Normas de DIPR.

Derecho Aplicable

El contexto o asiento jurisdiccional actuará siempre como condicionante de la solución de

fondo. Por ende, partimos de la base de que el juez argentino es competente y debe resolver el
fondo de la controversia, y para ello determina le derecho aplicable. Por lo tanto, se debe
acudir al Sistema de Derecho Internacional Privado Argentino.

Métodos: pluralismo metodológico

Se utiliza el término “pluralismo” y no pluralidad porque “esa expresión evoca la necesaria

construcción de un sistema, de un orden y no una simple coexistencia de normas, se trata pues,
de un sistema que reconoce la existencia de muchos modos de aprehender las cuestiones
propias del Derecho Internacional Privado, con una multiplicidad de métodos que establecen
relaciones lógicas, con reglas que permiten articular diferentes niveles jurídicos (jerárquicas, de
causa y efectos, de reenvíos prejudiciales, de primacía, de especialidad, de subsidiaridad, de
armonización, etc.)”. María Elsa Uzal.

El pluralismo metodológico y normativo lleva a conceder pie de igualdad a los tres tipos de
normas, cada una con su método principal propio:

- De conflicto: de elección

- Materiales: de creación.

- De policía: de autoelección o autolimitación.

Características:

• Norma indirecta o de conflicto: de carácter general, neutra, abstracta y bilateral.

• Norma directa o material: de carácter especial, con funciones complementarias y
suplementarias.
• Norma internacionalmente imperativa o de policía: de carácter especial, exclusiva y
excluyente de otras dos.

TIPOS DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Para determinar la jurisdicción internacional existe una única técnica de reglamentación, la

norma de atribución de competencia internacional; para la definición del derecho aplicable nos
encontramos con una pluralidad de métodos.

Si bien el método clásico y característico del derecho internacional privado es el método

indirecto o conflictual que busca soluciones a los casos iusprivatistas internacionales a través
de la llamada norma indirecta, de colisión o de conflicto, en la actualidad existe amplio
consenso respecto de la existencia de otros métodos. Nos referimos, principalmente, al
método directo que resuelve aquellos conflictos en forma inmediata a través de normas
materiales, sustanciales, directas, así como por otro lado, a las llamadas normas de policía o de
aplicación inmediata.

"si lo que se pretende es dar una 'solución básica' o 'solución general' se emplearán normas de
conflicto; si se pretende dar una 'solución especializada' a un aspecto concreto se utilizarán
normas materiales especiales o las normas de extensión.
Método de conflicto o indirecto: de elección

El método conflictual, de atribución o indirecto, cuyo desarrollo lo debemos a Savigny, no

provee una regulación directa de la situación privada internacional, sino que procura localizar
territorial, geográfica e idealmente la relación jurídica en uno de los diversos ordenamientos
jurídicos razonablemente conectados con aquella.

El orden jurídico indicado por la norma indirecta, a través del llamado punto de conexión será
el encargado de brindar la regulación jurídica del caso. Aquél podrá recaer en el derecho local,
o bien en el derecho extranjero, cuya aplicación podrá encontrar límites, como cuando se
configura un fraude a la ley, o bien cuando se encuentre vulnerado el orden público
internacional del foro.

La norma es indirecta porque no da la solución derecha del caso, resuelve el conflicto entre los
posibles sistemas jurídicos aplicables, eligiendo un derecho que será el que finalmente dará la
solución de fondo. Esa elección aparece indicada en el punto de conexión y lo conectado es el
derecho elegido o derecho aplicable, que dará la solución al caso.

La típica norma indirecta tiene 3 caracteres:

• Abstracción: porque todas las relaciones jurídicas van a quedar atadas a la norma.

• Neutralidad: basado en la idea de la razonabilidad. Implica que no le va a interesar, al

momento de establecer la conexión, proteger a ninguno de los integrantes de esa relación
jurídica. No interesa ninguna parte en particular, interesa la neutralidad.

• Bilateralidad: por la norma indirecta puedo aplicar un derecho local o uno extranjero.

Fundamento clásico de la norma indirecta: la proximidad

Se trata de elegir la circunstancia de ese caso que nos conducirá al país con el cual el caso está
más estrechamente conectado (the closest connection, the most significant relationship) y al
que se le reconoce un poder centralizador o de localización del problema para solucionarlo, de
hallar el sistema jurídico capaz de “nacionalizarlo” de modo que resulte justa la elección de ese
derecho nacional, entre los varios que puedan también aparecer vinculados a él.

Estructura de la norma indirecta

La estructura de la norma indirecta se compone de un supuesto de hecho que es una categoría

jurídica (relaciones o situaciones jurídicas) relativamente amplia, de un punto de conexión y de
una consecuencia jurídica.

Las categorías, en la actualidad tienden a especializarse, fraccionándose en distintos aspectos,

para el logro de soluciones más justas y razonables. en vez de generalizar, por ejemplo, con
categorías como matrimonio, o sucesiones, se distingue entre la validez, los efectos y la
disolución del vínculo matrimonial.

Entonces, la estructura de la norma indirecta se compone de:

- Un supuesto de hecho que es una categoría jurídica (relaciones o situaciones jurídicas)

relativamente amplia.
 - La consecuencia jurídica, integrado por él o los puntos de conexión y el derecho
conectado.

El supuesto de hecho: las categorías jurídicas que componen el supuesto de hecho (primera
parte de la estructura de la norma indirecta) tiende a especializarse, fraccionándose en
distintos aspectos, para el logro de soluciones más justas y razonables. Es decir, en cambio de
generalizar, por ejemplo, con categorías como matrimonio o sucesiones, se distingue entre la
validez, los efectos y la disolución del vínculo matrimonial o se diferencia entre sucesión ab
intestado y testamentaria.

Consecuencia jurídica: el punto de conexión es el elemento que identifica a una norma

indirecta como tal. Representa un vínculo, una relación entre la situación privada internacional
y el derecho de un país que resultará aplicable. Su función es localizar, focalizar, remitir, enviar,
conducirnos a un determinado ordenamiento jurídico, del cual se desprenda la solución
material del caso. Este sistema jurídico podrá ser el del foro (lex fori) o el de otro Estado
(derecho extranjero).

Los puntos de conexión pueden clasificarse:

a) por su variabilidad en el tiempo, en mutables (domicilio, residencia, nacionalidad), o

inmutables (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien inmueble, lugar de
comisión de un acto ilícito);

b) por su naturaleza o carácter, podrán ser personales (domicilio, residencia, nacionalidad),

reales (situación o registro del bien) o relativos a los actos, también llamados voluntarios o
conductistas (lugar de celebración o ejecución de contratos, autonomía de la voluntad, lugar
donde se origina el acto ilícito, lugar donde se produce el daño);

c) por su funcionamiento, podrán ser simples o múltiples. Los primeros indican un solo
elemento de conexión. Los múltiples suponen una agrupación de conexiones que pueden
funcionar de modo subsidiario, alternativo o acumulativo.

Clasificación de los puntos de conexión

• Rígidas: son aquellas que están redactadas con base en conceptos más o menos bien
determinados, que poseen un núcleo firme, fácil de aprender en el sistema del legislador,
aunque pueden generar dificultades para su calificación (definición) ante un caso
concreto. Son los puntos de conexión típicos de los sistemas de raíz continental y suponen
la previsibilidad como característica esencial: domicilio, lugar de cumplimiento, lugar de
registro, etc. Así son la mayoría de nuestros puntos de conexión.

• Flexibles: el legislador delega en el intérprete la determinación del derecho aplicable

en el caso concreto, dándole, en algunos casos, sólo alguna orientación de carácter
finalista o sustancial. Por ejemplo, el sistema jurídico nacional que brinde la solución más
justa al caso, la más adecuada a la naturaleza de la obligación, la más favorable a la
liberación del deudor, la más favorable a los intereses nacionales, la más estrechamente
relacionada, etc. Se abandona pues la elección neutral y objetiva. El intérprete, en
consideración de todas las circunstancias del caso valorará, con ese criterio, las conexiones
del caso que lo vinculen a la solución materialmente justa o que cumpla la condición
prevista, según su entender. Son más propias del derecho anglosajón.
El sistema de DIPR Argentino tradicionalmente se ha caracterizado por puntos de conexión
rígidos, sin embargo, el CCCN flexibiliza el sistema a través de una cláusula escapatoria o
cláusula de excepción, que permite al intérprete apartarse de la solución rígida de la ley
indicada por la norma de conflicto, en los casos en que ésta pierde suficiente justificación para
su aplicación al caso.

1) Simple o compuesta:

Simple: cuando se presente un solo elemento de conexión. Un supuesto de conexión

simple es: Art. 2626, CCyCN: "Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio.
El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho
del último domicilio de los cónyuges".

Compuesta: cuando hay 2 o más puntos de conexión.

i. Acumulativa: el legislador va a poner más de un punto de conexión y se van a

poder utilizar cualquiera de ellos. Cuando se utiliza la letra “Y”, es decir, “se rige
por el domicilio del adoptante y el adoptado”; se usan los dos puntos de conexión
mencionados (art. 36 TM ’40). Encontramos conexiones acumulativas en: Art. 23,
Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940: "La adopción se
rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en
cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público".

ii. No acumulativa: más de un punto de conexión, pero sólo se utiliza uno de ellos.

Alternativas: lugar de celebración “O” lugar de cumplimiento. En cambio, una disposición con
conexiones alternativas es: Art. 2645, CCyCN: "Forma. El testamento otorgado en el extranjero
es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por
la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de
testar o por las formas legales argentinas.

Materialmente orientado: al momento de elegir, el legislador va a dejar una orientación para el

derecho más favorable (art. 2630).

Subsidiaria: cuando en caso de no poder ser el primer punto de conexión, se debe recurrir a la
segunda opción. Un ejemplo de conexiones subsidiarias lo encontramos en: Art. 2620, CCyCN:
"Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el
derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el
derecho de su última residencia habitual.

2) Por su variabilidad en el tiempo: pueden ser fijos o mutables. Depende si el derecho

aplicable puede variar o no. Por ejemplo, el domicilio es mutable, el lugar del bien
inmueble es fijo.

El problema de esta clasificación es el llamado conflicto móvil, es decir, cuando se produce una
modificación en el punto de conexión: la persona cambia de nacionalidad, muda su domicilio,
traslada el bien mueble del lugar. Esta situación se da en aquellos casos don el punto de
conexión es mutable. Por ello, el legislador en ocasiones lo fija temporalmente disponiendo un
momento crítico: el último domicilio del causante, la residencia habitual del adoptado al
momento de la adopción, el domicilio del hijo al momento del nacimiento, el primer domicilio
conyugal, etc. Cuando ello no sucede, se suele entender que la norma de conflicto fija la ley en
el momento correspondiente al nacimiento de la situación jurídica o al momento de surgir el
conflicto, según el caso.

3) Por su naturaleza o carácter:

Personales: relacionados a las personas (domicilio, residencia, nacionalidad).

Reales: relacionado con los bienes (situación o registro del bien).

Conductistas: relativos a los actos, también llevamos voluntarios (lugar de celebración

o ejecución de contratos, autonomía de la voluntad, lugar donde se origina el acto
ilícito, lugar donde se produce el daño).

Ahora bien, la norma indirecta no soluciona directa e inmediatamente el fondo de la

controversia, sino que remite su solución a un concreto ordenamiento jurídico del cual se
desprenderá a través de sus normas materiales, la respuesta buscada. El resultado de esa
remisión a un sistema jurídico en el caso concreto será la consecuencia jurídica. Por ejemplo, si
un matrimonio se celebró en Brasil, y se cuestiona su validez, de acuerdo con el art. 2622,
CCyCN, aquélla se rige por el lugar de celebración. En este supuesto, la validez del matrimonio
es el supuesto de hecho, la categoría jurídica, mientras que el lugar de celebración es el punto
de conexión, y el derecho matrimonial brasileño es la consecuencia jurídica, puesto que a
través de dicho ordenamiento el juez que resulte competente juzgará la validez del matrimonio
en cuestión.

las normas de conflicto pueden ser unilaterales o bilaterales. Son unilaterales las que se limitan
a determinar el ámbito de aplicación del propio ordenamiento jurídico: precisan los supuestos
en que se aplica el derecho del foro; no designan, para los demás casos, la ley extranjera
aplicable. si las normas de conflicto contienen uno o varios criterios, de acuerdo con los cuales
se determina la ley aplicable, sea ésta la del foro o una ley extranjera, se consideran bilaterales
u omnilaterales.

Críticas: principalmente se sostiene contra las normas indirectas que suelen estar formuladas
en términos muy generales y abstractos, que establecen soluciones excesivamente rígidas y
que se remiten ciegamente al derecho de un Estado sin tener en cuenta su contenido.

Norma directa o material

Norma propia de las relaciones internacionales de Derecho Privado que enuncia directamente
la solución aplicable al fondo del asunto. En cambio, el método directo provee una solución
jurídica inmediata, directa y sustantiva al caso iusprivatista internacional, es decir, que
proporciona por sí mismo la solución de fondo. La estructura de la norma directa simplemente
contiene dos elementos: el supuesto de hecho, tipo legal o hipótesis y la consecuencia jurídica.

Art. 2616, CCyCN: "Capacidad (...) El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su
capacidad, una vez que ha sido adquirida".
Caracteres:

- Estructura bimestre: el tipo legal que describe los supuestos de hecho de un caso
iusprivatistas multinacional o un aspecto de él y la consecuencia jurídica que prescribe una
solución, directa y sustancial, de fondo para la controversia.

- Siguen el método de creación.

- Describen los elementos internacionales del caso, sus contactos relevantes con más de
un Estado nacional.

- Crea, directamente, una solución especialmente adaptada a la multinacionalidad del

caso, sin recurrir a la elección de un sistema jurídico justificado.

- Fenómeno de dualidad: las normas materiales coexisten dentro de un orden jurídico

dado, junto con las normas internas, como una suerte de régimen paralelo que toma en
consideración la extranjería de los hechos del caso descripto.

- Norma material desplaza a la norma de conflicto, que es la norma general de la

materia, en el aspecto puntualmente captado por aquella norma. Sin embargo, si en un
conjunto de normas materiales, un problema careciera de regulación por una norma
material, si se diese una laguna, se ha de colmar la laguna con las normas de conflicto que,
son las normas generales del sistema, retomando la vía del método de elección. De igual
modo, si una norma material brinda una solución incompleta del caso, también hay que
volver a las normas de conflicto.

Funciones:

Suplementarias: normas materiales funcionan como normas especiales, excepcionales, que

cumplen una función suplementaria para completar el sistema dentro del derecho
internacional privado.

Sustancialismo moderado: normas materiales uniformes en ciertas áreas, pero no en todas.

Complementaria: norma material con relación a las normas de conflicto. Es decir, cuando los
derechos privados elegidos por éstas para solucionar el caso se muestran inadaptados y se
requiere armonizarlos materialmente, a fin de asignar una solución equitativa al caso.

El método de autolimitación: las normas internacionalmente imperativas

Normas internacionalmente imperativas, normas de policía o normas de extensión, que

amplían, extienden la aplicación de normas internas previstas para situaciones locales, a
situaciones privadas internacionales, en pos de resguardar ciertos valores jurídicos
fundamentales para el foro, tales como la protección de los niños, del medio ambiente, de los
usuarios y consumidores, de los trabajadores, de la libre competencia, entre otros. De tal
manera, funcionan como un límite a la aplicación del derecho extranjero. La norma de policía
"autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional.

Un clásico ejemplo de este método lo podemos encontrar en la Ley de Sociedades: Art. 124, ley
19.550: "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local
a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor
de funcionamiento".

Es necesario, por último, distinguir entre las normas materialmente imperativas y las normas
internacionalmente imperativas. Las primeras son normas de derecho privado interno
diseñadas para ser de aplicación en los casos domésticos. carecen de indicación expresa acerca
de su aplicación a casos internacionales. las normas internacionalmente imperativas o normas
de policías son aquellas en las que el legislador de modo preciso dota de carácter internacional
estableciendo un indicador espacial de aplicación que expresa que deben aplicarse a
determinados supuestos internacionales.

La norma de conflicto y el método de elección justa por Uzal.

La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección

indeterminada del derecho que ha de dar la solución de fondo del caso, que puede ser el
derecho material nacional o de un derecho material extranjero. Por ejemplo, el art.2644,
CCCN, somete la sucesión multinacional por causa de muerte al derecho del domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento, elige indeterminadamente ese derecho como
competente para solucionar ese problema. La elección se determinará o precisará con la
ubicación concreta del último domicilio del causante en un país y momento determinados. Lo
típico de la norma de conflicto radica en su elección neutral e indeterminada del derecho
aplicable.

La elección puede recaer en el derecho propio o en un derecho eventualmente extranjero, de

cualquier país, el que cumpla la condición de coincidir con la situación.

Brinda la solución de fondo del caso, pero de modo indirecto, eligiendo el derecho que nos
habrá de dar esa solución y que decidirá sustancialmente el caso. Método de elección o choice
of law.

El derecho elegido puede ser el nacional del juez (lex fori), o cualquier derecho material
extranjero, aquel donde se localice el elección prevista por el legislador. Lex fori y derecho
extranjero están en pie de igualdad para la elección que, de modo indeterminado y neutral,
efectúa la norma de conflicto.

El derecho elegido por la norma de conflicto no es, ni debe ser casual, no puede ser cualquier
derecho arbitrariamente determinado, debe hallarse axiológicamente justificada, debe tratarse
de una elección justa.

Se trata de elegir la circunstancia de ese caso que nos conducirá al país con el cual el caso está
más estrechamente conectado (the closest connection, the most significant relationship).

EL MÉTODO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Argerich.

Introducción: necesidad de realizar un replanteo crítico.

Si nos remontamos a Werner Goldschmidt, la norma de estructura indirecta o de conflicto era

la norma propia del DIPr. Aparecía como la única apta para brindar un adecuado y positivo
tratamiento al elemento extranjero del caso y al mismo derecho extranjero

Luego de la Segunda Guerra Mundial, se produjo una fuerte reacción de los autores contra el
método tradicional de solución de tipo conflictual. La idea fue poner el foco de interés en
soluciones que se aplicarían ante el caso concreto, dando prioridad a las estrechas
vinculaciones del caso con determinado sistema jurídico. Es aquí entonces que aparece la
inquietud por detectar las most closest connexions o la most significant relationship del caso
concreto. Se comienza a prestar particular atención al pluralismo metodológico en el DIPr.

La estrecha relación entre método y objeto de una disciplina.

Concepto de Pardo: El Derecho Internacional privado es la disciplina que procede al estudio de

las situaciones jurídicas de derecho privado, cuando estas, en virtud de sus sujetos, objeto y
forma, toman elementos extranjeros, se expanden sobre el dominio de dos o más Estados y se
asientan en una jurisdicción internacionalmente competente, cuyo sistema jurídico determina
el derecho aplicable a las mismas y la forma de hacerlo mediante una sentencia susceptible de
ser extraterritorializada. Esta necesidad de incluir la eficacia de las sentencias dictadas en el
territorio de un país para surtir efectos en otros se basa en que la justicia en la solución de una
controversia multinacional depende que el caso sea resuelto en su totalidad e integridad. de no
haber efectividad en una solución uniforme, esa simplemente no sería realizada. Estos
principios de uniformidad, de efectividad y de justicia.

Tres cuestiones básicas que requiere la solución de la situación jusprivatista multinational: la

competencia internacional, el derecho aplicable y el sistema de reconocimiento y ejecución de
decisiones extranjeras en el foro.

La relación entre el método y las normas del DIPr.

Para cumplir su objeto el DIPr se vale del empleo de diversos procedimientos de

reglamentación y de ahí deriva el pluralismo de métodos, que se refleja en la existencia de
varios tipos de normas, de los que alguno de ellos podrá ser predominante, pero en modo
alguno exclusivo. Cuando hablamos de método en DIPr nos referimos a la estructura formal de
las normas de DIPr.

DIPr: una de sus funciones es determinar el derecho sustantivo regulador de las situaciones
privadas internacionales. En esta misión participan no sólo las normas de conflicto, sino
también las materiales y las que deben ser de aplicación inmediata. Si la forma de reglamentar
la situación de derecho privado es específica y propia, respetuosa de sus elementos extranjeros
reconociéndoles relevancia jurídica, dos abordajes son posibles: el de las normas de conflicto y
el de las normas materiales. Si, por el contrario, la reglamentación no otorga ninguna
importancia jurídica a esos elementos extranjeros, un único método es posible: el de la
autolimitación o aplicación necesaria de normas de derecho interno.

El método normativo.

El pluralismo proclama la vigencia simultánea, y por ende la coexistencia de diversos métodos

normativos, como forma de obtener la justa solución material del caso concreto.

Método conflictualista o indirecto: La relación puede ser regulada mediante la elección de un

derecho material que la regule. se hace a través de la norma de conflicto que remite
indeterminadamente a un derecho material nacional aplicable al caso, que puede ser
extranjero o nacional, según el punto de conexión. Punto de conexión entendido como el
medio técnico que utiliza el D.I.Pr para ubicar el derecho concreto que se aplicará a la situación
con elementos extranjeros.

Características: Da una solución indirecta a través de la elección de conexiones justas. Con ese
fin la elección para que sea justa debe hacerse con el derecho del país con el cual el caso tenga
más relación. En lo que respecta a la elección del derecho aplicable, la lex fori y la ley
extranjera están en un pie de igualdad. Pueden presentarse dos formas de encarar la elección.
A través de conexiones rígidas o flexibles. Es en esta última que el juez tiene margen para
determinar el derecho para lograr la solución más justa.

Método material o sustancialista: La relación también puede ser regulada mediante la creación
de un derecho especialmente aplicable. un derecho privado adaptado a la naturaleza
internacional de la relación y exclusivamente aplicable a ellas.

La característica que presentan es que son utilizadas, cuando se trata de fuente internacional,
en materias que pueden ser unificadas en razón de no ofrecer mayores resistencias los Estados.
Son ejemplo de ello, entre otros, los aspectos económicos, compraventa, títulos valores,
propiedad intelectual. Estas soluciones materiales adaptadas a relaciones internacionales, a
través de convenciones, se ajustan a las necesidades de seguridad y certeza en el comercio
internacional.

Método exclusivista o de autolimitación: La situación jurídica de derecho privado con

elementos extranjeros también, en determinadas circunstancias, puede ser regulada a través
de la autolimitación de derecho material propio. normas imperativas de aplicación necesaria,
también llamadas normas de policía, son de aplicación exclusiva. Ello produce la exclusión de la
relación contemplada de toda otra regulación. Su uso debe ser moderado. las normas de
policía funcionen como excepción a la norma de conflicto, ya que su misión es sustraer de ella
ciertas situaciones con elementos extranjeros o aspectos de tales situaciones.