Las Causales de Divorcio PDF

Alex Plácido
Vilcachagua
Las causales de divorcio

y separación de cuerpos
en la jurisprudencia civil
LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL
INTRODUCCIÓN
El principio de promoción del matrimonio importa el fomentar su ce-

lebración y el propiciar la conservación del vínculo, si fuera celebrado con
algún vicio susceptible de convalidación. Para lo primero, la forma prescrita
para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que
justamente facilite su celebración; para lo segundo, el régimen de invalidez
del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de
propender a la conservación del vínculo y al reconocimiento de sus efectos
si se contrajo de buena fe.
Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del víncu-

lo matrimonial antes que otras unidades convivenciales more uxorio. Vale
decir, que la protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 de la
Constitución de 1993 comienza, pues, por la debida promoción jurídica del
matrimonio a la que obliga la misma disposición constitucional, favorecien-
do con ella lo más posible una estabilidad jurídica del vínculo que refleje
adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biológico –necesaria-
mente, además, siempre personal, tratándose de seres humanos– que subsiste
entre las personas por razón de la generación.
De otra parte, este principio guarda relación con el de la forma del ma-
trimonio –contenido también en el párrafo final del citado artículo 4–, y sig-
nifica que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la
ley civil, estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar
los efectos matrimoniales previstos en la legislación. No obstante, ello no
impide que en la ley se contemple diversas maneras de contraer matrimonio,
por cuanto al final siempre se lo celebrará secundum legem. Así, puede con-
templarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que,
sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescin-
dir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matri-
monio celebrado in extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel
contraído para regularizar una unión de hecho. Inclusive, puede admitirse la
forma prevista por una confesión religiosa reconocida, en los términos acor-
dados con el Estado, como productora de los efectos civiles.
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ALEX F. PLÁCIDO VILCACHAHUA
Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de

separación y de disolución del matrimonio(1) –tratado igualmente en el úl-
timo párrafo del artículo 4–, no pudiéndose sostener que la promoción del
matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que en la Constitución
se expresa y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas
que establezca la ley.
En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio

determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institu-
tos. Resulta, de esta manera, definido a nivel constitucional que la regulación
del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio, y
que también es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos
por los que se produce su disolución.
Se trata de un régimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurídico al

matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley, dentro del cual es
perfectamente lógico que las causas de separación y disolución del vínculo
matrimonial sean también reservadas a la ley.
El anotado régimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no

es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia cató-
lica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral
del Perú, prestándole su colaboración, por cuanto dice en el artículo 50 de
la Constitución de 1993, y en concordancia con la libertad de religión, que
el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colabora-
ción con ellas(2). Vale decir, la vigencia del único y obligatorio régimen civil
sobre el matrimonio y el divorcio guarda concordancia y consecuencia con
el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito
en el artículo 360 del Código Civil, según el cual “las disposiciones de la ley
(1) Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a la causas de separación y disolución del
matrimonio es programático. Una norma constitucional programática consiente un desarrollo legislativo de
acuerdo con el criterio imperante en determinado momento y sustentará cualquier reforma legislativa, por no
sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la extensión del programa, que queda a la apreciación del
legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretación para identificar los alcances de la
disposición legal.
(2) El artículo 50 de la Constitución de 1993 dispone que: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía,
el Estado reconoce a la Iglesia católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral
del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colabo-
ración con ellas”.
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sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus

efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone”.
En relación con la libertad de religión, el Estado no puede imponer a

todos los miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan
de una concepción religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las creen-
cias religiosas afectan a las conciencias de las personas, pero el Estado no
puede legislar en función de y en relación con la protección de las creencias
de una parte de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los
ciudadanos puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese
cumplimiento de una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de
cumplir sus creencias o de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma
que un grupo civilmente no tenga el mismo grado de libertad que los demás
ciudadanos, si no violan las leyes.
En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el

Estado debe tener inicialmente un ordenamiento jurídico unitario. Un orde-
namiento jurídico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan
las creencias religiosas, sería una violación a la Constitución en su artículo 2,
numeral 2: “Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Y dentro de la
misma Constitución, al establecerse que el Estado peruano es aconfesional
(artículo 50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situación so-
cial y constitucional legítima la de un pluralismo religioso (artículo 2, nume-
ral 3), el Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio
y de la familia que no sea el puramente civil ni un ordenamiento plural en el
que todos no tengan el mismo grado de libertad.
El Estado, en su ordenamiento jurídico-matrimonial, no puede admitir

más que un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la uni-
dad y estabilidad de la familia, basándose en las exigencias del bien común
y respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente
realizar un matrimonio y constituir la familia según su conciencia. Pero no
puede imponer un modelo de matrimonio ni de familia basado en unas de-
terminadas creencias religiosas, ni puede admitir unos modelos de familia
o matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldría a
establecer una discriminación jurídica basada en motivos religiosos.
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El Estado no puede, en su legislación, impedir que determinados ciu-

dadanos no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso
rompería y destruiría la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quie-
ran no pueden contraer matrimonio indisoluble. No lo podrían si el Estado
obligatoriamente impusiera la disolución del matrimonio en determinados
casos. El vínculo matrimonial será disoluble si los contrayentes lo quieren
y si se cumplen determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un
Estado establece una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa
norma, sino simplemente permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y
obtener los efectos jurídicos que ella determine y que los demás respeten
el derecho que de esa ley deriva a aquellos que la quieren aplicar para sí.
Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 años
no exige que se acojan a todos los derechos que esta normativa determina.
Concede unos derechos a los que tienen 18 años, pero no exige que ejerci-
ten todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el
Estado determina u otorga unos derechos; pero nadie está obligado a hacer
uso de esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer nor-
mas obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que básica-
mente permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo, pero el
hecho de que lo hagan o no se lo deja a la discreción de los interesados. El
Estado legisla igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando
permite algo. En cambio, sí exige de todos el respeto de ese derecho cuando
se quiera hacer uso de él.
Una regulación sobre el matrimonio en nuestros días no puede ignorar

la existencia de un número considerable de matrimonios rotos, y la ley, si
no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer
también a estos matrimonios un remedio, una solución; por ello, el divorcio
debe establecerse en casos de matrimonios que hubieran fracasado. Se cons-
tata un hecho real y casi siempre dramático que son los matrimonios irreme-
diable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un
cauce de relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que
el mantenimiento de un lazo –desde el punto de vista positivo– que efectiva-
mente no representa ya nada.
Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar,

no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los
matrimonios rotos, y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divor-
cio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No
tiene, por lo tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de
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la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el

adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir
una familia, lo que pretende es solamente dar una solución a aquellos matri-
monios que estén rotos, a aquellos matrimonios que hayan sufrido una quie-
bra irreparable en su existencia.
En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio,

sino causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la rea-
lidad y se sanciona tal extinción con el divorcio. La pareja que contrae matri-
monio no puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre
posible, sino que sabe que si su relación matrimonial se rompe, se destruye,
se extingue realmente, la ley no ignorará tal hecho real, y lo sancionará le-
galmente mediante el divorcio.
Alex F. Plácido Vilcachahua
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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y
SEPARACIÓN DE CUERPOS EN LA
JURISPRUDENCIA CIVIL
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CAPÍTULO i
EL DECAIMIENTO Y LA DISOLUCIÓN
DEL MATRIMONIO
La separación personal, que no disuelve el vínculo matrimonial, y el di-

vorcio vincular constituyen situaciones que la ley prevé frente al conflicto
matrimonial. La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a
vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial, en
tanto que tras el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer
nuevo matrimonio.
Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matri-

monial, la separación personal y el divorcio vincular pueden aparecer como
soluciones alternativas o autónomas; o, finalmente, puede ser la separación
de cuerpos una solución previa al divorcio vincular.
En el Derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tenden-

cia a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y, si-
multáneamente, prever la conversión de la separación personal en divorcio
vincular. La separación, institución heredada del Derecho canónico medieval
como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución del víncu-
lo, se ha mantenido en los diversos códigos por el prestigio que ejerció el
Código Civil francés que ha influido en todos ellos, y por la necesidad de
conceder una solución para los matrimonios en dificultades cuando los espo-
sos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al divorcio.
En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la

tradición liberal, se ha profundizado un carácter no autoritario de la legisla-
ción, que no se manifiesta solo en la eliminación de las relaciones de subor-
dinación entre los miembros del grupo familiar, sino también en la renuncia
a imponer a los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias, un modelo único
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de moral familiar, más allá de las estrictas exigencias del orden público(3). Es
previsible, pues, que algunas personas estén dispuestas a separarse personal-
mente, pero no acepten inicialmente una petición de divorcio vincular. De
ahí que se conserve la mera separación personal como alternativa posible,
aunque la separación de cuerpos en cuanto impone un celibato a quienes ya
han vivido en matrimonio, pueda convertirse en una situación poco frecuen-
te. Nuestro Código Civil regula la separación de cuerpos y el divorcio en
forma independiente, advirtiendo la conversión de la separación personal.
1.1. La separación personal y el divorcio vincular como san-

ción y como remedio
Según una tendencia, la separación personal o el divorcio sólo pueden

ser decretados judicialmente ante la alegación y la prueba de hechos culpa-
bles, de uno o ambos cónyuges hecha efectiva en un proceso contencioso,
y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por ley como
adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren probados,
el juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de
que la unión matrimonial está desintegrada. En síntesis: la sentencia exige la
prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges y, por ello, el divorcio im-
plica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos: pérdida o
restricción del derecho alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etc.
La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separa-

ción personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los
cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está desquicia-
do y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva
(3) En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que “uno de [los] ámbitos de libertad en los que no
cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del
contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se
realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su
vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consi-
guiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer ma-
trimonio”. De otro lado, agrega que “cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor
o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un
transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral
o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por
antijurídica. Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar
al individuo como ser libre y racional”; con ello, concluye, “el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo
como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno”
(Exp. Nº 2868-2004 AA, 24/11/2004, FJ. 14, 23 y 24) j1 .
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no se requiere la tipificación de conductas culpables: la separación o el di-

vorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conflicto ma-
trimonial (y no una sanción) tendente a evitar mayores perjuicios para los
cónyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separación personal o el divorcio
vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos están dispensa-
dos de poner de manifiesto las causas que motivan su petición.
La concepción del divorcio como sanción se basa en la idea de que

aquel se funda en uno o más incumplimientos graves o reiterados de los
deberes conyugales imputables a uno de los cónyuges, que se traduce en la
frustración de la finalidad del matrimonio, por lo que el otro cuenta con in-
terés legítimo para demandar; si no le fuera dable imputarle alguno de los
incumplimientos aludidos que la ley denomina como “causales”, faltaría el
sustento mismo de la acción. La concepción del divorcio como remedio se
sustenta en la trascendencia de la frustración de la finalidad del matrimonio,
en la ruptura de la vida matrimonial, con prescindencia de si uno o ambos
cónyuges son responsables de ello, por lo que cualquiera de ellos tiene legí-
timo interés para demandar.
La diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del

divorcio remedio reside en que la primera considera que la causa del conflic-
to conyugal es la causa del divorcio, mientras que la segunda entiende que el
conflicto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de
ese conflicto.
También debe observarse que la regulación del divorcio por mutuo con-
sentimiento no responde a una concepción contractualista del matrimonio, se
trata de una solución al conflicto conyugal que no recibe adecuada respues-
ta a través del régimen del divorcio como sanción, por cuanto no necesa-
riamente debe mediar la comisión de hechos inculpatorios para que surja el
conflicto conyugal.
1.2. Los sistemas legislativos de separación personal y

divorcio vincular
Los ordenamientos jurídicos que siguen las tesis del divorcio como
sanción, que requiere la existencia de causas legales de inculpación de un
cónyuge frente al otro, regulan las denominadas causas subjetivas o culpa-
bles en forma taxativa de tal forma que la pretensión de divorcio comprende
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la causal invocada. Los sistemas legislativos que siguen la concepción del

divorcio como remedio, que aprecian la frustración de la finalidad del ma-
trimonio, admiten el acuerdo de los cónyuges evitando toda inculpación y,
de otra parte, el propio hecho de la separación efectiva o cese de la convi-
vencia, sin indagar sus motivaciones tratando, entonces, las llamadas causas
objetivas.
• Caben así dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cónyuge; y,

objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a
través del mutuo acuerdo de los propios cónyuges o del cese efecti-
vo de la convivencia durante cierto tiempo.
Estos sistemas son también combinables, dando lugar a sistemas mixtos,

aunque en ellos parece quebrarse su propia filosofía. Sin embargo, por razo-
nes sociológicas o políticas, son frecuentes estos sistemas mixtos.
Una revisión al Derecho comparado permite apreciar lo siguiente:
a) Los sistemas que admiten el divorcio no consideran más que el ma-

trimonio civil; pero entre los que admiten la forma religiosa, o bien
admiten el divorcio en relación con todo matrimonio canónico o ci-
vil (como en Italia), o bien limitan la posibilidad del divorcio a los
que lo celebren en forma civil, rechazándolo para los que contraigan
matrimonio canónico (como en Portugal).
b) En cuanto a la más o menos amplia intervención de la voluntad de

los cónyuges, cabe distinguir:
1. Sistemas que admiten el divorcio por mutuo acuerdo de ambos

cónyuges (como en Bélgica, Alemania, Francia o Portugal).
2. Sistemas que admiten, además del mutuo acuerdo de los cónyu-

ges, la existencia de una causa estimada legalmente como justi-
ficativa del divorcio. A su vez, esta causa puede estar enuncia-
da legalmente (como en Francia, Bélgica, Suiza o Alemania), o
se puede confiar al juez su apreciación, debiendo este indagar
si resulta imposible la continuación de la vida conyugal (como
Rusia o Polonia).
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3. Sistemas que dan especial relieve a la separación judicial como

fase previa a la sentencia de divorcio, pudiendo obtenerse fá-
cilmente si la situación de separación se ha prolongado durante
cierto tiempo (como en Alemania, Bélgica o Francia).
4. Sistemas que ponen un límite a la declaración judicial de di-

vorcio si este ocasionara perjuicio a los hijos menores (países
socialistas).
También se distinguen dos sistemas legislativos en materia de regulación

de las causales de separación personal y divorcio vincular. Son ellos el de la
determinación y el de la indeterminación de causas. El primero consiste en
la enunciación legislativa de los hechos que pueden dar causa a la separación
personal y al divorcio vincular; con ello se excluye cualquier otro motivo
para el mismo, y la enumeración legal tiene, en general, carácter taxativo; en
caso contrario, se estaría en presencia de un sistema que podría denominarse
determinatorio atenuado.
El sistema no determinatorio o de indeterminación de causas valora

como causales de separación personal y divorcio vincular a todos los hechos
que, a criterio del juzgador, deben conducir a la declaración de este y, en
principio, admite también el divorcio por consentimiento.
• Se contemplan dos sistemas: el de causas determinadas, en el que

–a nivel legislativo– se señalan los hechos que pueden dar lugar a
la separación personal y al divorcio vincular, quedando excluidos
cualquier otro supuesto; y, el de indeterminación de causas en el que
–a nivel legislativo– se precisa genéricamente que todo hecho que
suponga la infracción grave o reiterada de los deberes conyugales
puede dar lugar a la separación personal y al divorcio vincular.
La implantación del sistema del divorcio por causas determinadas res-

ponde a las ideas acerca del matrimonio como institución perpetua por natu-
raleza, que solo admiten el divorcio en casos excepcionales, como solución a
situaciones irremediables.
Con ese criterio, las leyes enumeran una serie de motivos que consti-
tuyen la base para la pretensión y luego el fundamento para la sentencia.
En ese sentido, se subraya el carácter taxativo de la enumeración legal para
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desechar cualquier otro motivo susceptible de ser invocado para poner en

ejercicio la acción respectiva. Conforme con ese criterio riguroso se ha
declarado que no puede concederse el divorcio por causales distintas a las
enunciadas en la ley civil.
Sin embargo, no pueden desconocerse las decisiones jurisprudenciales

que se esfuerzan por completar el cuadro que el legislador ha dejado con
muchas lagunas, en virtud de que los motivos enunciados en la ley no agon-
tan, ni mucho, la totalidad de posibilidades que la realidad ofrece. Ello ha
ocurrido, eventualmente, en el Derecho peruano y, con mayor incidencia, en
el comparado. Es decir, que a pesar del propósito de reunir en la ley todos
los principios que deban regir la separación personal y el divorcio, la regla
de la determinación sufre atenuaciones por efecto de la labor de los magis-
trados que procuran morigerar los efectos inconvenientes de una excesiva
limitación.
Parece un poco temeraria una afirmación como la referida a la necesaria

limitación, si se tiene en cuenta la amplitud del concepto de injuria grave y,
ahora con la reforma de la Ley N° 27495, de imposibilidad de hacer vida
común. Y es que las distintas causales de divorcio que la ley distingue no son
más que otras tantas variantes de una sola y fundamental: la injuria grave.
Si a pesar del carácter que se adjudica a la enumeración de la ley se reco-
noce que ella no hace sino caracterizar supuestos distintos de un concepto
omnicomprensivo, puede admitirse sin violencias la orientación jurispruden-
cial que admite como causales de separación personal o de divorcio hechos
que no están específicamente determinados en la ley, pero que reúnen todos
los requisitos de las causales enunciadas en cuanto a violación de los deberes
conyugales, ofensa a la dignidad del cónyuge e imposibilidad de continua-
ción de la convivencia.
¿Quiere ello decir que la enumeración legal de las causas de divorcio

resulta desprovista de toda utilidad? La respuesta es, indudablemente, ne-
gativa. La enumeración tiene la ventaja de no permitir discusión cuando se
encuentra probado en autos la configuración de alguna de las causales men-
cionadas; si se reúnen elementos de juicio como para establecer la existen-
cia de cualquiera de los motivos que cita la ley, el juzgador deberá decretar
la separación personal o el divorcio, según se demande. Quedan reserva-
dos, entonces, al criterio judicial la calificación de todos los innumerables
hechos que pueden ser invocados como motivos de separación personal o
de divorcio, que no admiten una calificación categórica conforme a la ley,
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y que, sin embargo, deben ser considerados suficientes para decretarlo, es-
pecialmente cuando se trate de hechos comprendidos en el amplio rubro
de la injuria grave, ahora desplazada por el de imposibilidad de hacer vida
común.
1.3. El sistema del derecho peruano de separación personal

y divorcio vincular
Nuestro Código Civil de 1984 –puesto de manifiesto más aún, con las
reformas introducidas por las Leyes Nºs 27495, 28384 y 29227– sigue un
sistema mixto y complejo, en el que caben diversas vías para obtener la se-
paración personal y el divorcio vincular. Así: a) admite el mutuo consenti-
miento (separación convencional) únicamente para invocar la separación de
cuerpos, la que puede convertirse después en divorcio vincular; b) contempla
causas de inculpación (incumplimientos graves o reiterados de los deberes
conyugales), que pueden ser alegadas tanto para demandar la separación de
cuerpos como el divorcio vincular, con la consecuencia de un cónyuge legi-
timado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpa-
ción recíproca reconvencional; c) conjuntamente admite causas no inculpa-
torias (separación de hecho y separación convencional), con la consecuencia
de que cualquiera de los cónyuges está legitimado para demandar al otro; y,
d) permite el divorcio ulterior cuando se declara la separación de cuerpos
por cualquier causa. No debe perderse de vista que se trata de una regulación
unitaria aplicable al matrimonio celebrado conforme la ley civil.
Además, es un sistema complejo por cuanto contempla causales sub-

jetivas o inculpatorias propias del sistema del “divorcio-sanción” (artículo
333, incisos 1 al 11, del Código Civil), con la consecuencia de un cónyu-
ge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible
inculpación recíproca reconvencional; y, también, causales no inculpatorias
de la separación de hecho y del acuerdo de los cónyuges, del sistema del
“divorcio-remedio” (artículo 333, incisos 12 y 13 del Código Civil), con la
consecuencia de que cualquiera de los cónyuges está legitimado para de-
mandar al otro, evidenciándose, también, en los efectos personales y patri-
moniales, cuando se extienden los del divorcio-sanción a quienes acuden
a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de
divorcio-remedio.
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1.4. El concepto de causa y los caracteres de los hechos

que pueden dar lugar a la separación personal y al di-
vorcio vincular
Para determinar el concepto de causa de separación personal o de divor-

cio vincular es necesario delimitar las nociones de hecho y de causa. En ese
sentido, es necesario tener en cuenta que la causa de separación personal o
de divorcio vincular, jurídicamente relevante, no es sino el marbete o etique-
ta destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden
conyugal.
Los hechos constitutivos de la causa determinante de la separación per-

sonal o del divorcio vincular son acciones u omisiones cometidas por uno o
ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o
la violación de ellos y, en consecuencia, configuran la causa de separación
personal o de divorcio vincular.
• Las causas de separación personal o de divorcio vincular son su-

puestos de hecho que, en definitiva, implican una grave violación de
los deberes del matrimonio.
Ello ha permitido afirmar que “todas las causales no son sino variantes
de una sola y fundamental: la injuria grave, que vendría así a ser la causal
única de divorcio que subsume a las demás, las cuales no serían sino casos
particulares de ella”(4); debiéndose agregar que, para el caso peruano, la cau-
sal de imposibilidad de hacer vida común queda reservada para los hechos
violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las
demás causales, por lo que se trata ahora de la causal residual –en cuanto
incluye hechos agraviantes no comprendidos en las demás– pero no de una
causal genérica.
Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes requi-
sitos comunes:
(4) BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, tomo I, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981,
p. 396.
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a) Gravedad, esto es, que los hechos producidos deben crear entre los
cónyuges una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad,
atentando contra la convivencia conyugal de modo tal que excedan
el margen de tolerancia humana. Debe ser de tal gravedad que hagan
imposible moral o materialmente la vida en común de los consortes.
De no ser así, no se justificaría una solución de importancia tal como
la separación personal o el divorcio vincular.
b) Imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resul-
tado de una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atri-
buyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable.
Por consiguiente, si uno de los cónyuges comete actos que consti-
tuyen causales de divorcio en estado de enajenación mental u otro
estado de conciencia equiparable, el otro no puede invocarlos para
demandar el divorcio. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados bajo el
imperio de una coacción irresistible; pero no si la irresponsabilidad
resulta de hechos imputables al acusado, como en caso de embria-
guez alcohólica voluntaria o intoxicación con estupefacientes volun-
taria. Es, pues, necesario tener en cuenta si la conducta culpable está
dentro de la esfera de los actos o hechos voluntarios.
c) Invocabilidad, esto es, que los hechos producidos solo pueden ser
invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. Los
hechos constitutivos de causas de separación personal y de divorcio
vincular solo pueden ser invocados por el cónyuge perjudicado, es
decir, por aquel cuyos derechos hayan sido menoscabados. El cón-
yuge culpable no puede demandar por divorcio: es una consecuencia
del principio general de que nadie puede alegar su propia torpeza;
ello, respecto de las causas inculpatorias.
Tratándose de las causas no inculpatorias, cualquiera de los cónyu-

ges está legitimado para invocar los hechos que configuran la causal
por cuanto la permanencia en el tiempo del quiebre del matrimonio
es la demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y
un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objeti-
va. En tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de los
cónyuges –y, por lo tanto, también el culpable– alegue la causal no
inculpatoria cuando no quiere permanecer vinculado; lo que cons-
tituye la clara exteriorización de que ello es definitivo y desvanece
cualquier esperanza de reanudación de la vida conyugal.
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d) Posterioridad al matrimonio, esto es, que los hechos producidos

deben haberse realizado después de celebrado el matrimonio, sin
perjuicio de que los anteriores puedan ser tenidos en cuenta como
antecedentes, o cuando se trata de actos de inconducta ocultados o
revelados después del matrimonio en condiciones afrentosas para
el cónyuge. De otra manera, lo hechos anteriores o bien configuran
causales de invalidez del matrimonio, o bien son irrelevantes.
Además, los hechos constitutivos de causales de separación personal o

divorcio vincular alegados para iniciar la acción deben ser probados en el
juicio. Ello es consecuencia de la exclusión en nuestra legislación del divor-
cio por mutuo consentimiento. Estos pueden ser probados por todos los me-
dios de prueba admitidos.
22
CAPÍTULO ii
LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL
Y EL DIVORCIO ULTERIOR
Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento,

tanto en la separación personal o de cuerpos como en el divorcio vincular.
De esta manera se evita la inculpación recíproca de los cónyuges, real o fin-
gida, para obtener la sentencia. En lo procesal, contemplan un procedimiento
más sencillo y, por lo tanto, menos costoso. Finalmente, en cuanto a los efec-
tos de la sentencia de separación, el acuerdo de los cónyuges permite regular
de mejor modo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio.
Este último aspecto es decisivo y condiciona la obtención de una senten-

cia de separación. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por
los cónyuges son aceptables desde el punto de vista del interés familiar es-
pecialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio
y negar su homologación si esas condiciones no son aceptables para que los
cónyuges presenten otras distintas a la vista de sus observaciones.
Otro requisito habilitante de la separación consensual suele ser la exi-

gencia de un plazo mínimo de duración del matrimonio para poder solicitar
la separación.
2.1. La separación convencional y el divorcio ulterior en la

vía judicial
Nuestra legislación en esta materia sigue las orientaciones generales

expuestas precedentemente, pero admitiendo la separación convencional
como causal de separación de cuerpos previa al divorcio. Así, el Código
Civil y el Código Procesal Civil señalan los requisitos siguientes:
23
a) Transcurso de los dos primeros años del matrimonio. El inciso 11

del artículo 333 del Código Civil exige que para invocar esta cau-
sal deben haber transcurrido dos años de la celebración del matrimo-
nio. Se constituye como una garantía de la seriedad del propósito de
separación y sirve como periodo de reflexión a los cónyuges frente a
apresuradas decisiones cuando, después de celebrado el matrimonio,
surgen inmediatamente desavenencias o problemas conyugales.
b) Consentimiento inicial de ambos cónyuges(5). Con la modificación

introducida por la Ley Nº 27495 a la denominación de la causal,
antes llamada “mutuo disenso”, se confirma que el consentimiento
recíproco, que sugiere el término “separación convencional”, debe
manifestarse con la presentación de la demanda en forma conjun-
ta. Nuestro sistema no admite la modalidad de la presentación de la
demanda por uno de los cónyuges y la posterior adhesión del otro.
No obstante, y a pesar de su ratificación en la audiencia respectiva,
permite que cualquiera de los cónyuges revoque el consentimiento
inicialmente prestado dentro de los treinta días calendario posterio-
res a esa audiencia (artículo 344 del Código Civil, concordado con
el artículo 578 del Código Procesal Civil).
c) Presentación con la demanda de la propuesta de convenio regulador

de los regímenes familiares de los cónyuges. La propuesta de con-
venio regulador es exigida como un requisito especial para la admi-
sibilidad de la demanda (artículo 575 del Código Procesal Civil). El
contenido mínimo de este convenio está referido a los regímenes de
ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la
sociedad de gananciales.
d) Sometimiento a la vía del proceso sumarísimo. La separación con-

vencional se sujeta al trámite del proceso sumarísimo (artículo 573
del Código Procesal Civil).
e) Aprobación judicial de la separación convencional. La sentencia

acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure
adecuadamente la obligación alimentaria y los derechos inherentes
a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces (artículo
(5) La jurisprudencia también suele utilizar el término “acuerdo” (Exp. Nº 632-99. 10/05/1999) j2 .
24
579 del Código Procesal Civil). La sentencia de separación de cuer-

pos por esta causal no es objeto de consulta.
f) La conversión de la separación personal aprobada por el juez en di-

vorcio. El divorcio ulterior puede ser solicitado por cualquiera de los
cónyuges luego de transcurridos dos meses desde la notificación de
la sentencia de separación (artículo 354 del Código Civil, modifi-
cado por la Ley Nº 28384). El juez expedirá sentencia luego de tres
días de notificada la otra parte sobre el pedido formulado (artículo
580 del Código Procesal Civil) y declarará disuelto el vínculo ma-
trimonial si comprueba los presupuestos para su procedencia: la le-
gitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del plazo mínimo
legal de seis meses.
g) Improcedencia de la consulta de la sentencia que declara el divorcio

ulterior, si esta no es apelada. Si no se apela la sentencia que declara
el divorcio en mérito de la separación convencional, aquella no será
consultada (artículo 359 del Código Civil, modificado por la Ley
Nº 28384).
En relación con los alimentos, la jurisprudencia ha señalado que “Con el

divorcio cesa la obligación de alimentarse entre cónyuges, por lo que corres-
ponderá a las partes en los casos de separación convencional expresar en el
convenio su intención contraria, esto es, pactar que la obligación se extende-
rá más allá de la disolución del vínculo matrimonial, puesto que en el caso
de no establecer acuerdo en contrario, existe un motivo legal para que se
considere una voluntad tácita de limitación de los alimentos”(6).
2.2. La separación convencional y el divorcio ulterior en la

vía notarial y municipal
Cabe señalar que el 16 de mayo del presente año fue publicado en el

diario oficial El Peruano, la Ley Nº 29227 que regula el procedimiento no
contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las munici-
palidades y notarias, habiéndose publicado además su reglamento mediante
Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS, con fecha 13 de junio último. Con esta
(6) Cas. Nº 3730-2000-LIMA, del 12/04/2001 j3 .
25
normativa se simplifica el trámite de la separación convencional, pues ahora

también puede llevarse a cabo ante notarías y municipalidades.
2.2.1. Competencia
De acuerdo con el artículo 4 del reglamento, son competentes
para realizar el procedimiento no contencioso regulado en la
ley el alcalde distrital o provincial de la municipalidad acredi-
tada, así como el notario de la jurisdicción del último domici-
lio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio.
2.2.2. Requisitos de la solicitud

De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la ley y
5 del reglamento, solo pueden acogerse al procedimiento no
contencioso de separación convencional y divorcio ulterior los
cónyuges que cumplan con los siguientes requisitos:
1) No tener hijos menores de edad o, de tenerlos, contar con

sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida
conforme a la Ley N° 26872 y su reglamento, respecto a
los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos,
tenencia y visitas de los hijos menores de edad.
2) No tener hijos mayores con incapacidad o de tenerlos,

contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación
emitida conforme a la Ley N° 26872 y su reglamento, res-
pecto a los regímenes de ejercicio de la curatela, alimen-
tos y visitas de los hijos mayores con incapacidad.
Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los cón-

yuges deberán contar, además, con la copia certificada de las
sentencias que declaran la interdicción de aquellos y el nom-
bramiento de su curador.
3) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de ga-

nanciales o contar con escritura pública de sustitución
o liquidación del régimen patrimonial, inscrita en los
Registros Públicos.
26
2.2.3. Anexos de la solicitud

La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se
presenta por escrito señalando nombre, documentos de iden-
tidad, último domicilio conyugal y domicilio de cada uno de
los cónyuges para las notificaciones pertinentes, con la firma
y huella digital de cada uno de ellos. El contenido de la soli-
citud expresa de manera indubitable la decisión de separarse.
Constituyen anexos de la solicitud (art. 6 del reglamento):
(a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad

de ambos cónyuges.
(b) Copia certificada del acta o de la partida de matrimonio,

expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de
presentación de la solicitud.
(c) Declaración jurada, con firma y huella digital de cada uno

de los cónyuges, de no tener hijos menores de edad o ma-
yores con incapacidad.
(d) Copia certificada del acta o de la partida de nacimiento,

expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de
presentación de la solicitud, de los hijos menores o hijos
mayores con incapacidad, si los hubiera.
(e) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta

de conciliación respecto de los regímenes de ejercicio de
la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos
menores, si los hubiera.
(f) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta

de conciliación respecto de los regímenes de ejercicio de
la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con
incapacidad, si los hubiera.
(g) Copias certificadas de las sentencias judiciales firmes que

declaran la interdicción del hijo mayor con incapacidad y
que nombran a su curador.
27
(h) Testimonio de la escritura pública inscrita en los registros

públicos, de separación de patrimonios; o declaración ju-
rada, con firma e impresión de la huella digital de cada
uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al régi-
men de sociedad de gananciales.
(i) Testimonio de la Escritura Pública, inscrita en los Registros

Públicos, de sustitución o de liquidación del régimen patri-
monial, si fuera el caso.
(j) Declaración jurada del último domicilio conyugal, de ser

el caso, suscrita obligatoriamente por ambos cónyuges.
(k) Documento que acredite el pago de la tasa a que se refiere

la disposición complementaria única de la ley, de ser el
caso.
2.2.4. Procedimiento
“El alcalde o el notario que recibe la solicitud verifica el cum-
plimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la
ley dentro del plazo de 5 días de presentada aquella, luego de
lo cual, en el plazo de 15 días fija fecha, convoca y realiza la
audiencia única” (art. 10 del reglamento).
La audiencia única se realizará en un ambiente privado y adecuado. Su

desarrollo deberá constar en acta suscrita por los intervinientes y ahí los cón-
yuges deberán expresar su ratificación o no en la voluntad de separarse.
En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías, el acta nota-

rial de la audiencia a que se refiere el artículo 6 de la ley será de carácter pro-
tocolar y se extenderá en el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos a
que se refiere la Ley N° 26662, declarándose la separación convencional, de
ser el caso.
En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, se ex-

pedirá, en un plazo no mayor de cinco días, la resolución de alcaldía decla-
rándose la separación convencional (art. 12 del reglamento).
28
Transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta

notarial a que se refiere el artículo 12 del presente reglamento, cualquiera
de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o el notario la disolución del
vínculo matrimonial.
En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías, el notario ex-

tenderá, en un plazo no mayor de cinco días, el acta notarial en que conste la
disolución del vínculo matrimonial y elevará a escritura pública la solicitud
a que se refiere el artículo 7 de la ley, la que tendrá el carácter de minuta y se
extenderá en el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos.
En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, el al-

calde expedirá, en un plazo no mayor de cinco días, la resolución que decla-
ra la disolución del vínculo matrimonial.
Declarada la disolución del vínculo matrimonial, el alcalde o el nota-

rio dispondrán las anotaciones e inscripciones correspondientes (art. 13 del
reglamento).
29
30
CAPÍTULO iii
LA SEPARACIÓN O DIVORCIO POR

VOLUNTAD UNILATERAL
La concepción tradicional de la separación (o el divorcio) basada en la

culpabilidad de un cónyuge y la inocencia del otro(7), implica lógicamente
la existencia de unas causas legales justificativas de la petición unilateral de
la separación. La separación (o el divorcio) comporta una sanción para el
culpable incurso en la causa legal, sanción que repercute en los efectos per-
sonales y patrimoniales de la separación que son diferentes para el inocente
y para el culpable. Este esquema legal es compatible, como se ha expuesto,
con la separación convencional o por mutuo consentimiento.
Los sistemas legislativos que admiten la separación de cuerpos (o el di-

vorcio) por voluntad unilateral alegando causa legal consideran la existencia
de causas subjetivas y causas objetivas que pueden ser invocadas en la de-
manda. El sistema tradicional de causas subjetivas busca determinar la cul-
pabilidad de uno de los cónyuges, o incluso de ambos, como responsables de
la ruptura de la convivencia matrimonial. Para ello, se autoriza considerar la
educación, la costumbre y la conducta de ambos cónyuges al calificar la cau-
sal invocada y evaluar la prueba aportada. El sistema de causas objetivas no
trata de indagar la culpabilidad de los cónyuges, sino de constatar la ruptura
de su vida común, el fracaso del matrimonio, preocupándose solo de consta-
tar que la ruptura es definitiva, no motivada por cualquier dificultad pasajera.
Por esta razón, el factor decisivo se sitúa en el sistema objetivo, esto es en el
cese de la vida común, como expresión inequívoca de esa ruptura. El tiempo
(7) “Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del
cónyuge inocente, el Juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”.
(Cas. Nº 1930-99-LA LIBERTAD, del 04/11/1999) j4 .
31
es la medida de la ruptura, pues conforme es más prolongada la falta de con-

vivencia, la ley prevé que será más difícil la reconciliación.
Estos sistemas legislativos establecen, de otra parte, una regulación di-

ferenciada de la legitimidad para obrar cuando se invocan causales incul-
patorias respecto de las causales objetivas. El sistema tradicional de causas
subjetivas atribuye la legitimidad para obrar a un cónyuge por consecuencia
de que el otro está incurso en una de las causas legales. Por ello, se precisa
que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, si-
tuación que no debe confundirse con las recíprocas inculpaciones, pues de
modo efectivo ambos cónyuges pueden estar incursos en una misma causa
legal o en diferentes causas, ambas de carácter inculpatorio. En cambio, y
respecto de las causas objetivas, como es la ruptura de la vida común la que
de modo inmediato justifica la demanda, con independencia del origen del
cese efectivo de la convivencia, situación que presenta en muchos casos a
ambos cónyuges en un plano de igualdad, se reconoce a cualquiera de ellos
la legitimidad para obrar.
Nuestra legislación, como se ha expuesto, regula tanto las causas de

inculpación de un cónyuge frente al otro, como causas objetivas; las que
pueden ser alegadas tanto para demandar la separación personal o de cuer-
pos, como el divorcio vincular, no existiendo diferencia alguna entre ambos
institutos sobre este aspecto. Cualquiera de las causas inculpatorias u obje-
tivas previstas en la ley permite demandar unilateralmente la separación de
cuerpos o el divorcio. En tal sentido, y cuando se invoque causas inculpato-
rias, establece que no se puede alegar el hecho propio en la demanda, lo que
restringe la legitimación activa al cónyuge no culpable, no siendo aplicable
tal restricción cuando se invoque la separación de hecho de los cónyuges.
A su vez, cuando se ha obtenido la separación de cuerpos por cualquier

causa, se admite que esta pueda convertirse en divorcio. En este caso, el cón-
yuge legitimado por ley puede solicitar el divorcio ulterior, luego de transcu-
rridos seis meses desde la notificación de la sentencia de separación (artícu-
lo 354 del Código Civil). El juez expedirá sentencia luego de tres días de
notificada la otra parte sobre el pedido formulado (artículo 580 del Código
Procesal Civil) y declarará disuelto el vínculo matrimonial si comprueba los
presupuestos para su procedencia: la legitimidad para obrar del solicitante y
el transcurso del plazo mínimo legal de seis meses. Procede la consulta de la
sentencia que declara el divorcio ulterior, si esta no es apelada (artículo 359
del Código Civil).
32
De otra parte, y para la apreciación de la culpabilidad, autoriza al juez

considerar la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges. Al res-
pecto, el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 29 de abril de
1997 declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 337 del Código Civil(8) , en cuanto a la referencia a la apreciación
por el juez de la sevicia y la conducta deshonrosa en atención a los factores
indicados; sin embargo, dicha apreciación se mantiene vigente solo con rela-
ción a la injuria grave.
3.1. Las causas inculpatorias
El artículo 333 del Código Civil señala las causales inculpatorias que per-
miten a un cónyuge demandar al otro la separación de cuerpos o el divorcio.
De todos modos, las causales específicamente enunciadas en el artículo

333 del Código Civil no son sino diversos actos que representaban injurias
de un cónyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus as-
pectos, el vasto contenido de deberes morales y materiales que impone al
matrimonio. Bien podría haberse reducido, como causa subjetiva, la enume-
ración del artículo 333 del Código Civil a las injurias graves o, lo que sería
más acertado, haberse acudido a una fórmula enunciativa general, referida
a la violación grave o reiterada de los deberes que derivan del matrimonio,
tal como algunas legislaciones lo hacen actualmente, sin incurrir a una
enunciación como la de nuestro artículo 333. Así, p. ej., el artículo 242 del
Código Civil francés señala que “el divorcio puede ser demandado por un
esposo por hechos imputables al otro, cuando esos hechos constituyen una
violación grave o renovada de los deberes y obligaciones del matrimonio y
hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común”.
Adulterio. En términos generales se entiende por adulterio la unión

sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Se
trata, por ello, de una unión sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera fun-
damentalmente el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos.
A efectos de la separación personal o el divorcio, el adulterio no queda

tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto
(8) Exp. Nº 018-96-I/TC. Sentencia del 29 de abril de 1997 j5 .
33
ilícito, el adulterio requiere no solo el elemento material constituido por la

unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge
que determina la atribución de culpabilidad. Por tanto, no incurriría en adul-
terio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es
su marido coaccionada por violencia física irresistible –supuesto de viola-
ción– o en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es
su marido sin serlo.
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio,

sea ocasional o permanente(9). Esta causal requiere la prueba de las relacio-
nes sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil. De ahí que la doc-
trina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta de presun-
ciones graves, precisas y concordantes(10) ; como ocurre, p. ej., con la partida
de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge, concebido y nacido
durante el matrimonio de este, la prueba del concubinato público, etc. En
todo caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el
adulterio, las tendrán para configurar la causal de injurias graves, si se prue-
ban hechos o actos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyu-
gal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocación

si el cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó el adulterio. La
misma consecuencia se produce si media cohabitación entre los cónyuges
con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide pro-
seguir con el proceso (artículo 336 del Código Civil). No obstante, la ju-
risprudencia ha afirmado que el adulterio no es causal de divorcio con efec-
tos permanentes sino de constitución inmediata, por lo que si se denuncian
hechos adulterinos posteriores a los que se reclaman y se reputan extingui-
dos por caducidad, por perdón o por consentimiento, es posible admitir la
configuración de la violación del deber de fidelidad, pues este se recupera
como deber fundamental de las relaciones conyugales tan pronto se haya ex-
tinguido la causal anterior por caducidad(11).
(9) Por ello, la jurisprudencia ha recalcado que la causa del adulterio no es la inscripción del recién nacido en los
Registros Civiles sino las relaciones extramatrimoniales que el demandado mantenga con otra persona. (Cas.
Nº 979-97-LIMA. 14/05/1998) j6 .
(10) Así lo señala, por ejemplo: Exp. Nº 3532-96. 31/03/1997 j7 .
(11) Cas. Nº 1744-00-SANTA. 19/01/2001 j8 .
34
De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por

la causal de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por el
cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida (ar-
tículo 339 del Código Civil)(12). A este respecto, debe observarse que el plazo
máximo de cinco años establece el límite temporal mayor para ejercer la pre-
tensión, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el ofen-
dido. No obstante, la pretensión siempre estará expedita mientras subsista el
adulterio (caso del adulterio continuado, como ocurre cuando se tiene una
vigente y actual relación de convivencia extramatrimonial –unión de hecho
impropia–), por cuanto no han concluido los efectos del mismo para conside-
rarlo un hecho producido –supuesto a que se refiere expresamente la norma
citada–.
Violencia física o psicológica. El texto original del inciso 2 del artículo

333 del Código Civil denominaba esta causal como sevicia, la que consiste
en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer
sufrir material o moralmente a un cónyuge. La reforma legislativa introduci-
da por el Código Procesal Civil no solo eliminaba la incertidumbre y gran-
des dificultades que se presentaban sobre la probanza del propósito de hacer
sufrir y la crueldad en la ejecución del acto; sino que además, y de manera
objetiva, resalta como elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las
consecuencias que ella provoca, sean corporales o psicológicas.
La denominada violencia física está referida a los daños corporales que

sufre un cónyuge por la acción del otro. La jurisprudencia ha precisado que:
“La violencia física supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante
maltratos que producen daño material visible. Ella conlleva la intención del
cónyuge agresor, de hacer sufrir físicamente al otro”(13). La consideración de
esta causal es independiente del juzgamiento que procedería realizar en sede
penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o una falta, por lo
que el juez de familia puede resolver la demanda de divorcio por esta causal
si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitará la
existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consisti-
rá en el examen del estado físico del cónyuge afectado.
(12) “Si el demandado no acreditó con medio probatorio, que la recurrente tuviera conocimiento de la circunstan-
cia acotada, esto es de la existencia de un hijo extramatrimonial de su cónyuge, no opera el plazo estipulado
en el artículo 339”. (Cas. Nº 2002-2003-PIURA. El Peruano 01/08/05 j9 ). Asimismo: Cas. N° 550-2004-
CHIMBOTE. El Peruano, 30/09/2005 j10 .
(13) Exp. Nº 409-98. 20/04/1998 j11 .
35
La llamada violencia psicológica está referida a los daños psíquicos que

se infligen a un cónyuge por la conducta del otro. El daño psíquico consis-
te en la alteración, modificación, perturbación o menoscabo de carácter pa-
tológico del equilibrio mental del cónyuge, generalmente permanente y de
reconocida magnitud(14). Este daño puede originar desde la relativa pérdida
de autonomía negocial hasta limitaciones de diversa magnitud en el disfrute
de la vida, sin dejar de mencionar las dificultades o la imposibilidad para
acceder al trabajo, la pérdida de capacidad de la persona para valerse por
sí misma, la perturbación experimentada en la vida de relación familiar y
social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, las depresiones e
inhibiciones en general. El daño psicológico genera, por consiguiente, una
alteración de la personalidad del cónyuge, de su manera de proyectarse en la
familia y en sociedad.
La jurisprudencia entiende a la violencia física y psicológica como el

trato reiterado y cruel de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose
arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicológicamente a su
consorte, salvando los límites del recíproco respeto que supone la vida en
común(15).
En cuanto a la probanza del daño psíquico, debe considerarse que este

puede provenir de un preexistente daño físico o puede, contrariamente, ser
autónomo, es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva, la exis-
tencia de un daño orgánico. De ahí que para evaluar el daño psíquico debe
analizarse previamente el estado físico de la persona a fin de determinar si el
daño psíquico es autónomo. Ello tiene por objeto determinar si el daño físico
es la causa primaria del daño psíquico o si tan solo ha agravado un estado
preexistente de menoscabo o desequilibrio psíquico de naturaleza patológica
en el cual se hallaba sumida la persona con anterioridad al daño sufrido.

esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. Téngase presen-
te lo expuesto al tratar la causal de adulterio para el caso de las violencias
continuas.
(14) Exp. Nº 2538-98. 15/12/1998 j12 .

(15) Cas. Nº 207-T-97-LAMBAYEQUE. 11/11/1997 j13 .
36
Atentado contra la vida del cónyuge. Desde el punto de vista penal,

la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de un delito. En este
caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro,
siendo aquel el autor principal, cómplice o instigador.
Como la calificación de la tentativa por el juez del divorcio no está suje-

ta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestión de deter-
minar si los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto
de vista penal, pueden ser considerados como tentativa a efectos del divor-
cio. Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la
acción del Código Penal, nada obsta a que constituya causal de divorcio.
En sentido contrario, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan

al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del delito, no se
constituiría el presupuesto de la causal que estudiamos, sin perjuicio de que
los hechos configuren injurias graves.
Nos parece preferible esta segunda posición, ya que aun cuando los
actos preparatorios no sean punibles según el Derecho Penal, nada obsta a
que constituyan injurias graves y, en su caso, sean causal de divorcio.
Así, la jurisprudencia ha señalado que la causal de atentado contra la

vida del cónyuge supone la realización de un acto lo suficientemente grave
que esté dirigido a poner en peligro la vida del consorte(16).

esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que
la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida.
Injuria grave, que haga insoportable la vida en común. Con la mo-

dificación introducida por el artículo 2 de la Ley Nº 27495, se incorpora el
elemento referido a la intolerancia de la convivencia marital(17).
A primera vista, pareciera intrascendente la reforma, por cuanto es el

elemento “gravedad” de la causal de injuria el que legitima la imposibilidad
(16) Exp. Nº 224-97. 01/09/2007 j14 .

(17) Cas. Nº 2239-2001-LIMA, publicada en El Peruano el 31 de enero de 2003 j15 . En similar sentido: Exp.
Nº 3179-97. 16/03/1998 j16 .
37
del cónyuge agraviado de continuar o reanudar su vida conyugal. En todo

caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad de la ofensa: el
desprecio o menoscabo de un cónyuge hacia el otro, que hace insoportable la
vida común.
No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejato-
ria, alguna leve agresión o pequeña violencia que responda a momentáneos
arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida matrimonial o como
reacción natural de un cónyuge ante la conducta o las ofensas del otro; no es,
pues, suficiente solo apreciar el resultado injurioso o vejatorio del compor-
tamiento para la dignidad del consorte. Se requiere de la nota de gravedad
que se aprecia en el reiterado desprecio, hábito perverso o ultraje hacia el
cónyuge ofendido, lo que, en última instancia, hace insoportable la vida en
común. De esta manera, la “injuria grave por su intensidad y trascendencia
hace imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia”.
De allí que en la jurisprudencia se haya señalado que: “La ofensa intencio-
nal, verbal, personal y en público de una persona contra su cónyuge, que
atente contra el honor y la dignidad de este, configura la causal de injuria
grave que hace viable el divorcio”(18).
Sin embargo, y por la incorporación legislativa de la causal de “imposi-

bilidad de hacer vida común”, la injuria grave ha dejado de ser la causal resi-
dual. Recuérdese la evolución que se ha producido en el concepto de injuria
grave, primeramente apreciado en el Derecho francés. Originalmente, estuvo
referida a los términos despectivos dirigidos por uno de los cónyuges con-
tra el otro. Pero luego fue ampliada –quizás como resultado de la evidencia
de situaciones imputables a uno de los cónyuges que debían razonablemente
fundar el divorcio sin poder ser encasilladas en una interpretación estricta de
las causas legales– hasta hacer entrar en él todo acto que pudiese constituir
una ofensa para el otro cónyuge. De tal modo que se considera injuria grave
a todas las violaciones de los derechos del otro cónyuge o toda inejecución
de las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a
las obligaciones legales de los consortes o a la dignidad del cónyuge; todo
lo cual imposibilita continuar o reanudar la vida común. En este sentido, las
otras causas enumeradas en el artículo 333 del Código Civil implican no solo
una injuria al cónyuge que la sufre sino además, y en última instancia, la im-
posibilidad de hacer vida común.
(18) Exp. Nº 500-98. 22/11/1999 j17 .
38
Por eso, la causal de “imposibilidad de hacer vida común” es ahora la

causal omnímoda, resumiéndose la “injuria grave” a su concepción tradicio-
nal o inicial, esta es, toda ofensa, menoscabo o afrenta de un cónyuge hacia
el otro. Puede consistir en actitudes, palabras o conductas que, en general,
importan agraviar a uno de los cónyuges. Pueden provenir del otro esposo o
de un tercero, consintiéndolo aquel. Pueden referirse a la persona de uno de
los esposos, a su familia o a sus costumbres, a su forma de ser y de sentir.
De acuerdo con la jurisprudencia, para determinar esta causal es im-

portante tener en cuenta el contexto de la relación matrimonial: “Estando al
grado cultural de ambas partes y los cargos que detentan se tiene que las ex-
presiones de la demandada no solo constituyen expresiones sin fundamento,
sino que por el ámbito de recepción de ellas han sido insultantes, infamantes,
vejatorias y con ánimo de desacreditación y ofensa, actos negativos de des-
prestigio tanto a nivel nacional como internacional desacreditando al actor
como persona, como padre de familia y como esposo, que hacen insopor-
table mantener el vínculo matrimonial contraído con la demandada, lo cual
constituye causal para disolverlo”(19).
Como la norma alude a injuria grave, utilizando la expresión singu-

lar, basta un acto que sea gravemente injurioso para que la causal aparezca
tipificada.

esta causal caduca a los seis meses de producida la causa.
Abandono injustificado del domicilio conyugal. El artículo 333 inciso

5 del Código Civil establece que es causal para demandar la separación de
cuerpos o el divorcio el abandono injustificado de la casa conyugal(20).
(19) Exp. N° 1120-95. 10/11/1995 j18 . Esta decisión fue ratificada por la segunda instancia, que resaltó: “las
expresiones vertidas por la demandada constituyen injuria grave desde que han sido dichas con el ánimo de
agraviar y perjudicar la honorabilidad del actor abonadas por su reiterancia y por haberse difundido profusa-
mente a través de los medios masivos de comunicación televisiva y escrita, a nivel nacional e internacional”
Exp. N° 3375-95. 15/02/1996 j19 .
(20) “A diferencia de lo que sucedía con el Código Civil de 1936, de la redacción del Código Civil vigente no cabe
interpretar que se puede incurrir en la causal de abandono injustificado del hogar cuando se dejan de cumplir
todos o la mayor parte de los deberes conyugales, sino que con esta última norma dicho abandono debe tener
como base insoslayable el alejamiento del cónyuge de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida común,
lo que conlleva –desde luego– al incumplimiento de las demás obligaciones conyugales” (Cas. Nº 528-99-
LIMA, publicada el 19/10/1999) j20 .
39
Esta causal está referida al incumplimiento del deber de cohabitación(21)

y para su configuración el demandante deberá actuar: a) la prueba de la exis-
tencia del domicilio conyugal constituido, y; b) la prueba del alejamiento
unilateral del domicilio conyugal constituido por un periodo mayor a dos
años continuos o alternados, resultando necesario, además de invocar no
haber dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimien-
to de los deberes-derechos paternofiliales para con los hijos. Por su parte, el
demandado deberá acreditar las causas que justifican su alejamiento, como
podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por razones ajenas a su
voluntad –p. ej., tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo
o un estudio temporal, que resulta justificado– o que el abandono se debe a
conductas del otro cónyuge –p. ej., actos de violencia física o psicológica,
impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de este, etc.–. Todo
ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la convivencia,
este tendrá a su cargo probar las causas que lo justifican.
Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que para la configuración de

la causal de abandono injustificado del hogar conyugal se requiere la conjun-
ción de los siguientes elementos: a) el alejamiento físico del hogar conyugal;
b) el elemento temporal, constituido por el tiempo establecido por la ley;
c) la voluntad de sustraerse de sus obligaciones conyugales, el cual consti-
tuye un factor de atribución subjetivo(22). El simple hecho del alejamiento,
ausencia o separación no basta para constituir el abandono como causal de
divorcio, se requiere además que el ofensor se sustraiga a los deberes que la
ley le impone a los cónyuges para asegurar los fines del matrimonio y que
transcurra el periodo determinado de tiempo (2 años)(23).
Téngase presente que el Código Civil de 1936 sustentó los criterios ju-
risprudenciales –que, lamentablemente, todavía subsisten– según los cuales
corresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte del
demandado, lo que, por lo general, importaba el requerir previamente ali-
mentos al abandonante. Ello era así por calificarse la causal como el abando-
no malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe
acreditarse, corresponde a quien la alega; en estos casos, la carga probato-
ria era del demandante. De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el
(21) Así también: Cas. N° 3006-2001-Lima. 06/02/2002 j21 .

(22) Cas. Nº 424-2002-HUAURA. 27/11/2002 j22 .
(23) Cas. Nº 577-98. 16/10/1998 j23 .
40
abandono importara la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de

las obligaciones familiares; por ello, se demandaba previamente una pensión
de alimentos. Todas estas apreciaciones han quedado sin efecto al derogar-
se el mencionado Código Civil de 1936 y calificarse actualmente la causal
como abandono injustificado de la casa conyugal.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal

está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan (artículo 339 del
Código Civil).
Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida común. Dentro

de la generalidad de la fórmula legal del inciso 6 del artículo 333 del Código
Civil se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad
puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración. No obs-
tante la genérica redacción, debe apreciarse que concurran los dos extremos
que establece la ley: si la conducta del cónyuge demandado es realmente
deshonrosa y si, en efecto, torna insoportable la convivencia, no siendo nece-
sario requerir la “vida común” como condición de esta, sino que la conducta
deshonrosa impida por sí misma mantener o reanudar la “vida común”(24).
La jurisprudencia ha determinado que: “Por conducta deshonrosa debe

entenderse el proceder incorrecto de una persona, que se encuentra en opo-
sición al orden público, la moral y el respeto de la familia, condiciones en
las cuales resulta insoportable la vida en común; pudiendo manifestarse en
una gama de hechos y situaciones, como pueden ser la vagancia u ociosidad,
la ebriedad habitual, la reiterada intimidación amorosa con persona distinta
del cónyuge, salidas injustificadas, entre otras, pues la ley no establece un
númerus clausus al respecto sino un númerus apertus”(25).
Así, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitución,

al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercialización de drogas; el des-
pilfarrar bienes del matrimonio afectando la armónica convivencia, la con-
dena por delito doloso a pena privativa de la libertad menor a dos años, etc.
(24) Exp. Nº 532-97. 21/05/1997 j24 . No obstante, recientemente la Corte Suprema ha expresado una interpreta-
ción contraria: Cas. N° 4362-2006-LIMA. El Peruano, 01/04/2008 j25 .
(25) Cas. Nº 2090-01-HUÁNUCO, del 13/12/2001 j26 .
41
Asimismo, la jurisprudencia ha dispuesto que a efectos de determinar

la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la
cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas
de la moral o las reglas sociales; es por ello que la causal no se configura por
un hecho determinado o por actos aislados, sino por la sucesión de actos que
apreciados en su conjunto harían insoportable la vida en común(26).

está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
Toxicomanía. La calificación legal está referida al uso habitual e injus-

tificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxico-
manía. Se trata de una dependencia crónica a sustancias psicoactivas, como
los estupefacientes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides nar-
cóticos –la morfina, la heroína y la codeína–; la coca y sus derivados); los
psicotrópicos (psicolépticos –hipnóticos o barbitúricos, sedativos ansiolíticos
y neurolépticos–; psicoanalépticos –anfetamina–; y, psicodislépticos –ma-
rihuana, LSD, mescalina, psilocibina–); y los inhalantes volátiles. También
está considerado el alcoholismo. Según la jurisprudencia “Se justifica esta
causal debido al grave peligro que significa que uno de los cónyuges ingiera
sustancias psicoactivas, en forma habitual, que pueda inducir al uso, tanto al
cónyuge sano como al resto de la familia”(27).
Desde el punto de vista médico-legal, la drogadicción es una afección

que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persis-
tentes que, aunque no fueren psicóticos, denotan deterioros graves de las
funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su consideración como
causal de divorcio, esa afección debe hacer imposible la vida en común.
La Ley Nº 27495 ha modificado el inciso 7 del artículo 333 del Código

Civil al introducir la excepción referida al artículo 347 del Código Civil
que dispone: “En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los
cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida
común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales”. Esta
modificación resulta ser innecesaria por cuanto en la calificación legal ya
se descarta la ingestión por razones terapéuticas o por prescripción médica.
(26) Cas. Nº 1431-98-TACNA. 29/04/1999 j27 .

(27) Exp. Nº 144-98. 08/04/1998 j28 .
42
Pero es además inexcusable, ya que por ser una norma de excepción, invita a
interpretar restrictivamente que el consumo solo está justificado cuando se
le prescribe únicamente para los casos de enfermedad mental o contagiosa
de uno de los cónyuges. Con ello, se descarta el carácter justificado de la
ingestión en otros supuestos como son el uso de medicinas legales para otras
dolencias físicas y psíquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social,
como son el alcohol y el tabaco, y el uso circunstancial o permanente de
inhalantes y drogas folklóricas, asociadas a las tradiciones culturales y cos-
tumbres del Perú.

está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
Enfermedad grave de transmisión sexual. El inciso 8 del artículo 333

del Código Civil, modificado por la Ley Nº 27495, se refiere a la enferme-
dad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del
matrimonio.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) estableció en el año 1975,

la denominación de enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las
enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independiente-
mente de que existen casos pocos frecuentes en donde se pueden adquirir a
través de otras vías (tales como una herida, instrumentos quirúrgicos, sangre,
etc.) y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias
por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente,
a la sífilis, la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma
venéreo, el granuloma inguinal; en la actualidad, también se consideran la
tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocóccica, el
condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tiña inguinal, la pedi-
culosis pubis y recientemente se ha incluido el sida.
De acuerdo con la calificación legal de la causal, la enfermedad de

transmisión sexual debe haber sido contraída después de celebrado el ma-
trimonio, pues lo contrario configuraría el impedimento de sanidad nupcial
y provocaría la anulabilidad del matrimonio. Sin embargo, la referencia a la
gravedad de la enfermedad genera serias dudas en la apreciación de la enfer-
medad, por cuanto resultaría arbitrario determinar cuál no tiene ese carácter
si se considera la magnitud de la dolencia venérea.
43
En todo caso, y como la pretensión de separación de cuerpos o de divor-

cio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la moti-
van, debemos considerar que la gravedad de la enfermedad de transmisión
sexual está referida a su carácter crónico y contagioso, por cuanto, y siempre
que sea curable, la recuperación del enfermo supone la insubsistencia de la
causal.
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio. La homosexualidad se

caracteriza porque el individuo siente atracción sexual por otra persona de
su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o femenina (lesbianismo).
Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se con-
figura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo
sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los muslos de
la pareja, la masturbación recíproca y el contacto orogenital. Ello es así por
las diversa formas que puede adoptar esta variación de la sexualidad.
Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde

el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a individuos
que sienten atracción sexual hacia ambos sexos; el travestismo, que se ca-
racteriza porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de ves-
tirse con ropa del otro sexo; y, el transexualismo, en el que existe pérdida
de la identidad de género, el individuo siente que se encuentra dentro de un
cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que
quiere tener, sometiéndose a tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener
un cuerpo adecuado a su identidad sexual.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal ca-

duca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y,
en todo caso, a los cinco años de producida.
Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de

dos años. Esta causal no va ligada a ningún hecho contrario al cónyuge que
invoca la sentencia condenatoria como causal de separación de cuerpos o de
divorcio. La motivación puede fundarse bien desde la perspectiva del hecho
de la separación fáctica que impone la privación de libertad, bien por con-
templación de una conducta moral reprobable causante de la pena(28).
(28) Así, es posible que la causal se funde en la condena penal de uno de los cónyuges por delito de omisión a la
asistencia familiar (Cas. Nº 2095-97-LIMA, 02/09/1998) j29 .
44
No puede invocar esta causal el cónyuge que conoció el delito antes de

casarse. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal
caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y,
en todo caso, a los cinco años de producida.
Imposibilidad de hacer vida común. El artículo 2 de la Ley Nº 27495

ha variado el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente
texto: “La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en
proceso judicial”.
Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de la

tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración de
que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado un alto grado de ines-
tabilidad y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción
del hogar. Se sustenta en la falta de interés social en mantener en el plano ju-
rídico un matrimonio desarticulado de hecho, por la inconveniencia de con-
servar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos.
Sin embargo, la innovación no implica haberse admitido la causal como

puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta causal, del prin-
cipio de la invocabilidad contemplado en el artículo 335 del Código Civil:
los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida común y, por tanto,
a obtener el divorcio solo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado,
no por el que los cometió.
Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema

jurídico, ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En con-
secuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de
hacer vida común y quién los provocó, a fin de atribuir los efectos de la se-
paración de cuerpos o del divorcio al cónyuge culpable o inocente, según
corresponda.
Recuérdese que como toda causal de divorcio culpable –pues así ha sido
regulada por la Ley Nº 27495–, la imposibilidad de hacer vida común impor-
ta gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que
hace imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y
su imputabilidad al otro consorte, quien, con discernimiento y libertad, frus-
tra el fin del matrimonio. Téngase presente que la imputabilidad no necesa-
riamente significa la concurrencia de un propósito –animus– de provocar la
frustración del fin del matrimonio, basta que los hechos importen errores de
45
conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompa-

tibilidad con los deberes matrimoniales.
A pesar de que la ratio legis de la norma fue la de identificar y encasi-

llar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres, se comprueba
que ella no puede ser invocada de esta manera, por cuanto los factores que
determinan la incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyu-
ges sino de la pareja. En ese sentido, quien así la presenta viola el principio
del artículo 335 del Código Civil: está fundando su demanda en un hecho
propio(29).
Todas las circunstancias que generen la imposibilidad de hacer vida

común –que de ordinario pueden producirse viviendo o no los cónyuges bajo
el mismo techo– deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio ad-
mitido en nuestra legislación procesal civil, debiendo el juzgador valorar en
conjunto la prueba actuada a fin de llegar al convencimiento que el hecho
comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida
común, según el caso. Por ello, la frase “debidamente probada en proceso
judicial” resulta ser una redundancia innecesaria.
3.2. Las causas no inculpatorias
El artículo 2 de la Ley Nº 27495 ha introducido el inciso 12 al artícu-

lo 333 del Código Civil con el siguiente tenor: “La separación de hecho de
los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo
será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos
casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335”.
3.2.1. Calificación jurídica de la separación de hecho

Sobre esta causal, la primera dificultad que se tuvo que enfren-
tar en el debate legislativo fue la de calificarla jurídicamen-
te, porque precisamente se caracteriza por no estar prevista
legalmente.
(29) La Corte Suprema de Justicia de la República ha admitido este criterio, Cas. N° 4895-2007-LIMA, El Peruano,
30/06/2008 j30 .
46
Las diferentes iniciativas legislativas presentadas, cuando

calificaban a la separación de hecho como causal de separa-
ción de cuerpos y de divorcio, consideraban solo el aspecto
objetivo para su configuración, esto es, el hecho mismo de la
separación, sin analizar el motivo de su origen. Ello parecie-
ra comprobarse también de la sola lectura del nuevo inciso
12 del artículo 333 del Código Civil. Sin embargo, la tercera
disposición complementaria y transitoria de la Ley Nº 27495
dispone que “para efectos de la aplicación del inciso 12 del
artículo 333 no se considerará separación de hecho a aquella
que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite
el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pacta-
das por los cónyuges de mutuo acuerdo”.
De esta manera, se confirma que el fundamento no es solo ob-

jetivo, sino que, además y cuando sea alegado, debe analizarse
si mediaron causas no imputables (cumplimiento de un deber
de función, traslado laboral, enfermedad, etc.) a los cónyuges
que motivaron la interrupción de la cohabitación; en cuyo caso
no se configura la causal. Si, por el contrario, mediaron cau-
sas imputables a uno de los cónyuges (abandono injustificado,
impedir el ingreso al domicilio conyugal, violencia doméstica,
etc.), ellas servirán para identificar al consorte perjudicado y
establecer las medidas de protección de su estabilidad econó-
mica y, en su caso, la de sus hijos.
En consecuencia, nuestra legislación se aparta de aquellos sis-

temas jurídicos que se refieren solo al aspecto objetivo de la
separación de hecho(30). Por ello, las iniciativas legislativas así
presentadas fueron denominadas como de promoción de un di-
vorcio “automático”.
En ese sentido, dos son los elementos ineludibles en toda se-

paración de hecho. Uno, objetivo o material, que consiste en
la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin
solución de continuidad, de la convivencia, lo que sucede con
el alejamiento físico de uno de los esposos de la casa conyugal.
(30) Opinión contraria en Cas. Nº 220-2004-LIMA, El Peruano, 1 de junio de 2006 j31 .
47
Otro, subjetivo o psíquico, que es la falta de voluntad de unirse,

esto es, la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no con-
tinuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común por más
que algún deber se cumpla; ello supone que la separación de
hecho debe haberse producido por razones que no constituyen
verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto
es, sin que una necesidad jurídica lo imponga.
Sobre este último requisito, debe tenerse presente que este no

se agota en las motivaciones de índole laboral como sugie-
re expresamente la citada tercera disposición complementaria
y transitoria de la Ley Nº 27495. Al respecto, debe realizarse
la respectiva interpretación concordada con el artículo 289 del
Código Civil que contempla la regla general de los casos que
justifican la suspensión temporal de la cohabitación. En conse-
cuencia, solo aquellas circunstancias que exijan el traslado de
uno los cónyuges fuera del domicilio conyugal por razones de
caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enferme-
dad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de
mantener la cohabitación, justifican la suspensión de este deber
y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del em-
plazado por cuanto, acreditados que sean en el proceso, deter-
minan la no configuración de la separación de hecho. Es decir,
que la separación de hecho no involucra los casos en que los
cónyuges viven temporariamente separados por circunstancias
que se imponen a su voluntad.
Sin embargo, siempre se configurará la causal si, no obstante

haberse iniciado la interrupción de la cohabitación por causas
no imputables a los cónyuges, después se evidencia la inten-
ción manifiesta de uno de ellos o de ambos de sustraerse al
cumplimiento de sus obligaciones familiares y continuar sus
vidas por separado.
De lo expuesto, se concluye que la separación de hecho es el

estado en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa
decisión judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitación
en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo im-
ponga, ya sea por voluntad expresa o tácita de uno o de ambos
esposos.
48
Resulta evidente que una separación esporádica, eventual o

transitoria de los cónyuges no configura la causal. Por ello, se
exige como elemento temporal el transcurso ininterrumpido de
dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad, y
de cuatro años, si los tienen.
Al respecto, cabe señalar que en la jurisprudencia surgió un

debate acerca de si era necesario contar a partir de la vigencia
de la norma el plazo correspondiente o si ello no era necesario
para aquellas situaciones en la que ya se había configurado. Al
final se admitió que: “Es legítimo que la Ley Nº 27495, que
creó la causal de divorcio por separación de hecho, disponga en
su primera disposición complementaria y transitoria que ella es
aplicable a las separaciones de hecho existentes al momento de
su entrada en vigencia, no solo porque dicha circunstancia no
colisiona con el principio de irretroactividad de la norma pre-
visto en el artículo 103 de la Constitución, pues las leyes refle-
jan la realidad y no la imponen, sino porque aquello guarda re-
lación con lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar
del Código Civil al establecer que la ley se aplica a las conse-
cuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”(31).
3.2.2. La legitimación activa para invocar la separación de

hecho
La segunda dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate

legislativo fue la referida a la invocabilidad de la separación
de hecho.
Se sostiene que no cualquier cónyuge puede invocar este esta-

do patológico a fin de que produzca efectos, sino que es menes-
ter que quien lo alega no sea el culpable del rompimiento de la
convivencia. Ello en razón a que la culpabilidad es un elemento
a computarse en la separación de cuerpos o en el divorcio; más
aún, cuando ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda
en hecho propio.
(31) Cas. Nº 2263-2004-JUNÍN. El Peruano, 01/03/2006 j32 . Hubo pronunciamientos en contra de esta orienta-
ción, por ejemplo: Cas. N° 1720-2003-JUNÍN. El Peruano, 30/11/2004 j33 .
49
Sin embargo, la permanencia en el tiempo de una separación de

hecho es la demostración de una definitiva ruptura de la vida en
común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de
manera objetiva.
En tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de

los cónyuges –y, por tanto, también el culpable– alegue la se-
paración de hecho cuando no quiere permanecer vinculado(32);
lo que constituye la clara exteriorización de que ello es defini-
tivo y desvanece cualquier esperanza de reanudación de la vida
conyugal. Por lo demás, esta es característica del sistema de di-
vorcio remedio al que pertenece esta causal.
En ese sentido, la jurisprudencia ha afirmado que “la causal de

divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de hacer
vida en común, por su naturaleza resuelven un conflicto y no
sancionan al culpable de este”(33).
Por ello, se ha precisado la inaplicación de lo dispuesto en el

artículo 335 del Código Civil, con lo cual cualquiera de los
cónyuges puede invocar esta causal.
3.2.3. Alegación de la culpabilidad en la separación de he-

cho
La tercera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate le-

gislativo fue la referida a la alegación de la culpabilidad en la
separación de hecho.
Se expuso lo injusto que resultaría no permitir la invocación de

inocencia para dejar a salvo los derechos del cónyuge no culpa-
ble de la separación de hecho.
En tal sentido, se ha atenuado el rigor objetivo de la causal,

permitiendo que los cónyuges discutan sobre si alguno de ellos
no dio causa a la separación con el propósito de preservar los
(32) Así, por ejemplo: Casación N° 1120-2002-PUNO, publicado en El Peruano del 31 de marzo de 2003 j34 .
(33) Casación N° 2190-2003-SANTA. 01/06/2004 j35 .
50
derechos del cónyuge inocente de la separación de cuerpos o

del divorcio, sin perjuicio de que se admita la existencia de la
separación de hecho.
Es decir, se permite que cualquiera de los cónyuges sostenga

que si bien es cierto el hecho objetivo de la separación, es el
otro consorte el culpable de ella, sea porque hizo abandono del
hogar, sea porque forzó a su cónyuge con injurias o inconduc-
ta a alejarse del hogar y así romper la convivencia.
Para tal efecto, se ha contemplado la vía del proceso de cono-

cimiento como la más conveniente para ofrecer a las partes la
oportunidad de ejercer sus derechos de acción y de contradic-
ción plenamente.
La alegación de la culpabilidad en la separación de hecho ser-

virá para el debido cumplimiento de la obligación a cargo del
órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad económica
del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de he-
cho, a que se refiere el artículo 345-A incorporado por la Ley
Nº 27495; la que tiene por objeto desfavorecer al cónyuge cul-
pable, por cuanto de no ser así se incitaría a quien quiere ob-
tener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solución
contraria obligaría al otro consorte al divorcio, permitiéndose
al cónyuge culpable obtener por vías legales la liberación de la
mayoría de sus obligaciones conyugales y familiares.
En este aspecto, la Ley Nº 27495 sigue, con diferentes mati-

ces, el criterio de las legislaciones francesa e inglesa que otor-
gan cierta libertad al juzgador cuando se acredita quién es el
cónyuge culpable de la separación de hecho. Así, la ley fran-
cesa fija un término que parece prudencial (seis años) para po-
der peticionar el divorcio (artículo 237), siendo obligación del
demandante soportar todas las cargas; además en la demanda
debe precisar los medios por los cuales ejecutará sus obliga-
ciones hacia el otro cónyuge y los hijos (artículo 239); si el
demandado prueba que el divorcio producirá consecuencias
materiales o morales de excepcional dureza, sea respecto de
él, sea respecto de los hijos, el juez debe rechazar la demanda
(artículo 240). Por su parte, la ley inglesa señala que puede
51
invocarse como sustento de la única causa de divorcio –la

irreparable destrucción del matrimonio– la separación por un
periodo de por lo menos cinco años ininterrumpidos anteriores
a la iniciación de la demanda. El cónyuge demandado también
puede oponerse alegando que la disolución del matrimonio le
ocasiona un grave perjuicio.
3.2.4. Cuestiones relacionadas con la prueba de la separa-

ción de hecho y sus motivaciones
Como se ha expuesto, los elementos ineludibles en toda sepa-

ración de hecho son: a) el elemento objetivo o material, que
consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y
definitivo, sin solución de continuidad, de la convivencia; lo
que sucede con el alejamiento físico de uno de los esposos de
la casa conyugal; b) el elemento subjetivo o psíquico, que es
la falta de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de
uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo
fin a la vida en común por más que algún deber se cumpla;
ello supone que la separación de hecho debe haberse produci-
do por razones que no constituyen verdaderos casos de estado
de necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad
jurídica lo imponga; y, c) el elemento temporal, el transcurso
ininterrumpido de dos años si los cónyuges no tuviesen hijos
menores de edad; y, de cuatro años, si los tienen.
Conforme a la regla del artículo 196 del Código Procesal

Civil, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos
que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegan-
do nuevos hechos. En consecuencia, se deberá acreditar:
a) La constitución del domicilio conyugal. Al respecto, re-

cuérdese lo dispuesto en el artículo 36 del Código Civil: el
domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven
de consuno o, en su defecto, el último que compartieron.
La separación de hecho supone la violación del deber de

cohabitación, deber que impone a ambos cónyuges hacer
vida común en el domicilio conyugal. Por ello, se requiere
52
probar la constitución del domicilio conyugal. Su falta de

constitución determina la no configuración de la causal.
Evidentemente, la carga probatoria corresponde al deman-

dante. Para ello, podrá acudir a cualquier medio de prue-
ba admitido en la legislación procesal, que permita crear
convicción sobre la constitución del domicilio conyugal(34).
Así, por ejemplo, las constancias domiciliarias de los cón-
yuges efectuadas por la policía registrando un mismo do-
micilio, el domicilio común indicado por los cónyuges en
las partidas de nacimiento de los hijos habidos en el matri-
monio o en algún contrato celebrado con un tercero, etc.
b) El alejamiento físico del domicilio conyugal. Esto es, el

apartamiento material del domicilio conyugal por parte de
uno de los cónyuges.
No interesa que ese alejamiento sea voluntario o provo-

cado, vale decir, que puede ser determinado por causas
imputables o no al cónyuge que se retira. Así, quedan
comprendidos los casos de mediar un acuerdo entre los
cónyuges para vivir separados o una aceptación recíproca
de los cónyuges del alejamiento físico mutuo, en forma si-
multánea o sucesiva, como el haberse impedido retornar o
ser arrojado del domicilio conyugal.
También corresponde al demandante la carga probatoria

del alejamiento. Para ello, podrá acudir a cualquier medio
de prueba admitido en la legislación procesal que permi-
ta crear convicción sobre el apartamiento del domicilio
conyugal, sin importar, si es o no es el cónyuge que se
retiró en forma voluntaria o forzada, por cuanto la causal
puede ser invocada por cualquiera de ellos.
(34) La jurisprudencia ha precisado que para demostrar la separación de hecho de los cónyuges como causal de
separación de cuerpos, no se requiere medio probatorio alguno que revista de formalidad, siendo admitido para
tal fin todo documento público o privado que evidencie la certeza de los hechos (Cas. Nº 2548-2003-LIMA.
El Peruano, 30/11/2004) j36 .
53
En esta parte, la carga probatoria está destinada a demos-

trar el hecho objetivo de que dejaron de cohabitar y que
cada cual continuó la vida separadamente del otro.
c) El cumplimiento del plazo legal mínimo de aparta-
miento del domicilio conyugal. Esto es, el transcurso
ininterrumpido mínimo de dos años si los cónyuges no
tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro años, si los
tienen.
d) El motivo del alejamiento físico del domicilio conyugal.
Esto es, la falta de voluntad de unirse o la intención cierta
de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo,
poniendo fin a la vida en común por más que algún deber
se cumpla.
Tiene por objeto demostrar que la separación de hecho se

ha producido por motivos imputables a uno de los cón-
yuges o por razones que constituyen verdaderos casos de
estado de necesidad o fuerza mayor. Lo primero servi-
rá para definir la admisibilidad de la demanda y también
para identificar al consorte perjudicado a fin de proteger
su estabilidad económica y, en su caso, la de sus hijos. Lo
segundo determinará la no configuración de la causal.
Su probanza corresponde a la parte que lo alega, que pue-

de ser el demandante (aunque, razonablemente, si quien
demanda atribuye al demandado hechos a él imputables,
lo hará invocando alguna de las otras causales del artículo
333 del Código Civil y no la separación de hecho como
causa objetiva) como el demandado.
Cabe señalar que según la regulación del artículo 345-A, cons-

tituye un requisito especial de admisiblidad, estar al día en el
pago de las obligaciones alimentarias. Este requisito ha sido
ampliamente reconocido en la jurisprudencia, aunque enten-
dido en algunos casos como requisito de procedibilidad(35),
estableciéndose además que: “Si bien la acreditación de
(35) Cas. Nº 2020-2003-Lambayeque. El Peruano, 30/11/04 j37 . En sentido similar: Cas. N° 3924-2006-LIMA.
El Peruano, 02/01/2008 j38 .
54
encontrarse al día en el pago de las obligaciones alimentarias

es un requisito de procedibilidad de la demanda de divorcio
por causal de separación de hecho, sin embargo, ello no puede
ser entendido ni interpretado de manera absoluta, pues excep-
cionalmente dependiendo de cada caso concreto, pueden en-
contrarse causas o circunstancias que justifiquen la no exigen-
cia de este requisito, como el hecho que los cónyuges jamás se
requirieron alimentos”(36).
3.2.5. Protección de la estabilidad económica del cónyuge

que resulte perjudicado por la separación de hecho,
así como la de sus hijos
El segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil, incor-

porado por el artículo 4 de la Ley Nº 27495, dispone que “el
juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que re-
sulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de
sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, inclu-
yendo el daño personal, u ordenar la adjudicación preferente
de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la
pensión de alimentos que le pudiera corresponder”.
Como se aprecia, se contempla la fijación de una indemniza-

ción o la adjudicación preferente de bienes sociales, indepen-
dientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corres-
ponder. Debe resaltarse el carácter no concurrente de las dos
primeras cuestiones: si el juzgador fija una indemnización,
no procede la adjudicación preferente de bienes sociales y, de
igual manera, a la inversa.
a) Daños ocasionados por la separación de hecho. Se tra-

ta de un supuesto de hecho tipificado de responsabilidad
civil familiar, que está referido a la trascendencia de la
separación de hecho, como causal invocada y probada de
la separación de cuerpos o del divorcio, hacia el cónyuge
perjudicado y que resulta de la conducta antijurídica del
consorte que la motivó.
(36) Cas. N° 2414-2006-CALLAO. El Peruano, 02/10/2007 j39 .
55
Téngase presente que para determinar la indemnización

primero se debe establecer la existencia, en el proceso
que se trate, del cónyuge perjudicado. De no ser así, no se
configura el supuesto de hecho tipificado de responsabili-
dad civil familiar.
Establecido quién es el cónyuge perjudicado –aquel que

no motivó la separación de hecho–, la indemnización asu-
me el significado de otorgar a la persona una “satisfac-
ción” por las consecuencias del daño causado, por carecer
de connotación patrimonial. Por eso, resulta importante la
prueba de los daños ocasionados a fin de permitir al juz-
gador definir su magnitud y, entonces, fijar una reparación
acorde al daño inferido. De no haberse ofrecido tal prue-
ba, el juzgador está obligado a fijar la indemnización de
acuerdo a su prudente juicio, considerando el interés fami-
liar protegido y lo actuado en el proceso(37).
Un caso paradigmático en la jurisprudencia es el de la in-

demnización de treinta mil dólares americanos otorgada a
favor de la ex cónyuge, “debido a la actitud machista y
celos excesivos del esposo, que le impidieron desarrollar-
se laboralmente, no pudiendo obtener ingresos propios y
además perdiendo la oportunidad de generarlos”(38) .
Cabe señalar que la jurisprudencia ha establecido que:

“No procede el pedido indemnizatorio por el divorcio por
separación de hecho si posteriormente a este ambos cón-
yuges acordaron la separación de bienes comunes, dispo-
sición de bienes para cumplir con las deudas sociales y
otros aspectos referidos a las obligaciones alimentarias”(39).
(37) Según parte de la jurisprudencia, la determinación de la existencia de un cónyuge perjudicado se hará de ofi-
cio, aun no se haya solicitado la indemnización: Cas. Nº 802-2003-CHINCHA. El Peruano 03/05/2004 j40 .
Cas. N° 606-2003-SULLANA. 11/07/2003 j41 . Asimismo, se ha precisado que si bien los jueces deben
pronunciarse necesariamente, aun cuando no haya sido solicitado, respecto del cónyuge que ha resultado más
perjudicado por la separación, a efectos de fijar una indemnización a cargo de la parte menos afectada, el inte-
resado debe acreditar la condición de perjudicado: Cas. N° 2178-2005-LIMA. El Peruano, 02/10/2007 j42 .
(38) Cas. N° 3973-2006-LIMA. El Peruano, 01/02/2007 j43 .
56
b) Adjudicación preferente de bienes sociales por la se-

paración de hecho. Al respecto, es necesario definir dos
cuestiones: a) qué bienes sociales serán los que se adju-
dicarán preferentemente; y, b) si la adjudicación se reali-
zará con cargo a los gananciales que le corresponderán de
la liquidación al cónyuge perjudicado, con la obligación
de reintegrar el exceso de valor con bienes propios del
beneficiado.
Si bien el aludido artículo Nº 345-A del Código Civil, in-
corporado por la Ley Nº 27495, no contiene una solución
a las cuestiones planteadas precedentemente, en su último
párrafo –como ya se indicó– expresamente se cita al artí-
culo 323 del código sustantivo, disponiendo su aplicación
a este supuesto, en lo que fuere pertinente. En consecuen-
cia, y considerando el fundamento asistencial de la nor-
ma, de una interpretación extensiva y concordada de las
disposiciones citadas, se concluye: a) que la adjudicación
preferente está principalmente referida al inmueble cons-
tituido en la casa habitación de la familia o destinado a
establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial
de carácter familiar; y, b) que la adjudicación no se rea-
liza con cargo a los gananciales que le corresponden de
la liquidación al cónyuge perjudicado; por tanto, no existe
obligación de reintegrar el exceso de valor del bien adju-
dicado no cubierto por sus gananciales, que se producirá
con bienes propios del beneficiado.
Cabe señalar que al divorcio por separación de hecho, de con-
formidad con el citado artículo 345-A, no le es aplicable la re-
gla general de que con el divorcio cesa la obligación alimenta-
ria contenida en el primer párrafo del artículo 350 del Código
Civil, pues “con ello se compensa la facilidad del acceso a la
disolución del vínculo, evitando que la causal sea una forma de
evasión de las obligaciones que corresponderían al actor y se
convierta en una fórmula perjudicial para la contraparte que re-
sulta en desventaja en la relación matrimonial”(40). No obstante
(40) Cas. N° 2821-2003-HUAURA. El Peruano, 28/02/2005 j45 .
57
No obstante, la misma jurisprudencia ha precisado que: “Si

bien es cierto que el artículo 345-A del Código Civil hace re-
ferencia a una pensión de alimentos, esta se encuentra en fun-
ción de los presupuestos legales para su mantenimiento, como
son: a) capacidad del acreedor alimentario; b) incapacidad del
deudor alimentario; tal es así que el legislador es condicionan-
te respecto de este elemento, al señalar que el divorcio se de-
clarará, independientemente de la pensión de alimentos que le
pudiera corresponder”(41).
58
CAPÍTULO iv
LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL

Y DEL DIVORCIO VINCULAR
4.1. Los efectos de la separación personal

Los efectos de la separación de cuerpos pueden ser distinguidos respecto
de los que se refieren a los cónyuges y los que aluden a la situación de los
hijos.
Con relación a los cónyuges, la separación de cuerpos determina la sus-
pensión de los deberes de cohabitación y de débito conyugal; origina el fe-
necimiento y la liquidación de la sociedad de gananciales y la entrada en
vigencia ipso iure del régimen de separación de patrimonios, la fijación de
una pensión de alimentos recíproca, si fuere el caso y la pérdida de la voca-
ción hereditaria del cónyuge culpable de la separación respecto del cónyuge
inocente, quien la conserva.
Respecto de los hijos, la separación de cuerpos exige la regulación de
los regímenes de la patria potestad y de los alimentos, librada a la prudencia
del juez.
Acerca de estas materias, debe analizarse la separación de cuerpos por
voluntad unilateral y la que se produce convencionalmente. Sobre el primer
supuesto, la tenencia de los hijos se otorga al cónyuge inocente, aunque el
juez puede disponer lo contrario o entregárselo a un tercero. De otra parte, si
ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años que-
dan a cargo del padre y todos los demás al cuidado de la madre, pudiendo
el juez disponer otra solución. El régimen alimentario para los hijos será de
cargo de los cónyuges, de acuerdo con sus posibilidades y rentas.
Tratándose de la separación convencional, el juez fija el régimen de la
patria potestad y los alimentos de acuerdo al convenio regulador propuesto
59
por los cónyuges, siempre que convenga al interés familiar y sea acorde con
el orden público familiar.
4.2. Los efectos del divorcio vincular
Los efectos del divorcio también pueden ser analizados con relación a
los cónyuges y respecto de sus hijos.
Tratándose de los cónyuges, el divorcio determina la disolución del
vínculo matrimonial, cesa la obligación alimentaria entre ellos, aunque
puede subsistir por acreditarse la imposibilidad para subvenir a sus nece-
sidades(42); determina la pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales
que proceden de los bienes del inocente; provoca la extinción de la voca-
ción hereditaria entre ellos(43) y posibilita que el cónyuge inocente exija una
indemnización por el daño moral.
Respecto de los hijos, nos remitimos a lo explicado respecto de la sepa-
ración personal, de conformidad con el artículo 355 del Código Civil.
4.3. La reconciliación conyugal
La reconciliación no es solo el perdón de la ofensa. Consiste en la

reanudación de la vida común entre los cónyuges, lo que se aprecia en el
cumplimiento de los deberes conyugales.
Los efectos que la reconciliación conyugal produce frente a la separa-

ción personal deben distinguirse si aquella se genera durante el proceso o
después de él. Si ocurre durante el proceso, determina su conclusión sin de-
claración sobre el fondo al declarar la ley que el conflicto de intereses deja
de ser un caso justiciable. Si se presenta después del proceso, impide solici-
tar el divorcio ulterior. En general, por la reconciliación cesan los efectos de
la separación de cuerpos, restituyéndose el estado normal del matrimonio.
(42) Cas. 1673-96-LIMA, 30/04/1998 j47 .

(43) Al respecto, se ha precisado en la Cas. N° 1406-2005-LIMA, publicada en El Peruano, el 02/10/2007: “Cuan-
do el artículo 343 del Código Civil establece de manera contundente que el cónyuge culpable de la separación
perderá los derechos hereditarios que le corresponden, es evidente que esta norma se refiere única y exclusiva-
mente a la separación por causa específica, entendiéndose como separación de cuerpos a aquella que nace de
una resolución judicial dictada en el procedimiento correspondiente. Es decir, no se trata de la simple separa-
ción de hecho de los casados, sino de un nuevo status jurídico que emana de un procedimiento judicial” j48 .
60
No obstante, reconciliados los cónyuges pueden demandarse nueva-

mente la separación solo por causas nuevas o recién sabidas, sirviendo los
hechos perdonados de referencia de la conducta del cónyuge culpable (ar-
tículo 346 del Código Civil).
Con relación al divorcio, la reconciliación ocurrida durante su trami-

tación determina la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo
por la razón antes expuesta. Esta situación no impide que los cónyuges se
demanden el divorcio por causas nuevas o recién sabidas, aplicándose el
mismo criterio respecto de la invocación de los hechos perdonados.
Si se trata de una conversión de la separación personal en divorcio, la re-

conciliación deja sin efecto la solicitud presentada (artículo 356 del Código
Civil).
Se debe también analizar los efectos de la reconciliación conyugal en

el aspecto patrimonial. Si la reconciliación se produce durante el proceso de
separación de cuerpos o de divorcio, cesan los efectos relativos del feneci-
miento de la sociedad de gananciales entre los cónyuges que dispone el ar-
tículo 319 del Código Civil y ellos continuarán en aquel régimen, que tenían
antes de interponer la respectiva demanda.
Si la reconciliación conyugal se produce después del proceso de separa-

ción de cuerpos por causal o convencional, el efecto patrimonial que produ-
cirá hacia el futuro será restablecer de pleno derecho la sociedad de ganan-
ciales, cesando la separación de patrimonios impuesta por el artículo 332 del
Código Civil. En consecuencia, si la sociedad de gananciales fue ya liqui-
dada, los bienes partidos quedarán en el patrimonio de cada cónyuge como
propios. Por el contrario, mantienen su carácter propio o social los bienes
que permanecieron en estado de indivisión poscomunitaria –esto es, la socie-
dad de gananciales no ha sido aún liquidada– hasta el momento de la recon-
ciliación. Para que la reconstitución o el nacimiento de la nueva sociedad de
gananciales sea oponible a terceros, debe inscribirse la reconciliación en el
registro personal.
61
62
CAPÍTULO v
ASPECTOS PROCESALES DE LA SEPARACIÓN DE

CUERPOS Y DEL DIVORCIO POR CAUSAL
Por ser el proceso tipificado en el Código Procesal Civil, al cual se re-

fieren los procesos de invalidez del matrimonio y los que tengan por objeto
el emplazamiento o desplazamiento del vínculo paterno-filial, desarrollare-
mos los aspectos procesales de la separación de cuerpos y del divorcio por
causal, los que resultan aplicables a las otras pretensiones, en lo que fuere
pertinente.
5.1. Competencia
Estos procesos son de competencia de los juzgados de familia, de

conformidad con el artículo 475, inciso 1, del Código Procesal Civil modi-
ficado por la Ley Nº 27155, pudiéndose interponer la demanda ante el juez
del domicilio del demandado o del último domicilio conyugal, a elección del
demandante.
La ley otorga la opción a favor del cónyuge demandante de presentar su

demanda ante el juez del domicilio actual del cónyuge demandado o ante el
del último domicilio conyugal, es decir, si hubo separación de hecho ante-
rior, el que compartieron al tiempo de producirse esta.
El artículo 24, numeral 2, del Código Procesal Civil no señala que esta
competencia territorial sea improrrogable. En tal virtud, si se demanda ante
juez distinto, este no puede declarar su incompetencia, por cuanto en el ar-
tículo 35 del código adjetivo se establece que la incompetencia se declara de
oficio por razón del territorio cuando esta sea improrrogable. Lo que proce-
de es que el demandado invoque la incompetencia como excepción o como
inhibitoria.
63
En el supuesto de que el demandado comparezca en el proceso sin hacer

reserva o deja transcurrir el plazo sin alegar la incompetencia, se habrá pro-
ducido una prórroga tácita. Luego, no podrá invocar la incompetencia como
causal de nulidad por no haber sido propuesta oportuna y debidamente. De
hacerlo, el juez deberá rechazarla de plano por extemporánea.
De otro lado, no existe impedimento legal para que los cónyuges acuer-
den por escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al
que corresponde, al no declararla improrrogable la ley. Ello se produciría,
por ejemplo, si los cónyuges establecen por escrito su separación de hecho
y en ella fijan su sometimiento a la competencia territorial de un determi-
nado juez para el caso de iniciarse un proceso de separación de cuerpos o
de divorcio por causal. Esa dispensa convencional del deber de cohabitación
no podrá ser considerada como inválida e ineficaz, por cuanto solo si los
cónyuges no acuerdan la convivencia separada en los casos del artículo 289
del Código Civil, procederá la dispensa judicial. En tal virtud, la prórroga
convencional de la competencia sustentará la contradicción de la inhibitoria
o de la excepción, ofreciéndose como medio probatorio el documento que
acredita su existencia.
Competen al juez que conoce de la separación de cuerpos o del divor-

cio por causal, las pretensiones relativas a los derechos u obligaciones de los
cónyuges o de estos con sus hijos.
5.2. Partes
Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cónyuges. Ellos
tienen capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso perso-
nalmente o por apoderado.
Si uno de los cónyuges ha fallecido, los herederos no pueden iniciar la

acción, ya que se ha producido la disolución del vínculo matrimonial. En
caso contrario, la demanda será declarada improcedente por carecer de le-
gitimación por obra del demandante. De otro lado, los herederos tampoco
podrán continuar la acción iniciada en vida por su causante, es decir, no ope-
rará la sucesión procesal, al haberse producido la desaparición de uno de los
presupuestos de la acción de separación de cuerpos o de divorcio por causal:
ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el
64
juez debe declarar la conclusión del proceso sin expresión sobre el fondo por
haberse sustraído la pretensión del ámbito jurisdiccional.
Si alguno de los cónyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido

declarado ausente, comparece al proceso representado por cualquiera de
sus ascendientes, de acuerdo con el artículo 334 del Código Civil. A falta
de estos, el juez le nombrará un curador procesal. Igual tratamiento deben
merecer los casos en que el cónyuge incapaz lo sea por deterioro mental que
le impide expresar su libre voluntad. En cambio, si el cónyuge ha sido decla-
rado pródigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicómano debe estarse a lo que
dispone el artículo 591 del Código Civil: no puede comparecer al proceso
sin el asentimiento especial del curador.
Las situaciones descritas son relevantes para la constitución de una rela-

ción jurídica procesal válida. Así, cuando se demande la separación de cuer-
pos o el divorcio por la causal de fármaco-dependencia y en la medida que
se cuente con la prueba preexistente de esa eventualidad deberá promoverse
previamente la interdicción civil y nombrársele un curador provisional al
cónyuge afectado, quien le otorgaría el asentimiento especial requerido y, en
el caso de que la prueba haya sido ofrecida con la demanda, deberá nombrár-
sele un curador procesal que lo represente en el proceso si de la actuación de
las pruebas resulta manifiesta la incapacidad relativa de ejercicio, a fin de
establecer una relación jurídica procesal válida.
De otro lado, queda entendido que el cónyuge menor de edad tiene plena
capacidad para estar en todo tipo de procesos al haber cesado su incapacidad
relativa por razón del matrimonio.
Como se indicó, los cónyuges pueden comparecer personalmente o por

apoderado judicial. A este último deberán conferírsele las facultades especia-
les, contenidas en el artículo 75 del Código Procesal Civil, para demandar,
reconvenir, contestar demandas y reconvenciones y demás actos de dispo-
sición de derechos sustentativos dentro del proceso de separación de cuer-
pos o de divorcio por causal, siendo insuficiente, para ello, las facultades
generales.
Con relación a la representación judicial, curadoria procesal y procura-

ción oficiosa, debe estimarse que no es posible que el hijo de los cónyuges
asuma, como abogado o procurador, la defensa o representación de uno de
ellos, pues tal situación lesionaría los deberes de lealtad, probidad y buena
65
fe, rompiendo el principio de igualdad entre los litigantes, ya que significaría

para uno de ellos la presencia permanente de un factor inhibitorio de su ac-
tuación en el pleito, que incide o puede incidir en la eficacia de su defensa.
En tal caso, el juez debe ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer
efectiva la igualdad de las partes en el proceso.
Además de los cónyuges, el Ministerio Público es parte en los procesos

de separación de cuerpos o divorcio por causal y, como tal, no emite dicta-
men. La finalidad de su intervención es la de controlar la legalidad, evitando
la colusión entre los cónyuges para provocar directamente la separación de
cuerpos o el divorcio sin acreditar la causal invocada, y, cuando hay hijos
menores de edad, la de velar por el interés del niño y adolescente en las
cuestiones relativas a la patria potestad y alimentos.
5.3. Procedimiento
El procedimiento es el del proceso de conocimiento y solo se impulsará

a pedido de parte.
La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la sentencia que

declara la separación de cuerpos o el divorcio por causal, modifica el estado
de familia de los cónyuges al hacerlos pasar del de casados al de separados
o divorciados con efectos erga omnes, por lo que deben tomarse los mayores
recaudos para arribar a esta declaración.
La limitación al impulso procesal de oficio responde al principio de pro-

tección del matrimonio: los únicos interesados en obtener el decaimiento o
la disolución del vínculo conyugal son los propios cónyuges. Su inactividad
procesal podría ser consecuencia de una posible reconciliación y tal situa-
ción interesa mantener.
Con relación a la postulación del proceso, se debe considerar lo

siguiente:
5.3.1. Descripción de los hechos en la demanda

Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser
expuestos con suficiente precisión los hechos ocurridos; consi-
derando que un mismo hecho no puede configurar más de una
66
causal. En consecuencia, si se comprueba que en la demanda

no se ha cumplido con esta especificidad, debe ser declarada
inadmisible a fin de que se precise el petitorio.
Sin embargo, cuando las causales no se vinculan a un solo he-

cho, sino al desarrollo de la conducta, tal como por lo general
sucede cuando se imputan injurias, no será indispensable seña-
lar en la demanda con exactitud, cada una de las ofensas reci-
bidas, sino que bastará con detallar los hechos más significati-
vos, en tanto resulten representativos de la conducta injuriosa
que se imputa, lo cual permitirá acreditar otros hechos particu-
lares no mencionados expresamente en la demanda, pero que
son de similar naturaleza a los enunciados.
5.3.2. Inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los

requisitos legales o no acompañarse de los anexos
exigidos por ley
Se presentaría cuando la demanda no cumpla con las exigen-

cias legales procesales o no se acompañe la prueba de la cali-
dad de cónyuge, esto es, la partida de matrimonio o los docu-
mentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. En
estos casos, el juez ordenará al demandante subsanar la omi-
sión o defecto. Si el demandante no cumpliera con lo orde-
nado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del
expediente.
5.3.3. Improcedencia de la demanda por caducidad del

derecho
Se presentaría cuando el juez advierta, del texto de la deman-

da y de la prueba ofrecida, la verificación de alguno de los
supuestos del artículo 339 del Código Civil que producen la
caducidad del derecho en que se sustenta la pretensión. De ser
manifiesta, el juez declarará improcedente la demanda, funda-
mentando su decisión y devolviendo los anexos.
Sobre la caducidad, debe tenerse presente que el demandado

puede proponerla como excepción, la que si se declara funda-
da anulará todo lo actuado y dará por concluido el proceso.
67
Sin embargo, es posible que la caducidad no se advierta de

la demanda ni el demandado la haya propuesto como excep-
ción, pero luego es apreciada por el juez; inclusive, después
del saneamiento procesal. Al respecto, debe considerarse que
la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, de con-
formidad con el artículo 2006 y que esa actuación de oficio
no se ve perjudicada si alguna de las partes la advierte al juez.
En consecuencia, deberá concluirse el proceso sin declaración
sobre el fondo, de acuerdo con el artículo 321, inciso 5, del
Código Procesal Civil.
5.3.4. Reconvención
El demandado por separación de cuerpos o divorcio por cau-
sal puede reconvenir por divorcio o separación de cuerpos por
causales idénticas o diferentes, indistintamente. También pue-
de entablar por esa vía cualquiera de las pretensiones acumu-
lables por la conexidad con la relación jurídica invocada en la
demanda.
Si el demandado no reconviene, no puede declararse la sepa-

ración de cuerpos o el divorcio por culpa del cónyuge deman-
dante –aun cuando su culpa resulte de la prueba– pues ello im-
plicará juzgar fuera de lo peticionado.
5.3.5. Rebeldía
La declaración de rebeldía en el proceso de separación de
cuerpos o divorcio por causal no causa presunción legal rela-
tiva sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda.
Ello en razón a que la pretensión se sustenta en un derecho
indisponible por su carácter de atributo de la persona: el esta-
do de familia. Tal indisponibilidad provoca que los particula-
res carezcan de poder sobre sus cualidades personales como
para modificarlas o disponer de ellas por convenciones según
su voluntad. En tal sentido, la declaración de rebeldía no obsta
a que el demandante acredite los hechos expuestos en su de-
manda ni impide al demandado ofrecer pruebas, si fuere el es-
tado, las que solo pueden versar sobre los hechos alegados por
la parte actora.
68
5.4. Acumulación
En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época, haya

demandado al otro por separación de cuerpos o divorcio por causal, co-
rresponde la acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola
sentencia, dado que se persigue la modificación del estado de familia: el
vínculo matrimonial, elemento común en ambas pretensiones (artículo 84 del
Código Procesal Civil). Se trata de una acumulación sucesiva de procesos.
Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse los
procesos de invalidez del matrimonio con los de separación de cuerpos o di-
vorcio por causal, lo que evitará pronunciamientos jurisdiccionales opuestos
(artículo 88, inciso 3, del Código Procesal Civil). Ante esta última circuns-
tancia, si el juez declara fundada la demanda de invalidez del matrimonio,
debe declarar, a su vez, la conclusión del proceso de separación de cuerpos
o divorcio por causal sin expresión sobre el fondo por sustraerse la preten-
sión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la
acción: la subsistencia válida del vínculo matrimonial.
Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afín entre dos

pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio
y acumulativamente se impugna la paternidad matrimonial del hijo tenido
por la mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera preten-
sión. Se trata de un evidente caso de acumulación objetiva originaria acce-
soria, donde la pretensión principal es la de impugnación de la paternidad
matrimonial y la accesoria la de divorcio por adulterio.
De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que

producirá la separación de cuerpos o el divorcio, todas las cuestiones rela-
tivas a los derechos y deberes de los cónyuges o de estos respecto de sus
hijos deben ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de
divorcio por causal. Se trata de una acumulación de pretensiones autóno-
mas que puede ser originaria o sucesiva. Para el primer caso, el artículo 483
del Código Procesal Civil dispone que, salvo que hubiera decisión judicial
firme, deben acumularse a la pretensión de separación de cuerpos o de divor-
cio por causal las referidas a alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, sus-
pensión o privación de la patria potestad(44), separación de patrimonios y las
(44) La jurisprudencia ha resaltado que “Atendiendo a que en el proceso de divorcio no solo se debate la situación
jurídica de los cónyuges, sino también la de sus menores hijos, se debe atender al interés superior de estos,
69
demás que directamente deben resultar afectadas como consecuencia de la

declaración de la separación de cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque
esas pretensiones tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumu-
ladas proponiéndose su variación. Debe destacarse que no es de aplicación
lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artículo 85 del código adjetivo: esto
es, que sean de competencia del mismo juez y que sean tramitables en una
misma vía procedimental. Esto último resulta relevante si se considera que
el Código de los Niños y Adolescentes contempla la vía del proceso único
para los procesos de patria potestad, tenencia, visitas, etc. Entonces, la regla
es: cuando estas pretensiones se acumulan a la de separación de cuerpos o de
divorcio por causal, no se considera la vía procedimental del referido códi-
go; el proceso único solo es aplicado cuando se ejercitan esas pretensiones
en forma independiente o individual.
Por la acumulación objetiva sucesiva, los procesos respecto de las pre-

tensiones indicadas con anterioridad, y que estén pendientes de resolución,
se acumularán al proceso de separación de cuerpos o de divorcio a pedido de
parte, conforme al artículo 484 del Código Procesal Civil.
En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir

sobre el carácter autónomo y accesorio de las pretensiones que pueden ser
propuestas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por
causal.
Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro ordena-

miento civil, en la separación de cuerpos o en el divorcio la accesoriedad
está expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensio-
nes, aunque no sean propuestas, se consideran tácitamente integradas a la
demanda y obligan al juez a ampararlas necesariamente, conforme al artículo
87 del Código Procesal Civil.
Así, y atendiendo a lo expuesto en los artículos 332 y 343 del Código

Civil, son pretensiones accesorias de la separación de cuerpos por causal:
la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación, al fenecimien-
to y liquidación de la sociedad de gananciales y la pérdida de la vocación
hereditaria del cónyuge culpable. Con relación al divorcio, por causal, y de
acuerdo con los artículos 348, 352 y 353, son pretensiones accesorias: la
debiendo emitirse pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, respecto al régimen de visitas de
quienes no la ejercen” (Cas. N° 3505-2001-PIURA. 30/09/2002) j49 .
70
extinción de los deberes conyugales; la pérdida, por el cónyuge culpable, de

los gananciales que procedan de los bienes propios del inocente y la pérdida
de la vocación hereditaria entre los cónyuges.
Se tratan de los efectos que, de pleno derecho, se producen al declararse

la separación de cuerpos o el divorcio por causal y que, si a ellos no se re-
firió el accionante en la respectiva demanda, están tácitamente integradas a
ella; por lo que necesariamente el juez debe ampararlas, sin hacer ninguna
apreciación sobre cada una de esas pretensiones accesorias.
Justamente, esa consecuencia de la acumulación objetiva acceso-

ria que determina que al declararse fundada la principal, las pretenciones
acccesorias sean también nesesariamente amparadas, esto es, declararlas
igualmente fundadas, permite destacar la naturaleza autónoma de las pre-
tensiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de estos res-
pecto de sus hijos, que también deben ser resueltas con la pretensión de
separación de cuerpos o de divorcio por causal, sea declarándolas improce-
dentes, fundadas o infundadas, según sea el caso. Aquí se exige la aprecia-
ción razonada del juez para que. luego de valorar la prueba actuada sobre
cada una de ellas, se pronuncie en uno u otro sentido, respectivamente. El
desconocimiento de esta especial naturaleza y su consideración como “ac-
cesorias” provocaría el absurdo de amparar esas pretenciones en la forma
propuesta por el demandante, sin considerar para nada los argumentos de
defensa que, sobre cada una de ellas, pueda formular el demandado.
Por ello, el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil, de
cuyo último párrafo se inferiría la calificación legal como “accesoria” de
las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de
estos respecto de sus hijos, resulta contrario a su verdadera naturaleza
jurídica, la cual impone su debida consideración como pretensiones au-
tónomas, dejando de aplicar la inapropiada y equívoca calificación suge-
rida en la ley. Debe recordarse que, en un proceso, pueden haber más de
una pretensión y que la acumulación de pretensiones autónomas no está
prohibida por la ley procesal.
Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. Así, en la

audiencia de conciliación, el juez propondrá una fórmula conciliatoria en la
que comprenda todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el pro-
ceso, resultando procedente una conciliación que verse sobre alguna de las
pretensiones autónomas, diferentes a la de separación de cuerpos o divor-
cio por causal, respecto de las cuales el proceso continuará. Si estas fueran
declaradas infundadas, subsistirá lo resuelto en la conciliación sobre las
otras pretensiones autónomas. De esta manera, se atenderá parcialmente el
71
conflicto familiar y no se afectarán los principios de concentración y econo-

mía procesales, los que se verían inobservados si se les considerasen como
pretensiones “accesorias” que, ante un desamparo de la pretensión principal,
obligaría al interesado a promover posteriormente los respectivos procesos
por cada una de ellas.
Igualmente, en la audiencia de fijación de puntos controvertidos, el juez

procederá a enumerarlos, comprendiendo los relacionados con las otras pre-
tensiones autónomas a la de separación de cuerpos o al divorcio por causal,
y determinará la admisión de los medios probatorios ofrecidos respecto de
cada una de ellas.
5.5. Medidas cautelares
Después de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas

que sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos meno-
res, su residencia y sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter
provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o
sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a
lo que se resuelva en la sentencia o después de ella.
Esto último se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse

posteriormente entre las personas con relación a los efectos de la separación
de cuerpos o del divorcio sentenciado, tales como los cambios de tenencia
de los hijos menores, fijación o modificación de régimen de visitas, aumento,
disminución o cesación de alimentos, etc.
Las medidas cautelares que resultarían generalmente procedentes, sin

carácter limitativo en la enunciación, son las siguientes:
5.5.1. Medidas cautelares sobre las personas de los cón-

yuges
5.5.1.1. Separación provisional de los cónyuges
Concordantemente, los artículos 485 y 680 del Código
Procesal Civil se refieren a la medida cautelar sobre sepa-
ración provisional de los cónyuges. Ella podría consistir
en la autorización para vivir separado del hogar conyugal,
si al momento de promoverse el proceso, los cónyuges
72
habitaban en el domicilio conyugal; o en la autorización de

la separación del hogar conyugal, si al momento de promo-
verse el proceso los esposos estaban separados de hecho.
5.5.1.2. Atribución de la casa conyugal

El segundo párrafo del artículo 677 del Código Procesal
Civil dispone que si durante la tramitación del proceso de
separación de cuerpos o de divorcio por causal se produ-
cen actos de violencia física, presión psicológica, intimida-
ción o persecución al cónyuge, hijos o cualquier integrante
del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas ne-
cesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre
las más relevantes medidas cautelares está la de atribuir la
casa conyugal.
Verdadero problema se presenta cuando los esposos conti-
núan habitando la casa conyugal y las alternativas del jui-
cio o el estado de las relaciones personales hace necesaria
la separación o bien cuando uno de ellos se haya retirado
voluntariamente o porque se le impidió la entrada y pre-
tende su reingreso y la exclusión de otro. En tal supuesto,
el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si algu-
no de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser
reintegrado a él.
Los criterios para la atribución de la casa conyugal depen-
den de diversas circunstancias. Fundamentalmente, debe
atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo queden los hijos me-
nores, en defensa de los intereses de estos y para confe-
rir protección al núcleo familiar subsistente. Pero también
puede tenerse en consideración la imposibilidad o mayor
dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda
separada, la necesidad de permanecer en el hogar debido
a enfermedad o disminución física de uno de los cónyu-
ges o porque allí desarrolla sus actividades profesionales,
la eventualidad de estar instalada en el bien propio de uno
de los esposos o en el social adquirido con el producto de
su trabajo personal. A falta de otra pauta aplicable, debe
preferirse a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad
que para el hombre existe de solucionar el problema de la
vivienda consiguiendo nuevo alojamiento.
73
Si la vivienda fuese alquilada, el juez puede imponer al

cónyuge que se retira la continuación del pago de la renta,
si es el único que trabaja, o que asuma una parte proporcio-
nal de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el título
de asignación anticipada de alimentos, por comprender es-
tos lo indispensable para la habilitación. La atribución de
la casa conyugal queda, por lo demás, implícita entre las
llamadas medidas cautelares genéricas que prevé al artícu-
lo 629 del Código Procesal Civil.
5.5.1.3. Alimentos
El artículo 485 de Código Procesal Civil establece que co-
rresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que
deban prestarse al cónyuge que correspondiera recibirlos.
Para su fijación, se considerarán las tareas hasta ese mo-
mento desarrolladas por uno y otro cónyuge y los aportes
de dinero y en labores domésticas que cada uno ha venido
realizando para mantener el mismo nivel de aportes mien-
tras se sustancia el proceso. Asimismo, deberán tomarse
en cuenta las previsiones dispuestas en el artículo 350 del
Código Civil, si fuere el caso.
5.5.2. Medidas cautelares sobre los bienes de los cónyu-

ges
5.5.2.1. Inventario
Como una medida de conservación de los bienes del matri-
monio, procede la realización de un inventario, esencialmen-
te útil para determinar la composición de los gananciales.
Cuando se ha de comprender a una empresa, el inventario
puede ser complementado o sustituido por la designación de
un contador (perito contable) que practique un balance. En
cambio, no procede la valorización de los bienes, porque no
cumpliría finalidad alguna con medida cautelar.
5.5.2.2. Embargo
Como otra medida de conservación de los bienes del ma-
trimonio procede el embargo, especialmente práctico para
evitar enajenaciones fraudulentas o disipación de los bie-
nes del matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse
74
todos los bienes propios del accionante en poder del de-

mandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso.
Esto último, en razón a la previsión del artículo 646 del
Código Procesal Civil y porque, como se considera fene-
cida la sociedad de gananciales entre los cónyuges des-
de la notificación de la demanda, ha surgido un estado de
indivisión poscomunitaria al que se aplican las reglas de
copropiedad.
El embargo procedería en forma de depósito y secuestro,
de inscripción, de retención, de intervención en informa-
ción, etc.
5.5.2.3. Prohibición de innovar

La prohibición de innovar –medida destinada a impedir
que durante el proceso se altere la situación de hecho de
los bienes en el litigio para evitar que la sentencia se haga
inocua o de cumplimiento imposible– también es admisi-
ble como una medida de conservación de los bienes del
matrimonio. Puede ser útil para evitar actos materiales que
pudieran disminuir el patrimonio, como la demolición de
construcciones. También cabe la prohibición de contratar,
para impedir la celebración de actos jurídicos relativos a
los bienes sociales que afecten o dificulten la concreción
de los derechos del otro cónyuge en la división de la socie-
dad conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impe-
dir al demandado que alquile un inmueble social.
5.5.2.4. Remoción de la administración

De conformidad con el artículo 680 del Código Procesal
Civil y las normas del Código Civil, procede la directa ad-
ministración de los bienes del matrimonio cuando uno de
los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de
sus bienes propios al sostenimiento del hogar, cuando uno
de los cónyuges permite que sus bienes propios sean admi-
nistrados en todo o en parte por el otro y cuando uno de los
cónyuges faculta al otro para que asuma exclusivamente la
administración respecto de todos o de algunos de los bie-
nes sociales.
75
5.5.3. Medidas cautelares sobre los hijos

5.5.3.1 Tenencia de los hijos
Dispone el artículo 485 del Código Procesal Civil que, des-
pués de interpuesta la demanda, es procedente la medida
cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los
padres, por ambos o por un tutor provisional.
Como criterio fundamental para fijar la tenencia, debe se-
guirse el de mantener el statu quo existente al tiempo de la
promoción de la demanda, especialmente si de hecho uno
de los cónyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo
prolongado, y salvo que esa situación haya sido creada por
el engaño o la violencia de uno de los esposos. En todo
caso, corresponde aplicar subsidiariamente la regla con-
tenida en el segundo párrafo del artículo 340 del Código
Civil: los hijos varones mayores de siete años quedan a
cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los
hijos menores de siete años, al cuidado de la madre.
No obstante la previsión de la norma procesal, cuando los
hijos menores son varios, es conveniente ponerlos a todos
bajo la tenencia de la misma persona, a fin de mantener la
unidad de educación.
Solo por razones excepcionales cabe entregarlos a un ter-
cero, dejando de lado a los padres; en tal caso, debe nom-
brársele un tutor o curador provisionales.
En general, la atribución de la tenencia debe otorgarse de
acuerdo con la conveniencia y el interés de los menores.
5.5.3.2. Régimen de visitas

El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de
los cónyuges o a un tercero no priva al otro –ni a ambos,
en el segundo caso– del derecho a mantener relaciones
personales con aquellos, el cual se manifiesta especialmen-
te en el derecho de visitas, sin perjuicio de otros aspectos,
como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de
la educación, etc. Solo por causas muy graves que supon-
gan poner en peligro la seguridad, la salud física o moral
de los menores puede privarse de él a los padres.
76
En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del

cónyuge en cuyo favor se establecen o en el lugar que él
indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro
esposo, pues ello supondría someterlo a violencias inadmi-
sibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad nece-
sario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de
sus hijos.
El régimen de visitas puede ser suspendido a título de san-
ción contra el padre que no da cumplimiento deliberado
a su obligación alimentaria, pues se trata de un deber, sin
cuyo cumplimiento no puede pretender los derechos corre-
lativos ni alegar un cariño, cuya inexistencia se demuestra
acabadamente.
5.6. Pruebas
Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separación de cuerpos

o divorcio por causal, la prueba fundamental a producirse es la de que el
cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales. La prueba de he-
chos concretos encuadrados en la enumeración legal no resulta enervada por
la del concepto de que el imputado goza en las relaciones sociales o en el
desempeño de su trabajo o de cargos públicos, pues es común que en la vida
de relación tanto el hombre como la mujer actúen en forma distinta de la que
caracteriza su desempeño en la actividad del hogar.
En principio, todo medio de prueba es admisible de acuerdo con el ar-

tículo 191 del Código Procesal Civil. Como los hechos que dan lugar a la
separación de cuerpos o al divorcio ocurren en la intimidad del hogar, la
prueba es dificultosa. Por ello, el criterio con que se aprecia la prueba produ-
cida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en conjunto a fin de tratar
de obtener una idea exacta de la situación real del matrimonio y determi-
nar, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad de cada
cónyuge en el fracaso del matrimonio. Las especiales circunstancias sobre la
educación, la costumbre y conducta de los cónyuges deben ser, pues, consi-
deradas por el juez.
Las ordinarias y principales pruebas que pueden ser ofrecidas por las
partes son las siguientes:
77
5.6.1. Declaración de parte

La declaración de parte se referirá a hechos del que la presta.
Tratándose de los procesos de separación de cuerpos o de di-
vorcio por causal, la declaración de parte debe ser personal,
no debiendo ser admisible la declaración del apoderado por no
permitir una apreciación directa de la educación, costumbres y
conducta de los cónyuges, perdiendo así su finalidad.
Si se ha alegado más de una causal, el juez puede dividir la

declaración de parte al momento de su valorización, por com-
prender hechos diversos e independientes entre sí.
La declaración espontánea puede ser tenida en cuenta si está

corroborada por otras pruebas o si es evidente la ausencia de
connivencia entre los cónyuges para provocar, por ejemplo, el
divorcio, como cuando se admite una imputación, pero se pro-
cura atenuar sus efectos con otros hechos.
5.6.2. Declaración de testigos

En materia de separación de cuerpos o de divorcio por causal,
asumen particular relevancia las declaraciones de testigos, por
cuanto se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del
hogar.
Pueden declarar en estos procesos los parientes de los cón-

yuges, estando exceptuados de la prohibición legal en asun-
tos de Derecho de Familia, por ser quienes conocen mejor, o
los únicos que conocen, los hechos que llevan a la separación
de cuerpos o al divorcio. Por ello, no pueden ser considerados
testigos objetables en tanto sus declaraciones revelen objetivi-
dad y no sean parciales.
Corresponde al juez analizar sus dichos para descalificarlos, si

de los mismos resultara que tienden a favorecer a una de las
partes, pudiendo dividir la declaración cuando comprende he-
chos diversos e independientes entre sí de acuerdo a las causa-
les imputadas.
78
5.6.3. Documentos
Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos
como los escritos, públicos o privados, los impresos, fotoco-
pias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas
cinematográficas y otras reproducciones de audio o vídeo, la
telemática en general y demás objetos que recojan, conten-
gan o representen algún hecho, o una actividad humana o su
resultado.
Pueden ser ofrecidos como pruebas copias certificadas de ex-

pedientes administrativos o judiciales, si están en trámite, o el
propio expediente, si es fenecido.
Las constancias o certificados levantados por la policía como

consecuencia de denuncias hechas por los cónyuges también
pueden ser tenidas en cuenta, con la limitación de que por tra-
tarse de manifestaciones unilaterales, solo podrían valer en
contra, pero no en favor de quien las hace; especial valor asu-
me si de ellas resulta la exclusión de la causal de separación
de cuerpos o de divorcio.
Los documentos públicos y privados en general pueden ser

propuestos como prueba. Cuando no son documentos públi-
cos, cabe el reconocimiento, sea en su firma o bien en su con-
tenido si no están firmados, lo mismo que la autenticación por
otros medios probatorios, como el cotejo.
Con relación a la correspondencia privada, pueden presentarse

las dirigidas entre los esposos, las enviadas por uno de ellos
a un tercero y las de un tercero a uno de los cónyuges, pero
no valdrán como pruebas las dirigidas por el cónyuge que las
invoca a un tercero, pues ello implicaría hacer mérito de una
prueba creada por el mismo interesado.
Respecto a si existe entre los esposos el derecho de intercep-

tarse la correspondencia, a fin de obtener y presentar como
prueba las cartas dirigidas por un tercero al otro cónyuge, debe
seguirse el criterio de su admisión como prueba en el proce-
so, si quien las presente las obtuvo por medios lícitos y no
79
mediante la violación de la correspondencia, que es un delito,

pero con la atenuación de que no es quien las presenta el que
debe probar que las obtuvo lícitamente, sino el otro cónyuge
el que debe demostrar que fueron logradas por medios ilícitos,
ya que no necesariamente la posesión de las cartas implica ha-
ber violado la correspondencia del destinatario, pues también
pueden haber sido abandonadas o extraviadas por este.
También pueden presentarse anónimos, notas, diarios íntimos,

etc., los que pueden constituir un principio de prueba escrita
si el escrito emana del cónyuge a quien se opone y el hecho
alegado sea verosímil.
Las fotografías y vídeos son documentos no escritos que tam-

bién pueden servir como prueba y ser sometidos al reconoci-
miento de la parte contra la cual se presentan. Pero su valor
probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibili-
dad de la presentación de fotografías y vídeos fraguados por
uno de los cónyuges para intentar perjudicar al otro.
Para la prueba de grabaciones (fonográficas) deben regir simi-

lares principios que para la correspondencia privada: no viola
secretos el esposo que registra las conversaciones telefónicas
de su cónyuge para obtener la prueba de su inconducta, si tie-
ne razonables sospechas acerca de ello. Procede el reconoci-
miento del interesado de que la voz grabada es la propia y de
que la conversación se ha sostenido con un interlocutor deter-
minado o determinable.
5.6.4. Pericia
La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resul-
tando necesaria cuando un documento, escrito o no, atribuido
a uno de los cónyuges, no fue reconocido espontáneamente.
Será procedente, por ejemplo, la pericia grafotécnica para de-
mostrar la autenticidad de documentos escritos, la identifica-
ción pericial de la voz basada en la registración mecánica de
las curvas de vibración, amplitud e intensidad de ondas, etc.
80
Tratándose de pericias médicas o psiquiátricas sobre la per-

sona de uno de los cónyuges, no será procedente la inspectio
corporis compulsiva, pero la negativa a someterse al examen
puede constituir un elemento de apreciación al dictarse la sen-
tencia, según las circunstancias y los demás elementos de jui-
cio acumulados.
5.6.5. Inspección judicial

Resulta importante la inspección judicial para determinar
las condiciones de vida de los cónyuges y el ambiente fami-
liar, para la atribución definitiva de la tenencia de los hijos
menores.
5.6.6. Sucedáneos de los medios probatorios

Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumi-
dos por el juez para lograr la finalidad de los medios probato-
rios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o
alcance de estos.
En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por

causal son relevantes el indicio, la presunción judicial y la
conducta procesal de las partes. Así, por ejemplo, si se alega
la causal de toxicomanía y no se ha podido actuar la pericia
toxicológica, a fin de acreditar la drogadicción por la negativa
de someterse a la prueba, son válidas además reiteradas cons-
tancias e investigaciones policiales y uniformes declaraciones
de testigos referidas a escándalos realizados en la vía pública
bajo el influjo de sustancias estupefacientes o de internamien-
to por haber sido encontrado consumiendo o comprando droga
en compañía de microcomercializadores conocidos por la po-
licía; estas circunstancias en conjunto adquieren significación
de certeza por cuanto clínicamente la drogodependencia cons-
tituye en sí misma personalidades anormales patológicas que,
aunque no se califiquen de psicopáticas, provocan desviacio-
nes de conducta y peligrosidad socioambiental, proclividad al
delito y culminan en formas de demencia. La toxicomanía, por
otro lado, provoca transtornos permanentes debido a la subor-
dinación física y psíquica que experimenta la persona al uso
81
periódico de droga, que impide la vida en común o la del cón-

yuge drogadicto con los hijos. Tales circunstancias son, pues,
indicios que conducen al juez a la certeza en torno a un hecho
desconocido relacionado con la controversia; además, la con-
ducta procesal de la parte que se negó a someterse a la prueba
denota su falta de cooperación para lograr la finalidad de los
medios probatorios.
Otro caso se presentaría cuando se invoca la causal de aban-

dono injustificado del hogar conyugal. El juez puede presumir
la injustificación del abandono si el cónyuge abandonante no
acredita los motivos de su alejamiento y no hay indicios de
provocación por parte del abandono, como cuando no se le
permitió el ingreso, cambiando el sistema de la cerrajería. Ello
en razón a que está implícito en nuestro ordenamiento civil
que es injustificado todo incumplimiento de los deberes con-
yugales como presunción relativa.
5.6.7. Actuación de pruebas de oficio

El artículo 194 del Código Procesal Civil señala que cuando
los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufi-
cientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada
e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios pro-
batorios adicionales que considere convenientes. Atendiendo
al principio dispositivo y a la característica de los derechos
comprendidos en los procesos de separación de cuerpos y de
divorcio por causal, la actuación de pruebas de oficio no puede
suponer una suplencia de la carga probatoria que corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensión, ni afectar
la naturaleza de cada medio probatorio. En ese sentido, el juez
puede disponer la actuación de pruebas periciales adicionales;
el reconocimiento o cotejo de documentos privados escritos,
simplemente ofrecidos o tachados; el reconocimiento de do-
cumentos no escritos simplemente ofrecidos; una inspección
judicial. En cambio, no podrá disponer la declaración de parte
ni la de testigos por exigir, además, para su actuación la previa
presentación de los respectivos pliegos que deben ser entre-
gados por las partes. Téngase presente que la norma procesal
82
destaca que la insuficiencia está referida al valor probatorio de

cada medio –“para formar convicción”– y no importa carencia
o falta de medios probatorios que debieron ser ofrecidos opor-
tunamente por las partes para acreditar la causal invocada.
5.7. Conclusión del proceso
De acuerdo con el Código Procesal Civil, la conclusión del proceso

puede ser sin declaración sobre el fondo (artículo 321) y con declaración
sobre el fondo (artículo 322). El juez declarará concluido el proceso si du-
rante su tramitación se produce cualquiera de los casos previstos en el artícu-
lo 321 y los incisos 2, 4 y 5 del artículo 322.
5.7.1. Conclusión del proceso sin declaración sobre el

fondo
En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por
causal, tienen particular relevancia las causales previstas en los
incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 321 del Código Procesal Civil.
5.7.1.1. Sustracción de la pretensión del ámbito jurisdic-

cional
Ella se produciría ante la eventualidad del fallecimiento de

una de las partes durante la tramitación. Si uno de los cón-
yuges fallece durante el proceso, no operará la sucesión
procesal y se habrá producido una sustracción de la pre-
tensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los
presupuestos de la separación de cuerpos o de divorcios
por causal: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial.
5.7.1.2. Disposición legal que declare al conflicto de in-

tereses como un caso no justiciable
Ella se presenta con la reconciliación de los cónyuges,

producida durante la tramitación. Si prospera una recon-
ciliación entre los cónyuges durante el juicio, el artículo
346 del Código Civil dispone el corte del proceso, esto
es, la conclusión del proceso sin declaración sobre el fon-
do, al evidenciarse la restitución del estado normal del
83
matrimonio y, por lo tanto, la no intención de obtener el

decaimiento o la disolución del vínculo.
5.7.1.3. Declaración de abandono del proceso

Como estos procesos no se impulsan de oficio, la inacti-
vidad procesal de las partes producirá que se declare el
abandono del proceso, poniéndole fin sin afectar la preten-
sión. Debe entenderse que la previsión del artículo 351 del
Código Procesal Civil sobre los efectos del abandono del
proceso (restricciones al derecho de accionar, restitución
de las cosas al estado anterior a la demanda, extinción de
derecho pretendido), está referida a la pretensión que se
sustentó en hechos pasados, tratados en el proceso aban-
donado, mas no a la pretensión que, sobre hechos nuevos,
puede motivar el inicio de un nuevo proceso.
5.7.1.4 Caducidad del derecho pretendido

Se presentaría cuando se verifiquen algunos de los supues-
tos de caducidad previstos en el artículo 339 del Código
Civil, aplicable tanto a la separación de cuerpos como al
divorcio. Tal caducidad vincula al derecho pretendido,
sustentado sobre hechos producidos en ese plazo, y no a
aquellos hechos posteriores que podrían fundar una nueva
demanda.
5.7.1.5. Desistimiento del proceso y de la pretensión

El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar
la pretensión, aun cuando puede tener por resultado la ca-
ducidad del derecho pretendido. Respecto del desistimien-
to de la pretensión, este resulta procedente al no suponer
una disposición del derecho pretendido. Así, si el cónyuge
ofendido perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho
supone la reanudación del estado conyugal y, por lo tanto,
la no continuación del proceso. Tal perdón comprende los
hechos en que se sustenta la pretensión y ello no impide
que, sobre la base de hechos nuevos, se pueda intentar una
nueva demanda. No hay disponibilidad del derecho al evi-
denciarse el mantenimiento del estado de casados.
84
5.7.2. Conclusión del proceso con declaración sobre el

fondo
5.7.2.1. Declaración definitiva de fundada o infundada la

demanda
El objeto de la prueba en los procesos de separación de

cuerpos o de divorcio por causal está constituida por los
hechos alegados como fundamentos de la demanda y, en
su caso, de la reconvención.
Por tanto, debe probarse que el cónyuge ha incurrido en al-
guna de las causales legales para declarar, en su caso, fun-
dada o infundada la demanda.
Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos:
Calificación de la causal. Es posible que en la demanda,
el actor haya calificado indebidamente, desde el punto de
vista jurídico, la causal que invoca; así, califica de adul-
terio lo que a través de la descripción de los hechos no es
sino una injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos
descritos en la demanda, el juez hará lugar a esta, califi-
cando adecuadamente la causal que apareció descrita en
ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del
principio iura novit curia recogido en el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil. Lo expues-
to, también es pertinente para la reconvención.
Hechos nuevos y causales nuevas. Los hechos nuevos
son los ocurridos después de promovida la demanda o la
reconvención y que pueden constituir causales de divor-
cio o de separación de cuerpos. El Código Procesal Civil
en su artículo 429 indica que después de interpuesta la
demanda solo pueden ser ofrecidos los medios probato-
rios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por
la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.
En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio
por causal debe admitirse la alegación de nuevos he-
chos, aun cuando configuren causales distintas de las
85
invocadas al promover la acción, sobre la base de con-

siderar que los deberes matrimoniales subsisten en su in-
tegridad hasta que se dicte la sentencia que declare fun-
dada la demanda, de manera que sus violaciones durante
la sustentación del proceso también deben ser tenidas en
cuenta al sentenciar.
Hechos no alegados en la demanda pero que surgen
de la prueba. Corresponde aplicar en los procesos de se-
paración de cuerpos o divorcio por causal los principios
que rigen las litis contestatio en el proceso civil. En tal
virtud, no es posible dictar sentencia que declare el de-
caimiento o disolución del vínculo matrimonial sobre la
base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en
la demanda y reconvención ni invocados como hechos
nuevos. Ello en razón a que la producción de la prueba
sobre un hecho sin dar ocasión a la contraparte de pre-
sentar a su vez la prueba de descargo –la cual, en mu-
chos casos, puede destruir a aquella– no solo viola los
deberes procesales de lealtad, probidad y buena fe, hoy
consagrado, legalmente, sino que elimina la igualdad de
los litigantes y la garantía constitucional de la defensa en
juicio, pues si el hecho no es invocado oportunamente,
el acusado no puede prever la necesidad de ofrecer la
contraprueba.
5.7.2.2. Conciliación
Las partes pueden conciliar su conflicto de interés en cual-
quier estado del proceso, siempre que trate sobre derechos
disponibles y el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica
del derecho en litigio. En tal sentido, y toda vez que el es-
tado de familia es indisponible, en los procesos de separa-
ción de cuerpos o de divorcio por causal es improcedente
una conciliación si su contenido representa la consecución
de la finalidad del proceso sin la necesaria sentencia judi-
cial. Ello se comprueba en la realidad del Distrito Judicial
de Lima, cuando el juzgador propone a los cónyuges con-
ciliar, convirtiendo la pretensión de divorcio por causal en
una de separación convencional, definiendo en ese mo-
mento el contenido del convenio respectivo, amparándose
86
equívocamente en el deber de considerar el interés superior

del niño como si fuera un principio que puede primar sobre
el derecho al debido proceso. No solo esta fórmula conci-
liatoria es improcedente por tratarse de derechos indispo-
nibles, sino, y sobre todo, lo es por afectarse el debido pro-
ceso al “sumarisar” un proceso que es de conocimiento y
desconocer que la pretensión de divorcio por causal invo-
lucra a esta, por lo que la conversión solo puede ser en una
separación de cuerpos por causal.
En cambio, no es objetable si los cónyuges en procesos de
divorcio, sin llegar a reconciliación, acuerdan un lapso de
espera para intentar el avenimiento.
Sin embargo, la conciliación sí puede ser procedente para
reglamentar el ejercicio de algunos derechos emergentes
del estado de familia sin lesionar su esencia, como los re-
feridos a la tenencia de los hijos, el régimen de visitas, el
monto de la pensión alimenticia para hijos y a favor de los
cónyuges, la atribución de la casa conyugal, etc., sin per-
juicio de la facultad del juez de observar u objetar el acuer-
do por atender al interés familiar.
5.7.2.3. Allanamiento y reconocimiento

El demandado puede expresamente allanarse al petitorio o
reconocer la demanda si el conflicto de intereses compren-
de derechos disponibles. En tal virtud, es improcedente la
aceptación de la pretensión (el allanamiento) y la admisión
de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda (el
reconocimiento) sobre la causal invocada de separación
de cuerpos o de divorcio, por ser indisponible el estado
de familia. En cambio, es procedente el allanamiento o el
reconocimiento sobre las pretensiones relativas a los dere-
chos y obligaciones de los cónyuges o de estos para con
los hijos. En estos casos, debe procederse conforme a lo
dispuesto en el artículo 333 del Código Procesal Civil.
5.7.2.4. Transacción judicial

Solo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de tran-
sacción. En tal sentido, es improcedente la transacción
87
sobre el estado de familia o sobre los derechos extrapatri-

moniales que de él emanan. Por ello, será nula la transac-
ción que pretenda hacer lugar a la separación de cuerpos
o al divorcio. En cambio, será válida la transacción sobre
derechos patrimoniales emergentes del estado de familia,
como, por ejemplo, la fijación del monto de la pensión ali-
menticia para uno de los cónyuges y los hijos.
5.7.2.5. Renuncia
En principio, las acciones de estado de familia son irrenun-
ciables, puesto que lo es el estado en sí mismo. Sin embar-
go, es posible renunciar al derecho de accionar por la sepa-
ración de cuerpos o divorcio cuando ya se han producido
los hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta para
que el cónyuge ofendido perdone al ofensor. En cambio,
no es admisible renunciar a interponer recurso contra las
resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, ponen
fin al proceso, salvo, como se indicó, el perdón del cónyu-
ge ofendido.
5.8. Segunda instancia
Contra la sentencia que pone fin a la instancia cabe recurso de apelación

y contra la expedida por la Corte Superior solo procede el pedido de aclara-
ción o corrección, en su caso.
Respecto de la apelación, la Corte Superior solo podrá integrar la sen-

tencia de primera instancia en la parte decisoria, si la fundamentación apa-
rece en la parte considerativa (artículo 370 del Código Procesal Civil). Ello
resulta aplicable para las pretensiones autónomas acumuladas al proceso de
separación de cuerpos o de divorcio por causal y sobre las cuales la ley exige
el pronunciamiento judicial. En consecuencia, si de la parte considerativa no
aparece la fundamentación, no procede la integración y deberá declararse
nula sentencia de primera instancia al no haberse resuelto todos los puntos
controvertidos.
Con relación a la consulta, cabe distinguir su procedencia o no en el su-

puesto de separación de cuerpos y en caso de divorcio por causal. Respecto
de la separación de cuerpos por causal, no procede la consulta de la sentencia
88
de primera instancia no apelada, por cuanto el Código Procesal Civil ha de-

rogado expresamente el Decreto Legislativo Nº 310, norma que disponía la
consulta para ese caso y no existe otro dispositivo legal que la contemple.
En cambio, la sentencia de divorcio por causal no apelada debe ser consulta-
da, por así establecerlo el artículo 359 del Código Civil, norma no derogada.
Ello concuerda con el artículo 408, inciso 4, del Código Procesal Civil: pro-
cede la consulta en los casos señalados en la ley.
Al respecto, la consulta tiene por objeto verificar respecto de la preten-

sión principal la existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de
procedimiento, o errores in iudicando, esto es, apreciaciones equívocas al
momento de calificar la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias
resueltas en primera instancia sujetan sus efectos a lo que resuelva la con-
sulta de la pretensión principal no afectando ello a las pretensiones autóno-
mas acumuladas al proceso, cuyas decisiones seguirán vigentes si la consulta
desaprueba la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por
causal(45).
5.9. Casación
Contra la sentencia expedida por la Corte Superior procede, además del

pedido de aclaración o corrección, en su caso, el recurso de casación por las
causales a que se refiere el artículo 386 del Código Procesal Civil. Como se
sabe, este recurso solo tiene por finalidad la correcta aplicación e interpreta-
ción del derecho objetivo.
(45) Cabe señalar que la naturaleza de la consulta es distinta de la apelación. Ello ya ha sido resaltado por la ju-
risprudencia: “Cuando se consulta la sentencia que declara el divorvio se eleva el expediente para que dicha
sentencia sea aprobada o desaprobada, lo cual es diferente al recurso de apelación, el cual tiene por objeto
que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legimitado la resolución que le
produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente” (Cas. Nº 3154-98-LA
LIBERTAD. 25/06/1999) j50 .
89
90
jurisprudencia
vinculada
J1
EXP. Nº 2868-2004-AA/TC-ÁNCASH
José Antonio Álvarez Rojas
24 de noviembre de 2004
Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Consti-
tucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por José Antonio Álvarez Rojas contra la sentencia de
la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Áncash, de fojas 90, su fecha
24 de mayo de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de autos.
Antecedentes
Con fecha 29 de diciembre de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra
el Ministerio del Interior, solicitando su reincorporación al servicio activo de la Policía
Nacional con el reconocimiento de su tiempo de servicios. Manifiesta que cuando pres-
taba servicios en la jefatura del área policial de Pomabamba - Áncash se expidió un parte
administrativo disciplinario por faltas contra el decoro y la obediencia, imponiéndosele la
sanción de 10 días de arresto simple, que posteriormente fue elevada a 18 días por el jefe
de la Subregión de la Policía Nacional de Huari - Áncash. Agrega que, por los mismos
hechos, se lo pasó de la situación de actividad a la de disponibilidad por medida discipli-
naria por Resolución Regional N.° 062-IV RPNP-UP AMDI, de 28 de agosto de 1996 y,
finalmente, por Resolución Directoral N.° 728-2000 DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril
de 2003, se dispuso su pase al retiro, violándose el principio ne bis in idem.
Alega, también, que no se observaron los plazos para expedir los actos cuestionados y que
se le recortó el derecho a la defensa, ya que de manera apresurada se dispuso su pase de
la situación de actividad a la de disponibilidad. De otro lado, señala que por los mismos
hechos fue procesado y absuelto por el Cuarto Juzgado de Instrucción Permanente de la
II Zona Judicial de la Policía Nacional, resolución que fue confirmada en todos sus extre-
mos por la Sala del Consejo Superior de Justicia de la PNP.
El Procurador Público Adjunto del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales
de la Policía Nacional contesta la demanda deduciendo la excepciones de falta de agota-
miento de la vía administrativa, de caducidad y de oscuridad y ambigüedad en el modo
de proponer la demanda.
El Juzgado Mixto de Pomabamba de la Provincia de Áncash, con fecha 16 de febrero de
2004, declara fundadas las alegadas excepciones e improcedente la demanda.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
93
Fundamentos
1. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declaren inaplicables la Resolución Regional
N° 062-IV –RPNP –UP. AMDI, de fecha 28 de agosto de 1996, que pasa al accionante
de la situación de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria; la Resolución
Directoral 728-2000-DGPNP/ DIPER, de fecha 7 de abril del 2000, que dispone su pase
a la situación de retiro; y la Resolución Ministerial 1701-2003-IN/PNP, de 25 de sep-
tiembre de 2003, que declara inadmisible la solicitud de nulidad presentada contra las
resoluciones anteriores; y que, en consecuencia, se ordene su reincorporación al servicio
activo de la PNP.
2. Principio ne bis in idem y ejercicio de la potestad sancionatoria de la

PNP
2. A juicio del recurrente, se violó su derecho a no ser sancionado dos o más veces por
la infracción de un mismo bien jurídico, puesto que en un primer momento fue sancio-
nado disciplinariamente a 10 días de arresto simple por haber cometido faltas contra el
decoro y la obediencia; sanción que posteriormente se incrementó a 18 días. No obstante,
con posterioridad y pese a las dos primeras sanciones, se lo pasó a la situación de dispo-
nibilidad y, finalmente, al retiro.
Dimensiones del principio ne bis in idem
3. En la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal destacó que el principio ne bis in idem
es un principio implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el artículo 139,
inciso 3), de la Constitución. “Esta condición de contenido implícito de un derecho expre-
so se debe a que, de acuerdo con la IV disposición final y transitoria de la Constitución,
los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados
sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte” (Fund. Jur. 18). Y este
derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra
reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a
tenor del cual:
“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya conde-
nado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
cada país”.
Así como en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el
cual:
“(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garan-
tías mínimas:
(...)
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos”.
En la misma STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal recordó que el principio ne bis in
idem tiene una doble dimensión:
a. “Por un lado, una dimensión procesal, en virtud de la cual se garantiza que ‘nadie
pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’; es decir, que un mismo hecho
no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos pro-
cesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedi-
mientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro,
94
el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)” [Fund. Jur. 19].
b. Por otro, una dimensión material, según la cual el enunciado “nadie puede ser casti-
gado dos veces por un mismo hecho”, “expresa la imposibilidad de que recaigan dos
sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder
constituiría un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del
Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o
castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de
sujeto, hecho y fundamento”.
Esta última dimensión tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad,
ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, literal
d), de la Constitución obedece, entre otros motivos —como lo ha expresado este Tribunal
en la STC 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. 6— a la necesidad de garantizar a los ciudadanos
un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Es-
tado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría
inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva san-
ción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica.
De ahí que se considerase que “el elemento consistente en la igualdad de fundamento es
la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por
un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto
es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”.
5. Para que el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración policial pueda
considerarse contraria a dicho derecho fundamental, en su dimensión material [que es la
que el recurrente, en esencia, ha alegado], es preciso que cuando menos dos de las sancio-
nes impuestas a un mismo sujeto, por la comisión de un acto, obedezcan a la infracción
de un mismo bien jurídico, sea este administrativo o de carácter penal.
Por tanto, lo importante para calificar si dos sanciones impuestas violan dicho derecho
fundamental no es tanto que por un mismo acto una persona sea sancionada administrativa
y disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso penal [pues, a priori, efectivamen-
te ello puede acontecer desde el momento en que aquel acto puede suponer la infracción
de un bien jurídico administrativo y, simultáneamente, de un bien jurídico penal], sino que
la conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien jurídico, haya merecido el reproche
dos o más veces.
Violación del principio ne bis in idem y del derecho de defensa
6. Bajo ese esquema, corresponde al Tribunal evaluar las siguientes medidas adoptadas
contra el recurrente:
A. Inicialmente, el recurrente fue sancionado a ocho días de arresto simple por haber
cometido falta contra el decoro [debido a que el recurrente era el padre biológico de
un no nato de seis meses de gestación, lo que había sido denunciado ante la Fiscalía,
Municipalidad e Iglesia de la Provincia de Pomabamba] y falta contra la obediencia
[porque el recurrente no habría “cursado la solicitud correspondiente ante la superiori-
dad pidiendo autorización respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli Rojas
Minchola (...)”]. (f. 8 vuelta).
B. Posteriormente, dicha sanción fue incrementada a 18 días de arresto simple
(f. 11).
C. Por su parte, por Resolución Regional N.° 062-IV-RPNP-UP.UMDI fue pa-
sado de la situación de actividad a la de disponibilidad, por habérsele encontra-
do responsable de la comisión de faltas “contra el decoro” y el “espíritu policial”
(f. 2).
95
D. Finalmente, por Resolución Directoral N.° 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurren-

te fue pasado de la situación de disponibilidad por medida disciplinaria a la de retiro
por límite de permanencia en disponibilidad.
7. En primer lugar, el Tribunal considera que no se ha infringido el principio ne bis
in idem en su dimensión material por el hecho de que la administración policial haya
aumentado la sanción originalmente impuesta de ocho días de arresto simple a 18 días
de arresto simple. La hipótesis de agravamiento de una sanción incide en el quantum de
esta y, por sí misma, no configura una nueva sanción por la infracción del mismo bien
jurídico.
En segundo lugar, el Tribunal estima que sí se ha acreditado la lesión del principio ne bis
in idem, pues el recurrente, además de haber sido sancionado con 18 días de arresto sim-
ple, posteriormente fue pasado a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria.
En efecto, se violó el referido principio en su dimensión material, esto es, en su expresión
de no ser sancionado dos o más veces por la infracción del mismo bien jurídico, puesto
que se lo sancionó con arresto simple supuestamente por haber cometido faltas contra el
decoro y contra la obediencia y, posteriormente, se lo pasó a la situación de disponibilidad
por medida disciplinaria, alegándose su responsabilidad en la comisión de la misma falta
contra el decoro, a la que se agregó la infracción de la falta contra el espíritu policial.
8. Finalmente, el Tribunal Constitucional opina que no se ha lesionado el principio ne
bis in idem, por el hecho de que, impuesta la última sanción –la del pase del recurrente
a la situación de disponibilidad–, con posterioridad, la administración policial haya de-
cidido pasarlo a la situación de retiro. En efecto, como se observa de la parte resolutiva
de la Resolución Directoral N.° 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue pasado a
la situación de retiro por haber sobrepasado el límite de permanencia en la situación de
disponibilidad, y no porque hubiese sido sancionado ex novo por las mismas faltas que se
invocaron en aquella.
3. Arresto simple y violación del derecho de defensa

9. En el fundamento 7 de esta sentencia, el Tribunal ha descartado que se haya produci-
do una violación del principio ne bis in idem, en su dimensión material, por el hecho de
que la administración policial haya aumentado la sanción originalmente impuesta de ocho
días de arresto simple a 18 días de arresto simple.
No obstante, considera que la sola imposición de dicha sanción, bajo el esquema previsto
en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, violó el derecho de defensa del
recurrente. En efecto, como también se indicó en la referida STC 2050-2002-AA/TC, el
artículo 88 de dicho Reglamento autoriza que la susodicha sanción, por aplicarse a faltas
no consideradas graves, pueda aplicarse sin seguirse un previo procedimiento disciplina-
rio y sin que los sancionados puedan ejercer su derecho a defenderse de los cargos que se
le imputan.
De ahí que en la STC 2050-2002-AA/TC se sostuvo que “ni siquiera la necesidad de
preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica
que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se im-
pongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio
de jerarquía no pueden entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de
indefensión”.
En esa medida, el Tribunal Constitucional estima que, en la medida en que el recurrente
fue sancionado con arresto simple, en los términos que se han expuesto, se ha acreditado
la lesión del derecho reconocido en el artículo 139, inciso 14), de la Constitución.
96
4. Iura novit curia constitucional, principio de congruencia y contradicto-

rio en el amparo
10. Como se desprende de la demanda y de lo expuesto en los antecedentes de esta sen-
tencia, el recurrente solo ha alegado la lesión del derecho al debido proceso y, particular-
mente, del principio ne bis in idem. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que
con el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Policía Nacional del Perú se
han vulnerado otros derechos fundamentales, respecto de los cuales el Colegiado consi-
dera imprescindible detenerse.
Antes de hacerlo, sin embargo, ha de recordarse nuevamente su doctrina, establecida en la
STC 0905-2001-AA/TC, en torno a las relaciones del principio de congruencia procesal
y el iura novit curia constitucional, y sus repercusiones en la determinación del contradic-
torio en el proceso constitucional de amparo.
11. Como allí se dijo, por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias
o, a su turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio en el seno del amparo, el
Tribunal no considera que estos resulten “afectados por el hecho de que el juez consti-
tucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una
de las particularidades de la aplicación del iura novit curia en este proceso constitucional
es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra,
simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel”.
“Y ello es así, pues sucede que el derecho subjetivo constitucional está, a su vez, recono-
cido en una norma constitucional, norma esta [...] que es indisponible para el Juez Cons-
titucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe aplicarse. Además,
no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de
manera similar a lo que sucede en cualquier otro ámbito del derecho procesal, en particu-
lar, si se tiene en cuenta la posición y el significado de la participación de las partes (sobre
todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la comprensión y el respeto del
contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por él en
cualquier otro proceso, sino en función de las características muy particulares del proceso
constitucional” [Fund. Jur. 4, STC 0905-2001-AA/TC].
5. El ius connubii como potestad fundamental que forma parte del ámbito
del derecho al libre desarrollo de la persona
12. Como se ha expuesto en el fundamento 5, A, de esta sentencia, el recurrente fue
sancionado, en total, a 18 días de arresto simple, entre otras razones, por haber cometido
falta contra la obediencia. Dicha falta, de acuerdo con la emplazada, se habría cometido
“por no haberse cursado la solicitud correspondiente ante la Superioridad pidiendo auto-
rización respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli Micheli Rojas Minchola, el
día 03MAY96”.
Por tanto, la cuestión que ahora corresponde analizar es la siguiente: ¿es admisible cons-
titucionalmente la exigencia de contar con autorización de la institución policial para que
sus efectivos, como el recurrente, puedan contraer matrimonio?
13. En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artículo 4 de la Norma Fundamen-
tal no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto, cuando dicho
precepto fundamental establece que el “Estado protege a la familia y promueve el matri-
monio”, reconociéndolos como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”,
con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [la
familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en
el propio texto constitucional.
97
Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se

trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados. De modo que la protec-
ción constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidación
de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el
amplio margen de configuración del matrimonio que la Constitución le otorga al legis-
lador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede
equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes
limitados de un poder constituido.
Se trata de una garantía sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos que
con su celebración se pudieran generar, los mismos que se encuentran garantizados en
la legislación ordinaria y, particularmente, en el Código Civil. De manera que, desde
una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como insti-
tución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes
relaciones.
14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, ¿quiere ello decir que no tiene
protección constitucional la decisión de un efectivo de la PNP de contraer libremente
matrimonio? O, planteado de otro modo, ¿qué es legítimo, que un policía tenga que pedir
autorización a la PNP para hacerlo?
El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene
la autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad
contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma
Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de
la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución.
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano
en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de
libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se
vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autono-
mía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades
o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser
humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la
estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan
recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fun-
damentales.
Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen
ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables
ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma
Constitución consagra.
Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuen-
tan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su
ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y,
con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y funda-
mentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma
autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio.
Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad
–para autorizar o negar– de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración.
98
15. Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre
desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su
reconocimiento se sitúa al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades
que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposición de ciertos límites
o restricciones a su ejercicio.
En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la Consti-
tución sujeta la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad de que
se observe el principio de reserva de ley. Así sucede, por ejemplo, con los derechos a la
inviolabilidad del domicilio, a contratar con fines lícitos, a trabajar libremente, etc.
Sin embargo, ausente una reserva de ley en la disposición que reconoce un derecho fun-
damental, ello no quiere decir que mediante cualquier norma jurídica se pueda restringir
un derecho de por sí considerado limitable. En la STC 1091-2002-HC/TC, este Tribunal
sostuvo que la prohibición de deslegalización de la actividad limitadora de los derechos,
en tales casos, debe materializarse sobre base de los literales a) y b), inciso 24, artículo 2,
de la Constitución, que establece, en ausencia de una reserva legal, la sujeción al principio
de legalidad [fund. jur. 5].
La sujeción de toda actividad limitadora de un derecho fundamental al principio de re-
serva de ley o, en su defecto, al principio de legalidad, constituyen garantías normativas
con los que la Constitución ha dotado a los derechos fundamentales. El propósito que
ellos cumplen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Ejecutivo o, en
general, de la competencia de cualquier órgano estatal que no represente directamente a
la sociedad y, por tanto, que con criterios de generalidad y abstracción puedan establecer
restricciones a su ejercicio.
Ese es el caso en el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la per-
sonalidad. Por un lado, en la medida en que el mismo derecho no se encuentra sujeto a una
reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por este tampoco se encuentran
reconocidas de manera especial en la Constitución [como sucede, por el contrario, con las
libertades de tránsito, religión, expresión, etc.], el establecimiento de cualquier clase de lí-
mites sobre aquellas potestades que en su seno se encuentran garantizadas debe efectuarse
con respeto del principio de legalidad.
16. Ciertamente, los niveles de protección que han revestido constitucionalmente los
derechos fundamentales no se agotan con las “garantías normativas” [reserva de ley y
legalidad]. Aunque la Constitución de 1993 no contenga una cláusula semejante a las
existente en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitución española de 1978,
en virtud de la cual se establezca que en la limitación de los derechos el legislador deberá
respetar su contenido esencial, lo cierto es que en nuestro ordenamiento tal limitación de
los derechos se deriva de la distinción de planos en los que actúa el Poder Constituyente
y el legislador ordinario.
Como este Tribunal lo ha recordado en la STC 0014-2002-AI/TC, el respeto al contenido
esencial de los derechos constituye un “límite implícito [del Poder Legislativo] derivado
de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde luego, en modo alguno,
puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder
Constituyente”. Y es que una cosa es limitar o restringir el ejercicio de un derecho cons-
titucional, y otra, muy distinta, suprimirlo. La limitación de un derecho no comporta su
supresión, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá rea-
lizarse su ejercicio. “De ahí que el Tribunal Constitucional haya sido enfático en señalar
que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, su-
primirlo, pues la validez de tales limitaciones depende de que ellas respeten el contenido
99
esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción” [Funds. jurs. 94 y 93,
respectivamente].
17. En ese sentido, encontrándose el legislador de los derechos fundamentales obligado
a respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantías normativas a las
que antes se ha aludido para que se considere, sin más, que una limitación determinada no
constituye afectación de un derecho o, acaso, que la aplicación de una norma legal limi-
tadora, por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantías normativas,
no puede suponer la violación de un derecho constitucional.
Tal afirmación también es de recibo en el tratamiento constitucional al cual está sujeto
el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, la sujeción al principio de
legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de
que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un límite a cualquiera de las
potestades por él protegidas para que estas se consideren válidas en sí mismas, pues este
último juicio solo podrá considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta
el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
18. En el caso, se ha acreditado que el recurrente fue sancionado a 18 días de arresto
simple como autor de la falta contra la obediencia, por haberse casado sin contar con la
autorización de la PNP. El Tribunal Constitucional considera que dicha sanción viola el
principio de legalidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
A. En primer lugar, afecta el principio de legalidad, pues, como antes se ha expuesto, el ius
connubis está sujeto a la exigencia del literal a), inciso 24 artículo 2, de la Constitución.
Y, por tanto, no se puede sancionar a un servidor público por no haber solicitado su auto-
rización, como se ha hecho con el recurrente.
No enerva el juicio de haberse infringido el principio de legalidad, el hecho de que la
sanción haya sido impuesta en mérito del Régimen Disciplinario de la PNP, pues como se
expuso en el Fund. Jur. 24 de la STC 2050-2002-AA/TC, en el momento en que se juzga-
ron administrativamente los hechos, tal régimen disciplinario no había sido publicado en
el diario oficial El Peruano, conforme lo ordena el artículo 109 de la Constitución Política
del Estado, por lo que no era obligatoria.
Tampoco ponen en entredicho tal juicio los artículos 50 y 67 del Decreto Legislativo
N.° 745 [el primero de los cuales establece que se pasará al retiro al efectivo que no solici-
te autorización para contraer nupcias con un extranjero, y el segundo que “El personal de
la Policía Nacional en Situación de Actividad o Disponibilidad, para contraer matrimonio
con persona extranjera, requerirá autorización por Resolución del Director General de la
Policía Nacional”, y sobre cuyos alcances este Tribunal no se detendrá]. En efecto, tales
dispositivos legales no fueron de aplicación al caso del recurrente, dado que la persona
con la que se casó no era extranjera, y tampoco se le impuso la sanción de pase al retiro
por medida disciplinaria, porque sencillamente no era una norma aplicable.
B. En segundo lugar, el Tribunal considera que se ha violado el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, puesto que así se hubiese satisfecho el principio de legalidad, la exigen-
cia de contarse con una autorización de la PNP para que uno de sus efectivos contraiga
matrimonio constituye una intolerable invasión de un ámbito de libertad consustancial a
la estructuración de la vida privada del recurrente. Este último, como todo ser humano,
es libre de decidir con quién contrae matrimonio y cuándo lo celebra, sin que para ello
requiera el visto bueno de un órgano estatal, por más que se preste servicios en dicha
institución.
100
6. Principio de proporcionalidad, potestad sancionatoria de la administra-

ción policial y contenido constitucionalmente protegido de derechos fun-
damentales
Actuación administrativa, principio de proporcionalidad y presunción de ino-

cencia
19. Por otro lado, el Tribunal Constitucional observa que el recurrente fue sancionado
con el pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, tras supuestamente
haber cometido faltas contra el decoro y el espíritu policial. La comisión de tales fal-
tas se sustentarían, según la parte considerativa de la mencionada Resolución Regional
N.° 062-IV-RPNP-UP.AMDI, en el hecho de que el 3 de mayo de 1996 el recurrente
se casó con Óscar Miguel Rojas Minchola, “quien, para tal efecto, asumió la identidad
de Kelly Migueli Rojas Minchola, previamente adulterando sus documentos personales,
manteniendo el mencionado efectivo PNP relaciones de convivencia en forma sospechosa
con el referido civil, pese [a] haberse percatado y tenido conocimiento, en su condición de
auxiliar de enfermería, de las anomalías físicas que presentaba en sus órganos genitales,
hecho acreditado posteriormente con el reconocimiento médico legal de fecha 06AGO96,
expedido por la Dirección Regional de Salud de Huari, diagnosticando en la persona de
Oswaldo Miguel Rojas Minchola: Actualmente no se puede definir el sexo inicial del
paciente por existir plastía previa en órganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO´,
demostrando, con estos hechos, total desconocimiento de las cualidades morales y éticas
como miembro de la PNP, incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro
y el espíritu policial, estipuladas en el art. 83: “c” –13 y “d” –8 del RRD PNP, con el
consiguiente desprestigio institucional (...)”.
20. A diferencia de lo que sucedió con el arresto simple, ahora la justificación para impo-
nerle una sanción al recurrente ya no se sustenta en que se habría casado sin autorización
de la PNP, sino en lo siguiente:
A. Que tal matrimonio se efectuó con una persona de su mismo sexo, que habría cam-
biado sus nombres de pila, y
B. Que mantuvo relación de convivencia con tal persona, pese a conocer –o tener que
razonablemente haber inferido, en función de su condición de auxiliar de enfermería-
las “anomalías físicas” de sus órganos genitales.
A juicio del Tribunal Constitucional, el primer motivo de la sanción impuesta puede ana-
lizarse desde una doble perspectiva. En primer término, que tal sanción se impuso por
casarse con una persona que habría “previamente adulterado sus documentos personales”.
O, en segundo término, que la sanción obedezca a haber mantenido “relaciones sospecho-
sas” con un transexual.
21. Por lo que hace al primer motivo, es decir, que la sanción se justifique porque el acto
matrimonial se haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a cabo, haya cometido
un delito, es lícito que el Tribunal se pregunte si es que en un Estado Constitucional de
Derecho es válido que una persona sea sancionada por un acto ilícito cuya realización se
imputa a un tercero.
La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un límite
a la potestad sancionatoria del Estado está representado por el principio de culpabilidad.
Desde este punto de vista, la sanción, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la
comprobación de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurídico. En
ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un
acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.
Por lo que al caso de autos se refiere, no ha quedado plenamente acreditado que el recu-
rrente haya tenido participación en la comisión del delito contra la fe pública. Antes bien,
101
en autos existen evidencias de la carencia de responsabilidad del recurrente en la comisión

de tales ilícitos, como se desprende del hecho de que en el proceso judicial iniciado no
haya sido comprendido en la investigación judicial que se sigue contra doña Blanca Luz
del Río Vidal, Sofía Edith Moreno Caldas y Oswaldo Miguel Rojas Minchola.
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que si la sanción se impuso
al recurrente porque terceros cometieron delitos, entonces ella resulta desproporcionada,
puesto que se ha impuesto una sanción por la presunta comisión de actos ilícitos cuya
autoría es de terceros.
No obstante, por sí mismo, el carácter desproporcionado de un acto administrativo no
termina en la violación de un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha esta-
blecido que el principio de proporcionalidad es un test o canon de valoración para evaluar
actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos [constitucionales o simplemente
legales]. Se trata de una técnica a partir del [sic] cual un tribunal de justicia puede evaluar
si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva. Pero no se
confunde, ni se superpone, a las potestades que garantizan cada uno de esos derechos.
De ahí que una actuación administrativa pueda no satisfacer el test de proporcionalidad
y, sin embargo, no afectar a derechos reconocidos por la Norma Fundamental. Estos úl-
timos, como es evidente, generan la invalidez de aquella actuación administrativa, pero
si no inciden en el ámbito de los derechos protegidos por los procesos constitucionales,
no son de competencia de la justicia constitucional, sino de la jurisdicción contencioso-
administrativa.
Habiéndose constatado el carácter desproporcionado de la sanción impuesta, queda por
analizar si con ella se afectó un derecho constitucional. Pues bien, el Tribunal Consti-
tucional considera que la sanción impuesta al recurrente, so pretexto de que la persona
con la que contrajo matrimonio cometió un delito, viola el derecho a la presunción de
inocencia. En efecto, ni administrativa ni judicialmente, la emplazada ha probado que el
recurrente haya participado en la comisión de los delitos. Por el contrario, se ha acredi-
tado, a través de diversos medios de prueba, que los actos presuntamente ilícitos fueron
presuntamente cometidos por terceros.
El derecho de presunción de inocencia garantiza que toda persona no sea sancionada si es
que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad, administrativa
o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho a la presunción
de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la respon-
sabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los que el
investigado no tuvo responsabilidad. Siendo tal la situación en la que se sancionó al recu-
rrente, este Tribunal estima que se ha acreditado la violación del derecho a la presunción
de inocencia.
Transexuales, principio de dignidad y exceso de poder administrativo
22. Cabe, no obstante, entender que la sanción impuesta no solo haya obedecido a las
razones que antes se han expuesto, sino también al hecho de haber mantenido relación de
convivencia con un transexual, con “anomalías físicas” en sus órganos genitales, pese a
conocer tal condición, o tener que razonablemente haberlo inferido dada su condición de
auxiliar de enfermería.
A criterio del Tribunal, tal cuestión pone de manifiesto un doble orden de problemas.
Por un lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada ilícita desde
el punto de vista del Derecho Administrativo sancionador, y, por otro, vistas las razones
expuestas en la parte considerativa de la Resolución Regional, en virtud de la cual se
sanciona al recurrente, la coherencia interna del acto administrativo sancionador.
102
23. Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el
artículo 1 de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona
se convierte en el leitmotiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la
Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales;
tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.
El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que
se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos gene-
rales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría.
Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, “Estos asuntos, relativos a las
más íntimas y personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones
centrales para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad [...]. En la
esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de la existencia, el
significado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o
la definición de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión
del Estado” [Planned Parenthood of Southeastern v. Casey, 505 US 833 (1992)].
Pero si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden conside-
rarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten
bienes jurídicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ahí que
cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por
tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con
un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan re-
sultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia
sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se está condenando una
opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser
libre y racional.
24. Asimismo, considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una
persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor públi-
co, simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamen-
te obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno.
En tales casos, el asunto es, como nuevamente lo ha expresado la Corte Suprema Norte-
americana [Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)], “si la mayoría puede usar el poder
del Estado para reforzar estos puntos de vista en la sociedad entera a través de operaciones
en la ley [...]”. Es decir, si el Estado puede declarar ilegal la elección de una persona, con-
forme a sus propios criterios, sobre qué es lo bueno o lo moralmente aceptable para él.
Evidentemente, en un Estado Constitucional de Derecho, que se sustenta en una comuni-
dad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven
en el ámbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma Gustavo Radbruch,
“El derecho sirve a la moral no por los deberes jurídicos que ordena, sino por los derechos
que garantiza; está vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no por el lado de los
deberes. Garantiza derechos a los individuos, para que puedan cumplir mejor sus deberes
morales. (...) El orgullo moral, que siempre va unido a lo que el hombre se da a sí mismo,
va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los demás; el impulso y el inte-
rés, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi
derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el
hombre por sus deberes, por su personalidad” [Gustavo Radbruch, Filosofía del derecho,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63].
103
Con tales afirmaciones, el Tribunal no alienta que al interior de las instalaciones de la Po-
licía Nacional del Perú, sus miembros puedan efectuar prácticas homosexuales; tampoco,
por cierto, heterosexuales [cf. ordinal “g” del fundamento jurídico 85 de la STC 0023-
2003-AI/TC]. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfera de la
libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a
partir de allí, susceptible de sanción la relación que establezca con uno de sus miembros.
Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido
sancionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual.
Exceso de poder administrativo y potestad sancionatoria de la administra-
ción
25. Por último, la invalidez del acto administrativo sancionador también se deriva de
su manifiesta incoherencia lógica. Efectivamente, en un primer momento, allí se afirma
que las relaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron conocidas
plenamente por el recurrente, pues pese a la plastía realizada a aquella en sus órganos ge-
nitales, este pudo “percatarse y tener conocimiento” de ello, “en su condición de auxiliar
de enfermería”.
No obstante, inmediatamente después, pretendiéndose corroborar la afirmación anterior,
la emplazada afirma que dicho conocimiento de las anomalías físicas en sus órganos
genitales se acreditó “posteriormente con el reconocimiento médico legal”. Según este,
“Actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plastía previa en
órganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO (...)”.
Dicho en otros términos, lo que para un médico legista no es perceptible y, por tanto, no
se puede definir [el sexo inicial del paciente], sí pudo y debió conocerlo el recurrente “en
su condición de auxiliar de enfermería”. Se trata, evidentemente, de una afirmación que
contiene una contradictio in abyecto, que, por sí misma, no podía servir de base suficiente
para sancionar administrativamente –si es que, acaso, tal argumento fuera relevante– al
recurrente.
26. No obstante lo dicho, tal vez quepa entender que el argumento para sancionar al re-
currente se haya sustentado, además, en la “sospecha” que debió tener tras la realización
de una plastía en los órganos genitales, pues al fin y al cabo, en su condición de auxiliar
de enfermería, podía distinguir en los órganos genitales de su pareja la realización de una
plastía. Tal argumento, a juicio del Tribunal, es insuficiente y hace que la sanción impues-
ta al recurrente sea desproporcionada. Y es que, como tal, la realización de una plastía
no es evidencia de una alteración del sexo de una persona, pues la plastía también puede
utilizarse con medios meramente estéticos.
Cabe ahora preguntarse si tal sanción afecta al contenido constitucionalmente protegido
de un derecho fundamental. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que
el derecho afectado no es otro que el debido proceso sustantivo en sede administrativa. En
efecto, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Colegiado, la dimensión sus-
tantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque la decisión sancio-
natoria se haya expedido con respeto de los derechos constitucionales de orden procesal,
sino, por lo que al caso importa resaltar, cuando la sanción impuesta a una persona no se
encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas
faltas que se hubieran podido cometer, como ha sucedido en el presente caso.
En ese sentido, también se ha acreditado que la emplazada violó el derecho al debido
proceso sustantivo en sede administrativa del recurrente.
104
6. Finalidad del proceso de amparo y satisfacción de condiciones de la acción

para la expedición de una sentencia estimatoria
27. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley N.° 23506, el objeto de los procesos consti-
tucionales de la libertad es volver las cosas al estado anterior a la violación del derecho
constitucional. Como tal, supone que cuando se haya advertido en un acto la lesión de un
derecho fundamental, este sea objeto de una declaración de nulidad y, consiguientemente,
se repongan las cosas al estado inmediatamente previo a cuando se realizó la violación del
derecho fundamental.
Sin embargo, como sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda expedir una
sentencia de mérito, es preciso que se satisfagan determinadas condiciones de la acción,
es decir, aquellos requisitos que el legislador haya establecido, siempre que estos resulten
razonables y no afecten al contenido constitucionalmente protegido del derecho de solici-
tar la tutela jurisdiccional del Estado.
28. En el caso de autos, la recurrida ha desestimado la demanda señalando que esta fue
interpuesta extemporáneamente, en tanto que la Resolución Regional N° 062-IV–RPNP–
UP.AMDI, que dispone su pase de la situación de actividad a la de disponibilidad, se
expidió con fecha 28 de agosto de 1996, mientras que la demanda se interpuso con fecha
29 de diciembre de 2003, esto es, fuera del plazo establecido en el artículo 37 de la Ley
N.° 23506.
Para enervar las razones de la recurrida, en su recurso extraordinario el recurrente ha sos-
tenido que la iniciación y desarrollo del proceso ante la jurisdicción castrense interrumpió
el plazo, por lo que una vez que culminó dicho proceso con una sentencia absolutoria, el
plazo se debería computar a partir del día siguiente en que se denegó su solicitud de nuli-
dad de la Resolución Directoral N.° 728-2000-DGPNP/DIPER, que lo pasó a la situación
de retiro, esto es, a partir del día siguiente en que se le notificó la Resolución Ministerial
N.° 1701-2003-IN/PNP. Tal hecho –indica– finalmente ocurrió el 14 de octubre de 2003,
entre tanto la demanda se interpuso el 29 de diciembre del mismo año, es decir, dentro del
plazo establecido en el artículo 37 de la Ley N.° 23506.
29. El Tribunal Constitucional comparte parcialmente el criterio del recurrente. En efecto,
conforme se aprecia de autos, y se ha narrado en diversas partes de esta sentencia, el re-
currente fue sancionado administrativamente –la última sanción con el pase a la situación
de disponibilidad– por la supuesta comisión de faltas administrativas contra el decoro y el
espíritu policial, contempladas en el no publicado Reglamento del Régimen Disciplinario
de la PNP, mientras que el proceso penal-militar se le siguió por los delitos contra el honor,
decoro y deberes militares y desobediencia.
Esto quiere decir que, sin perjuicio de considerarse que los actos analizados presuntamen-
te constituían la comisión de algunos delitos no sancionados administrativamente [v. gr.
los delitos contra el honor y deberes militares], en el proceso militar –que culminó con
la absolución del recurrente– se volvió a juzgarlo por la supuesta infracción de bienes
jurídicos que ya habían sido objeto de pronunciamiento en sede administrativa [i.e. des-
obediencia y decoro].
En el párrafo 10 del fundamento jurídico 17 de la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal
sostuvo que cuando una conducta afecta simultáneamente a bienes jurídicos administra-
tivos y penales-militares, la eventual sanción administrativa “solo podrá darse una vez
finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión
de una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), la autoridad admi-
nistrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial”.
En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que el plazo de caducidad contem-
plado en el referido artículo 37 de la Ley N.° 23506, en el caso, debe computarse a partir
105
del día siguiente en que la emplazada notificó al recurrente la Resolución Ministerial

N.° 1701-2003-IN/PNP; es decir, a partir del 14 de octubre de 2003, por lo que, habiéndo-
se interpuesto la demanda el 29 de diciembre de 2003, este Tribunal debe estimarla.
Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le con-
fiere la Constitución Política del Perú
Ha resuelto
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordena que la emplazada reincorpore al servicio activo a don José Antonio Álva
rez Rojas, reconociéndole su tiempo de servicios como reales y efectivos.
Publíquese y notifíquese.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
106
J2
EXP. Nº 632-99-LIMA
Sala de Familia
10 de mayo de 1999
Vistos
Interviniendo como Vocal ponente el señor Carrión Lugo; con la participación además de los
señores Vocales Ferreyros Paredes y Ramos Lorenzo; en la causa seguida por don Carlos Au-
gusto Catter Siveroni con doña María Teresa Vergara Larrea, sobre separación de cuerpos por
mutuo disenso.
Materia de la consulta
La sentencia de fojas ciento treintinueve su fecha ocho de marzo de mil novecientos no-
ventinueve, que declara la disolución del vínculo matrimonial.
Considerando
Primero.- Que, según el texto de la demanda de fojas seis, de fecha once de enero de mil
novecientos noventa, don Carlos Augusto Catter Siveroni y doña María Teresa Vegara La-
rrea de Catter, solitan la “separación de cuerpos y posteriormente disolución del vínculo
matrimonial”, que contrajeron el veintitrés de diciembre de mil novecientos setentidós.
Segundo.- Que, ambos coaccionantes refieren que en dicha unión conyugal procrearon
dos hijos: Giannid Marietta y Carlo Branko Catter Vergara; y, que adquirieron el inmue-
ble ubicado en la Manzana “H”, Lote 21, de la Urbanización Monterrico Sur, distrito de
Santiago de Surco, así como muebles y menajes propios del hogar.
Tercero.- Que, en la misma demanda acordaron, en cuanto al inmueble mencionado que,
“quedará definitivamente en usufructo tanto de la demandante María Teresa Vergara La-
rrea de Catter como de sus hijos: Giannid Marietta y Carlo Branko Catter Vergara; y, que
en el caso que la coactora adquiera nuevo compromiso, dicho bien quedará en exclusiva
propiedad de los hijos.
Cuarto.- Que tales acuerdos fueron ratificados en el comparendo llevado a cabo el día
veintiocho de junio de mil novecientos noventa, cuya acta corre a fojas nueve; con el agre-
gado que establece que el padre se compromete a solventar directamente todos los gastos
que ocasionen los estudios superiores de sus dos hijos.
Quinto.- Que, no obstante tales acuerdos, y cuando se había vencido en exceso el pla-
zo de treinta días naturales posteriores a la audiencia para poder revocar su consenti-
miento cualquiera de las partes, conforme lo dispone el artículo 344 del Código Civil,
don Carlos Augusto Catter Siveroni, en forma unilateral, mediante escrito de fecha
diecisiete de agosto de mil novecientos noventidós, corriente a fojas quince, argu-
yó después de dos años en el sentido que el citado inmueble constituye un bien pro-
pio, y que lo consignado en la demanda de fojas seis obedece a un error; posición que
no fue puesta en conocimiento formalmente de la codemandante doña María Teresa
107
Vergara Larrea; y, sin embargo, dicho temperamento fue recogido en la sentencia de se-
paración de cuerpos.
Sexto.- Que, de tal circunstancia se infiere que entre ambos cónyuges colitigantes hay
discrepancia sobre la propiedad del anotado bien inmueble.
Sétimo.- Que, al respecto cabe incidir, que en la separación de cuerpos por mutuo disen-
so, ahora separación convencional y divorcio ulterior, previsto en el invocado inciso 11)
del artículo 333 del Código Civil, se establece como requisito especial para su obtención y
la posterior disolución del vínculo matrimonial, el acuerdo de ambos cónyuges, respecto
a todos los puntos que contiene la demanda.
Octavo.- Que, siendo ello así, resulta evidente que hay un conflicto de intereses entre
ambos cónyuges respecto al nombrado inmueble; pues, por un lado, ambos afirman en la
demanda de separación que se trata de un bien adquirido dentro del matrimonio, lo que
ratificaron en la diligencia del comparendo; y, sin embargo, en el primer otrosí del men-
cionado escrito de fojas quince, presentado posteriormente por don Carlos Augusto Catter
Siveroni, asocia inconsultamente el nombre de su cónyuge, quien no firma tal escrito, y en
él expresa en forma unilateral que el referido inmueble es un bien propio que le transfirió
su señora madre.
Noveno.- Que, asimismo, se advierte de autos que el mencionado escrito del coaccio-
nante está autorizado por el abogado don Luis Castro Roldán, quien también autorizó la
demanda de los coaccionantes; de donde resulta que ahora dicho letrado solo defiende los
intereses del coaccionante, don Carlos Augusto Catter Siveroni, mas no los de su cónyu-
ge, doña María Teresa Vergara Larrea; y, así resulta que se pretende variar la demanda,
sin conocimiento ni el consentimiento de la coaccionante, quien queda indefensa; pues
las notificaciones de los actos procesales producidos están dirigidos solo al domicilio
procesal de dicho letrado, que ya no patrocina a la coaccionante.
Décimo.- Que, en tales circunstancias, la cónyuge no tuvo noticias del desarrollo del
proceso; y, por ende, no pudo interponer los medios impugnatorios que la ley le franquea
contra las resoluciones que le son desfavorables.
Undécimo.- Que, por otro lado, resulta que, tanto el documento de fojas trece, repetido
a fojas setentidós, como la constancia de foja ochentiocho, presentados por don Carlos
Augusto Catter Siveroni, pretendiendo acreditar la propiedad del aludido inmueble, son
contradictorios, pues, el último documento citado, fechado el ocho de diciembre de mil
novecientos ochentiuno, describe que el coaccionante es propietario del inmueble ubica-
do en la Manzana “H”, Lote 21 de la Urbanización Monterrico Sur, distrito de Santiago
de Surco, y bajo el pretexto de detentar la propiedad de dicho terreno, obtiene el préstamo
de una suma de dinero destinada a la construcción de la fábrica sobre el aludido predio, en
cuya constancia se lee: “del cual es titular propietario”; sin considerar que posteriormente
el siete de abril de mil novecientos ochentiséis, después de cuatro años y cuatro meses,
recién aparece que doña Dina Siveroni Romero, le transfiere el citado inmueble, conforme
se advierte de los aludidos documentos privados de fojas trece y setentidós; es decir, que
según dichos instrumentos solicitó el préstamo para construir sobre un lote de terreno aje-
no, cuya voluntad de transferírselo, quien figuraba como su propietario, se expresa años
después.
Duodécimo.- Que, asimismo, lo expresado en el considerando anterior también contra-
dice la minuta de fojas cincuentiuno, su fecha treinta de abril de mil novecientos ochen-
tiséis; pues, en dicho documento aparece que la Cooperativa de Vivienda Monterrico Sur
Limitada les adjudicó el mismo bien a ambos cónyuges.
Décimo Tercero.- Que, igualmente, resulta de autos que tanto la sentencia de vista de
fojas veinticuatro, su fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventitrés, como
108
la sentencia consultada de fojas diecisiete sobre separación, no fueron notificadas a la

cónyuge; y la resolución mencionada en primer término resuelve un punto no demandado,
al comprender a la cónyuge en la pensión alimenticia señalada solo para sus hijos, y a
cargo del coaccionante, que fue acordada en la demanda y ratificada en el comparendo de
fojas nueve.
Décimo Cuarto.- Que, los procesos de separación de cuerpos, como el presente, se tra-
mitan mediante actuaciones puntuales, que conducen a la obtención de la disolución del
vínculo matrimonial; de modo que la sentencia que declara separados legalmente a los
cónyuges es susceptible de desembocar en divorcio, y cuando se cumplen la previsiones
legales establecidas en el Código Material y se observan las reglas procesales.
Décimo Quinto.- Que, estando a las consideraciones expuestas, es evidente que a la coac-
cionante se le ha limitado el derecho de defensa, contraviniéndose el inciso 3) del artículo
139 de la Constitución del Estado, con el que concuerda el artículo 7 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial; por lo que, en consecuencia, adoleciendo el proceso de vicio de nuli-
dad, ella debe sancionarse en salvaguarda del principio de legalidad y del debido proceso,
como garantía de la recta administración de justicia.
Décimo Sexto.- Que, por consiguiente, en aplicación de lo previsto en los incisos 8) y 13)
del artículo 1085 y el numeral 1087 del Código de Procedimientos Civiles, aplicables al
presente caso, en razón del tiempo; por tales fundamentos: declararon NULA la sentencia
de fojas ciento treintinueve, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventinueve, e
INSUBSISTENTE todo lo actuado a partir de la resolución de fojas diecisiete, su fecha
quince de setiembre de mil novecientos noventidós, inclusive; MANDARON que el Juez
de la causa expida nueva sentencia con arreglo a Ley; DISPUSIERON la devolución de
los autos al Juzgado de origen para los fines pertinentes.
SS.
FERREYROS PAREDES
CARRIÓN LUGO
RAMOS LORENZO
109
J3
CAS. N° 3730-2000-LIMA
Lima, 12 de abril del 2001
La sala civil transitoria de la corte suprema de justicia de la repúbli-

ca; vista la causa n° 3730-2000, en audiencia pública de la fecha, y
producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Blanca Sandra Ponce de León Ceruti de
fojas 140, contra la resolución de vista de fojas 121 expedida por la Sala de Familia de la
Corte Superior de Justicia de Lima el 30 de octubre del 2000, que declara la disolución
del vinculo matrimonial contraído con Carlos Augusto Grillo Arciniega y entendiendo la
peticionante que la pensión de alimentos con que debe acudir el señor Grillo a su favor
solo rige hasta que la sentencia de disolución del vínculo quede ejecutoriada.
Fundamentos del recurso

Por resolución de esta Sala del 24 de enero del 2001; se declaró procedente dicho recur-
so, por las causales previstas en los inc. 1 y 3 del Art. 386 del C.P.C., por las siguientes
denuncias: a) la aplicación indebida del Art. 350 del Código Civil, por cuanto el sentido
y espíritu del mismo solo es aplicable a las pretensiones de divorcio por causal cuando
el Juez ha asignado una pensión alimenticia, mas no para las de separación convencional
y divorcio ulterior en que las partes han acordado libremente el régimen de alimentos en
la propuesta de convenio, la que en su caso no limita los alimentos hasta la disolución
del vínculo; siendo de aplicación el Art. 345 del Código Sustantivo que dispone que los
alimentos y otros son fijados por el Juez observando en cuanto sea conveniente lo que
ambos cónyuges acuerden, esto es respetando el principio de autonomía de las partes; y
b) La contravención al debido proceso ya que la Sala Superior se ha excedido en sus fun-
ciones al disponer que la pensión de alimentos rige hasta que la sentencia de disolución
del vínculo quede ejecutoriada, desconociendo el acuerdo de las partes en que no se dio
tal limitación; vulnerando el principio del congruencia procesal contenido en el Art. VII
del Título Preliminar del C.P.C., que dispone que el Juez no puede ir más allá del petitorio
ni fundar su decisión en hechos distintos a los que han sido alegados por las partes.
Considerando
Primero.- Que, con la demanda de fojas 22 Carlos Augusto Grillo Arciniaga y su cónyu-
ge Blanca Sandra Ponce de León Ceruti peticionaron se declare la separación de cuerpos,
la extinción del régimen patrimonial de sociedad de gananciales y el divorcio ulterior,
manifestando que en su matrimonio no han procreado hijos, que se han separado de hecho
y que quieren separarse de derecho conforme a la propuesta que adjuntan.
Segundo.- Que, mediante la sentencia de fojas 63 el Juez amparó la demanda y declaró
separados a los demandantes, suspendida las obligaciones de lecho y habitación y fene-
cida la sociedad de gananciales; aprobando la propuesta de convenio y disponiendo entre
110
otros que el cónyuge acuda con una pensión mensual de S/. 2.000,00 nuevos soles a favor
de su cónyuge Blanca Sandra Ponce de León Ceruti.
Tercero.- Que, habiendo transcurrido el plazo de ley, el juzgado por resolución de fojas 73
declaró fundada la solicitud de los cónyuges para la disolución del vínculo matrimonial,
la que fue apelada a fojas 95 por el señor Grillo quien manifestaba que en la propuesta de
convenio referente a los alimentos se estableció tácitamente la obligación de pasarlos solo
hasta la disolución del vínculo matrimonial.
Cuarto.- Que, finalmente la Sala Superior por la resolución que se vienen impugnando ha
entendido que la pensión de alimentos solo rige hasta que la resolución de disolución del
vínculo quede ejecutoriada.
Quinto.- Que, la recurrente ha alegado incongruencia en la resolución de vista por cuanto
indica se habría ido mas allá del acuerdo de las partes, sin embargo como se ha señala-
do en la ejecutoria suprema casación 2474-99 el término “congruencia” (procesal) debe
reservarse para aludir a la correspondencia que debe existir entre los puntos materia del
petitorio y lo resuelto en la sentencia, no existiendo al respecto vulneración en tanto se
demandó separación convencional y divorcio ulterior y sobre ello han resuelto las senten-
cias.
Sexto.- Que, el Art. 348 del Código Civil dispone que en el caso de separación conven-
cional el Juez fija los alimentos observando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos
cónyuges acuerden.
Sétimo.- Que, toda regla de derecho necesita de la interpretación para su aplicación, y aún
el que sostenga lo contrario, por considerar que la idea es clara, está realizando una in-
terpretación gramatical que, por prescindir de las reglas de la hermeneútica, lo conducirá
inevitablemente a un error.
Octavo.- Que, precisamente la casación tiene como uno de sus fines uniformar la inter-
pretación de las normas materiales del derecho, de tal manera que negar la interpretación
es negar los fines de la casación.
Noveno.- Que, como sostiene Andreas Von Tuhr: “Lo decisivo no es la letra, sino el senti-
do de la Ley. La determinación del sentido se llama interpretación. No hay Ley, por muy
bien redactada que esté, que no necesite interpretarse, pues las normas jurídicas se formu-
lan ordinariamente de un modo abstracto, y necesariamente tienen que dar lugar a dudas
muchas veces en su aplicación a los casos concretos” (parte General del Derecho Civil,
Madrid 1927, página 10). Un autor más actual, el profesor Alberto Trabucchi expresa:
“En un sistema cuya base es que la norma imperativa debe aplicarse, exigencia primera
es la de su interpretación. Consideramos a esta preliminar actividad congnositiva, la prin-
cipal obligación del jurista, el que, aunque debe ser un técnico, por encima de todo no
puede olvidar que es un miembro activo de la colectividad, para cuya vida y desarrollo el
derecho es un instrumento esencial. Las normas fundamentales interpretativas, así como
los resultados de una larga tradición doctrinal al punto (hermenéutica jurídica) constitu-
yen elementos esenciales en la vida de derecho…” (Instituciones del Derecho Civil, Tomo
Uno página 45, Madrid 1967).
Décimo.- Que, según lo expresa el Art. 350 del Código Civil con el divorcio cesa la obli-
gación de alimentarse entre cónyuges, por lo que existiendo norma que regula al respecto,
corresponde a las partes en los casos de separación convencional expresar en el convenio
su intención contraria, esto es pactar que la obligación se extenderá más allá de la disolu-
ción del vínculo matrimonial.
Décimo Primero.- Que, en el caso de autos las partes al ofrecer su propuesta no esta-
blecieron acuerdo en contrario sobre lo dispuesto por el Art. 350 del Código material,
111
existiendo un motivo legal para que se considere una voluntad tácita de limitación de los
alimentos.
Décimo Segundo.- Que, no habiéndose presentado las causales denunciadas, estando a
las consideraciones a las que se arriba, y a lo prescrito en el Art. 397 del C.P.C. acotado,
se declara INFUNDADO el Recurso de Casación de fojas 140; en consecuencia NO
CASAR la resolución de vista de fojas 121, su fecha 30 de octubre del 2000; CONDE-
NARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del
recurso así como a la multa de 02 URP; ORDENARON publicar la presente resolución
en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Blanca Sandra Ponce de León Ceruti y
Carlos Augusto Grillo Arciniega con el Ministerio Público, sobre Separación Convencio-
nal y Divorcio Ulterior; y los devolvieron.
112
J4
CAS. Nº 1930-99-LA LIBERTAD
Dictamen Nº 230-99
Lima, 4 de noviembre de1999
Señor Presidente: Carlos césar vértiz colopú, interpone recurso de

casación contra la resolución de vista de fojas 336, que confirma la
sentencia de fojas 278, que declara fundada la demanda interpuesta a
fojas 27/37 y 39/40, interpuesta por sharon daphne gutiérrez cotri-
na, contra el accionante, sobre divorcio, por la causal de abandono
injustificado del hogar conyugal, disponiendo el pago de S/. 3.000,00
por concepto de indemnización por daño moral.
Atendiendo a que los artículos 481 y 574 del C.P.C. Señalan que el minis-
terio público es parte en los procesos de separación de cuerpos o divorcio
por causal y que como tal no emite dictamen, por lo que se devuelven los
autos a la sala de su digna presidencia para los fines legales pertinentes.
Lima, 4 de noviembre de 1999
Flora adelaida bolívar arteaga

Fiscal suprema de la segunda fiscalía suprema en lo civil
Lima, 17 de noviembre de 1999.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en vista la causa
N° 1930-99, con los acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la vota-
ción con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Carlos César Vértiz Colopú, me-
diante escrito de fojas 342, contra la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad de fojas 336, su fecha 9 de julio del presente
año, confirmando la apelada de fojas 278, su fecha 15 de enero del mismo año, declara
fundada la demanda de divorcio, disponiendo que la menor Anghel Karina Vértiz Gutié-
rrez deba quedar al cuidado de su madre y fijado en S/. 3.000,00 el monto de la indemni-
zación que por daño moral abonará el demandado a favor de la actora con lo demás que
contiene.

Que concedido el Recurso de Casación, a fojas 353, fue declarado procedente por reso-
lución de fecha 8 de setiembre del año en curso, por la interpretación errónea del artículo
351 del Código Civil, porque solamente se puede conceder al cónyuge inocente una in-
demnización cuando se afecta su honor, el prestigio social y profesional, lo que no ocurre
en este caso.
113
Considerando
Primero.- Que, el artículo 351 del Código Civil, dispone que si los hechos que han de-
terminado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge
inocente, el Juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del
daño moral.
Segundo.- Que, las sentencias inferiores han establecido que precisamente por los he-
chos que han determinado el divorcio se concede a la demandante una indemnización de
S/. 3.000,00 por el daño moral.
Tercero.- Que, por ello para revertir esta situación tendría que hacerse una nueva valora-
ción de los hechos que han dado lugar al divorcio, lo que no está permitido en la casación,
que solo versa sobre cuestiones de iure o de derecho, porque de acuerdo con el artículo
348 del C.P.C., el Recurso de Casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo.
Cuarto.- Que, en consecuencia, no ha existido una interpretación errónea del artículo 351
del Código Civil, de acuerdo con la calificación de los hechos realizada por las instancias
inferiores.
Quinto.- Que, por las razones expuestas, no presentándose la causal del inciso 1 del
artículo 386 del C.P.C. y aplicando el artículo 398 del Código Adjetivo, con lo expuesto
por el Dictamen Fiscal, declararon: INFUNDADO el Recurso de Casación de fojas 342,
interpuesta por don Carlos César Vértiz Colopú, contra la sentencia de vista de fojas
336, su fecha 9 de julio del presente año; CONDENARON al recurrente al pago de las
costas y costos originados en la tramitación del recurso; así como a la multa de 2 URP;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Sharon Daphne Gutiérrez Cotrina contra Carlos
César Vértiz Colopú, sobre divorcio; y los devolvieron.
SS.
URRELLO A.
ORTIZ B.
SÁNCHEZ PALACIOS O.
ECHEVARRÍA A.
CASTILLO LA ROSA S.
114
J5
EXP. Nº 018-96-I/TC-LIMA
Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los 29 días del mes de abril de mil novecientos noventa y siete, reunido el
Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores
Magistrados:
Nugent : Presidente
Acosta Sánchez : Vicepresidente
Aguirre Roca
Díaz Valverde
Rey Terry
Revoredo Marsano
García Marcelo

Actuando como Secretario Relator (e), el doctor José Luis Echaíz Espinoza, pronuncia la
siguiente sentencia; con el voto discordante del Magistrado José García Marcelo.
Asunto
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el defensor del Pueblo, don Jorge Vi-
cente Santisteban de Noriega, contra el artículo 337º del Código Civil, promulgado me-
diante el Decreto Legislativo Nº 295.
Antecedentes
Admitida a trámite con fecha 3 de enero de 1997; se ordenó el traslado legal correspon-
diente al Congreso de la República, que en Sesión de Mesa Directiva, de fecha 30 de
enero de 1997 nombró como apoderado del Congreso al señor Congresista, don Jorge
Muñiz Zichez, ante este Tribunal.
1. La demanda
La demanda de inconstitucionalidad se interpone contra el artículo 337, del Código Civil,
que dispone: “La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el
Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges”.
Respecto al texto transcrito el accionante expresa, principalmente, lo siguiente:
a) El artículo 337 del Código Civil de 1984, viola el derecho fundamental a la igualdad
ante la ley.
Este derecho está reconocido en el artículo 2, inciso 2), de la Constitución de 1993, así
como también está previsto en el artículo 26 del Pacto Internacional de los Derechos Ci-
viles y Políticos y en el artículo 24 de la Convención de Derechos Humanos.
Aplicando el test de razonabilidad al artículo 337, se concluye que este es discriminatorio,
por las siguientes razones: a) El citado artículo coloca a las personas de escasa educación
o de pocos recursos económicos en una situación de desventaja en relación con aquellas
115
personas que sí poseen estudios o una buena posición económica; b) Si bien la finalidad
de preservar el vínculo matrimonial es legítima, la regulación restrictiva del divorcio en
el Código Civil vigente es una muestra de que existen otros medios que pueden conducir
al fin, sin sacrificar el principio constitucional de igualdad; c) El derecho a la vida, a la
integridad física, psíquica y moral así como el derecho al honor y a la buena reputación
son más importantes que la preservación del vínculo matrimonial; d) No se explica por
qué la conducta de ambos cónyuges debe apreciarse solo en las tres causales aludidas
en el artículo 337 y no en las otras, a no ser que se pretenda mantener diferenciaciones
históricamente muy arraigadas, y que han situado a vastos sectores de la población en una
posición desventajosa y abiertamente contraria al principio de igualdad.
b) El artículo 337 del Código Civil de 1984, viola el derecho fundamental a la vida, a la
integridad moral, psíquica y física.
La violencia contra la mujer, en cualquiera de sus formas, constituye una violación de los
derechos humanos, especialmente del derecho a la vida y a la integridad física, psíquica y
moral, recogido en el artículo 2, inciso 1) de la Constitución Política del Perú.
El derecho a la vida se encuentra reconocido también en el artículo 6 del Pacto Interna-
cional de los Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 4 de la Convención Americana
de los Derechos Humanos, norma que reconoce también, en su artículo 5, el derecho a la
integridad personal.
La norma impugnada que señala que la violencia física y psicológica se valora teniendo
en cuenta la educación, costumbres y conducta de los cónyuges, determina que la protec-
ción de los derechos humanos depende del grado de instrucción y del estrato social al que
pertenezca su titular.
c) El artículo 337 del Código Civil de 1984, viola el derecho fundamental al honor y a
la buena reputación.
La jurisprudencia ha definido la injuria grave como toda ofensa inexcusable e inmotivada
al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el
cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común.
La doctrina ha definido el honor como el sentimiento de autoestima, la apreciación posi-
tiva que la persona tiene de sí misma y de su actuación. La reputación es la cara opuesta,
porque es la buena idea que los demás se hacen de una persona. El honor y reputación son
derechos complementarios de la persona y esenciales para que pueda convivir en socie-
dad.
No se entiende por qué la valoración de la injuria grave dependa de la condición social de
los cónyuges. Ante idénticos insultos una persona de escasa educación puede sentirse tan
ultrajada como un profesional adinerado. El derecho constitucional al honor y a la buena
reputación debe protegerse al margen de la instrucción de la persona y del estrato social
al que pertenezca.
La Constitución de 1993 reconoce el derecho fundamental al honor y la buena reputación
en su artículo 2, inciso 7). Este derecho se encuentra también reconocido en el artículo 17
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos.
d) El artículo 337 del Código Civil de 1984, viola los derechos fundamentales a la paz,
a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida.
La aplicación del artículo 337 del Código Civil trae como consecuencia que aquellas
personas cuyas demandas de separación de cuerpos o de divorcio sean desestimadas en
atención a su educación y costumbre, continúen soportando hechos de violencia, agravios
116
y deshonor, que vulneran el derecho reconocido en el artículo 2, inciso 22, de la Consti-

tución Política del Perú.
2. Contestación de la demanda
Absolviendo el trámite de contestación de la demanda, el Congreso, a través de su apode-
rado, el señor Congresista Jorge Muñiz Sichez, la niega y contradice en todas sus partes,
principalmente, por los siguientes fundamentos:
a) El artículo 337 del Código Civil no viola el derecho a la igualdad ante la ley.
El primer deber de protección que tiene el Estado recae en la familia, por eso es que en el
artículo 337 del Código Civil le otorga facultad al juez para poder analizar las situacio-
nes en las que se han producido la sevicia, injuria grave o conducta deshonrosa a fin de
determinar si constituyen causal de separación de cuerpos, siempre teniendo en cuenta la
conservación de la familia.
El reconocimiento del matrimonio y la familia como institutos naturales de la sociedad los
coloca como precedentes en un orden de prioridad. Estas instituciones existen antes de la
ley. La ley solo las reconoce, lo que equivale a decir que la sociedad tiene base en ellos
por lo que están investidos de protección y conservación.
El artículo 337 del Código Civil no viola el derecho a la igualdad ante la ley. Basa su
fundamento en lo señalado por el constitucionalista José Coloma Marquina, el cual ma-
nifiesta que el Tribunal Constitucional español ha dividido en dos áreas la protección al
principio de igualdad, desigualdad en la ley y desigualdad en la aplicación de la ley. Con-
tinúa diciendo que, “El Tribunal Constitucional analiza la supuesta desigualdad cuando
esta nace de la Ley, determinando primero, si existe una causa objetiva y razonable que
fundamenta la no igualdad; y segundo, si dicha desigualdad está desprovista de una jus-
tificación también objetiva y razonable, debiendo haber una relación de proporcionalidad
entre medios y fin...”.
Es distinto el caso de la desigualdad en la aplicación de la ley: citando al constituciona-
lista José Coloma, el demandante sostiene que se viola el principio en la aplicación de
la ley, cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad por
motivos arbitrarios, desigualdad que es sinónima para el Tribunal Constitucional español,
de conducta arbitraria. A diferencia del test que se aplica en casos de desigualdad en la
ley, donde la razonabilidad se mide en función de la propia norma, en la desigualdad por
aplicación de la ley, esta se mide respecto a la aplicación de la norma al caso concreto;
así serán razonables las subnormas deducidas de la norma aplicable de acuerdo a cómo
fueron utilizadas. En el control de igualdad en este caso, lo fundamental para el órgano de
protección de la igualdad, sino plasman una adecuada tutela judicial.
b) El artículo 337 del Código Civil no viola el derecho a la vida y a la integridad moral,
psíquica y física.
Según los demandados, que citan a José Rubén Taramona, la sevicia puede definirse como
el trato cruel que da uno de los cónyuges al otro, actos vejatorios realizados a fin de pro-
ducir un sufrimiento que logre exceder el respeto entre marido y mujer. La sevicia “Se
expresa por maltratos físicos, siendo apreciada por los daños materiales que produce.
Lo que busca el cónyuge agresor es el sufrimiento del otro cónyuge logrando exceder el
mutuo respeto entre marido y mujer”.
Considera la parte demandada que el artículo 337 no contribuye a la violación de estos de-
rechos, pues el juez debe calificar la voluntad del infractor y la calidad del receptor debido
117
a que el grado del agravio depende sustancialmente de la forma en que sean apreciados y
percibidos los hechos por la víctima en ese momento.
Lo que puede ser sevicia para unos, calificada como una causal de separación de cuerpos
puede ser tolerable para otros, por lo que no daría lugar al fundamento de la demanda.
Está condicionado al arbitrio judicial, a la interpretación del juez teniendo en cuenta las
condiciones socioeconómicas y culturales del cónyuge que invoca la acción, evaluando si
las causas del maltrato fueron graves o no, si se trata de un hecho aislado o de un verdade-
ro hábito; si los hechos ocurrieron en público o en privado, o si el uso de la fuerza ocurrió
en defensa de un derecho o arbitrariamente.
c) El artículo 337 del Código Civil no viola el derecho al honor y la buena reputación.
Cada persona tiene un conjunto de características propias que constituyen su identidad,
por lo tanto, si para unas personas las causales previstas en el artículo 337 del Código Ci-
vil pueden ser una grave ofensa, para otros no puede serlo en razón de su comportamiento
habitual, costumbres o educación, u otros factores.
Por otra parte, los demandados señalan que “la injuria grave está relacionada a las
ofensas que se realizan al honor y dignidad del cónyuge, producidas en forma reiterada
e intencional por el agresor haciendo insoportable la vida en común. Esta puede darse
en forma escrita, verbal, actitudes que denotan un ultraje y que representen un vejamen
hacia la personalidad y dignidad”. Como atenuación parcial, sostienen, que hay que
tener en cuenta que los Tribunales aceptan como principio jurídico el aforismo clásico
scienti et consentienti non fit injuria (Al que conoce y consiente, no se le causa injuria
o perjuicio).
d) Respecto a la violación al derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
La conducta deshonrosa consiste en la realización de hechos carentes de honestidad que
atentan contra la estimación y respeto que deben existir entre los cónyuges a fin de lograr
la armonía conyugal. La parte demandada no expone mayores argumentos de contesta-
ción, respecto a este punto.
Finalmente, considera que la norma contenida en el artículo 337 del Código Civil, no es
inconstitucional en tanto que ella solo faculta al juez “a tener en cuenta” ciertos criterios
en función de la naturaleza de las causales invocadas, pues estas se constituyen luego en
juicio valorativo.
Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de
la misma, así como los manifestados a la vista de la causa, y los propios de los señores
magistrados; encontrándose los miembros del Tribunal en aptitud de emitir su voto, y
habiéndose efectuado la votación en el Pleno convocado, para tal efecto por el Presidente
del Tribunal;
Fundamentos
Considerando
1. Que se ha planteado la presente acción con el objeto de que el Tribunal Constitucio-
nal declare la inconstitucionalidad del artículo 337 del Código Civil, que establece que
“La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo
en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges”; que la mencionada
disposición se relaciona sistemáticamente con las causales de separación de cuerpos pre-
vistas en los incisos 2, 4 y 6 del artículo 333 del mismo cuerpo legal y con las causales de
divorcio vincular, conforme al artículo 349 del Código Civil.
118
2. Que, en consecuencia, este Tribunal debe decidir si la apreciación por el juez, en

cada caso concreto, de la educación, costumbre y conducta de los cónyuges es o no dis-
criminatoria, como alega el demandante y para ello debe analizar si la desigualdad de
educación, costumbre y conducta entre las parejas casadas, es circunstancia justificatoria
del trato desigual que debe hacer el juez, en la aplicación del artículo 337 del Código Ci-
vil, como alega el demandado; que el principio de igualdad que la Constitución consagra
en su artículo 2 inciso 2) exige, en primer lugar, que la diferenciación en el tratamiento
jurídico persiga una finalidad legítima; que es legítima la finalidad del artículo 337 del
Código Civil pues consiste en la conservación del vínculo matrimonial, y que es deber del
Estado, plasmado en el artículo 4 de la Constitución, proteger a la familia, promover el
matrimonio y reconocer a ambos como institutos fundamentales de la sociedad; que, sin
embargo, también es legítima y constitucional la finalidad, dentro y fuera del matrimonio,
de la defensa y del respeto a la dignidad de la persona humana, como lo establece el ar-
tículo 1 de la Constitución vigente, así como la protección del Estado a la vida, integridad
moral, física y psíquica de la persona humana y de su libre desarrollo y bienestar, como
lo dispone el artículo 2 inciso 1) de la Constitución; que también es legítimo y constitu-
cional el derecho de toda persona al honor y a la buena reputación, como se desprende del
artículo 2 inciso 7) de la Constitución; que el derecho a la paz, a la tranquilidad, a gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, también constituye una
finalidad legítima y constitucional plasmada en el artículo 2 inciso 22) de la Constitución
y, por ello, resulta legítimo y constitucional el precepto del artículo 2 inciso 24), h de la
Constitución cuando ordena que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o
física, ni sometido a tratos inhumanos o humillantes.
Que, en consecuencia, nos encontramos ante dos valores reconocidos como constitucio-
nales y legítimos: la defensa y conservación del vínculo matrimonial, finalidad del ar-
tículo 337 del Código Civil, y la defensa de algunos de los derechos fundamentales de la
persona individual, esté o no casada.
Que, el principio de igualdad plasmado en la Constitución no solo exige, para el trata-
miento desigual en la aplicación de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea le-
gítima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los dere-
chos personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y
bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado,
al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes,
son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de
educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos
derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas
personas y en otras no, la violación de estos derechos.
Que si bien la finalidad de la conservación del matrimonio que contiene el artículo 337 del
Código Civil es legítima, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecución de esta, otras
finalidades también legítimas y constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la
persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados
tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que
la conservación del matrimonio.
El Tribunal no considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla,
uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que
son inherentes a su calidad de ser humano.
Que, el término “sevicia” utilizado en el artículo 337 del Código Civil y también por los
demandados en la contestación a la demanda, debe entenderse sustituido por el de “vio-
lencia física y psicológica” y no solo referido, como parece entender la parte demandada,
a los actos de crueldad física; que la violencia física y psicológica a la que se refiere el
119
artículo impugnado del Código Civil, es una violencia alegada como fundamento por la
presunta víctima para solicitar la separación de cuerpos o el divorcio, por lo que no cabe
presumir que ha consentido con ella, o que la ha perdonado, sino más bien, que no está
dispuesto a tolerarla ni por costumbre, ni por miedo a la separación o al divorcio, ni por
su grado de educación o cultura; que la existencia de violencia debe ser comprobada por
el juez respecto a su debida existencia de modo objetivo; que, planteada la demanda de
separación de cuerpos o de divorcio por el cónyuge agredido, y comprobada la existencia
de violencia por acto o por conducta del otro cónyuge queda configurada y tipificada la
circunstancia a que se refieren los artículos 333 y 349 del Código Civil como causal de
separación de cuerpos y de divorcio vincular, pues la violencia no deja de ser tal por el
hecho de que quien la realiza o el que la sufre, o ambos, tengan determinado nivel de edu-
cación o cultura, o vivan en un ambiente donde se acostumbre aceptarla, pues en todos los
casos vulnera la integridad física y psíquica de la víctima, así como su dignidad y derecho
a vivir en paz; que, en consecuencia, siempre que hayan indicios de violencia física o
psicológica por uno de los cónyuges debe bastar la exigencia de la presunta víctima a la
separación de cuerpos o al divorcio para que sea admitida como presunta causal y pueda
iniciarse el proceso; que, dentro del proceso, una vez comprobada fácticamente la vio-
lencia, queda probada también la vulneración a los principios constitucionales precitados,
y no cabe, por ende, supeditar su carácter de causal, a la educación o conductas de los
cónyuges.
Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del territorio
peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la violencia del marido sobre la
mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal,
y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la
sociedad peruana hacia un status cada vez mas civilizado y justo. Costumbres que vulne-
ran derechos fundamentales como el de la integridad física y psicológica, el de la igualdad
de los seres humanos, el de la dignidad personal y el derecho a gozar de una vida en paz,
deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer,
sin importar dónde ocurra, o qué arraigada esté, es siempre violatoria de tales derechos
constitucionales que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no
cultura, tengan o no educación, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y degra-
dante.
Que, respecto a la injuria grave, como causal de separación de cuerpos y de divorcio, la
“gravedad” es condición para que la injuria constituya causal; que la gravedad de la inju-
ria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la víctima, y
que la intensidad de ese sentimiento depende a su vez, del sentido de honor que ella tenga
de sí misma.
Que el honor interno de cada persona, es decir la apreciación que de sus propios valores
y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo, que es la percepción que tienen
los demás respecto a los valores y virtudes de esa persona. La injuria, a diferencia de la
calumnia y la difamación, incide solo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues
depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparación que sobre
su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que interese, a
estos efectos, la apreciación externa de terceros.
Que, con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la injuria para convertir a
esta en causal de separación de cuerpos o de divorcio, sí debe ser apreciada por el juez en
cada caso concreto pues, a diferencia de la violencia o sevicia, todo hecho supuestamente
injurioso puede no serlo, o serlo con distintos grados de intensidad, según la educación,
costumbres o conductas de la persona y de la pareja. El juez deberá investigar si el he-
cho presuntamente injurioso hirió gravemente el honor interno del demandante y que, en
120
consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o si, al contrario, estaba acostum-

brado a perdonarlo, o a consentirlo, de manera que no constituye, para ese individuo en
particular, una injuria grave, capaz de ocasionar la separación de cuerpos o el divorcio.
No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por estratos de mayor
o menor cultura, costumbres o educación, pues en un mismo estrato económico, social y
cultural es posible encontrar parejas y dentro de estas, personas, con distinta apreciación
y sentimiento de lo que constituye una injuria grave: la indagación del juez debe referirse
al honor interno de la víctima y a la relación con su pareja, sin que sea gravitante el estrato
social o cultural al que pertenezca.
Que la conducta deshonrosa como causal de separación de cuerpos y de divorcio exigida
por el artículo 337, debe necesariamente concordarse con el inciso 6 del artículo 333 y
con el artículo 349 del Código Civil, es decir que no constituye causal cualquier conducta
deshonrosa, sino únicamente la que “haga insoportable la vida en común”. En esta cau-
sal debe apreciarse por el juzgador no solo el honor interno sino el honor externo de la
víctima, es decir, la opinión que tengan los terceros sobre su anterior, o presente, o futura
aceptación de la conducta deshonrosa de su cónyuge; que el requisito adicional de que
“haga insoportable la vida en común” para constituir causal, la hace incidir sobre valores
y derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitución, cuya defensa
no debe quedar al arbitrio del juez. Una vez probados los dos extremos del inciso 6 del
artículo 333 del Código Civil, es decir que existe conducta deshonrosa por parte de uno de
los cónyuges y que dicha conducta hace razonablemente insoportable la vida en común,
queda configurada la violación objetiva al derecho constitucional que toda persona tiene
al honor, a la buena reputación y a la vida en paz, derechos que deben ser reconocidos,
independientemente del grado de instrucción de la persona o del estrato social o cultural
al que pertenezca.
Que, en lo que concierne a la costumbre, si bien el término “conducta” sugiere una “serie”
de hechos que pueden suponer una costumbre entre los cónyuges, y por ende, una situa-
ción aceptada tácitamente por el agraviado, tal presunta aceptación no “constitucionaliza”
la violación a la dignidad y al honor de la víctima. El requisito adicional a la conducta
deshonrosa, de “hacer insoportable la vida en común” supone de modo razonablemente
objetivo que, llegado determinado momento, la víctima en la relación conyugal ya no está
dispuesta ni puede soportar más la conducta deshonrosa de su cónyuge, a costa de sí mis-
mo y de sus derechos personales básicos: la interposición de la demanda debe considerar-
se, entonces, como presunción de derecho, de que ese momento ha llegado y la conducta
deshonrosa una vez comprobada fácticamente en el proceso, pasa a constituir causal de
separación de cuerpos o de divorcio.
Que, en base al artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política, que prohibe distinguir entre
las personas por motivos de origen, condición económica o de cualquiera otra índole; a
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer, ratificada por el Perú el 22 de marzo de 1996, en especial a su artículo 6 que pro-
clama “el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados
de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad
o subordinación”, derecho que este Tribunal también reconoce a todo varón; al artículo 2
inciso 7) de la Constitución Política que reconoce el derecho fundamental al honor y a la
buena reputación, que concuerda con el artículo 11 de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos y al artículo 20 inciso 22 de la misma Constitución Política, que consagra
el derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida y, vistas las sugerencias del Comité de Derechos Humanos de las Na-
ciones Unidas dentro del marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
este Tribunal considera que los medios escogidos por el legislador, es decir, la apreciación
por el juez en base a la educación, costumbre y conducta de los cónyuges, respecto a la
121
violencia física y psicológica y a la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida

en común, no son adecuados, ni necesarios, ni proporcionales, para la consecución de
la finalidad de preservar el vínculo matrimonial, pues vulneran principios y finalidades
constitucionales más importantes. Dicho de otro modo, el derecho personal a la integridad
física, síquica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputación,
el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres huma-
nos, son valores más altos, constitucionalmente, que la finalidad legítima de preservar el
vínculo matrimonial.
Por estas consideraciones el Tribunal Constitucional

Falla
Declarando fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el De-
fensor del Pueblo, don Jorge Vicente Santistevan de Noriega, contra el artículo 337 del
Código Civil, en la medida que la sevicia y la conducta deshonrosa que hace insoportable
la vida en común, sean apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre
y conducta de ambos cónyuges, disposición que queda derogada; e infundada la demanda
en lo referente a la injuria grave, disposición que queda vigente. El artículo 337 del Có-
digo Civil, en consecuencia, se entenderá referido en adelante exclusivamente a la causal
de injuria grave.
Regístrese y publíquese en el diario oficial, en el plazo de ley.
NUGENT
ACOSTA SÁNCHEZ
AGUIRRE ROCA
DÍAZ VALVERDE
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GARCÍA MARCELO
Voto del señor garcía marcelo concordante con los fundamentos de

la sentencia y discordante, parcialmente, con la parte resolutiva de
su fallo
El Magistrado que suscribe no obstante concordar con la mayoría de los fundamentos
contenidos en la sentencia y disentir solo parcialmente, de la parte resolutiva contenida
en su fallo, estima que debe declararse Fundada en todos sus extremos la Demanda de
Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el artículo 337 del
Código Civil y en consecuencia Inconstitucional el referido precepto.
Fundamentos
Que si bien es cierto que la “injuria grave” como causal de divorcio se encuentra directa-
mente relacionada con la hipótesis de transgresión al derecho al honor, principalmente en
su dimensión o esfera interna antes que en su dimensión o esfera externa, ello no supone
en modo alguno que los hechos reputados como gravemente injuriosos incidan exclusiva
y excluyentemente respecto del sentimiento subjetivo de la persona afectada pues todo
insulto calificado, resulta tan reprochable como nocivo para la relación conyugal o de
pareja, que no es por principio un asunto solo individual sino también social, tal y como
se desprende del artículo 1 de la Constitución que reconoce como el fin supremo de la
122
sociedad y el Estado la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, y más

aún, el artículo 4 de la misma Norma Fundamental que señala como deber de la comuni-
dad y el Estado, promover al matrimonio, que no supone por supuesto y como es evidente,
una relación sustentada en el maltrato moral de las personas.
Que en concordancia con lo manifestado, resulta inaceptable la invocación de la pondera-
ción judicial tomando en cuenta circunstancias de educación, costumbre y conducta de los
cónyuges, cuando se trata de merituar la causal de “injuria grave”, pues ello equivaldría
a decir que menos dignidad u honor, le corresponden a una persona de inferior educación
o posición socioeconómica que a una persona venturosamente nacida en el seno de un
hogar con mejores condiciones, cuando el insulto agravado no deja de ser en cualquier
circunstancia una ofensa indiscutible por donde se le mire.
Que por otra parte y correlativamente a la transgresión del derecho constitucional al honor
y dignidad personales, la exigibilidad de la antes citada ponderación judicial afecta con la
misma intensidad tanto el derecho a la integridad moral de las personas como el derecho a
la igualdad ante la ley, reconocidos ambos en los incisos 1 y 2 del artículo 2 de la Consti-
tución del Estado, circunstancia al parecer no merituada debidamente en los fundamentos
de la sentencia.
Que por último, no existen a mi juicio elementos notoria o razonablemente distintivos
entre las causales de sevicia y conducta deshonrosa por un lado y la de injuria grave, por
otro, siendo por el contrario las situaciones prácticamente iguales, lo que hace aplicable
el principio según el cual “donde existe la misma razón, existe el mismo derecho”, siendo
en consecuencia igual de inconstitucionales, las tres hipótesis recogidas por el impugnado
artículo 337 del Código Civil.
GARCÍA MARCELO
123
J6
CAS. N° 979-97-Lima
Lima, 14 de mayo de 1998
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública
el 13 de mayo del presente año, emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña María Esther de la Torre Montoya
de García mediante escrito de fojas 244, contra la resolución de vista de fojas 242, su fe-
cha 26 de marzo de 1997, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que confirmando el auto apelado de fojas 210, su fecha 5 de diciembre de 1996,
declara fundada la excepción de caducidad.

La casación se funda:
a) La inaplicación del último párrafo del artículo 339 del Código Civil;
b) La interpretación errónea del mismo artículo; y,
c) La contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso.
Considerando
Primero.- Que concedido el Recurso de Casación a fojas 249, fue declarado procedente
por resolución del 14 de octubre de 1997 por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3
del artículo 386 del Código Adjetivo.
Segundo.- Que, se acusa la inaplicación del último párrafo del artículo 339 del Código
Civil; al respecto, dicho párrafo solo es aplicable cuando no se trate de las causales pre-
vistas en los incisos 1, 2, 3, 4, 9 y 10 del artículo 333 del Código Civil.
Tercero.- Que, como la causal que se invoca es el adulterio, previsto en el inciso 1 del
artículo antes referido, el último párrafo del artículo 339 del Código Civil no es aplicable
al caso de autos.
Cuarto.- Que, en relación de la interpretación errónea del artículo 339 del Código Civil,
la recurrente sostiene que la demanda se interpuso 2 días antes que venciera el plazo de
caducidad, pues dicho plazo se cuenta a partir de la inscripción del recién nacido en los
Registros Civiles.
Quinto.- Que, como la causa del adulterio no es la inscripción del recién nacido en los
Registros Civiles sino las relaciones extramatrimoniales que el demandado mantenga con
otra persona, el plazo no puede computarse desde la referida inscripción.
Sexto.- Que, también se acusa la contravención de las normas que garantizan el derecho
al debido proceso al desconocerse el mérito de las partidas de nacimiento de los menores
Néstor Jesús García Granda y Viviana del Milagro García Parodi, prueba documental
pública ofrecida, admitida y actuada conforme al artículo 448 del C.P.C.
124
Sétimo.- Que, por su parte la impugnada considera que dichas partidas de nacimiento no
enervan sus considerandos, pues han sido objeto de la resolución de fojas 65 que rechaza
la ampliación de la demanda.
Octavo.- Que, la demanda se sustenta en las relaciones extramatrimoniales que el deman-
dado mantiene con doña Liz Iris Granda Martínez, madre de los menores Pamela García
Granda y Néstor Jesús García Granda.
Noveno.- Que, la recurrente ha presentado las partidas de los menores Néstor Jesús García
Granda y Viviana del Milagro García Parodi en 2 oportunidades: con el escrito de amplia-
ción de la demanda y al absolver el traslado de la excepción deducida por el demandado;
en la primera oportunidad, las referidas partidas de nacimiento fueron aceptadas como
pruebas nuevas por la resolución de fojas 65, la cual además de rechazar la ampliación de
la demanda dispone que aquellas se agreguen a los autos; y en la segunda oportunidad,
las referidas partidas de nacimiento fueron admitidas por la resolución de fojas 207 y
actuadas en la Audiencia de Saneamiento de fojas 208.
Décimo.- Que, la impugnada para declarar fundada la excepción de caducidad solo se
basa en la partida de nacimiento de la menor Pamela García Granda, sin considerar los
demás medios probatorios ofrecidos por la demandante.
Sentencia
Estando a las conclusiones precedentes y a lo dispuesto en el artículo 396 del C.P.C., de
conformidad en parte con el dictamen fiscal; declararon FUNDADO el Recurso de Casa-
ción por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Adjetivo, interpuesto
por doña María Esther De la Torre Montoya de García, en consecuencia, CASARON la
resolución de vista de fojas 242, su fecha 26 de marzo de 1997; e INSUBSISTENTE la
apelada de fojas 210, su fecha 5 de diciembre de 1996; MANDARON que el Juez de la
causa expida nuevo pronunciamiento con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación
de esta resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
con don Néstor Ulises García García sobre divorcio; y los devolvieron.
SS.
PANTOJA
IBERICO
ORTIZ
SÁNCHEZ-PALACIOS
CASTILLO L.R.S.
125
J7
EXP. N° 3532-96
Sala Nº 6
Lima, 31 de marzo de 1997
Vistos
Interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; con los acompañados que se
devolverán; por sus fundamentos; y,
Considerando
Primero.- Que las causales de adulterio y de conducta deshonrosa son diferentes y deben
sustentarse en hechos autónomos, pues los mismos hechos no pueden calificar ambas
causales.
Segundo.- Que la conducta deshonrosa se produce por la realización de hechos carentes
de honestidad y actitudes impropias o escandalosas, que atentan contra el respeto entre
marido y mujer, alterando la integridad y la dignidad de la familia, dentro de una práctica
habitual, generando una afrenta permanente por parte de uno de los cónyuges, que hace
intolerable continuar la vida en común.
Tercero.- Que de consiguiente, para que se configure esta causal es necesario que los
cónyuges coaccionantes vivan juntos.
Cuarto.- Que la causal de adulterio consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges con
tercera persona, violándose el deber de fidelidad que nace del matrimonio bastándole al
cónyuge ofendido acreditar esta causal con presunciones que revistan gravedad, precisión
y que se refieran a hechos concretos, toda vez que el ayuntamiento carnal se realiza gene-
ralmente en forma oculta y motiva que este hecho se establezca por los indicios, como en
el caso de autos son la constatación policial de fojas catorce efectuada el siete de junio del
mil novecientos noventicuatro, que evidenció que doña María Enory Fernández Vidaurre
de De la Puente estaba vestida con un polo del emplazado que anteriormente se la había
comprado la accionante y aquella se encontraba en el dormitorio de los coaccionantes.
Quinto.- Que asimismo las declaraciones de los hijos mayores de edad de los colitigantes
quienes domicilian conjuntamente con el demandado, revelan a fojas ciento veintidós, en
la manifestación policial de don Ronald Humberto Paz Fontana a raíz del parte policial
número cuatrocientos noventidós guión SIC guión DPSB, sobre la denuncia presentada
por doña María Enory Fernández Vidaurre de De la Puente por delito contra la libertad,
en la audiencia de pruebas de fojas ciento cuarentisiete vuelta y fojas ciento sesentiséis a
ciento sesentiocho.
Sexto.- Que, igualmente incidiendo en lo expresado por los referidos hijos de los coac-
cionantes, el propio demandado en la continuación de la audiencia de pruebas de fojas
doscientos dieciséis, admite que la ama de llaves era su amiga, coincidiendo con la mani-
festación de la aludida ama de llaves, rendida a fojas ciento veinticinco del mencionado
parte policial, quien dijo que se conocen ella y el demandado Humberto Luis Paz Soto
desde jóvenes: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos ochenta, su
126
fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara fundada la deman-
da de divorcio de fojas veintitrés en el extremo referido a la causal de adulterio, y, en con-
secuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Humberto Luis Paz Soto con
doña Alicia María Fontana Balaguer, el quince de marzo de mil novecientos sesentiséis,
ante la Municipalidad de San Isidro, provincia de Lima; con lo demás que contiene y es
materia del grado; y, los devolvieron.
S.S.
FERREYROS PAREDES
AGUADO SOTOMAYOR
ÁLVAREZ OLAZABAL
127
J8
CAS. Nº 1744-00-SANTA
Dictamen Nº 108-2000
Lima, 9 de enero de 2001
Señor presidente: edilberto américo vílchez pérez interpone re-

curso de casación contra la sentencia de vista de fojas 158, su fecha
11 de mayo de 2000, que confirma la resolución de primera instan-
cia, que declara improcedente la demanda de divorcio por la causal
de adulterio. Atendiendo a que el artículo 481 del código procesal
civil señala que el ministerio público es parte en los procesos de se-
paración de cuerpos o divorcios por causal y que, como tal, no emite
dictamen, se devuelven los autos a la sala de su presidencia para los
fines legales pertinentes. Lima, 6 de octubre de 2000. José humberto
pereira rivarola, fiscal adjunto supremo encargado de la segunda fis-
calía suprema en lo civil.
La sala civil transitoria de la corte suprema de justicia de la

república
En la causa número mil setecientos cuarenticuatro - dos mil, vista en la Audiencia Pú-
blica de fecha nueve de enero del año en curso emite, con el acompañado, la siguiente
sentencia:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por don Edilberto Américo Vílchez Pérez
a fojas ciento sesentiocho contra la sentencia de vista de fojas ciento cincuentiocho, su
fecha once de mayo del dos mil, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento
veinticinco, su fecha veinte de enero del mismo año, declara improcedente la demanda de
Divorcio por Causal de Adulterio;

La Corte mediante ejecutoria de fecha dos de agosto del año próximo pasado ha estimado
procedente el recurso por la causal relativa a la contravención de las normas que garanti-
zan el derecho a un debido proceso, en base a que el Colegiado superior ha incurrido en
delito de prevaricato al haber infringido el artículo cincuentiuno in fine del Código Proce-
sal Civil, pues ha resuelto desconociendo los efectos que produce la resolución consentida
que declaró infundada la excepción de caducidad;
Considerando:
Primero.- Que, de los actos postulatorios del proceso, esto es, demanda y excepción de
caducidad (defensa de forma), se advierte que el accionante solicita la disolución del
vínculo matrimonial que tiene con la emplazada por haber incurrido esta en causal de
128
adulterio, lo que se demuestra con el nacimiento de la menor hija de esta con fecha sie-
te de noviembre de mil novecientos ochentisiete; por su lado, dicha demandada deduce
la excepción de caducidad señalando que el derecho y la acción están extinguidos por
cuanto han transcurrido diez años, que es un periodo de tiempo, que supera los plazos de
caducidad previstos en el artículo trescientos treintinueve del Código Civil;
Segundo.- Que, en la etapa de saneamiento del proceso en el cuaderno respectivo, se
declara infundada la excepción deducida, señalándose que el actor recién ha tomado co-
nocimiento del hecho en que funda el adulterio el diecinueve de enero de mil novecientos
noventiocho, fecha en la cual fue expedida la partida de nacimiento de la citada hija
adulterina; esta resolución fue cuestionada con una nulidad formulada por la demandada,
la misma que fue declarada improcedente mediante resolución de fojas sesentinueve del
citado cuaderno, la que a su vez, quedó consentida por las partes;
Tercero.- Que, el Juez de la causa al momento de sentenciar, en lugar de emitir un pro-
nunciamiento sobre el fondo del conflicto de intereses, emite un fallo inhibitorio decla-
rando improcedente la demanda, considerando que ha operado la caducidad por cuanto el
nacimiento de la menor producto del adulterio tuvo su nacimiento el siete de noviembre
de mil novecientos ochentisiete, y que la presente demanda fue interpuesta el diecisiete
de febrero de mil novecientos noventiocho, es decir a los diez años de producida la causa,
habiendo transcurrido un plazo mayor al previsto en el artículo trescientos treintinueve
del Código material; este fallo es apelado, cuyo grado es absuelto por la recurrida, confir-
mando la caducidad de la acción;
Cuarto.- Que, si bien el Juez declaró infundada la caducidad al momento de resolver la
excepción y luego al sentenciar, contrariamente, declara improcedente la demanda por
haber operado la caducidad, debe señalarse que tal criterio ha sido asumido siguiendo lo
dispuesto por el artículo ciento veintiuno del Código Procesal Civil que faculta al Juz-
gador a pronunciarse en la sentencia excepcionalmente sobre la validez de la relación
procesal, norma que ha sido invocada por el Juzgador en forma expresa para justificar su
decisión;
Quinto.- Que, por consiguiente, la Sala de revisión no incurre en ningún error procesal
por cuanto, siendo el objeto de la apelación que el superior examine la resolución que
según el impugnante le causa agravio, ha obrado conforme a sus facultades previstas por
el artículo trescientos sesenticuatro del Código Adjetivo;
Sexto.- Que, la relación procesal no puede constituirse válidamente si se ha operado la
figura de la caducidad, la misma que de acuerdo al artículo dos mil tres del Código mate-
rial, extingue el derecho (la pretensión material o sustantiva) y la acción correspondiente;
pues la pretensión reclamada no debe haberse extinguido por el transcurso del tiempo,
toda vez que la ley prevé y sanciona en forma expresa con la desaparición del derecho
subjetivo de su titular, a quien dentro del plazo previsto para su ejercicio no hace valer u
oponer dicho derecho;
Sétimo.- Que, siendo así, es deber del Juzgador (operador jurisdiccional personal o co-
legiado) velar que el proceso que conoce tenga por objeto una pretensión que no haya
sufrido los efectos de la caducidad, pues de lo contrario la relación estará viciada y la
sentencia que recaiga será fraudulenta, mientras esta no haya alcanzado la autoridad de
cosa juzgada material, pues mientras exista el proceso, dicho operador no puede sustraer-
se de su facultad nulificante, entendida como la manifestación de su rol de director del
proceso en custodia de un proceso en condiciones mínimas para expedir una sentencia
válida sobre el fondo, potestad que deriva de los artículos tercero del Título Preliminar y
cuatrocientos veintisiete inciso tercero del Código adjetivo;
129
Octavo.- Que, por consiguiente, la Sala no ha desconocido los efectos de la resolución

que desestimó la excepción de caducidad, ciertamente consentida, sino que los ha adver-
tido y merituado concluyendo que se trata de una decisión no arreglada a derecho, y no
habiendo concluido el proceso aún, además de ser objeto de grado la procedencia o no de
la caducidad, ha optado por considerar que el derecho (pretensión) y su acción correspon-
diente se han extinguido;
Noveno.- Que, cabe advertirse que la caducidad ha operado sobre el hecho que constituye
la causa pretendi del accionante, esto es que el adulterio se ha configurado con la infrac-
ción del deber de fidelidad de su cónyuge emplazada que ha dado como fruto a una hija
extramatrimonial con persona distinta al actor; sin embargo, el adulterio, en nuestro dere-
cho privado, es entendido desde un punto de vista restrictivo, como lo señala Max Arias-
Schreiber Pezet, “pues se limita a la práctica de relaciones sexuales con persona distinta
al cónyuge”, por lo que atendiendo a las circunstancias descritas en el caso sub júdice, la
caducidad surte los efectos de la extinción del derecho solo respecto de la referida causa
pretendi (Exégesis, Tomo octavo, página doscientos sesentidós);
Décimo.- Que, asimismo, según el conocido trabajo de Carmen Julia Cabello, “Cincuenta
años de divorcio en el Perú”, publicado por la Pontificia Universidad Católica del Perú,
mil novecientos ochentisiete, página treintiuno, existen dos elementos que se requieren
para la concurrencia del adulterio, uno objetivo: la cópula sexual con persona distinta al
cónyuge; y otro subjetivo: la intencionalidad consciente y deliberada de violar el deber de
fidelidad, de esta manera se excluyen otras hipótesis, como la violación o el acto cometido
por quien sufre trastornos de su conciencia, etcétera; en tal sentido, el adulterio no es cau-
sal de divorcio con efectos permanentes sino de constitución inmediata, por lo que si se
denuncian hechos adulterinos posteriores a los que se reclaman y se reputan extinguidos
por caducidad, por perdón o por consentimiento, es posible admitir la configuración de
la violación del deber de fidelidad, pues este se recupera como deber fundamental de las
relaciones conyugales tan pronto se haya extinguido la causal anterior por caducidad;
Décimo primero.- Que, la demanda, como se ha manifestado, solo se sustenta como
causa pretendi del adulterio en el hecho del nacimiento de una hija extramatrimonial de
la emplazada, no haciendo mayores afirmaciones respecto a la existencia de relaciones
adulterinas, pues, aun cuando el actor, señala en el punto noveno de su demanda que la
“demandada vive con el padre del menor”, tal afirmación es insuficiente para ser conside-
rada como otra “causa pretendi” de adulterio, pues no se precisan circunstancias de lugar
y oportunidad de la configuración de los elementos del adulterio, estando en todo caso,
expedito el derecho del actor, para ejercitar su derecho de ser el caso respecto de otros
hechos constitutivos del adulterio distintos al de la presente causa;
Décimo segundo.- Que, estando a las conclusiones que preceden declararon INFUNDA-
DO el recurso de casación interpuesto por don Américo Vílchez Pérez; NO CASAR la
sentencia de vista de fojas ciento cincuentiocho, su fecha once de mayo del dos mil, expe-
dida por la Sala Civil de la Corte Superior del Santa - Chimbote; en los seguidos con doña
Catalina Maldonado Medina sobre Divorcio por Causal de Adulterio; CONDENARON
al recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como a
las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publica-
ción de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS.
IBERICO M.
ECHEVARRÍA A.
SEMINARIO V.
CELIS Z.
TORRES T.
130
J9
CAS. Nº 2002-2003-PIURA
El Peruano 01/08/05
Lima, 22 de setiembre de 2004

república
Con el acompañado; vista la causa en la audiencia pública en el día de la fecha y produ-
cida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas ciento setenticinco, por María del Car-
men Mendoza Arteaga, contra la resolución de vista de fojas ciento sesentitrés, su fecha
treinta de junio del dos mil tres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Piura, que confirmando la apelada de fojas ciento veintiocho, su fecha die-
cinueve de febrero del dos mil tres, declara fundada la demanda sobre divorcio por causal
de separación de hecho, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído el
veinticuatro de febrero de mil novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad Distrital de
Castilla y fija en tres mil nuevos soles la suma indemnizatoria que el demandante deberá
abonar a su ex cónyuge por dicho concepto; debiendo esta última continuar percibiendo
la pensión de alimentos; e improcedente la reconvención sustentada en causal de adulterio
por haber caducado; con lo demás que contiene;

Mediante resolución de fecha veintiséis de setiembre del dos mil tres, expedida por esta
Sala, se declaró PROCEDENTE el presente recurso, por la causal prevista en el inciso
primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, referida a la apli-
cación indebida del artículo trescientos treintinueve del Código Civil, al establecer que
la causal invocada por la recurrente ha caducado por cuanto el menor Cristhian Omar
Palomino Vilela nació el trece de junio de mil novecientos noventiocho, habiendo transcu-
rrido a la fecha de interposición de la demanda cuatro años; sin embargo, el mencionado
artículo trescientos treintinueve, dispone que, en todo caso, la causal de adulterio caduca
a los cinco años de producida la causa, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, ya que
desde la fecha de nacimiento del hijo adulterino han transcurrido cuatro años y no cinco
como prevé la citada norma material;
Considerando:
Primero: Que, es preciso establecer que el recurso de casación interpuesto por la deman-
dada María del Carmen Mendoza Arteaga se refiere solo al extremo que declaró impro-
cedente la reconvención que interpuso para que se declare el divorcio por la causal de
adulterio, siendo así esta Sala Suprema al no ser una tercera instancia, ciñe en estricto su
pronunciamiento al contenido de lo que es materia de denuncia;
Segundo: Que, analizando el error sustantivo denunciado es del caso señalar que la cau-
sal de aplicación indebida de una norma de derecho material exige que la recurrente
demuestre la impertinencia de la norma con relación a la cuestión fáctica establecida
131
en el proceso; que, en el presente caso, la norma que dice se ha aplicado indebidamente

está relacionada con los plazos de caducidad, esto es, si la demandada reconveniente se
encontraba dentro del plazo que establece la ley para accionar la demanda de divorcio por
adulterio;
Tercero: Que, la norma contenida en el artículo trescientos treintinueve del Código Civil
establece que la acción de divorcio basado en el artículo trescientos treintitrés incisos
primero, tercero, noveno y décimo, caduca a los seis meses de conocida la causa por el
ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida.
Cuarto: Que sobre la causal de separación de cuerpos por adulterio debe considerarse
que la Sala de Mérito ha establecido en la recurrida como conclusiones fácticas de su
decisión, que el cónyuge demandante ha tenido relaciones adulterinas con varias mujeres,
manteniendo con Marixa Vilela Távara la última de ellas, fruto de la cual procrearon al
menor Cristhian Omar Palomino, quien nació el trece de junio de mil novecientos noven-
tiocho, conforme se advierte de fojas veintiséis, por lo que a la fecha de interpuesta la
reconvención, el dieciocho de julio del dos mil dos, han transcurrido solo cuatro años y
no cinco como lo establece la ley; en tal sentido, no habría operado el plazo de caducidad
previsto en el citado artículo trescientos treintinueve del Código Civil: tanto más, si en au-
tos el demandado no acreditó con medio probatorio idóneo conforme lo exige el artículo
doscientos del Código Formal, que la recurrente tuviera conocimiento de la circunstancia
acotada para que opere el plazo estipulado en la norma mencionada: en consecuencia, se
ha configurado la causal denunciada;
Sentencia
Por estas consideraciones; con lo expuesto en la Vista Fiscal; y de conformidad con lo
previsto en el primer numeral del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal
Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por María del Carmen
Mendoza Arteaga, a fojas ciento setenticinco; y actuando en sede de instancia: se declara
NULA la resolución recurrida en el extremo que declara improcedente la reconvención
para que se declare el divorcio por la causal de adulterio; REVOCARON la apelada
en esta parte; reformándola declararon FUNDADA la reconvención; en consecuencia se
declara el divorcio también por la causal de adulterio invocada en la reconvención; en la
causa seguida por Percy Salomón Palomino Seminario contra María del Carmen Mendo-
za Arteaga, sobre divorcio por causal; MANDARON se publique la presente resolución
en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.-
SS.
ROMÁN SANTISTEBAN
ECHEVARRÍA ADRIANZÉN
TICONA POSTIGO
LAZARTE HUACO
RODRÍGUEZ ESQUECHE
132
J10
CAS. Nº 550-2004-CHIMBOTE
El Peruano 30/09/05
Lima, 1 de julio de 2005

república
Vista la causa número quinientos cincuenta - dos mil cuatro, con los acompañados, en
Audiencia Pública de la fecha, producida la votación de acuerdo a ley; emite la siguiente
sentencia.
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Maribel Asunción Valderrama Con-
treras contra la sentencia de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha treinta de diciem-
bre del dos mil tres, emitida por la Sala Civil de Chimbote, que confirmando la sentencia
apelada de fojas noventinueve, su fecha veintiocho de agosto del dos mil tres, declara
Fundada la demanda de divorcio por la causal de adulterio, y en consecuencia, disuelto
el vínculo matrimonial contraído por Carlos Luis Lezcano Flores con doña María Asun-
ción Valderrama Contreras ante la Municipalidad Provincial del Santa - Chimbote el día
dieciocho de mayo de mil novecientos ochentiocho, por fenecido el régimen patrimonial.
perdiendo los cónyuges el derecho a heredar entre sí, y de acudirse con alimentos, así
como la pérdida por parte de la demandada de los gananciales que procedan de los bienes
del otro cónyuge; e integrándola fija un régimen de visitas del padre hacia el menor hijo
Michael Jonathan Lezcano Valderrama; con lo demás que contiene;

Esta Sala mediante resolución de fecha catorce de abril del dos mil cuatro, ha estimado
procedente el recurso de casación por la causal prevista en el inciso primero del artículo
trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, respecto de la denuncia de interpreta-
ción errónea del artículo trescientos treintinueve del Código Civil, al sostenerse que el
demandante tomó conocimiento de las relaciones extramatrimoniales en el proceso de
alimentos seguido en mil novecientos noventitrés con la recurrente, siendo la correcta
interpretación de la norma acotada que ha caducado la acción de divorcio por la causal de
adulterio al transcurrir más de seis meses del conocimiento de la causal; y
Considerando
Primero: Que, el artículo trescientos treintinueve del Código Civil, regula el plazo de
caducidad para las causales de separación de cuerpos, estableciendo que la acción basada
en el artículo trescientos treintitrés incisos primero, tercero, noveno, décimo, caduca a los
seis meses de conocida la causa por el ofendido, y en todo caso, a los cinco años de produ-
cida; la que se funda en los incisos segundo y cuarto, caduca a los seis meses de producida
133
la causa; en los demás casos, la acción está expedita mientras subsistan los hechos que
lo motivan;
Segundo: Que, conforme al artículo trescientos cincuenticinco dei Código Civil, son apli-
cables al divorcio las reglas contenidas en los artículos trescientos treinticuatro a trescien-
tos cuarentinueve del citado Código, en cuanto sean pertinentes, lo que incluye el artículo
trescientos treintinueve referido al plazo de caducidad;
Tercero: Que, el divorcio por la causal de adulterio a que se refiere el artículo trescientos
treintitrés inciso primero del Código Civil, modificado por la Ley número veintisiete mil
cuatrocientos noventicinco, procede cuando uno de los cónyuges tiene relaciones sexua-
les con un tercero, requiriéndose que se acredite la existencia de cópula sexual; siendo que
conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos treintiséis del Código Civil, no puede
interponerse la acción basada en la causal de adulterio si el ofendido lo provocó, consintió
o perdonó, precisando la norma acotada que la cohabitación posterior al conocimiento del
adulterio impide iniciar o proseguir la acción;
Cuarto: Que, conforme ha quedado establecido como conclusión fáctica en el caso sub
materia, la misma demandada ha reconocido en su declaración de parte que hubo recon-
ciliación con su cónyuge viviendo juntos hasta el año de mil novecientos noventinueve,
según lo ha apreciado el Juez de la causa en la sentencia apelada; sin embargo no ha acre-
ditado que su cónyuge hubiera consentido o perdonado las relaciones extramatrimoniales
habidas con posterioridad, no habiendo acreditado que hubiera conocido el nacimiento de
su hijo extramatrimonial acaecido con fecha veintidós de febrero del dos mil, para que
resulte de aplicación el plazo de seis meses a que se refiere el artículo trescientos treinti-
nueve del Código Civil, por lo que en ese sentido resulta de aplicación el plazo de cinco
años de producida la causa a que se refiere la norma acotada, plazo que no aparece que
hubiera transcurrido si se tiene en cuenta que el menor producto de la relación extrama-
trimonial nació el veintidós de febrero dei dos mil y la demanda fue interpuesta con fecha
veintitrés de julio del dos mil dos;
Quinto: Que, la demandada tenía la carga de prueba de acreditar que su cónyuge accio-
nante había conocido con anterioridad la relación extramatrimonial y el nacimiento de su
menor hijo, a fin de que resulte de aplicación el plazo de caducidad de seis meses a que
se refiere el artículo trescientos treintinueve del Código Civil, ello en concordancia con
el artículo ciento noventiséis del Código Procesal Civil, en cuanto establece que salvo
disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos;
Sexto: Que, en consecuencia, al haberse considerado en el presente caso que no ha opera-
do el plazo de caducidad para la interposición de la demanda de divorcio por la causal de
adulterio, no se ha incurrido en la causal de interpretación errónea de la norma contenida
en el artículo trescientos treintinueve del Código Civil, por lo que el recurso de casación
deviene en infundado a tenor de lo previsto en el artículo trescientos noventisiete del Có-
digo Procesal Civil, tanto más cuando lo que se pretende cuestionar son las conclusiones
fácticas establecidas por las instancias de mérito lo que no corresponde en vía de casa-
ción, por cuanto el citado recurso versa sobre cuestiones de derecho conforme a sus fines
descritos en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal citado;
Sétimo: Que, finalmente, debe exonerarse a la recurrente de los gastos del recurso al
gozar de auxilio judicial, sin perjuicio del pago de la multa respectiva a que se refiere
el artículo cuatrocientos veinte del Código Procesal Civil, que establece que la multa
constituye un ingreso propio del Poder Judicial y en ningún caso procede su exonera-
ción; Por tales razones; declararon: INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto
134
por doña Maribel Asunción Valderrama Contreras, en consecuencia, NO CASARON la

sentencia de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha treinta de diciembre del dos mil
tres; CONDENARON a la impugnante solamente al pago de la multa de dos Unidades
de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano; en los seguidos por Carlos Luis Lezcano Flores, sobre divorcio
por causal; y los devolvieron.
SS.
ROMÁN SANTISTEBAN
TiCONA POSTIGO
SANTOS PEÑA
PALOMINO GARCÍA
CAPUÑAY CHÁVEZ
135
J11
EXP. Nº 409-98
Sala Nº 6
Lima, 20 de abril de 1998
Vistos
Interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera; con los acompañados sobre
faltas contra la persona, que se devolverán; por los propios fundamentos de la apelada; y,
Considerando
Además:
Primero.- Que en nuestro ordenamiento jurídico está establecido que si no se apela de la
Sentencia que declara el divorcio, dicha resolución será consultada, conforme lo establece
el artículo trescientos cincuentinueve del Código Civil.
Segundo.- Que la accionante demanda en fojas treintidós a cuarentiuno el divorcio al
emplazar a su cónyuge, invocando las causales de Violencia Física e Injuria Grave, funda-
mentando la pretensión en los incisos dos y cuatro del artículo trescientos treintitrés del
Código Civil.
Tercero.- Que, de fojas setentisiete a ochenta el demandado se apersona a la Instancia,
contesta la demanda negándola y contradiciéndola, la cual no se da por admitida por re-
solución de fojas ochentiuno, su fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventisiete;
que por resolución de fojas ochenticuatro, su fecha diecinueve de mayo del año pasado,
se da por contestada la demanda en rebeldía del demandado.
Cuarto.- Que, la violencia física supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante
maltratos físicos, es decir, produce daño material y visible y conlleva la intención del
cónyuge agresor de hacer sufrir físicamente, al otro cónyuge, infringiéndole golpes o he-
ridas que producen sufrimiento; que esta causal está acreditada con las copias certificadas
de fojas cinco a veintiocho, y el Expediente Número cincuentitrés de mil novecientos
noventicinco seguido por la demandante contra el demandado por faltas contra la persona
lesiones, por ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, Secretario
Olmedo G. Quintanilla H., en que se aprecia los Certificados médicos legales respectivos,
y la sentencia de fojas ciento cuarentiuno y ciento cuarentidós, su fecha treinta de enero
de mil novecientos noventiséis, que declaró la reserva del fallo condenatorio respecto
al demandado por faltas contra la persona en agravio de la demandante, señalándose un
plazo de tres meses bajo específicas reglas de conducta y fijándose como reparación civil
a favor de la demandante la suma de trescientos nuevos soles; cuyos actuados respectivos
se acompañan a este proceso.
Quinto.- Que, la injuria grave está orientada a causar un perjuicio de orden moral, consis-
tente en un menosprecio profundo un ultraje humillante; pues es toda ofensa inexcusable
e inmotivada al honor y a la dignidad del cónyuge ofendido que se producen en forma
intencional, por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común, habiéndose
acreditado dicha causal, por el hecho que ante la Delegación Policial de Santiago de Surco
el emplazado manifestó en su declaración de fojas nueve y en su instructiva ante el Juzga-
do de Paz Letrado de Surco y San Borja, de fojas quince a diecisiete, entre otros puntos,
136
que a su cónyuge se la haga un examen psicológico para definir su personalidad, ya que

es una persona agresiva con alteraciones mentales.
Sexto.- Que, durante su matrimonio los justiciables no han procesado hijo, ni han adqui-
rido bienes de ninguna clase susceptibles de división y partición; teniendo la demandante
ingresos provenientes de su remuneración como Miembro de la Policía Nacional del Perú,
por lo que no tiene objeto que pronunciarse sobre el régimen familiar, alimentario y patri-
monial; fundamentos por los cuales APROBARON la sentencia consultada que FALLA
declarando FUNDADA la demanda de fojas treintidós a cuarentiuno, respecto al Divorcio
por las causales de Violencia Física e Injuria Grave imputables al cónyuge, en consecuen-
cia disuelto el matrimonio civil contraído por doña Martha Enna Brush Silva y don Luis
Enrique Afan Díaz, el día veintiocho de diciembre de mil novecientos noventicuatro, por
ante la Municipalidad de San Borja, Provincia y Departamento de Lima, a que se refiere la
copia certificada de la partida que obra en fojas cuatro; disuelta la sociedad de gananciales
sin bienes en común; quedándose el menaje del hogar a favor de la demandante; sin costas
ni costos, debido a la rebeldía del demandado; con lo demás que contiene y es materia de
esta consulta; y los devolvieron.
SS.
CÓRDOVA RIVERA
TELLO GILARDI
CABELLO MATAMALA
137
J12
EXP. Nº 2538-98
Sala de Familia
Lima, 15 de diciembre de 1998
Vistos
Interviniendo como Vocal Ponente la señora Tello Gilardi; por sus fundamentos; y,
Considerando
Además:
Primero.- Que, al no ser apelada la sentencia que declara la disolución del vínculo del
matrimonio, esta es elevada en consulta conforme a lo establecido en el artículo 359 del
Código Civil; asimismo, es elevada en consulta por cuanto el demandado en el presente
proceso ha estado representado por curador procesal, tal como lo dispone el inciso segun-
do del artículo 408 del Código Procesal Civil;
Segundo.- Que, las causales demandadas de conducta deshonrosa que haga importable la
vida en común, injuria grave y violencia física y/o psicológica;
Tercero.- Que, tales causales han quedado demostradas tanto con la documentación pre-
sentada de fojas tres a setenta, así como de la declaración de parte obrante en el acta de la
audiencia, obrante de ciento veinte a ciento veinticuatro; debiendo resaltarse el Informe
Médico corriente a fojas treintiséis, del cual se aprecia que la actora padece de “transtorno
de stress postraumático con reacción mixta (ansiedad y depresión)”, como producto de
los maltratos físicos, verbales y amenazas por parte de su esposo, concluyendo que, “los
acontecimientos sumamente traumáticos, ocurridos, han provocado una serie de síntomas
que corresponden al diagnóstico antedicho, por lo cual se requiere de tratamiento psiquiá-
trico por un tiempo indefinido”;
Cuarto.- Que, revisados los autos se evidencia el cumplimiento de las normas del debi-
do proceso; fundamentos por los que: APROBARON, la sentencia elevada en consulta
obrante de fojas ciento treintidós a ciento treintisiete, su fecha treintiuno de agosto de mil
novecientos noventiocho que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña
Pamela Del Rosario Pérez Carrión y don Enrique Bermudez Abunader, el veintitrés de
agosto de mil novecientos noventiséis, ante la Municipalidad Provincial de Piura, Depar-
tamento de Piura, por las causales de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida
en común, violencia física y/o psicológica e injuria grave atribuibles al cónyuge; con lo
demás que contiene; y, los devolvieron.-
SS.
SAEZ PALOMINO
CÓRDOVA RIVERA
TELLO GILARDI
El voto discordante de la doctora cabello matamala es el siguiente:

Primero.- Que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 359 del Código Civil, esta
causa se ha elevado a conocimiento de la Sala Especializada de Familia, en consulta, de
138
la resolución de fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho, que declara

fundada la demanda de Divorcio por las causales de conducta deshonrosa, violencia física
y psicológica e injuria grave;
Segundo.- Que la opción legislativa vigente en materia de divorcio por causal, está ins-
pirada preeminentemente en el concepto de divorcio-sanción y por lo tanto requiere se
acredite cualquiera de las causales que taxativamente establece la ley.
Tercero.- Que la conducta deshonrosa consiste en la realización de actos deshonestos que
trascendiendo al ámbito social afecten la honorabilidad del cónyuge inocente, tornando
insoportable la vida en común.
Cuarto.- Que la demandante aporta como medios probatorios para dicha causal, la rela-
ción de gastos al treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiséis con el resumen
anual de la tarjeta de crédito obrante de fojas diecisiete a veinte; copia de sus tarjetas de
crédito –fojas veintiuno a veintidós–, factura por botellas de vinos y otros –fojas veinti-
trés–; documentos de cobranza de Aerovia, agencia de viajes (para comprar el vestido de
novia con fecha veintidós de mayo de mil novecientos noventiséis) –fojas veinticinco–;
documento de cobranza de la misma agencia (con fecha veintisiete de junio de mil no-
vecientos noventiséis) –fojas veintiséis–; documento de cobranza de la misma agencia,
(con fecha veintisiete de junio de mil novecientos noventiséis) –fojas veintiocho–; gas-
tos de recepción –fojas veintinueve–; alquiler de equipo –fojas treinta–; gastos de coro
–a fojas treintiuno a treintidós–; contrato de alquiler de equipos de amplificación –fojas
treintitrés–; presupuesto del agasajo –fojas treinticuatro a treinticinco–; documentales
conducentes a acreditar los gastos previos a la celebración del matrimonio y del agasajo
con motivo de este, de los cuales no se trasunta la conducta deshonrosa del cónyuge de-
mandado.
Quinto.- Que respecto a la causal de violencia física y psicológica consistente en la cruel-
dad en el tratamiento, manifiesta de un lado a través de maltratos físicos, que inflija uno de
los cónyuges al otro para hacerle sufrir, actos que importan un daño material, visible, así
como mediante maltratos psicológicos o morales que causen humillación y sufrimiento.
Sexto.- Que dicha causal se sustenta con el informe médico del doctor Jorge R. Calderón
Marttini, médico psiquiatra, documento privado no emitido por entidad oficial y en el cual
el profesional que lo expide da cuenta de hechos reportados por la propia actora, y que no
se encuentran corroborados con otros medios probatorios.
Séptimo.- Que la causal de injuria grave consiste en toda ofensa directa e inexcusable e
inmotivada al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional por
el cónyuge ofensor haciendo insoportable la vida en común; que la actora ha invocado
el engaño del que fue víctima al presentarse su cónyuge como una persona de solvencia
económica similar a la de ella, que en su declaración de parte expresa que en los hechos
que sorprendida por un insolvente que la maltrató y abandonó económicamente en un país
extranjero; que dicha declaración no se encuentra corroborada con algún documento asen-
tado en el lugar de los hechos, consideración de relevancia en el caso de autos por cuanto
el proceso se ha tramitado con curador procesal que representó al cónyuge emplazado.
Octavo.- Que en la documental que da cuenta de la admisión de la solicitud de nulidad de
matrimonio canónico obrante a fojas treintinueve, no se consignan los hechos y causales
por los que se promueve el referido proceso; que de igual manera las publicaciones, el
recuerdo del shower, no están dirigidas a acreditar la ocurrencia de las causales invocadas;
MI VOTO ES POR QUE SE DESAPRUEBE la sentencia elevada en consulta obrante
de fojas ciento treintidós a ciento treintisiete, su fecha treintiuno de agosto de mil nove-
cientos noventiocho, que declara fundada la demanda de Divorcio en todos sus extremos;
la que REFORMÁNDOLA se declare INFUNDADA la referida demanda.
139
J13
CAS. Nº 207-T-97-LAMBAYEQUE

república
Vista la Causa número 207-97, con el acompañado; en la Audiencia Pública de la fecha;
y, producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Esther Aguilar de Corrales, mediante
escrito de fojas 157, contra la resolución de vista de fojas 146, su fecha 17 de diciembre
de 1996, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior del
Distrito Judicial de Lambayeque, que confirmando la apelada de fojas 101, su fecha 29 de
agosto del mismo año, declara fundada la demanda de fojas 9 por la causal de violencia
física y psicológica; con lo demás que contiene.

La casación se funda en: a) inaplicación de los Arts. 337 y 339 del Código Civil; b) inapli-
cación de la doctrina jurisprudencial.
Considerando
Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación a fojas 161, fue declarado procedente
por resolución del 16 de julio de 1997 por la causal prevista en el inciso 2 del Art. 86 del
Código Adjetivo referida a la inaplicación de los Arts. 337 y 339 del Código Civil.
Segundo.- Que, si bien el Art. 337 del Código Civil, es inaplicable en el presente caso
por decisión del Tribunal Constitucional; empero resulta evidente que de acuerdo con el
inciso 2 del Art. 333 del acotado, el juzgado no puede dejar de apreciar las circunstancias
en las que se produjeron los hechos y la calidad personal de los protagonistas.
Tercero.- Que, se entiende la violencia física y psicológica como el trato reiterado y cruel
de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose arrastrar por brutales inclinaciones,
ultraja de hecho o psicológicamente a su consorte, salvando los límites del recíproco res-
peto que supone la vida en común.
Cuarto.- Que, tal presupuesto no ha quedado plenamente establecido por medios idó-
neos, como, por ejemplo, certificados médicos que pudieran demostrar la causal que ha
sido amparada,
Quinto.- Que, por los fundamentos glosados es inoficioso pronunciarse sobre la inaplica-
ción del Art. 339 del Código Sustantivo.
Sexto.- Que, es de observancia lo que preceptúa el inciso 1 del Art. 396 del Código Adje-
tivo.
140
Declararon
FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por Esther Aguilar de Corrales, median-
te escrito de fojas 157; CASARON la resolución de vista de fojas 146, su fecha 17 de
diciembre de 1996; y actuando en sede de instancia, REVOCARON la apelada de fojas
101, su fecha 29 de agosto del mismo año, que declara fundada en parte la demanda de
fojas 9, y disuelve el vínculo matrimonial que une a los esposos Corrales - Aguilar, por la
causal de violencia física y psicológica; extremo en el que también declararon infundada
dicha demanda; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Ofi-
cial El Peruano; en los seguidos por don Aníbal Corrales Chuque con doña Esther Aguilar
de Corrales, sobre Divorcio por Sevicia y otras causales; los devolvieron.
SS.
URRELLO A.
BUENDÍA G.
ORTIZ B.
SÁNCHEZ-PALACIOS P.
ECHEVARRÍA A.
141
J14
EXP. Nº 224-97
Sala Nº 6
Vistos
Interviniendo como Vocal ponente la Doctora Cabello Matamala; teniendo a la vista los
acompañados; y
Considerando
Primero.- Que la causal de sevicia, invocada por la pretensora en su demanda se encuen-
tra suficientemente acreditada por el certificado número quinientos noventicinco expedi-
do por el Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión y la Constancia de atención expedida
por el Hospital de Apoyo San José, obrante a fojas cuatro y cinco respectivamente, que
evidencian el daño físico inflingido a la actora, lo que dio lugar a la instauración de un
proceso penal en contra del cónyuge emplazado.
Segundo.- Que, la causal de atentado contra la vida del cónyuge supone la realización de
un acto lo suficientemente grave que esté dirigido a poner en peligro la vida del consorte;
que en el caso de autos si bien los hechos revelan un alto grado de agresividad contra la
cónyuge, estos se dirigen a afectar su integridad física y no a violentar su vida, por lo que
no resulta amparable esta causal.
Tercero.- Que la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, supone para su
configuración la concurrencia de tres elementos: el primero de carácter material consti-
tuido por el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; el segun-
do, la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que
corresponderá al cónyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen su apartamien-
to y un tercer elemento de carácter temporal, dado por el transcurso de dos años continuos
de abandono o sumados los periodos de abandono estos excedan dicho plazo.
Cuarto.- Que la única prueba aportada al respecto es la denuncia policial obrante a fojas
uno, en la que el propio cónyuge deja constancia que se aparta de la casa común con
fecha diez de mayo de mil novecientos noventiuno, por incompatibilidad de caracteres
con su cónyuge, que si bien esta permite considerar que se ha acreditado el hecho del
abandono y que no tiene justificación legal, no permite verificar el cumplimiento del plazo
legal requerido por el artículo 333 inciso 5 del Código Civil, máxime si de los actuados
se advierte que se sucedieron posteriores agresiones, consignándose en la acción legal
respectivamente, como domicilio del demandado el de la cónyuge, como se aprecia del
expediente acompañado sobre faltas contra la persona, seguido en el Tercer Juzgado de
Paz Letrado del Callao, de lo que se advierte no se han verificado los requisitos consti-
tutivos de esta causal; APROBARON la sentencia elevada en consulta de fojas ciento
siete a fojas ciento diez, su fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventiséis,
que declara el Divorcio por la causal de sevicia, imputable al cónyuge, en consecuencia
142
disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Lidia Luz Obregón Rondán y don
Olivo Eduardo Aniceto Baldeón, celebrado el día veintiocho de abril de mil novecientos
setentiocho, ante el Concejo Distrital de La Perla, Provincia Constitucional del Callao y
Departamento de Lima; con lo demás que contiene; y, la DESAPROBARON en extremo
que asimismo declara el Divorcio por la causal de atentado contra la vida del cónyuge y
abandono injustificado del hogar conyugal; y, los devolvieron.
143
J15
CAS. Nº 2239-2001-LIMA
El Peruano 31/01/03
Lima, 11 de octubre de 2002
La sala civil permanente de la corte suprema de justicia de la

república
Vista la causa con los acompañados, en audiencia pública el día de la fecha y producida
la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.
Materia del recurso

Es materia del recurso de casación la sentencia de vista de fojas trescientos noventidós,
su fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas trescientos vein-
tiséis, su fecha catorce de diciembre del dos mil, en cuanto declara infundada la demanda
de divorcio por la causal de injuria grave; en los seguidos por don Bruno Darío Vittorio
De Ferrari Ferrari con doña Mariella Vilma Dongo-Soria Seagle sobre divorcio.
Fundamentos por los cuales se ha declarado procedente el recurso

Mediante resolución de fojas cincuentiuno del cuaderno de casación, de fecha veintiséis
de setiembre del dos mil uno, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto
por don Bruno Darío Vittorio De Ferrari Ferrari; producida la vista de la causa el doce
de julio del dos mil dos, por auto de fojas cien fue declarado nulo el auto calificatorio y
se ordenó se señale nueva fecha para la calificación del recurso de casación. Esta Sala
Suprema, mediante auto calificatorio de fojas ciento catorce, su fecha veintiséis de agosto
del presente año ha declarado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso 1
del artículo 386 del Código Procesal Civil relativa a la interpretación errónea del artículo
337 del Código Civil.
Considerandos
Primero.- El impugnante en casación sostiene que en la resolución expedida por la Sala
Civil Superior se ha interpretado erróneamente el artículo 337 del Código Civil, seña-
lando que la correcta interpretación de esta norma sería que los actos constitutivos de la
causal de injuria grave no necesariamente deben trascender a terceros, como se señala en
la resolución materia de impugnación.
Segundo.- El divorcio consiste en la disolución definitiva del vínculo matrimonial de-
clarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley,
poniéndose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cón-
yuges optaron por dicho régimen patrimonial. El divorcio solo puede ser solicitado por
uno de los cónyuges, quien atribuye al otro el haber incurrido en alguna de las causales.
En el caso de autos, el divorcio se sustenta en la causal de injuria grave.
144
Tercero.- La gravedad es condición sine qua non para que la injuria constituya causal de
separación de cuerpos y de divorcio. La gravedad de la injuria depende del sentimiento
subjetivo, particular e interno que ocasiona en la víctima, afectando su honor interno, es
decir, sus propios valores y virtudes, siendo intrascendente para estos efectos la aprecia-
ción externa de terceros, lo que debe ser apreciado por el Juez en cada caso concreto,
según la educación, costumbres o conductas de la persona y de la pareja e investigar si
el hecho presuntamente injurioso hirió gravemente el honor del denunciante; asimismo,
no se requiere reiterancia porque para afectar gravemente el honor de una persona no es
necesario que existan ofensas sucesivas, porque el Código Civil no lo exige; sin embar-
go se debe tener en cuenta la gravedad de las ofensas que dificultan o imposibilitan la
reconciliación de los cónyuges si se hallan separados, como ya ha sido resuelto por este
Supremo Tribunal.
Cuarto.- La injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo que se manifiesta por la
exteriorización de la ofensa y otro subjetivo que se tipifica por la intención deliberada
de ofender al otro cónyuge. De acuerdo a la Doctrina Moderna el animus injuriandi
exige conciencia de que el acto es ultrajante para el honor del cónyuge agraviado. La
injuria en materia de divorcio no supone necesariamente la intención de dañar, pues
la imputabilidad puede derivar del dolo o de la culpa; no es necesario que el acto se
ejecute a sabiendas y con intención de dañar, sino, basta que lo sea voluntariamente,
es decir, con discernimiento y libertad, lo que es suficiente para responsabilizar de las
consecuencias de los actos ilícitos a su autor como sostiene Acuña Anzorena en “El
Divorcio en la Ley 2393”.
Quinto.- Las injurias graves por su intensidad y trascendencia hacen imposible al cónyu-
ge ofendido el mantenimiento de la convivencia, la pluralidad de la ofensa no es requisito
esencial, un solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente para motivar el divor-
cio. A la inversa, la reiteración puede tornar graves las ofensas que aisladamente serían le-
ves, cuando tal reiteración hace intolerable la vida en común de los esposos como sostiene
Spota en su Tratado, Tomo II, Volumen 2, Número 229, páginas seiscientos sesentiuno y
seiscientos sesentidós.
Sexto.- Es legítima la finalidad del artículo 337 del Código Civil para la conservación
del vínculo matrimonial, como la protección a la familia, considerando que ambos son
institutos fundamentales de la sociedad, consagrados en los artículos 2 inciso 2) y 4 de la
Constitución, respectivamente. También es legítimo y constitucional el derecho a la paz,
a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida
plasmado en el artículo 2 inciso 22) de la Constitución y, asimismo, es legítimo y constitu-
cional de acuerdo al artículo 2 inciso 24.h) que nadie debe ser víctima de violencia moral,
psíquica o física, ni sometido a tratos inhumanos o humillantes, derechos todos aplicables
a todo ser humano. La finalidad de conservar el matrimonio que contiene el artículo 337
del Código Civil no conlleva que para su preservación uno de los cónyuges deba sufrir la
violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser
humano.
Sétimo.- El matrimonio y la familia que protegen la Constitución y el Código Civil es
el de una pareja, que con todas las dificultades propias de la convivencia, mantiene su
esencia en el amor; la atracción sexual, la comprensión y el entendimiento; el afecto y el
respeto entre un hombre y una mujer, que en doctrina se denomina “matrimonio sano”
que permite “las relaciones de familia basados en la amistad y el afecto recíproco de
sus miembros”. Sin embargo, la Doctrina Moderna también agrega la concepción de la
ruptura irreparable entre los cónyuges, de modo que hace imposible toda reconcilia-
ción concebida dentro del “divorcio sanción” doctrina que sigue nuestro Código Civil.
145
El jurista alemán Kahl propuso como pauta para apreciar la procedencia o improce-
dencia del divorcio el determinar si la perturbación de la relación matrimonial es tan
profunda “que ya no puede esperarse que la vida en común continúe de acuerdo con la
esencia del matrimonio”.
Octavo.- Para determinar el plazo de caducidad lo que debe establecerse es cuáles son, a
juicio del demandante –no del juzgador– los hechos que injuriaron gravemente su honor
y su dignidad, pues se trata de una calificación eminentemente subjetiva y de orden mo-
ral que –a diferencia de la sevicia– no deja huella objetiva y que solo puede ser calificada
por el cónyuge agraviado. Según la demanda de fojas veintiocho las conductas injuriosas
se iniciaron a principios del año de mil novecientos noventiséis, en su contra y en contra
de sus menores hijos, se agravaron progresivamente y tuvo su corolario en marzo de mil
novecientos noventisiete, inclusive con agresión física en contra de su menor hijo Víctor
Bruno y del actor a quien además agredió físicamente suscitándose un escándalo que de-
terminó su dejación del domicilio conyugal. Que al intentar conversar con la demandada
recibió nuevos insultos e improperios que afectó su salud siendo atendido por Alerta
Médica; que desde entonces han vivido separados y que el demandante mantiene la te-
nencia y custodia de sus hijos por mandato judicial. Que no obstante la separación, a la
fecha de su demanda, la emplazada persiste en su actitud ofensiva, constantemente hace
llamadas telefónicas al domicilio de su señora madre y a su centro de labores profiriendo
insultos y amenazas, que incluso ha concurrido a sus empresas para protagonizar escán-
dalos; sistemáticamente le hace llamadas telefónicas nocturnas no solo para desvelarlo
sino que recibe amenazas contra su vida y en otras ocasiones solo prolongados silencios,
lo que ha originado un estado de perturbación en sus actividades habituales. Las injurias
recibidas son de tal magnitud que han imposibilitado de modo total reanudar la relación
matrimonial.
Noveno.- Las instancias judiciales están en el deber, por mandato expreso de los artículos
197 y 198 del Código Procesal Civil, no de valorar un hecho en forma aislada, y para este
caso concreto, se debieron valorar los hechos de acuerdo a la secuencia temporalmente
ocurridos, dentro del hogar conyugal y también después de hallarse separados los cón-
yuges; considerando la audiencia de pruebas de fojas doscientos sesentiuno y los infor-
mes emitidos por Telefónica del Perú Sociedad Anónima de fojas doscientos veintiuno
y siguientes, respecto de las llamadas telefónicas atribuidas a la demandada, que por ser
personales y directas solo pueden ser calificadas en su magnitud ofensiva por el agravia-
do, sin que sea preciso transcripción ulterior o intervención de terceros, omisiones que
determinan que las instancias inferiores no hayan subsumido adecuadamente los hechos
al espíritu del artículo 337 del Código Civil.
Décimo.- Estas razones conducen a establecer que en la recurrida se ha interpretado erró-
neamente el artículo 337 del Código Civil vigente.
Decisión
Estando a las consideraciones expuestas y en observancia del inciso 1 del artículo 396 del
Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatro-
cientos doce, interpuesto por don Bruno Darío Vittorio De Ferrari Ferrari; en consecuencia,
CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos noventidós, su fecha veintiocho de
mayo del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima. b) Actuando como órgano instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas
trescientos veintiséis, su fecha catorce de diciembre del dos mil, en cuanto declara infunda-
da la demanda y REFORMÁNDOLA, declararon FUNDADA la demanda de fojas vein-
tiocho; en consecuencia, disuelto por la causal de injuria grave el matrimonio celebrado el
146
treinta de setiembre de mil novecientos ochenticuatro ante el Concejo Distrital de San Isi-
dro por don Bruno Darío Vittorio De Ferrari Ferrari con doña Mariella Vilma Dongo-Soria
Seagle, oficiándose. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con Vilma Dongo-Soria
Seagle sobre divorcio y, los devolvieron.
SS.
SILVA VALLEJO
VÁSQUEZ VEJARANO
TORRES CARRASCO
CARRILLO HERNÁNDEZ
El voto en discordia del señor vocal doctor quintanilla quispe

Es como sigue:
Considerando
Primero: Que, don Bruno Darío Vittorio de Ferrari Ferrari interpuso demanda de divorcio
por la causal de injuria grave basada en las frecuentes peleas iniciadas a principio de mil
novecientos noventiséis, alegando que la demandada doña Mariella Vilma Dongo Soria
Seagle asumió una actitud conflictiva con él, llegando a agresiones verbales delante del
personal de servicio y sus menores hijos, profiriéndose palabras soeces y amenazas escu-
chadas por los vecinos, calificándolo de maricón y homosexual, situación que afirma se
agravó en marzo del año mil novecientos noventisiete, al suscitarse un escándalo mayús-
culo por cuanto la demandada llegó a prohibirle a su hijo Víctor Bruno visitar a su abuela
paterna, lo que produjo una discusión que concluyó con agresiones físicas de parte de la
emplazada y del retiro del hogar conyugal del demandante; posteriormente, el actor sos-
tiene haber recibido llamadas telefónicas al domicilio de su madre, así como a su centro
laboral, profiriéndose insultos y amenazas, habiendo incluso la emplazada haber concu-
rrido a sus empresas a protagonizar escándalos que ocasionan su desprestigio; asimismo,
esta lo ha denunciado injuriosamente en julio de mil novecientos noventiséis.
Segundo: Que, mediante sentencia de fojas trescientos veintiséis, el Juez de la causa ha
declarado infundada la demanda, sustentándose en los siguientes argumentos: a) que des-
de los hechos de violencia que se refieren, suscitados desde mil novecientos noventisiete
a la interposición de la demanda, han transcurrido más de seis meses; b) que los hechos
injuriosos referidos a las llamadas no se han podido probar, ya que el informe de fojas
ciento setenticinco a doscientos cuatro no prueba la injuria de manera alguna; por lo que
es de acotar que al ser la llamada telefónica una comunicación personal de naturaleza pri-
vada no puede constituir injuria grave, por cuanto no se puede atribuir a ello un profundo
malestar que impida continuar hacer vida en común; c) que el demandante no ha aportado
prueba que sustente la injuria en cuanto a los incidentes producidos en su centro laboral;
y d) que el actor no ha cumplido con acreditar los hechos que sustentan su pretensión
conforme establece el artículo 196 del Código Procesal Civil.
Tercero.- Que, la Sala Superior al expedir la resolución de vista que obra a fojas trescien-
tos noventidós, confirma la apelada, reproduciendo sus fundamentos de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, agregando lo siguiente: a) que respecto a los insultos y amenazas que alega el
actor han ocurrido en su centro de labores, los mismos no han sido probados, pues las
declaraciones juradas de don Francisco Abril Paredes y doña Kelly Aguilar Tobies no
tienen mayor relevancia, toda vez que solo dejan constancia que la emplazada acudió
constantemente a las instalaciones de la empresa y que en alguna oportunidad se han sus-
citado incidentes incómodos entre ambos cónyuges; b) que el informe de fojas doscientos
veintiuno, expedido por la Telefónica del Perú Sociedad Anónima, resulta insuficiente
147
para atribuir a la demandada llamadas telefónicas con el propósito de ofender o injuriar

al actor, toda vez que en el mismo solo aparece el reporte de una serie de llamadas, sin
conocerse el tenor de las conversaciones ni sobre las personas que la efectuaron; c) que las
testimoniales vertidas en la Audiencia de Pruebas que obra a fojas doscientos sesentiuno,
no pueden comprobar la continuidad de la causal de injuria grave, por cuanto las mismas
se asocian a hechos ocurridos en los años mil novecientos noventiséis y mil novecientos
noventisiete, los que fueron objeto de análisis anteriormente, conforme a la resolución de
fecha ocho de julio de mil novecientos noventiocho de fojas ciento cinco en el proceso
de divorcio por causal de violencia psicológica; d) que el testigo don Franco Silvio de
Ferrari, manifestó que no le constaban los insultos y ofensas, agregando que las groserías
y ofensas entre las partes se debían a la intransigencia de la demandada, lo que denota que
si hubo faltas fueron suscitados bajo el furor de las discusiones por ambos cónyuges; e)
que para que se configure la causal de injuria grave, las ofensas inferidas se deben haber
efectuado con conciencia por el cónyuge culpable y con voluntad de dañar la autoestima
del otro cónyuge, alterando su esfera sentimental; y f) que el actor no había probado los
hechos que sustentan su pretensión.
Cuarto: Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 333 inciso 4 del Código Civil,
vigente a la interposición de la demanda, constituía causal para demandar el divorcio, por
remisión del artículo 349 del acotado Código, la injuria grave causal que se halla com-
prendida dentro de las denominadas causas inculpatorias que se admiten legislativamente
para la separación de cuerpos o el divorcio, los que buscan determinar la responsabilidad
de uno de los cónyuges y que solo pueden ser intentadas por el cónyuge inocente, razón
por la que el artículo 335 del mencionado cuerpo legal ha establecido que ninguno de los
esposos puede fundamentar la demanda en hecho propio.
Quinto: Que, la injuria grave está constituida por el ultraje intencional a los sentimien-
tos o a la dignidad de uno de los cónyuges, ultraje que debe importar un desprecio del
cónyuge que lo profiere para con el otro, constituyendo lineamientos del Juez para su
calificación la educación, costumbre y conducta de los mismos, así como apreciar si la
ofensa se trata de un hecho aislado, coyuntural, o si por el contrario se trata de una serie
de conductas que reflejan el sentimiento negativo acotado en tal magnitud que justifique la
separación; lo que no quiere decir que un solo hecho grave no pueda hacer viable la causal
si es que con él se afectan los sentimientos del cónyuge en tal medida que haga imposible
la continuidad de la convivencia; asimismo, la injuria puede consistir en palabras, con-
ductas o actitudes que, en general, agravien a uno de los cónyuges, a sus familiares, a sus
costumbres o a su forma de ser; de ahí que doctrinariamente el concepto ha evolucionado
al extremo que se considera que de un modo u otro la injuria grave es toda violación grave
o reiterada de los deberes matrimoniales imputables al otro cónyuge.
Sexto: Que, en tal sentido, al afectarse los sentimientos de uno de los cónyuges, la confi-
guración de la causal no requiere necesariamente que las ofensas se conozcan por terce-
ros, por ser los daños subjetivos al cónyuge a quien se infieren, evidenciándose un error de
interpretación por el Juez, el mismo que fue reproducido por el Colegiado; sin embargo,
ello no obsta a que el actor deba acreditar los hechos en que sustenta su demanda, es
decir, probar la efectiva realización de los actos u omisiones ofensivos, pues es deber que
establece el artículo 196 del Código Procesal Civil, que las partes deben probar los hechos
en que configuran su pretensión; por ello, no advirtiéndose probados en las instancias de
mérito los hechos que sirven de sustento al demandante, la demanda debe desestimarse,
de conformidad con el artículo 200 del acotado Código Procesal.
Séptimo: Que, efectivamente, respecto a las frecuentes peleas y agresiones verbales
suscitadas en el año mil novecientos noventiséis, el propio recurrente anotó en su de-
manda que las dejó pasar para salvar la unión personal; de modo tal, que ellas no pueden
148
servirle ahora de sustento; que respecto al escándalo ocurrido en marzo del año mil
novecientos noventisiete, ya existió un pronunciamiento en el proceso de divorcio por
causal de violencia que fue desfavorable al actor; y en cuanto a las llamadas ofensivas,
no existe evidencia que las mismas hayan sido realizadas por la demandada y menos
aún que en ellas se hayan proferido ofensas al actor, ni tampoco están probados los
insultos proferidos en su centro laboral.
Por tales consideraciones: MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de
casación interpuesto a fojas cuatrocientos doce por don Bruno Darío Vittorio de Ferrari
Ferrari y, en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fojas trescientos no-
ventidós, su fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los seguidos con Vilma Dongo-Soria Sea-
gle sobre divorcio.
S.
QUINTANILLA QUISPE
149
J16
EXP. Nº 3179-97
Sala Nº 6
Vistos
Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Capuñay Chávez; por sus fundamentos per-
tinentes, oído el informe oral; y,
Considerando
Primero.- Que, don Kurt Woll Muller, demanda a su esposa doña Cecilia de la Peña Ra-
bineau Divorcio Absoluto por la causal de Injuria Grave y solicita la tenencia y cuidado
de su menor hija XXX, la suspensión de la patria potestad de la demandada respecto a la
indicada menor y la continuación del ejercicio de la patria potestad que ejerce sobre su
hijo XXX.
Segundo.- Que sustenta su acción manifestando que la demandada en forma reiterada
propala versiones que dañan su honorabilidad e imagen de persona pública lesionando su
dignidad, violando los deberes y derechos que nacen del matrimonio situación que hace
imposible la vida en común, encontrándose a la fecha separados de hecho;
Tercero.- Que considera como actos de Injuria Grave: las publicaciones contenidas en
el periódico “El Mundo” de fojas seis y siete, el tabloide matutino “El Chino” de fojas
cuatro y una nota periodística del diario “El Mundo” de fojas cinco, lo que constituye
una violación de las obligaciones que nacen del matrimonio, como son la protección y el
respeto recíproco. Asimismo le imputa el haber raptado a su hijo Kurt, lo que también ha
difundido por medio de la prensa.
Cuarto.- Que asimismo señala que, desde hace tres años, en círculos sociales de amigos,
frente a los trabajadores del hogar o ante sus colegas políticos hace comentarios tratándo-
lo de inmoral y otros epítetos implicantes de un menosprecio y ultraje humillante hacia
su persona; Indica además que la demandada no obstante su condición de casada hace
reuniones sociales dos o cuatro veces a la semana, e igualmente sale fuera [sic] de la casa
y regresa embriagada.
Quinto.- Que, la demandada a fojas ciento treintitrés señala que no ha proporcionado
información alguna a los medios de prensa, tan es así que la persona que aparece en la foto
abrazando a su esposo es doña Sara Esther Ballón Alvarez actual conviviente del accio-
nante, hecho que también es rectificado en la nota periodística de fojas siete y es ratificado
por el demandante al prestar su confesión que corre a fojas quinientos veintinueve indi-
cando que se retira del hogar conyugal a fines del año mil novecientos noventidós y que
entabló relación con doña Sara Ballón Álvarez viviendo con esta última desde el segundo
semestre del año mil novecientos noventitrés y de estas relaciones extramatrimoniales
tienen un hijo llamado XXX nacido en los Estados Unidos como se advierte de fojas
doscientos cuarentinueve; Igualmente la demandada señala que al no pasarle alimentos se
vio en la necesidad de alquilar la casa para una fiesta de la universidad.
150
Sexto.- Que el actor ofreció la declaración testimonial del personal encargado de las labo-
res domésticas en casa de su esposa, a quienes sus padres les abonaban su sueldo; lo que
hace suponer una situación de dependencia, que no obstante ello de sus declaraciones no
se advierte ningún acto injuriante de la demandante.
Sétimo.- Que, la causal de Injuria Grave importa una ofensa inexcusable e inmotivada
al honor y a la dignidad del cónyuge, y esta ha de ser consciente, voluntaria y revestir
gravedad que haga imposible la vida conyugal.
Octavo.- Que de las pruebas actuadas no se ha acreditado la causal de injuria grave a que
hace referencia en la demanda.
Noveno.- Que, la pretensión de alimentos cuando se encuentra debidamente acreditado
el entroncamiento familiar, como en el presente caso, tienen una vía procedimental de-
terminada que es la del Proceso Sumarísimo según el artículo quinientos cuarentisiete
del Código Procesal Civil, por lo que no debió ser admitida en vía de reconvención en el
presente proceso, el que por su naturaleza, se tramita en vía de conocimiento, a tenor de lo
dispuesto por el artículo cuatrocientos cuarenticinco del Código Procesal Civil; Además
de afectarse la vía procedimental original, se ha afectado también la competencia deter-
minada en la Ley para los Juzgados de Paz.
Por tales fundamentos; REVOCARON: la sentencia apelada de fojas seiscientos ochen-
ticinco a seiscientos noventicuatro, su fecha veinte de octubre de mil novecientos noven-
tisiete, que declara fundada la demanda de fojas once a diecinueve y disuelto el vínculo
matrimonial contraído por don Kurt Woll Muller con doña Cecilia Huguette de la Peña
Rabineau, y la resolución de fojas seiscientos noventiséis que declara fundada la recon-
vención de alimentos planteada por la demanda mediante escrito de fojas ciento treintidós
a ciento cuarentinueve su fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventisiete;
REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA dicha demanda, en consecuencia, subsis-
tente el vínculo matrimonial contraído por los cónyuges; e IMPROCEDENTE la recon-
vención; y los devolvieron.
SS.
CAPUÑAY CHÁVEZ
SAEZ PALOMINO
TELLO GILARDI
151
J17
EXP. Nº 3179-97
Sala de Familia
Vistos
Con el acompañado; interviniendo como vocal ponente el Señor Carrión Lugo; con la
participación además de los señores Ferreyros Paredes y Cabello Matamala; en la causa
seguida por doña Ivonne Susana Díaz Díaz y Percy Nicanor Arévalo Carmona sobre di-
vorcio por causal.
Resolución materia de la consulta

La sentencia de fojas doscientos ochentiuno, su fecha ocho de setiembre de mil novecien-
tos noventinueve, que declara fundada la demanda de divorcio por causal de injuria grave
interpuesta por doña Ivonne Susana Díaz Díaz.
Considerandos
Por sus fundamentos pertinentes y por las siguientes razones:
Primero.- Es materia de consulta la sentencia obrante a fojas doscientos ochentiuno, su
fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventinueve, pues no ha sido objeto de ape-
lación. Concretamente dicha sentencia es materia de consulta en el extremo que declara
fundada la demanda de fojas veintisiete sobre divorcio, por la causal de injuria grave, cuya
motivación se describe en el considerando noveno de la aludida sentencia.
Segundo.- Reiterada jurisprudencia ha establecido que la ofensa intencional, verbal, per-
sonal y en público de una persona contra su cónyuge, que atente contra el honor y la
dignidad de este, configura la causal de injuria grave que hace viable el divorcio.
Tercero.- La única prueba idónea aportada al presente proceso, para acreditar la causal de
injuria grave, es el contenido del vídeo grabado del programa televisivo “Utilísima”, en
el que se aprecia que al ingresar la llamada telefónica efectuada por el emplazado al set
de televisión del Canal 4, cuando se difundía el mencionado programa la demandante se
encontraba presente, porque era homenajeada con ocasión de su onomástico.
Cuarto.- Dicho medio probatorio evidenció que el demandado procedió con la intención
manifiesta de herir en su dignidad a la accionante, sin motivo ni provocación aparente;
hecho que se agravó con la resonancia producida por la difusión del mencionado progra-
ma, en cuyo contexto se advierte la forma y circunstancia en que el demandado formuló
una serie de expresiones injuriantes contra la actora, cuando la animadora del referido
programa le preguntó al demandado por qué no había venido al canal en un día especial
para Susy, pronunciando el demandado las siguientes frases “para ella sera”, agregando
otros comentarios refiriéndose a la actora como los que se anotan a continuación: “es una
persona que no tiene dignidad”, “es una persona que no tiene corazón” “a su pobre madre
la ha botado de su casa”, “a su padre lo tiene en un asentamiento humano”.
Quinto.- Tales expresiones, ciertamente, han dañado el honor y la dignidad de la actora
tanto en su condición de persona humana como en su calidad de cónyuge del demandado;
teniéndose en cuenta, además que la injuria se ha producido en público (en un programa
152
de televisión en vivo), infiriéndose indudablemente que el demandado tuvo la intencio-

nalidad de causarle a la demandante un perjuicio en su honor y su dignidad en fecha tan
importante para ella.
Sexto.- Los comentarios periodísticos que aparecen en los ejemplares de los periódicos
presentados al proceso con la demanda y los aportados extemporáneamente, por su na-
turaleza y características, no pueden calificarse como medios probatorios idóneos para
acreditar en abono de la causal anotada, por la que se amparó la demanda; razones por las
cuales no se toman en cuenta al resolver la consulta, y corren igual suerte las declaracio-
nes que se han producido en la audiencia de pruebas.
Decisión
APROBARON la sentencia de fojas doscientos ochentiuno, su fecha ocho de setiembre
de mil novecientos noventinueve, en el extremo que amparando en parte la demanda de
fojas veintisiete, subsanada a fojas treintinueve, declara fundada la demanda de divorcio
por la causal de injuria grave prevista en el inciso cuarto del artículo trescientos treintitrés
del Código Civil y, en consecuencia, disuelto el vínculo del matrimonio contraído por
doña Ivonne Susana Díaz Díaz con don Percy Nicanor Arévalo Carmona el día seis de
enero de mil novecientos noventicuatro, por ante la oficina de Registro del Estado Civil
de Barranco; con lo demás que contiene y es materia de la consulta.
DISPUSIERON la devolución de los autos al Juzgado de origen para los fines consi-
guientes.
SS.
FERREYROS PAREDES
CARRIÓN LUGO
CABELLO MATAMALA
153
J18
CAS. Nº 1120-2002-PUNO
El Peruano 31/03/03
Lima, 10 de enero de 2003

república
Vista la causa número mil ciento veinte - dos mil dos, con el acompañado; en audiencia
pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas ciento dieciséis por doña Roxana Be-
nito López contra la resolución de vista de fojas ciento diez expedida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Puno el trece de marzo de dos mil dos, que desaprueba la sentencia
consultada que declara fundada la demanda interpuesta por la recurrente sobre divorcio
por causal de separación de hecho; reformándola declararon improcedente la referida
demanda;

Por resolución de esta Sala Suprema del veintinueve de mayo del dos mil dos se declaró
procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada en que se han interpretado erróneamen-
te el artículo trescientos treintitrés inciso duodécimo y el artículo trescientos cuarenticin-
co-A del Código Civil, al señalar el Superior que esta acción solo puede ser accionada
por el cónyuge que abandonó el hogar y no por el perjudicado, lo que es erróneo porque
la primera parte del inciso duodécimo del artículo trescientos treintitrés, se refiere a la
separación de hecho de los cónyuges y no del cónyuge, por lo que cualquiera de ellos
puede accionar; que la indemnización precisada en el artículo trescientos cuarenticin-
co-A se refiere al padre demandante cuando este ha sido la persona que ha ocasionado el
perjuicio y se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras pac-
tadas, y no cuando la madre alimentista es la demandante, por lo que lo resuelto atenta
contra el derecho a la igualdad ante la ley, principio consagrado por el artículo dos de la
Constitución Política del Estado;
Considerando
Primero.- Que, la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco –vigente desde
el día ocho de julio del año dos mil uno– incorpora el inciso duodécimo al artículo tres-
cientos treintitrés del Código Civil, el mismo que prevé la separación de hecho como una
nueva causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio;
Segundo.- Que, el plazo previsto para la separación de hecho es de un periodo inin-
terrumpido de dos años, plazo que será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo trescien-
tos treinticinco del Código Civil;
154
Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley

número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que esta ley se aplica inclusive
a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia;
Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar
la capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges. Que, si bien el primer párrafo del
artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, señala que para incoar esta acción
quien demanda deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es
preciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquel obligado que pretenda
incoar la demanda;
Quinto.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso en el mes de julio del
año dos mil uno y que el a quo estableció en su sentencia que la sociedad conyugal en
conflicto tiene un hijo menor de edad y la existencia de una separación de hecho desde el
año mil novecientos noventisiete, por lo que acogió la pretensión demandada;
Sexto.- Que, el Colegiado Superior considera que solo puede accionar quien propicia la
interrupción de la convivencia conyugal, interpretando así el ad quem el inciso duodéci-
mo del artículo trescientos treintitrés y el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código
Civil;
Sétimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en primer lugar, la se-
paración de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce
por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término, que ya se haya producido
la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta
en la existencia de un cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado (sic) y, en tercer
lugar, que a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en he-
chos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo trescientos
treinticinco del Código Civil;
Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodécimo segundo del artículo trescientos
treintitrés ni el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil limitan la acción de
divorcio únicamente a quien unilateralmente haya invocado la separación de hecho. Por
consecuencia, han sido interpretadas en forma errónea las referidas normas;
Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cónyuges puede de manera irres-
tricta actuar como sujeto activo en una acción conforme a la causal bajo estudio; más aún
si tenemos en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo
ser discriminados por ninguna razón, según lo contempla el inciso segundo del artículo
dos de la Constitución Política del Estado;
Décimo.- Que, configurándose la causal prevista en el inciso primero del artículo tres-
cientos ochentiséis del Código Procesal Civil y estando a lo dispuesto en el inciso primero
del artículo trescientos noventiséis de ese mismo Código,
Declararon
FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento dieciséis, en consecuencia
NULA la resolución de vista de fojas ciento diez, su fecha trece de marzo del dos mil
dos; y, actuando en sede de instancia APROBARON la sentencia elevada en consulta;
DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los
seguidos por doña Roxana Benito López con don Wilfredo Molina Bustinza sobre divor-
cio por causal de separación de hecho; y los devolvieron.
SS.
MENDOZA RAMÍREZ
AGUAYO DEL ROSARIO
LAZARTE HUACO
PACHAS ÁVALOS
155
J19
EXP. Nº 3375-95
Lima, 15 de febrero de 1996
Vistos
Interviniendo como vocal ponente el señor Ferreyros Paredes, con los informes orales,
por sus fundamentos; y,
Considerando
Además:
Primero: que, toda persona tiene derecho a requerir tutela jurisdiccional efectiva, pidien-
do la solución a un conflicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurídica,
constituyendo esta facultad su derecho de acción.
Segundo: que, este derecho de acción se ejercita con la demanda, acto de iniciación
procesal, por el cual el actor solicita la protección, la declaración o la constitución de una
situación jurídica integrando en la misma, la pretensión objeto del proceso.
Tercero: que, las pretensiones que se demandan, para prosperar deben estar sustentadas
y amparadas por norma sustancial o según sus fundamentos de hecho.
Cuarto: que, en el caso de autos el actor pretende la disolución del vínculo matrimo-
nial contraído con la demandada invocando como causal la de injuria grave, solicitando
acumulativamente, la tenencia y custodia de sus menores hijos, así como alimentos para
los cuatro hijos habidos en el matrimonio, el fenecimiento de la sociedad de gananciales
conforme al arreglo de separación patrimonial obrante en la minuta que sobre el particular
suscrita por la emplazada el catorce de diciembre de mil novecientos noventitrés y, por
último pide se autorice la suspensión de los deberes de convivencia.
Quinto: que, admitida positivamente la demanda, el Juez confirió traslado a la demanda-
da, quien según escrito corriente a fojas sesenticinco a sesentiocho, contestando formuló
allanamiento, precisando que este no significaba la admisión de la veracidad de los he-
chos expuestos ni de su fundamentación jurídica, sino que era a tres de las pretensiones, e
indicó indubitablemente que no se trataba de un allanamiento parcial de una sola preten-
sión sino de algunas de las pretensiones demandadas.
Sexto: que, detallando su manifestación, expresó que su allanamiento respecto a los pe-
titorios de la demanda, eran: la disolución del vínculo matrimonial contraído con el de-
mandante, el fenecimiento de los deberes de convivencia, agregando que esta situación
de hecho existe desde setiembre de mil novecientos noventicuatro, legalizando a fojas
sesentinueve su firma ante el Secretario cursor, como manifestación de voluntad.
Sétimo: que, de otro lado, respecto a las peticiones de tenencia y custodia de sus dos
menores hijos y de alimentos, solicita al Juzgado, que el primero de determine de mutuo
acuerdo con los menores, y el segundo, teniendo en consideración los ingresos económi-
cos de ambas partes.
Octavo: que, en cuanto al allanamiento, el a quo, por resolución corriente a fojas setenta
a setentiuno, su fecha veintiséis de julio de mil novecientos noventicinco, declaró sin
156
lugar el mismo y, habiendo apelado la demandada de dicha resolución, este Superior

Colegiado, revocó la misma, y dispuso que el Juez proceda con arreglo a ley.
Noveno: que, en la audiencia de conciliación celebrada el dieciocho de agosto de mil no-
vecientos noventicinco, cuyas actas corren a fojas ciento tres a ciento cuatro, ciento cinco
a ciento seis y ciento siete a ciento ocho, el Juez, en el mismo acto, dio por concluido el
proceso respecto a la pretensión de liquidación de la sociedad de gananciales y homologó
los acuerdos sobre alimentos, autorizó a los cónyuges a vivir en domicilios separados.
Décimo: que, no obstante exhortar a las partes a una reconciliación el actor se ratificó en
su pretensión de divorcio por la causal de injuria grave, proponiendo la demandada la va-
riación de la acción por una de separación convencional, y, reabriendo el Juez la audiencia
a solicitud de las partes, según acta de fojas ciento nueve, con el objeto de señalar los pun-
tos controvertidos, la demandada reconsideró su pedido, manifestando que, ambas partes
estaban de acuerdo en disolver el vínculo matrimonial y solicitó al Juzgado se expida un
auto de juzgamiento anticipado, resolviendo el Juez, al respecto, el señalamiento de los
puntos demandados y debatidos: el divorcio por la causal de injuria grave y la tenencia
de los menores hijos y admitió los medios probatorios y señaló fecha para la audiencia de
pruebas;
Décimo primero: que, el Juez, atendiendo a que la demandada se ha allanado a la acción
en el extremo referido solo a la disolución sin admitir la veracidad de los hechos ni los
fundamentos jurídicos, a que durante la audiencia las partes no se pusieron de acuerdo en
variar la demanda de divorcio por causal por una de separación convencional y, a que la
pretensión de divorcio por causal debe sujetarse a la actuación de la prueba, declaró sin
lugar el allanamiento a la pretensión principal, y, sin objeto, pronunciarse respecto al alla-
namiento a las pretensiones accesorias por haber sido objeto de conciliación, disponiendo
que a causa continúe conforme a su estado.
Décimo segundo: que, habiendo apelado la demandada de esta resolución, este Superior
Jerárquico, declaró insubsistente el concesorio de apelación y sin asidero legal el recurso
que la motiva, mandó que se esté al estado procesal de la acción principal y llamó la aten-
ción al Juez, por no proceder conforme a lo resuelto por el Tribunal;
Décimo tercero: que, actuadas las pruebas en la audiencia respectiva, según acta de fojas
ciento cuarentidós a ciento cuarentitrés y, siendo el estado de la causa, el Juez ha expedido
sentencia;
Décimo cuarto: que, la pretensión del actor se encuentra amparada sustantivamente en el
artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil, concordante con el artículo trescien-
tos treintitrés, inciso cuarto, del referido Cuerpo de Leyes y, prevista su tramitación en el
capítulo II del Título Primero de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, acreditán-
dose con los medios probatorios aportados por el demandante que las expresiones vertidas
por la demandada constituyen injuria grave desde que han sido dichas con el ánimo de
agraviar y perjudicar la honorabilidad del actor abonadas por su reiterancia y por haberse
difundido profusamente a través de los medios masivos de comunicación televisiva y
escrita, a nivel nacional e internacional;
Décimo quinto: que, el pedido de la emplazada para que el Órgano Jurisdiccional declare
la separación legal basándose en su escrito de allanamiento no es atendible, pues alude a
la facultad que el artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil le confiere al Juez
para que la pueda aplicar, si fuere probable que los cónyuges se reconcilien; lo que no
resulta viable en la presente acción, toda vez que, del examen de los autos no se evidencia
ningún elemento de juicio que posibilite una reconciliación entre los colitigantes.
Décimo sexto: que, habiendo apelado la demandada de la sentencia; alegando la inefica-
cia de lo actuado con posterioridad a la resolución corriente de fojas setenta a setentiuno,
por haber el Juez, según sostiene en su escrito respectivo ignorado el efectivo vinculante
157
de la decisión de esta Sala y que declarado el allanamiento debió expedir sentencia,

manifestando al informar oralmente y en escrito posterior que carece de objeto pronun-
ciarse sobre una sentencia que no tiene eficacia jurídica, porque el Juez ha alterado el
sentido del fallo, solicitando la nulidad de la recurrida, es necesario precisar que, acude
a dos categorías distintas que no pueden plantearse simultáneamente para cuestionar un
acto, vale decir, la ineficacia y la nulidad, pues, mientras la primera está referida a los
efectos del acto, la segunda, a la validez del mismo.
Décimo séptimo: que, conforme a lo preceptuado en el artículo ciento setentidós tercer
parágrafo del Código Adjetivo, existe convalidación tácita cuando el facultado para plan-
tear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo y,
al estar a lo establecido en el artículo ciento setentiséis del acotado, el pedido de nulidad,
solo puede ser alegado, sentenciado el proceso, expresamente en el escrito sustentatorio
del recurso de apelación;
Décimo octavo: que, no habiendo actuado así, la demandada ha convalidado tácitamente
los actos procesales posteriores a la aludida resolución obrante de fojas setenta a se-
tentiuno y, consecuentemente al haber convalidado tácitamente la alegada nulidad, los
actos posteriores a dicha resolución son válidos, y de otro lado, mantienen su eficacia
en la medida que la parte demandada, estando pendiente de resolverse la apelación de la
resolución que declaró sin lugar su allanamiento concurre a la audiencia de conciliación,
evidenciándose así su conformidad en cuanto a la realización de dichos actos procesales;
Décimo noveno: que si bien la demandada apela formalmente de la sentencia, sin seña-
lar qué agravio le produce ni precisar la naturaleza del mismo; sin embargo, deduce la
nulidad de la apelada incidiendo en la insubsistencia de lo actuado con posterioridad a la
expedición de la resolución de vista que en fotocopia legalizada corre a fojas ciento vein-
te, su fecha primero de setiembre de mil novecientos noventicinco; por lo que analizando
estos aspectos tenemos que no aparece de autos que se haya producido agravio alguno a
la demandada, coincidiendo más bien ambas partes respecto al divorcio;
Vigésimo: que, de otra parte, también es necesario puntualizar que en el presente caso es-
tando aceptado el allanamiento y habiendo quedado firme la resolución que lo admite, la
pretensión del actor quedó incólume, resultando fortalecida ante la ausencia de oposición,
siendo impertinentes los argumentos que ahora esgrime la demanda, por cuyos funda-
mentos: CONFIRMARON la sentencia apelada, corriente de fojas ciento cincuentiséis
a ciento sesentiséis, su fecha diez de noviembre de mil novecientos noventicinco, que
declara Fundada la demanda de fojas treintiséis a cuarentiuno, en consecuencia disuelto
el vínculo matrimonial contraído por don Alberto Fujimori Fujimori con doña Susana
Higushi Miyagawa, el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro, ante el Con-
cejo Distrital de Santiago de Surco, por al causal de injuria grave atribuible a la cónyuge
demandada; pone fin a los deberes conyugales relativos al hecho y habitación, disuelta al
sociedad legal nacida por imperio de la ley, cuya liquidación debe sujetarse a lo señalado
en el audiencia conciliatoria, dispone que la menor Sachie Marcela Fujimori Higushi
quedará en poder de la madre y el menor Kenji Gerardo Fujimori Higushi quedará en
poder del padre, concediéndoles a cada uno de los padres un régimen amplio de visitas a
favor del hijo cuya tenencia no se le ha asignado, pudiendo visitarlos cuando lo estimen
conveniente, siempre y cuando no interfieran en las horas de descanso y estudios de sus
hijos, asignándoles a dichos menores la pensión de alimentos a que se refiere la audiencia
conciliatoria; con lo demás que contiene; y los devolvieron. En los seguidos por Alberto
Fujimori Fujimori con Susana Higushi Miyagawa sobre Divorcio Absoluto.
SS.
FERREYROS PAREDES
VALCÁRCEL
MAC RAE THAYS
158
J20
Corte Suprema de Justicia de la República

Demandante : Emilio Miguel Vivar Quintana
Denunciante : Aurelia Rimaycuna Villegas
Asunto : Separación de cuerpos por causal
Fecha : 14 de julio de 1999 (publicada el 19/10/99)

república
Vista la Causa número quinientos veintiocho - noventinueve, en Audiencia Pública de la
fecha y producida la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia;
Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana,
mediante escrito de fojas ciento trece, contra la sentencia emitida por la Sala de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento tres, su fecha once de enero de
mil novecientos noventinueve, que confirma en todos sus extremos la apelada de fojas
cincuentitrés, su fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho, y declara
infundada en todos sus extremos la demanda; con lo demás que contiene;

Que, la Corte mediante resolución de fecha seis de abril de mil novecientos noventinue-
ve ha estimado procedente el Recurso de Casación por la causal de error in iudicando
previsto en el inciso primero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Ci-
vil, al haberse realizado una interpretación parcialmente errónea del Artículo trescientos
treintitrés inciso quinto del Código Civil, al utilizarse el método de interpretación literal,
y lo correcto es utilizar el criterio lógico de interpretación, ya que el abandono del hogar
conyugal importa también el incumplimiento sistemático de todas las obligaciones con-
yugales como son, la cohabitación, la fidelidad y el apoyo, sin hacer dejación de la cosa
común;
Considerando
Primero.- Que, el objeto del recurso subexamen es determinar el concepto y alcances de
la causal de abandono de la casa común o del hogar como causal de separación de cuerpos
o de divorcio absoluto, porque el que trae el recurso propone que esa causal se da incluso
sin la salida del cónyuge del hogar, cuando deja de cumplir todos o la mayor parte de sus
deberes conyugales, especialmente, para con el otro cónyuge;
159
Segundo.- Que, al respecto se observa que nuestro Código Civil anterior de mil novecien-
tos treintiséis tenía un texto parcialmente diferente, utilizaba los términos de “abandono
malicioso del hogar”, frente a los términos de nuestro Código vigente que puntualiza
“abandono injustificado de la casa conyugal”; lo que se infiere que, de acuerdo con el
texto del Código anterior, podía interpretarse la causal solo como abandono de las obli-
gaciones hogareñas entre las que está desde luego las conyugales, pues el término hogar
tiene un sentido no solo físico de la casa sino deben concurrir factores voluntarios y
subjetivos de constituir una unión y coparticipación con el carácter de comunidad natural
y espiritual; en cambio, de acuerdo con la normatividad actual, el abandono debe tener
como base insoslayable, el alejamiento de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida
común, lo que conlleva desde luego, incumplimiento de todas las demás obligaciones
conyugales determinadas en los Artículos doscientos ochentisiete, doscientos ochentio-
cho, doscientos noventa que se resume, en alimentos para los hijos, asistencia y fidelidad
mutuas, apoyo, compañía, participar en el gobierno del hogar; además de acuerdo con
nuestro Código actual ese alejamiento debe ser injustificado –empleando este término
más propio en lugar de malicioso del anterior– lo que propiamente significa, que debe
ser intencional y voluntario, sin que exista causal real y moral para ello, razonablemente
entendido ese carácter de injustificado podía desaparecer y desaparece si ambos cónyuges
acuerdan vivir separados o viviendo en la misma casa convienen variar el cumplimiento
de sus obligaciones conyugales; por lo que el que invoca esa causal, no solo debe acredi-
tar la naturaleza indicada del abandono sino que sea de carácter injustificado;
Tercero.- Que, estando a esta interpretación legal, la posición de la Sala de mérito es
correcta al exigir que se haya producido el abandono físico, el alejamiento de la casa
común, luego debe convenirse que no hay una interpretación errónea de la norma; por
estos fundamentos no presentándose la causal prevista en el inciso primero del Artículo
trescientos ochentiséis del Código Adjetivo, y aplicando el Artículo trescientos noventio-
cho del mismo, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
FALLA: declarando INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Emilio
Miguel Vivar Quintana a fojas ciento trece; contra la sentencia de vista expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ciento tres, que confirmando la
de primera instancia, declara infundada la demanda de fojas cincuentitrés; CONDENA-
RON al recurrente al pago de la multa equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal
y a las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publi-
cación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos por don Emilio Miguel Vivar Quintana con doña Aurelia Rimaycuna Villegas
sobre separación de cuerpos por causal; y los devolvieron.
SS.
URRELIO A.
ORTIZ B.
ECHEVARRÍA A.
CASTILLO LA ROSA S.
El voto del señor castillo la rosa sánchez, además se fundamenta en

lo que sigue
Que, si bien esa interpretación sobre la causal de abandono para el divorcio relativo o
absoluto, se da en el caso particular puesto a conocimiento de la Sala de casación, tiene
160
trascendencia para casos iguales o similares, por lo que la decisión sobre casación, satis-
face no solo un interés particular, sino social que es uno de los fines –tal vez más trascen-
dente– del instituto de la casación plasmar la seguridad jurídica, trato legal igualitario de
los justiciables y predicibilidad de los fallos, todo lo que lo distingue del recurso impug-
natorio normal y ordinario; por lo que MI VOTO es por que se declare: INFUNDADO
el Recurso de Casación interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana a fojas ciento
trece; contra la sentencia de vista de fojas ciento tres; en los seguidos por don Emilio Mi-
guel Vivar Quintana con doña Aurelia Rimaycuna Villegas sobre separación de cuerpos
por causal; y los devolvieron.
S.R.
CASTILLO LA ROSA S.
161
J21
Lima, 6 de febrero de 2002

república
Vista la causa número tres mil seis - dos mil uno, en Audiencia Pública de la fecha, y
producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por Gastón Roger Remy Llerena por Sandra
Elena Jara Pizarro, contra la resolución de vista de fojas ochentinueve, su fecha veintio-
cho de junio del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que desaprobando la sentencia de fojas ochenta a ochentidós, su fecha
veintitrés de abril del dos mil uno, declara fundada la demanda de fojas ocho a diez, inter-
puesta por la recurrente, contra don Shoichi Obara Takeda, sobre Divorcio por la Causal
de Abandono injustificado de la Casa Conyugal por más de dos años, la reforma y declara
infundada la referida demanda.

La Sala mediante resolución de fecha veinte de noviembre del dos mil uno, ha estimado
procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil; que el recurrente precisa, que para que exista inter-
pretación correcta del artículo trescientos treintitrés inciso quinto del Código Civil, debió
concordarse con los artículos doscientos ochentiocho, doscientos ochentinueve, doscien-
tos noventa y doscientos noventiuno del acotado; puesto que hay amparo a la cónyuge
respecto de la fidelidad y asistencia, hay amparo cuando se le abandona sin cooperar al
mejor desenvolvimiento del hogar, y por último hay amparo cuando el cónyuge fuga sin
tener en cuenta a la cónyuge, que siendo así, el abandono injustificado debe entenderse
como dejar desamparada a una persona sin justicia y sin razón; en consecuencia los debe-
res conyugales a los que se sometieron las partes en virtud de la ley, han sido incumplidos
por el demandado; y,
Considerando
Primero.- Que, por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable
unidad de vida sancionada por la ley, se complementan recíprocamente y cumpliendo los
fines de la especie la perpetúan al traer a la vida la inmediata descendencia; concepto re-
cogido del tratadista Valverde enunciado por Héctor Cornejo Chávez en su libro “Derecho
Familiar”.
Segundo.- Que, el estado matrimonial genera obligaciones recíprocas de los cónyuges,
como es el deber de fidelidad, de cohabitación, de asistencia, y de alimentación.
162
Tercero.- Que, el incumplimiento de los deberes citados puede desencadenar en la ruptura

del vínculo matrimonial, dándose por concluido el mismo, así lo establece el artículo tres-
cientos treintitrés del Código Civil, el que contiene las causales de separación de cuerpos
aplicable también en caso de divorcio por imperio del artículo trescientos cuarentinueve
del acotado;
Cuarto.- Que, el inciso quinto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, precisa
la causal de abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o
cuando la duración sumada de los periodos de abandono excede de este plazo; es en esta
causal donde se encuentra inmerso el incumplimiento de la obligación de cohabitación,
debidamente regulada en el artículo doscientos ochentinueve del Código Civil;
Quinto.- Que, la obligación de cohabitación conlleva a los cónyuges el hacer vida común,
asegurando la plena comunidad de vida conyugal, determinado como fin del matrimonio,
salvo excepciones como que la cohabitación ponga en peligro la vida, la salud o el honor
de cualquiera de los cónyuges, o la actividad económica de la que dependa el sosteni-
miento de la familia;
Sexto.- Que, en la demanda se alega expresamente la causal contenida en el inciso quinto
el artículo trescientos treintitrés del Código Civil, la que debe reunir tres requisitos: que
el demandado haya hecho dejación de la casa común, que tal actitud sea injustificada, lo
que permite suponer que lo ha inspirado el designio de destruir de hecho la comunidad
conyugal, y que el abandono se prolongue por más de dos años continuos;
Séptimo.- Que, de los actuados, tal como es de verse del movimiento migratorio que alu-
de el sexto considerando de la resolución de fojas ochenta-ochentidós, se desprende que
el demandado ha dejado la casa común, no existiendo indicios que conllevan a determinar
que tal actitud se justifique, aunado a ello la prolongación del tiempo, lo que confirma la
intención de destruir la comunidad conyugal;
Octavo.- Que en consecuencia se ha interpretado erróneamente el inciso quinto del ar-
tículo trescientos treintitrés del Código Civil, por cuanto si bien la impugnada consideró
lo dispuesto por el artículo doscientos ochentinueve del acotado, no cumplió con fijar la
trascendencia del contenido de la referida norma importando el incumplimiento de una
de las obligaciones de la institución del matrimonio; que en consecuencia resulta de apli-
cación lo establecido en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código
Procesal Civil, por lo que estando a las conclusiones arribadas; declararon FUNDADO el
recurso de casación de fojas ciento uno, en consecuencia NULA la resolución de vista de
fojas ochentinueve, su fecha veintiocho de junio del dos mil uno, y actuando en sede de
instancia CONFIRMARON la apelada de fojas ochenta, su fecha veintitrés de abril del
dos mil uno, que declara fundada la demanda de fojas ocho a diez, interpuesta por Sandra
Elena Jara Pizarro contra Shoichi Obara Takeda, sobre Divorcio por Causal de Abandono
Injustificado del Hogar Conyugal; ORDENARON se publique la presente resolución en
el diario oficial El Peruano, y los devolvieron.
SS.
ECHEVARRÍA A.
LAZARTE H.
INFANTES V.
SANTOS P.
QUINTANILLA Q.
163
J22
CAS. Nº 424-2002-HUAURA
Divorcio

república
Vista la causa número cuatrocientos veinticuatro - dos mil dos, en Audiencia Pública el
día de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia;
Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Nuhime María Torres Guillén, mediante
escrito de fojas ciento cuarenta contra la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, de fojas ciento veintiocho, su fecha veintiocho de diciem-
bre del dos mil uno, que revocando la apelada de fojas ochenticuatro, su fecha veinticinco
de septiembre del dos mil uno, y reformándola declaró fundada la demanda de divorcio
por causal de abandono injustificado del hogar conyugal;

Que, por resolución de fecha doce de abril del dos mil dos, la Sala ha estimado declarar
procedente el recurso por la causal del inciso tercero del Artículo trescientos ochentiséis
del Código Procesal Civil, sustentada en la contravención a las normas que garantizan su
derecho al debido proceso argumentando que se ha contravenido lo dispuesto por el ar-
tículo ciento treintinueve inciso tercero de la Constitución en concordancia con lo pre-
visto en los artículos primero del Título Preliminar del Código adjetivo y siete de la Ley
Orgánica del Poder Judicial debido a que la Sala revisora no ha hecho un análisis razonado
de los medios probatorios, de acuerdo con las pruebas aportadas, no se ha acreditado que
la recurrente haya hecho abandono injustificado del hogar conyugal; además, en ningún
extremo de su contestación, la recurrente indica que ha domiciliado en la casa de la madre
del demandante, sino que ha pernoctado allí, es muy diferente pernoctar en una casa que
considerarla como su domicilio conyugal; además, utilizar ese solo sustento para revocar
la sentencia apelada implica una flagrante contravención a las normas que garantizan su
derecho al debido proceso; por otro lado, no se ha valorado el hecho de que la certifica-
ción policial de abandono injustificado del hogar conyugal, en su contra, ha sido otorgada
de favor puesto que del propio certificado se desprende que la autoridad policial, se limitó
a expedir la certificación sin constatar si se había efectuado el abandono, incluso, corre en
autos un oficio de la propia policía, según el cual, no se ha ubicado la denuncia hecha por
la madre del recurrente en el Libro de Denuncias de la Policía; asimismo, la Sala indica
que, durante el periodo que el demandante estuvo en Cajatambo, la recurrente abandonó
el hogar conyugal; sin embargo, en diciembre del dos mil uno, el propio demandante le
entregó un vídeo, el mismo que contiene escenas familiares efectuadas por la recurrente y
el demandante, durante el tiempo que el demandante trabajaba en Cajatambo, consecuen-
temente, no se podría configurar el abandono injustificado del hogar conyugal; es más, la
Sala indica que los cónyuges están separados desde hace más de veinte años, sin embargo,
164
solo tiene diez años de casados; no puede resolverse un proceso civil remitiéndose única-
mente al dicho de la parte demandante; y
Considerando
Primero.- Que, el Recurso de Casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación
e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la
Corte Suprema de Justicia.
Segundo.- Que, la parte final del Artículo ciento veintiuno del Código Procesal Civil, es-
tablece que mediante la sentencia, el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida
declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relación
procesal;
Tercero.- Que, asimismo el inciso cuarto del Artículo ciento veintidós del Código acota-
do dispone que la resolución debe contener la expresión clara y precisa de lo que se decide
u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos;
Cuarto.- Que, por otro lado, todo magistrado debe tener presente que de acuerdo con
lo dispuesto por la segunda parte dei numeral sétimo del Título Preliminar del Código
adjetivo, según el cual, el juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en
hechos diversos de los que son alegados por las partes;
Quinto.- Que, en el caso de autos, la Sala, para sustentar tácticamente su decisión revo-
catoria, a afirmado que el actor y la recurrente habían fijado como domicilio conyugal el
domicilio de la madre del actor, del cual, la recurrente, habría hecho abandono de hogar;
Sexto.- Que, en su recurso de casación, la recurrente afirma que se ha contravenido lo
dispuesto por el inciso tercero artículo ciento treintinueve de la Constitución, en concor-
dancia con lo previsto en los artículos primero del Título Preliminar del Código Procesal
Civil y siete de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debido a que no se ha valorado, en for-
ma conjunta y razonada, todos los medios probatorios, debido a que la recurrente, nunca
ha afirmado, como lo ha hecho la Sala, que haya fijado su domicilio conyugal en la casa
de la madre del actor; además, indica que este solo argumento, para sustentar la sentencia
revocatoria, contraviene su derecho al debido proceso.
Sétimo.- Que, el agravio descrito por la recurrente tiene asidero real, toda vez que del
análisis de la sentencia de vista, no se desprende cuáles han sido los elementos que han
llevado a la Sala a concluir que el domicilio conyugal de las partes, se ubicaba en la casa
de la madre del actor, de donde la recurrente hizo abandono de hogar, si es que la propia
recurrente, en su contestación a la demanda ha afirmado que el domicilio de la madre del
actor no era su domicilio conyugal.
Octavo.- Que, asimismo, la sentencia de vista, analizada objetivamente, se basa única y
exclusivamente, en el argumento del domicilio conyugal para considerar que se ha confi-
gurado la causal invocada, esto es, el abandono injustificado del hogar conyugal, ante el
alejamiento físico de la demandada; sin embargo, este Supremo Tribunal considera que
para la configuración de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal se requie-
re la conjunción de los siguientes elementos: a) el alejamiento físico del hogar conyugal;
b) el elemento temporal, constituido por el tiempo establecido por la ley; c) la voluntad
de sustraerse de sus obligaciones conyugales, el cual constituye un factor de atribución
subjetivo.
Noveno.- Que, ante ello, se configura la causal casatoria denunciada debido a que la
Sala, al expedir su sentencia, ha contravenido las normas antes glosadas, puesto que se ha
basado en un hecho distinto al afirmado por la recurrente, quien ha señalado que la casa
165
de la madre del actor no era su domicilio conyugal; asimismo, la sentencia de vista se ha

basado en un único elemento para revocar la sentencia, lo cual afecta el derecho al debido
proceso de las partes y, no solo de la recurrente.
Décimo.- Que, ante ello, la Sala debe analizar y sustentar los elementos que configuran la
causal invocada, a fin de que los litigantes, puedan a partir de ellos, ejercer su derecho de
defensa.
Décimo Primero.- Que, en consecuencia, con la expedición de la sentencia de vista se
ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en los Artículos ciento veintidós inciso
cuarto y ciento setentiuno del Código Procesal Civil. Por las razones expuestas y presen-
tándose la causal del inciso tercero del Artículo trescientos ochentiséis del Código adjeti-
vo, y de conformidad con el acápite dos punto uno inciso segundo del Artículo trescientos
noventiséis de dicho Código: declararon FUNDADO el Recurso de Casación de fojas
ciento cuarenta, y en consecuencia, declaran NULA la sentencia de vista de fojas ciento
veintiocho, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil uno; MANDARON que la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de su procedencia expida nuevo fallo con arreglo
a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano; en los seguidos por Milton Montesinos Rea con Nuhime María Torres Guillén;
sobre Divorcio por Causal; y los devolvieron.-
SS.
MENDOZA RAMÍREZ
LAZARTE HUACO
INFANTES VARGAS
SANTOS PEÑA
166
J23
Lima, 16 de octubre de 1998

república
En la causa vista en audiencia pública el quince del mes y año en curso, emite la siguiente
sentencia:
Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña María Eugenia Mogrovejo Valera
contra la sentencia de vista de fojas ciento noventiuno, su fecha cinco de enero de mil
novecientos noventiocho, emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento sesenticuatro, su fecha
veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, declara infundada la demanda in-
terpuesta por la recurrente; con lo demás que contiene.

La Corte mediante resolución de fecha cinco de mayo de mil novecientos noventiocho ha
estimado procedente el recurso por la causal relativa a la interpretación errónea del inciso
quinto del Artículo trescientos treintitrés del Código Civil basado en que no se ha consi-
derado que el abandono sin justificación ha quedado configurado con el hecho concreto,
real y evidente, de que el demandado ha desatendido intencionalmente sus obligacionales
con el hogar conyugal por más de diez años; que el abandono requiere, sin justificación
que lo motive, que el cónyuge haga dejación del hogar con el propósito de incumplir los
deberes que emergen del matrimonio; y que la Sala incurre en error al señalar que existe
discrepancia entre el domicilio conyugal señalado por la recurrente y el precisado por el
Registro Electoral.
Considerando
Primero.- Que la doctrina es unánime en señalar que el abandono consiste en la dejación
del hogar conyugal con el propósito evidente de sustraerse al cumplimiento de las obliga-
ciones conyugales o deberes matrimoniales.
Segundo.- Que asimismo, se ha admitido que el abandono debe reunir tres elementos,
los que son: el objetivo, el subjetivo y el temporal; por el primero, se entiende la dejación
material o física del hogar conyugal; por el segundo, que el cónyuge ofensor se sustraiga
intencionalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en forma volunta-
ria, intencional y libre; y por el tercero, que transcurra un determinado período de tiempo,
que en sede nacional es dos años continuos o que la duración sumada de los períodos
excedan a dicho plazo.
Tercero.- Que en efecto, el simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación
no basta para constituir abandono como causal de divorcio, se requiere además un factor de
167
atribución subjetivo, consistente en que el ofensor sin causa que lo justifique se sustraiga a
los deberes que la ley impone a los cónyuges para asegurar los fines del matrimonio.
Cuarto.- Que tal es así, que no habrá abandono, como ejemplifica Héctor Cornejo Chávez,
“cuando haya acuerdo entre las partes, o cuando pese a la separación material puede de-
ducirse de indicios inequívocos (intercambio de cartas, envío de pensiones, comunicacio-
nes, etc.) que el presunto culpable no tuvo intención de romper el vínculo matrimonial, o
que el cónyuge sea coaccionado a dejar el hogar o cuando este se deja por causa extraña
a la voluntad del agente” (Derecho Familiar peruano, página trescientos veintinueve), o
cualquiera sea la casuística por la cual el cónyuge se sustraiga de sus deberes justificada-
mente.
Quinto.- Que sobre la base de los hechos probados, se ha concluido que las pruebas apor-
tadas por la demandante no acreditan que el abandono en que ha incurrido el demandado
haya sido injustificado y con la intención de evadir los deberes del matrimonio, por cuan-
to, la misma accionante menciona que el demandado salió rumbo a la ciudad de Arequipa
en busca de trabajo.
Sexto.- Que siendo así, resulta que la posición jurídica de la instancia de mérito, respecto
a que no se ha acreditado el elemento subjetivo del abandono, no constituye ninguna
infracción sobre la interpretación judicial de la norma jurídica sub examine.
Séptimo.- Que es distinta la situación por la cual la recurrente estima que la sola dejación
del hogar conyugal por más de diez años de su cónyuge constituye manifiesta voluntad
de sustraerse injustificadamente de los mencionados deberes matrimoniales; sin embargo,
este aspecto nos enfrenta con el reexamen de la prueba y de los sucedáneos de prueba que
han sido admitidos en el proceso con el objeto de concluir a favor de la tesis sostenida por
la impugnante, actividad procesal que no corresponde hacerse en esta sede por no ser su
finalidad.
Octavo.- Que por otro lado, también constituye materia probatoria, la alegación referida
a que no existe contradicción sobre la certeza del domicilio conyugal fijado por la impug-
nante y aquél indicado por el Registro Electoral con respecto al domicilio del demandado,
por lo que dicha afirmación, es también ajena a la actividad casatoria.
Sentencia
Que estando a las conclusiones que preceden, declararon INFUNDADO el Recurso de
Casación interpuesto por doña María Eugenia Mogrovejo Valera; en consecuencia, NO
CASAR la resolución de vista de fojas ciento noventiuno, su fecha cinco de enero de mil
novecientos noventiocho; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos
Unidades de Referencia Procesal, así como de las costas y costos originados en la trami-
tación del recurso; DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el diario oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Víctor Manuel Acosta Zamora
sobre divorcio; y los devolvieron.
SS.
IBERICO
ORTIZ
SÁNCHEZ-PALACIOS
CASTILLO L.R.S.
CELIS
168
J24
CAS. Nº 532-97
Sala Nº 6
Vistos
Interviniendo como Vocal ponente la doctora Álvarez Olazábal; y,
Considerando
Primero.- Que en el presente caso, el hecho de vivir separados los cónyuges tal como
ambos han manifestado no imposibilita en manera alguna que el cónyuge que se con-
sidere ofendido en caso de acreditarse los hechos que configuran la causal de conducta
deshonrosa que haga insoportable la vida en común, pueda accionar por la disolución del
vínculo, pues debe comprenderse la vida en común de manera extensiva, es decir que sea
imposible reanudarla;
Segundo.- Que la demandada, no obstante estar casada, se registró como divorciada en el
Hotel “Libertador” de la Ciudad del Cusco, tal como se detalla en el acta de inspección
judicial de fojas diecinueve a fojas veintitrés, el día veinticinco de agosto de mil novecien-
tos noventicuatro, pernoctando en la misma habitación con persona diferente a su esposo
no resultando lógico lo declarado por la hermana de la demandada, doña Elizabeth Coll
de Pinedo, en el sentido que ella se quedó igualmente en la habitación esa misma noche
y durmió con la hermana en la misma cama, si la testigo residía en la ciudad del Cusco
y tenía casa propia teniendo en cuenta además que en las fichas de registro numeradas
correlativamente (fojas diecisiete y dieciocho) solo aparecen hospedados en la habitación
número trescientos diecisiete la demandada y el ciudadano italiano con quien se registró,
y luego con una ficha diferente que no guarda la numeración correlativa detallada, se
registra a Elizabeth Coll como si estuviera ella sola en la misma habitación;
Tercero.- Que ni la testigo ni la demandada, han explicado a sufiencia los motivos por los
que manifiestan permanecieron juntas en la misma habitación del hotel, con una persona
que no es familiar directo de ellas, si había otras habitaciones libres en el hotel;
Cuarto.- Que conforme a los artículos trescientos cuarenta y trescientos cincuenticinco
del Código Civil, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa
específica, siendo que en el presente caso el accionante no ha solicitado ejercer en forma
exclusiva la patria potestad, por lo que los hijos permanecerán con la madre con la que
actualmente viven, integrándose la sentencia en dicho extremo, y al no haber solicita-
do alimentos la demandada para los hijos menores, se dejará a salvo su derecho siendo
aplicable a la cónyuge el primer parágrafo del artículo trescientos cincuenta del Código
Civil; fundamentos por los que; CONFIRMARON la sentencia obrante de fojas dos-
cientos ochentiséis a doscientos noventinueve, su fecha veintinueve de octubre de mil
novecientos noventiséis que declara fundada la demanda corriente de fojas setentiuno a
fojas ochenticuatro respecto al divorcio por causal de conducta deshonrosa que hace in-
soportable la vida en común, imputable a la cónyuge; en consecuencia disuelto el vínculo
matrimonial contraído por don Sergio Remy Del Alamo Yábar y doña Carmen Elena Coll
169
Cárdenas Yábar, el veintidós de febrero de mil novecientos noventicinco ante el Concejo

Distrital de Santiago, Provincia y Departamento del Cusco; con lo demás que contiene y
es materia de la presente apelación e INTEGRÁNDOLA, establecieron que los menores
Remy y Jonatan Coll-Cárdenas, nacidos el quince de abril de mil novecientos ochenta y
el seis de octubre de mil novecientos ochentiséis, respectivamente, permanezcan bajo la
tenencia de su señora madre, dejando a salvo su derecho respecto a los alimentos; dispu-
sieron que se remitan los partes a el Registro Personal de los Registros Públicos y se curse
oficio al Concejo Distrital respectivo; y, los devolvieron.
S.S.
CABELLO MATAMALA
ÁLVAREZ OLAZABAL
MONTES RENGIFO
170
J25
Divorcio por causal

república
En la causa vista en audiencia pública de la fecha; con los acompañados; emite la siguien-
te sentencia;
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Geivoy Ana María Flores
Delgado, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentitrés, su fecha seis de
septiembre del dos mil seis, que Confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos
noventisiete, fechada el dos de noviembre del dos mil cinco, declara Fundada en parte la
demanda; en los seguidos por Rogelio Hurtado Chávez contra Geivoy Ana María Flores
Delgado de Hurtado sobre Divorcio por Causal.

La Corte mediante resolución de fecha siete de marzo de año en curso, ha estimado Pro-
cedente el recurso por las causales de:
i) Interpretación errónea del artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil; e,
ii) lnaplicación del artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil.
Expresando la recurrente como fundamentos:
i) Interpretación errónea: que los juzgadores han interpretado de modo errado el
artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil que contempla la causal de
divorcio de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, puesto que
han estimado que la recurrente ha incurrido en dicha causal al haber afirmado de modo
reiterado en el proceso de Difamación que iniciara contra Juan Alberto Díaz García que
mantuvo una relación convivencial con dicha persona; sin embargo, no se ha reparado
que la mencionada causal exige que “haga insoportable la vida en común”; empero en la
fecha en que ocurrieron los hechos el actor se había marchado de la casa conyugal y la
recurrente se encontraba sola, ya no existía vida en común.
ii) lnaplicación: que se debió aplicar el artículo trescientos cuarenticinco - A del Códi-
go Civil que ordena: “El Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho...Deberá señalar una indemnización por daños...”;
de tal modo que la norma sustantiva establece una indemnizaci6n a favor de la recurrente
en su condición de cónyuge inocente que ha sido víctima de la separación de hecho.
Considerando
Primero.- Que, respecto de la causal de interpretación errónea corresponde señalar que de
acuerdo al artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil, concordado con el
171
artículo trescientos cuarentinueve del mismo Código, es causal de divorcio: “La conducta
deshonrosa que haga insoportable la vida en común”; apreciándose entonces que para la
configuración de esta causal se requiere la presencia de dos elementos: a) la existencia de
una conducta deshonrosa por parte de uno de los cónyuges; y, b) que dicha conducta sea
de tal magnitud que ha insoportable la vida en común.
Segundo.- Que, para efectos del presente proceso, esta Sala de Casación estima que debe
detenerse en el segundo de los requisitos; que, en efecto, este último significa que la con-
ducta de la que uno de los cónyuges está siendo víctima por parte del otro ha llegado a un
punto en la que no puede ser soportada por la víctima, convirtiendo la vida en común en
insostenible; lo que significa que el resultado final de la conducta deshonrosa es el que-
brantamiento de la vida en común que es propia, lógicamente, del matrimonio, de confor-
midad con el artículo doscientos treinticuatro del Código Civil; empero, si entre cónyuges
ya no existe vida en común, es decir, si no se realiza uno de los fines del matrimonio, sino
que por el contrario, están separados de hecho, resulta evidente que no puede configurarse
la causal en análisis; vale decir, un hecho no puede convertir en insoportable una vida en
común que ya no existía.
Tercero.- Que, en el presente caso, las instancias de mérito han amparado la demanda
de Divorcio formulada por Rogelio Hurtado Chávez contra Geivoy Ana María Flores
Delgado de Hurtado, por la causal de Conducta Deshonrosa que haga insoportable la vida
en común, en virtud a presuntas conductas de la demandada descubiertas con motivo de
la querella entablada en su contra por el actor en mayo del dos mil uno; sin embargo, los
juzgadores, a su vez, han declarado fundada la reconvención de Divorcio por Causal de
Separación de Hecho formulada por la demandada al advertir que los referidos cónyuges
pese a haber contraído matrimonio el treinta de junio de mil novecientos ochentitrés “...se
encuentran separadas de hecho desde el dieciocho de junio de mil novecientos noven-
ta...”. (Resaltado de esta Suprema Sala).
Cuarto.- Que, de lo anterior fluye que los juzgadores en una clara interpretación errónea
del artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil, han estimado la configu-
ración de la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, en
función a hechos acaecidos cuando entre los cónyuges del proceso ya no existía vida en
común hacia varios artos atrás; por consiguiente, se incurre en la causal denunciada, lo
que faculta a esta Sala de Casación a actuar en sede de instancia de conformidad con el
articulo trescientos noventishis inciso primero del Código Procesal Civil; sin embargo,
corresponde antes emitir pronunciamiento sobre la segunda causal invocada.
Quinto.- Que, en cuanto a la causal de inaplicación del articulo trescientos cuarenticinco -
A del Código Civil, debe indicarse que, conforme lo ha establecido esta Sala de Casación
en reiterada y uniforme jurisprudencia, por lo general todo decaimiento del vínculo ma-
trimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia
estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse
necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge
que resulte más pérjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los
casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos
afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compen-
se su mayor perjuicio; debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar
el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnizaci6n
alguna o adjudicación preferente.
Sexto.- Que, en el presente caso, la demandada si ha formulado expresamente, vía re-
convención, el otorgamiento de una indemnización ascendente a cuarenta mil dólares
americanos en función a estimarse victima de las causales de divorcio de abandono injus-
tificado, Violencia Física y Psicológica; sin embargo, tanto el a quo como el ad quem, a la
172
luz de los medios probatorios han estimado que no se ha acreditado la causal de abandono
injustificado y respecto de la Violencia Física y Psicológica esta ha caducado; y que por
ende al no ser la cónyuge perjudicada, no corresponde indemnizarla
Sétimo.- Que, lo anterior significa que la demandada recurrente no ha persuadido a los
juzgadores ser la cónyuge perjudicada y de ello tampoco convence a esta Sala de Casa-
ción, máxime si, por un lado, ambas partes ya se encontraban separadas hacia más de once
anos cuando se interpuso la presente demanda; y, por otro lado, no es materia del recurso
de casación la valoración distinta de los medios probatorios, dado los fines asignados a
este recurso de casación por el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal
Civil.
Octavo.- Que, en consecuencia, solo se configura la causal de interpretación errónea,
lo que, conforme ya se ha indicado, autoriza a esta Sala de Casación a actuar en sede
de instancia; y, en ese sentido, procede, luego de anularse la sentencia de vista, revocar
la apelada solo en el extremo que declara fundada en parte la demanda de divorcio in-
terpuesta por Rogelio Hurtado Chávez, debiendo confirmarse la misma en lo demás que
contiene; estando a las consideraciones que preceden; declararon: FUNDADO en parte
el recurso de casación, interpuesto a fojas cuatrocientos ochenticuatro por Geivoy Ana
Maria Flores Delgado; en consecuencia, NULA en parte la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos setentitrés, su fecha seis de setiembre del dos mil seis; sobre el extremo que
Confirma la sentencia que declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de con-
ducta deshonrosa; y, actuando en sede de instancia: REVOCARON en parte la apelada
de fojas trescientos noventisiete, fechada el dos de noviembre en el extremo que declara
Fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa; Reformándola
en dicho extremo, declararon: INFUNDADA la citada demanda por esta causal; CON-
FIRMARON la apelada en lo demás que contiene; en los seguidos por Rogelio Hurtado
Chávez con Geivoy Ana María Flores Delgado de Hurtado sobre Divorcio por Causal; y,
los devolvieron; Vocal Ponente señor Palomino García.
SS.
TICONA POSTIGO
SOLÍS ESPINOZA
PALOMINO GARCÍA
CASTANEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
173
J26
CAS. Nº 2090-01-HUÁNUCO

república
Vista la causa N° 2090-2001, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto a fojas 133 por doña Gertrudis Domínguez
Miraval contra la sentencia de vista de fojas 116, su fecha 6 de junio del 2001, expedida
por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Huánuco, que confirmando la sen-
tencia apelada de fojas 65, fechada el 23 de marzo del mismo año, declara improcedente
la demanda sobre divorcio por la causal de adulterio y fundada la propia demanda por la
causal de conducta deshonrosa imputable a la demandada.

Por resolución de fecha 14 de agosto del presente año, la Sala ha declarado procedente
el Recurso de Casación por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 386 del
Código Adjetivo, esto es, la interpretación errónea del inc. 6 del Art. 333 del Código Civil,
toda vez que la Sala erróneamente ha considerado que tener relaciones sexuales con un
tercero importa un acto de conducta deshonrosa, cuando lo cierto es que la infidelidad se
sanciona con el adulterio que resulta ser una causal independiente y autónoma; y por la
causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
pues la Sala de mérito ha incurrido en contradicción al confirmar la apelada de conformi-
dad con el dictamen fiscal, cuando el contenido del dictamen es que se revoque la apelada,
por lo que se debió declarar con lo expuesto en el dictamen fiscal.
Considerando
Primero.- Que, corresponde en primer lugar analizar la causal contemplada en el inc. 3
del Art. 386 del Código Adjetivo, porque de declararse fundada ya no cabe pronuncia-
miento sobre la otra causal.
Segundo.- Que, el inc. 6 del Art. 50 del Código acotado impone al Juez la obligación de
fundamentar los autos y sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando el principio de
congruencia.
Tercero.- Que, en virtud de dicho principio, las resoluciones judiciales deben expedirse
de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, es decir,
debe existir identidad entre la pretensión procesal y lo decidido en la sentencia, ya que si
se excediera la instancia de mérito, generaría una alteración a la relación procesal.
Cuarto.- Que, por su parte, el Art. 113 del Código Procesal acotado dispone que el Mi-
nisterio Público interviene en el proceso como parte, como tercero con interés, cuando
la ley dispone que se le cite, y como dictaminador, en consecuencia, únicamente cuando
174
la ley establezca que la intervención del Ministerio Público sea como dictaminador, sus
representantes se encontrarán en la obligación de emitir dictámenes debidamente funda-
mentados, los mismos que podrán ser acogidos por las Salas Superiores o Salas Supremas
como parte de su fundamentación, si faltan de conformidad o con lo expuesto en el mis-
mo, estando a lo dispuesto en el Art. 142 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Quinto.- Que, en el caso que nos ocupa, la materia controvertida versa sobre divorcio
por causal, pretensión que se tramita en la vía de proceso de conocimiento y en la cual el
Ministerio Público interviene como parte, y como tal no emite dictamen; de acuerdo con
el artículo 481 de la Ley Adjetiva; consecuentemente, no se configura el agravio denun-
ciado, esto es, la existencia de contradicción entre los fundamentos de la recurrida y su
parte resolutiva.
Sexto.- Que, habiendo sido desestimada la causal in procedendo, corresponde ahora el
análisis de la denuncia por vicios in iudicando.
Sétimo.- Que, por conducta deshonrosa debe entenderse el proceder incorrecto de una
persona, que se encuentra en oposición al orden público, la moral y el respeto de la fa-
milia, condiciones en las cuales resulta insoportable la vida en común; pudiendo mani-
festarse en una gama de hechos y situaciones, como pueden ser la vagancia u ociosidad,
la ebriedad habitual, la reiterada intimidación amorosa con persona distinta del cónyuge,
salidas injustificadas, entre otras, ya que la ley no establece un númerus clausus al respec-
to sino un númerus apertus.
Octavo.- Que, distinta es la causal de adulterio, pues la misma se funda en la violación
de fidelidad que origina la desarmonía conyugal cuyo elemento objetivo, se encuentra
constituido por la consumación del acto sexual de un cónyuge con persona distinta de su
consorte, de ahí que la simple tentativa resulte insuficiente para que produzca la disolu-
ción del vínculo matrimonial.
Noveno.- Que, consecuentemente, al haber quedado establecido en el tercer considerando
de la recurrida la declaración de la demandada de haber intimidad sexual con un tercero,
resulta evidente que dicha conducta deshonesta que se haga insoportable la vida en común
pues con dicha declaración se trastoca el honor de su cónyuge, de ahí que la interpretación
del Art. 333 Inc. 6 del Código Civil que se ha dado en la recurrida, sea la adecuada.
Décimo.- Que, la recurrente goza del beneficio de auxilio judicial, por estas razones y de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 397 del C.P.C; declararon INFUNDADO el Re-
curso de Casación interpuesto por doña Gertrudis Domínguez Miraval; en consecuencia:
NO CASARON la sentencia de vista de fojas 116, su fecha 6 de junio del presente año,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco - Pasco; CON-
DENARON al recurrente al pago de la multa de 02 URP; DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por don Avelino
Sebastián Cano, contra doña Gertrudis Domínguez Miraval, sobre Divorcio por causal; y
los devolvieron.
SS.
ECHEVARRÍA
LAZARTE
BIAGGI
QUINTANILLA
175
J27
CAS. Nº 1431-98-TACNA
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

En la causa vista en audiencia pública el día 11 de febrero del presente año, emite la si-
guiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Pabla Ticona Mamani, contra la
sentencia de vista de fojas 161, su fecha 30 de enero de 1998, que confirma la apelada de
fojas 135, de fecha 3 de diciembre de 1997, que declaró fundada en parte la demanda por
la causal de conducta deshonrosa e infundada en lo que respecta a las causales de violen-
cia física y psicológica y adulterio, con lo demás que contiene.

Por resolución de esta Sala Suprema del 14 de julio de 1998, se ha declarado procedente
el recurso por la causal de interpretación errónea del inciso 6 del Artículo 333 del Código
Civil, al sostener el colegiado que el perdón y consiguiente cohabitación solo es aplicable
para la causal de adulterio, así mismo al considerar que una conducta aislada constituye
causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, y finalmente que
el abandono del hogar conyugal y hechos como tratar de incendiar los vehículos y la casa
familiar configuran la causal aludida, siendo la correcta interpretación de la referida nor-
ma que los hechos perdonados ya no constituyen conducta deshonrosa, y que para deter-
minar los hechos que configuren la referida causal, estos deben ser habituales, similares
y transcender el ámbito de las relaciones domésticas afectando de esta forma la honra del
otro cónyuge.
Considerando
Primero.- Que, la denuncia formulada tiene los extremos claramente diferenciados, sien-
do el primero de ellos que los hechos perdonados no figuran conducta deshonrosa.
Segundo.- Que, más que la interpretación errónea del inciso 6 del Artículo 333 del Có-
digo Civil lo que se pretende el la aplicación analógica del Artículo 336 del Código Civil
para el caso de la causal de conducta deshonrosa.
Tercero.- Que, a efecto de determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere
que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las
reglas de la moral o las reglas sociales, es por ello que la causal no se configura por un
hecho determinado, sino por un constante proceder.
Cuarto.- Que, desde ese punto de vista no puede aplicarse analógicamente la norma del
Artículo 336 del Código Civil, pues dicha norma se refiere a un acto determinado, el adul-
terio cometido por uno de los cónyuges mientras que en el caso de la conducta deshonrosa
176
es la sucesión de actos que apreciados en su conjunto configura la causal y justamente en

base a ello harían insoportable la vida en común.
Quinto.- Que, el segundo extremo se refiere a que los actos aislados no pueden ser consi-
derados como conducta deshonrosa lo que es correcto.
Sexto.- Que, sin embargo, en la sentencia impugnada se ha determinado que se han co-
metido actos repetitivos que atentan contra la armonía u unidad conyugal, que revelan el
mal comportamiento de la recurrente y que causan agravios a su cónyuge.
Sétimo.- Que, desde ese punto de vista lo que se persigue es una nueva valoración de la
prueba a fin de determinar si de ella resulta que solo se ha probado la existencia de actos
aislados o si ha probado la existencia de una conducta o un proceder habitual, materia
que es ajena a los fines del Recurso de Casación que se refiere el Artículo 384 del Código
Procesal Civil. Octavo.- Que, en vía de casación no se puede volver hacer una nueva va-
loración de la prueba, pues la Corte no actúa como una tercera instancia.
Sentencia
Por las consideraciones anteriores, con lo expuesto por el Dictamen Fiscal, y de confor-
midad con lo dispuesto en el Artículo 397 in fine del C.P.C; declararon INFUNDADO
el Recurso de Casación interpuesto por doña Pabla Ticona Mamani, y en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vistas de fojas 161, su fecha 30 de enero de 1998; CON-
DENARON a la recurrente al pago de la multa de 2 Unidades de Referencia Procesal
así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; en los
seguidos con don Isidoro Mendoza Nina, sobre divorcio absoluto; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad;
y los devolvieron.
SS.
PANTOJA
IBERICO
RONCALLA
OVIEDO DE A.
CELIS
177
J28
EXP. Nº 144-98
Sala Nº 6
Vistos
Interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera, oído el informe oral de la
abogada de la parte demandante; por los propios fundamentos de la recurrida; y
Considerando
Además:
Primero.- Que este proceso viene por recurso de apelación interpuesto por el demandado
al proceso que interpuso en su contra doña Rocío Veramendi Cabrera, por causal del uso
habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxi-
comanía.
Segundo.- Que, sus caracteres son los que justifican por sí solos la existencia de dicha
causal, debido al grave peligro que significa que uno de los cónyuges ingiera sustancias
psicoactivas, en forma habitual, lo que sí puede influir, induciendo a su uso, tanto al cón-
yuge sano como al resto de la familia, siendo requerimiento en esta causal que dicho uso
sea habitual;
Tercero.- Que, como establece el artículo trescientos treintinueve del Código Civil, la
acción por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
Cuarto.- Que, de los documentos de fojas cinco, seis, siete, diez, cincuentitrés, ochenti-
trés a ochenticuatro, ciento setenticuatro a ciento ochenta, la Historia Clínica del deman-
dado remitida por el Hospital Víctor Larco Herrera, que en copia corre de fojas ciento
noventisiete a doscientos siete de estos actuados, documentos de fojas doscientos nueve,
doscientos cuarentidós constituyen prueba instrumental idónea y suficiente que produce
convicción sobre la configuración de esta causal.
Quinto.- Que, el demandado estuvo representado por dos curadores procesales suce-
sivamente, y en fojas doscientos sesentitrés comparece a la Instancia, teniéndosele por
apersonado por resolución de fojas doscientos sesentiséis, su fecha diez de junio de mil
novecientos noventisiete.
Sexto.- Que, con relación al extremo de la suspensión de la patria potestad respecto al
padre y en cuanto a la pensión alimenticia ascendente a la suma de cuatrocientos nuevos
soles que debe abonar en forma mensual y adelantada, en cuanto a sus dos menores hijas
XXX y XXX son procedentes; por estas consideraciones CONFIRMARON en todos
sus extremos la sentencia apelada que obra de fojas trescientos cuatro a trescientos siete,
su fecha treintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la
demanda de divorcio por la causal de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas
o de sustancias que puedan originar toxicomanía, interpuesta a fojas trece y siguientes;
en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Rocío Veramen-
di Cabrera y don Juan Alberto Herrera Portocarrero, el día siete de noviembre de mil
178
novecientos ochentiséis, por ante la Municipalidad Distrital de Barranco, Provincia y De-

partamento de Lima, conforme se aprecia de la partida de matrimonio de fojas dos; Inte-
grándola Ordenaron se oficie a la Municipalidad respectiva para su anotación al margen
de la partida de matrimonio; se cursen los partes al Registro Personal de los Registros
Públicos para su inscripción correspondiente; con lo demás que contiene; y los devol-
vieron.
SS.
CAPUÑAY CHÁVEZ
CÓRDOVA RIVERA
TELLO GILARDI
179
J29
La sala civil de la corte suprema de justicia de la república

En la causa vista el primero de setiembre de mil novecientos noventiocho; con el expe-
diente penal acompañado, emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña María Catalina del Carmen Luque
Arroyo de Goicochea contra la sentencia de fojas noventicuatro, su fecha cinco de se-
tiembre de mil novecientos noventisiete, que desaprobando la sentencia apelada de fojas
ochentitrés, su fecha veintitrés de junio del mismo año, en el extremo elevado en consulta,
declara subsistente el vínculo matrimonial existente entre la recurrente y el demandado
Aymundo Gonzalo Goycochea Cabrera.

La Corte mediante resolución de fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventio-
cho ha estimado procedente el recurso por la causal de interpretación errónea de las nor-
mas contenidas en el inciso décimo del artículo trescientos tres del Código Civil y artículo
ciento cuarentinueve del Código Penal, ya que el delito de omisión de asistencia familiar
constituye un delito doloso por omisión, y habiendo sido condenado el emplazado a dos
años de Pena Privativa de Libertad, con posterioridad a la celebración del matrimonio, la
causal en mención se ha configurado, debiéndose disolver el vínculo matrimonial que la
une al emplazado.
Considerando
Primero.- Que el artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil concordado con
el inciso décimo del artículo trescientos treintitrés del acotado, establece como causal
de divorcio la condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años,
impuesta después de la celebración del matrimonio.
Segundo.- Que del expediente penal acompañado se aprecia que el demandado fue con-
denado como autor del delito de omisión de asistencia familiar, tipificado en el Artículo
ciento cuarentinueve del Código Penal, en agravio de la demandante y otros, a tres años
de Pena Privativa de Libertad suspendida condicionalmente y al pago de dos mil nuevos
soles por concepto de reparación civil, sentencia que al no ser impugnada pasó a la cali-
dad de cosa juzgada.
Tercero.- Que el artículo ciento cuarentinueve del Código Penal tipifica específicamente
el delito de omisión del cumplimiento de la prestación de alimentos, que es una forma
de delito de omisión de asistencia familiar, constituyendo una figura de omisión propia,
es decir que el comportamiento omisivo se menciona expresamente en el tipo penal; para
su configuración a nivel del tipo subjetivo se requiere necesariamente el dolo, es decir la
180
conciencia y voluntad del sujeto activo de realizar el tipo objetivo de un delito, es decir se
trata de un delito doloso por omisión.
Cuarto.- Que el matrimonio civil existente entre la accionante y el emplazado fue cele-
brado el veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y la sentencia condenatoria
impuesta al emplazado tiene fecha veintiuno de marzo de mil novecientos noventiséis.
Quinto.- Que de lo expuesto se aprecia que la causal aludida en el primer considerando
se ha configurado plenamente en el caso de autos, resultando procedente se disponga la
disolución del vínculo matrimonial objeto del proceso, por la causal materia de pronun-
ciamiento.
Sentencia
Estando a las conclusiones que anteceden, y en aplicación de lo establecido en el inciso
primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, declararon FUN-
DADO el recurso de casación interpuesto por doña María Catalina del Carmen Luque
Arroyo de Goicochea, y en consecuencia NULA la sentencia de fojas noventicuatro, su
fecha cinco de setiembre de mil novecientos noventisiete; y actuando como instancia
de mérito APROBARON la sentencia apelada de fojas ochentitrés, su fecha veintitrés
de junio de mil novecientos noventisiete, en el extremo que declara fundada en parte la
demanda y en consecuencia declara disuelto el vínculo matrimonial; con lo demás que
contiene y es objeto de consulta; en los seguidos con don Aymundo Gonzalo Goicochea
Cabrera, sobre divorcio por causal; MANDARON publicar la presente resolución en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS.
PANTOJA
IBERICO
SÁNCHEZ-PALACIOS
VILLACORTA
CELIS
181
J30

república
Vista la causa número cuatro mil ochocientos noventa y cinco - dos mil siete, en la fecha y
producida la votación con arreglo a ley, con el acompañado, emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Solange Margót Paredes Cáceres
contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su fecha veintisiete de
julio del dos mil siete, expedida por la Sala Permanente de Familia de la Corte Superior
de Lima, que revoca la apelada de fojas trescientos cincuenta y siete de fecha treinta de
noviembre del dos mil seis, en el extremo que declara fundada la demanda de divorcio
por la causal de imposibilidad de hacer vida en común y reformándola en dicho extremo
la declara infundada; con lo demás que contiene.

Admitido el recurso de casación, fue declarado procedente mediante auto de fecha ocho
de noviembre del dos mil siete, por la causal de Contravención al debido proceso, por no
haberse valorado adecuadamente los medios probatorios, según los siguientes cargos:
a) La Sala ad quem ha resuelto sin haber valorado adecuadamente y en forma conjunta los
medios probatorios anexados a la demanda, que acreditan per se la conducta sub examen,
existiendo la obligación de valorar los medios probatorios al momento de sentenciar; asi-
mismo, indica que de analizar las pruebas en su conjunto quedaría acreditada la causal de
imposibilidad de hacer vida en común; b) se habría conculcado el derecho a un adecuado
proceso, por cuanto no se han valorado las copias certificadas de las denuncias policiales:
la primera de fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, donde
la cónyuge deja constancia que por incompatibilidad de caracteres hace retiro forzado
del hogar conyugal y que se retiraba con su menor hijo Iván Giomar Condori Paredes;
la segunda de fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en la cual la
demandante denuncia agresiones físicas en su contra; y la tercera de fecha diecinueve
de noviembre del dos mil, en que la accionante denuncia maltrato físico por parte de su
cónyuge, por agresiones físicas y psicológicas de fojas cuatro a seis; agrega, la recurrente,
que inició un proceso judicial sobre violencia familiar, el mismo que fue resuelto decla-
rando fundada la demanda a favor de la accionante, así como el expediente que tiene el
número cincuenta y siete - dos mil, uno tramitado ante el Primer Juzgado de Paz Letrado
de La Victoria, sobre faltas contra la persona - lesiones, seguido por la demandante con
el ahora demandado; c) debido a la incompatibilidad de caracteres, agresiones físicas y
psicológicas, así como por las constantes amenazas en contra de la vida de la recurrente
con fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, por mutuo acuerdo
deciden separarse y vivir en forma independiente, empero, el demandado continuó con las
agresiones físicas y psicológicas tal como se acredita con los certificados policiales antes
182
mencionados; y d) la Sala de mérito habría incurrido en error al sustentar que al viajar

juntos ambos cónyuges, conjuntamente con su menor hijo Iván Giomar Condori Paredes
hacia Estados unidos, han llegado a una conciliación, lo cual es totalmente falso en razón
de que ambos viven separados y que dicho viaje se realizó en beneficio del menor.
Considerando
Primero: El principio constitucional del debido proceso se integra por la suma de todos
aquellos principios que informan el proceso y que deben operar para asegurar un pronun-
ciamiento jurisdiccional pleno, en el sentido que el Juez ha tenido conocimiento cabal
del problema jurídico sometido a su decisión. Se presenta la contravención de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso cuando en el desarrollo del mismo, no se
han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de
procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de
motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normati-
vidad vigente y de los principios procesales.
Segundo: La Sala ha establecido como juicio de hecho, en base al análisis de los medios
probatorios aportados al proceso, que las denuncias policiales, en las que la demandante
fundamenta fifí [sic] pretensión, resultan insuficientes para acreditar que se encuentra
configurada la causal invocada, máxime si los mismos medios fueron argumentados como
presupuestos fácticos para las otras tres causales que se invocaran y respecto de las cuales
fue declarada infundada la demanda.
Tercero: La denuncia contenida en el literal a) del punto 2 de esta resolución carece de
base real, ya que conforme se advierte de la misma recurrida, se ha valorado y analizado,
los medios probatorios aportados, empero, ellos no le resultan suficientes para acreditar
la causal de divorcio por imposibilidad de hacer vida en común, lo que no supone que no
los haya examinado en su conjunto, por lo demás, de conformidad con lo prescrito en el
artículo 197 del Código Procesal Civil, el Juez en su resolución solo expresará las valora-
ciones esenciales y determinantes que sustenten su decisión.
Cuarto: Respecto al punto b), del quinto, sexto y séptimo considerando de la sentencia de
vista se aprecia que la recurrida ha valorado tanto las denuncias policiales, declaraciones
asimiladas y proceso judicial acompañado, por lo que igualmente carece de base real el
referido cargo.
Quinto: Las denuncias previstas en los literales c) y d), igualmente carecen de sustento,
pues la recurrente no especifica cuál es la contravención al debido proceso que se habría
producido, tratándose más bien de cuestiones de hecho, que pretenden la modificación del
juicio de hecho al que ha arribado la Sala de mérito, lo cual no puede ser actuado en sede
casatoria.
Sexto: Por último, debe tenerse presente que los hechos con los que se pretende acreditar
la causal de imposibilidad de hacer vida en común introducida por la Ley 27495, solo
pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, y no por el que los cometió. Asimismo, a
pesar que la ratio legis de la norma fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con
la incompatibilidad de caracteres o de personalidades, se comprueba que ella no puede
ser invocada de esa manera, por cuanto los factores que determinan la incompatibilidad
no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino de la pareja, por lo que, no puede
pretenderse la incompatibilidad de caracteres, pues se estaría vulnerando el artículo 335
del Código Civil.
Séptimo: En ese sentido, se advierte de las declaraciones testimoniales y de las denuncias
policiales, que las agresiones han sido de ambas partes; y que en junio del dos mil uno,
183
tal como consta en el acta de la audiencia de conciliación, ambos manifiestan su deseo de

seguir viviendo separados, no obstante ello, meses después viajaron juntos al exterior.
Decisión
Por las consideraciones anotadas y estando a lo establecido por el artículo 397 del Código
Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos
cuarenta y tres interpuesto por doña Solange Margot. Paredes Cáceres, en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su fecha
veintisiete de julio del dos mil siete. CONDENARON a la parte recurrente al pago de
la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos
originados en la tramitación del recurso; en los seguidos con don Tito Condori Ascarza
sobre divorcio por causal. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; interviniendo como Vocal Ponente el
Señor Sánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.
SS.
SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA
CAROAJULCA BUSTAMANTE
MANSILLA NOVELLA
MIRANDA CANALES
VALERIANO BAQUEDANO
184
J31
El Peruano 01/06/06
Divorcio por causal

república
Vista la causa número doscientos veinte - dos mil cuatro; en Audiencia Pública de fecha
6 de setiembre de 2005 y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sen-
tencia.
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por Marylin Ivette Rojas López, contra la
sentencia de vista de fojas noventiséis, su fecha ocho de setiembre de dos mil tres, emi-
tida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confirmando la sentencia apelada de fojas sesenta, su fecha treinta de diciembre de dos
mil dos, declara infundada la demanda de divorcio, por la causal de separación de hecho
interpuesta por doña Marylin Ivette Rojas López contra Rubén Aldo Pecci.

Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha quince de marzo de dos mil cuatro, ha
estimado procedente el recurso de casación por la causal de interpretación errónea de una
norma de derecho material, respecto de la norma contenida en el inciso doce del artículo
trescientos treintitrés del Código Civil; argumentando la recurrente que la presente acción
versa sobre divorcio por la causal de separación de hecho y no por abandono injustificado
del hogar conyugal del demandando, acción esta última en la que tendría que acreditarse
si el abandono no se ha producido por razones laborales o la de sustraerse al cumplimien-
to de las obligaciones conyugales; y,
Considerando
Primero.- Que, el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, adi-
cionado por la modificatoria establecida por la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventi-
cinco, publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha siete de julio de dos mil uno,
contempla la separación de hecho, como causal de separación de cuerpos, estableciendo
que dicha causal se configura por la separación de hecho de los cónyuges durante un pe-
riodo ininterrumpido de dos años, precisando que dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuviesen hijos menores de edad; y que en estos casos no será de aplicación lo
dispuesto en el artículo trescientos treinticinco del Código Civil.
Segundo.- Que, la causal de separación de hecho puede ser también invocada como cau-
sal de divorcio, conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos cuarentinueve del Códi-
go Civil, modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco.
Tercero.- Que, el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, estable-
ce que en el caso de la causal de separación de hecho, no resulta de aplicación lo previsto
en el artículo trescientos treinticinco del citado Código, en cuanto establece que ninguno
de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio.
185
Cuarto.- Que, lo señalado anteriormente implica que la causal de separación de hecho se

configura de manera objetiva cuando se quiebra el deber de hacer vida en común, a que se
refiere el artículo doscientos ochentinueve del Código Civil, durante el plazo que prevé la
Ley, no resultando relevante para ello determinar si la separación resulta imputable a una
de las partes.
Quinto.- Que, si bien la causal de separación de hecho se configura de manera objetiva;
sin embargo ello no debe obedecer a causas de fuerza mayor relacionadas con razones
laborables, toda vez que en este caso, la separación ha obedecido a una circunstancia de
necesidad que origina que no exista nexo causal para que opere la causal, estableciendo
a este respecto expresamente la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la
Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, que para efectos de la aplicación
del inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, no se considerara se-
paración de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, precisando la norma
acotada que en este caso se requerirá el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u
otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo
Sexto.- Que, en el caso sub materia la recurrente ha alegado la causal de separación de
hecho, a que se refiere el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil;
sin embargo no ha cumplido con acreditar en autos el requisito exigido por la Tercera
Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos
noventicinco, relativo a que la separación no haya obedecido a razones laborales;
Sétimo.- Que, al Sala de mérito así como el Juez de la causa ha apreciado correctamente
los alcances del inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, respecto
a que se requiere acreditar que la separación de hecho no haya obedecido a razones la-
borales; sin embargo no han examinado previamente el cumplimiento del otro requisito
relativo al cumplimiento de las obligaciones alimentarias exigido por la misma norma,
así como por el primer párrafo del artículo trescientos cuarenticinco -A del Código Civil,
extremo respecto del cual tampoco se ha pronunciado la actora en su escrito de demanda
de fojas seis, a efectos de señalar lo pertinente respecto de esta manera.
Octavo.- Que, siendo así, las instancias de mérito no han examinado previamente el cum-
plimiento de un presupuesto para la interposición de la demanda de divorcio por la causal
de separación de hecho, a que se refieren las normas acotadas, incurriendo de esta ma-
nera en la causal in judicando a que se contrae el inciso primero del artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil, razón por la cual corresponde actuar en sede de
instancia y declarar improcedente la demanda interpuesta por la actora, dejándose a salvo
su derecho para que lo haga valer en la forma de ley; por tales razones, con lo expuesto
en el Dictamen Fiscal, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
doña Marylin Ivette Rojas López, en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas
noventiséis, su fecha ocho de setiembre de dos mil tres, y actuando en sede de instancia
revocaron la sentencia apelada de fojas sesenta, su fecha treinta de diciembre del dos mil
dos, que declara infundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho
interpuesta a fojas seis y REFORMÁNDOLA declararon: IMPROCEDENTE dicha
demanda; sin costas ni costos por haber existido motivos atendibles para litigar; DISPU-
SIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo
responsabilidad; en los seguidos por doña Marylin lvette Rojas López contra Rubén Aldo
Pecci, sobre divorcio; y los devolvieron.
SS.
TICONA POSTIGO
LOZA ZEA
SANTOS PEÑA
PALOMINO GARCÍA
186
J32
El Peruano 01/03/06

república
Vista la causa número dos mil doscientos sesenta y tres guión dos mil cuatro en audiencia
pública de fecha 1 de setiembre de 2008 y producida la votación de acuerdo a ley, emite la
siguiente sentencia.
Materia del recurso

Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas setecientos dos,
su fecha dieciocho de junio del dos mil cuatro, expedida por la Segunda Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Junín que revoca la sentencia apelada de fojas quinientos
setenta y nueve, su fecha treinta y uno de octubre de dos mil tres, en los extremos que
declaró improcedente la demanda e infundada la reconvención y reformándolos, declara:
a) Fundada en parte la demanda, amparándose únicamente la pretensión de divorcio por
causal de separación de hecho; b) Fundada en parte la reconvención, solo en lo que se
refiere a la tenencia del menor la que debe ser compartida por ambos padres; y, c) Confir-
maron la apelada en todos los demás extremos.

Mediante resolución del veinticuatro de enero del año en curso obrante en el cuaderno
del casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por doña Ruth Manrique
Gutiérrez por las causales previstas en los incisos 2 y 3 del artículo 386 del Código Pro-
cesal Civil, denunciando: a) Inaplicación del artículo 345 del Código Civil, sosteniendo
que en su reconvención demandó entre otras pretensiones la referida a que se prive de
la patria potestad al actor y se le, otorgue a la recurrente, fijándose también como punto
controvertido en la etapa procesal correspondiente; empero, el Colegiado no se pronun-
ció. sobre dicho extremo; b) Contravención de los artículos 103 de la Constitución y
III del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil, argumentando que el fallo recurrido
vulnera el debido proceso pues el ad quem aplicó retroactivamente las disposiciones de la
Ley 27495; c) Contravención de los artículos VII y IX del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, afirmando que la impugnada en forma incongruente declara fundada en
parte la reconvención disponiendo que la tenencia del menor sea compartida por ambos
cónyuges, no obstante que la pretensión propuesta por la recurrente estuvo referida a que,
se le otorgue solo a ella; d) Agrega que también se advierte la incongruencia desde que
la Sala revisora resolvió la reconvención en el sentido indicado sin haber determinado la
existencia de las causales que dan lugar a la pérdida de la patria potestad y tenencia por el
demandante reconvenido.
Considerandos
Primero.- Que al haberse declarado la procedencia del recurso por un vicio in iudican-
do y otro in procedendo corresponde pronunciarse en primer término sobre la denuncia
relativa a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
187
pues de ampararse ya no cabría pronunciamiento respecto a la inaplicación de una nor-

ma de derecho material.
Segundo.- Fluye de autos que don Hildebrando Tapia Samaniego interpuso demanda so-
bre divorcio por causal de separación de hecho y en forma acumulativa la tenencia de su
menor hijo Brando Michael Tapia Manrique, dirigiéndola contra doña Ruth Nelly Man-
rique Gutiérrez, esgrimiendo como fundamentos de su pretensión entre otros, el hecho
de estar separado de su cónyuge por más de siete años por lo que se encuentra bajo los
alcances del artículo 333 inciso 12 del Código Civil, modificado por Ley 27495; además
de encontrarse al día en su obligación alimentaria para su menor hijo.
Tercero.- Que absuelto el traslado negativamente por la mencionada emplazada, esta pro-
puso demanda reconvencional contra el demandante por las causales de violencia física y
psicológica y abandono injustificado del hogar conyugal, en forma acumulativa la priva-
ción definitiva de la patria potestad al demandante del hijo de ambos, indemnización por
daño moral y liquidación de la sociedad de gananciales conforme a los fundamentos de
hecho y derecho que en dicho acto procesal expuso.
Cuarto.- Que tramitada la causa con arreglo a su naturaleza, el a quo sentenció declaran-
do infundada la reconvención en todos sus extremos e improcedente la demanda sobre
divorcio por causal de separación de hecho arribando a la conclusión de que la emplazada
no acreditó su pretensión como lo exige el artículo 196 del, Código Procesal Civil por lo
que en aplicación del artículo 200 del acotado la desestimó por improbada; en tanto que
sobre la demanda concluyó que en autos no se configuró el requisito de procedibilidad
referido al transcurso de los cuatro años ininterrumpidos contados a partir del día siguien-
te de la promulgación de la Ley 27495 teniendo en cuenta que tal norma no puede ser
aplicada retroactivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución,
razón por la que dicha norma es aplicable desde el día siguiente de la publicación de la
acotada ley teniendo, en cuenta la edad del hijo de los sujetos procesales.
Quinto.- Que el ad quem al absolver el grado revocó la apelada en los extremos que
declaró infundada la reconvención e improcedente la demanda y reformándolos declaró
fundada en parte la demanda sobre divorcio por causal de separación de hecho y respecto
a la reconvención también fundada pero solo en el extremo referido a la tenencia del me-
nor decidiendo que debe ser compartida por ambos cónyuges.
Sexto.- Que en ese contexto, analizando los errores in procedendo debe precisarse que el
presente proceso es uno de divorcio por la causal de separación de hecho incorporada al
artículo 333 del Código Civil a partir de la Ley 27495 siendo evidente que dicha causal
tiene por finalidad solucionar un conflicto real que, a diferencia de otras causas de ruptura
del vínculo matrimonial, salvo la del inciso 1 del citado artículo no se orienta a determinar
la culpa de uno de los cónyuges para que se declare el divorcio sino que busca regularizar,
una situación de hecho existente.
Sétimo.- Que por ello es legitimo que la Ley 27495 disponga en su Primera Disposición
Complementaria y transitoria su aplicación a las separaciones de hecho al momento de
entrada en vigencia no solo porque dicha circunstancia no colisiona con el principio de
Irretroactividad de la norma previsto en el artículo 103 de la Constitución, pues las leyes
reflejan la realidad y no la imponen, sino porque aquello guarda relación con lo dispuesto
por el artículo III del Título Preliminar del Código Civil al establecer que la ley se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Octavo.- Que en tal entender, se advierte de autos que la Sala revisora, en base a la prueba
actuada, determinó que los sujetos procesales se encuentran separados por más de cinco
años superando el plazo previsto en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil en
atención a la edad del menor hijo de las partes.
188
Noveno.- Que estando a lo expuesto, se arriba a la conclusión de que el ad quem no ha

transgredido el mencionado principio de irretroactividad de la norma pues al decretar el
divorcio por la causal aludida regularizó la situación de hecho existente al momento de la
interposición de la demanda, concluyéndose de ello, que no se configura la contravención
denunciada por lo que el agravio identificado como cargo b) no resulta amparable.
Décimo.- Respecto de los cargos c) y d) relacionados con la tenencia del menor y la pri-
vación de la patria potestad al demandante es menester destacar que como se aprecia de
la reconvención de la demandada, tales materias han sido propuestas como pretensiones
conjuntas y así han sido consideradas como un solo punto controvertido según acta de
audiencia de fojas trescientos treinta y ocho y si bien es cierto que el a quo en su sentencia
obvió pronunciamiento expreso en la parte resolutiva respecto a la patria potestad, este ex-
tremo no fue considerado como parte de los agravios denunciados por la demandada en su
recurso de apelación de fojas seiscientos treinta y siete por lo que opera la convalidación
a que se refiere el artículo 172 del Código Procesal Civil a lo que debe agregarse que la
sentencia de vista recurrida sí se pronunció sobre este extremo declarándolo infundado.
Undécimo.- Que, ello no obstante, es del caso destacar que las motivaciones para desesti-
mar la privación de la patria potestad en referencia se coligen de los considerados décimo
sexto in fine de la sentencia del a quo y décimo noveno de la de vista que han establecido
como cuestión fáctica, respectivamente, que el demandante “goza de buena salud física y
mental y que reúne las condiciones para asumir la patria potestad” y “que para la buena
formación psicológica, moral e interpersonal y social, conviene que el, menor comparta
la presencia de ambos padres” lo que indudablemente refleja que el demandante no se
encuentra incurso en las causales, de pérdida o privación de la patria potestad previstas en
los artículos 462 y 463 del Código Civil, por lo que las denuncias en referencia deben ser
desestimadas.
Duodécimo.- Que en lo que concierne a la causal in iudice referida a la inaplicación del
artículo 345 del Código Civil según el cual, y por lo que atañe a la materia de autos, en
caso de separación de hecho el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria
potestad, pero comoquiera que esta norma al ser concordada con el artículo 420 del mis-
mo Código, necesariamente involucra la tenencia de los hijos menores, y siendo que la
demandada ha impugnado la decisión de la Sala revisora para que la tenencia del menor
sea compartida por ambos padres, y por su parte, el actor mediante escrito con firma le-
galizada presentado en esta sede ha manifestado su voluntad de que la tenencia la ejerza
exclusivamente su esposa, tal situación así establecida permite definir la materia concer-
niente a la patria potestad.
Décimo tercero.- Que, en efecto, según el artículo 420 del Código Civil, entre otros
supuestos, en caso de divorcio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se con-
fían los hijos en tanto que el otro cónyuge, en este caso el actor, queda suspendido en su
ejercicio, no por pérdida o privación, sino porque así lo establece esta norma, por lo que
habiéndose determinado que la tenencia del menor le corresponde a la cónyuge es a ella a
quien igualmente le corresponde el ejercicio de la patria potestad, concluyéndose de todo
ello que la denuncia casatoria de la recurrente en cuanto a la inaplicación del artículo 345
del Código Civil concordada en la forma descrita en el considerando anterior, debe ser
declarada fundada.
Decisión
Estando a las consideraciones expuestas y de conformidad en parte con lo dictaminado
por el Fiscal Supremo en lo Civil y en aplicación del artículo 396 inciso 1 del Código
Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas setecientos cator-
ce; interpuesto por doña Ruth Nelly Manrique Gutiérrez, únicamente en lo relacionado
con la tenencia del menor y ejercicio de patria potestad; en consecuencia, CASARON la
189
sentencia de vista de fojas setecientos dos, su fecha dieciocho de junio de dos mil cuatro,
en el extremo antes citado. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia
apelada de fojas quinientos setenta y nueve; su fecha treinta y uno de octubre del dos mil
tres, en cuanto declara infundada la reconvención interpuesta por doña Ruth Nelly Man-
rique Gutiérrez respecto a la tenencia y a la patria potestad del menor Brando Michael
Tapia Manrique y; REFORMÁNDOLA en dicho extremo, la declararon FUNDADA; en
consecuencia, ORDENARON que la tenencia de dicho menor y su patria potestad, será
ejercida por la nombrada demandada, manteniéndose inalterables los demás extremos
de la sentencia de vista recurrida, DISPUSIERON la publicación de esta resolución en
el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Hildebrando
Tapia Samaniego, sobre divorcio por causal de separación de hecho y otros conceptos; y
los devolvieron.
SS.
PACHAS ÁVALOS
EGÚSQUIZA ROCA
QUINTANILLA CHACÓN
MANSILLA NOVELLA
Los fundamentos del voto en adición del señor vocal pachas ávalos,
es como sigue
Primero.- Que si bien en oportunidad anterior, y especialmente al formar parte de la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema, el suscrito ha votado y resuelto alguna causa en
casación aplicando el control difuso para considerar que la Ley 27495 es de aplicación a
partir de su vigencia y no a los hechos acaecidos con anterioridad, empero el decurso de
mi función jurisdiccional a posteriori con examen y análisis de otras numerosas causas
relacionadas con acciones de divorcio por causal de separación de hecho, ha incidido en
mi decisión de variar de criterio lo que, en efecto; lo expreso en la precedente resolución
para lo cual explico los motivos de conformidad con lo que dispone el artículo 22 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial.
Segundo.- Que el suscrito considera que cuando la Primera Disposición Transitoria de
la citada Ley 27495, dispone que esta se aplica inclusive a las separaciones de hecho
existentes , al momento de su entrada en vigencia, se ha adherido a la teoría de los he-
chos cumplidos según la cual las normas deben ser aplicadas inmediatamente, y si bien
ninguna ley tiene efecto retroactivo, el artículo III del Título Preliminar del Código Civil
al regular esta materia establece que las normas se aplican a las consecuencias de las re-
laciones y situaciones jurídicas existentes, asumiendo así la referida teoría de los hechos
cumplidos.
Tercero.- Que siendo así, considero que la “ratio legis” de la norma en examen trasunta la
finalidad de dar solución a un problema social inocultable y objetivo como es la existencia
fáctica de matrimonios que en la práctica no cumplen con la finalidad prevista en el artí-
culo 234 del Código Civil y que, antes bien, la desvirtúan al generar conflictos de orden
moral y patrimonial en perjuicio de los diversos núcleos familiares, concluyendo de todo
ello que en el caso de autos la sentencia de vista al considerar la aplicación de la citada
ley a la separación de hecho existente al tiempo de su vigencia, se encuentra arreglada a
ley en dicho extremo.
SS.
PACHAS ÁVALOS
190
J33
CAS. Nº 1720-2003-JUNÍN
El Peruano 30/11/04

república
Vista la causa número mil setecientos veinte guión año dos mil tres, en Audiencia Pública
de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos veinticuatro, interpuesto
por don Martín Ortega Villaverde contra la sentencia de vista de fojas doscientos dieci-
nueve, emitida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de
fecha nueve de mayo del año en curso, que confirmando la sentencia de Primera Instancia
de fojas ciento ochentiocho, fechada el veintitrés de enero del mismo año, declaró impro-
cedente la demanda de Divorcio por la causal de separación de hecho contra doña Nelly
Miriam Peralta Romero; en los autos seguidos por Martín Ortega Villaverde con Nelly
Miriam Peralta Romero, sobre Divorcio por causal de Separacion de hecho.

Por resolución de fecha quince de agosto del año en curso, obrante a fojas quince del
presente cuaderno, formado en este Supremo Tribunal, declaró la procedencia del recurso
por la causal contemplada en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis de
Código Procesal Civil, señalándose: que no puede considerarse la aplicación de la Ley
número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, promulgada el seis de julio del dos mil
uno, y publicada al día siguiente del mismo mes y año, contraria al principio de irretro-
actividad de la ley, habida cuenta que no se está frente a hechos, situaciones o relaciones
jurídicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dación de la
norma, por el contrario la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la
vigencia de la norma demuestra que estamos frente a un caso de aplicación inmediata de
la Ley; y, en tal sentido, de la separación de hecho producida a partir del trece de enero
de mil novecientos noventisiete, a la fecha de interposición de la demanda que ocurrió el
quince de enero del dos mil dos, habían transcurrido cinco años de separación; que, con-
forme a la primera disposición complementaria y transitoria en referencia, la Ley número
veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, debe aplicarse inclusive a las separaciones de
hecho existentes al momento de su entrada en vigencia, disposición en virtud de la cual
deberá ampararse la demanda, la que se sustenta en la causal del inciso doce del artículo
trescientos treintitrés del Código Civil, que establece la separación de hecho de los cón-
yuges durante un período ininterrumpido de dos años; y
Considerando
Primero.- Que, fluye del recurso sub examen y de la Resolución de Vista recurrida
que la controversia se centra en determinar si la Primera Disposición Complementaria
191
y Transitoria de la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco resulta atentatoria y

violatoria del Principio de Irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo ciento
tres de nuestra Carta Constitucional.
Segundo.- Que, en tal sentido corresponde a este Supremo Tribunal emitir pronuncia-
miento respecto de dicha situación jurídica controvertida, máxime si esta es la primera
oportunidad en que se denuncia en sede casatoria un cuestionamiento respecto de la apli-
cación en el tiempo de la Primera Disposición Complementaria y Transitoria en referen-
cia; siendo por consiguiente función de este Colegiado Supremo dilucidar tal aspecto
desde que constituye fin de la casación velar por la correcta aplicación e interpretación del
Derecho Objetivo conforme lo establece el artículo trescientos ochenticuatro del Código
Procesal Civil.
Tercero.- Que, al respecto mediante la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noven-
ticinco, se incorpora el inciso doce al artículo trescientos treintitrés del Código Civil,
el mismo que prevé la “separación de hecho” como una nueva causal de separación de
cuerpos y subsecuente divorcio.
Cuarto.- Que, esta nueva causal, establece el plazo de dos años de separación de hecho
entre los cónyuges de manera ininterrumpida y de cuatro años, cuando tuviesen hijos
menores de edad, estableciendo la Primera Disposición Complementaria y Transitoria
del citado cuerpo normativo, que la misma se aplica inclusive a las separaciones de hecho
existentes al momento de su entrada en vigencia.
Quinto.- Que, la acotada Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, fue pro-
mulgada el seis de julio del dos mil uno, publicada el siete del mismo mes y año, y en
virtud a lo dispuesto en el artículo ciento nueve de la Constitución Política del Estado, es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, esto es, desde el
día ocho de julio del dos mil uno.
Sexto.- Que, como lo establece en forma expresa el segundo párrafo del artículo ciento
tres de nuestra Carta Política vigente, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo en materia penal, cuando favorece al reo; en tal sentido, en virtud al mandato Cons-
titucional, la ley solo puede aplicarse hacia el futuro a los nuevos actos y a sus efectos que
se produzcan en adelante.
Séptimo.- Que, el Código Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene
fuerza ni efecto retroactivo, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del
Estado, regulando en sus artículos Tercero del Título Preliminar y dos mil ciento vein-
tiuno del citado cuerpo normativo, lo que en doctrina se denomina como Teoría de los
Hechos Cumplidos.
Octavo.- Que, en el caso de autos, las instancias de mérito han declarado la improce-
dencia de la demanda basado en que no resulta de aplicación la Primera Disposición
Transitoria de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, debido a que ello
se contrapone con lo expresamente normado en la Constitución Política del Estado, y en
aplicación del control difuso del que se encuentran facultados los juzgadores, concluyen
que solo a partir del de la entrada en vigencia del citado cuerpo normativo se puede acu-
mular el plazo de separación de hecho de dos años que peticiona el actor.
Noveno.- Que, si bien del tenor del aludido texto normativo, se aprecia que la aplica-
ción inmediata que propugna, tiene como esencia dar respuesta a un problema social
que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en
la práctica no cumplen con su finalidad del matrimonio que prevé el artículo doscientos
treinticuatro del Código Civil, cuya tendencia es poner fin a un matrimonio ficticio, que
en su mayoría han formado nuevos núcleos familiares; también lo es, que ello no puede
192
afectar el principio constitucional de irrectroactividad de la ley, que es uno de los funda-

mentos de la seguridad jurídica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de
la ley anterior mantienen su vigencia, y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las
leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya produci-
dos, como ocurre en el caso de autos, en que el actor afirma que la separación de hecho ha
ocurrido es de el año mil novecientos noventisiete, esto es, con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco.
Décimo.- Que, en tal sentido la interpretación realizada por las instancias respecto de la
norma acotada es la correcta, por lo que no corresponde amparar la causal denunciada y
no configurándose la causal sustantiva invocada, resulta de aplicación lo dispuesto en el
artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil, Declararon: INFUNDADO
el recurso de casación, interpuesto a fojas doscientos veinticuatro, por Martín Ortega
Villaverde, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos
diecinueve, su fecha nueve de mayo del año en curso; CONDENARON al recurrente el
pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; así como el pago de
la multa de Tres Unidades de Referencia Procesal, DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos
por Martín Ortega Villaverde con Nelly Miriam Peralta Romero sobre Divorcio por causal
de Separación de hecho; y los devolvieron.
SS.
WALDE JÁUREGUI
AGUAYO DEL ROSARIO
LAZARTE HUACO
PACHAS ÁVALOS
QUINTANILLA QUISPE
193
J34
EXP. N° 1120-95
Vistos
Resulta de autos que, por escrito de fojas treintiséis a cuarentiuno don Alberto Fujimori
Fujimori interpuso demanda de divorcio por la causal de injuria grave contra doña Susana
Higuchi Miyagawa, para que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con la
demandada; acumula asimismo las pretensiones de tenencia y custodia de los hijos me-
nores de edad habidos en el matrimonio, alimentos, liquidación de gananciales y solicita
se le autorice la suspensión de convivencia; funda su acción en el hecho que contrajo
matrimonio civil con la demandada el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro
ante el Consejo Distrital de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima; Que,
durante su matrimonio procrearon cuatro hijo de nombres Keiko Sofía, Hiro Alberto,
Sachi Mariela y Kenji Gerardo Fujimori Higuchi de veinte, dieciocho, dieciséis y quince
años de edad respectivamente; Que, es de público conocimiento que desde el mes de
agosto de mil novecientos noventicuatro se quebró la armonía familiar dando lugar a
una separación de hecho que a la fecha continúa; Que, la actitud crítica de su cónyuge
sobre asuntos de gobierno fue sin embargo seguida de imaginarias y gratuitas acusacio-
nes de corrupción, cuidando especialmente en personificar en el actor tan graves como
desaprensivas manifestaciones como está abundantemente demostrado con las pruebas
que se ofrecen; Que, durante los últimos meses, como también está probado, la demanda
le ha continuado injuriando, la última de cuyas declaraciones públicas se ha producido el
veintiuno de abril último que, al igual que las otras, constituye injuria grave, en adición a
su carácter calumnioso y difamatorio; Que, la conducta, de su cónyuge constituye por sí
misma injuria grave que invoca, pues pretende deshonrar, envilecer, afrentar y desacredi-
tar su conducta como cónyuge y padre de familia; Que, la actitud injuriosa de su cónyuge
consiste también en la falsa atribución de inconductas funcionales y conyugales, asimis-
mo como en que tales falsas imputaciones se han hecho de manera de lograr difusión de
la especie, utilizando principalmente la prensa hablada y escrita, nacional e internacional;
ampara su pretensión en lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo trescientos treintitrés
y artículo trescientos treinticuatro, trescientos cuarentiocho del Código Civil; recauda su
solicitud con la partida de matrimonio de fojas uno, partidas de nacimiento de fojas dos,
tres, cuatro y cinco, copia de minuta de cambio de régimen patrimonial de fojas seis a
ocho, copia de libreta electoral de fojas nueve, copia de ocurrencia policial de fojas diez
y once, videocinta anexada a fojas doce, transcripción literal de la videocinta de fojas
trece a diecinueve, copia de artículos periodísticos aparecidos en diversos diarios de esta
capital de fojas veinte, veintiuno, veintidós, veintitrés, veinticuatro; veinticinco, veintiséis
y treinticuatro, y de diarios extranjeros de fojas veintisiete con traducción de fojas veintio-
cho de treintiuno, y de fojas treintidós y treintitrés, arancel judicial de fojas treinticuatro;
Que, dando trámite a la causa conforme a su naturaleza corresponde, se corrió traslado
de la demanda en la vía de conocimiento por el término de ley al Ministerio Público y a
la demandada; Que, por escrito de fojas cincuentisiete a cincuentiocho la señora repre-
sentante del Ministerio Público contestó la demanda señalando que si bien interviene en
el proceso para defender a la familia actuando como parte imparcial, igualmente vela por
194
el respeto al vínculo matrimonial manifestando además que con la prueba anexada a la

demanda queda acreditada la causal invocada por las expresiones manifiestamente lesi-
vas a la dignidad y honorabilidad del actor y que fueron de conocimiento público; Que,
por escrito de fojas sesenticinco a sesentinueve la demandada formula allanamiento a la
disolución del vínculo matrimonial, al fenecimiento de la sociedad de gananciales, a la
autorización de la suspensión de los deberes de convivencia; Que, respecto a la tenencia
y custodia de los hijos menores de edad solicita que el Juzgado escuche su opiniones y
que determine el monto de la pensión de alimentos, allanamiento declarado improcedente
por el Juzgado y que motivó apelación ante la Sala de Familia de la Corte Superior de
Lima que revocó el auto en comento y dispuso que se dé trámite al allanamiento, el que
fue declarado sin lugar por no producir convicción en el Juzgador; Que, paralelo a ello se
declaró saneado el proceso y válida la relación jurídica procesal existente; Que, citadas
las partes a una audiencia de conciliación, esta se produjo conforme a las actas que obran
a fojas ciento tres a ciento cuatro, ciento cinco, ciento seis, ciento siete a ciento ocho, con
la asistencia de ambos cónyuges y de la señora Fiscal Provincial y de los señores letrados
patrocinantes de ambas partes en las cuales se produjo una conciliación parcial relativas a
los alimentos a favor de los hijos menores de edad, a la suspensión de los deberes conyu-
gales y autorización a vivir separados, así como que la tenencia y custodia de los hijos sea
decidida oyendo a dichos menores, y el régimen de visitas, no existiendo conciliación en
cuanto a la pretensión de divorcio por causal, fijándose como tal el punto controvertido,
señalándose los medios probatorios y una audiencia especial con los menores hijos de los
cónyuges, así como otra para la actuación probatoria; que, por acta de fojas ciento diecio-
cho consta la audiencia especial con la asistencia de los hijos menores de las partes, y por
acta de fojas ciento cuarentidós a cuarentitrés se llevó a cabo la audiencia de actuación
probatoria con la asistencia del apoderado del actor, su abogado y el señor representante
procediéndose a extraer la cinta de vídeo anexada a la demanda la que fue insertada a una
videograbadora, constatándose que la grabación contenida en la videocinta concuerda
con la transcripción literal que obra anexada de fojas trece a diecinueve extraída de los
noticieros de los canales dos, cuatro, cinco y nueve de televisión de esta Capital, habiendo
además en dicho acto el apoderado del actor, solicitando sentencia, ordenándose traer los
autos para sentenciar habiendo formulado además alegatos por escrito de fojas ciento
cincuenta a ciento cincuentidós; y
Considerando
Primero: Que, el decaimiento del vínculo matrimonial tiene lugar cuando se resquebraja
la armonía conyugal volviendo insoportable la convivencia común y por tanto la conti-
nuación del matrimonio.
Segundo: Que, es materia de la pretensión principal, el divorcio de los cónyuges por la
causal de injuria grave y por consiguiente la disolución del vínculo matrimonial contraído
el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro ante el Concejo Distrital de Santiago
de Surco de esta Capital, así como la disolución de la sociedad legal nacida por imperio
de ley;
Tercero: Que, las pretensiones acumuladas en la demanda respecto a los regímenes de
liquidación de gananciales y alimentos a favor de los hijos fueron objetos de conciliación
entre las partes como es de verse de fojas ciento cuatro, ciento cinco a ciento seis y ciento
siete a ciento ocho, acto en el cual además, la demanda renunció a la pensión alimenticia
que pudiera corresponderle;
Cuarto: Que, asimismo ambas partes convinieron que sea el Juez quien decida la tenen-
cia y custodia de los hijos menores de edad oyendo a éstos, concediéndose un régimen
de visitas amplio a favor del cónyuge que no detente la tenencia de los hijos y respecto a
residir separados.
195
Quinto: Que, en la audiencia especial convocada de conformidad con los artículos ochen-
titrés y ochenticuatro del Código de los Niños y Adolescentes cuya acta obra a fojas
ciento dieciocho se oyó a los menores adolescentes Sachie Marcela Fujimori Higuchi de
dieciséis años de edad, y Kenyi Gerardo Fujimori Higuchi de quince años de edad quienes
expresaron ante el señor Juez y la señora Fiscal Provincial su deseo respecto a la tenencia
custodia por parte de sus señores padres con respecto a ello;
Sexto: Que, en consecuencia el señor Juez deberá decidir respecto a estos extremos te-
niendo en consideraciones lo convenido por las partes y lo declarado por los hijos durante
la indicada audiencia especial;
Sétimo: Que, por tanto en cuanto al fondo de la pretensión solo queda dilucidar respecto
al divorcio por la causal de injuria grave cometida por uno de los cónyuges y que consti-
tuya motivo suficiente para disolver el vínculo matrimonial;
Octavo: Que, Planiol, en el Tratado Teórico Práctico de Derecho Civil Francés, La Haba-
na, Editorial Cultural, año mil novecientos treintinueve, Tomo segundo, señala “que la pu-
blicidad es un elemento constitutivo cuando se trata de un ultraje verbal o escrito”; asimis-
mo señala en este aspecto además que, “la injuria es una noción de contornos inciertos”;
asimismo el tratadista Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, entre
otros conceptos define a la injuria como “la alusión a la infidelidad debiendo entenderse
cuando ésta es infundada”; de otro lado refiriéndose a la misma causal la Enciclopedia
Jurídica Omeba, en cuanto a la Ley francesa señala que son “los ultrajes dirigidos por un
esposo al otro por medio de la palabra o la pluma”; y citando a la jurisprudencia francesa
señala que “la Ley no admite como injurias graves más que aquellas que son un senti-
miento malo, meditado, permanente, que hace insoportable la vida en común del esposo
ofendido”; igualmente al citar a la jurisprudencia alemana indica que “se ha considerando
en tal situación a la mujer que había dado noticias que comprometían a su marido frente a
terceros, si bien no eran verdaderas”, y citando a la doctrina argentina refiere que “deben
producir una impresión intensa desagradable e irritante para la persona del cónyuge a
quien se hace objeto de ellas, ya que se refieren a su dignidad, honor, decoro de su perso-
na, familia, etc.”;
Noveno: Que, el artículo trescientos treintisiete del Código Civil peruano señala que la
causal de injuria grave será apreciada por el Juez teniendo en cuenta la educación, cos-
tumbre y conducta de ambos cónyuges; es decir deja a la doctrina, a la jurisprudencia y al
criterio del Juez la calificación de la causal y la apreciación de ella como disolvente del
vínculo matrimonial;
Décimo: Que, la jurisprudencia peruana en diversos fallos emitidos por la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia de la República como los pronunciados el dieciocho de enero
de mil novecientos ochentitrés, nueve de setiembre del mismo año, siete de agosto de mil
novecientos noventidós, cuatro de febrero de mil novecientos noventitrés, ha señalado
que la injuria grave está constituida por hechos, actitudes, gestos o palabras, reiterada,
consciente, e intencionalmente que lesionen u ofendan inexcusable, inmotivada y profun-
damente la dignidad y el decoro del cónyuge, demostrando un desprecio profundo hacia
él, un ultraje humillante, un vejamen que imposibilite la vida en común; asimismo que
estos hechos o palabras, actitudes o gestos deben ser en forma consciente y voluntaria
pues la intención del ofensor debe ser la de maltratar moralmente a su consorte, reflejando
un profundo desprecio que sienta hacia aquel;
Undécimo: Que, asimismo nuestra novísima legislación procesal civil en el artículo dos-
cientos treinticuatro del Código Procesal Civil señala que son documentos entre otros
los escritos públicos o privados y los impresos que tengan la misma finalidad, las cintas
cinematográficas y otras reproducciones de audio y vídeo que recojan, contengan o repre-
senten algún hecho o una actividad humana o su resultado;
196
Duodécimo: Que, debe señalarse que al respecto y conforme a la cinta videográfica de

fojas doce cuya transcripción literal obra de fojas trece a diecisiete, conforme se constató
en la audiencia de fojas ciento cuarentiuno a ciento cuarentidós, se puede apreciar que,
en forma pública y ante las preguntas del periodismo la emplazada declaró que: a) Iba a
demandar a su esposo la nulidad de su matrimonio civil y la anulación de su matrimonio
religioso, b) que tenía pruebas de las denuncias de corrupción y que la moralidad debe
empezar desde la familia del emplazado; c) Que, el Congreso debe reabrir el caso –re-
firiéndose a la denuncia archivada– pues las donaciones fueron para la clase pobre del
Perú y si así eran en lo mínimo ¿cómo serán en las cosas grandes? d) Que, su hija Keiko
Sofía mentía pues no le había llamado a la reflexión frente al momento difícil por el que
atraviesa la familia presidencial, preguntando ¿cómo pueden utilizar a sus hijos para ha-
cer mentiras a nivel mundial? –en clara alusión a su esposo– pues no quiere tener hijos
mentirosos, “basta con el esposo”; e) Que, su divorcio lo llevará a cabo en fecha próxima
debido a que no le gusta la corrupción, las injusticias, y por su lucha política a favor de
la población peruana, f) Que, está incomunicada y no la dejan ver ni hablar con sus hijos;
que ya no cree más en Alberto Fujimori; g) Que, cuestiona al Gobierno y a la familia
Fujimori, pues tiene su propio Carlos Manrique y peor que él; h) Que, el Presidente de la
República ha robado, y que las denuncias no las hacía por sus hijos; i) Que, la población
peruana sigue engañada por un ladrón y mentiroso;
Décimo tercero: Que, de los recortes periodísticos de la prensa nacional e internacional
de los diarios “El Mundo”, “Gestión”, “La República”, locales, así como los internacio-
nales “La República” (Uruguay), “La Segunda” (Chile), y “Expreso” (local) que contiene
una entrevista al semanario “Gente” de Buenos Aires Argentina, así como “Il Messagge-
ro” (Italia) cuya traducción se encuentra sellada por la Embajada del Perú en ese país, y
que no han sido impugnadas, ratifican lo antes expresado agregando además que a fojas
veintidós, ante unas preguntas del periodismo declaró que ya no ama a su esposo, que
le es indiferente, que su demanda de divorcio –anunciada– es el inicio de su separación
definitiva con la corrupción –en alusión a su esposo–, y ante la agencia de noticias EFE
declaró que ha pospuesto su demanda de divorcio debido al conflicto bélico con el Ecua-
dor, pues tendría que decir cosas malas sobre él –su esposo– que podrían ser aprovechadas
por el gobierno ecuatoriano, además declaró que no quiere seguir casada con el hombre
que protege la corrupción; que, del hombre modelo que conoció como esposo –es de la
noche a la mañana– al revés; finalmente que su esposo le fue infiel decenas de veces –re-
firiéndose a sus relaciones extraconyugales–;
Décimo cuarto: Que, al respecto debe señalarse que, ambos cónyuges demuestran una
gran cultura, pues son profesionales –Ingeniero Agrónomo él, Ingeniero Civil, ella– quie-
nes además detentan una calidad muy especial en el contexto nacional e internacional
que requiere entre otros conducta intachable, decoro en sus actitudes y honestidad en sus
actitudes y decisiones, y apoyo común;
Décimo quinto: Que, asimismo ambos cónyuges se deben mutuo respecto y fidelidad;
Décimo sexto: Que, del análisis de las pruebas aportadas no impugnadas, todas referidas
a declaraciones públicas, se tiene que la emplazada no solo se limitó a señalar que estaba
solicitando la anulación de su matrimonio civil y religioso contraído con el actor, sino que
luego –variando su versión– se refirió luego a que se trataba de una demanda de divorcio;
asimismo, ha hecho alusión a su esposo como una persona que se desenvolvía al margen
de la ley, comparándolo inclusive con otra persona que se encontraba requisitoriada a nivel
nacional e internacional por delitos de carácter patrimonial, mencionando además a la fa-
milia del accionante; de otro lado, comparó al actor con una persona que solo daba órdenes
e imponía sus ideas por la fuerza; merece especial anotación el hecho de haber declarado a
nivel internacional que ya no amaba a su esposo, que ya no creía con él, que ya no deseaba
seguir casada con él, tildándolo de mentiroso, manipulador de sus hijos, e infiel;
197
Décimo sétimo: Que, además de no haber sido demostradas tales declaraciones en forma
alguna, éstas fueron desmentidas por su propia hija quien públicamente declaró que no
era manipulada, que sus hijos han manifestado su propia voluntad al Juzgado, sin coac-
ción alguna contrario a lo informado por la demandada; asimismo las declaraciones en
comento fueron realizados durante un determinado lapso de tiempo en forma simultánea
y reiterativa;
Décimo octavo: Que, tanto en la demanda como en la audiencia conciliatoria el cónyuge
actor no solamente se ratificó en la acción sino que además indicó que las declaraciones
de la emplazada le han producido agravio en su honor;
Décimo noveno: Que, estando al grado cultural de ambas partes y los cargos que de-
tentan se tiene que las expresiones de la demandada no solo constituyen expresiones sin
fundamento, sino que por el ámbito de recepción de ellas han sido insultantes, infamantes,
vejatorias y con ánimo de desacreditación y ofensa, actos negativos de desprestigio tanto
a nivel nacional como internacional desacreditando al actor como persona, como padre de
familia y como esposo, que hacen insoportable mantener el vínculo matrimonial contraí-
do con la demandada, lo cual constituye causal para disolverlo, debiendo tenerse en con-
sideración la conciliación parcial de los cónyuges respecto a las pretensiones accesorias;
Vigésimo: Que, respecto al régimen alimenticio de los hijos Keiko Sofía Fujimori Higuchi
e Hiro Alberto Fujimori Higuchi, debe considerarse que aquellos son mayores de edad y
por tanto excluidos de la esfera de la patria potestad de sus padres, por tanto no procede
señalarse régimen alguno a favor de ellos, a quienes se les deja expedito su derecho para
que lo hagan valer con arreglo a ley; por estas consideraciones y de conformidad con el
inciso cuarto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, y artículos cuatrocientos
ochenta y siguientes del Código Procesal Civil; y Administrando Justicia a nombre de la
Nación.
Fallo
Declarando fundada la demanda de fojas treintiséis a cuarentiuno; en consecuencia decla-
ro disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Alberto Fujimori con doña Susana
Higuchi Miyagawa el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro ante el Concejo
Distrital de Santiago de Surco, por la causal de injuria grave atribuible a la cónyuge
demandada; en consecuencia se pone fin a los deberes conyugales relativos al lecho y
habitación, disuelta la sociedad legal nacida por imperio de la ley cuya liquidación debe
estarse a lo señalado en la audiencia conciliatoria; asimismo, que los menores [sic] Sa-
chie Marcela Fujimori Higuchi quedará en poder de la madre, y el menor Kenji Gerardo
Fujimori Higuchi quedará en poder del padre concediéndoles a cada uno de los padres un
régimen amplio de vistas a favor del hijo cuya tenencia no se le ha asignado, pudiendo
visitarlos cuando lo estimen pertinente siempre y cuando no interfiera en las horas de
descanso y estudios de sus hijos, asignándoles a dichos menores la pensión de alimentos
a que se refiere la audiencia conciliatoria; sin costos ni costas; hágase saber y elévase en
consulta la presente sentencia en caso de no ser apelada, a la Sala de Familia de la Corte
Superior de Lima, cursándose oportunamente los partes al Registro Personal y al Registro
de la Propiedad Inmueble, de los Registros Públicos, así como oficio a la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco de esta Capital para la respectiva anotación marginal en
la partida matrimonial de las partes.- Dr. Germán Aguirre Salinas, Juez. Víctor Ramón
Beraún, Secretario.
Lo que notifico a Usted conforme a Ley.
Lima, trece de noviembre de 1995.
198
J35
CAS. Nº 2190-2003-SANTA
Sala Civil Transitoria
Divorcio por causal
Lima, 1 de junio de 2004

república
Vista la causa en la audiencia pública en el día de la fecha y producida la votación con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por Gira María Mamani Lector, contra la
resolución de vista de fojas ciento siete, su fecha diecinueve de mayo del dos mil tres,
integrada a fojas ciento trece, su fecha diez de julio del mismo año, que confirmando la
apelada de fojas ochentinueve, su fecha cuatro de noviembre del dos mil dos, declara
infundada la demanda sobre divorcio por causal de abandono de hogar y fundada por
la causal de separación de hecho, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial; por
fenecido el régimen patrimonial de sociedad de gananciales y se señala como monto de
indemnización la suma de tres mil nuevos soles, asimismo declara fundada la exoneración
de alimentos en contra de la demandada; con lo demás que contiene; fundamentos del
recurso: mediante resolución de fecha quince de octubre del dos mil tres, expedida por
esta sala, se declaró procedente el presente recurso, por las causales previstas en el inciso
primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentando: i) la
interpretación errónea del artículo trescientos cuarenticinco guión a del Código Civil, al
considerarse que la norma establece a favor del cónyuge más perjudicado una indemni-
zación por daños o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal y que
respecto a la pensión alimenticia de dicho cónyuge el derecho solo subsistiria en los casos
excepcionales que señala el Código Civil; que la interpretación correcta de dicho dispo-
sitivo consiste en que al cónyuge perjudicado se le ha otorgado dos beneficios sobre los
que el juzgador no tiene facultad de disposición, una indemnización por daños o la adju-
dicación preferente acotada y una pensión alimenticia, la que si no está fijada en proceso
precedente el juez deberá fijarla, pero si ya existe sentencia al respecto, no se requiere
pronunciamiento en cuanto a su monto, aceptándose que puede ser objeto de aumento o
disminución pero no de exoneración, pues ello terminaría con la obligatoriedad del bene-
ficio; y, ii) la aplicación indebida del artículo trescientos cincuenta del Código Civil, para
poner fin a la obligación alimentaria del demandante, ya que en la presente acción sobre
divorcio por causal de separación de hecho, en el caso de los alimentos es de aplicación
el artículo trescientos cuarentidós del código sustantivo, conforme lo establece el artículo
trescientos cuarenticinco guión a in fine del citado código, siendo aplicable el artículo
trescientos cincuenta del mismo texto sustantivo, solo en las demandas de divorcio por
otras causales distintas a la que nos atiende
199
Considerando
Primero: Que, este supremo colegiado se encuentra limitado a expedir un pronuncia-
miento de fondo con arreglo a las normas invocadas en el recurso y de las cuales se ha
declarado procedente, de tal manera que cualquier otro aspecto que no sean los agravios
acusados permanecen intangibles para ella.
Segundo: Que, analizando los errores sustantivos denunciados es del caso señalar que la
causal de interpretación errónea de una norma de derecho material se presenta cuando a la
norma aplicable al caso el juzgador le da un sentido tal que no corresponde a su naturaleza
originaria o a las interpretaciones generales que se realizan; que, en el presente caso la
norma, que se dice ha sido mal interpretada, radica en el artículo trescientos cuarenticinco
guión a del Código Civil, y está relacionada a que si el juez tiene facultades para dejar
insubsistente la pensión alimenticia.
Tercero: Que, la inclusión en la normatividad. sustantiva de la causal de divorcio por la
separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven
un conflicto y no sancionan al culpable de este; en este sentido, debe tenerse presente que
la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario,
malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata
de una situación fáctica que tanto puede resultar el abandono unilateral como de mutuo
acuerdo de los esposos para vivir separados.
Cuarto: Que, en ese sentido, los alimentos a que se refiere la norma bajo comentario
deben entenderse como aquellos a los cuales los cónyuges están obligados de manera
natural durante su relación, como si la separación no se hubiera producido; pues no es
necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino que basta que los que
posee no sean suficientes, situación que se comprende por lo especial y drástico de la
causal que solventa el divorcio, que se basa únicamente en un supuesto fáctico que como
tal debe tener sus limitaciones, las que se dan en los extremos que se refiere a alimentos
y a la indemnización en caso de que uno de los cónyuges resulte más perjudicado por la
disolución del vínculo.
Quinto: Que, en consecuencia, siendo los alimentos un derecho humano fundamental de
atención prioritaria, que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo
de la persona, por lo que goza de protección; existiendo una pensión fijada por el órgano
jurisdiccional en proceso específico que ventila los alimentos, esto es, en uno en que
se vea las necesidades del alimentista y las posibilidades de obligado, debe mantenerse
hasta su modificación en otro proceso en que varíen las condiciones por las que se fijó la
pensión.
Sexto: Que, en cuanto a la aplicación indebida del artículo trescientos cincuenta del Có-
digo Civil; la remisión del artículo trescientos cuarentidós del código sustantivo resulta
concordante con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo trescientos cuarenticinco
guión a del mismo cuerpo legal, reiterándose de este modo la obligación del juez, que
decrete la separación de cuerpos, de fijar una pensión alimenticia a favor del cónyuge que
resulta más perjudicado como consecuencia de la separación; bajo este razonamiento, el
beneficio de la norma resultaría aplicable en perjuicio del abandonado, como consecuen-
cia de la separación; séptimo: en consecuencia, al haberse configurado las causales acu-
sadas por la recurrente resulta de aplicación lo dispuesto en el inciso primero del artículo
trescientos noventiséis del Código Procesal Civil.
Sentencia
Por estas consideraciones; declararon: fundado el recurso de casación interpuesto por
Cira Maria Mamani Lector, a fojas ciento catorce; en consecuencia nula la resolución de
200
vista de fojas ciento siete, su fecha diecinueve de mayo del dos mil tres, integrada a fojas
ciento trece, su fecha diez de julio del dos mil tres, en el extremo que declara fundada la
exoneración de alimentos, la dejaron subsistente en lo demás que contiene; y actuando en
sede de instancia revocaron la apelada de fojas ochentinueve, su fecha cuatro de noviem-
bre del dos mil dos, en cuanto declara fundada la exoneración de alimentos; reformándola
en dicho extremo la declararon improcedente; en consecuencia, subsistente la pensión
alimenticia a favor de Cira María Mamani Lector, dejando a salvo el derecho del actor
para hacer valer este extremo de su pedido en la vía pertinente; en la causa seguida por
Jorge Reynerio Angulo Saldaña contra Cira Maria Mamani Lector, sobre divorcio por
causal de separación de hecho y otro; mandaron se publique la presente resolución en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
201
J36
Lima, 10 de agosto de 2004
Sala civil transitoria de la corte suprema de justicia

Vista la causa número dos mil quinientos cuarentiocho - dos mil tres, en audiencia pública
de la fecha, emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos noventitrés por Hilda
Capellin Salinas, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos ochentiocho, expe-
dida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su
fecha catorce de julio de dos mil tres, que resuelve confirmar la sentencia apelada de
fojas cuatrocientos veinte, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos, que declara
Fundada la demanda de Separación de Cuerpos, por la causal de Separación de Hecho, y
en consecuencia legalmente separados a don Jaime Leonardo Prieto Arrieta y doña Hilda
Capellin Salinas, respecto del matrimonio contraído el veintitrés de enero de mil nove-
cientos ochentisiete, por ante la Municipalidad Distrital de San Borja, la Revocaron en el
extremo que ordena el pago de las costas y costos procesales, Reformándola en esta parte
exoneraron a la demandada de dicho pago, con lo demás que contiene

Que, por resolución de fecha catorce de noviembre de dos mil tres, obrante a fojas veintitrés
del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal se ha declarado procedente el recurso de
casación interpuesto por las causales relativas a la inaplicación de una norma de derecho
material, y la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
Considerando
Primero.- Que, ha sido admitido el recurso de casación por los siguientes fundamentos:
a) La recurrente refiere, que se ha inaplicado el artículo trescientos cuarenticinco - A del
Código Civil, según el cual el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que
resulte perjudicado por la separación de hecho, norma que, además, dispone que deberá
señalarse una indemnización por daños, incluyendo el daño personal, toda vez que en este
caso, se omitió señalar que le corresponde como cónyuge perjudicada en la presente con-
tienda, lo que pone en riesgo su subsistencia; b) Que, asimismo, acusa la contravención de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sosteniendo que las instancias
de mérito para amparar la demanda, se sustentaron en presupuestos que el demandante
atribuye a la recurrente como conducta incompatible de una convivencia, sin que se haya
demostrado concretamente la causal de separación de hecho durante los dos años consecu-
tivos anteriores a la interposición de la demanda, e igualmente se tomó en cuenta para am-
parar la demanda, las acciones sobre alimentos iniciadas por su parte en que tuvo que llegar
a convenios amistosos para el otorgamiento de la pensión, lo que constituye el ejercicio
regular de un derecho y no puede servir de sustento para amparar la demanda incoada;
Segundo.- Que, al haberse declarado procedente el Recurso de Casación, por las causales
previstas en los incisos segundo y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código
202
Procesal Civil, es necesario analizar previamente el vicio in procedendo, toda vez que si
se estima fundado esta causal, la consecuencia directa es la nulidad de la recurrida, resul-
tando innecesario todo pronunciamiento respecto a los vicios in iudicando;
Tercero.- Que, el requisito esencial para invocar el inciso décimo segundo del artícu-
lo trescientos treintitrés del Código Civil, como causal de separación de cuerpos, es la
demostración de la separación de hecho de los cónyuges, no estableciéndose para ello
un medio probatorio determinado encerrado dentro de una formalidad establecida, sien-
do susceptible de ser valorado y admitido como medio de prueba de lo solicitado, todo
documento público o privado que evidencie la certeza de los hechos; y se desprende de
los medios probatorios aportados por el accionante a fojas cuatro y cinco, referente a la
solicitud de garantías personales y demanda de alimentos solicitados por la demandada
Hilda Capellin Salinas, que esta manifiesta expresamente que su separación data del mes
de octubre de mil novecientos noventitrés; asimismo, del señalamiento de los domicilios
reales de las partes, se advierte que estos son distintos, por lo cual existe evidencia de la
fecha real de la separación de cuerpos de los cónyuges, que data de octubre de mil nove-
cientos noventitrés; esto quiere decir, de casi ocho años, cumpliendo así el requisito de
procedencia de la demanda; por lo que carece de fundamento la causal denunciada;
Cuarto.- Que, en cuanto a la causal de inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco
-A, este artículo del Código Civil, establece el pago de indemnización para el cónyuge
que resulte perjudicado; en primer lugar no aparece en autos que la demandada haya
reconvenido sobre este punto; en segundo lugar no se ha probado de manera alguna que
sufra algún daño personal con la declaración de la separación de cuerpos; por el contrario
se evidencia que el demandante concurre económicamente a la demandada, con una pen-
sión alimenticia desde el año de mil novecientos noventicuatro, el cual es directamente
descontado de su pensión de jubilado y esposo, ya que no cuenta con carga familiar; y,
además la tenencia de bienes patrimoniales de la sociedad conyugal, por parte de la recu-
rrente, según documento de fojas treintiséis, sobre separación de bienes;
Quinto.- Que, el daño personal es el daño no patrimonial, inferidos en los derechos de la
personalidad, en valores que pertenecen más al campo de la subjetividad que a la realidad,
infiriendo directamente en las emociones, sufrimiento, dolor, pena, angustia y el proyecto
de vida misma de la persona directamente afectada y quienes dependan de esta. Para con-
figurar entonces el daño moral o personal, debe probarse el desmedro que se ha sufrido,
cómo ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, daño que puede llegar a
ser cuantificable económicamente o patrimonialmente por el Juez;
Sexto.- Que, el acotado artículo, no contiene el mandato imperativo de fijar una indemni-
zación, pues esta se encuentra supeditada en primer lugar, a la determinación del cónyuge
perjudicado, y, en segundo lugar, a la determinación de la inestabilidad económica de
este, en el caso que se declare fundada la demanda, por lo consiguiente de acuerdo a lo
expuesto, no resulta amparable la pretensión del recurso de casación en este extremo; Que,
estando a los considerandos anteriores, y de conformidad con lo previsto por el artículo
trescientos noventisiete del Código Procesal Civil, declararon INFUNDADO el recurso de
casación interpuesto a fojas cuatrocientos noventitrés, en consecuencia NO CASARON
la resolución de vista de fojas cuatrocientos ochentiocho su fecha catorce de julio de dos
mil tres; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la
tramitación del recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Jaime Leonardo Prieto Arrieta en contra de Hilda
Capellin Salinas sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y los devolvieron.
SS. ROMÁN SANTISTEBAN
TICONA POSTIGO
LAZARTE HUACO
RODRÍGUEZ ESQUECHE
EGÚSQUIZA ROCA
203
J37
CAS. Nº 2020-2003-LAMBAYEQUE
El Peruano 30/11/04
La sala civil transitoria de la corte suprema de justicia

Vista la causa número dos mil veinte del dos mil tres, el día de la fecha, y producida la
votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia;
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Bertilda González Asenjo, contra la
resolución expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lam-
bayeque de fojas ciento sesentiocho, su fecha diecinueve de mayo del dos mil tres, que
revoca la sentencia apelada de fojas ciento treinta, su fecha cuatro de enero del dos mil
dos, en el extremo que fija en dos mil nuevos soles el monto referente al daño causado; y
reformándolo se fija por tal concepto la suma de tres mil nuevos soles; asimismo, la con-
firma en lo demás que contiene; en los seguidos por Segundo Osias Acuña Horna contra
Bertilda González Asenjo sobre divorcio por causal de abandono de hecho;

Este Supremo Tribunal mediante resolución del dieciséis de setiembre del dos mil tres, ha
estimado procedente el recurso por las causales previstas en los incisos primero y segundo
del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; al denunciarse: a) Que, la
Sala Superior ha interpretado erróneamente el artículo trescientos cuarenticinco - A del
Código Civil incorporado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco,
al considerar que se cumplió con el requisito legal de encontrarse el demandante al día
con la obligación alimentaria, por cuanto está acreditado en autos lo contrario, habiendo
el ad quem convalidado dicho requisito con un escrito de demanda de alimentos que es
posterior a la fecha en que se interpuso la demanda incoada; que la norma debe interpre-
tarse en el sentido de que el actor al momento de interponer su demanda debe cumplir
con el requisito de acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones, en
caso contrario la demanda debe declararse improcedente, siendo además que dicha norma
obliga al juzgador a pronunciarse sobre estas cuestiones conexas y no como menciona la
Sala Superior que carece de objeto pronunciarse por los alimentos, y b) Que, se ha inapli-
cado el artículo trescientos diecinueve del Código Civil y la primera Disposición Com-
plementaria y Transitoria de la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, toda vez
que pese a estar acreditado que el predio sito en la Calle Haití número ciento catorce de
la Urbanización Luján del Distrito de José Leonardo Ortiz, es un bien propio de la recu-
rrente, la Sala Superior dio a entender que el citado bien es uno social actuando en forma
parcializada con el actor, adjudicando a su parte el cincuenta por ciento de las acciones
de su propio bien; además la propia Ley acotada establece que la sociedad de ganancia-
les fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho, lo que significa
204
que la Sala Superior ilegalmente reconoce al inmueble sub materia como bien ganancial
considerando que los descuentos de fojas ciento cuarentiuno y ciento cuarentidós, han
sido expedidos cuando se encontraron casados, olvidando que ya estaban separados de
hecho, máxime si la acotada disposición de la Ley precisa que la sociedad de gananciales
fenece a partir de la entrada en vigor de esta Ley en virtud de la cual debe entenderse que
el bien fue adquirido antes del matrimonio y regularizada su inscripción cuando estaban
separados de hecho y estaba en vigencia la acotada ley, es decir, cuando la sociedad de ga-
nanciales ya había fenecido; asimismo, se indica que debe aplicarse el artículo trescientos
dos inciso primero del Código Civil;
Considerando
Primero.- Que, conforme se advierte del escrito de demanda de fecha veintitrés de agosto
del dos mil uno, que corre a fojas diez, subsanado a fojas dieciocho, la causa pretendi del
demandante Segundo Osias Acuña Horna versa sobre divorcio por causal de separación
de hecho por más de dos años ininterrumpidos, causal prevista en el inciso doce del
artículo trescientos treintitrés del Código Civil, concordado con el artículo trescientos
cuarenticinco -A de dicho cuerpo legal. Alegando, entre otros fundamentos, que contrajo
matrimonio civil con la cónyuge demandada el dieciocho de agosto de mil novecientos
sesentinueve ante la Municipalidad Distrital de Picsi; empero, en el año mil novecientos
ochentisiete, ambas partes, decidieron separarse y vivir en casas diferentes, asimismo,
que durante su soltería adquirió el lote de terreno sito en Calle Haití número ciento ca-
torce del Pueblo Joven Luján del Distrito de José Leonardo Ortiz, en donde construyó,
durante la época conyugal, una casa de material noble de dos pisos;
Segundo: Que, por su parte, la cónyuge demandada Bertilda Gonzáles Asenjo al contes-
tar la demanda en su escrito que corre a fojas cincuenta, sostiene, que la real intención
del accionante es negarse a cumplir con sus obligaciones alimentarias y prueba de ello
está en que conjuntamente con su hija Liliana Acuña González, con fecha veintiséis de
noviembre del dos mil uno, han interpuesto una demanda de alimentos contra el deman-
dante; asimismo, que es falso que el mencionado lote de terreno sea un bien propio del
actor, pues lo cierto es que dicho bien le pertenece en calidad de bien propio al haberlo
adquirido antes de su matrimonio y es donde actualmente domicilia;
Tercero: Que, conforme se advierte del acta de la audiencia de conciliación y fijación de
puntos controvertidos que corre a fojas ciento cinco, obra como puntos controvertidos: a)
determinar si el demandante y la demandada se encuentran separados de hecho por más
de dos años; b) si el actor viene cumpliendo su obligación alimentaria con la demandada;
y c) la existencia de bienes obtenidos durante la vigencia de la sociedad conyugal que
sean objeto de repartición;
Cuarto.- Que, la sentencia de primera instancia, confirmada por la recurrida, declaró fun-
dada la demanda de divorcio, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial entre las
partes y por fenecido el régimen de sociedad de gananciales; además que la demandada
seguirá percibiendo la pensión de alimentos del treinta por ciento de los ingresos del de-
mandado, señalado en el proceso de alimentos respectivo; asimismo, que se le adjudique
el cincuenta por ciento de las acciones y derechos que le corresponde al demandante
respecto al inmueble de la Calle Haití número ciento catorce del Pueblo Joven Luján del
Distrito de José Leonardo Ortiz, Chiclayo; y finalmente, fijó la suma de dos mil nuevos
soles por concepto de la reparación del daño causado a la demandada; importe que luego
fue elevado por el Superior Jerárquico a tres mil nuevos soles;
205
Quinto.- Que, bajo dicho contexto, cabe señalar que el artículo trescientos cuarenti-
cinco -A del Código Civil, incorporado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos noven-
ticinco, establece que para invocar el supuesto del inciso doce del artículo trescientos
treintitrés, referido a la separación de hecho de los cónyuges durante un período inin-
terrumpido de dos años, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el
pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges
de mutuo acuerdo; siendo ello así, es evidente que la norma acotada establece requisitos
de procedibilidad para la interposición de la presente demanda de divorcio por la causal
de separación de hecho, situación que fue alegada en el punto sétimo del escrito de
contestación de demanda, en donde la demandada expresó: “... asimismo, el accionante
a través de su demanda, no está acreditando el estar cumpliendo en el pago de sus obli-
gaciones alimentarias”;
Sexto.- Que, la sentencia es el resultado de un proceso dialéctico sujeto a la observancia
de las normas establecidas en la ley y exterioriza una decisión jurisdiccional, por tanto, el
Juez debe proceder a la reconstrucción de los hechos, analizar las declaraciones, examinar
los documentos, apreciar las pericias, establecer presunciones, utilizar los estándares jurí-
dicos, aplicando para ello su apreciación razonada o, como también se le llama, las reglas
de la sana critica, a fin de comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados
por la parte actora y la demandada;
Sétimo: Que, para dicha labor, el Juez está sujeto a restricciones, ya que solo puede tomar
en cuenta los hechos alegados por las partes, y además solo puede referirse a los medios
probatorios admitidos y actuados; ello en base a principio de congruencia que debe con-
tener toda decisión judicial;
Octavo.- Que, el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política
del Estado, en concordancia con el tercer párrafo del artículo ciento veintiuno, así como el
inciso cuarto del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, impone al juzgador
la obligación de emitir sentencia pronunciándose en decisión expresamente, precisa y
motivada sobre todos los puntos controvertidos y así declarar el derecho de las partes;
Noveno: Que, en el caso sub examen, el petitorio de la demanda versa exclusivamente so-
bre divorcio por causal de separación de hecho por más de dos años; resulta claro que los
Juzgadores no se han pronunciado sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibili-
dad de dicha demanda de divorcio referida a que al momento de interposición de la misma
el demandante deberá acreditar estar al día en el pago de sus obligaciones alimenticias,
pues solo se han limitado a establecer que carece de objeto pronunciarse con respecto a la
pensión alimenticia ya que entre las mismas partes se viene tramitando un proceso de ali-
mentos, sin dilucidar o analizar el requisito antes señalado; y muy por el contrario, se han
pronunciado sobre hechos que no fueron materia del petitorio de la demanda, respecto a
la adjudicación del inmueble ubicado en Calle Haití número ciento catorce, Urbanización
Lujan del Distrito de José Leonardo Ortiz;
Décimo.- Que, por tanto, resulta evidente que se ha infringido el principio de congruencia
procesal, lo cual configura una infracción procesal que conlleva afectación al derecho de
la recurrente a un debido proceso, con nulidad insubsanable;
Undécimo: Que, si bien es cierto, las causales casatorias denunciadas están referidas a
vicios in iudicando, también es cierto, que las mismas conllevan a concluir la indefen-
sión sufridas por las partes; por lo que en base al principio constitucional de doble ins-
tancia y tutela jurisdiccional efectiva, el juez de primera instancia debe emitir nuevo fa-
llo con arreglo a ley; Por las consideraciones que anteceden y con lo expuesto por el señor
206
representante del Ministerio Público; de conformidad con lo dispuesto en el acápite dos

punto tres del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, declararon: FUN-
DADO el recurso de casación interpuesto por Bertilda Gonzáles Asenjo; en consecuencia
NULA la resolución de vista de fojas ciento sesentiocho su fecha diecinueve de mayo del
dos mil, tres; INSUBSISTENTE la resolución apelada de fojas ciento treinta, su fecha
cuatro de noviembre del dos mil; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva
resolución, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad, en los seguidos por Segundo Osias Acuña Homa contra Bertilda
González Asenjo, sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y los devolvieron.
SS.
ROMÁN SANTISTEBAN
TICONA POSTIGO
LAZARTE HUACO
RODRIGUEZ ESQUECHE
207
J38
CAS. Nº 3924-2006-JUNÍN
Divorcio por causal
Separación de hecho
La sala civil transitoria de la corte suprema de justicia de la repú-

blica
Vista la causa número tres mil novecientos veinticuatro - dos mil seis, en Audiencia Pú-
blica de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley; con los acompañados; emite
la siguiente sentencia
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación, interpuesto por José Bertello Masperi mediante escrito
de fojas cuatrocientos once, contra la resolución emitida por la Sala Especializada de
Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuatrocientos seis, su fecha tres
de agosto del dos mil seis, que Confirmando la resolución apelada declara improcedente
la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho

Que, concedido el recurso de casación, fue declarado Procedente por resolución de fecha
once de enero del dos mil siete, por la causal prevista en el inciso tres del artículo tres-
cientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, la contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, describiendo que se ha contravenido el artículo
ciento ochentiocho del Código Procesal Civil, puesto que la Sala Superior se ha basado,
para expedir su sentencia, en documentos posteriores a la interposición de la demanda, es
más, la Sala de mérito ha priorizado su criterio. por encima de la prueba de que se encuen-
tra al día en el pago de sus obligaciones: refiere que los actuados remitidos por el décimo
sexto Juzgado Civil no existían al momento de interponer esta demanda. por lo que no se
puede suponer que existía una deuda de alimentos; refiere que la emplazada ha activado
el proceso de alimentos, que le planteó en mil novecientos noventiuno, promoviendo
trece años después de su demanda, una liquidación de adeudos devengados, para llegar
a la conclusión que no se ha cumplido con uno de los supuestos fácticos para amparar la
causal invocada; sostiene que no se ha revisado las piezas del proceso de alimentos, en
donde se constata que no existe resolución de aprobación de la liquidación de adeudos,
por lo que no es exigible la misma; manifiesta que la deuda alimentaria, en todo caso, no
era exigible al momento de la interposición de la demanda; y,
Considerando
Primero.- Que, mediante sentencia de vista de fojas trescientos diez, la Sala de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró la nulidad de la sentencia emitida por el
a quo a fojas doscientos tres, en razón a que el mismo, en uso de la facultad discrecional
208
que le confiere el artículo ciento noventa y cuatro del Código Procesal Civil, debió
premunirse de los medios probatorios que acreditarán que efectivamente el demandante
se encontraba al día en el pago de sus obligaciones alimentarias. más aún si se trataba de
un hecho que venía siendo cuestionado por la demandada.
Segundo.- Que, en virtud a este mandato, el Juez de la causa dispuso la remisión de ofi-
cios al Décimo Sexto y Cuarto Juzgados de Familia de Lima, en los que las partes siguen
procesos de alimentos y de exoneración de alimentos, respectivamente, para efectos de
que informen el estado de los mismos. siendo que el Juez del Décimo Sexto Juzgado de
Familia de Lima cumple con remitir las copias certificadas pertinentes al proceso de ali-
mentos, que obran de fojas trescientos veintinueve a trescientos sesenta y seis, en los que
se advierte que el diez de marzo del dos mil se emitió el informe pericial de liquidación
de devengados por un monto total ascendente a noventa y tres mil novecientos setenta y
tres punto setenta y nueve nuevos soles, el mismo que fue observado por José Bertello
Masperi por escrito del veintiuno de marzo del mismo año, sin que el Juez cumpliera con
emitir oportunamente la resolución respectiva resolviendo el pago de devengados, pues
recién el ocho de septiembre del dos mil tres –y ante los reiterados pedidos de la alimen-
tista– dispuso que la demandante Karin Ruth Bruning Helbig presente nueva propuesta
de liquidación de pensiones devengadas, teniendo en cuenta la nueva pensión fijada por la
Corte Superior.
Tercero.- Que, las copias certificadas remitidas por el Juzgado a cargo del proceso de
alimentos, si bien constituyen pruebas que fueron incorporadas con posterioridad a la
interposición de la presente demanda de divorcio por causal de separación de hecho, las
mismas se refieren a hechos anteriores al inicio de este proceso, toda vez que la demanda
de divorcio fue ingresada el seis de septiembre del dos mil dos, mientras que la primera
liquidación del adeudo alimentario data del año dos mil, y si bien el pago de devengados
no fue resuelto oportunamente se debe a un hecho atribuible al Juez de esa causa y no a la
alimentista.
Cuarto.- Que, por lo demás, el recurrente José Bertello Masperi no niega encontrarse
adeudando pensiones devengadas por concepto de alimentos, limitándose a señalar que
no puede “presumirse” la existencia de los mismos sino que estos deben ser aprobados
previamente mediante resolución judicial para ser exigibles, sin embargo, ello constituye
una circunstancia que no puede limitar la actividad valorativa del Juez, quien procede a
establecer conclusiones apreciando las pruebas razonadamente.
Quinto.- Que, en consecuencia, si bien es cierto que con los actuados obrantes de fojas
catorce a veintinueve el demandante José Bertello Masperi pretendió acreditar encontrar-
se al día en el pago de sus obligaciones alimentarias al momento de interponer la demanda
de divorcio, sin embargo, con las pruebas incorporadas de oficio al proceso se ha llegado
a determinar de manera incontrovertible que tal afirmación no correspondía a la realidad,
pues en efecto quedan pendientes de liquidarse las pensiones devengadas en el proceso de
alimentos, cuyo pago viene solicitando la alimentista desde antes de la interposición de la
presente demanda.
Sexto.- Que, siendo así, los argumentos en que se sustenta la causal de contravención al
debido proceso deben ser desestimados, debiendo procederse conforme a lo normado en
los artículos trescientos noventa y siete, trescientos noventa y ocho y trescientos noventa
y nueve del Código Procesal Civil; por cuyas razones, en mayoría, Declararon: INFUN-
DADO el recurso de casación interpuesto por José Bertello Masperi mediante escrito de
fojas cuatrocientos once: en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos seis, su fecha tres de agosto del dos mil seis; CONDENARON a la parte
209
recurrente al pago de las costas y costos originados por el trámite del presente recurso, así
como al pago de una multa ascendente a dos unidades de referencia procesal; ORDENA-
RON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos
por José Bertello Masperi contra Karin Ruth Bruning Helbig sobre divorcio por la causal
de separación de hecho; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Ticona Postigo, y los
devolvieron.
SS.
TICONA POSTIGO
MIRANDA CANALES
CASTANEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
El voto del señor palomino garcía, es como sigue

Primero.- Que, la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco –vigente desde
el día ocho de julio del año dos mil uno– incorpora el inciso duodécimo al artículo tres-
cientos treintitrés del Código Civil, el mismo que prevé la separación de hecho como una
nueva causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio
Segundo.- Que, el plazo previsto para la separación de hecho es de un periodo ininte-
rrumpido de dos años, plazo que será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos me-
nores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo trescientos
treinticinco del Código Civil.
Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley
número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que esta ley se aplica inclusive
a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia.
Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la
capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges; es así que, si bien el primer párrafo del
artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil, señala que para incoar esta acción
quien demanda deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es pre-
ciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquel obligado que pretenda incoar
la demanda; pero dicha restricción, es, como se entiende de la lectura de la norma y del
contexto en que se aplica, así como de la voluntad del legislador, concomitante y coetánea
a la interposición de la demanda.
Quinto.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso el seis de setiembre del
dos mil dos, la misma que fue admitida por el a quo, el cuatro de diciembre del dos mil
dos; declarándose rebelde a la demandada, por Resolución número cuatro de fojas cien y
saneado el proceso según consta en la audiencia correspondiente de fojas ciento diez; es
más, por escrito de fojas ciento cincuenticuatro la emplazada deduce la nulidad de todo
lo actuado; menciona que no se le ha notificado conforme a ley, y que con el actor tiene
otro proceso abierto ante el segundo Juzgado de Ejecución (hoy décimo sexto Juzgado de
Familia), con lo que acredita que el actor no está al día en el pago de sus obligaciones y en
donde ha reconocido que debe pagarse los devengados; es más en otro proceso, también
está pendiente de resolución la liquidación de devengados; sin embargo, por Resolución
número diez (fojas ciento ochenticuatro) se declara Improcedente la nulidad deducida,
porque la notificación se ha efectuado conforme a ley, quedando consentida; es así que el
a quo emite la Resolución número doce (fojas doscientos tres) el a quo declara Fundada la
demanda; sin embargo, por escrito de fojas doscientos veinticuatro, la emplazada interpo-
ne su recurso de apelación contra la resolución que antecede: alegando, aparte del tema de
210
la notificación, el hecho que el actor no está al día en sus obligaciones alimentarias, según
los procesos seguidos contra el actor en el cuarto y décimo sexto Juzgado de Familia; es
así que la Sala Superior mediante Resolución sin número (fojas trescientos diez) declara
Nula la sentencia apelada indicando que el a quo, en base a su facultad prevista en el artí-
culo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil, debe ordenar, previa a la expedición
de su sentencia, que el décimo sexto y el cuarto Juzgado de Familia le informen sobre el
estado de los procesos de las mismas partes sobre alimentos y determinar si el actor está
al día en el pago de sus obligaciones alimentarías; por esto el a quo, mediante Resolución
número quince (fojas trescientos trece) recibe el expediente y ordena se oficie al cuarto y
décimo sexto Juzgado de Familia para que informen sobre los casos; por oficio de fojas
trescientos veintiséis el cuarto Juzgado de Familia de Lima (exoneración de alimentos)
informa que se ha declarado Fundada en parte la demanda (veinticinco de octubre del dos
mil cuatro) y en consecuencia exonera al actor de pasar alimentos a la demandada, estan-
do en ejecución de sentencia; de igual forma por oficio de fojas trescientos sesentisiete
el décimo sexto Juzgado de Familia de Lima (aumento de alimentos) remite copias del
proceso (fojas trescientos veintinueve - trescientos sesentiséis).
Sexto.- Que. el suscrito, considera que no se puede plantear esta acción dado que el cuarto
Juzgado de Familia informa que mediante sentencia de fecha doce de julio del dos mil
cuatro, se ha declarado fundada la demanda sobre exoneración de obligación alimenta-
ría fijada a favor de la cónyuge, resolución que ha sido declarada consentida; y porque
también, (fojas trescientos veintinueve) corren las copias remitidas por el décimo sexto
Juzgado de Familia, donde se está siguiendo el proceso sobre aumento de alimentos, que
evidencia que al momento de plantearse la presente acción, esto es, al seis de setiembre
del dos mil dos, existen adeudos por concepto de alimentos; indicando que en dicho
proceso, se ha efectuado liquidación de pensiones devengadas, las mismas que si bien
fueron observadas por el actor –fojas trescientos cuarenta–, también lo es que este en
dicho escrito, solo aduce que la liquidación se debe efectuar desde el mes de octubre y no
de mayo de mil novecientos noventiuno, con lo cual se colige la existencia de un adeudo
por concepto de obligación alimentaria.
Sétimo.- Que, este Supremo Tribunal, como ya lo tiene dicho, considera que la Sala de
Familia está interpretando indebida e injustificadamente la norma en mención, estable-
ciéndole una restricción rígida, cuando de su texto claro y preciso, no se desprende ello,
ya que el legislador ha sido bastante explícito cuando ha señalado que podrá iniciar esta
acción quien esté al día, al momento de la interposición de la demanda, en sus obligacio-
nes alimentarias, siendo por demás, irrelevante, para los efectos del análisis de la causal
de divorcio por separación de hecho, si existe una liquidación pendiente y consecuente
deuda previa, en su determinación, al momento de la interposición de la demanda, puesto
que dicha acreencia alimentaría subsistirá, independientemente de lo que resuelta res-
pecto del divorcio por separación de hecho, por lo que la exigencia descrita por la Sala
Revisora carece de sustento alguno, para la resolución de este conflicto
Octavo.- Que, consecuentemente, se ha contravenido el artículo ciento ochentiocho del
Código Procesal Civil, puesto que los Magistrados de mérito no han reparado en los
medios probatorios ofrecidos por las partes, en la conducta procesal de estas, ni en lo
actuado en el proceso, pretendiendo sostener una interpretación alejada de la motivación
legislativa que sustenta la causal de separación de hecho, por lo que deviene en nula di-
chas resoluciones.
Noveno.- Que, configurándose la causal prevista en el artículo tercero del artículo tres-
cientos ochentiséis del Código acotado y estando a lo dispuesto en el apartado dos punto
211
tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; MI
VOTO es porque se Declare: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas cua-
trocientos once, por José Bertello Masperi; en consecuencia: NULA la resolución de vista
de fojas cuatrocientos seis, su fecha tres de agosto del dos mil seis; INSUBSISTENTE
la apelada de fojas trescientos setentiséis, su fecha nueve de noviembre del dos mil cinco;
ORDENÁNDOSE que el a quo renueve el acto procesal y emita una nueva sentencia, la
misma que debe sujetarse al mérito de lo actuado en el proceso y a la ley; DISPÓNGASE
la publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por José
Bertello Masperi con Karín Ruth Brúning Helbig sobre Divorcio por Causal de Separa-
ción de Hecho; y, los devolvieron.
SS.
PALOMINO GARCÍA
212
J39
CAS. Nº 2414-2006-CALLAO
Divorcio por causal

república
Vista la causa número dos mil cuatrocientos catorce - dos mil seis, con los acompañados,
en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la si-
guiente sentencia.
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por Antonio Villanueva Fernández mediante
escrito de fojas ciento dieciséis, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta
Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas ciento nueve, su fecha
catorce de marzo del dos mil seis, que declara nula la sentencia consultada y nulo todo
lo actuado hasta fojas veintiocho (resolución número uno), ordenando que el a quo emita
nueva resolución teniendo en cuenta los considerandos precedentes.

Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del veintidós de
setiembre del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescien-
tos ochentiséis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la
interpretación errónea del artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, pues
no se ha tenido en cuenta que en razón a carecer de medios económicos, el recurrente
viene gozando de auxilio judicial, y que al plantearse la presente demanda precisó que la
demandada recibe apoyo de sus hijos mayores de edad, quienes residen en el extranjero y
que le proveen de las necesidades que requiere. Agrega además que la demandada nunca
le solicitó alimentos ni tampoco le inició juicio por dicho concepto, pues tiene conoci-
miento que el recurrente no labora ni recibe pensión de jubilación, habiendo acreditado
inclusive que el patrimonio social se encuentra dividido. Añade asimismo que es una
persona de avanzada edad que no cuenta con ingresos y que son sus hijos quienes le apo-
yan económicamente para poder sobrevivir, lo que ha referido en autos pero que no se ha
compulsado al resolverse la litis, por lo que no puede exigírsele que esté al día en el pago
de los alimentos; y,
Considerando
Primero.- Que, mediante escrito de fojas veintitrés, subsanado a fojas treinta y uno, An-
tonio Villanueva Fernández interpuso demanda de divorcio por la causal de separación de
hecho prevista en el artículo trescientos treinta y tres inciso décimo segundo del Código
Civil, para efectos de que se declare la disolución del vínculo matrimonial que contrajo
con Aida Moreno Salazar el cinco de julio de mil novecientos sesenta, par ante la Mu-
nicipalidad Metropolitana de Lima. Entre otros fundamentos, el actor ha referido que
la demandada es asistida económicamente por sus hijos y goza de solvencia que le ha
213
permitido viajar constantemente, conforme al certificado de movimiento migratorio que

adjunta, siendo que el recurrente solo percibe para sobrevivir lo que le reportan algunos
trabajos eventuales en carpintería y dada su mayoría de edad (setenta y dos años a la fecha
de interposición de la demanda, que data del once de julio del dos mil tres) y a que no per-
cibe ningún monto por concepto de pensión de jubilación, es que solicita paralelamente
se le conceda auxilio judicial. Incluso, en el segundo otrosí de su escrito de demanda,
refiriéndose al requisito especial exigido para este tipo de procesos (encontrarse al día en
el pago de la pensión alimenticia), señala que la demandada jamás le ha requerido el pago
de alimentos desde la fecha de su separación, hace más de veinte años.
Segundo.- Que, mediante resolución número dos de fojas treinta y dos, la Juez de la cau-
sa dispuso se admita a trámite la demanda interpuesta. Asimismo, mediante resolución
número tres, obrante a fojas treinta y nueve, la demandada ha sido declarada en rebeldía,
situación procesal que sigue manteniendo hasta la fecha, no habiéndose apersonado en
autos pese a encontrarse debidamente notificada.
Tercero.- Que, al expedir sentencia en primera instancia, la a quo procedió al análisis
dedos requisitos especiales para acceder al divorcio por la causal de separación de hecho;
particularmente, en el sexto considerando de su fallo, analizando el requisito previsto
en el primer párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco -A del Código Civil, para
efectos de establecer si el demandante se encontraba al día en el pago de sus obligaciones
alimentarias, la Juzgadora ha merituado las afirmaciones del actor, concluyendo que al ser
los alimentos una obligación recíproca entre ambos cónyuges, y no habiéndose requerido
las partes el cumplimiento de dicha obligación, estima que no es exigible para el caso
concreto el citado requisito de procedibilidad de la demanda.
Cuarto.- Que, no obstante ello, elevada la causa en consulta a !a Sala Superior, al no ha-
ber sido impugnada la sentencia por ninguna de las partes, el Colegiado declaró la nulidad
de la citada resolución y de todo lo actuado hasta la resolución número uno, pues estima
que la Juez no ha cumplido con calificar debidamente la demanda, toda vez que el actor
no acredita encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias con respecto a la
demandada, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo trescientos cuarenta
y cinco - A del Código Civil.
Quinto.- Que, el Código Procesal Civil sistemáticamente impone al Juez utilizar tres
filtros o diques en el decurso del proceso para verificar la existencia y desarrollo válido de
la relación jurídica procesal, así como para elaborar y emitir juicios de admisibilidad y de
procedibilidad sobre la demanda y la pretensión en las oportunidades correspondientes;
dichos filtros son: 1) la calificación de la demanda, en el que el Juez examina si esta cum-
ple con los requisitos de forma o extrínsecos requeridos para su interposición, pudiendo
ejercer la facultad de rechazarla liminarmente de si se encuentra incursa en cualquiera
de las causales específicas contenidas en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código
Procesal Civil; 2) la resolución de excepciones, en el que el Juez absuelve la denuncia
respecto a la carencia o defecto de los presupuestos procesales, o la falta manifiesta de las
condiciones de la acción; 3) el saneamiento del proceso en el que el Juez examina todos
los demás presupuestos procesales y condiciones de la acción que no hayan sido cues-
tionados vía excepción, así como que no existan otras causales de nulidad insubsanables
que afecten el debido proceso; todo ello sin perjuicio que el Juez al efectuar el juicio de
fundabilidad en la sentencia respectiva pueda pronunciarse excepcionalmente sobre la
validez de la relación jurídica procesal, en atención a lo normado en la parte final del
artículo ciento veintiuno del Código Procesal citado.
Sexto.- Que, particularmente, si al calificar la demanda el Juez tuviera duda sobre si
admitir o no a trámite la misma, sea por defectos en la constitución de la relación jurí-
dica procesal o porque el actor no acredita de manera suficiente ser titular del derecho
214
que reclama, optará por aplicar el principio in dubio pro pretensor o in favor processum
(a favor del proceso), admitiendo a trámite la demanda, siempre que cumpla con los de-
más requisitos de forma
Sétimo.- Que, conforme aparece de la lectura de la demanda y de los anexos que la
acompañan, así como la solicitud de auxilio judicial tramitado en forma paralela, el actor
cumplió con precisar respecto del requisito especial de procedibilidad previsto en el pri-
mer párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, que se tenga
en cuenta que entre las partes nunca se reclamaron alimentos desde su separación, que, a
diferencia de su cónyuge, el demandante no cuenta con solvencia económica y que, pese
a su mayoría de edad, no recibe ningún ingreso del Estado y solo obtiene lo necesario
para vivir con trabajos eventuales de carpintería; en consecuencia, se trata de aspectos
que no podían ser merituados en la calificación de la demanda, pues la determinación del
cumplimiento la obligación alimentaria, a la luz de las circunstancias expuestas en el caso
concreto, tendría que ser determinado –finalmente– a través de la valoración conjunta de
las pruebas aportadas, y de los hechos que resultaren del contradictorio, actividad que re-
sultaba prematura en la calificación, dado el estado de postulación del proceso, por lo que
este Supremo Tribunal considera acertada y equitativa la decisión del Juez de la causa de
admitir a trámite la demanda, pues resultaba inconsistente declarar su rechazo liminar;
Octavo.- Que, existe interpretación errónea de una norma de derecho material cuando
concurren los siguientes supuestos: a) el Juez establece determinados hechos, a través
de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso; b) que estos
hechos, así establecidos, guardan relación de identidad con los supuestos fácticos de una
norma jurídica determinada; c) que elegida esta norma como pertinente (solo ella o en
concurrencia con otras) para resolver el caso concreto, la interpreta (y aplica); d) que en
la actividad hermenéutica, el juzgador, utilizando los métodos de interpretación, yerra al
establecer el alcance y sentido de aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la
verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de
manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el valor
superior del ordenamiento jurídico, como es el de la justicia.
Noveno.- Que, reconoce preponderantemente dos modelos de interpretación jurídica: i) el
modelo de interpretación estática, según la cual la interpretación jurídica persigue indagar
lo realmente querido por el legislador, esto es, determinar la voluntad del legislador; y ii)
el modelo de interpretación dinámica, según la cual el objetivo de la interpretación no es
la voluntad del legislador sino la voluntad de la ley. En un Estado Democrático y Social
de Derecho, aún la actividad hermenéutica de las normas debe sujetarse al principio de
separación de poderes; en consecuencia, el Juez no puede sujetarse a la voluntad del legis-
lador, es decir, el Juez no puede actuar como la boca que pronuncia las palabras de la ley,
como antiguamente se postulaba; por el contrario, está llamado a interpretar y aplicar la
norma jurídica en un contexto social determinado, en tiempo y lugar en donde operan los
factores sociales, económicos, políticos, culturales, entre otros, pues el derecho vigente
regula las relaciones jurídicas emergentes en dicho contexto; por ello, consideramos que
los magistrados, en su actividad interpretativa, deben seguir principalmente el modelo
dinámico y, en forma secundaria, el modelo estático, para efectos de conducir eficazmente
no solo a determinar la voluntad objetiva de la norma sino, además, concretar los valores,
fines y principios vigentes en un sistema jurídico determinado, principalmente el sistema
material de valores que reconoce y consagra la Constitución Política del Estado y la con-
creción del valor justicia en el caso sub júdice.
Décimo.- Que, el primer párrafo del artículo trescientos cuarenta v cinco - A del Código
Civil establece que, para invocar el supuesto del inciso doce del artículo trescientos treinta
y tres, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obliga-
ciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.
215
Si bien es cierto nos encontramos ante un requisito de procedibilidad dispuesto expresa-

mente en la ley, sin embargo el mismo no puede ser entendido ni interpretado de manera
absoluta y estática por los Jueces, pues excepcionalmente, dependiendo de cada caso
concreto, pueden presentarse causas o circunstancias que justifiquen la no exigencia de
este requisito, como ocurre en el presente caso.
Décimo Primero.- Que, por ello, existe interpretación errónea del primer párrafo del
artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil cuando la Sala Superior declara
la nulidad de todo lo actuado en el proceso por el hecho de que el actor no ha probado
en su escrito de demanda encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias,
pues no analiza –a través de una interpretación dinámica– las circunstancias especiales
que impiden al demandante acreditar el cumplimiento de la citada obligación, que es recí-
proca para ambos cónyuges, como así también lo entiende el juez de la causa, por lo que
se concluye que el Colegiado Superior ha interpretado erróneamente la norma material
denunciada.
Décimo Primero: Que, conforme lo establece el inciso primero del artículo trescientos
noventa y seis del Código Procesal Civil, al declararse fundada una causal material, co-
rresponde a la Sala Suprema resolver la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver
el proceso a la instancia inferior; en tal contexto, atendiendo a que el presente proceso ha
sido elevado en consulta al superior, al no haber sido objeto de impugnación por ninguna
de las partes, incluyendo al Ministerio Público, y advirtiendo que el Juez de la causa ha
cumplido con pronunciarse motivadamente sobre todos y cada uno de los efectos deriva-
dos de la declaración de divorcio por la causal de separación de hecho, particularmente
sobre los aspectos referidos a la exigibilidad del requisito del cumplimiento de las obli-
gaciones alimentarias y la indemnización por daños para el cónyuge perjudicado o la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a que se refieren el primer y se-
gundo párrafos del artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, habiéndose
respetado el derecho de defensa de la demandada, quien ha sido notificada oportunamente
con los actos procesales, corresponde aprobar la sentencia consultada; por cuyas razones,
Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Antonio Villanueva Fer-
nández mediante escrito de fojas ciento dieciséis; CASARON la resolución impugnada,
en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ciento nueve, su fecha catorce de
marzo del dos mil seis; y actuando en sede de instancia, APROBARON la sentencia
consultada de fojas ochentinueve, su fecha quince de setiembre del dos mil cinco, que
declara fundada la demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial contraído por
Antonio Villanueva Fernández y Aida Moreno Salazar el cinco de julio de mil novecientos
sesenta por ante la Municipalidad Metropolitana de Lima, con lo demás que contiene;
DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en
los seguidos por Antonio Villanueva Fernández contra Aida Moreno Salazar y Otro sobre
divorcio por la causal de separación de hecho; interviniendo como Vocal Ponente el señor
Ticona Postigo; y los devolvieron.
SS.
TICONA POSTIGO
PALOMINO GARCÍA
MIRANDA CANALES
CASTAÑEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
216
J40
CAS. Nº 802-2003-CHINCHA
El Peruano 03/05/04

república
Vista la causa número ochocientos dos - dos mil tres; en audiencia pública de la fecha, y
producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
Materia del recurso

Se trata del recurso de Casación de fojas ciento treinta a ciento treintitrés, interpuesto
por Hermelinda Elías Fajardo contra la Sentencia de Vista de fojas ciento quince y ciento
dieciséis, expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Chincha que con-
firmando la sentencia apelada signada como resolución número trece, su fecha treintiuno
de mayo del dos mil dos, de fojas ochentiséis y ochentisiete, declara fundada la demanda,
interpuesta por Pedro Miguel Villaverde Ramos sobre Divorcio por Causal;

Que la Sala mediante resolución del doce de mayo del dos mil tres, declaró procedente el
recurso por la causal prevista en el inciso dos del artículo trescientos ochentiséis del Có-
digo Civil, sustentada en: I) La inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco-A del
Código Civil, pues las sentencias no han cumplido con fijar la continuación de su derecho
alimentario, a pesar de que por la ley citada y el debido proceso se encuentran obligado
a señalarlo y pronunciarse en la sentencia; que el artículo trescientos cuarenticinco-A,
modificado por la ley veintisiete cuatrocientos noventicinco, que señala que el juez debe
velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación
de hecho; que asimismo, en virtud a tal articulado se debe señalar una indemnización por
daños y perjuicios, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación de bienes a la
sociedad conyugal, independientemente de la pensión alimenticia que pudiera corres-
ponder, siendo que el párrafo tercero del articulado en cuestión, dispone que son aplica-
bles al cónyuge perjudicado los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro,
trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y trescientos
cincuentidós del Código Civil en cuanto sean pertinentes, lo que no se ha merituado; II)
Inaplicación de los artículos trescientos cuarentidós y trescientos cincuenta del Código
Civil, por la inobservancia del artículo cuarto de la ley veintisiete cuatrocientos noventi-
cinco, pues los jueces no han aplicado el artículo trescientos cuarentidós del Código Civil,
conforme al cual por la sentencia debieron fijar una pensión alimenticia apropiada a la
recurrente y actuar conforme al artículo trescientos cincuenta del Código Civil, lo que no
se ha hecho;
217
Considerando
Primero: Que, fluye de autos que por escrito de fojas veinte Pedro Miguel Villaverde
acude al órgano Jurisdiccional solicitando la separación de hecho y consecuentemente
la disolución del matrimonio civil que el accionante celebró con doña Hermelinda Elías
Fajardo, esgrimiendo como argumentos de su pretensión entre otros, el hecho de estar
separado de su cónyuge por más de treinta años, precisando que el único bien adquirido
por ambos cónyuges durante su matrimonio y que forma parte la sociedad de gananciales
le sea adjudicado a favor de la emplazada y que sus derechos y acciones pasen a propiedad
de sus hijos;
Segundo: Que, admitida a trámite la demanda absuelto el traslado de la misma, y su-
peradas las audiencias respectivas, las instancias de mérito amparan la pretensión del
actor, considerando que de acuerdo a lo actuado en el proceso, la causal de divorcio por
separación de hecho invocada en la demanda ha sido debidamente acreditada con los
medios probatorios admitidos y actuados no habiendo la demandada logrado desvirtuar
con pruebas idóneas las aseveraciones del accionante, debiendo precisarse lo resuelto por
el ad quem en la sentencia de vista, que recoge los fundamentos de la apelada conforme
a lo estipulado en el artículo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el sentido
que resulta innecesario fijar un monto por indemnización, tal como lo dispone el artículo
trescientos cuarenticinco-A del C.C., toda vez que el actor en su demanda ha solicitado
que el único bien social pase a ser propiedad de la demandada;
Tercero: Que, interpretado el texto del artículo trescientos cuarenticinco A debe preci-
sarse que todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cón-
yuges que no lograron consolidar una familia estable de modo tal que en procesos como
el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya
solicitado sobre si uno de los cónyuges ha resultado más perjudicado por la separación
de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de
existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan
bienes que puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; de otro lado
la misma norma señala también que el monto de la indemnización correspondiente es
independiente a la pensión alimenticia que le pudiera corresponder al cónyuge que resulte
más perjudicado con el decaimiento del vínculo matrimonial para lo cual el ad quem ha
debido tener en consideración lo expuesto en la parte final del segundo párrafo e in fine
del dictamen fiscal de fojas ciento cinco que obligaba a un pronunciamiento expreso
sobre las materias de alimentos, indemnización y gananciales, toda vez que el actor en
su demanda ambiguamente expresa ceder en propiedad el inmueble adquirido durante
el matrimonio pero agrega que sus derechos y acciones pasarán en propiedad a sus hijas
habidas con la demandada;
Cuarto: Que, la impugnante ha denunciado la inaplicación del artículo trescientos cua-
renticinco-A del Código Civil, sustentada en la omisión por parte de los jueces de mérito
de fijar en sus resoluciones la continuación de su derecho alimentario, pues según la recu-
rrente se debió establecer una pensión alimenticia apropiada para ella, a lo que es de anotar
que de la revisión de las sentencias se tiene que no existe pronunciamiento al respecto, sin
embargo, para que se dilucide tal circunstancia es necesaria la revaloración de la prueba lo
que no puede efectuarse en sede de casación por lo que deben reenviarse los autos a fin de
que las instancias emitan pronunciamiento sobre tal situación de conformidad con los in-
cisos tercero y cuarto del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, considerando
asimismo el artículo trescientos cincuenta del acotado en lo pertinente;
218
Quinto: Que, en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral dos punto

tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, de-
clararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Hermelinda Elías Fajardo a
fojas ciento treinta a ciento treintitrés; NULA la sentencia de vista de fojas ciento quince
y ciento dieciséis, de fecha treintiuno de enero del dos mil tres; e INSUBSISTENTE la
apelada; ORDENARON que el Juez de la causa expida nuevo fallo con arreglo a ley;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano;
en los seguidos por Pedro Miguel Villaverde Ramos contra Hermelinda Elías Fajardo,
sobre Divorcio por causal; y los devolvieron.-
SS.
ECHEVARRÍA ARIANZÉN
AGUAYO DEL ROSARIO
LAZARTE HUACO
PACHAS ÁVALOS
QUINTANILLA QUISPE
219
J41
CAS. Nº 606-2003-SULLANA

república
Vista la causa número seiscientos seis-dos mil tres, con el acompañado, en Audiencia Pú-
blica de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación de fojas ciento cuarenticuatro interpuesto por doña Mar-
tha Farfán Ruiz contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiuno, emitida por la
Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura de fecha veinticuatro de
enero de dos mil tres, que confirma la apelada de fojas ciento once, de fecha veintiséis de
julio del año dos mil dos, que declaró fundada la demanda de fojas trece, y la disolución
del vínculo matrimonial contraído entre las partes el dos de diciembre de mil novecientos
ochentitrés y disuelta la sociedad de gananciales existentes entre las partes;

Por resolución de este Supremo Tribunal del cinco de mayo de dos mil tres se declaró
la procedencia del recurso por la causal contemplada en el inciso segundo del artículo
trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, al haberse acusado la inaplicación del
inciso a) del artículo trescientos cuarenticinco del Código Civil, modificado por la ley
veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, pues tanto el a quo como el ad quem no han
fijado la indemnización correspondiente ni ordenado la adjudicación preferente de los
bienes sociales a favor de la demandada, toda vez que siendo la parte perjudicada por la
separación de hecho debe velarse por la estabilidad económica de ella, así como la de sus
hijos;
Considerando
Primero.- Que, por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley –en
este último caso luego de realizada la separación convencional– pueden acudir al órgano
jurisdiccional a fin de que se declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente
entre ellos conforme es de entenderse del artículo trescientos ochenticuatro del Código
Civil, concordado con los artículos trescientos cuarentinueve, trescientos treintitrés y tres-
cientos cincuenticuatro de ese mismo texto normativo;
Segundo.- Que en ese marco (descartados los casos en que se solicita el divorcio luego
de decretada la separación de cuerpos) debe precisarse que pueden presentarse las si-
guientes posibilidades: I) Que accione el cónyuge perjudicado alegando que su consorte
ha incurrido en causales de inconducta, que se enmarcan dentro de la teoría denominada
del “divorcio-sanción”, que se hallan contempladas en los acápites primero al sétimo y
décimo del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; II) Que accione el cónyuge
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ya no “perjudicado”, sino aquel que busca solucionar una situación conflictiva siempre y
cuando no se base en hecho propio, supuestos regulados en los incisos ocho, nueve y once
del artículo trescientos treintitrés citado, que se hayan justificados por la teoría conocida
como “divorcio-remedio”; y, III) Que accione cualquiera de los cónyuges, en busca de
solucionar al igual que en el caso anterior, una situación conflictiva, caso que contempla
el inciso doce del multicitado artículo trescientos treintitrés y que también pertenece a la
teoría del divorcio remedio, en el que se busca no un culpable sino enfrentar una situación
en que se incumplen los deberes conyugales;
Tercero.- Que, este último caso, en el que cualquiera de los cónyuges puede ser quien
active el aparato jurisdiccional, es el de la separación de hecho, introducida en nuestro
sistema Civil mediante la ley veintisiete mil novecientos cuarenticinco, modificatoria del
artículo trescientos treintitrés del Código Civil; causal que busca dar respuesta a un pro-
blema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fraca-
sados que en la práctica no cumplen con su finalidad de acuerdo al artículo doscientos
treinticuatro del Código Civil;
Cuarto.- Que, sin embargo en busca de la protección de la familia las normas que la
regulan establecen determinados requisitos para que pueda entablarse y en su caso ampa-
rarse, como es el plazo de dos años si no existen hijos y de cuatro si los hay, la exigencia
del cumplimiento de las obligaciones alimentarias; y la fijación de una indemnización al
cónyuge perjudicado o la adjudicación preferente a su parte de los bienes de la sociedad
conyugal independientemente a la pensión de alimentos que pudiera corresponder;
Quinto.- Que, en efecto el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil dispone
textualmente: “Para invocar el supuesto del inciso doce del artículo trescientos treintitrés
el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez
velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separa-
ción de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.
Son aplicables al cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las
disposiciones contenidas en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro,
trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y trescientos
cincuentidós en cuanto sean pertinentes”;
Sexto.- Que interpretando dicho texto debe precisarse que por lo general todo decaimien-
to del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron con-
solidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores
deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia
o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo con su apreciación de los
medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a
cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicár-
sele de modo que compense su mayor perjuicio;
Sétimo.- Que la impugnante ha denunciado la inaplicación del artículo trescientos cua-
renticinco-A del Código Civil, sustentada en que los juzgadores no han fijado la indem-
nización correspondiente, ni ordenado la adjudicación preferente de los bienes sociales
a su favor no obstante ser la perjudicada, a lo que es de anotar que de la revisión de las
sentencias se tiene que no existe un pronunciamiento sobre tales aspectos señalados por
el artículo trescientos cuarentiuno-A; sin embargo, para que se diluciden tales puntos es
necesaria la revaloración de la prueba, lo que no puede efectuarse en sede de casación,
por lo que deben remitirse los autos a fin de que las instancias se pronuncien sobre dichos
puntos de conformidad con el artículo ciento veintidós incisos tercero y cuarto del Código
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Procesal Civil, considerando asimismo el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código

Procesal Civil en lo pertinente.
Octavo.- Que, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral dos punto
tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil,
declararon FUNDADO el recurso de Casación de fojas ciento cuarenticuatro, interpuesto
por doña Martha Farfán Ruiz; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento
cuarentiuno, de fecha veinticuatro de enero de dos mil tres; e INSUBSISTENTE la ape-
lada; ORDENARON que el Juez emita nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON
la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos
por Carlos Cevallos Saavedra con Martha Farfán Ruiz sobre Divorcio por causal; y los
devolvieron.-
SS.
AGUAYO DEL ROSARIO
LAZARTE HUACO
PACHAS ÁVALOS
QUINTANILLA QUISPE
222
J42
Divorcio por causal de separación de hecho
Sala civil transitoria de la corte suprema de justicia de la

república
Vista la causa número dos mil ciento setentiocho - dos mil cinco; el día de la fecha, pro-
ducida la votación correspondiente de acuerdo a ley, con los votos de los señores Vocales
Pajares Paredes, Carrión Lugo y Ferreira Vildózola, dejados oportunamente en Relatoría
en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo ciento cuarentinueve de la Ley Orgánica
del Poder judicial, siendo que no forman parte de este Colegiado, y que obra de fojas se-
sentiséis a setenta y setentinueve del cuadernillo formado en esta Sala Suprema; y con los
votos en discordia de los señores Vocales Ticona Postigo, Palomino García y Hernández
Pérez, dejados oportunamente en Relatoría en cumplimiento a lo establecido en la norma
antes aludida y que obra de fojas cincuentinueve a sesentiséis del cuadernillo formado en
esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; emite la siguiente sentencia
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada María Petronila Pastor
Sánchez, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de
junio del dos mil cinco, que Confirmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
setentiséis, fechada el veintisiete de diciembre del dos mil cuatro, declara Fundada en la
demanda; en los seguidos por Rubén Gustavo Cáceres Jara contra María Petronila Pastor
Sánchez sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho;

La Corte mediante resolución de fecha cuatro de octubre del dos mil cinco, ha estimado
Procedente el recurso por la causal casatoria prevista en el inciso segundo y tercero del
articulo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, es decir: a) la inaplicación del
artículo trescientos cuarenticinco -A del Código Civil, argumentando que se ha inapli-
cado esta norma, toda vez que el Juez no ha señalado la indemnización por los daños y
perjuicios que le corresponde a la recurrente; refiere que la ley le ordena y no le otorga
una facultad al Juez, de fijar el monto indemnizatorio; también indica que no existe norma
alguna que prevea que la indemnización requiera ser pedida o solicitada reconvencional-
mente; sostiene que el legislador ha instituido dicha causal de divorcio, a fin de que el
cónyuge que se divorcia, basado en causal propia, no pueda librarse fácilmente de sus res-
ponsabilidades frente a su familia; b) la Infracción a las formas esenciales para la validez
y eficacia de, los actos procesales, alegando que se ha infringido el numeral IX del Título
Preliminar del Código Procesal Civil y el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código
Procesal Civil, puesto que, conforme a la ley, debían de acumularse a la pretensión de
divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos y demás relativos
a los derechos de estos con sus hijos; es así que la demanda planteada por el actor no cum-
ple con lo dispuesto por el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código acotado, por lo
223
que debió ser declarada improcedente; aun cuando la Sala Superior se ha pronunciado por
este vicio, indica que el ad quem olvida el numeral VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil; refiere que sino se ha declarado improcedente la demanda, cuando menos
debió anularse el proceso hasta el auto Admisorio, a fin de que se subsane la omisión,
afectándose las normas denunciadas y lo derechos de sus menores hijos; y, c) la contra-
vención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, señalando que se
ha contravenido los artículos ciento setentidós y ciento setentiséis del Código Adjetivo,
puesto que el hecho que la demanda no contenga las demás pretensiones acumulables
debidas, no es convalidable, ya que la demanda deviene en improcedente;
Considerando
Primero: De primera intención, es necesario examinar la causal referida al inciso tercero
del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, de modo que, de declararse
fundado el recurso por contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, carecería de objeto pronunciase por la otra causal
Segundo: Que, el presente proceso versa sobre divorcio por causal de separación de he-
cho, conforme a lo dispuesto en el inciso duodécimo del artículo trescientos treintitrés
del Código Civil; que conforme a los términos de la demanda de fojas cuarentiocho, el
demandante refiere haber contraído matrimonio con la demandada, de cuya unión han
procreado dos hijos menores de edad; que el doce de setiembre de mil novecientos noven-
tisiete, la demandada tomó la decisión de retirarse del hogar conyugal conforme consta
del libro de ocurrencia de calle común de la Comisaría de Jesús María, dos meses des-
pués, las partes suscribieron un acuerdo de sustitución de Régimen Patrimonial de Socie-
dad de Gananciales al de Separación de Patrimonios; asimismo, el doce de noviembre de
mil novecientos noventisiete las partes suscribieron también un acuerdo en donde dejaron
constancia que ponían fin a su vinculo matrimonial; por Resolución de fecha treintiuno de
mayo de mil novecientos noventinueve ante el Juzgado de Familia, se acordó la pensión
de alimentos con la que el recurrente acudiría a sus hijos, siendo esta de ochocientos
nuevos soles (cuatrocientos cada uno), pensión que viene pagando mensualmente, tal
como lo acredita; indica que ambos padres ejercerán la patria potestad; por otro lado, la
tenencia durante todo este tiempo ha estado a cargo de la demandada, situación que puede
permanecer así; sostiene que la separación planteada no causará perjuicio alguno a las
partes, por lo que no hay que indemnizar nada, mas aun, si es que fue la demandada quien
abandonó el hogar conyugal;
Tercero: Que, admitida a tramite la demanda y absuelta que fuera la misma por la deman-
dada en los términos que allí expone y llevadas a cabo las audiencias correspondientes, se
expide sentencia en primera instancia declarando fundada la demanda, en consecuencia,
disuelto el vinculo matrimonial, celebrado por las partes, por fenecida la sociedad conyu-
gal, efectuándose la partición de los bienes muebles e inmuebles en la etapa correspon-
diente; que apelada la sentencia, la Sala de Mérito ha confirmado la sentencia recurrida;
Cuarto: Que, en cuanto a las causales de contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales, este vicio reposa en el numeral cuatrocientos ochentitrés
del Código Procesal Civil que prescribe en su primer apartado que, salvo que hubiera
decisión judicial firme, deberá acumularse a la pretensión principal de separación o de
divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o pri-
vación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a de-
rechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal,
que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal
224
Quinto: Que, examinados los autos, se tiene que el vicio denunciado por la recurrente
en el considerando precedente deviene en desestimable, dado que, a lo largo del proceso
la impugnante no ha Interpuesto medio impugnatorio alguno dentro de la etapa procesal
correspondiente, esto es, en la postulación del proceso; a ello se agrega que si bien el
numeral Séptimo del Titulo Preliminar del Código Adjetivo, el Juez puede aplicar las nor-
mas correspondiente al caso, aunque esta no haya sido invocada por las partes, también
lo es que, no puede fundar su decisión en hechos no peticionados o no rebatidos en la
contestación de la demanda
Sexto: Que, de otro lado, si bien existe la obligación de acumular determinadas preten-
siones con la pretensión principal de separación o de divorcio, también, se debe reparar
que en el presente caso, la demanda de alimentos cuenta con una resolución emitida por
un Juzgado de Familia, en donde se determinó el monto que el deudor alimentario, en este
caso, el actor, debía de cumplir; asimismo, en la propia demanda declaró que la tenencia
estaba a cargo de la emplazada habiendo decidido voluntariamente que dicha situación
se mantuviera, a lo que la parte demandada no opuso reparo alguno; asimismo, tampoco
existe pretensión de suspensión o privación de la patria potestad, del actor para con la
demandada ni de ésta para con el actor, por lo que su inclusión dentro de la demanda de
divorcio por causal de separación de hecho, si bien está legalmente prevista en la norma
acotada, no se desprende que se haya afectado derecho procesal alguno; por consiguiente,
los cargos señalados en la causal in procedendo devienen en infundadas
Séptimo: Respecto a la causal in iudicando, se advierte que la inclusión en la normati-
vidad sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de
hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable
de este; en este sentido, debe tenerse presente que la separación de hecho no implica ne-
cesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte
de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata de una situación fáctica que tanto puede
resultar del abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir sepa-
rados, aspecto último que se verifica en el presente caso, dado que de la apreciación de
los medios probatorios en el caso concreto y específicamente de la declaración jurada con
firmas legalizadas de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventisiete, los cón-
yuges se comprometieron a poner fin a su vinculo matrimonial, mediante la separación de
cuerpos por mutuo discenso y ulterior divorcio, según las reglas del Código Civil, lo que
evidencia que no puede existir cónyuge culpable, a fin de provocar un pronunciamiento
por indemnización a favor del cónyuge perjudicado, cuando precisamente las partes hoy
en conflicto se pusieron de acuerdo sobre su futura situación conyugal, asimismo, la de-
mandada a lo largo del proceso tampoco logró acreditar ser la cónyuge perjudicada a fin
de verse favorecida con una indemnización;
Octavo: Que, por último, conforme se razona del articulo trescientos cuarenticinco-A del
Código Civil, si bien los Jueces deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no haya
sido solicitado, respecto del cónyuge que ha resultado más perjudicado por la separación,
a efectos de fijar una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que exis-
tan bienes que puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio, y en el
entendido que si bien es función inalienable del Estado el velar por la familia dentro de
un contexto de empoderamiento integral, esto es, propender a una vida digna, con igua-
les oportunidades y derechos para las partes, en especial de la mujer, al ser quien por lo
general, resulta ser la parte mas perjudicada con la ruptura del vínculo matrimonial; sin
embargo, en este caso en particular, de la contestación de la demanda como del caudal
probatorio anexado y analizado en autos por las instancias de mérito, se advierte, por un
lado, que la demandada no acredita la condición de cónyuge perjudicada, además que su
conducta procesal no era precisamente hacer notar esa condición a efectos de verse be-
neficiada con alguna indemnización o que en, todo caso se le adjudique algún bien; tanto
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más, si de la referida declaración jurada, se advierte que existía el propósito en común de

los cónyuges de poner fin al vínculo matrimonial, así como de no perturbar la tranquilidad
del otro cónyuge, además de no existir condición alguna para interponer la demanda de
divorcio, como sugería la demandada, y de verificarse, además, otros elementos como
por ejemplo, que existía previo a la demanda de divorcio una escritura de sustitución de
régimen patrimonial entre los cónyuges, que la emplazada se había retirado del hogar
conyugal en forma voluntaria y que el demandante se encontraba al día en el pago de
sus obligaciones alimentarias; razón por la que el recurso de casación deviene en infun-
dado. Estando a las conclusiones que preceden, con lo expuesto en el dictamen Fiscal
Supremo y de conformidad con el articulo trescientos noventisiete del Código Procesal
Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas quinientos
cincuentiséis, por doña María Petronila Pastor Sánchez; en consecuencia NO CASARON
la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de junio de dos mil
cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Refe-
rencia Procesal así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del
recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Rubén Gustavo Cáceres Jara con
doña María Petronila Pastor Sánchez, sobre divorcio por causal de separación de hecho;
y los devolvieron.
SS.
PAJARES PAREDES
CARRIÓN LUGO
FERREIRA VILDÓZOLA
MIRANDA MOLINA
226
J43
El Peruano 01/02/07

república
Vista la causa en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Frida Fabiola Salinas Janssen contra
la resolución de vista de fojas mil doscientos veinticinco, su fecha diez de agosto del dos
mil seis, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima, que
aprueba la sentencia consultada de fojas mil ciento treinta y seis, su fecha treinta de marzo
del mismo año, en el extremo que declara fundada la demanda de divorcio por separación
de hecho, la confirma en el extremo apelado que fija indemnización a favor de la deman-
dada, y la revoca en cuanto fija el monto indemnizatorio en cien mil dólares americanos, y
reformando dicho extremo lo señala en treinta mil dólares americanos; con lo demás que
contiene.

El recurso de casación fue declarado procedente por auto de fecha seis de noviembre
último, por la causal contenida en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, y
el cargo de carecer la impugnada de una debida motivación, por defecto de logicidad pues
no existe motivación para la revocatoria y reforma del monto indemnizatorio; que la Sala
de Familia reconoce el daño causado a la recurrente, consignándolo en el octavo conside-
rando, y no obstante ello, no expresa razonamiento alguno que sustente la revocación y
reforma en el monto indemnizatorio, y utiliza el término “prudencial”, por lo que resulta
imposible que se conozca por qué se ha variado el criterio del a quo.
Considerando
Primero.- La sentencia es el acto en cuya virtud el juez, en un proceso de cognición,
declara la conformidad o disconformidad de una pretensión con el Derecho objetivo, para
proceder en su caso a su actuación. La sentencia no contiene otra voluntad que la de la
ley, traducida en forma concreta por obra del juez. Esto requiere la definición en forma
previa del juicio de hecho, y luego la determinación del Derecho aplicable, lo que debe ser
expresado en forma clara. Por tanto el juicio lógico es elemento esencial y característico
de la sentencia.
Segundo.- La recurrente al contestar la demanda, solicitó se le señale una indemnización
ascendente a la suma de trescientos mil dólares americanos, en atención al daño físico y
psicológico causado, pues el demandante durante el tiempo de su convivencia le impidió
desarrollarse laboralmente, debido a su actitud machista y celos excesivos, por lo que no
pudo generar ingresos propios además de perder la oportunidad de generarlos, siendo que
227
la separación le ha ocasionado un perjuicio a su persona que debe ser resarcido, como

se glosa en la parte expositiva del pronunciamiento de primera instancia, por lo que en
la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos, según acta de
fojas trescientos sesenta y seis, se estableció como punto cuarto: determinar si procede
otorgar una indemnización en favor de la demandada.
Tercero.- Que con relación a este extremo, la sentencia de primera instancia, en sus mo-
tivos décimo tercero al décimo octavo se refiere al examen psicológico practicado a la
recurrente según el informe correspondiente, al hecho de haber esta contraído matrimonio
a joven edad lo que habría impedido su desarrollo profesional y laboral, al daño físico
sufrido por la recurrente según las copias certificadas expedidas de un proceso seguido
al actor y las testimoniales de los hijos, y a la capacidad económica del demandante, de
donde sigue que “debe fijar una indemnización a la cónyuge que le permita el reinicio de
una actividad que le posibilite desarrollarse y atender a su supervivencia”, por lo que en
la parte resolutiva fija la indemnización en la suma de cien mil dólares americanos.
Cuarto.- Este extremo fue recurrido por el demandante, y la sentencia de vista, en su
séptimo motivo se refiere al concepto de daño no patrimonial previsto en el artículo 345-A
del Código Civil, puntualizando que se refiere a valores que pertenecen más al desmedro
sufrido, cómo ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, lo que puede
“llegar a ser cuantificable económicamente o patrimonialmente por el Juez”, y a continua-
ción, en su octavo motivo, se refiere a la conducta del actor, que llevó al rompimiento de
la cohabitación de los cónyuges y frustró el proyecto de vida de la demandada, y coincide
con la apelada en que se debe indemnizarla, pero que el monto debe señalarse “pruden-
cialmente”, por lo que en la parte resolutiva fija en concepto de indemnización a favor de
la demandada la suma de treinta mil dólares americanos.
Quinto.- En consecuencia, la sentencia de vista está motivada, encontrándose la discre-
pancia en el quantum indemnizatorio, que como se ha señalado, al no haber prueba que
lo indique, su determinación es consecuencia de una apreciación puramente subjetiva. El
término “prudencial” que se utiliza en la de vista, no es carente de contenido en Derecho,
pues deriva del término “prudencia” que es aquella virtud que permite distinguir lo bueno
de lo malo, que evoca la moderación, el equilibrio, la cordura, la sensatez, y que a su vez
deriva del vocablo latino prudentia juris, virtud clásica que caracterizaba a los juristas.
Sexto.- Que daño es toda lesión, disminución o menoscabo sufrido en un bien jurídico,
entendiendo por tales no solo los objetivos susceptibles de ser evaluados pecuniariamente,
sino también los bienes que por no tener una traducción adecuada en dinero, escapan a la
esfera del patrimonio. Esos bienes no patrimoniales son de naturaleza especial, y forman
en su conjunto lo que la persona es: la vida, la salud, la integridad física, el honor, la liber-
tad, etc.
Séptimo.- Como consecuencia de la clasificación de los bienes antes señalada, los daños
según corresponda, se separan en dos categorías: daños patrimoniales y daños a bienes
no patrimoniales. Los bienes no patrimoniales no pueden ser evaluados pecuniariamente
de una manera tasada, por lo que cuando se ven lesionados, su reparación se debe fijar en
una suma que a criterio del juzgador de mérito produzca una satisfacción equivalente al
desasosiego sufrido. La estimación del daño no patrimonial la debe hacer el juez equita-
tivamente, como establecen los artículos 1984 y 1985 del Código Civil en el caso de la
responsabilidad extracontractual y mandan los artículos 1322 y 1332 del mismo Código
en el caso de incumplimiento de obligaciones. Ese criterio corresponde al prudente arbi-
trio del juez de mérito.
Octavo.- El principio lógico de razón suficiente, en cualquiera de sus formas de expre-
sión, no aparece afectado, pues como se ha señalado, las sentencias de mérito coinciden
228
en que se debe indemnizar, encontrándose la discrepancia en el monto en dinero, que en

ambos casos se ha señalado subjetivamente.
Noveno.- Finalmente es necesario señalar que en casación no es posible revisar las cues-
tiones de hecho y probanza, ni el reexamen de los medios probatorios efectuado en la
instancia. Por estas consideraciones, no evidenciándose contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, o infracción de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales, causal prevista en el artículo 386 inciso 3 del
Código Procesal Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del mismo
Código:
Decisión
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Frida Fabiola Sa-
linas Janssen, en consecuencia NO CASAR la resolución de vista de fojas mil doscientos
veinticinco, su fecha diez de agosto del dos mil seis, expedida por la Sala Especializada de
Familia de la Corte Superior de Lima. CONDENARON a la parte recurrente al pago de
la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como de las costas y costos originados
en la tramitación del recurso. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; interviniendo como vocal ponente el
señor Sánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.
SS.
CAROAJULCA BUSTAMANTE
SANTOS PEÑA
MANSILLA NOVELLA
MIRANDA CANALES
229
J44
CAS. Nº 458-2004-SULLANA
El Peruano 31/05/05
Divorcio por separación de hecho

república
Vista la causa número cuatrocientos cincuentiocho del año dos mil cuatro en audiencia
pública de la fecha, con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo Civil, se emite la siguien-
te sentencia de acuerdo a Ley:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto, a fojas trescientos cuarenticuatro, por Gladys
Pérez García, contra la resolución expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima de fojas trescientos treintinueve, su fecha veintisiete de octubre de dos
mil tres, que aprueba la sentencia de fojas doscientos cuarentinueve, su fecha treintiuno
de marzo de dos mil tres, que declara fundada la demanda y en consecuencia, disuelto el
vínculo matrimonial contraído por Carlos Armando Robles Portocarrero y doña Gladys
Pérez García, con fecha seis de noviembre de mil novecientos setentinueve ante la Mu-
nicipalidad Distrital de Mariano Dámaso Beraún, Las Palmas, Leoncio Prado, Huánuco,
por la causal de separación de hecho, con lo demás que al respecto contiene; revoca la
misma en cuanto declara fundada en parte la reconvención formulada y fija en quince
mil dólares americanos, el monto de indemnización; reformándola en dicho extremo de-
clararon infundada la reconvención planteada sobre la indemnización solicitada por la
demandada; asimismo, dispone exonerar a la emplazada del pago de las costas y costos
del proceso;

Este Supremo Tribunal mediante resolución, obrante a fojas cuarentidós del cuadernillo
formado ante esta Sala Suprema, con fecha dos de abril de dos mil cuatro ha estimado
procedente el recurso por la causal relativa a la inaplicación de normas de derecho ma-
terial, al denunciarse que la Sala de Familia ha debido aplicar la norma contenida en el
artículo trescientos cuarenticinco guión A del Código Civil, la misma que se refiere a la
indemnización en caso de perjuicio, pues durante el presente proceso ha acreditado feha-
cientemente e indubitablemente que el demandante durante la vigencia del matrimonio
le ha causado un grave daño moral, psicológico y hasta físico, no respetando los deberes
de fidelidad y lealtad que como esposo le correspondían, asimismo ha procreado hijos
extramatrimoniales, prueba de ello es que hizo abandono de hogar sin importar el daño
que causara, todo ello, ha mellado el estado emocional y psicológico de la recurrente, sin
embargo, ello no ha sido tomado en cuenta en la sentencia cuestionada, por el contrario,
le deniega el pago de una indemnización;
230
Considerando
Primero.- Que, conforme se advierte del escrito que corre a fojas ochentitrés, subsanado
a fojas ciento cinco, el objeto principal de la demanda es que se declare el divorcio abso-
luto por la causal de separación de hecho, contenida en el inciso doce del artículo trescien-
tos treintitrés del Código Civil, del matrimonio contraído por don Carlos Armando Robles
Portocarrero y doña Gladys Pérez García, con fecha seis de noviembre de mil novecientos
setentinueve ante la Municipalidad Distrital de Mariano Dámaso Beraún “Las Palmas”,
Provincia de Leoncio Prado, Departamento de Huánuco;
Segundo.- Que, por su parte, la impugnante manifiesta en su escrito de contestación de
demanda, que corre a fojas ciento cincuentitrés, que también es su decisión de divorciarse
del demandante, asimismo, invocando el artículo trescientos cuarenticinco guión A del
Código Civil, solicita que el demandante le pague la suma no menor de treinta mil dólares
americanos por concepto indemnizatorio por haber sufrido grave daño moral y psicológi-
co, importe que equivaldría al valor del bien inmueble ubicado en la avenida De la Rosa
Toro número un mil ciento cincuenta, Urbanización Jacarandá, San Luis, bien que se le
adjudicaría por la mencionada indemnización;
Tercero.- Que, es materia del recurso casatorio la determinación de la indemnización
solicitada por la demandada, con motivo del divorcio del presente proceso, acerca de lo
cual debe emitirse el pronunciamiento de fondo;
Cuarto.- Que, el artículo trescientos cuarenticinco guión A del Código Civil, en su segun-
da parte, dispone que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una in-
demnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente
de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le
pudiera corresponder. En este sentido, la segunda parte de la norma legal acotada estable-
ce dos supuestos: a) el deber del juez de velar por la estabilidad económica del cónyuge
que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos; y, b) el deber
del juez de: 1) Señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal; o, 2)
Ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal independientemen-
te de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder;
Quinto.- Que, según se advierte, tal disposición legal está orientada a preservar tanto la
estabilidad económica como la reparación del daño del cónyuge perjudicado, incluyendo
el personal, que pudiera resultar como consecuencia de la separación de hecho, no por lo
que se hubiera producido durante la vida matrimonial, como lo sostiene y alega la recu-
rrente, supuesto que no es aplicable al presente caso;
Sexto.- Que, resulta pertinente agregar que la Sala de mérito, analizando la transacción
que corre a fojas doscientos treintiséis, ha establecido que con posterioridad al pedido
indemnizatorio antes aludido, ambas partes arribaron a un acuerdo sobre la separación de
bienes de la sociedad de gananciales, en el cual justamente se convino que el inmueble
ubicado en la avenida De la Rosa Toro número mil ciento cincuenta, Urbanización Jaca-
randá, San Luis, quedaría a favor de la emplazada, además se pactaron aspectos referidos
al cumplimiento de obligaciones alimentarias así como la disposición de los bienes para
cubrir las deudas sociales, con lo que se atiende a la estabilidad económica que precisa el
artículo trescientos cuarenticinco guión A antes citado;
Sétimo.- Que, siendo ello así, no se advierte que la Sala Civil Superior haya incurrido
en la causal de inaplicación de la norma de derecho material, invocada en el extremo
reclamado y contenida en el inciso segundo del artículo trescientos ochentiséis del Có-
digo Procesal Civil; por lo tanto debe procederse conforme a la facultad conferida por el
artículo trescientos noventisiete del Código acotado; por las consideraciones expuestas
231
y con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo: declararon INFUNDADO el recurso de

casación interpuesto a fojas trescientos cuarenticuatro por Gladys Pérez García; en con-
secuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos treintinueve, su fecha
veintisiete de octubre de dos mil tres: y, CONDENARON a la recurrente al pago de una
multa de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la pre-
sente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Carlos Armando Robles Portocarrero con Gladys Pérez García, sobre divorcio por causal
de separación de hecho; y los devolvieron.
SS.
ROMÁN SANTISTEBAN
TICONA POSTIGO
LAZARTE HUACO
RODRÍGUEZ ESQUECHE
EGÚSQUIZA ROCA
232
J45
CAS. Nº 2821-2003-HUAURA
El Peruano 28/02/05
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de

la República
Vista la causa número dos mil ochocientos veintiuno - dos mil tres, con el acompañado,
en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley,
emite la siguiente sentencia:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Pilar Chávez Mallqui contra la
sentencia de vista de fojas ciento setentinueve, su fecha veinticinco de agosto del dos mil
tres, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que confirman-
do en un extremo y revocando en otro la sentencia apelada de fojas ciento veintitrés, su
fecha veintiuno de abril del mismo año, declara fundada la demanda de fojas veintiséis.
en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial existente entre las partes, disponiendo la
insubsistencia de la obligación alimentaria respecto a la demandada y. fundada en parte la
reconvención sobre indemnización por daños y perjuicios.

Por resolución de este Supremo Tribunal de fecha veintiocho de mayo del año en curso se
ha declarado la procedencia del recurso por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del
artículo 386 del Código Procesal Civil al haberse denunciado la aplicación indebida del
primer párrafo del artículo 350 del Código Civil y la inaplicación del segundo párrafo de
esa misma norma sustantiva.
Considerandos
Primero.- Que el presente proceso es uno de divorcio por la causal de separación de he-
cho establecida en el artículo 333 del Código Civil concordante con el artículo 349 de ese
mismo cuerpo normativo.
Segundo.- Que es evidente que el divorcio por dicha causal tiene por finalidad solucionar
un problema real que, a diferencia del resto de las causales que pueden conllevar a la
ruptura del vínculo matrimonial –salvo la del inciso 11 del artículo 333 del citado código
sustantivo– no se orienta a determinar la culpa de uno de los cónyuges para que se declare
el divorcio.
Tercero.- Que sin embargo la incorporación de la causal en mención, en virtud de la Ley
27495, que facilita la disolución del vínculo matrimonial, aun para aquel cónyuge culpa-
ble en el decaimiento de la unión, debilitando la institución del matrimonio, trae consigo
innovaciones en lo que atañe a la generalidad de las consecuencias del divorcio; así, el
artículo 345-A del Código Civil dispone “El Juez velará por la estabilidad económica del
cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos.
233
Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pen-
sión de alimentos que le pudiera corresponder”.
Cuarto.- Que es por tal situación que en el divorcio por separación de hecho, de confor-
midad con el citado artículo 345-A, no es aplicable la regla general de que con el divorcio
cesa la obligación alimentaria contenida en el primer párrafo del artículo 350 del Código
Civil, pues con ello se compensa la facilidad del acceso a la disolución del vínculo, evitan-
do que la causal sea una forma de evasión de las obligaciones que corresponderían al actor
y se convierta en una fórmula perjudicial para la contraparte que resulta en desventaja en
la relación matrimonial; menos aun, en casos como el de autos en que la pensión a favor
de la accionada fue determinada en un proceso anterior que estableció la existencia de sus
necesidades y las posibilidades del demandado, y que luego fue reducida al acogerse la
demanda incoada por el obligado, como ha sido señalado claramente en el considerando
quinto de la apelada.
Quinto.- Que siendo así, se colige que la resolución de vista ha aplicado indebidamente
el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil, no sucediendo lo mismo respecto a
la causal de inaplicación pues el segundo párrafo de la citada norma sustantiva, que está
referida a los alimentos en procesos de divorcio basados en causales de culpa, que como
ya se ha indicado no es el caso de autos que tiene por objeto regularizar una situación de
hecho que basta para que se decrete el divorcio.
Decisión
Por tales consideraciones, de conformidad con el artículo 396, inciso 19, del Código
Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Pilar
Chávez Mallqui a fojas ciento noventicinco; en consecuencia CASARON la sentencia de
vista de fojas ciento setentinueve, su fecha veinticinco de agosto del dos mil tres, emitida
por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura. Actuando en sede de instan-
cia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento veintitrés, su fecha veintiuno
de abril del dos mil tres, que declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal
de separación de hecho; con lo demás que contiene. DISPUSIERON se publique esta
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don
Silas Augusto Villanueva Samanamud, sobre divorcio por causal; y los devolvieron.-
SS.
ALFARO ÁLVAREZ
CARRIÓN LUGO
PACHAS ÁVALOS
ESCARZA ESCARZA
234
J46
Divorcio por causal de separación de hecho

república
Vista la causa número tres mil setecientos diez - dos mil seis, en Audiencia Pública de la
fecha, y producida la votación con arreglo a Ley; con los acompañados; emite la siguiente
sentencia;
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación, interpuesto por Silvia Sebastiana Vásquez Aguilar, me-
diante escrito de fojas seiscientos dieciséis, contra la resolución emitida por la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas quinientos noventa, su fecha die-
ciocho de agosto del dos mil seis, que Confirmando en parte la apelada en el extremo que
declara Fundada, sin costas ni costos la demanda de divorcio por causal de separación
de hecho, disuelto el vinculo matrimonial y con lo demás que contiene; Revocaron en el
extremo que adjudica el inmueble adquirido por ambos cónyuges solo a la demandada y
Reformándola declararon fenecida la sociedad de gananciales y en consecuencia, corres-
ponde a la separación de a sociedad de gananciales; Infundada la reconvención respecto
de la continuación de la obligación alimentaria a favor de la cónyuge, por lo tanto, Extin-
guida dicha obligación;

Que, concedido el recurso de casación, fue declarado Procedente por resolución de fecha
diecinueve de diciembre del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso tres y Segundo
del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es: a) La contravención
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, describiendo que: a.i) La
resolución de vista se ha pronunciado por un punto que no fue fijado como materia de la
controversia, referido a la separación de bienes gananciales o separación de patrimonios,
violando los principios y derechos de la función jurisdiccional contenidos en el numeral
cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, así como el
inciso cuatro del artículo ciento veintidós y artículo cuatrocientos setentiuno del Código
Procesal Civil, afectando de esta manera el derecho al debido proceso; a.ii) La citada
resolución declara extinguida la obligación alimentaria efectuando un pronunciamiento
extra petita con el cual infringe el principio de congruencia procesal causándole inde-
fensión por lo que dicha sentencia adolece de nulidad insubsanable, contraviniendo los
incisos tres y cuatro del artículo ciento veintidós y cuatrocientos setentiuno del Código
Procesal Civil; a.iii) La mencionada resolución infringe el principio de congruencia pro-
cesal, puesto que como es de verificarse de fojas noventiocho, la impugnante reconvino
acumulativamente la continuación de la pensión alimenticia entre otras pretensiones y que
al no haber sido absueltas por el demandante fue declarado rebelde, siendo que su parte
235
ha cumplido con acreditar que se encuentra imposibilitada de trabajar; no habiéndose

valorado tampoco que el demandante tuvo una hija extramatrimonial en la fecha coetánea
al momento en que se produjo la separación de hecho, y que por tal razón, alega, que se
le debe asignar una indemnización u ordenar que se le adjudique la casa adquirida por la
sociedad conyugal, contraviniéndose los incisos tres y cuatro del artículo ciento veinti-
dós, ciento ochentiocho y ciento noventisiete del Código Procesal Civil que garantizan el
derecho a un debido proceso; y, a.iv) Finalmente, agrega que el demandante tramitó un
expediente de reducción de alimentos, el mismo que debió acumularse a los autos para
evitar sentencias contradictorias de conformidad con el artículo cuatrocientos ochentitrés
del mismo Ordenamiento Procesal, siendo que de autos fluye que los alimentos a su favor
fueron establecidos mediante una decisión judicial que se encuentra consentida; y b) La
inaplicación del artículo trescientos veinticuatro del Código Civil, la recurrente, señala,
que al dirimirse la lítis se ha inaplicado lo dispuesto en dicha norma, al afirmarse en el
quinto y sexto considerando que la separación de hecho no es culpa de ninguno de los
cónyuges, por lo que tampoco puede haber perjudicados y considerar que tal error es
producto de su inaplicación, puesto que dicho artículo permite establecer la existencia del
cónyuge culpable;
Considerando
Primero.- Que, el recurso de casación, tiene como fines esenciales la correcta aplicación
e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la
Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo trescientos ochenticuatro del
Código Procesal Civil;
Segundo.- Que, el actor interpone demanda de divorcio por causal de separación de
hecho, alegando estar físicamente distanciado de la emplazada desde hace más de seis
años;
Tercero.- Que, la demanda es admitida por el a quo y contestada por el Ministerio Público
y por la cónyuge del actor; esta última a su vez, reconviene el divorcio por causal de adul-
terio, conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común y abandono injustifi-
cado del hogar conyugal, asimismo como la pérdida de los gananciales y la continuación
de la pensión alimenticia, así como un resarcimiento, por daño moral, ascendente a veinte
mil nuevos soles;
Cuarto.- Que, es así que, el a quo, en a audiencia respectiva fijó como puntos controver-
tidos: i) La separación de hecho por más de dos años entre los cónyuges que son parte
de este proceso, desde el año mil novecientos noventiséis a la fecha; ii) La existencia
de adulterio por parte del demandante; iii) La conducta deshonrosa del demandante que
hizo insoportable la vida en común la separación; iv) El abandono injustificado de la casa
conyugal por más de dos años por parte del demandante; v) La existencia de alguna cau-
sal de perdida de su derecho a los bienes gananciales por parte de la demandante; vi) La
existencia de una incapacidad física parcial de la demandada, que permita la continuación
de su derecho a recibir alimentos por parte del demandante; vii) La existencia de daños
morales o personales en agravio de la demandada, imputables al demandante, por un
monto de veinte mil nuevos soles; es así que, luego de esto, el a quo resuelve la contro-
versia declarando Fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho;
sin costos ni costas y en consecuencia Disuelto el vinculo matrimonial; sin Objeto de
pronunciarse sobre el extremo de separación de bienes gananciales, Fenecida la sociedad
de gananciales; Caduca la reconvención por divorcio por causal de adulterio; Infundada
la reconvención por las causales de conducta deshonrosa que hace imposible la vida en
común y por abandono malicioso del hogar y sin Objeto pronunciarse sobre el extremo de
pérdida de gananciales, en consecuencia adjudíquese a la esposa el inmueble adquirido
por ambos; Fundada la reconvención respecto de la obligación alimentaria a favor de la
236
cónyuge inocente, por lo que el actor debe seguir cumpliendo su obligación alimentaria
hacia la cónyuge; Sin Lugar la indemnización por daño moral, se remitan las partes a la
Municipalidad así como a los registros para su inscripción;
Quinto.- Que, apelada la resolución, solo por la parte demandada, la Sala Superior Con-
firmando en parte la apelada en el extremo que declara Fundada, sin costas ni costos la de-
manda de divorcio por causal de separación de hecho, Disuelto el vínculo matrimonial y
con lo demás que contiene; Revocaron en el extremo que adjudica el inmueble adquirido
por ambos cónyuges solo a la demandada y Reformándola declara Fenecida la Sociedad
de Gananciales y en consecuencia, corresponde la separación de la sociedad de ganancia-
les; Infundada la reconvención respecto de la continuación de la obligación alimentaria a
favor de la cónyuge, por lo tanto, Extinguida dicha obligación;
Sexto.- Que, sobre el punto a.i), el vicio denunciado por la recurrente carece de asidero
real, puesto que no se ha contravenido el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de
la Constitución ni el inciso cuatro del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil,
en concordancia con el artículo cuatrocientos setentiuno del Código Adjetivo, toda vez
que la Sala Superior ha emitido un pronunciamiento sujetándose al mérito de lo actuado;
además, de acuerdo con la demanda, es pretensión del actor, como consecuencia lógica
del amparo de su pretensión de divorcio, la liquidación de los bienes sociales, ante el fe-
necimiento de la sociedad conyugal, siendo que la Sala Revisora ha valorado el comporta-
miento de las partes durante el desarrollo del proceso, señalando esta que, en la audiencia
de conciliación, el actor, ofreció renunciar a los gananciales que le correspondían, sobre
el único bien social que poseen las partes, y que lo ocupa la emplazada; es más, incluso
ofreció que se le redujera (no eliminará) la pensión de alimentos a favor de la emplazada;
a lo que la recurrente se negó; por ello, la Sala de mérito entiende que la separación de
las partes se debe a cuestiones ajenas a estos, que el actor ha procurado salvaguardar la
estabilidad económica de la recurrente y es esta la que rechazo dicho ofrecimiento, por lo
que se hace evidente, según la Sala Superior, que la emplazada no tiene necesidad econó-
mica alguna y al no incurrir en culpa el actor, es lógico concluir que los bienes sociales,
constituido por la casa habitación, debe ser liquidada en partes iguales, por ello, el tema
patrimonial de las partes es una consecuencia necesaria e ineludible del fenecimiento de
la sociedad conyugal, por lo que no se ha afectado el debido proceso de la recurrente;
Sétimo.- Que, con relación al punto a.ii), la congruencia procesal, según Jaime Guasp se
define como “(...) la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pre-
tensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto
delimitan ese objeto (...)”; asimismo, Ramos Méndez señala que “(...) la congruencia es
la adecuación entre las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito y la
parte dispositiva de la resolución judicial (...)” (citados por José Luis Castillo Alva y otros;
Razonamiento Judicial: Interpretación, Argumentación y Motivación de Resoluciones Ju-
diciales; Ara Editores: Segunda Edición; Lima - Perú; dos mil seis; página cuatrocientos
ochenticuatro - cuatrocientos ochenticinco); por su parte la congruencia en sede procesal,
es el “(...) principio normativo que delimta el contenido de las resoluciones judiciales que
deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las
partes (...) para que exista identidad Jurídica entre lo resuelto y las pretensiones(...)” (Her-
nando Devis Echandia, Teoría General del Proceso, Tomo dos página quinientos treinta y
tres); de donde los jueces tienen el deber de motivar sus resoluciones, como garantía de
un debido proceso: no están obligados a darle la razón a la parte pretendiente, pero si a
indicar las razones de su sinrazón y a respetar todos los puntos de la controversia fijados
por las partes, respetando así como el principio de congruencia;
Octavo.- Que, por lo demás, en el caso de autos, no hay incongruencia alguna, ni se ha
emitido una sentencia extra petita, esto es, más de lo pedido, puesto que los alimentos
237
entre los cónyuges son un deber derivado del vínculo matrimonial; por ello, el legislador
ha entendido, aplicando lo dispuesto por el primer párrafo del artículo trescientos cin-
cuenta del Código Civil, que si se declara el divorcio, cesa la obligación alimentaria entre
marido y mujer; no siendo aplicable, a este caso, el Segundo párrafo de dicha norma,
puesto que en este tipo de procesos, de divorcio por separación de hecho, no hay cónyuge
culpable; por lo demás, si bien as cierto que el artículo trescientos cuarenticinco -A del
Código Civil hace referencia a una pensión de alimentos, esta se encuentra en función
a los presupuestos legales para su mantenimiento, como son: a) capacidad del acreedor
alimentario; b) incapacidad del deudor alimentario: tal es así que el legislador es condi-
cionante, respeto de este elemento, al señalar que el divorcio se declarará, independiente-
mente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder, por lo que este vicio debe
rechazarse;
Noveno.- Que, con relación al punto a.ii), tampoco se configura el vicio denunciado, por-
que el argumento de la recurrente carece de asidero real, toda vez que si existe un pronun-
ciamiento específico por la Sala Revisora sobre el pedido de continuación de alimentos,
declarándose infundada dicha reconvención, y que está contenida y desarrollada en el
considerando sexto de la resolución de vista, en donde se analiza la capacidad de la recu-
rrente de proveerse sus propios alimentos, siendo este un elemento ajeno a la existencia o
no de un hijo extramatrimonial, puesto que los alimentos responden a criterios objetivos
de determinación, los cuales difieren de la indemnización por perjuicio económico o de
la adjudicación del bien social, en caso que exista “cónyuge perjudicado”; es más, en el
caso de autos, se han valorado los medios probatorios, dentro de los alcances previstos
en el artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil, esto es, en forma conjunta,
utilizando su apreciación razonada, sin embargo, en la resolución solo serán expresadas
las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión;
Décimo.- Que, respecto al punto a.iv), los vicios procesales se regulan por el principio
de trascendencia, consagrado en el artículo ciento setenticuatro del Código Procesal Civil
y para que se configure este, se requiere el cumplimiento de tres condiciones, según lo
expone el procesalista Luis Alberto Maurino, en su obra Nulidades Procesales Editorial
Astrea, tercera reimpresión, Buenos Aires, mil novecientos noventidós, páginas cuarenti-
cinco a cincuentiuno: a) Alegación del perjuicio sufrido; b) Acreditación del perjuicio y
c) Interés jurídico que se intenta subsanar; en cuanto a la alegación del perjuicio sufrido,
la parte perjudicada en la fundamentación de la nulidad debe precisar con claridad cuál
es el vicio o incumplimiento de la formalidad que le causa agravio; que, en el caso de
autos la demandada, deduce la nulidad de la sentencia de vista, al no haberse acumulado
el proceso de reducción de alimentos, seguidos entre las partes; sin embargo, respeto de
dicho proceso, no existe la mayor trascendencia para la resolución de este conflicto, toda
vez que el fallo, por el que se disuelve el vinculo matrimonial, ya da por resuelto el tema
referido a los alimentos, deviniendo en irrelevante la discusión sobre la reducción de los
alimentos; en todo caso, la recurrente no puede argumentar como defensa, aquel expe-
diente en el que haya tenido la posibilidad real y legal de poder subsanar;
Décimo Primero.- Que, con relación al punto b), en principio, la Ley número veintisiete
mil cuatrocientos noventicinco - vigente desde el día ocho de julio del año dos mil uno -
incorpora el inciso décimo segundo al artículo trescientos treintitrés del Código Civil, el
mismo que prevé la separación de hecho como una nueva causal de separación de cuerpos
y subsecuente divorcio;
Décimo Segundo.- Que, el plazo previsto para la separación de hecho es de un periodo
ininterrumpido de dos años, plazo que será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo trescien-
tos treinticinco del Código Civil;
238
Décimo Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias

de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que esta Ley se aplica
inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia;
Décimo Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la Ley acotada es precisamente el
no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges; por ende, si bien el pri-
mer párrafo del artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil, señala que para
iniciar esta acción quien demanda deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de
sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquel obligado que
pretenda incoar la demanda;
Décimo Quinto.- Que, este Supremo Tribunal ya ha señalado que la separación de hecho
es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de
uno de ellos o de ambos; también ha indicado, en reiteradas y uniformes resoluciones
que, como ya se ha producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza
de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable sino en la de un
cónyuge-perjudicado, por lo que no resulta aplicable lo dispuesto por el artículo trescien-
tos veinticuatro del Código Civil; de lo que se puede concluir que la acción resarcitoria,
derivado del divorcio por la causal de separación de hecho, no incide en la existencia de
un cónyuge culpable, que es un elemento propio de una causal de divorcio subjetiva, sino
en la causal de separación de hecho, al ser su naturaleza objetiva, esto es, por el solo trans-
curso del tiempo, no incide la subjetividad del sujeto, sino objetivamente, el transcurso
del tiempo, en la sustentación de la causal;
Décimo Sexto.- Que, sin embargo, si incide en la controversia derivada de la causal de
separación de hecho el perjuicio que el divorcio pueda causarle al cónyuge que no lo
solicito, el mismo que, ha sido omitido en el caso de autos, por ambas instancias, a pesar
de la existencia de la obligación legal de consignarlo en la sentencia; por ende, este Su-
premo Tribunal, al amparo del principio de celeridad procesal, y ante la inminencia de la
causal invocada, estima conveniente actuar en sede de instancia y fijar, prudencialmente,
el monto resarcitorio a favor de la cónyuge perjudicada, como se ha efectuado en otros
procesos judiciales; por las razones esgrimidas, de conformidad con el artículo trescientos
noventiséis del Código Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación,
interpuesto a fojas seiscientos dieciséis por Silvia Sebastiana Vásquez Aguilar, por la
causal prevista en el punto b), de su recurso de casación y, actuando en sede de instancia
declararon: NULA en parte la recurrida en el extremo que Confirma la sentencia del a quo
que declara Sin Lugar la indemnización por Daño Personal o Moral; y, REVOCANDO
en ese extremo; al amparo del artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil Fija-
ron una indemnización, por el perjuicio causado, ascendente a la suma de dos mil nuevos
soles que el actor deberá abonar a favor de la emplazada; DISPUSIERON se publique la
presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Eleuterio Cabrejos
Sánchez con Silvia Sebastiana Vásquez Aguilar sobre Divorcio por Causal de Separacion
de Hecho; y, los devolvieron; Vocal Ponente Señor Palomino García.
SS.
TICONA POSTIGO
MIRANDA CANALES
PALOMINO GARCÍA
CASTAÑEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
239
J47
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de

la República
En la causa vista en la audiencia pública el veintinueve de abril del año en curso, emite la
siguiente sentencia; con los acompañados:
Materia del recurso

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Blanca Dibós Cauvi contra la
sentencia de vista de fojas trescientos ochentiuno, su fecha dieciséis de agosto de mil
novecientos noventiséis, que confirmando el extremo de la sentencia apelada, de fojas
trescientos treinticinco, su fecha veintinueve de febrero del mismo año, declara fundada la
demanda de fojas sesenticuatro, en consecuencia exonera al demandante de la obligación
de acudir a la demandada con la pensión alimenticia que venía abonando; e integrándola
declara improcedente el pago de la suma de veintitrés mil novecientos ochenta nuevos
soles por concepto de reembolso de la pensión alimenticia cobrada por la demandada.

La Corte mediante resolución de fecha nueve de julio de mil novecientos noventisiete,
ha estimado procedente el recurso solo por las causales relativas a la aplicación indebida
del segundo párrafo del Artículo trescientos cincuenta del Código Civil que se refiere a la
obligación del cónyuge culpable a recurrir al cónyuge inocente con una pensión alimen-
ticia en el caso de haberse producido el divorcio alegando la recurrente su condición de
indigente; y la inaplicación del cuarto párrafo del artículo antes acotado que precisa que
el cónyuge indigente, así hubiere dado motivo para el divorcio, debe ser socorrido con
alimentos por su cónyuge.
Considerando
Primero.- que uno de los efectos del divorcio radica en la incidencia que tiene en la
relación alimentaria que el matrimonio hizo surgir entre los cónyuges; en tal sentido el
Código Civil establece como regla general explícita que el divorcio pone fin a la relación
alimentaria, tal como regula el primer párrafo del Artículo trescientos cincuenta del aco-
tado texto civil.
Segundo.- que sin embargo, dicha regla contiene excepciones en las cuales la relación
alimentaria puede subsistir, y precisamente el segundo párrafo de la norma antes citada
constituye una excepción, cuya aplicación indebida se denuncia en la recurrida; la misma
que preceptúa que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro
careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado para
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, se le asignará una pensión ali-
menticia que no exceda de la tercera parte de la renta del obligado.
240
Tercero.- que la resolución recurrida, ponderando la prueba pertinente considera que el

divorcio ocurrido entre las partes en virtud de la Ejecutoria Suprema de fecha quince
agosto de mil novecientos noventisiete, fue declarado por culpa de la recurrente, por ende
concluye que la impugnante no siendo inocente no tiene el derecho a percibir alimentos
cuando estuviera en los supuestos referidos en el aludido segundo párrafo del Artículo
trescientos cincuenta del Código sustantivo; que siendo así, la recurrida, propiamente está
descartando la posibilidad fáctica y jurídica de aplicar al caso concreto una de las excep-
ciones de seguir prestando alimentos, aun cuando está disuelto el vínculo matrimonial
como efecto del divorcio.
Cuarto.- que en consecuencia, la norma sub examine sí ha sido aplicada debidamente.
Quinto.- que el cuarto párrafo del ya citado artículo trescientos cincuenta del Código
material, cuya inaplicación se denuncia, constituye una segunda excepción a la regla ge-
neral aludida en el primer considerando de esta resolución, que preceptúa que el indigente
debe ser socorrido por su ex cónyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio; sin
embargo, la sentencia impugnada no concluye que la recurrente se encuentre en estado
de indigencia ni en estado de necesidad que haga vigente la relación alimentaria, de con-
siguiente no cabe alegarse que la norma acotada se haya inaplicado, salvo que se busque
el reexamen probatorio de este extremo, lo cual no cabe hacerse en sede casatoria por no
constituir su finalidad.
Sexto.- que la recurrida hace una correcta aplicación de las normas invocadas y son ma-
teria de examen, y de conformidad con el Artículo trescientos noventisiete del Código
Procesal Civil cabe desestimarse el recurso.
Sentencia
Estando a los considerandos que preceden, declararon INFUNDADO el Recurso de Ca-
sación interpuesto por Blanca Dibós Cauvi; en consecuencia NO CASAR la sentencia de
vista de fojas trescientos ochentiuno, su fecha dieciséis de agosto de mil novecientos no-
ventiséis, en los seguidos por don Manuel Del Solar Ayllón, sobre exoneración de pensión
alimenticia; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS.
PANTOJA
IBERICO
ORTIZ
SÁNCHEZ-PALACIOS
CASTILLO L.R.S.
241
J48
Petición de herencia

república
Vista la causa número mil cuatrocientos seis del dos mil cinco, en Audiencia Pública de
la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, con los votos de los señores Vocales
Ferreira Vildózola, Palomino García y Hernández Pérez, dejados oportunamente en Re-
latoria en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo ciento cuarentinueve de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, siendo que el último de los mencionados ya no forma parte
de este Colegiado, y que obra de fojas ciento veintidós a ciento veintiséis del cuadernillo
formado en esta Sala Suprema, por lo que no suscribe la presente resolución; y con los
votos en discordia de los señores Vocales Ticona Postigo y Carrión Lugo, que obra de
fojas ciento veintiséis a ciento treintiuno del cuadernillo formado en esta Sala Suprema,
de lo que da fe el Secretario de la Sala; se emite la siguiente sentencia;
Materia del recurso
Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas mil trescientos veintiuno, por Itala
Cecilia Román Romero de Tapia contra la resolución de vista de fofas mil trescientos uno
que Revocaron la sentencia apelada, Reformándola declararon Improcedente la demanda
en todos sus extremos, e Improcedente la reconvención;
Que, la Corte Suprema mediante resolución de fecha dieciocho de julio del dos mil cinco,
ha estimado Procedente el recurso de casación por la causal prevista en el inciso prime-
ro del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil referida a la aplicación
Indebida del artículo trescientos cuarentitrés del Código Civil, señalando que la inter-
pretación que hacen dos de los vocales de la Sala, respecto a la aplicación al presente
caso de la norma denunciada, es jurídicamente aberrante, pues el artículo en mención se
refiere claramente al legalmente separado, situación que no se da en el presente proceso,
en absoluto, pues el capítulo en el que está inmerso el referido artículo trata del régimen
legal de la separación de cuerpos y resulta errado para un magistrado superior el aislar
el articulo como si existiera solo, lejos del cuerpo de leyes que le da sustento y sentido,
siendo, que la recurrente se encontraba en el domicilio conyugal cuando fallece su esposo,
pues luego del proceso de alimentos se reconciliaron y convivieron normalmente hasta
su decaimiento por enfermedad, momento en que su hermano lo interna en el hospital
militar prohibiéndole el acceso, continua alegando que, en autos, corre, que ha estado en
posesión del inmueble conyugal hasta que fue violentamente usurpado hace cinco años,
por el codemandado Carlos Rolando Tapia Tapia, condenado por dicho delito con senten-
cia firme; agrega, que al parecer los vocales no han leído completamente el expediente,
con lo que concluye que, conforme lo expuesto resulta inaplicable el artículo trescientos
cuarentitrés del Código Civil, toda vez que se refiere a un proceso de separación legal
de cuerpos que no ha existido nunca, siendo que, el voto singular del vocal Wong Abad
resulta contradictorio, pues admite que el artículo trescientos cuarentitrés del Código Ci-
vil, no es aplicable porque se refiere al abandono como causal de declaración judicial de
separación, mientras que en el segundo considerando dice que no es posible heredar del
242
cónyuge abandonado, de otro lado señala, que lar sobrina no tiene un testamento válido,
que las declaraciones de herederos hechas por un hermano de su esposo, ahora fallecido,
son anulables, pues existía un testamento universal, y además la recurrente es cónyuge
supérstite;
Considerando
Primero.- Que, el recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia;
Segundo.- Que, la casual denunciada se encuentra prevista en el inciso primero del artícu-
lo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil y se configura cuando los magistrados
de mérito han empleado, para resolver el conflicto intersubjetivo de intereses, una norma
jurídica manifiestamente impertinente a la litis;
Tercero.- Que, la impertinencia puede motivarse en que la norma empleada no se ajusta
a los hechos debatidos, o se ha aplicado retroactivamente o por el uso, determinante para
la resolución del conflicto, de una norma derogada, extranjera o inexistente;
Cuarto.- Que, el Doctor Sánchez Palacios se configura esta causal cuando “(...) se actúa
una norma impertinente a la relación fáctica establecida en la propia sentencia. El Juez
ha errado en la elección de la norma, ha errado en el proceso de establecerla relación
de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto, jurídicamente
calificado y la hipótesis de la norma. La norma elegida no corresponde. También se llama
“falsa aplicación de la ley”, y es un error de subsunción del caso particular con una norma
Impropia; con la que no tiene relación de causalidad. Los efectos jurídicos establecidos
en abstracto por una norma, en la hipótesis de que se verifique un cierto hecho específico,
son atribuidos por el Juez a un caso particular concreto diverso del previsto por la norma
(...)”(El Recurso de Casación Civil; Ediciones Legales y editorial San Marcos; Tercera
Edición; Lima - Perú; dos mil seis; página noventicuatro; por su parte el Doctor Velasco
Gallo señala que esta causal se configura cuando “(...) entendida rectamente la norma de
derecho en su alcance y significado, se la aplica un caso que no es el que ella contempla
(...)” (La Casación Civil; en: Revista Derecho número cuarentiocho; Pontifica Universi-
dad Católica del Perú; Lima-Perú; diciembre de mil novecientos noventicuatro; página
cincuentitrés);
Quinto.- Que, el artículo trescientos cuarentitrés del Código Civil prescribe que el cónyu-
ge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden;
Sexto.- Que, en este caso, a fin de determinar si se configura o no la causal invocada, se
debe analizar si la norma antes aludida, se ajusta a la controversia debatida por las partes,
la misma que la haga pertinente;
Sétimo.- Que, analizando el texto normativo, se puede concluir que dicha disposición
contiene un mandato imperativo, cuya constitución (configuración) requiere de estar per-
fectamente establecida, en el caso al cual se le aplica, a fin de cautelar los derechos de las
partes, dado que constituye una sanción establecida por el legislador para aquel cónyuge
que ha incumplido los deberes propios del matrimonio;
Octavo.- Que, previamente a la determinación de la pertinencia o no de la aludida norma,
se debe aclarar que ella exige, expresamente, como elementos constitutivos de la sanción,
la cual es la pérdida de los derechos hereditarios, los siguientes: a) la separación de uno
de los cónyuges; b) que esta separación haya sido por su culpa, esto es, el legislador le
establece dos elementos, uno objetivo, el alejamiento de los cónyuges y uno subjetivo, la
culpa, los mismo que deben de concurrir copulativamente, por así establecerlo la norma;
Noveno.- Que, con relación al punto a), esto es, la separación de uno de los cónyuges,
es preciso esclarecer que este requisito –separación– debe entenderse como el distancia-
miento físico y permanente, que efectúa uno de las partes, respecto de la relación matri-
monial, esto es, no configura este elemento, el simple distanciamiento o alejamiento de
243
dos personas, temporalmente, sino el prolongado y continúo alejamiento de las partes, lo

cual implica la inobservancia flagrante y actual de los deberes propios del matrimonio;
Décimo.- Que, con relación al punto b), el cónyuge culpable es aquel que con su conducta
en forma deliberada, motivada o no, se aleja de la otra parte, esto es, la culpa es el elemento
atributivo que se le imputa o atribuye al cónyuge, cuyo comportamiento ha generado el
distanciamiento de las partes, por ende, solo te toma en cuenta el hecho de que uno de los
cónyuges aparece como causante de la separación acontecida en la relación matrimonial;
Undécimo.- Que, la norma antes aludida, pareciera reproducir o reiterar lo dispuesto por
el artículo trescientos cincuentitrés del Código Sustantivo, sin embargo, se está ante dos
supuestos de pérdida de derechos hereditarios, que deben de contextualizarse en su debi-
do momento. En el primer caso, esto es, en el artículo trescientos cuarentitrés del Código
acotado, el contexto dentro del cual se desarrolla, esta sanción, es que debe haberse pro-
ducido la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde los derechos hereditarios que
le corresponden (por el tiempo de la separación o totales?). En el segundo caso, regulado
en el artículo trescientos cincuentitrés del Código Civil, el cónyuge divorciado no tiene
derecho a heredar, como lógica consecuencia a la disolución completa y definitiva de la
relación matrimonial; por ende, en este caso, la pertinencia o no de la norma invocada
estará sujeta estrictamente a la configuración de la sanción contenida en dicha norma;
Duodécimo.- Que, es principio constitucional la motivación de la sentencia en los hechos
y en el derecho, tal como lo establece el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de
la Carta Magna y lo regula el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Pro-
cesal Civil, el cual dispone que toda resolución debe sujetarse al mérito de lo actuado y al
derecho;
Décimo Tercero.- Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo ciento noventi-
síéte del Código Adjetivo el Juez debe valorar todos los medios probatorios de manera
conjunta utilizando de su apreciación razonada; y en el presente caso, tiene que deter-
minar, específicamente, si se materializan las condiciones para la configuración de la
sanción prevista por el legislador, esto es, la pérdida de los derechos hereditarios que le
corresponden, a aquel cónyuge que, atribuyéndosele y probándose su culpa, ha causado la
separación permanentemente de su contraparte;
Décimo Cuarto.- Que, por otro lado, no puede dudarse que las afirmaciones vertidas en
el recurso de casación, por la recurrente, deben ser apreciada en la instancia inferior para
acreditar si se presenta la figura indicada, no pudiendo ser valorados por esta Sala Supre-
ma, toda vez que su labor escapa a la apreciación de la prueba actuada, por no ser parte
integrante de los fines de la casación que se encuentra dispuesto en el artículo trescien-
tos ochenticuatro del Código Procesal Civil; por tales motivos, de conformidad con las
consideraciones expuestas por la Fiscal Suprema en lo Civil, con la facultad nulificante
contenida en la primera parte del artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil y en
aplicación del artículo trescientos noventiséis inciso segundo párrafo dos punto tres del
Código Adjetivo: Declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas mil
trescientos veintiuno, por Itala Cecilia Román Romero de Tapia; en consecuencia: NULA
la sentencia de vista de fojas mil trescientos uno, su fecha ocho de noviembre del dos mil
cuatro; DISPUSIERON que la Sala Revisora vuelva expedir un nuevo fallo, con arreglo a
ley, apreciando los argumentos de ambas partes y justificando, debidamente, su decisión;
ORDENARON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los
seguidos por Itala Cecilia Román Romero de Tapia con Jorge Tapia Salinas y otros sobre
Petición de Herencia; y, los devolvieron.
SS.
FERREIRA VILDÓZOLA
PALOMINO GARCÍA
HERNÁNDEZ PÉREZ
MIRANDA MOLINA
244
J49
CAS. Nº 3505-2001-PIURA

república
Vista la causa en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia:
Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Victoria del Rosario Estrada Pache-
rres, contra la resolución de vista de fojas trescientos veinticinco, su fecha veintidós de
agosto del dos mil uno, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura,
que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete, declara fundada
la demanda de divorcio por la causal de adulterio, en consecuencia disuelto el vínculo
matrimonial, entre la recurrente y el demandante don José Lachira Coveñas, con lo demás
que contiene.

Concedido el recurso de casación a fojas trescientos cincuenticinco, fue declarado proce-
dente mediante auto de fecha veintiséis de marzo del dos mil dos, debiéndose entender la
denuncia amparada bajo el contexto de un vicio in procedendo, siendo este, la infracción
del artículo 340 del Código Civil, alegándose que la recurrida no ha resuelto el régimen
de patria potestad, ni se ha pronunciado sobre el de visitas, concordante con el artículo 88
y IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
Considerandos
Primero: Conforme lo establece el artículo 483 del Código Procesal Civil, al proceso de
divorcio se debieron acumular una serie de pretensiones, en ese sentido, el a quo al mo-
mento de calificar la demanda a fojas veintiséis declaró la inadmisibilidad de la misma;
sin embargo, al momento de subsanarse esta a fojas cuarentiocho, el demandante no dio
cabal cumplimiento a lo ordenado por el Juzgador, a pesar de ello, la demanda fue admi-
tida a fojas cincuenta.
Segundo: Al no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 483 del Código
formal, ello ha dado origen a que se omitiera todo tipo de pronunciamiento respecto a la
patria potestad y al régimen de visitas de los menores cuyos padres se encuentran en un
proceso de divorcio; tal omisión se refleja en el contenido de la resolución admisoria de
fojas cincuenta, en la audiencia en la que se fijaron los puntos controvertidos a fojas cien-
to ochentinueve e indudablemente en la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete,
así como en la de vista de fojas trescientos veinticinco.
Tercero: Por lo tanto, se ha contravenido el artículo 340 del Código Civil, al no haber
pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, lo cual concuerda con el artículo
88 del Código de los Niños y Adolescentes, respecto al régimen de visitas de quienes no
245
ejercen la patria potestad, supuestos que debieron ser objeto de pronunciamiento, aten-
diendo a que en debate no solo está la situación jurídica de los cónyuges, sino también la
de sus menores hijos, frente a lo cual se debe atender a su interés superior, conforme al
artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que el
a quo debe proceder a calificar nuevamente la demanda, atendiendo al indicado interés
superior y conforme al principio de economía procesal.
Decisión
Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con el artículo 396 inciso 2
acápite 2.7 del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por doña Victoria del Rosario Estrada Pacherres, mediante escrito de fojas
trescientos cincuenta; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas trescientos
veinticinco, su fecha veintidós de agosto del dos mil uno; ORDENARON que la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, expida nueva resolución teniendo en
cuenta las omisiones anotadas en la parte considerativa de la presente resolución; en los
seguidos por don José Lachira Coveñas, sobre divorcio por causal; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
y los devolvieron.-
SS.
CARRIÓN LUGO
TORRES CARRASCO
CARRILLO HERNÁNDEZ
SANTOS PEÑA
QUINTANILLA QUISPE
246
J50
CAS. Nº 3154-98-LA LIBERTAD

república
En Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Cons-
titucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
Materia del recurso
Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Antonio Alvarado Trujillo, mediante
escrito de fojas 143, contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 130, su fecha 14 de octubre de 1998,
que revocando la sentencia de primera instancia de fojas 104, su fecha 17 de agosto del
mismo año, y reformándola declara infundada la demanda de divorcio.
Que concedido el Recurso de Casación a fojas 148 fue declarado procedente por resolu-
ción de fecha 6 de enero de 1999, por la causal contemplada en el inciso 3 del Art. 386
del Código Procesal Civil; sustentada en la contravención de las normas que garantizan
el derecho a un debido proceso, porque al no ser apelada la sentencia de primera instan-
cia por la demandada, se elevó en consulta a la Corte Superior, la que debió aprobarla o
desaprobarla; pero sin embargo, la ha revocado.
Considerando
Primero.- Que, el Art. 359 del Código Civil dispone que si no se apela de la sentencia que
declara el divorcio será consultada.
Segundo.- Que, esa es la situación del proceso, porque al no ser apelada la sentencia que
declaró fundada la demanda de divorcio se elevó en consulta al superior.
Tercero.- Que, a pesar de ello la Sala Civil que conoció la consulta, desnaturalizando el
proceso consideró que se trataba de una apelación y resolvió como tal, revocó la apelada
y reformándola declaró infundada la demanda.
Cuarto.- Que, el Art. 364 del Código Procesal Civil, establece que el recurso de apela-
ción tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o
de tercero legitimado la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea
anulada o revocada, total o parcialmente.
Quinto.- Que, la situación de la consulta es diferente, porque se eleva el expediente para
que la sentencia de primera instancia sea aprobada o desaprobada.
Sexto.- Que, al considerar la sentencia de vista, que ha existido apelación; es decir, que la
demanda no estaba conforme con la sentencia de primera instancia, cuando la realidad es
que consintió ello, se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el Art. 171 del
Código Procesal Civil.
247
Sétimo.- Que, por las razones expuestas y de conformidad con el acápite 2.1 del inciso 2
del Art. 396 del Código Adjetivo, declararon: FUNDADO el Recurso de Casación de fo-
jas 143 interpuesto por don Antonio Alvarado Trujillo; y en consecuencia, declara NULA
la sentencia de vista de fojas 130, su fecha 14 de octubre de 1998; ORDENARON que
el órgano jurisdiccional inferior emita nuevo fallo con arreglo a Ley; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabili-
dad, en los seguidos por don Antonio Román Alvarado Trujillo con Luz Emérida García
Otiniano sobre divorcio por causal; y los devolvieron.
SS.
ORTIZ B.
ECHEVARRÍA A.
CASTILLO LA ROSA S.
ZUBIATE R.
248
ÍNDICE GENERAL
Introducción.................................................................................................................... 7
CAPÍTULO I
El decaimiento y la disolución del matrimonio.................................................................. 13
1.1. La separación personal y el divorcio vincular como sanción y como remedio......... 14
1.2. Los sistemas legislativos de separación personal y divorcio vincular...................... 15
1.3. El sistema del Derecho peruano de separación personal y divorcio vincular.......... 19
1.4. El concepto de causa y los caracteres de los hechos que pueden dar lugar a la
separación personal y al divorcio vincular................................................................ 20
CAPÍTULO Ii
La separación convencional y el divorcio ulterior............................................................. 23
2.1. La separación convencional y el divorcio ulterior en la vía judicial.......................... 23
2.2. La separación convencional y el divorcio ulterior en la vía notarial y municipal....... 25
2.2.1. Competencia......................................................................................................... 26
2.2.2. Requisitos de la solicitud...................................................................................... 26
2.2.3. Anexos de la solicitud........................................................................................... 27
2.2.4 Procedimiento....................................................................................................... 28
CAPÍTULO IiI
La separación o divorcio por voluntad unilateral.............................................................. 31
3.1. Las causas inculpatorias.......................................................................................... 33
3.2. Las causas no inculpatorias..................................................................................... 46
3.2.1. Calificación jurídica de la separación de hecho................................................... 46
3.2.2. La legitimación activa para invocar la separación de hecho............................... 49
249
3.2.3. Alegación de la culpabilidad en la separación de hecho..................................... 50
3.2.4. Cuestiones relacionadas con la prueba de la separación de hecho y sus moti-

vaciones................................................................................................................ 52
3.2.5. Protección de la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado
por la separación de hecho, así como la de sus hijos......................................... 55
CAPÍTULO IV
Los efectos de la separación personal y del divorcio vincular.......................................... 59
4.1. Los efectos de la separación personal..................................................................... 59
4.2. Los efectos del divorcio vincular............................................................................... 60
4.3. La reconciliación conyugal....................................................................................... 60
CAPÍTULO V
Aspectos procesales de la separación de cuerpos y del divorcio por causal.................... 63
5.1 Competencia............................................................................................................ 63
5.2 Partes....................................................................................................................... 64
5.3 Procedimiento........................................................................................................... 66
5.3.1 Descripción de los hechos en la demanda.......................................................... 66
5.3.2. Inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los requisitos legales o no
acompañarse de los anexos exigidos por ley...................................................... 67
5.3.3. Improcedencia de la demanda por caducidad del derecho................................. 67
5.3.4. Reconvención....................................................................................................... 68
5.3.5. Rebeldía................................................................................................................ 68
5.4. Acumulación............................................................................................................. 69
5.5. Medidas cautelares.................................................................................................. 72
5.5.1. Medidas cautelares sobre las personas de los cónyuges................................... 72
5.5.1.1. Separación provisional de los cónyuges....................................................... 72
5.5.1.2. Atribución de la casa conyugal...................................................................... 73
5.5.1.3. Alimentos........................................................................................................ 74
250
5.5.2. Medidas cautelares sobre los bienes de los cónyuges....................................... 74
5.5.2.1. Inventario........................................................................................................ 74
5.5.2.2. Embargo......................................................................................................... 74
5.5.2.3. Prohibición de innovar.................................................................................... 75
5.5.2.4. Remoción de la administración...................................................................... 75
5.5.3. Medidas cautelares sobre los hijos...................................................................... 76
5.5.3.1. Tenencia de los hijos...................................................................................... 76
5.5.3.2. Régimen de visitas......................................................................................... 76
5.6. Pruebas.................................................................................................................... 77
5.6.1. Declaración de parte............................................................................................ 78
5.6.2. Declaración de testigos........................................................................................ 78
5.6.3. Documentos.......................................................................................................... 79
5.6.4. Pericia................................................................................................................... 80
5.6.5. Inspección judicial................................................................................................. 81
5.6.6. Sucedáneos de los medios probatorios............................................................... 81
5.6.7. Actuación de pruebas de oficio............................................................................ 82
5.7. Conclusión del proceso............................................................................................ 83
5.7.1.Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo........................................... 83
5.7.1.1. Sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional.................................. 83
5.7.1.2. Disposición legal que declare al conflicto de intereses como un caso no
justiciable........................................................................................................ 83
5.7.1.3. Declaración de abandono del proceso.......................................................... 84
5.7.1.4. Caducidad del derecho pretendido................................................................ 84
5.7.1.5. Desistimiento del proceso y de la pretensión................................................ 84
5.7.2. Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo..................................... 85
5.7.2.1. Declaración definitiva de fundada o infundada la demanda......................... 85
5.7.2.2. Conciliación.................................................................................................... 86
5.7.2.3. Allanamiento y reconocimiento...................................................................... 87
5.7.2.4. Transacción judicial........................................................................................ 87
5.7.2.5. Renuncia........................................................................................................ 88
251
5.8. Segunda instancia.................................................................................................... 88
5.9. Casación................................................................................................................... 89
JURISPRUDENCIA VINCULADA
J1 EXP. Nº 2868-2004-AA/TC-ÁNCASH. José Antonio Álvarez Rojas, 24 de noviembre
de 2004....................................................................................................................... 93
J2 EXP. Nº 632-99-LIMA. Sala de Familia, 10 de mayo de 1999.................................... 107

J3 CAS. N° 3730-2000-LIMA. Lima, 12 de abril del 2001................................................ 110
J4 CAS. N° 1930-99-LA LIBERTAD. Dictamen N° 230-99. Lima, 4 de noviembre
de 1999....................................................................................................................... 113
J5 EXP. Nº 018-96-I/TC-LIMA.......................................................................................... 115

J6 CAS. N° 979-97-Lima. Lima, 14 de mayo de 1998.................................................... 124
J7 EXP. N° 3532-96. Sala Nº 6. Lima, 31 de marzo de 1997.......................................... 126
J8 CAS. Nº 1744-00-SANTA. Dictamen Nº 108-2000. Lima, 9 de enero de 2001........... 128
J9 CAS. Nº 2002-2003-PIURA. El Peruano 01/08/05. Lima, 22 de setiembre de 2004.. 131
J10 CAS. Nº 550-2004-CHIMBOTE. El Peruano 30/09/05. Lima, 1 de julio de 2005........ 133
J11 EXP. Nº 409-98. Sala Nº 6. Lima, 20 de abril de 1998................................................ 136
J12 EXP. Nº 2538-98. Sala de Familia. Lima, 15 de diciembre de 1998........................... 138
J13 CAS. Nº 207-T-97-LAMBAYEQUE. Lima, 11 de noviembre de 1997.......................... 140
J14 EXP. Nº 224-97. Sala Nº 6. Lima, 1 de setiembre de 1997......................................... 142
J15 CAS. Nº 2239-2001-LIMA. El Peruano 31/01/03. Lima, 11 de octubre de 2002......... 144
J16 EXP. Nº 3179-97. Sala Nº 6. Lima, 16 de marzo de 1998........................................... 150
J17 EXP. Nº 3179-97. Sala de Familia. Lima, 22 de noviembre de 1999.......................... 152
J18 CAS. Nº 1120-2002-PUNO. El Peruano 31/03/03. Lima, 10 de enero de 2003.......... 154

J19 EXP. Nº 3375-95. Lima, 15 de febrero de 1996.......................................................... 156
J20 CAS. Nº 528-99-LIMA. Lima, 14 de julio de 1999...................................................... 159
J21 CAS. Nº 3006-2001-LIMA. Lima, 6 de febrero de 2002.............................................. 162
252
J22 CAS. Nº 424-2002-HUAURA. Divorcio. Lima, 26 de noviembre de 2002................... 164
J23 CAS. Nº 577-98-LIMA. Lima, 16 de octubre de 1998................................................. 167
J24 CAS. Nº 532-97. Sala Nº 6. Lima, 21 de mayo de 1997............................................. 169

J25 CAS. Nº 4362-2006-LIMA. Divorcio por causal. Lima, 10 de julio de 2007............... 171
J26 CAS. Nº 2090-01-HUÁNUCO. Lima, 13 de diciembre de 2001.................................. 174

J27 CAS. Nº 1431-98-TACNA. Lima, 29 de abril de 1999................................................. 176
J28 EXP. Nº 144-98. Sala Nº 6. Lima, 8 de abril de 1998.................................................. 178
J29 CAS. Nº 2095-97-LIMA. Lima, 2 de setiembre de 1998.............................................. 180
J30 CAS. Nº 4895-2007-LIMA. Lima, 25 de marzo de 2008............................................. 182
J31 CAS. Nº 220-2004-LIMA. El Peruano 01/06/06. Divorcio por causal.......................... 185
J32 Cas. Nº 2263-2004-LIMA. El Peruano 01/03/06......................................................... 187

J33 CAS. Nº 1720-2003-JUNÍN. El Peruano 30/11/04. Lima, 25 de noviembre de 2003.. 191
J34 EXP. N° 1120-95. Lima, 10 de noviembre de 1995..................................................... 194
J35 CAS. Nº 2190-2003-SANTA. Sala Civil Transitoria. Divorcio por causal. Lima, 1 de
junio de 2004............................................................................................................... 199
J36 CAS. Nº 2548-2003-LIMA. Lima, 10 de agosto de 2004............................................. 202

J37 CAS. Nº 2020-2003-LAMBAYEQUE. El Peruano 30/11/04. Lima, 11 de mayo de
2004............................................................................................................................ 204
J38 CAS. Nº 3924-2006-JUNÍN. Divorcio por causal. Separación de hecho. Lima, 6 de

junio de 2007............................................................................................................... 208
J39 CAS. Nº 2414-2006-CALLAO. Divorcio por causal. Lima, 2 de abril de 2007............ 213
J40 CAS. Nº 802-2003-CHINCHA. El Peruano 03/05/04. Lima, 15 de julio de 2003........ 217
J41 CAS. Nº 606-2003-SULLANA. Lima, 11 de julio de 2003........................................... 220
J42 Nº 2178-2005-LIMA. Divorcio por causal de separación de hecho. Lima, 13 de mar-
zo de 2007................................................................................................................... 223
J43 CAS. Nº 3973-2006-LIMA. El Peruano 01/02/07. Lima, 13 de diciembre de 2006..... 227

J44 CAS. Nº 458-2004-SULLANA. El Peruano 31/05/05. Divorcio por separación de
hecho. Lima, 14 de diciembre de 2004....................................................................... 230
253
J45 CAS. Nº 2821-2003-HUAURA. El Peruano 28/02/05. Lima, 22 de noviembre de

2004............................................................................................................................ 233
J46 CAS. Nº 3710-2006-LIMA. Divorcio por causal de separación de hecho. Lima, 5 de

junio de 2007............................................................................................................... 235
J47 CAS. Nº 1673-96-LIMA. Lima, 30 de abril de 1998..................................................... 240

J48 CAS. Nº 1406-05-LIMA. Petición de herencia. Lima, 20 de marzo de 2007............... 242
J49 CAS. Nº 3505-2001-PIURA. Lima, 30 de setiembre de 2002.................................... 245
J50 CAS. Nº 3154-98-LA LIBERTAD. Lima, 25 de junio de 1999..................................... 247
Índice general........................................................................................................................ 249
254
255
256

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Alex Plácido

Las causales de divorcio

El principio de promoción del matrimonio importa el fomentar su ce-

Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del víncu-

Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de

En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio

Se trata de un régimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurídico al

El anotado régimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no

sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus

En relación con la libertad de religión, el Estado no puede imponer a

En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el

El Estado, en su ordenamiento jurídico-matrimonial, no puede admitir

El Estado no puede, en su legislación, impedir que determinados ciu-

Una regulación sobre el matrimonio en nuestros días no puede ignorar

Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar,

la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el

En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio,

Alex F. Plácido Vilcachahua

La separación personal, que no disuelve el vínculo matrimonial, y el di-

Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matri-

En el Derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tenden-

En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la

1.1. La separación personal y el divorcio vincular como san-

Según una tendencia, la separación personal o el divorcio sólo pueden

La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separa-

no se requiere la tipificación de conductas culpables: la separación o el di-

La concepción del divorcio como sanción se basa en la idea de que

La diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del

1.2. Los sistemas legislativos de separación personal y

la causal invocada. Los sistemas legislativos que siguen la concepción del

• Caben así dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cónyuge; y,

Estos sistemas son también combinables, dando lugar a sistemas mixtos,

Una revisión al Derecho comparado permite apreciar lo siguiente:

a) Los sistemas que admiten el divorcio no consideran más que el ma-

b) En cuanto a la más o menos amplia intervención de la voluntad de

1. Sistemas que admiten el divorcio por mutuo acuerdo de ambos

2. Sistemas que admiten, además del mutuo acuerdo de los cónyu-

3. Sistemas que dan especial relieve a la separación judicial como

4. Sistemas que ponen un límite a la declaración judicial de di-

También se distinguen dos sistemas legislativos en materia de regulación

El sistema no determinatorio o de indeterminación de causas valora

• Se contemplan dos sistemas: el de causas determinadas, en el que

La implantación del sistema del divorcio por causas determinadas res-

desechar cualquier otro motivo susceptible de ser invocado para poner en

Sin embargo, no pueden desconocerse las decisiones jurisprudenciales

Parece un poco temeraria una afirmación como la referida a la necesaria

¿Quiere ello decir que la enumeración legal de las causas de divorcio

1.3. El sistema del derecho peruano de separación personal

Además, es un sistema complejo por cuanto contempla causales sub-

1.4. El concepto de causa y los caracteres de los hechos

Para determinar el concepto de causa de separación personal o de divor-

Los hechos constitutivos de la causa determinante de la separación per-

• Las causas de separación personal o de divorcio vincular son su-

Tratándose de las causas no inculpatorias, cualquiera de los cónyu-

d) Posterioridad al matrimonio, esto es, que los hechos producidos

Además, los hechos constitutivos de causales de separación personal o

Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento,

Este último aspecto es decisivo y condiciona la obtención de una senten-

Otro requisito habilitante de la separación consensual suele ser la exi-

2.1. La separación convencional y el divorcio ulterior en la

Nuestra legislación en esta materia sigue las orientaciones generales

a) Transcurso de los dos primeros años del matrimonio. El inciso 11

b) Consentimiento inicial de ambos cónyuges(5). Con la modificación