
Posesión
ART 700 CC. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.
Calidades que pueden tener las personas respecto de una cosa
i. Se puede ser dueño. Sujeto en virtud de ser titular del derecho real de dominio (ART 582 CC).
Otorga facultades materiales, y situaciones jurídicas como la enajenación.
Derecho Civil II
ii. Un sujeto puede ser poseedor. Se constituye como una situación de hecho jurídicamente protegida, dado
que el poseedor se reputa dueño mientras no se demuestre lo contrario. Responde a una situación fáctica
(ART 700 CC).
El dueño podrá las más de las veces se poseedor, es decir titular del derecho, demostrándose en los hechos
que es poseedor. Puede suceder que el poseedor no sea el dueño, y de así suceder, puede llegar a serlo.
iii. Mero tenedor.
ART 714 CC. “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a
nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho
de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación
les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.
La mera tenencia es simplemente la tenencia de una cosa determinada, pero sin el ánimo de señor y dueño,
pues la tenencia se ejerce al lugar o nombre del dueño, reconociendo dominio ajeno. Ej. Arrendatario,
comodatario.
La situación normal es que exista coincidencia entre quien detenta el dominio y la posesión, sin embargo, es
común que se den situaciones donde no es así.
El dominio y la posesión semejanzas y diferencias
Semejanzas
i. Ambos recaen sobre cosas determinadas.
ii. Ambos reciben protección jurídica, para ambos existe tutela.
iii. Son de ejercicio exclusivo, pues ambos tienen la facultad de excluir, es decir, son exclusivas.
Diferencias
i. En el caso del dominio, existe una relación jurídica formal, constituido por un titular y una cosa, como
derecho real. Por el contrario, la posesión es una situación de hecho o relación material de tal suerte que la
relación que se constituye es distinta.
ii. Los métodos de protección son distintos. En el caso del dominio, la protección está dada por la acción
reivindicatoria (en el caso de un dueño que pierde la posesión). En el caso de la posesión, la protección está
dada por acciones posesorias, de tal manera que las acciones son distintas.
Como consecuencia de la relación jurídica del dominio, y material de la posesión, como el dominio es un
derecho, el dominio se transfiere y trasmite. La posesión no es un derecho, por lo cual no se transfiere ni
transmite, sino que los poseedores adquieren la posesión cumpliendo con los requisitos para ello.
La posesión y la mera tenencia semejanzas y diferencias

Semejanzas
i. Ambos se basan en una relación material, con una potestad respecto de una cosa
Diferencias
i. La posesión tiene un elemento subjetivo que depende del sujeto que ejerce la posesión o mera tenencia, es
decir, que el poseedor tiene ánimo de señor y dueño. En cambio, en la mera tenencia se ejerce una tenencia a
nombre de otra persona, pues reconoce el dominio ajeno.
ii. Solo el poseedor puede adquirir el dominio por medio de la prescripción adquisitiva (ART 716 CC).
Derecho Civil II
Elementos de la posesión (ART 700 CC)
Concepción subjetiva
i. Corpus
El poder físico o potestad de hecho que tiene el poseedor sobre una cosa. No es una mera detentación
material, sino que un poder físico o potestad de hecho. La doctrina clásica no supone necesariamente una
aprehensión material o contacto físico con una determinada cosa (ART 725 y 727 CC).
ART 725 CC.” El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en
arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio”.
ART 727 CC. “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”.
El corpus no supone tener la cosa aprehendida, pues se tiene el corpus incluso aunque se ignore
accidentalmente su paradero, y si un mero tenedor tiene el corpus, lo ejerce por la persona que tenga la
posesión.
ii. Animus (subjetivo)
No es la creencia de ser dueño, no es una convicción de querer ser dueño, el animus es una especial
voluntad de quien posee, y que está determinada por la existencia de un título de posesión, no siendo
subjetivo respecto del fuero interno, sino que interesa que el ánimo de señor y dueño se manifieste en un
título posesorio.
Ej. En el caso de alguien que compro una cosa ajena, tiene el ánimo de señor y dueño, y aquello se ve
reflejado en el título de posesión de un contrato de compraventa.
El animus permite diferenciar la posesión de la mera tenencia, y además es aquel que importa para la
conservación de la cosa aun cuando no se la tenga materialmente.
La naturaleza de la posesión corresponde a un hecho jurídicamente protegido, pues en el ART 700 CC
queda de manifiesto que para el código es una situación material, y además ampara tal situación. Como
ejemplos de tal protección encontramos la presunción de dominio, posibilidad de adquirir por prescripción
adquisitoria, etc.
07.09 Taller
12.09 Taller
14.09
Cosas que son susceptibles de ser poseídas (ART 715 CC)

Para que la cosa sea susceptible de ser poseída debe reunir ciertos requisitos.
i. Debe tratarse de una cosa determinada. Dado que el artículo 700 CC señala que la posesión es la tenencia
de una cosa material determinada.
ii. Debe ser comerciable
iii. Puede ser una cosa corporal o incorporal
Naturalmente las cosas corporales son susceptibles de posesión sin lugar a dudas, al igual que las cosas
incorporales. Los derechos reales son también susceptibles de dominio, pero surge la pregunta de si los
derechos personales pueden poseerse.
Derecho Civil II
a) No existe posesión respecto de los derechos personales
i. ARTS 715, 2498 y 583 CC.
ART 715 CC. “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal”.
De acuerdo con este artículo, hay posesión sobre las cosas corporales e incorporales.
ART 2498 CC. “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”.
De acuerdo con este artículo y en relación con la mayoría de la doctrina, dentro de las cosas incorporales,
solo se poseen derechos reales porque son ellos los que pueden ser susceptibles de ser adquiridos por
prescripción adquisitiva.
ART 1576 CC. “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el
juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía”.
El inciso segundo habla del pago hecho a la persona que se encuentra en posesión del crédito (derecho
personal). En base a esta norma se forma el argumento más fuerte a favor de afirmar que existe una posesión
sobre derechos personales. Este argumento es insuficiente porque a lo que se refiere el legislador con
posesión del crédito, es aquella persona que en apariencia tenía el título correspondiente al crédito.
Los créditos pueden corporizarse, por ejemplo, un pagaré puede estar materialmente en un documento, por
lo cual, el código se pone en la situación de que tenemos una deuda, pero no sabemos a quién pagársela, y se
nos presenta una persona que posee materialmente la corporización del crédito (pagaré).
Esto no quiere decir que se tiene la tenencia de una cosa material con animo de señor y dueño respecto de un
derecho personal, sino lo que la norma hace es cautelar la teoría de las apariencias.
En virtud de lo expuesto, se establece “aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”, lo que
quiere decir, que el pago será válido aun cuando no se haga a la persona que realmente era titular del crédito
material, no incorporal, dado que se hace de buena fe a la persona que lo poseía. De tal forma este
argumento se descarta.
ii. En la lógica del sistema, en nuestro derecho se habla de posesión sobre cosas corporales y derechos
reales, siendo la norma del ART 1576 CC, la única que menciona la posesión del crédito (además del ART
715). Las normas del sistema son evidentes, y dan cuenta de que cuando se habla de bienes incorporales, se
trata solo respecto de los derechos reales y no personales.
iii. Mensaje del CC
La posesión tiene relación con los derechos reales y las cosas corporales.
iv. ART 1456
Sin perjuicio de que este artículo se refiera a la posesión del crédito, no lo hace en un sentido técnico en el
que se refiere el artículo 700 CC respecto de la posesión, sino más bien, a casos en que se protege al deudor
que paga a alguien que no es titular, pero lo hace de buena fe, a aquel que tiene el documento que corporiza
el derecho personal, el cual no es poseedor del titulo personal, sino del título material.
Derecho Civil II
Clases de posesión
i. Posesión regular
ART 702 CC. “La posesión puede ser regular o irregular.
Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe
no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de
mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia
y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido
efectuarse por la inscripción del título”.
Requisitos
a) Que la posesión proceda de justo título
No se define que es el justo título, pero es necesario establecer qué es un título.
ART 703. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta,
la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo”.
Este artículo señala cuales son las clases de títulos, pero la doctrina entiende que titulo es la causa o
antecedente que justifica la adquisición de un derecho, pero que no lo produce por faltar alguno de sus
requisitos, explicando por qué se es poseedor.
Ej. En el caso de una compraventa, esta es un título que explica por qué uno tiene la posesión o por qué se
ha llegado a ser poseedor. La compraventa por sí misma no constituye a un poseedor, sino que para que esto
se produzca se requiere la tradición y en tal sentido, la adquisición del corpus. El título se vincula con el
animus, el cual se grafica en un título posesorio.
En virtud del ART 703 CC se establece que los títulos pueden ser constitutivos o traslaticios de dominio.
Los títulos constitutivos son aquellos hechos que justifican la posesión en virtud de que ha operado un modo
de adquirir (ocupación, accesión y prescripción adquisitiva*). Estos títulos pretender crear una posesión que
en realidad es ex novo, puesto que no se trata de cosas que por su naturaleza podría transferirse el dominio,
es decir, no se transfiere el dominio de nadie.
Los títulos traslaticios de dominio son aquellos que, por su naturaleza, sirven para transferir el dominio.
Causas o antecedentes que expliquen transferencia de domino como, por ejemplo, la compraventa, la cual
explica la razón de que se pueda adquirir el dominio por medio de tradición.
El inciso cuarto y ss de este artículo provocan la discusión sobre la existencia de una tercera categoría de
títulos. Los títulos declarativos son aquellos que derivarían de una sentencia judicial o declaración de un
derecho preexistente. Son aquellos que se limitan a reconocer, declarar o aclarar una situación de dominio
preexistente. Esto guarda relación con las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales
de partición, sin perjuicio de que se establezca que en realidad en estos casos de singularizaciones
dominicales.
Derecho Civil II
El articulo 704 CC tampoco define el justo título, sino que señala cuales no son, es decir, los títulos injustos.
ART 704. “No es justo título:
1º. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; (material e intelectual)
2º. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3º. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y (está el vicio y pueden ser anulables,
discutiéndose si debe ser sobre nulidad relativa o absoluta, estableciéndose que se contemplan ambas)
4º. El meramente putativo (falso en el sentido de un título aparente, frente a otro que es verdadero) , como el
del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un
acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o
resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o
resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente
ejecutado”.
Por último, la doctrina señala que son justos títulos aquellos que no son contrarios a derecho. Es justo título
aquel que es real y válido. Real en oposición a los casos 1°, 2° y 3° del ART 704 CC. Y válido en oposición
al 3°.
b) Que haya sido adquirida de buena fe (subjetiva) inicial
No se requiere que la buena fe subsista después de adquirida la posesión.
ART 706 CC. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.
La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo vicio. La buena fe subjetiva apunta a no obrar contra derecho.
El inciso segundo, refiere a que la buena fe supone la convicción de haberse recibido la cosa de quien tenía
facultad de enajenarla. No hay buena fe, cuando quien adquiere la posesión, puede darse cuenta de que
quién le esta transfiriendo no es dueño.
El inciso tercero, supone que un justo error (excusable) en materia de hecho, no se opone a la buena fe. El
error de derecho constituye presunción de derecho de mala fe, debido a que la ley se presume conocida por
todos, además de que el error no vicia el consentimiento.
Quien alega derecho sobre la cosa que otro posee, es quien debe probarlo, debido a que, en materia de
posesión, la buena fe se presume ART 707 CC.
ART 707 CC. “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse”.
c) Tradición si el título es traslaticio de dominio
Este es un modo de adquirir el dominio. Tradición es la entrega del bien o la cosa del que se trate. Tradición
puede emplearse en dos sentidos.
Derecho Civil II
ART 1443 CC. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a
que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento”.
En este artículo la tradición no corresponde a una entrega traslaticia del dominio, debido a que el comodato
es un contrato real el cual se perfecciona con la entrega de la cosa prestada, donde no se transfiere el
dominio.
La entrega puede o no cumplir con los requisitos propio de la tradición para transferir el dominio. Para que
la tradición surta sus efectos normales, es necesario que el tradente sea dueño, y en tal caso se podrá trasferir
el dominio. Existen casos en donde el tradente no es el dueño, por ejemplo, aquel que vende cosas ajenas, y
en tal caso, se realiza la tradición, pero no despliega sus efectos normales pues nadie puede transferir
derechos que no tiene. La tradición más un título posesorio podrá constituir en poseedor a aquel que recibe
del no dueño.
En la posesión regular se requiere tradición porque dos son elementos de la posesión, corpus y animus, la
única manera en que el poseedor entre con corpus y aprehenda materialmente la cosa que posee es
teniéndola, y la única forma que la tenga es que se la entreguen y, por lo tanto, es importante la tradición
como título traslaticio de dominio, ya que, si nadie entrega nada, no hay corpus. La entrega puede tener
muchas formas y no necesariamente será real, existiendo entregas jurídicas como la inscripción del titulo en
el conservador de bienes raíces.
ART 702 CC inc. Final. “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla,
hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”.
Este artículo plantea una presunción de tradición, es decir, no necesariamente hay que probar la tradición.
Ej. Contrato de compraventa de un auto, el vendedor se obliga a realizar la tradición del auto vendido, no se
tiene noticia de que se haya realizado el acto de entrega, pero vemos al comprador manejando el auto por la
tolerancia del dueño. Se presume la tradición debido a que la cosa vendida la tiene el comprador por
tolerancia del vendedor.
Esta presunción se aplica solo a los bienes muebles, debido a que el artículo señala “a menos que ésta haya
debido efectuarse por la inscripción del título”.
No se presume la tradición cuando la entrega se tiene que realizar mediante la inscripción en el conservador
de bienes raíces debido a que es un acto jurídico, una convención o pago especial sobre los bienes
inmuebles.
Esta presunción no es de dominio, la presunción es de entrega o tradición, pues la tradición de dominio
está reconocida en el inciso segundo del ART 700 CC. Lo único que tiene por finalidad esta presunción, es
que se entienda cumplido un requisito de la posesión regular.
La tradición no se necesita cuando se trata de un título constitutivo debido a que en estos existe un acto
material posesorio en donde la persona adquiere el corpus.
Ej. En la ocupación, no se requiere tradición debido a que naturalmente hay una cosa de nadie y el propio
acto material de apropiación entrega el corpus.
21.09
Ventajas reconocidas al poseedor regular
1. Goza de una presunción de dominio a su favor (ART 700 inc. final CC)
2. Tiene la posibilidad de adquirir el dominio por prescripción adquisitiva ordinaria
Derecho Civil II
ART 2507 CC. “Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida,
durante el tiempo que las leyes requieren”.
ART 2508 CC. “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco
años para los bienes raíces”.
3. Tratándose de la posesión regular de bienes raíces, la posesión está amparada por las acciones posesorias.
ART 916 CC. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.
4. Tiene como mecanismo de protección una acción especial que se denomina acción publiciana. La acción
es una cuasi reivindicatoria del poseedor regular, no se puede ejercer la reivindicatoria, pero como será
dueño, se le da una especie de acción reivindicatoria por el hecho de ser poseedor regular (ART 894 CC).
5. El tratamiento que el legislador entrega en materia de prestaciones mutuas reguladas en los ART 904 y ss,
es más favorable.
Las prestaciones mutuas se entienden como las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se
deben reivindicante y poseedor, cuando éste es vencido en el juicio reivindicatorio.
ii. Posesión irregular
ART 708 CC. “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo
702”.
Los requisitos son justo título, buena fe inicial y tradición si el título es traslaticio de dominio. La posesión
es irregular si falta uno o más de los requisitos.
i. Puede haber posesión adquirida de mala fe y hay posesión irregular.
ii. Posesión adquirida de buena fe, pero que no procede justo título y hay posesión irregular.
iii. Puede existir posesión adquirida de mala fe y con título injusto y aún así hay posesión irregular
¿Puede faltar la tradición?
Sin tradición en los títulos traslaticios de dominio, el poseedor no adquiere el corpus, por lo tanto, no tiene
uno de los dos elementos fundamentales de toda posesión, y en tal sentido no hay, siquiera posesión. Si no
hay tradición, no hay tenencia material.
El único argumento para sostener que sí puede faltar la tradición es el tenor literal del ART 708 CC, que por
lo demás es muy débil al ir en contra de las reglas del sistema.
ART 702 CC. “La posesión puede ser regular o irregular.
Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe
no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de
mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia
y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido
efectuarse por la inscripción del título”.
Ventajas reconocidas al poseedor irregular
i. Goza de presunción de dominio (ART 700 CC). Esto debido a que la presunción de dominio no distingue,
por lo tanto, se comprende todo tipo de posesión.
Derecho Civil II
ii. El poseedor irregular también puede adquirir por prescripción adquisitiva, sin embargo, la relativa al
poseedor irregular es la prescripción adquisitiva extraordinaria. (ART 2510 y 2511 CC).
Esto es relativo a los plazos de prescripción y los de posesión necesaria, los que son mas largos. El plazo de
prescripción extraordinaria es de 10 años. En el caso de la prescripción adquisitiva ordinaria los plazos son
de 2 años para bienes muebles, y 5 para los inmuebles.
iii. También tiene derecho a acciones posesorias, sin embargo, es discutible debido a que los artículos 916 y
ss CC, exigen posesión pacífica, es decir, que no sea violenta, y la posesión violenta es una especie de
posesión irregular.
Posesiones útiles e inútiles
En estricto sentido no son clases de posesión, pero se introduce con el fin de distinguir si acaso la posesión
es conducente a la prescripción adquisitiva, y por consiguiente si el poseedor puede adquirir el dominio por
este modo de adquirir
i. Útil
Es la posesión que sí da derecho a ganar el dominio por prescripción adquisitiva.
ii. Inútil
Es la posesión que no sirve o no es apta para ganar el domino por prescripción adquisitiva.
El código no habla de posesiones útiles e inútiles, pero se estudia porque gira entorno a las posesiones
viciosas, es decir, la violenta y la clandestina.
ART 709 CC. “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina”.
i. Posesión violenta
ART 710 CC. “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente”.
Dice relación con el momento de la adquisión.
ART 711 CC. “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es
también poseedor violento”.
ART 112 CC. “Se puede ejercer la violencia tanto contra el verdadero dueño, como contra del poseedor
que no es dueño. Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la
cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su
consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente”.
ii. Posesión clandestina
ART 713 CC. “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse
a ella”.
Lo que se infringe en la posesión clandestina es la publicidad, es decir, se está escondiendo la posesión de
una cosa porque existe para el poseedor el peligro de que, si la ejerce públicamente, alguien reclame (el
verdadero dueño naturalmente). Este es un vicio de carácter temporal, por lo cual, puede afectar al poseedor
en cualquier momento y no solo cuando adquiere.
La posesión violenta siempre es irregular, debido a que falta la legitimidad o buena fe, pues no se ha
adquirido de forma legítima.
Derecho Civil II
Es posible que la posesión clandestina sea regular, ya que no pierde los requisitos del 703 CC.
¿Son útiles o inútiles las posesiones viciosas?
La doctrina tradicional niega absolutamente que sean útiles pues, no conducen a la prescripción adquisitiva
debido a que son inmorales.
La doctrina moderna establece que son útiles. En primer lugar, dado que el mensaje del CC da a entender de
que cualquier clase de posesión es conducente a la prescripción adquisitiva, dado el hecho de ser posesión
como tal, siendo suficiente para sostener esa afirmación.
La verdadera utilidad entre posesión violenta y clandestina, o cuando realmente son inútiles, es aquel
fundamento que se registra en el ART 2510 CC.
ART 2510 CC. Circunstancia tercera, 3a 2a. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido
por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
3a 2a. “Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
por el mismo espacio de tiempo”.
Adquisición, conservación y perdida de la posesión
La adquisión
Siempre tiene lugar con la reunión de los dos elementos de la posesión, corpus y animus. El corpus es el
poder físico o potestad de hecho que tiene el poseedor sobre una cosa. No es una mera detentación material,
sino que un poder físico o potestad de hecho
El animus no es la mera creencia de ser dueño, no es una convicción de querer ser dueño, el animus es una
especial voluntad de quien posee, y que está determinada por la existencia de un título de posesión, no
siendo subjetivo respecto del fuero interno, sino que interesa que el ánimo de señor y dueño se manifieste en
un título posesorio.
La mera adquisión material no siempre será suficiente, como en el caso de los bienes raíces donde se
requiere la inscripción en el conservador de bienes raíces.
22.09
Todas las personas pueden tener la calidad de poseedor de una cosa, pero existen ciertas limitaciones para
adquirir la posesión, y para ejercer los derechos que entrega la calidad de poseedor.
Los infantes y los dementes, como incapaces absolutos, y de tal forma, no pueden adquirir para sí o para
otros la posesión.
ART 723 CC inc. 2 CC. “Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la
posesión, sea para sí mismos o para otros”.
Quienes no tienen la libre administración de sus bienes, en materia posesoria, si pueden adquirir la posesión
para sí mismos al menos de los bienes muebles, sin embargo, para ejercer los derechos que tal calidad les
confiere, deben estar debidamente autorizados.
ART 723 inc. 1 CC. “Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización
alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la
aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización
que competa”.
Esta norma excluye los bienes raíces, esto en razón de que los bienes raíces están sometidos a reglas
estrictas en materia de adquisión de la posesión, donde se requiere la inscripción conservaticia.
Derecho Civil II
Las demás personas (mayores de 18 años que no estén sujetos a una incapacidad) pueden adquirir la
posesión y ejercer los derechos que confiere la posesión por sí mismos, pudiendo hacerlo, además, por
medio de un mandatario.
ART 720 CC. “La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su
mandatario, o por sus representantes legales”.
De adquirir la posesión para otra persona, comienza para el mandante o representado la posesión en el
momento en que se realizan los actos de adquisión de la posesión por el representante.
ART 721 CC. “Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun
sin su conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta
sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue
tomada a su nombre”.
Ej. inc. 2. Cuando se finge ser mandatario de una persona que no ha facultado para tal efecto.
Bienes muebles
Adquisión
Respecto de la adquisición, esta ocurre cuando se reúnen los requisitos básicos para la adquisión, es decir, el
corpus y el animus.
Conservación
Respecto de la conservación de la posesión, basta el animus para conservar la posesión, es decir, la especial
voluntad de comportarse como señor y dueño, aun cuando la cosa determinada de la que se es poseedor, no
se tenga, dado que, además de tener el animus, se sigue teniendo un poder o potestad física, la cual no se
materializa en una aprehensión material e ininterrumpida. Si el corpus se pierde, se sigue siendo poseedor
por tener animus.
ART 725 CC. “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en
arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio”.
Los títulos traslaticios de dominio son la compraventa, la donación y la permuta. En ciertos casos se
considera la transacción.
ART 727 CC. “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”.
Perdida
i. En relación a la perdida de la posesión, esta se da cuando se pierde de forma simultánea los requisitos de
la posesión, es decir, el corpus y el animus. Esto ocurre cuando una cosa se abandona o se enajena.
ii. Se pierde la posesión cuando se pierde la tenencia material de una cosa y un tercero se apodera de ella
con ánimo de hacerla suya o con ánimo de señor y dueño, a pesar de que se siga manteniendo el animus.
ART 726 CC. “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan”.
Derecho Civil II
Consideración
El ladrón siempre sabe que la cosa que ha arrebatado no le pertenece (reconoce dominio ajeno) y por lo
tanto no se aplica esta figura y el ladrón no adquiere posesión, a diferencia de la situación de aquel que se
apropia de algo creyendo que ha sido abandonado, ya que aquí versa un título posesorio.
ART 730 CC. “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no
se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
iii. No se pierde la posesión del verdadero poseedor, ni tampoco el ladrón la adquiere debido a que la mera
tenencia es inmutable. La posesión se pierde cuando el usurpador enajena la cosa a un tercero a nombre
propio, y de tal forma, la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión
anterior.
iv. Se pierde la posesión además por la imposibilidad de ejercer actos posesorios sobre la cosa.
EJ. ART 2502 CC. “La interrupción es natural: 1º. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se
ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente
inundada”.
Ej. Si yo tengo un terreno que colinda con un río, y este crece y se traga mi terreno, no se pueden ejercer
actos posesorios.
v. Se pierde la posesión cuando se pierde el animus y no el corpus.
Bienes inmuebles
Debido a la operatividad del sistema registral, es necesario distinguir a los bienes inmuebles inscritos y no
inscritos. Hoy en día lo normal es que los inmuebles estén en el sistema registral, sin embargo, hay algunas
que no lo están, y por lo mismo hay que responder a la interrogante de qué ocurre con la adquisión,
conservación y perdida de la posesión respecto de estos bienes inmuebles no inscritos.
Adquisión de los inmuebles no inscritos
Es indispensable discutir si se invoca o no título, y de que clase es este.
i. Si no se invoca ningún título, es decir, hay un simple apoderamiento del título, se entiende que es posible
adquirir la posesión de un inmueble no inscrito por apoderamiento del título.
ART 726 CC. “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan”.
ART 729 CC. “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”.
ii. Cuando se invoca un título, pero este no es traslaticio de dominio, es posible adquirir la posesión de un
bien inmueble no inscrito, invocando un título no traslaticio no siendo necesario realizar inscripción alguna.
Esto es lo ocurre cuando se ocupa como título la accesión, es decir, quien es dueño de la cosa principal, se
convierte también en dueño también de las accesorias, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
y de tal forma no se debe inscribir.
Derecho Civil II
Además, encontramos el caso de la sucesión por causa de muerte, donde existe un fenómeno de tradición,
por lo tanto, al momento de la muerte del causante, aunque se ignore el hecho de ser heredero, se adquiere la
posesión legal de la herencia por la sola voluntad de la ley, esto dado que se continua la personalidad
jurídica del causante, por lo cual, se adquiere la posesión por deferencia.
ART 722 CC. “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore”.
ART 703 CC. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la
ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos”.
No es título posesorio para adquirir bienes raíces no inscritos, tanto la ocupación como la prescripción, dado
que, en primer lugar, se tendrá que recordar el artículo 590 del CC.
ART 590 CC. “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño”.
Por lo tanto, si se abandona el dominio formalmente de un inmueble, el dominio y posesión no se transforma
en una cosa de nadie, sino que pasa a ser parte del estado, siendo el estado el dueño y poseedor, no siendo
admisible la ocupación. Los inmuebles no son cosas de nadie, ya que inmediatamente pasan a ser parte del
fisco.
Si no se puede poseer un inmueble que es de nadie, no se podrá cumplir con los requisitos de la
prescripción.
iii. Cuando el título es traslaticio de dominio (aquellos que sirven para la transferencia del dominio), se
requiere necesariamente la tradición, lo que se requiere en el caso de bienes inmuebles, por lo cual, la única
forma de adquirir es a través de la inscripción. Sin embargo, el problema suscita en el caso de los inmuebles
no inscritos.
ART 724 CC. “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”.
a) Argumentos de aquellos autores que estiman necesaria la inscripción, sea para adquirir la posesión regular
e irregular
En primer lugar, se utiliza como argumento el tenor literal del ART 724 CC, en cuanto no distingue entre
bienes inscritos y no inscritos. En segundo lugar, se establece como argumento el artículo 696 CC.
ART 696 CC. “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán
la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en
dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran
después del término señalado en el reglamento antedicho”.
Este artículo señala como sanción a la no inscripción la de no conceder la posesión respecto del bien
inmueble del que se trate. De tal forma, se establece que se requiere la inscripción puesto que existe la
sanción de no existir posesión respecto de bienes inmuebles no inscritos.
En tercer lugar, establecen que es necesario invocar el espíritu de la legislación en relación con la posesión
de los bienes inmuebles, pues el codificador le da importancia a la inscripción conservativa.
b) Argumentos de autores que estiman no necesaria la inscripción
En primer lugar, hay un sector de la doctrina que estima que la inscripción es innecesaria tratándose de
bienes raíces no inscritos, para adquirir al menos la posesión irregular. Además, señalan que el ART 724 CC
se refiere solo a los inmuebles que ya se encuentran dentro del sistema registral. Esto se refuerza dado el
tenor de los ARTS 728 y 729 CC.
Derecho Civil II
ART 728 CC. “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.
De tal forma, si no se es poseedor inscrito, no se aplicaría el ART 728 CC.
ART 729 CC. “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”.
Este artículo supone que a pesar de que el titulo no esté inscrito, igualmente se podría adquirir la posición.
Además, se señala el argumento del ART 730 CC.
ART 730 inc. Final. “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da
por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripción”.
Este artículo no se refiere a los bienes inmuebles no inscritos, pudiéndose de tal forma adquirir la posesión.
ii. Conservación
iii. Perdida
Se pierde si se pierde de forma simultánea el corpus y el animus
Teoría sobre la posesión inscrita (ART 696 CC)

Tratándose de bienes raíces inscritos, la inscripción tiene roles en el código.
i. Es la forma de efectuar la tradición de los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos, para
realizar la tradición, se debe materializar la inscripción (ART 724 CC)
El legislador señala en el Mensaje del CC párrafo 21, “la transferencia y transmisión del dominio, la
constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la
única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio”.
Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre
las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros
existencia alguna”.
En el caso de los inmuebles, la tradición de los inmuebles es una entrega jurídica.
ii. La inscripción como garantía
La inscripción es requisito de la posesión y adquiriéndose ésta, el poseedor la conserva mientras subsista la
inscripción y ella no sea cancelada de conformidad a la ley. El Mensaje del CC también, hace referencia a la
garantía de la inscripción, párrafo 21, al señalar que mientras ella no sea cancelada, la posesión se conserva
por el poseedor; además, implícitamente lo reconoce al decir que “en algunas legislaciones la inscripción es
una garantía, no sólo de la posesión, sino que también de la propiedad”.
o por decreto judicial”.
Derecho Civil II
iii. La inscripción como requisito de posesión
El legislador lo señala en el Mensaje del CC párrafo 21, “la inscripción es la que da la posesión real
efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor”.
Constituyen manifestaciones de este Rol los artículos 696 y 724 del CC.
Conforme al primero, se exige la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces para
adquirir la posesión efectiva del derecho respectivo. A partir del segundo, se dispone que si la cosa es de
aquellas cuya tradición debe hacerse por medio de la inscripción del título en el Conservador de Bienes
Raíces “nadie podrá adquirir la posesión sino por este medio”.
iv. La inscripción como prueba de la posesión
Se manifiesta en el artículo 924 CC, norma ubicada a propósito de las acciones posesorias, que señala que la
posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y, mientras ella subsista y haya durado un año
completo no es admisible prueba de posesión en contrario.
ART 924 CC. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista,
y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla”.
v. La inscripción cumple un rol de publicidad
Se configura como una forma de mantener la historia de la propiedad raíz, colocando a la vista sus
mutaciones y gravámenes que afectan a la propiedad.
Esto guarda relación con la accesión de posesiones, esto consiste en poder imputar el tiempo que se ha
poseído del poseedor anterior, para efectos del cómputo de prescripción. Se transfieren todas las calidades y
vicios del poseedor anterior.
Ej. Si yo compro del poseedor y se lleva 1 año poseyendo, pero el poseedor anterior lleva 20 años
poseyendo, si me demandan con la acción reivindicatoria, y si logro probar que mi poseedor anterior llevaba
20 años poseyendo, se suman los años de posesión, por lo cual, llevaría poseyendo 21 años. Como
consecuencia de ello, si el poseedor anterior es irregular, y yo me quiero servir como poseedor regular de los
años que poseyó el poseedor anterior, yo también seré poseedora irregular.
vii. Algunos consideran que cumple el rol de ser una solemnidad de ciertos actos. Esto es una mala
interpretación de la norma.
Ej. Contrato de hipoteca
23.09
28.09 Taller
03.10
Teorías
i. La teoría de la inscripción ficción
La inscripción constituye una ficción o presunción de derecho de posesión, de manera que el titular de la
inscripción será poseedor, aunque no tenga la cosa. De tal forma, la única manera de adquirir la posesión es
la inscripción y se conservara mientras no sea cancelada. Si alguien ocupa materialmente la cosa, no hace
perder la posesión ni la adquiere.
Derecho Civil II
ii. La inscripción garantía
La inscripción no sustituye la definición de posesión del ART 700 CC. Aun cuando exista una inscripción, a
la inscripción le falta una realidad posesoria. La inscripción permite probar que se es poseedor mientras no
aparezca otro alegando que adquirió la posesión material de la cosa. La inscripción para esta teoría es la
mera formalidad, un recipiente vacío que se llena con la posesión material. Al poseedor de inmuebles que la
ley protege es aquel que tiene título inscrito y que materialmente ocupa la cosa, es decir, no basta con la
inscripción, sino que se requiere una realidad posesoria, y de no ser así, se desvanece la protección y se
beneficia al poseedor material.
Un argumento en respaldo de esta inscripción es el ART 925 CC. El ART 924 CC indica que la posesión de
los derechos inscritos se prueba por la inscripción, es decir, si existe una posesión inscrita, y existe un
poseedor material que está impugnando al poseedor inscrito, este debe probar que es poseedor con la
inscripción, y mientras esta subsista no se admitirá ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnar.
Sin perjuicio de ello, se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da
derecho el dominio. Aquí se habla de la prueba posesión de inmuebles, ya sea inscritos o no inscritos, y por
lo cual, cabría dar prueba de la posesión por medio de los hechos positivos del derecho de dominio.
ART 925 CC. “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa
la posesión”.
Según este mismo argumento, existiría respaldo en el ART 724 CC, el cual establece que si la cosa es de
aquellas cuya tradición deberá realizarse con la inscripción en el registro del conservador, nadie podrá
adquirir la posesión de ella sino por este medio. Se sostiene que esta norma se aplicaría solo a la posesión
regular ya que se requiere un titulo inscrito traslaticio de dominio, de manera que, según este sector,
quedaría pendiente la pregunta acerca de qué ocurre cuando no existe título traslaticio al existir posesión
irregular.
De tal forma, se establece que tratándose de un bien inmueble inscrito, si media el apoderamiento material, y
no un titulo inscrito, quien se apodera materialmente de la cosa, podrá adquirir la cosa por prescripción
adquisitiva extraordinaria al ser poseedor irregular.
En materia de inmuebles resultaría irrelevante la posesión material si no hay inscripción, en cambio, si hay
inscripción, resulta irrelevante la posesión material, ya que el legislador finge, sin posibilidad de prueba
contraria, que se es poseedor.
Inscripciones paralelas
Por razones de orden administrativo o error, figura un inmueble o parte de un inmueble, inscrito a nombre
de dos poseedores. Si hay un poseedor inscrito y un poseedor material, se va a preferir al poseedor inscrito,
sin embargo, si se tiene a dos poseedores inscritos, donde ambos son poseedores, respectos de ambos no
cabe prescripción, y ambos se miran poseedores mientras no se cancele la inscripción, será necesario
resolver el problema que existe.
Este conflicto se resuelve por medio del criterio de la posesión material, es decir, preferiremos a la
inscripción que vaya acompañada de una realidad posesoria. Habiendo dos poseedores inscritos, ambos que
probaron su posesión con la inscripción de acuerdo al ART 924 CC, ahora a ellos les resulta aplicable el
ART 925 CC, prefiriéndose a aquel que ejecuta actos materiales propios del derecho de domino.
Derecho Civil II
Puede suceder que, se apliquen otros criterios, por ejemplo, si nadie tiene la posesión material, se tomara en
consideración la temporalidad, prefiriéndose de tal forma a quien tiene la primera inscripción. Además,
puede acontecer, que, habiendo posesión material, sucede que el adquirió de forma irregular tal como un
vicio administrativo. En tal caso, se deberá volver a la temporalidad, o preferir al otro.
El primer criterio que se aplica es el de la posesión material. Si el conflicto es mas complejo, podrán
aplicarse los criterios de temporalidad y regularidad de los títulos. Cuando se habla de regularidad se habla
de corrección, por lo cual si se aplica este criterio y se descubre que existe un poseedor que esta amparado
por un titulo regular y el otro por un titulo irregular, a pesar de que este tenga posesión material, se podrá
preferir a aquel que está en la posesión acorde a derecho aun cuando no tenga la posesión material.
07.10
Bienes inmuebles inscritos
i. Adquisición
ART 724 CC. “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”.
La única forma de entrar en posesión es por medio de la tradición que se haga por medio de la inscripción
en el registro del conservador de bienes raíces. No se inscribe el bien inmueble, se inscriben los
documentos o títulos. Si el título es de propiedad o traslaticio de dominio, se inscribe en el registro de
propiedades, si el título es de otros derechos reales, se inscribe en el registro de hipoteca y gravámenes.
El artículo 724 CC se vincula con el ART 686 CC.
ART 686 CC. “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las
minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”.
Las cosas cuya tradición debe realizarse a través de la inscripción es el dominio y algunos derechos reales.
ii. Conservación
El apoderamiento material que haga otra persona de un inmueble inscrito no sirve para nada, dado que
mientras la inscripción se encuentre vigente en el registro conservatorio, la conservación se mantiene, dado
que la posesión subsiste mientras la inscripción no se cancele, y por ello, el simple apoderamiento que haga
alguien respecto de un inmueble registrado, no tendrá ningún valor.
iii. Perdida (ART 728 CC)
Para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, ya sea por la voluntad de las
partes, por una nueva inscripción o decreto judicial. La primera de ellas se produce cuando mediante una
convención o acto jurídico que tenga por objeto extinguir derechos y obligaciones, que consiste en una
escritura pública, dado que en el registro conservaticio solo cabe inscribir instrumentos públicos, las partes
por sí mismas dan por cancelada la inscripción.
Derecho Civil II
En el segundo supuesto, el cual es el más común, sucede cuando operado un título traslaticio de dominio, el
adquiriente lleva el título, lo inscribe, y se cancela por implicación la inscripción, dado que, al existir una
nueva inscripción, en favor de otra persona diferente al poseedor anterior, se produce la cancelación.
El tercer supuesto se da por las sentencias que declaran la nulidad de los contratos.
Roles de la inscripción conforme a la teoría de la posesión inscrita (repaso)
1. Es la forma de entrar en posesión de los bienes inmuebles (ART 724 CC)
No se adquiere la posesión mientras no se practique la inscripción del título en el conservador de bienes
raíces.
2. Forma de efectuar la tradición (ART 786 CC)
Respecto del derecho de propiedad, habitación, usufructo y derecho real de hipoteca. En el caso de los
inmuebles la tradición y entrega se produce de forma jurídica y ficticia que viene dada por la inscripción.
3. Garantía de la posesión (ART 728 INC 2 CC)
Mientras la inscripción subiste, la posesión subsiste.
4. Prueba de la posesión (ART 924 CC)
5. La inscripción tiene un rol de mantener la publicidad y la historia de las propiedades.
Se configura como una forma de mantener la historia de la propiedad raíz, colocando a la vista sus
mutaciones y gravámenes que afectan a la propiedad.
Esto guarda relación con la accesión de posesiones, esto consiste en poder imputar el tiempo que se ha
poseído del poseedor anterior, para efectos del cómputo de prescripción. Se transfieren todas las calidades y
vicios del poseedor anterior.
6. La inscripción es una solemnidad de ciertos contratos
Se produce en el caso de la hipoteca y el contrato que procede a la propiedad fiduciaria. No se comparte esta
visión dado que se confunde el derecho real de hipoteca con el contrato de hipoteca, el cual es un contrato
unilateral por medio del cual una parte se obliga a constituir en favor de un tercero. La solemnidad que
existe en este caso conforme al ART 2410* es la escritura pública y no la inscripción, ya que el legislador
señala que la hipoteca no tendrá efecto si no se practica la inscripción, pero no se refiere al contrato.
Modos de adquirir
El concepto doctrinal respecto de los modos de adquirir, establece que son aquellos hechos o actos que
tienen la virtud de transferir el dominio o adquirir. Se entienden además como hechos o acto que sirven
como justificantes de la adquisión del dominio.
Se critican ambos conceptos dado que no se trata de una justificación o transferencia necesariamente, ya que
no mediante todos los modos de adquirir se transfiere el dominio, tal como sería el caso de la prescripción
dado que el derecho de dominio nace ex novo, lo que ocurre también con la ocupación, la accesión, y con la
sucesión por casusa de muerte la cual transmite. El justificante es más bien el título.
De tal forma, los medos de adquirir son los actos o hechos mediante los cuales un sujeto puede adquirir el
dominio. En nuestro sistema opera la denominada dualidad título-modo, es decir, como antecedente de un
modo debe haber un título.
Derecho Civil II
Esto se critica debido a que el único modo que requiere título es la tradición, ya que por ejemplo en el caso
de la ocupación, como consiste en el simple apoderamiento con ánimo de señor y dueño, no se requiere un
título.
Sin perjuicio de ello, la dualidad título-modo se explica, por ejemplo, en el caso de que el titulo no es
perceptible, el título es la ley, por lo cual, es la ley el título que justifica el modo de adquirir.
Clasificaciones
1. Conforme si derivan o no los derechos que se transfieren o transmiten de un sujeto.
i. Originarios. Cuando el derecho nace ex novo, es decir, no se deriva del sujeto.
a) Ocupación (cosas de nadie o abandonadas)
b) Accesión (Ej. Las frutas de la cosa fructuaria)
b) Prescripción adquisitiva
ii. Derivativo. Cuando el derecho se deriva patrimonialmente, de un sujeto a otro.
a) Tradición. Consiste en la transferencia dominical, por lo cual un sujeto transfiere a otro, en actos entre
vivos.
b) Sucesión por causa de muerte. El difunto es quien transmite a sus herederos legales.
Importancia
Se aplica el principio de que nadie puede transferir o transmitir derechos que no se tienen.
2. Modos de adquirir entre vivos y mortis causa. De acuerdo a si la adquisición del dominio depende o no
de la muerte de una persona.
Solo la sucesión por causa de muerte opera mortis causa.
3. Modos de adquirir a título oneroso o gratuito, si la adquisión del dominio implica o no un desembolso
patrimonial para el adquirente.
Gratuitos
Los modos de adquirir a título gratuito a ocupación, accesión, prescripción adquisitiva y la sucesión por
causa de muerte
La tradición puede ser, tanto modo de adquirir a título gratuito, como oneroso. Será a título gratuito si el
título que justifica la tradición es la donación. En cambio, si la tradición precede un título traslaticio de
dominio oneroso, compraventa, permuta o transacción entonces la tradición será un modo de adquirir a
título oneroso.
4. Dependiendo de si aquello que transfiere es una cosa singular o no
a) A título universal
b) A título singular
Corresponden a la ocupación y accesión
La sucesión por casusa de muerte, la tradición y la prescripción, pueden operar tanto a título singular como
universal. La sucesión por causa de muerte es generalmente por título universal, sin embargo, de producirse
un testamento, es posible que se hayan constituido legados, es decir, disposiciones testamentarias en las
cuales se trasmite un determinado bien. Para que exista legado debe existir testamento y este es excepcional,
dado que la sucesión es intestada.
Derecho Civil II
Respecto a la prescripción adquisitiva, opera generalmente como modo a título singular, pero
excepcionalmente, operará a título universal cuando se trata de la prescripción adquisitiva del derecho real
de herencia, al ser este una cosa universal (la prescripción de herencia es extraordinaria, por lo que opera
solo de 10 años salvo que el poseedor de la herencia es heredero putativo que se le ha conferido resolución
administrativa o judicial).
Respecto a la tradición, por regla general opera a título singular, lo que sucede es que puede ser objeto de la
tradición, el derecho real de herencia, y al ser este universal, opera también como modo de adquirir a título
universal.
La doctrina agrega el modo de adquirir de la ley, la cual no es reconocida por el código civil. Se da en el
caso de la expropiación, ya que, al verificarse los requisitos de aquella, el estado adquiere por el modo de
adquirir de la ley. También se podría el modo de adquirir por medio de la ley en el caso de las hipotecas
legales.
12.10
La ocupación (ART 606 CC)
El ART 606 CC, nos entrega un concepto, sino que señala el ámbito de aplicación y ciertos requisitos.
Opera frente a un bien que no tiene dueño.
ART 606. “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”.
ART 590 CC. “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño”.
Cuando hablamos de cosas que no pertenecen a nadie, inmediatamente se excluirán los bienes inmuebles,
dado que la ocupación no procede respecto de los bienes inmuebles, ya que nunca podrán ser cosas de nadie,
esto puesto que son del fisco. Es originario puesto que el dominio no deriva de uno anterior dado que es un
presupuesto que no pertenezca a nadie, es un modo de adquirir constitutivo (no media la enajenación) y no
deriva de la tradición. No opera a título universal, opera título gratuito respecto de quien aprende
materialmente algo con ánimo de hacerse dueño, y opera por acto entre vivos. En razón de no cumplirse con
los requisitos, se puede adquirir la posesión por prescripción adquisitiva.
Requisitos
Se requiere de un bien que no pertenece a nadie. Tiene que existir la aprehensión material de la cosa con la
intención de hacerse dueño, y que no esté prohibida por la ley chilena o el derecho internacional.
¿Cuándo la cosa carece de dueño?
Cuando algo no ha tenido un dueño, o cuando teniendo dueño sido abandonado. No opera la ocupación
sobre las especies al parecer perdidas, de las especies náufragas, o la captura bélica. En estos supuestos si
existe un dueño y en caso de aprenderlas se puede ser actor de un delito.
La aprehensión material supone tomar la cosa de manera material, y solo opera en cosas corporales y
singulares, que se pueda dejar a disposición material con la intención de obtener el dominio.
La ocupación puede realizarse sobre cosas animadas (cosas que pueden desplazarse por un lugar) e
inanimadas (hallazgo de un tesoro). Respecto de las cosas animadas esta se refiere a los animales, y según el
ART 607 CC distingue entre la casa y la pesca, sin embargo, para saber si opera el modo de adquirir, es
necesario determinar si los animales son salvajes, domesticados o domésticos.
ART 608 CC. “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente
bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser
Derecho Civil II
bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio
del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la
regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos”.
ART 623 CC. “Los animales domésticos están sujetos a dominio. Conserva el dueño este dominio sobre los
animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas
de policía rural o urbana establecieren lo contrario”.
¿Cuándo se produce la ocupación de los animales bravíos?
ART 617 CC. “Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo, desde el
momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en
perseguirlo; o desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya
armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste
hacerlo suyo”.
La ocupación no puede ser en contra del derecho interno y el derecho ajeno, por lo cual, se establecen
límites a la ocupación.
Respecto de las cosas inanimadas, estas se consagran en el ART 624 CC y se denominan invención o
hallazgo.
ART 624 CC. “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no
presentan señales de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se
arrojan para que las haga suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus dueños las
cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave”.
Una ocupación de cosas inanimadas es aquella que se da respecto del descubrimiento del tesoro, sin
embargo, se requiere determinar ciertos elementos , tales como, donde está el tesoro escondido, si se tenía
conocimiento o antecedentes de que se encontraba escondido, si se tiene conocimiento de a quien le
pertenece, etc.
ART 625 CC. “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro la
moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.
Se requiere que el tesoro se constituya por elementos trabajados por el hombre sin que se tenga
conocimiento del dueño, ya que, de conocerse, se pierde el primer requisito de la ocupación.
Si el tesoro está escondido en un determinado predio, debe establecerse a quién pertenece. Se establece una
regla en el ART 626 CC en caso de encontrarlo un tercero ajeno al bien inmueble en el que estaba
escondido.
ART 626 CC. “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción,
sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del
terreno. En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”.
Derecho Civil II
ART 627 CC. Al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el permiso de cavar
en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el
paraje en que están escondidos y diere competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de
que abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o edificio, no podrá éste negar el permiso ni oponerse a
la extracción de dichos dineros o alhajas.
Cosas que no pueden ser ocupadas
i. Especies al parecer perdidas
Si se encuentra algo que se intuye que tiene dueño, se debe dar conocimiento a la autoridad pública, para
que este de aviso y conocimiento de aquello. De no encontrase el dueño, se subasta o remata, y se
conservará un premio de salvamento. De apoderarse de algo que tiene dueño, se realiza un hurto.
ART 629 CC. “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de
su Art. séptimo, dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad
competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia
o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si no apareciere el dueño,
se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro”.
ART 630 CC. “Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presentare persona que justifique
su dominio, se venderá la especie en pública subasta; deducirán del producto las expensas de aprensión,
conservación y demás que incidieren; y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que
encontró la especie y la municipalidad respectiva”.
ART 631 CC. “La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá su porción en favor de
la municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de
hurto”.
ART 632 CC. “Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas,
y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie.
Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida”.
ii. Especies naufragas
De igual manera que en las especies al parecer perdidas, no pueden ser ocupadas las especies naufragas dado
que se reconoce la existencia de un dueño.
ART 635 CC. “Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los
fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque,
las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto
los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda. Los que se los
apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto”.
ART 624 INC FINAL CC. “No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes
arrojan al mar para alijar la nave”.
iii. Captura bélica
ART 640 CC. “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a
nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los casos, y
dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de corso”.
No se cumple el primer requisito dado que las cosas tienen dueño.
Derecho Civil II
Accesión
Modo de adquirir que se discute su naturaleza. Se requiere saber si es realmente un modo de adquirir, una
facultad del dominio, o bien una característica en virtud de la cual lo accesorio accede a lo principal.
Título V
De la accesión
ART 643 CC. “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.
ART 644 CC. “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana”.
ART 645 CC. “Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los
produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han
sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas
cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido
verdaderamente o se han enajenado”.
El principal argumento para discutir respecto si es o no un modo de adquirir se establece en el ART 646 CC.
ART 646 CC. “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos
constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al
arrendatario. Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas
y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de
éstos”.
ART 647 CC. “Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los
intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles se llaman pendientes
mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran”.
ART 648 CC. “Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma
manera y con la misma limitación que los naturales”.
Finalmente, se establece que la accesión no se limita a la accesión de frutos, pues también existe la accesión
a los bienes muebles a inmuebles, o de inmuebles a muebles, de muebles a muebles e inmueble a inmuebles.
Para algunos siempre se trata de un modo de adquirir, dado que la ley ha permitido o reconocido el ejercicio
o esa facultad al dueño.
En segundo lugar, se establece que se adquiere porque la ley reconoce como facultad del dominio el goce,
por lo cual se le reconoce un carácter de modo de adquirir.
Otros sostienen que es solo una facultad del dominio que permite apropiarse de los frutos y productos de la
cosa, lo que se extiende a los otros tipos de accesión en cuanto el dueño de lo principal pasa a serlo de todo
lo que accede a ello, lo que no constituye un nuevo título, y no permite diferenciar lo accesorio de lo
principal. Nunca tiene carácter de modo de adquirir.
Es un modo de adquirir y no se discute, cuando estamos hablando del modo por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de lo que se junta a ella. No es siempre un modo de adquirir a título gratuito, ya que es posible
que quien se apropia de aquello accesorio que se junta a lo principal, debe pagar una indemnización.
Derecho Civil II
Tipos de accesiones
i. Accesión discreta o de frutos
Es la que deriva del mismo cuerpo o cosa madre por medio de nacimiento o producción. Se manifiesta en la
generación de productos o frutos (ARTS 643 CC)
ARTS 645 y 648 CC
ii. Accesión continua o por unión o propiamente tal
Es la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que, luego de unirse, forman un todo
indivisible. Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que se junta a ella. Es
la accesión propiamente tal, es la unión permanente de 2 o más cosas originariamente separadas, que pasan a
formar un todo indivisible. Indiscutidamente es un modo de adquirir el dominio. La unión puede ser obra de
la naturaleza o del hombre.
Cuando una cosa se une a otra y por disposición de la ley, el dueño de esta ha de ser el dueño de la primera,
se dice que ha operado la accesión como modo de adquirir. El dueño de la segunda ha adquirido el dominio
de la primera accesión.
Puede ser
a. De inmueble a inmueble o natural
a1. Aluvión
El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que ésta vaya poco a
poco alejándose de su primitiva ribera. En cuanto al dominio del álveo o cauce, se ha resuelto que forma
parte del río, de modo que, si éste es bien nacional de uso público, tiene la misma calidad ARTS 649, 650 y
651 CC
a2. Avulsión
Acrecimiento de un predio, no por la acción lenta e imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una
avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un fundo al fundo de otra
persona (ART 652 CC).
a3. Mutación del álveo o cambio de cauce
Articulo 654 y 655 CC
a4. Formación de nueva isla
Articulo 656 CC
b. De mueble a mueble
Dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen. La cosa accesoria pasa a pertenecer al
propietario de la cosa principal.
b1. Adjunción (ARTS 657 a 661 CC)
Cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños, se juntan una a otra, pero de modo que
puedan separarse y subsistir cada una de forma separada. Su fundamento es la utilidad económica, pues la
cosa vale menos si se separan los componentes.
Si no hay conocimiento ni mala fe, el dominio de lo accesorio va a suceder al dueño de lo principal con el
gravamen de pagar el dueño la parte accesoria a su valor. El dueño de la cosa principal se hace dueño de lo
que a ella se junta. El dueño de la cosa accesoria, tiene derecho a que se le indemnice.
Derecho Civil II
Si una de las cosas muebles es de mucha mas estimación que la otra, la primera se mirará como lo principal
y la segunda como lo accesorio. De no existir mucha diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas
que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá como accesoria.
En el caso a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, tendrá por principal la de más
volumen.
Respecto a los criterios para determinar la cosa principal/ accesoria, como ya se ha mencionado, se debe
tener en cuenta su estimación (valor de las cosas), su complementariedad, y volumen.
b2. Especificación (ART 662 CC)
Consiste en hacer una especie nueva con materiales ajenos. De no haber conocimiento del hecho por una
parte ni mala fe por la otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando por
la hechura. Sin perjuicio de ello, si la obra nueva tiene un valor mayor al de la materia, la nueva especie
pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente el derecho a la indemnización de
perjuicios
Si la materia de la obra nueva se compone por una parte ajena y una parte propia del que la hizo o mando a
hacer, y las dos partes no pueden ser separadas, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios.
Pertenecerá a uno en razón de su materia, y al otro por el valor de ella y su hechura.
b3. Mezcla (ART 663 CC)
De formarse una cosa por una mezcla entre materias áridas o líquidas, ambas pertenecientes a diferentes
dueños, de no mediar mala fe ni conocimiento del hecho, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que pertenezca a cada uno. Sin perjuicio de ello, si el valor de
la materia perteneciente a uno de ellos fuese considerablemente mayor, el dueño de ella tendrá derecho para
reclamar la cosa producida por la mezcla pagando el precio de la materia restante.
Las reglas comunes a la acción de mueble a mueble están establecidas en artículos 664 al 667 CC, los cuales
tratan de la existencia de buena fe, y que no se haya tenido conocimiento del hecho.
c. De mueble a inmueble o industrial (ARTS 668 y 669 CC)
Tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siempre ejecutadas en un inmueble, cuando los
materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueño del suelo. Puede dar lugar a
indemnizaciones.
Los preceptos hacen referencia a las modalidades de edificación y plantación o siembra. Los problemas se
presentan cuando se construyen, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona
distinta del dueño del suelo.
Se entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El dueño del predio adquiere por accesión lo
edificado, plantado o sembrado.
Requisitos
1. Que no exista un contrato que permita plantar o edificar en suelo ajeno
2. Que los materiales se incorporen al suelo de manera definitiva
14.10
La tradición
La tradición es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales y personales. Estamos frente a
un modo de adquirir derivativo, que por regla general opera a título singular, sin embargo, su ámbito de
aplicación es muy amplio, alcanzando incluso cosas universales tales como el derecho real de herencia.
Derecho Civil II
Puede operar a título gratuito u oneroso, es un modo de adquirir entre vivos, y puede operar como título de
posesión en virtud del ART 703 CC.
El ART 588 CC, considera dentro de los modos a la tradición, y respecto de aquello es necesario
preguntarnos sobre su régimen legal. La disciplina de la tradición se encuentra en el título VI del libro II
(ARTS 670-699).
La tradición está definida por el legislador, sin embargo, la norma legal del ART 670 en complemento con
el ART 672 Y 673, nos permiten formular la idea de que este modo de adquirir, tiende a confundirse con el
título, ya que se requiere un título traslaticio de dominio que permita realizar la tradición.
ART 670 CC. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros
derechos reales”.
De tal forma, la tradición consiste en el modo de adquirir el dominio de las cosas y de otros derechos reales
que versa sobre la entrega que el dueño hace de ellas a un tercero. Sin perjuicio de ello, existe un elemento
que nos permite transitar de una simple entrega a, por ejemplo, arrendar un departamento, o a aquella
entrega traslaticia de dominio como la que se haría cumpliendo con la obligación de entrega que impone la
compraventa como título traslaticio de dominio.
Requisitos de la tradición
Es necesario pensar en lo que genuinamente es la tradición como entrega jurídica. Se debe pensar que la
entrega va acompañada de una voluntad, de una intención de transferir de una parte, y de adquirir de la otra.
Se requiere además que quien transfiere (el tradente), tenga en definitiva la facultad de transferir el dominio
de la cosa, y que a quien llamamos adquiriente, manifieste su intención de adquirir la cosa y su capacidad
para hacerlo. De tal forma, para que se produzca el efecto virtuoso de la transferencia del dominio, por un
lado, el vendedor o tradente debe tener la facultad de transferir el dominio de esa cosa, y, por otro lado,
respecto del adquiriente, este debe tener capacidad de adquirirla.
El legislador habla de la facultad de enajenar y adquirir. El adquiriente, aunque tenga la intención y la
capacidad para adquirir, no adquiere en el caso de que quien transfiere no tenga la capacidad de transferir el
dominio, por lo cual, la tradición pasaría de ser un título traslaticio de dominio, a resultar como un título
posesorio, dado que la tradición es un título posesorio cuando el tradente no tiene la capacidad de enajenar.
ART 672 CC. “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de
su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueño o como representante del dueño”.
ART 673 CC. “La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su
representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se
valida retroactivamente por la ratificación”.
La tradición requiere de la concurrencia de dos voluntades. El lenguaje utilizado cambia en el ART 672 Y
673 CC, dado que es un lenguaje que nos permite acercarnos a la naturaleza jurídica de la tradición, ya que
es un modo de adquirir en cuanto a su consecuencia, pero respecto de su naturaleza corresponde a una
convención, es decir, un acto jurídico bilateral que produce el efecto particular de extinguir la obligación de
entregar.
Quien hace la tradición, lo hace porque está obligado en virtud de un título traslaticio, por lo tanto, la forma
de justificar el pago, es la tradición.
Derecho Civil II
De tal forma, la validez de la tradición depende del consentimiento del adquiriente y la voluntad de
transferir del tradente. No hay duda de que estamos en presencia de una convención que no es un contrato,
ya que este crea derechos y obligaciones, y la tradición extingue una obligación.
El legislador no distingue entre inexistencia y validez, entonces si falta la voluntad, la consecuencia que se
sigue es la nulidad absoluta la cual puede ratificarse. La nulidad puede declararse de oficio o a petición de
parte, cualquiera que tenga interés en ello.
La sanción que debiese aplicarse es la nulidad absoluta y estrictamente la inexistencia, y si ese es el caso no
cabría la ratificación, sin embargo, el legislador está pensando en que, a falta de voluntad de quien tiene la
facultad de enajenar la cosa, es decir, el tradente o su representante, no se trataría de un caso donde la
tradición es inválida, sino que existiría una voluntad manifestada por quien no era dueño.
Hay un acto jurídico que se perfeccionó y la tradición se celebra como la venta de cosa ajena, realizada por
quien no tenía la facultad de transferirla al ser una persona distinta al dueño, faltando la voluntad de quien
tiene la capacidad para hacerlo. Esta tradición es válida pero no produce su efecto natural de transferir el
dominio por no haber sido hecho por quien tenía la facultad de transferir el dominio. En ese caso, cuando el
legislador utiliza la expresión “válida”, está refiriéndose a eficaz, es decir, a que no producirá su efecto de
transferir el dominio.
Si realiza la tradición voluntariamente quien tiene la facultad de transferir el dominio en los términos del
código, será válida la tradición, realizada voluntariamente por el tradente o su representante. De no ser de tal
forma, luego se puede validar retroactivamente por quien tiene la facultad de enajenar
La ratificación guarda relación con la aceptación de algo que se hizo por otro sin tener la facultad de
hacerlo, por ejemplo, el mandato en que el mandatario actúa sin facultades.
Se habla de un supuesto en que el legislador establece que si se celebra una compraventa con quien no era
dueño, la compraventa es válida pero inoponible al dueño, pudiendo ejercerse la acción reivindicatoria
mientras el comprador no adquiera por prescripción adquisitiva. Podría hacerse dueño, en caso de que, en un
plazo menor a un año, apareciere el dueño y ratificara la tradición.
ART 682 CC. “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición”.
Deben concurrir en este acto jurídico bilateral los requisitos generales de todo acto o contrato establecidos
en el ART 1145 CC. Se suman otros que tienen que ver con la eficacia de la tradición. La particularidad es
que, si no concurre la capacidad de enajenar o capacidad de adquirir, puede subsanarse por el dueño o por
quien tenía la facultad de adquirir o sus representantes.
ART 1815 CC. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
Es menester distinguir entre “entrega” en sentido amplio y “enajenación”. La entrega se constituye como
género, y la enajenación o tradición como la especie.
17.10
Como ya se ha establecido, la tradición se trata de un modo de adquirir el dominio derivativo, que puede
operar a título singular o universal, el cual en cuanto a su naturaleza jurídica se trata de una convención, un
acto jurídico bilateral cuyo objeto consiste en la extinción de una obligación. La tradición corresponde a la
forma en que se efectúa el pago, tratándose de obligaciones de dar. El pago constituye un medio de
extinción de las obligaciones conforme lo establece el ART 1567 N°1 CC.
Derecho Civil II
Estamos en presencia de una convención, donde existen dos o más partes. Una parte es el tradente y la otra
el adquiriente, requiriéndose de un consentimiento exento de vicios.
La tradición, como se trata de una convención, es distinta al título traslaticio de domino, el cual corresponde
a un acto jurídico bilateral, tal como la compraventa, donación, contrato de mutuo, etc. La convención posee
ciertos requisitos generales de todo acto jurídico los cuales se consagran el ART 1445, y en la regulación de
la tradición, en los ART 670 y SS del CC se constituyen reglas especiales.
La peculiaridad de esta convención es que se trata de una convención causada, que necesariamente tiene una
causa que es el título, el cual es el antecedente que explica o justifica la tradición, y como se trata de una
convención causada en el título, lo que pueda afectar al título afecta a la tradición. Esto explica el por qué la
nulidad del contrato o ineficacia de un acto jurídico en generar puede producir efectos restitutorios respecto
de terceros, ya que se deja sin efecto el contrato.
Puede suceder que la tradición quede sin efecto, pero el título y la obligación subsistan.
¿Cuál es el efecto de la tradición o cuando se entiende que esta es eficaz y ha producido sus efectos?
La tradición produce un efecto cual es, el de transferir el domino de manera que, si afirmamos que una
tradición es eficaz, lo que se estaría afirmando es que la tradición a transferido el dominio. Sin perjuicio de
lo anterior existen casos donde la tradición produce efectos diversos como en el caso donde el tradente no es
dueño. De no ser dueño, la tradición que se ha producido es válida, pero no se produce lo que las partes han
querido, es decir, la transferencia del domino, dado que la tradición requiere por parte del tradente la
intención de transferir el dominio, y por parte del adquiriente la intención de adquirirlo. Existen tradiciones
que no producen el efecto de transferir el dominio, apareciendo el titulo posesorio de tradición pudiendo
adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.
Requisitos de la tradición
1. Existencia de dos partes
En la tradición encontramos el tradente y el adquiriente.
i. Requisitos que deben concurrir en el tradente
Según el ART 670 CC, respecto del tradente se requiere la facultad de disponer o enajenar la cosa, y la
intención de enajenarla. Cuando se habla de esta facultad, no se piensa solo en la capacidad de ejercicio o
capacidad de enajenar, sino que también se piensa en el poder de enajenar, por lo cual se entiende que
cuando el legislador exige la facultad de enajenar se refiere a la legitimación de hacerlo, es decir, la persona
del tradente está legitimada para disponer de la cosa, teniendo la voluntad o poder de hacerlo. Es posible que
se produzca el caso del incapaz relativo el cual no tiene la posibilidad de enajenar. Existen, además, otros
casos en donde no se tiene la capacidad de enajenar, tal como en el caso de los representantes legales, los
cuales requieren para enajenar bienes raíces, de una autorización judicial.
De faltar la facultad de enajenar, las consecuencias que apareja son diversas, pues por ejemplo en el caso de
la tradición realizada por un incapaz relativo o por un representante legal sin autorización, esta adolecerá de
nulidad relativa. Si se trata de un mandatario que actúa sin facultades, la sanción será la inoponibilidad.
El código civil prevé la posibilidad de que la tradición sea efectuada por representantes legales o
convencionales.
ART 674 CC. “Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se
requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal”.
El legislador establece la validez como sinónimo de eficacia. Si el mandatario actúa fuera de los límites de
su mandato el acto es válido o, en otros términos, la limitación del mandatario no envuelve la invalidez de
su actuación, sino que ineficacia al ser inoponible.
Derecho Civil II
ii. Requisitos que deben concurrir en el adquiriente
En el adquiriente se requiere la capacidad de adquirir, ya no habla de facultad, sino que de capacidad. Para
el profesor Alessandri, la norma se refiere a la capacidad de goce, que acarrea el problema de que todos y
todas tendríamos la capacidad de adquirir. Otros (Somarriba) establecen que la norma se refiere a la
capacidad de administrar libremente los bienes en virtud del ART 1578.
ART 1578 CC. “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1º. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada
se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo
1688”.
En complemento, Peñailillo sostiene que la norma alude al pago en la tradición debe realizarse con
capacidad de ejercicio, y de no realizarse con ella, la tradición será inválida.
De tal forma, el adquiriente requiere de la intención de adquirir, la cual supone la capacidad de ejercicio.
2. Se requiere del consentimiento debido a que es una convención, por lo cual es un requisito de existencia
De lo que se requiere es de una voluntad especifica que es, por un lado, la voluntad de transferir y por otro
lado la intención de trasmitir. El concurso de estas dos voluntades es el consentimiento que se requiere en la
tradición. Este consentimiento puede manifestarse personalmente o por medio de representantes, este
consentimiento puede manifestarse personalmente o por medio de representantes, el punto es que el
representante, sea un mandatario o un representante legal, debe actuar dentro de los límites del mandato o
autorización legal (ART 671 CC).
La tradición es un acto jurídico causado, por cuanto el antecedente jurídico de esta tradición se encuentra en
el título, por lo cual, en el titulo se plasma o es posible encontrar la intención de transferir o adquirir. El
título no transfiere el dominio, por lo cual, se requiere de un modo, y en el caso de los títulos traslaticios de
dominio, el modo es la tradición.
El consentimiento debe ser exento de vicios de acuerdo al ART 1445 CC. De tal forma, se habla de los
vicios del consentimiento de la tradición, los cuales son los mismos de aquellos que pueden afectar a
cualquier acto jurídico bilateral, sin embargo, el código presta especial atención al vicio del error. El error en
materia de tradición tiene una regulación particular.
ART 676 CC. “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la
identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al
título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”.
ART 677 CC. “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un
título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de
comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se
suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra
donación”.
La tradición será inválida, si es que se incurre en un error acerca de la identidad de la cosa tradida, acerca de
la identidad de la persona a la que se le hace la entrega (adquiriente), y también, sera invalida la tradición en
la que se padece un error en cuanto al título.
a. Error en la cosa tradida (ART 676 CC)
En virtud de la regla del ART 1453 CC, cuando se trata del error obstáculo o esencial que recae en la
identidad de la cosa, y el error en la naturaleza o especie del título, la tradición no será nula de nulidad
relativa, sino que será nula de nulidad absoluta e inexistencia al entenderse que no hay consentimiento.
Derecho Civil II
b. Error en la persona a quien se le hace la entrega (ART 676 CC)
En cuanto al error en la identidad de la persona y el nombre de ella, si se erra en su nombre, la tradición es
válida, el error debe recaer en la identidad de la persona y la sanción será la nulidad relativa, por lo cual,
para el legislador la tradición es un acto jurídico intuito personae, es decir, lo que determina la voluntad es la
persona del adquirente. Esta regla se vincula con el ART 1576 CC.
c. Error en el título (ART 677 CC)
En cuanto al error en la naturaleza del título, se establece que este error se puede dar en el caso de que una
parte entienda que se trata de un título traslaticio de dominio, y la otra entienda que se trata de un título de
mera tenencia. Además, encontramos el caso en que ambos entienden que se trata de un título traslaticio,
pero de una distinta especie, tal como un muto y una donación.
19.10
iii. Existencia de un título traslaticio de dominio válido (ART 675)
Cualquier acto que sirva de antecedente para la adquisición del dominio (muto, venta, donación, aporte en la
sociedad, la novación), o bien, los que no son los títulos de mera tenencia, que reconocen el dominio ajeno
como el arrendamiento.
Se trata de una convención causada, un antecedente jurídico inmediato, que explica que se tiene la aptitud de
transferir el dominio. Si es invalido, sea de nulidad absoluta o relativa, y se declara entonces la convención
nula, entonces se daría un efecto retroactivo respecto de la cosa. Si no hay título traslaticio de dominio no
habrá tradición. El título (contrato de compraventa, por ejemplo) implica la realización de la tradición, es
decir, cumplir la obligación de entrega tanto material como jurídica. El título en la tradición es importante
porque en éste se contiene la voluntad de transferir y de adquirir de las partes y además permite diferenciar
la simple entrega material, de la tradición, que requiere de este elemento intencional. De este modo el título
traslaticio opera como causa de la tradición.
El título es el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del dominio o a
la causa inmediata del derecho. También se llama título traslaticio al documento en que hay constancia de lo
anterior (ejemplo, una escritura pública). Aquí se agrupan todos aquellos actos que por su naturaleza sirven
para transferir el dominio, cualquiera que sea la clase de acto jurídico de que se trate.
Requisitos del Título Traslaticio
i. El título debe ser válido (ART 675 CC)
En otros términos, la nulidad del título hace que no pueda operar la tradición, ya que todo defecto o vicio de
aquél alcanza a ésta. Una manifestación de que el título debe ser válido está en el ART 679 CC, que señala
que, si la ley exige solemnidades para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.
ii. Este título debe ser válido respecto de la persona a la que se le confiere. Así, por ejemplo, no es título
válido la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente o entre padre e hijo de familia no
emancipado (ART 1796 CC).
21.10
4. Entrega de la cosa
i. La tradición sobre bienes muebles o derechos reales que recaen sobre ellos (684 CC)
ART 684 CC. “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
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2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio;
y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc”.
La forma en que se realiza la tradición se encuentra en el ART 684 en su inciso primero, es decir,
“significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, por los medios que indica el
legislador”, dado que la enumeración de medios consiste en la forma en que se manifiesta la tradición.
Respecto de esta enumeración se ha planteado la pregunta de si es o no taxativa, problema que queda vacío
de cierto modo por dos motivos. En primer lugar, se establece que los numerales del artículo son los
suficientemente amplios para entender cualquier figuración de entrega y, en segundo lugar, la forma de
efectuar la tradición propiamente dicha es el inciso primero, por lo tanto, mientras la figuración de la entrega
cumpla con los requisitos del inciso primero, no hay problema en extenderla a otras formas.
N°1) Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente
El número uno, se conoce como tradición real, ya que, en definitiva, es aquella en que la cosa es
materialmente pasada de mano del tradente al adquirente, es decir, es lo que normalmente tiene que pasar en
la tradición. En el derecho romano se le denomina “de mano a mano”.
En relación a la posesión, cuando el título es traslaticio de dominio nunca debe faltar la tradición debido a
que, si no hay entrega material o al menos una circunstancia que posibilite la aprensión material, no hay
corpus, y no hay posesión, por lo cual, la tradición es sumamente importante desde el punto de vista
práctico. Si el tradente no es dueño, a pesar de que el modo no desplegará sus efectos normales que es la
transferencia del dominio, constituye en poseedor al adquirente, por lo cual se establece que la tradición
sigue siendo eficaz a pesar de que se pueda distinguir entre efectos normales y anormales. La tradición
siempre es eficaz.
Tradición ficta
La segunda forma de tradición, es la que se denomina tradición ficta, y es aquella donde el tradente no
entrega físicamente la cosa al adquiriente mano a mano, sino que se manifiesta en actos jurídicos, hechos o
gestos, que por sí mismos son capaces de manifestar la voluntad de transferir el dominio, y en particular, el
código establece cuatro casos de tradición ficta que incluye todos los casos que se encuentran en el ART 684
N°1 CC.
N°2) La tradición de larga mano
Aquella en virtud del cual el tradente muestra la cosa objeto de la tradición, y consiste en apuntar con la
mano.
Ej. Si alguien está en un bazar y quiere comprar una coca cola, le señala al vendedor la bebida para que
entienda que quiere comprarla.
N° 3 y 4) Tradición simbólica
Entrega al adquirente las llaves de donde se encuentra la cosa objeto de la tradición o encargándose el uno
de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.
En el primer caso, naturalmente esto se explica cuando no es posible tener la cosa que se pretende transferir
físicamente en las manos, por lo tanto, un símbolo de la tradición, por ejemplo, de un auto, sería entregar la
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llave. Lo mismo se aplica a los inmuebles no inscritos, ya que, dado que la tradición no se hace por la
inscripción, un medio sería entregando la llave.
N°5) Tradición de breve mano y constituto posesorio
La primera hipótesis se produce cuando el mero tenedor adquiere el dominio de la cosa y retiene en su poder
con ánimo de dueño. Por ejemplo, el arrendatario o el usufructuario compra el inmueble respecto del cual
era mero tenedor. Se denomina de breve mano porque no hay una entrega propiamente dicha, dado que el
mero tenedor se queda con la cosa de la que estaba tentando en calidad de mero tenedor, por lo cual, es
importante la celebración del acto jurídico, ya que en ningún caso se adquiere el dominio por compraventa.
En la hipótesis de la cláusula de constituto posesorio, lo que se trata de evitar es una doble entrega, es decir,
se parte como dueño y se termina como mero tenedor (684 N°5 CC).
Ej. X quiere transferirle el dominio a su hijo, por lo cual, se produce un acto jurídico de enajenación, y X
pasa a ser dueño a mero tenedor.
Regla especial ART 685 CC. Tradición de derechos reales sobre cosa corporal mueble
a. Tradición de muebles por anticipación
Son aquellos que por naturaleza son inmuebles, pero se reputan muebles para efectos de constituir derechos
reales en favor de terceros (ART 571 CC). La tradición se genera con la separación de los objetos,
poniéndose de acuerdo el comprado con el vendedor, sobre la hora y día en que puede recogerlos.
ART 685 CC. “Cuando con permiso del dueño de un predio, se toman en él piedras, frutos pendientes u
otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos
objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el
día y hora de común acuerdo con el dueño”.
b. Tradición de muebles registrales
El único mueble registral en nuestro sistema son los vehículos motorizados, ya que existe un registro
nacional de vehículos motorizados que está a cargo del registro civil de identificación, que son los que
emiten el padrón como título demostrativo del título de dominio, y busca llevar la publicidad de este tipo de
bienes. Cabe preguntarse si la inscripción de los muebles registrales es el modo de producir la tradición, la
cual sería una tradición ficta.
Se establece que no es la forma de realizar la tradición, sin embargo, para efectos probatorios se requiere la
inscripción, dado que lo que sucede es que, quien aparece como dueño del padrón, se presume dueño, por lo
tanto, en ese caso y teniendo presente el decreto supremo 1111 y la ley 18.290, se tiene que entender que
solo viene efecto de publicidad y efectos probatorios, por lo cual no es la forma de efectuar la tradición.
ii. Tradición de los derechos reales sobre cosas corporales inmuebles (ART 686 CC)
ART 686 CC. “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
(compraventa, donación, permuta) en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”.
Se deduce que esta tradición es ficta, dado que para el caso del sistema registral el legislador ha establecido
que la forma de efectuar la tradición es la inscripción conservaticia, ya que la inscripción es una forma de
entrar en la posesión de los bienes raíces conforme al ART 724, es garantía de la inscripción conforme al
ART 728, es prueba de la inscripción en virtud del ART 924, y mantiene la historia de la propiedad raíz.
Derecho Civil II
La servidumbre no se menciona, sin embargo, conforme al ART 696 CC, se realiza por escritura pública, sin
embargo, no es necesario que exista una escritura pública distinta al título. Las servidumbres de
alcantarillados sobre predios urbanos, sí deben inscribirse.
iii. Tradición de derechos personales
Son cosas incorporales que pueden transferirse por causa de muerte o entre vivos. Esta tradición se define
como la convención en cuya virtud el acreedor transfiere su crédito a otra persona llamada cesionario, el que
pasa a ocupar la situación jurídica del cedente en el derecho cedido.
A la tradición de derechos personales se le denomina cesión de créditos. Comparte ciertos rasgos con otras
figuras en donde también se transfiere el crédito, por ejemplo, la renovación por cambio de acreedor. Se
regula en el código en el ART 1906 y SS, dado que previo a la cesión de crédito precede la compraventa.
Requisitos
Entre el cedente y el cesionario
1. Que el crédito sea susceptible de cederse, lo que en general nos evoca al ART 1684 CC.
2. Debe mediar un título traslaticio de dominio.
Ej. Compraventa o donación
Requisitos para que la cesión sea oponible al deudor. Entre el deudor y el tercero
1. Para ser oponible el cesionario tiene que notificar al deudor o que el deudor acepte la cesión.
Es oponible la cesión si el cesionario, adquiriente o comprador, notifica al deudor, es decir, le hace saber, o
si el deudor acepta la cesión.
ART 1902 CC. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
De no realizarse la notificación y de no aceptarse la cesión, lo que se produce es la inoponibilidad de la
cesión (ART 1985 CC).
ART 1905 CC. “No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al
cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito
en manos del cedente respecto del deudor y terceros”.
Esto no significa que el deudor queda exento de la deuda u obligación, significa que el cesionario no le
puede cobrar al deudor, ni el deudor responde ante el cesionario, solo responderá respecto del cedente.
Si se ha cedido un mismo crédito a dos o más personas, se hace prevalecer el derecho del cesionario que
haya notificado primero al deudor, o que el cesionario haya aceptado primero su cesión, existiendo
responsabilidad contractual para los demás.
No importa que compraventa o título sea el más antiguo, importa que cesión haya sido oponible primero al
deudor, por lo cual, prima la cesión que se haya notificado o aceptado primero.
El cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico del cedente, es como si el cedente viniese a cobrar después, y
como consecuencia de la cesión, el crédito cedido comprende todos los privilegios inherentes al crédito, sus
fianzas y sus hipotecas. En general todas las cauciones.
No se transfieren las acciones y excepciones de carácter personal del cedente (ART 1906 CC).
Ej. Suspensión de la prescripción, compensaciones (modo especial de extinguir las obligaciones).
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La contra excepción a esta excepción es el ejercicio de la nulidad relativa, dado que a pesar de que esta es
para aquellos en cuyo beneficio se ha declarado, conforme al ART 1684 CC, si se cede un crédito en ese
sentido, podrá alegarse la nulidad relativa.
iv. Cesión del derecho real de herencia
Se regula bajo las normas de la cesión de crédito, y además por la regla del ART 684 de los bienes muebles,
esto dado que el derecho real de herencia es una abstracción jurídica, no se sabe si es mueble o inmueble,
por lo que se aplica el estatuto general de los bienes muebles, dado que entre los bienes inmuebles se da un
tratamiento más agravado y excepcional, con lo que no se quiere establecer que el derecho real de herencia
es mueble, sino que como no se sabe si es mueble o inmueble, se aplican las normas del ART 684 CC.
Prescripción adquisitiva (ART 2492 CC)
ART 2492 CC. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.
Existen dos tipos de prescripción, la adquisitiva o extintiva.
i. Adquisitiva
Consiste en adquirir una cosa por el paso de cierto tiempo y se denomina usucapión. En definitiva, es un
modo de adquirir derechos reales por una posesión continua durante cierto tiempo, con la concurrencia de
los demás requisitos legales.
ii. Extintiva
Modo de extinguir acciones y derechos. No se extingue propiamente la obligación, sino que pierde su
exigibilidad.
Ej. Si no se ejerce una acción para demandar el cumplimiento del contrato en un plazo de 5 años, no se
puede exigir.
El legislador cierra el articulado del código con la prescripción, dado que lo que hace la prescripción es
mantener o procurar la seguridad y certeza jurídica del sistema.
24.10
La prescripción es una sanción a la negligencia, dado que un dueño diligente está preocupado de estar en
posesión, o de reaccionar o emplear un medio de tutelar reactivo frente a la perturbación de la propiedad.
Tratándose de la prescripción adquisitiva existe un argumento práctico, dado que la inscripción del título en
el registro conservaticio respectivo, no prueba el dominio, sino que prueba la posesión. Se prueba el
dominio probando que la tradición o, el modo de adquirir opero correctamente. Cuando impugna el dominio,
se puede alegar que existe dominio por la prescripción, ya que esta cumple un rol instrumental para evitar
realizar la “prueba diabólica”, es decir, probar que todas las tradiciones anteriores a la realizada son válidas
y eficaces hasta llegar al dueño originario. Para evitarse aquello, se prueba la prescripción adquisitiva, dado
que se si se poseyó en 5 o 10 años anteriores de forma continua y cumpliendo con los requisitos legales, se
establece la excepción de prescripción.
Reglas generales y comunes a toda prescripción, como adquisitiva y extintiva
1. La prescripción debe ser alegada (ART 2493 CC). El juez no puede declararla de oficio. La prescripción
se entiende que puede ser alegada por vía de excepción o acción. Como acción se podría alegar en favor de
quien demanda para que el juez establezca que ha operado el modo de adquirir.
Derecho Civil II
Como excepción, ante una demanda, se puede oponer la excepción perentoria o anómala, mediante la cual
se puede declarar también el dominio. Si el juez la declara de oficio es susceptible de casación en la forma y
recurso de queja o apelación.
ART 2493 CC. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla
de oficio”.
2. No admite renuncia anticipada (ART 12 CC)
ART 12 CC. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
Se estima que no puede renunciarse anticipadamente ya que puede ser posible que se afecten derechos de
terceros o relaciones jurídicas con herederos. Además, no existe un derecho consolidado hasta antes de que
se cumpla la prescripción. Una vez cumplidos los requisitos si puede manifestar la renuncia frente a lo cual
no hay limitación.
ART 2494 CC. “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de
cumplida.
Renúnciese tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”.
La renuncia tácita dice relación con actos que unívocamente para el caso de la prescripción
adquisitivamente, impliquen el reconocimiento del dominio ajeno.
3. La prescripción corre en favor y en contra de cualquier persona (ART 2497 CC)
ART 2497 CC. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado,
de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.
Esta regla es un paso que se da en el sistema civil de igualdad ante la ley. La prescripción es una disciplina
trasversal a todo el ordenamiento jurídico.
Prescripción adquisitiva en particular
La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales ajenos por su
posesión continua durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Usucapión
Características como modo de adquirir
1. Modo de adquirir originario. Ex novo
La cosa que se adquiere tenía anteriormente un dominio, sin embargo, el prescribiente no la adquiere por un
traspaso o transferencia del derecho, sino porque se extingue el dominio el dominio respecto del dueño
anterior, y el poseedor pasa a ser dueño. Ese derecho en particular nace ex novo, es fruto de la consolidación
de la relación de hecho que existía entre la cosa y su dueño respecto de su posesión.
2. Sirve para adquirir el derecho real de domino y los demás derechos reales que sean distintos del dominio
con excepción de las servidumbres discontinuas, y continuas inaparentes
Prescriben conforme a las reglas generales salvo el derecho de herencia que tiene normas especiales. No
sirve para adquirir derechos personales, y es un argumento fundamental para establecer que no existe
dominio sobre cosas incorporales, dado que no pueden prescribir.
3. Es un modo de adquirir a título singular y excepcionalmente respecto de la herencia será un modo de
adquirir universal.
Derecho Civil II
4. Es un modo de adquirir gratuito, porque no importa ningún desembolso económico del adquirente como
acto previo a la adquisición del dominio.
5. Por acto entre vivos porque no tiene como presupuesto la muerte de alguna persona.
Requisitos para que opere
1. Hay que estar en presencia de una cosa que sea susceptible de ser adquirida por prescripción.
a) El derecho de dominio
b) Derecho reales en general, salvo las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas
inaparentes (ART 917 CC). Algunos autores señalan que respecto de estas servidumbres no existe posesión.
Además, no pueden ser adquiridos por prescripción los derechos personales al no existir posesión sobre
ellos, los derechos de la personalidad (o fundamentales), las cosas propias debido a que la prescripción no
tendría causa, ya que las cosas pueden tener solo un dueño, y, por último, las cosas incomerciables por
encontrarse fuera del comercio.
2. La existencia de una posesión
Solo la verdadera posesión, es decir, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño, es la que conduce la
adquisión de la propiedad por prescripción, por lo tanto, cualquier posesión calificada como útil sirve para
adquirir la posesión
ART 2498 CC. “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los
otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”.
ART 2499 CC. “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.
Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el
derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por
sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro”.
Esta norma es importante pues lo que trata de decir el legislador, es que no porque alguien deje de hacer
algo como poseedor, confiere posesión o deja de poseer. Lo importante es que se mantenga la posesión,
habiendo posesión que se ejercer permaneciendo en corpus y animus, entonces se cumple el requisito de
posesión y habrá derecho a prescribir adquisitivamente.
Ej. No porque deje que mi vecino traiga a sus vacas a pastar a mi predio constituyo el derecho real de
servidumbre.
ART 2500 CC. “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el
tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717. La
posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero”.
Dada la acción de posesiones, la posesión puede establecerse como un hecho continuo si es sumada con la
posesión de los antecesores.
ART 717 CC. “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
Derecho Civil II
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de
antecesores”.
3. El transcurso de un plazo
Dar la posibilidad al verdadero dueño de defenderse mediante la acción reivindicatoria. Pasado del tiempo
de la prescripción adquisitiva, ya no podrá entablar la acción reivindicatoria a pesar de que esta no se
extingue por su no ejercicio, sino que se extingue debido a que la cosa ha sido adquirida por otro por medio
de la prescripción.
Las reglas sobre el computo se encuentran en los ARTS 2506 CC- ART 2510 CC
ART 2508. “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco
años para los bienes raíces”.
ART 2510 CC. “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2a. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo, de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3a. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1a. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa
o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
2a. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por
el mismo espacio de tiempo.”
La prescripción extraordinaria sea para muebles o inmuebles requiere de un plazo de 10 años, el cual es el
plazo máximo en nuestro sistema. La regla viene reafirmada por el ART 2511.
ART 2511 CC. “El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez
años contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509.”
El ART 2510, no especifica que se necesita posesión irregular, pues no aclara que tipo de posesión se
requiere. La doctrina entiende que como no se necesita buena fe porque se presume de derecho, por
implicación, la posesión irregular da lugar a la prescripción extraordinaria. Se establece además que un
título de mera tenencia hace presumir la mala fe, pero que, sin perjuicio de ello, el mero tenedor si puede
convertirse en dueño probando las circunstancias que en el artículo se señalan.
Esta norma es polémica dado que de la mera tenencia no se pasa a ser poseedor, dado que la mera tenencia
es inmutable. Se establece respecto a esta norma que se está protegiendo igualmente la consolidación de una
relación de hecho, realizando el mero tenedor actos de dueño sin perjuicio de tener un título de mera
tenencia, lo que en la práctica ocurre con los permisos precarios para las personas asienten en un
campamento, por lo cual estas personas cercan el terreno y construyen como si fuesen dueños. El mero
tenedor por regla general no puede ser dueño, sino que lo será cumpliendo con los requisitos.
Dada la circunstancia 1era de la regla tercera, respecto del mero tenedor tendrá que probarse que el que se
pretende dueño no puede probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su
dominio, por lo cual es un mero tenedor respecto del cual no se puede probar que ha reconocido dominio
ajeno.
Dada la circunstancia 2da de la regla tercera, el mero tenedor deberá probar además haber poseído sin
violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
Derecho Civil II
La única parte donde se declare expresamente que la posesión o posesiones viciosas pueden ser inútiles, es
en este caso de la regla tercera del ART 2510, norma de escaza aplicación.
Caso de los derechos reales distintos del dominio
ART 2512 CC. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio,
y están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1a. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez
años.
2a. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.
No hay prescripción ordinaria respecto del derecho de herencia. El derecho se servidumbre se adquiere por
un plazo de 3 años. Lo que sucede con el derecho de herencia es que existe la posibilidad de que pueda
adquirirse en un plazo de 5 años que es para el heredero putativo que tiene resolución administrativa o
decreto judicial de posesión efectiva, en este caso el ART 1269 CC señala que el derecho de herencia
prescribe adquisitivamente en 5 años.
Hay dos instituciones de radical importancia y que alteran el computo del plazo de prescripción.
1. Interrupción de la prescripción
Perdida del tiempo transcurrido para ganar por prescripción adquisitiva en virtud de un hecho al que la ley le
atribuye ese merito (efecto interruptivo), acaecido antes que el lapso para prescribir se cumpla. Mientras se
está poseyendo y computando el plazo de prescripción, acontece un hecho, civil o natural, que hace perder
todo el tiempo hacia atrás de la posesión.
ART 2501 CC. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil”.
i. Civil.
Cese de la inactividad del dueño a través de recursos judiciales. Es todo recurso judicial intentado por el que
se pretende verdadero dueño de la cosa, en contra del poseedor de ella. Solo el que ha intentado este recuso
o demanda judicial, podrá alegar la interrupción.
ART 2503 CC. “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. En estos tres casos se entenderá no haber sido
interrumpida la prescripción por la demanda”.
El debate se presenta en determinar el momento en que se interrumpe civilmente la prescripción. El ART
2503 señala que se interrumpe por cualquier recurso judicial, es decir, la mera presentación de la demanda.
Otros, señalan que se interrumpe con la notificación, dado que no se interrumpe si no se notifica la demanda
legalmente. La clandestinidad, respecto de las posesiones, cesa desde la notificación de la demanda. la mala
fe o conocimiento se tiene desde la notificación.
ii. Natural
Imposibilidad de ejercer actos posesorios.
Derecho Civil II
ART 2502 CC. “La interrupción es natural:
1º. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2º. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración;
pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a
menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones
posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído”.
En el primer caso de la heredad inundada, el efecto que se produce es que se pierde el tiempo en el que no se
pudo poseer, por lo tanto, si la heredad estuvo inundada por 2 años y se llevaban 6 años poseyendo, al
perderse el tiempo en que no se pudo poseer, quedaría solo en 4 años. En el segundo caso de interrupción
natural, se pierde todo el tiempo, sin embargo, esta norma es engañosa dado que, si se arrebata la posesión, y
la posteriormente se recupera legalmente, se reputa que nunca se perdió el tiempo. Esta regla se condice con
el ART 731 CC.
ART 731 CC. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el
tiempo intermedio”.
En el caso de la interrupción de primer orden, esta no opera como interrupción, sino que se suspende el
plazo mientras no se ejerza o mientras no se pueda ejercer. En el segundo caso, la interrupción opera solo a
veces.
26.10
Efectos de la Interrupción
El efecto propio de la interrupción es hacer perder todo el tiempo que ha transcurrido para adquirir por
prescripción.
Este efecto tiene ciertas excepciones, por una parte, la interrupción natural en su primer caso (ART 2502
Nº1), su efecto se reduce a no contar en el plazo de prescripción el tiempo de duración de la interrupción. En
la interrupción natural del segundo caso, es decir, si el poseedor por medio de acciones legales recupera la
posesión perdida, en esta hipótesis no se entiende haber habido interrupción para el desposeído.
La interrupción de la prescripción se aplica tanto a la prescripción adquisitiva ordinaria como extraordinaria,
en razón de que el legislador se ocupa de reglar la interrupción antes de clasificar la prescripción en
ordinaria y extraordinaria, lo que indica que ella se aplica a ambas prescripciones.
2. Suspensión de la prescripción
Beneficio legal establecido a favor de ciertas personas, en cuya virtud se detiene el plazo de prescripción en
tanto dura la causa que lo autoriza. En ella existe la detención del curso del plazo de la prescripción durante
el tiempo que dure la causa suspensiva, pero desaparecida ésta, el plazo de prescripción continúa,
sumándose al habido con anterioridad, de modo que el único plazo que no se computa es el trascurrido
mientras existió y subsistió la causa de la suspensión.
La suspensión está establecida en favor de ciertas personas que están imposibilitadas de ejercer por sí
mismas cualquier acción judicial en contra del poseedor. Su fundamento entonces se encuentra en la
injusticia que supondría dejar correr la prescripción en contra de persona que se encuentran imposibilitadas
de hacer valer sus derechos.
Es de aplicación excepcional sólo a la prescripción adquisitiva ordinaria y en los casos expresamente
previstos por el legislador en los ART 2509 y 2511.
Derecho Civil II
ART 2509 CC. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la
causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1º. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y
todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2º. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3º. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al
régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.
Nunca se podría concretar el dominio de un poseedor, siendo contrario a nuestro sistema dado un problema
de seguridad jurídica.
Respecto al N°1, se incluye a los incapaces de ejercicio tanto absolutos como relativos. El dilapidador debe
ser declarado en interdicción para ser considerado incapaz relativo, instancia en la cual se procede al
nombramiento de un curador.
Respecto al N°2, la mujer casada en sociedad conyugal, esta debe plenamente capaz, por lo cual el
beneficio de la suspensión se fundamenta en el hecho de que, en dicho régimen, la administración ordinaria
corresponde al marido, sin que ella pueda administrar sus bienes propios en atención a la misma norma al
señalar que “no se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni
de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra”.
En relación al N°3, se denomina herencia yacente a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido
aceptada y a los cuales el juez les designa un curador. El curador de la herencia yacente es un curador de
bienes y tiene las facultades que dicen relación con la administración, custodia y conservación de los bienes
de la herencia, incluyéndose dentro de ella la facultad de interrumpir la prescripción por medio de la cual
podrían adquirirse bienes del difunto. Sin perjuicio de ello, la ley beneficia en último término a quienes en
definitiva aceptan la herencia del difunto, desde que suspende la prescripción que puede correr en relación
con alguno de los bienes de la herencia.
Luego encontramos el ART 2509 CC que dispone que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
Sobre el alcance de la expresión “siempre” en doctrina se han planteado dos teorías, la primera plantea la
suspensión de la prescripción adquisitiva ordinaria siempre entre cónyuges; la segunda, siempre en cualquier
prescripción.
Argumentos primera postura
La primera sostiene que la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende entre cónyuges, sólo ella, es decir,
estén o no casados bajo el régimen de sociedad conyugal.
Se establece aquello, en primer lugar, dado que la suspensión es un beneficio que la ley otorga y tiene por lo
tanto un carácter excepcional, sin que quepa una interpretación analógica para hacerla aplicable a la
prescripción adquisitiva extraordinaria.
En segundo lugar, la expresión siempre, sostienen dice relación con el párrafo anterior, vale decir, con
independencia de si la mujer se encuentra separada judicialmente o separada de bienes del marido.
En tercer lugar, la expresión “enumerados” que emplea el ART 2511 está tomada en el sentido de
“indicadas”, “referidas” o “enunciadas” y no en el sentido de “señaladas con número”.
Finalmente se indica como argumento la ubicación de esta institución.
Derecho Civil II
Argumentos segunda postura
El ART 2009 CC dispone que la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende en favor de las personas que
la disposición enumera, lo que se reitera en el ART 2511 que prescribe que la prescripción adquisitiva
extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el ART 2509 y resulta que éste último
artículo no enumera a los cónyuges entre las personas beneficiadas por la suspensión, sino que están
contemplados en un párrafo aparte.
Además, el ART 2509 CC al final y en una disposición separada e independiente de la enumeración
establece que la prescripción sin calificarla de ordinaria, como sí lo hace en el encabezado de la norma, se
suspende siempre entre cónyuges.
Se suele mencionar, además, la comunidad de vida que importa la vida matrimonial, fundamento válido para
toda clase de prescripción.
Esta última postura es la que se considera dominante en la doctrina.
Efectos de la Suspensión
En favor de estas personas y de la herencia yacente no corre la prescripción adquisitiva ordinaria. Respecto
de los cónyuges, jamás corre prescripción ni ordinaria ni extraordinaria, lo que revela que la posesión que
tenga uno de los cónyuges sobre los bienes del otro, siempre es inútil.
En caso que hubiere corrido algún tiempo de prescripción antes de que se hubiera configurado la causal de
suspensión, se detiene la prescripción hasta que cese la causal y después sigue corriendo. En todo caso, el
tiempo ganado con anterioridad a la suspensión no se pierde y se computa para el plazo de prescripción.
Paralelo entre la interrupción y la suspensión
Sucintamente podemos indicar las siguientes diferencias entre la suspensión y la interrupción de la
prescripción.
1. La fuente. La Interrupción es producto de un hecho de la naturaleza o del hombre. La suspensión tiene su
fuente en la ley, obrando de pleno derecho.
2. La Interrupción puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ella si la interrupción es natural, y
quien ha entablado la acción si la interrupción es civil. La suspensión es un beneficio excepcional, por esta
razón sólo puede alegarla aquel en cuyo beneficio se encuentra establecida.
3. Efectos. La Interrupción hace perder, por regla general, todo el tiempo transcurrido de prescripción. La
suspensión sólo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de suspensión o impedir
que comience a correr.
4. Campo de aplicación. La Interrupción opera tanto en la prescripción adquisitiva ordinaria como la
prescripción adquisitiva extraordinaria. La suspensión, según el ART 2509 CC sólo se aplica a la
prescripción adquisitiva ordinaria y no a la prescripción adquisitiva extraordinaria, siendo discutida su
aplicación en el caso de los cónyuges.
Clases de prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva admite ser clasificada en ordinaria y extraordinaria.
La prescripción adquisitiva ordinaria
Para estar en presencia de ella, además de requerir que la cosa sea susceptible de ser adquirida por
prescripción y que la posesión sea ininterrumpida, deben cumplirse dos requisitos propios.
Derecho Civil II
i. Posesión regular
Recordemos que la posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe aun
cuando ésta no subsista, siendo necesario además la tradición si el título invocado para poseer es un título
translaticio de dominio.
ii. Transcurso del plazo que el legislador señala
Dos años tratándose de los bienes muebles y 5 años tratándose de los bienes inmuebles (ART 2511 CC).
Si bien no existe norma expresa respecto a la forma de computar el plazo de prescripción habrá que aplicar
las reglas generales sobre el particular, ARTS 48, 49, 50 CC, vale decir, se trata de un plazo continuo que
corre sin interrupción incluyendo los días domingo y feriados. Además, es de días completos de medianoche
a medianoche lo que significa que el primer día no se cuenta.
La prescripción adquisitiva extraordinaria
Al igual que la prescripción adquisitiva ordinaria, la prescripción adquisitiva extraordinaria cuenta con
elementos propios.
i. La posesión irregular (ART 2510 CC)
ii. El trascurso de un lapso de 10 años (ART 2511 CC).
Si bien en estos artículos no se desprende la necesidad de estar en presencia de la posesión irregular, la
doctrina infiere ello a partir de que la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria. A
ello se suma la necesidad de que exista posesión para poder prescribir, coligiéndose que es la posesión
irregular la que conduce a la prescripción adquisitiva extraordinaria. Posesión que debe ser ininterrumpida.
ART 2510 CC. “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2a. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo, de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3a. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1a. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa
o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
2a. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por
el mismo espacio de tiempo”.
En virtud de lo que establece este artículo no es necesario para que opere título alguno. Aquí se encuentra
otro argumento para sostener que la posesión que antecede a la prescripción adquisitiva extraordinaria es la
irregular, ya que a ella le falta uno de los requisitos de la posesión regular, en este caso el justo título.
Hay autores que estiman que también para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria el
poseedor irregular necesita de título posesorio, lo que claramente se desprendería de los ARTS 702, 704 y
708 CC. La razón de la redacción de la norma obedece a que los títulos injustos sólo tienen una apariencia
de título, no poseen de verdad existencia jurídica, de esa perspectiva no constituyen un título posesorio real,
justificándose la afirmación del legislador. De lo contrario, concluyen, al no ser poseedor por carecer de un
título posesorio estaríamos ante un mero tenedor, y la mera tenencia es indeleble y no habilita a adquirir por
prescripción.
Derecho Civil II
Dada la segunda regla del presente artículo, se presume en esta prescripción la buena fe, a pesar de la falta
de un título adquisitivo de dominio. Resulta curioso que el legislador presuma de derecho la buena fe si
consideramos que a esta prescripción conduce la posesión que no fue adquirida de buena fe, o sin justo título
y en este último caso lo normal es que quien lo invoque esté de mala fe.
Ciertamente en esta regla el legislador se guío por consideraciones eminentemente prácticas, en el hecho de
que para adquirir por esta clase de prescripción se requiere de una posesión por largo tiempo,
privilegiándose ella, con independencia de que el poseedor esté de buena o mala fe.
La tercera regla ha traído los mayores problemas de interpretación, pues da a entender que podría ser dueño
por prescripción adquisitiva extraordinaria un mero tenedor, lo que pugna con los principios básicos de este
modo de adquirir que suponen la posesión del prescribiente.
La norma del ART 2510 exige la concurrencia de 2 requisitos copulativos. En ellos se reproducen los
principios de la prescripción que supone posesión útil por el plazo legal en el prescribiente. El problema se
presenta porque éste jamás ha sido jurídicamente poseedor de la cosa, pues su relación con la misma emana
de un título de mera tenencia. El legislador reconoce expresamente este hecho y ello justifica la presunción
de mala fe que consagra respecto del mero tenedor, pero agrega que igualmente puede adquirir el dominio.
Según el tenor del artículo, se puede desprender que el mero tenedor jamás podría ser dueño por
prescripción adquisitiva ordinaria, sólo por la extraordinaria cuando no obstante el título de mera tenencia
ejerce “actos posesorios” sobre la cosa, sin violencia y sin ocultarlos al que tiene derecho a oponerse a ellos,
por el lapso de 10 años ininterrumpidos.
La prescripción adquisitiva extraordinaria del mero tenedor suponen por otra parte, que quien se pretende
dueño no haya podido probar que, en los últimos 10 años, el que alega la prescripción haya reconocido en
forma expresa o tácita su dominio.
Los autores tratando de justificar esta regla han llegado a la conclusión de que el mero tenedor que se
comporta como dueño de la cosa por el lapso mínimo de 10 años es considerado por la ley, a vía de
excepción, como poseedor para el efecto de adquirir el dominio por prescripción. Sin embargo, no deja de
resultar curiosa la solución adoptada por el legislador.
Algunos autores, con la finalidad de atenuar este efecto sostienen que esta disposición sólo podría aplicarse
a los bienes muebles, que tienen menos valor que los bienes inmuebles porque respecto de éstos el legislador
ha denota una especial preocupación reflejada entre otras materias en la adquisición, conservación y pérdida
de la posesión inscrita, lo que haría que todas estas normas fueren oponibles al artículo 2510 en su regla
tercera.
Otros autores han puesto de relieve la ratio legis de la disposición, lo que está detrás de ella es legitimar
jurídicamente las situaciones de hecho que no pueden mantenerse en forma indefinida en el tiempo.
Cabe precisar que en rigor no se ve afectado el carácter indeleble de la mera tenencia porque es necesario
que concurran los dos requisitos que se indican en el artículo 2510 regla tercera para que pueda operar.
Prescripción de derechos reales distintos del dominio
En este punto hay que considerar lo dispuesto por el artículo 2498 del CC. Conforme a él, como habíamos
indicado, todos los derechos reales se pueden adquirir por prescripción, excepto las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes. En cuanto al lapso necesario para adquirir los derechos reales distintos
del dominio se siguen las mismas reglas que éste, salvo tratándose del derecho real de herencia, censo y
servidumbres que se rigen por lo dispuesto en el ART 2512 CC.
Por lo tanto, si el derecho real de que se trata, distinto del dominio, será adquirido por prescripción hay que
distinguir si existe o no una regla especial respecto a su plazo de prescripción.
Derecho Civil II
Si no la hay, aplicamos las mismas reglas que para el dominio. Deberemos distinguir si la prescripción
adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. En el primer caso, si el derecho real se ejerce sobre bienes muebles
o inmuebles, el plazo requerido será 2 y 5 años respectivamente. De ser extraordinaria, el plazo requerido
será de 10 años.
En virtud del ART 2512 se establecen reglas especiales. En primer lugar, las servidumbres continuas y
aparentes pueden adquirirse por prescripción de 5 años. En segundo lugar, el derecho real de censo se
adquiere por prescripción en el plazo de 10 años. Por último, el derecho real de herencia se adquiere por
prescripción en el plazo de 10 años. Puede también adquirirse en el plazo de 5 años en el supuesto del ART
704 CC define. Ello está en armonía con el ART 1269 CC que consagra la acción de petición de herencia,
que es aquella que tiene el heredero para reclamar la herencia que ocupa otra persona como heredero
putativo, que se extingue, por regla general, por su no ejercicio en 10 años, a menos que este haya adquirido
por prescripción en el plazo de 5 años.
Efectos de la prescripción
El efecto esencial es que hace adquirir el dominio al poseedor una vez que se han cumplido sus requisitos y
ha sido alegada por él. La adquisición opera retroactivamente, vale decir, se reputa dueño al poseedor no
sólo a partir del día en que se ha cumplido el plazo de la prescripción, sino que también en el pasado, desde
el momento en que comenzó a correr la prescripción.
La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio de un bien raíz o de cualquier otro derecho
real constituido en él, deberá inscribirse en el registro del conservador de bienes raíces del territorio en que
esté ubicado el inmueble.
Finalmente debemos tener presente el ART 2505 CC. Esta disposición es una conclusión del ART 728 CC
que impide adquirir la posesión de inmuebles inscritos a través de actos materiales de apoderamiento. Esta
norma da lugar a dos problemas vistos tradicionalmente a propósito de la posesión.
ART 2505 CC. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde
la inscripción del segundo”.
i. Es o no necesario que el título del prescribiente esté vinculado al del poseedor inscrito anterior.
En primer lugar, se acogería la hipótesis de una inscripción completamente desligada de la anterior, es decir,
esta inscripción no necesariamente debe emanar del anterior poseedor inscrito, sería una cuarta forma de
cancelación agregada a la del ART 728 CC.
En segundo lugar, se acogería la hipótesis en que el titulo emana precisamente del poseedor inscrito, ya que
así queda protegida la continuidad del registro.
2. El segundo problema consiste en determinar si esta norma tiene aplicación sólo en la prescripción
adquisitiva ordinaria o también en la prescripción adquisitiva extraordinaria. Esto se estudia a propósito de
la adquisición y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos.
Si se acepta que es posible adquirir la posesión de inmuebles inscritos sin inscripción, habrá que concluir
que no se aplica a la prescripción adquisitiva ordinaria, pero si la extraordinaria. En cambio, si para los
inmuebles inscritos se exige siempre la inscripción para adquirir la posesión, habrá que concluir que el
precepto es aplicable a toda prescripción, es decir, que excluye la posibilidad de adquirir por prescripción
adquisitiva ordinaria y extraordinaria.
28.10
Derecho Civil II
Acciones protectoras del dominio
Necesariamente hay que pensar en el derecho real de dominio de acuerdo a sus características, lo que
simplifica el derecho real y dominio en cuanto se tiene sin respecto a determinada persona. El ordenamiento
jurídico provee toda una protección no solo en materia civil, sino que también fuera del código civil,
partiendo por la CPR, específicamente en el ART 19 N°24 CPR, el cual consagra la garantía constitucional
respecto de la propiedad en todas sus especies. El ART 20 CPR regula una acción cautelar jurisdiccional que
toma el nombre de recurso de protección, recurso de tramitación rápida y eficaz que procede ante acciones u
omisiones ilegales o arbitrarias que priven, perturben o amenacen en este caso el derecho de propiedad.
Se vincula con este recurso de protección también el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En
materia penal encontramos delitos y crímenes contra la propiedad, tales como el hurto, el robo con
intimidación o violencia a las personas, el incendio, la estafa, la usurpación, etc. Desde luego la víctima será
el dueño. También en el proceso penal se le reconoce a la víctima en caso de delitos en contra de la
propiedad, una acción restitutoria de la cosa objeto del delito.
En materia civil, tenemos acciones que directamente protegen al dueño. Se habla de acciones dominicales,
en las cuales hay que considerar supuestos en que existe una turbación ya consumada respecto del dominio,
es decir, un tercero desconoce el derecho de dominio de su titular. La principal acción en estos casos es la
acción reivindicatoria, o la acción legatoria, la cual consiste en que el dueño, lo que le pide al tribunal es que
declare que la cosa no está gravada por un derecho real o personal, lo que no es recogido por el CC.
También se puede establecer la acción restitutoria, la cual es de suma importancia, y tiene por objeto la
restitución de la cosa, donde titular de la acción es el dueño. Esta acción se refleja en la acción del precario,
prevista en el ART 2195 INC 2 CC. Es importante por la aplicación o mala aplicación que han realizado los
tribunales de ella.
Luego tenemos ciertas acciones que tiene por objeto prevenir el daño o peligro de la propiedad, las que
corresponden a la acción posesoria de obra nueva y la acción posesoria de obra ruinosa.
ART 930 CC. “El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesión.
Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un
edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo
estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de
las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, cañerías, etc”.
ART 931 CC. “El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de
querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que
no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no
procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo
perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga”.
En el primer caso se da la situación en que se está construyendo sobre la propiedad del poseedor, el cual
podrá pedir que se prohíba toda obra nueva. Sin perjuicio de ello, la acción procederá solo si no se limitan
las obras que se prevén en el artículo, las cuales deben realizar lo estrictamente necesario, y una vez
terminadas, se debe restituir las cosas a su estado anterior.
Derecho Civil II
Esto es relevante dado que dentro de las facultades de dominio está la facultad de consumo material y
disposición material, siendo lo propio de ella, producir modificaciones y construcciones respecto de la
propiedad, por lo cual, si es un tercero quien realiza modificaciones sobre la propiedad del poseedor, lo que
se estaría produciendo es una afectación a la facultad de disposición material, por lo cual, con esta acción se
busca cautelar esta facultad.
En el segundo caso, se tiene un edificio que se encuentra en tal mal estado, que significa un riesgo de
derrumbe la producción de un daño en la propiedad, por lo cual, la acción posesoria de obra ruinosa tiene
por objeto, que el juez le ordene al dueño de la obra ruinosa, derribar si es necesario o reparar, es decir, una
obligación de hacer que se le impone al dueño de una obra que este en ruinas por poner en peligro la
propiedad. En este caso se interviene en la facultad de disposición material del dueño del edificio, lo cual se
vincula con la definición de dominio, en virtud de que un límite al ejercicio o libertad de la facultad está
dado por el derecho ajeno. Ambas acciones están referidas a proteger un daño o riesgo de daño en la
propiedad.
Luego encontramos una acción que tiene por objeto conservar el dominio, fijar el deslinde o demarcar la
propiedad, que es la acción de demarcación. Esta acción es relevante ya que nos sirve para conocer hasta
donde se extienden las facultades de uso, goce y disposición, o más bien, es importante para delimitar el
objeto sobre el cual recae el derecho real de domino. Esta acción es compleja dado que si existe un deslinde
que está corrido, es decir, si se construye, por ejemplo, una pared divisoria, y esta está corrida, la parte podrá
establecer una acción de demarcación para corregir tal situación. La CS ha establecido que, si ya existe un
deslinde, no procede la acción de demarcación, sino que la acción reivindicatoria.
Acción reivindicatoria
Posee origen romano, e implica reclamar una cosa propia a la justicia. Se reconoce a favor del dueño que,
por diversas razones, se encuentra en el supuesto de hecho donde la posesión de la cosa, se encuentra en
manos de otro. El ART 889 CC nos habla de la reivindicación o acción de dominio.
ART 889 CC. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que
no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.”
Acá vemos nuevamente el supuesto de un dueño no poseedor, se dirige en contra del poseedor no dueño
para que se le restituya la cosa. El ejercicio de la acción reivindicatoria va unido a una demanda que tiene
por objeto prestaciones mutuas, que guardan relación con los frutos, deterioros, mejoras, etc.
El supuesto de hecho es complejo, principalmente tratándose de inmuebles inscritos.
ART 915 CC. "Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor".
La norma alude a un supuesto de hecho que no necesariamente se identifica con la mera tenencia, pues
puede comprender a un sujeto que posee la cosa con ánimo de señor y dueño. La aplicación que se le da a
esta norma, es autorizar la acción reivindicatoria incluso en contra de meros tenedores que retengan
indebidamente la cosa, y también en contra de poseedores materiales, pudiendo llegar a concederle la acción
reivindicación al dueño no poseedor de un inmueble inscrito que se encuentra privado de la posesión
material. Esto dado que el legislador en el mensaje entiende que el poseedor material de un inmueble
inscrito, es un mero tenedor y lo que quedaría sería justificar la retención indebida, dado que hay un dueño
poseedor.
Por otro lado, se puede plantear una acción de dominio innominada lo que es más temerario. Esto supone
que frente a supuestos en que un dueño se ve privado de la acción reivindicatoria, como, por ejemplo, en el
supuesto del inmueble inscrito, estrictamente hablando no procede la acción reivindicatoria en contra del
poseedor material, ya que la teoría que prevalece es la de la ficción.
Derecho Civil II
Lo que plantea la doctrina es que sí no procede la reivindicatoria, el poseedor material sería titular de un
derecho real de dominio, y de todo derecho real nace una acción real, la cual no necesariamente será la
reivindicatoria, dado que en este caso esta acción no puede ser aplicada. Esta acción materializa el derecho
de persecución que emana del derecho real de ejercicio subsidiario en caso de no concurrir la acción
reivindicatoria.
Características de la acción reivindicatoria
Es una acción real, que materializa el derecho de persecución del titular del derecho real que se puede
ejercitar sin respecto de determinada persona. Permite perseguir la cosa y exigir que sea restituida, pudiendo
ser una acción mueble o inmueble. Persigue la restitución de una cosa singular o una cuota pro indiviso de
ella y, se agrega, aunque el código civil no lo establezca, que se persigue la restitución de una cosa
apropiada identificable, que no se pueda confundir con otra, por lo tanto, no hay acción reivindicatoria
respecto de cosas fungibles ni genéricas.
La doctrina se sirve del ART 2202 CC en materia de muto, para justificar la necesidad de que sea una cosa
identificable.
ART 2202 CC. “Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las
especies, mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum
de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con
los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200”.
De no constar la identidad, no cabe la reivindicación. Finalmente es una acción perpetua, que no prescribe o
no se extingue por el no ejercicio de las facultades del dominio, ni por el mero transcurso del tiempo. Se
trata de una acción propietaria cuyo régimen de prescripción se encuentra en el ART 2517 CC.
ART 2517 CC. “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva
del mismo derecho”.
La acción se extingue cuando el poseedor no dueño, adquiera por prescripción adquisitiva, es decir, cuando
se extingue el derecho de dominio porque ha sido adquirido por otro a través de la prescripción adquisitiva.
En cuanto al objeto de la acción reivindicatoria se extiende a los derechos reales distintos al derecho real de
herencia, tales como, el usufructo, uso habitación, y la servidumbre, quedando excluida la hipoteca y la
prenda. Se extiende la acción al derecho real de herencia por recaer sobre universalidad jurídica, siendo la
acción protectora del derecho, la acción de petición de herencia. En materia de petición de herencia, se da el
caso de un verdadero heredero y un falso heredero, el cual es el titular de la acción. Lo relevante es que esta
acción de petición de herencia puede convivir con la acción reivindicatoria, esto cuando el falso heredero
enajene a un tercero una cosa singular que comprendía la herencia. En este caso el heredero podrá dirigirse
en contra del tercero poseedor en caso de que se trata de una cosa reivindicable.
Objetos susceptibles de reivindicación
i. Cosas corporales, muebles e inmuebles (ART 582 y 583 CC). Esto se ratifica en la norma ART 890 inciso
primero CC. Las cosas tienen que ser susceptibles de ser identificadas, dado que es necesario saber lo que se
va a reivindicar (ART 2202 CC).
ii. Cuota determinada de proindiviso de una comunidad singular (ART 892 CC). Esto dice relación con la
porción o cuota que un comunero o copropietario tiene respecto de una cosa singular. Tiene que tratarse de
una cosa singular que tiene encontrarse aun indivisa, es decir, no debe haberse realizado la partición, sobre
una cosa común determinada.
Derecho Civil II
iii. Cosas incorporales (ART 891 CC).
ART 891 CC. “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III”.
En la acción reivindicatoria, el objeto en discusión es determinar quién es el dueño de una cosa. En la acción
petición de herencia, la determinación es quien resulta el verdadero heredero. Es posible reivindicar un
objeto de la herencia, pero no el derecho real de herencia, dado que es una abstracción. Con la herencia se
forma una comunidad, y para producir una enajenación en la comunidad, se debe realizar un acuerdo
unánime.
Los derechos personales aun cuando se entienda que hay dominio sobre ellos, no existe posesión sobre ellos.
Por lo tanto, no se puede utilizar la acción reivindicatoria sobre los derechos personales, dado que la acción
reivindicatoria entiende el derecho de dominio separado de la posesión. Y aun cuando se entendiese que
existe posesión sobre derechos personales, el código establece expresamente excluye la posibilidad de
reivindicarlo, en el ART 890 y 891 CC.
Existe el caso especial respecto de créditos corporizados, es decir, los derechos personales que constan en un
documento como los títulos valores. El problema se produce si un cheque o título al portador (quien tiene la
tenencia material puede cobrarlo) es robado. El título que contiene un derecho personal corporizado si puede
reivindicarse, pero no el derecho personal, sino el instrumento, es decir, el papel.
iv. Se pueden reivindicar las cosas compradas por el poseedor en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
ART 890 CC. “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.
Exceptúense las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla”.
Lo que sucede en esta norma, es que en realidad no es que exista una imposibilidad de reivindicación, sino
que esta se condiciona a que el demandante le reembolse al demandado lo que pago por la cosa que pretende
reivindicar.
Existe una acción civil que se ejerce en el procedimiento penal y se habla de una acción restitutoria general.
Respecto a las universalidades de hecho estas se pueden reivindicar en cuanto se traten de un conjunto de
cosas singulares.
Legitimados activos
i. Puede reivindicar el dueño
ART 893 CC. “La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa”.
No porque el dueño o el dominio del propietario se encuentre gravado no podrá ejercer la acción
reivindicatoria e incluso el propietario fiduciario, aquel que tiene el dominio de una cosa determinada sujeta
a una condición resolutoria, es decir, un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción del derecho de
dominio.
Derecho Civil II
Se discute si el copropietario puede reivindicar la cosa completa. No hay duda respecto a que puede
reivindicar su cuota, pero surge la duda es si ante la perdida de la posesión de la comunidad, si una de los
copropietarios puede ir y reivindicar. Hay algunos dicen que un solo comunero sí puede reivindicar dado
que existe un mandato tácito reciproco en representación de los otros comuneros.
Otros señalan que también es posible, pero porque se trata de un acto de conservación, en definitiva, el
comunero que pretende reivindicar lo que hace es mantener la posesión respecto de los otros propietarios.
Por último, otros sugieren que no sería posible porque quien tiene a cargo los actos de administración, es el
administrador de la comunidad.
El profesor Corral establece que sí sería posible reivindicar pero que estaría sujeta a las reglas de la agencia
oficiosa, cuasicontrato también denominado gestión de negocios ajenos, en que ante la inexistencia de un
mandato una persona alega hacer gestiones en nombre de otra que no se encuentra en el momento.
En definitiva, Corral establece que se podría reivindicar, pero los efectos de la sentencia estarían
condicionados a que el resto de los comuneros manifiesten que están conforme con la gestión del comunero
que reivindicó.
El problema se da cuando el propietario es dueño de un bien raíz inscrito a su nombre pero que
materialmente no lo posee, ya que según la teoría de inscripción ficción, solo se pierde la posesión mientras
se cancele la inscripción.
Ej. Si peña me demanda con acción reivindicatoria, siendo yo poseedora, la único que yo puedo interponer
es la prescripción adquisitiva vía acción o excepción. Resulta que si yo soy mera detentadora material sin
poseer el titulo inscrito, contra titulo inscrito, no cabe prescripción salvo por otro titulo inscrito.
No cabe entablar la acción reivindicatoria en contra de quien ostenta materialmente la cosa si es que este no
detenta un título inscrito porque no se ha perdido la posesión de la cosa.
No se podrá ejercer tampoco acciones posesorias dado que estas también presuponen perdida de posesión.
Quienes ostentan materialmente la cosa sin titulo inscrito no son meros tenedores dado el mero tenedor tiene
un titulo de tenencia. Lo correcto es intentar la cuasi reivindicatoria (915 CC), que se discute de igual forma,
o la acción de precario, acción de tutela general para recuperar la tenencia material de la cosa ante quien la
detenta por ignorancia o mera tolerancia del dueño y sin previo contrato (ART 2495). También puede
proceder la restitutoria especial en materia penal, por ejemplo, por el delito de usurpación, ocupación ilegal,
retención o apropiación indebida, allanamiento de morada, etc. La vía más expedita es la acción de precario
porque es una tramitación de procedimiento rápido al regularse por tramitación sumaria.
09.11
ii. Poseedor no dueño
Puede ejercer la acción reivindicatoria en cierta forma, dado que esta acción no es reivindicatoria, sino que
estamos en presencia de la acción publiciana la cual es una defensa a la posesión regular que se encuentra
pronta a convertirse en dominio a través de la prescripción adquisitiva ordinaria.
ART 894. “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho”.
Derecho Civil II
A pesar de que la norma establezca que se concede la misma acción, técnicamente no es la misma acción ya
que la reivindicatoria protege el dominio y aquí se está protegiendo al poseedor regular. Se protege la
posesión e indirectamente el dominio.
La publiciana, aunque defienda al poseedor regular no sirve en contra del dueño, ni contra al poseedor de
igual o mejor derecho. Esto guarda relación con las calidades, ya que generalmente un poseedor de mejor
derecho es quien lleva poseyendo mas que el otro, es decir, tiene a su favor la temporalidad.
A pesar de que no se prueba dominio, cuando se ejerce la acción reivindicatoria y no se logra probar el
dominio, la jurisprudencia de la CS ha establecido que se ejerce siempre tácitamente la acción publiciana.
Ej. Se demanda al poseedor actual irregular en posición de poseedor regular. En el juico reivindicatorio no
se prueba dominio, y de tal forma se confirma la hipótesis de que esta acción pertenece al verdadero dueño,
sin embargo, al mismo tiempo se prueba que se es poseedor regular, y en tal caso debería igualmente ganar
el juicio reivindicatorio quien ha ejercido la acción reivindicatoria, ya que tácitamente se entiende que se
ejerce la acción publiciana, por lo cual, esta acción debería interponerse subsidiariamente.
Requisitos para que proceda la acción publiciana
a. Que se pierda la posesión de la cosa de que se trate
b. Que la posesión perdida haya sido regular
c. Que quien pierde la posesión, se haya en la situación de ganar el dominio por prescripción adquisitiva
Esto es difícil de interpretar, y existen dos posiciones al respecto. En primer lugar, existe la posición que
establece que debe haber trascurrido el plazo integro de prescripción adquisitiva que corresponda, y que no
se haya alegado ni declarado judicialmente. Esta posición, tiene una desventaja dado que el presupuesto es
que se haya perdido la posesión porque otro se ha apoderado de la cosa, y en tal caso el plazo de la
prescripción adquisitiva se interrumpe naturalmente (ART 2502 CC), por lo cual, se pierde la posesión.
La segunda interpretación que se cree correcta, es que el transcurso integro del plazo no es necesario, sino
que se debe estar en la situación de que el plazo se cumpla en algún momento, pero no que se encuentre
plenamente cumplido.
Argumentos
1. Fuente histórica
La notación que hace Andrés Bello en el proyecto inédito de 1853 del código, funda la acción en
antecedentes romanos, y en Roma, era legitimado para la reivindicatoria, el poseedor de justo titulo y de
buena fe inicial sin necesidad de plazo.
2. Tenor literal del ART 894 inciso primero CC
Este artículo se refiere que se debe estar en vías de ganar por prescripción, no con un plazo cumplido.
3. Con un plazo cumplido, la publiciana pierde integridad, dado que, si el plazo se cumple, el individuo ya
no sería poseedor sino dueño.
d. Solo se puede hacer valer en contra de un poseedor de menor derecho, dado que respecto de un poseedor
de igual o mayor derecho no sirve. Esto guarda relación con la calidad del poseedor, siendo un poseedor de
menor derecho el irregular.
El dominio se prueba, probando el modo de adquirir, por lo cual, si el modo de adquirir es originario, debe
probarse que se han cumplido los requisitos del modo. Si el modo es derivativo debe probarse que el
antecesor fue dueño, para ello es necesario realizar la prueba diabólica hasta llegar a un modo originario.
Por lo tanto, la prueba de los modos derivativos es complicado.
Derecho Civil II
Ahora, para ganar la reivindicatoria hay que probar dominio, razón por lo cual la prescripción adquisitiva es
importante dado que, si bien no es prueba del dominio directamente, es una protección que salvaguarda al
dueño, ya que, probando 10 años de posesión, con eso es suficiente para acreditar que es dueño, ya que de
tal forma es dueño por la prescripción, no probando un modo derivativo, sino originario. El dominio no se
prueba con la prescripción, sino con la prueba del modo.
Legitimado pasivo
i. Poseedor que dejo de serlo
El supuesto trata de que se ha perdido la posesión, pero quien adquirido la posesión volvió a enajenar, por lo
cual ya no esta en posesión, sino otro.
Debe distinguirse si el poseedor que dejo de serlo estaba de buena o mala fe. Si estaba de buena fe, se debe
distinguir nuevamente, en primer lugar, si en el juicio se apunta una imposibilidad de restituir la cosa por su
culpa, se sujeta en las reglas del poseedor de mala fe. En segundo lugar, si entes de trabada la litis, es decir,
antes de notificada la demanda, en la creencia de que la cosa era suya conforme al ART 898 inciso primero,
el poseedor enajena la cosa haciendo difícil o imposible su restitución, se le demandará por le valor que
haya recibió por ella, es decir, no lo que valía la cosa, sino lo que recibió. De allí que a esta acción se le
denomine por la doctrina acción reivindicatoria ficta, realizándose una acción de reembolso y no restitución
de dominio.
Por otro lado, si el poseedor esta de mala fe es porque hay mala fe posesoria, o porque ya se ha notificado la
demanda, es decir, ya sabe que hay un recurso intentado en su contra, si por un hecho o culpa del poseedor
de mala fe, sin importar si existe o no impedimento para restituir, procede siempre la acción reivindicatoria.
Se le va a demandar como si estuviese actualmente poseyendo, y será obligado a restituir la cosa con sus
accesorios, frutos, mejoras o deterioros. Si resulta por lo tanto vencido, el poseedor de mala fe, debera
recobrar la cosa para restituir al reivindicado, poniéndose en la obligación de poder recuperar la cosa.
Ahora bien, si es vencido y no puede restituir, por ejemplo, cuando este poseedor demandado enajenó y ese
que adquirió, ha prescrito, es decir, adquirido la cosa por prescripción, deberá pagar su valor, pero el valor
real de la cosa cuya posesión se perdió.
Si enajeno a sabiendas, será responsable de todo perjuicio.
ii. Actual poseedor y sus herederos
Es irrelevante la clase de poseedor, ya que siempre que enfrenta al dueño, pierde. Si los poseedores son
varios, la acción se ejerce contra todos ellos conjuntamente (Ej. Caso de la comunidad). Si el dueño no
conoce al poseedor, pero si al mero tenedor, existe una regla especial, en donde se cita al mero tenedor como
medida prejudicial preparatoria para que indique nombre y residencia de aquel a cuyo nombre detenta la
cosa (ART 896 CC y 282 CPC). La jurisprudencia y la doctrina están de acuerdo que, si no se sabe y no se
puede saber el nombre del poseedor, no se puede ejercer la acción, y tampoco en contra del mero tenedor.
Existe el caso especial de demanda en contra del poseedor ficto.
ART 897 CC. “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será
condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor”.
Ej. Se quiere reivindicar una cosa cuya posesión se ha perdido, y aparece un poseedor ficto (falso). Se
demanda por años a este supuesto poseedor, pero resulta que este no era el real poseedor, siendo otro el
poseedor cuya prescripción no ha sido interrumpida, y eventualmente prescribe.
El ART 897 CC concede una especial acción indemnizatoria para demandar al poseedor ficto, para que
pague el valor de la cosa que se perdió por su mala fe. No es una acción reivindicatoria propiamente tal dado
que no se restituye nada, sin embargo, puede demandar el valor de la cosa perdida.
Derecho Civil II
También encontramos la demanda contra de los herederos.
ART 899 CC. “La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la
cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros
que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias”.
Los herederos en caso de responder, lo hacen siempre por las cuotas en las que concurren en la herencia.
Naturalmente todos deben ser demandados al existir una comunidad comunitaria, no pudiendo cumplir solo
uno por la responsabilidad de todos.
iii. Mero tenedor
ART 915 CC. "Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor".
Los presupuestos de ejercicio de la acción en este caso, es que el demandado sea mero tenedor, y que la
pretensión del mero tenedor sea indebida o sin causa legal, por ejemplo, el arrendatario puede retener porque
tiene un título de mera tenencia. Resulta que aquí el mero tenedor no tiene causa.
Esta no es una acción reivindicatoria propiamente tal, ya que esta se interpone en contra del poseedor y
dueño, y aquí solo encontramos un mero tenedor, el cual tiene 100% de posibilidades de perderla. El
problema de esta acción es su calificación jurídica.
Una primera posición sostenida por Robustiano Vera, establece que se trata de una acción reivindicatoria
como cualquier otra que excepcionalmente se ejercía en contra del mero tenedor. Una segunda posición
sostenida por Claro Solar, Alessandri y Peñailillo, con mayor aceptación, establece que se trata en estricto
sentido de una acción restitutoria, distinta de reivindicatoria, a la que se les aplican las normas relativas a las
prestaciones mutuas. Una tercera posesión, del profesor Javier Barrientos Grandón y de Corral, establece
que en realidad la acción no va dirigida en contra de cualquier mero tenedor, sino contra el injusto
detentador que carece de todo titulo o antecedente.
Las posiciones mas correctas son las de Claro Solar y compañía, y Corral. Sin perjuicio de ello, hay que
tener en cuenta que, si el legislador la consideró o no una acción reivindicatoria.
Prestaciones mutuas
Se encuentra en el párrafo cuarto título XII ART 904 a 914 CC. Su fundamento guarda relación con el
enriquecimiento injustificado. El supuesto de hecho, es decir, cuando se aplicarán estas normas, versa sobre
la situación de que el reivindicador demandante resulte vencedor. El legislador no solo fija una protección
del dominio, sino los efectos de la sentencia en favor al reivindicante. Estos efectos no solo son en favor del
reivindicante sino también en favor del poseedor.
Las prestaciones mutuas son relevantes dado que es el derecho común de las restituciones, pues no se aplica
solo a la acción reivindicatoria, sino que es aplicable respecto de cualquier acción restitutoria, conclusión
que la doctrina extrae de una norma en materia de nulidad.
ART 1687 INC 2 CC . “En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración
los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin
perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.
El legislador establece las prestaciones mutuas como reglas generales, de ahí que son el derecho común de
la restitución.
Derecho Civil II
Dentro de las prestaciones mutuas, hay dos grandes grupos, las primeras son las prestaciones que el
poseedor vencido tiene que hacer en favor del que gano (reivindicante), las segundas, son las prestaciones
que el que gano, debe realizar en favor del poseedor que perdió.
Respecto de las que se deben al ganador dueño
i. Restitución de las cosas dentro del plazo que el juez fije
ART 904 CC. “Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue
secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que
el poseedor de mala fe se los reembolse”.
La restitución del inmueble se efectúa dejándolo desocupado y en la forma tal que el reivindicante (en
estricto rigor se relaciona con el tribunal) pueda entrar en su posesión nuevamente.
ii. Indemnización por los deterioros que haya sufrido la cosa
Si el poseedor estaba de mala fe, conforme al ART 906 CC, será responsable de todos los deterioros que por
su culpa o hecho haya sufrido la cosa. No responde por caso fortuito, y solo lo hará si ha constituido en
mora de restituir.
Si el poseedor esta de buena fe, mientras la buena fe subsista por ley hasta la contestación de la demanda, no
responde de los deterioros que por su culpa o hecho haya sufrido la cosa. No responde porque esta de buena
fe, es decir, cree que es dueño, y el dueño tiene facultad de consumo material o disposición, tiene la
conciencia de haber adquirido el dominio por un medio legítimo exentos de fraude y todo vicio. Se está
protegiendo al poseedor que se reputa dueño verdadero. Después de la contestación debe responder.
La buena fe se pierde desde la contestación de la demanda, dado que en ese caso ya se pierde la conciencia
absoluta de que se es dueño.
11.11
iii. Restitución de los frutos
Nuevamente deberá distinguirse entre si el poseedor vencido estaba de mala o buena fe.
Respecto del poseedor de mala fe, debe restituir los frutos civiles y naturales de la cosa, no sólo los
percibidos, sino también aquellos que el dueño hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad.
Si los frutos no existiesen o se hubieren deteriorado, deberá pagar el valor que tenía o hubiesen tenido al
tiempo de la percepción.
ART 907 INC 1 CC. “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa,
y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad, teniendo la cosa en su poder”.
Respecto al poseedor de buena fe, no está obligado a la restitución de los frutos antes de la contestación de
la demanda. En cuanto a los percibidos después está sujeto a las reglas del poseedor de mala fe.
ART 907 CC INC 3-4. “El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.
Derecho Civil II
iv. Gastos del juicio, conservación y custodia
Sólo respecto del poseedor de mala fe existe la obligación de reembolsarlos (ART 904 CC). En lo tocante a
las costas, dependerá de la decisión del juez.
Respecto de las que se deben al poseedor vencido
i. El abandono de los gastos ordinarios que se han invertido en la producción de los frutos
ii. El abono de las expensas o mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa
Las expensas o mejoras corresponden a gastos hechos para una cosa.
Expensas necesarias
Las expensas necesarias son aquellas que aseguran la conservación de la cosa, que de no realizarse producen
su menoscabo, deterioro o pérdida. Encontramos expensas necesarias ordinarias, que corresponden a gastos
mas o menos periódicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para su conservación y
cultivo; y las expensas necesarias extraordinarias, que son aquellas que tienen lugar a intervalos de tiempo y
que conciernen a la conservación permanente de utilidad de la cosa.
Por regla general, todo poseedor tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias, pues el dueño
de todas formas hubiese tenido que efectuarlas (ART 908, INC 1 CC).
Si se invirtieron en obras permanentes o extraordinarias, se abonarán al poseedor en cuanto hubieren sido
realmente necesarias pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución, la razón está en que
el poseedor se ha aprovechado de estas obras desde que se hicieron hasta que ha debido restituir (ART 908,
INC 2).
Si se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, deben abonarse
al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y
economía (ART 908, INC final).
Expensas no necesarias
Son aquellas que pueden dejarse de hacer sin que se produzca un menoscabo, pérdida o deterioro de la cosa.
i. Expensas no necesarias que pueden resultar útiles
Son útiles en razón de que aumentan el valor venal de la cosa. Respecto al poseedor de buena fe, este posee
el derecho a que se le abonen antes de la contestación de la demanda. El reivindicador tiene derecho a elegir
entre el valor mismo de la mejora, o el diferencial entre el precio sin la mejora y con esta.
En relación a las mejoras posteriores a la contestación de la demanda, se sujetan a las reglas del poseedor de
buena fe.
Respecto del poseedor de mala fe, este no tiene derecho a que se le abonen estas mejoras, pero puede
llevarse los materiales de ellas, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y el
propietario rehúse pagarles el precio que tendrían dichos materiales después de separados.
La separación no causa detrimento cuando a pesar de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las
mejoras, el vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello (ART 912
CC).
ii. Voluptuarias
Las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado,
o si lo hace, lo aumentan en una proporción insignificante.
Derecho Civil II
El propietario no está obligado a pagarlas a ningún poseedor, éste sólo tiene con respecto a ellas el derecho
que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles (ART 911, INC 1 CC).
Derecho de retención del poseedor vencido
ART 914 CC. “Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras,
podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción”.
Este es un derecho del que goza el poseedor con independencia de su buena o mala fe.
Respecto de bienes raíces, debe practicarse inscripción pertinente. Respecto de los muebles, la retención
puede ser restringida por el juez a una parte de ellos, a la que baste para garantizar el crédito mismo y sus
accesorios.
Estos bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se consideran hipotecas o constituidos en prenda
en favor del poseedor para efectos de su realización y pago.
Tutela cautelar en el juicio reivindicatorio
La demanda reivindicatoria notificada legalmente interrumpe la prescripción del poseedor. Con todo, éste
puede seguir detentando la cosa en su poder durante la secuela del juicio. Frente a esto, el legislador
reconoce el derecho de solicitar medidas precautorias para asegurar el resultado de la acción, impidiendo
que se frustre una ejecución ulterior.
i. Respecto de cosas muebles
Ante su eventual pérdida o deterioro en manos del poseedor demandado, se puede solicitar el secuestro del
objeto reivindicado. El demandado será obligado a consentir en ello o rendir seguridad o caución suficiente
en caso de resultar vencido (ARTS 909, 2249 CC, y ART 290 CPC N°1).
ii. Respecto de bienes raíces
Derecho a provocar todas las providencias necesarias por peligro de deterioro (junto a los muebles que le
accedan), siempre que exista justo motivo de temerlos y el demandado no rinda seguridad suficiente (ART
904 CC).
En general, se aplica el ART 290 CPC, donde se establece el nombramiento de interventores, y la
prohibición de celebrar actos y contratos.

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Vidal/Peña Antonia Morales

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