BOLILLA 3

A- Las características positivas de la consecuencia jurídica de la

norma indirecta:

La determinación del derecho aplicable, exigida por el método indirecto, puede

hacerse de manera estable y nominativa (mediante la conexión);

o de una manera variable y determinable en función de las circunstancias

aludidas del caso (mediante puntos de conexión.

En el primer supuesto, la norma indirecta indica nominativamente el derecho

aplicable, en el segundo lo describe mediante características generales que
solo en cada caso dado llegan a individualizarse.

La determinación concreta procede, si la elección se hace entre pocos

derechos estables o entre pocas partes estables del mismo Derecho.

La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el

DIPr puesto que, en efecto no solo es considerable el número de países cuyo
derecho puede resultar aplicable, sino que tampoco los diferentes países
poseen existencia jurídica estable. El medio técnico de la descripción abstracta
del Derecho aplicable es el “punto de conexión”.

Los puntos de conexión contienen la indicación del Derecho aplicable

mediante una expresión variable, la cual se individualiza en atención a las
particularidades del caso, las cuales aquél enfoca. La conexión contiene la
indicación nominativa del Derecho aplicable. En el DIPr aparecen conexiones
en normas indirectas unilaterales.

Clasificación: Los puntos de conexión pueden clasificarse:

 En atención al objeto de referencia. Pueden ser personales

(contemplan las cualidades abstractas de los hombres como
nacionalidad, domicilio, residencia, etc.) ; puntos de conexión por
objetos (la situación de inmuebles y de muebles, el lugar de
inmatriculación de un buque, una aeronave, un automotor, la propiedad
intelectual, etc). Otros puntos de conexión por último enfocan los
sucesos (por ejemplo, el lugar de celebración del cumplimiento de un
contrato, puerto de salida o de destino, acuerdo de las partes referente
al Derecho aplicable a un contrato).
 Por el carácter de la conexión los puntos de conexión pueden ser no
acumulativos y acumulativos.
 Los no acumulativos pueden ser simples o condicionales, el simple
consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado
aspecto, por ejemplo a derechos reales sobre muebles con situación
permanente el Derecho de su situación. El punto de conexión

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 condicional puede ser subsidiario o alternativo. El subsidiario
consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto,
pero acude a un segundo en caso de que el primer punto de conexión
fracase, por ejemplo, se declara aplicable el derecho del domicilio y no
existiendo domicilio, el de la residencia.

El punto de conexión alternativo consiste en que la norma indirecta

ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe
llevarse a cabo, o según la libre voluntad de las partes o en un virtud de
un hecho determinado cualquiera, por regla general a favor de aquel
Derecho que más beneficioso sea en un cierto aspecto.

Los puntos de conexión acumulativos pueden ser iguales o

desiguales. Los iguales consisten en que la misma cuestión es
sometida a diferentes derechos que la resuelven cada uno con
independencia del otro; solo el acuerdo entre todos los derechos
aplicables permite llegar a una solución positiva. Así por ejemplo, resulta
la adopción sólo válida, si lo es tanto según el Derecho domiciliario del
adoptante como del adoptado. También la validez intrínseca de un
contrato hecho entre ausentes y sin lugar determinado de cumplimiento,
se rige por las leyes concordantes de los domicilios de las partes. El
punto de conexión desigual consiste en aplicar a una cuestión un solo
derecho, que, no obstante, puede resultar completado o disminuido por
otro derecho, que funciona, por tanto, como mínimo o máximo.

 Por el encuadre de las conexiones dentro de las tres dimensiones

del mundo jurídico: los puntos de conexión en efecto muchas veces se
caracterizan por aludir a una relación espacial entre el caso mixto y un
país determinado. Acursio es el padre de estas conexiones, que por ser
espaciales-políticas, pertenecen a la dimensión social del mundo
jurídico. Hallamos en este grupo puntos de conexión como el domicilio o
la residencia de la persona, la situación de una cosa, el lugar de la
celebración o de la ejecución de un contrato, el lugar de la perpetración
de un delito, etc.

Los problemas suscitados por los puntos de conexión son varios. Uno de ellos
es encontrar el Derecho competente para proporcionarnos sus definiciones. He
aquí el famoso problema de las calificaciones ya tratado en su oportunidad.

Los puntos de conexión requieren para su completa precisión, una

determinación temporal. El problema de la determinación temporal es
denominado a veces “problemas del cambio de estatuto”. Se puede sostener
que cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la

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controversia pero para saber cuál es este momento, hay que examinar los
diversos géneros de supuestos, y aún así pueden haber numerosas dudas.

Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no tenido en

cuenta: en el primer supuesto se habla de su mutabilidad, en el segundo de su
inmutabilidad. Con respecto al patrimonio matrimonial de muebles comulga la
Ley Matrimonial con el principio de mutabilidad, mientras que los tratados de
derecho civil internacional proclaman el principio de la inmutabilidad con miras
a la totalidad del patrimonio matrimonial mueble e inmueble.

En este lugar no nos incumbe tratar el problema de la justificación de la

conexión y de los puntos de conexión en general. El método indirecto implica el
empleo de conexiones (en las normas indirectas unilaterales) y de puntos de
conexión en las demás clases de normas indirectas; y por esta razón se
confunde la justificación de estos últimos con la del método indirecto.

Tampoco nos toca en este lugar justificar un punto de conexión determinado.

Savigny señala que hay que aplicar a cada relación jurídica el Derecho del país
en donde la misma posee su sede o su centro de gravedad.

B- Lo conectado

El problema se plantea de muy diferente manera según nos enfrentemos con

normas de exportación o de importación. Si el punto de conexión de la norma
indirecta indica como aplicable el propio Derecho del juez, todas las dificultades
que aún pudieran surgir, serían dificultades del propio Derecho, normalmente
del propio derecho material. En cambio, si el punto de conexión señala como
aplicable una reglamentación extranjera entonces se plantean sucesivamente
los siguientes interrogantes: 1° ¿A qué ordenamiento de un país se ha
hecho referencia? 2° Qué parte de este ordenamiento es la aplicable? 3°
En qué concepto aplicamos en nuestro país parte de un ordenamiento
extranjero?

¿A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia?

Si la referencia de los puntos de conexión se lleva a cabo con respecto a un

país con legislación única y estable, los problemas mencionados en primer
lugar no surgen. Pero en muchos supuestos los países abarcan varios
ordenamientos normativos convigentes, y en otros muchos se suceden en un
país varias legislaciones durante el tiempo crítico que se desenvuelve el caso
problemático. En otro grupo de supuestos se da una vigencia sucesiva de
varios derechos en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable. En
este orden de ideas se enfrentan dos teorías. Una la tesis de la petrificación del
derecho extranjero que enseña que el Derecho extranjero declarado aplicable

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se inmoviliza en el momento indicado por el punto de conexión; y la otra en
cambio sostiene la alterabilidad de dicho derecho.

¿Qué parte de este ordenamiento es la aplicable?

En cuanto a la parte aplicable del Derecho extranjero es decir, su cantidad, la

cuestión consiste en saber si la consecuencia jurídica indica como
aplicable el Derecho Privado extranjero, o si declara aplicable en primer
lugar, el DIPr extranjero y solo en segundo lugar un derecho privado
cualquiera. Este problema se conoce por el nombre de “problema de
reenvío”. Sería más correcto hablar del problema de la cantidad del Derecho
aplicable.

En efecto, la consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar como

aplicable sólo el derecho privado extranjero (teoría de la referencia mínima) ;

o las normas indirectas de exportación extranjeras en combinación con el

correspondiente Derecho privado extranjero (teoría de la referencia media) ;

o por último todo el DIPr extranjero (normas indirectas de exportación y de

importación) más el derecho indicado como aplicable por este (teoría de la
referencia máxima).

En la primera teoría, la referencia de la norma indirecta al Derecho extranjero

es comparable a una invitación de un cumplido que el invitado no tiene más
remedio que aceptar.

En la segunda, la referencia se asemeja a una invitación normal que el invitado

puede aceptar o rechazar.

En la tercera, la referencia se parece a las invitaciones que los clubes envían a

los socios para fiestas públicas, el invitado puede devolver la invitación,
aceptarla o transferirla a otra persona.

¿En qué concepto se aplica el Derecho extranjero? He aquí el problema de

su calidad.

En este campo se enfrentan las teorías que nacionalizan el Derecho

extranjero, con la tesis que lo aplica como tal Derecho Extranjero. Dentro
del primer grupo se hallan las teorías de la nacionalización legislativa y judicial.

Las teorías de la nacionalización del Derecho extranjero se basan en la

creencia común de que en un Estado sólo puede ser aplicado derecho de este
Estado, esta creencia, a su vez, finca tanto en el concepto de soberanía, la cual
se estima incompatible con Derecho formalmente extranjero, como en la noción
del ordenamiento normativo unificado a través de una sola norma fundamental:
Austin y Kelsen aparecen por ello en la lejanía brumosa como padrinos
espirituales de las doctrinas de la nacionalización.

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La teoría dominante afirma que el Derecho extranjero se aplica sin muletas, es
decir, lo mismo que sin unos italianos hablan en Londres italiano, el italiano no
se convierte en inglés, sino que sigue siendo italiano, el derecho italiano
aplicado en Londres continúa siendo Derecho italiano y no inglés.

Caso Forgo : El problema del reenvío cobró carta de ciudadanía con motivo
del célebre caso “Forgo”. Franz Xaver Forgo nació como hijo extramatrimonial
en 1801 en Baviera. Cuando tuvo cinco años, lo llevó su madre Ana María
Ditchl a Francia, donde ella se casó con un francés convirtiéndose en francesa.
Forgo se quedó toda su vida en Francia, se casó con una rica francesa, le
sobrevivió y murió sin descendencia en 1869, en Pau. No hizo testamento. El
litigio se entabló entre colaterales de la madre y el fisco francés en torno del
patrimonio relicto mobiliario sito en Francia. Los colaterales invocaban Derecho
Bávaro, según el cual heredaban parientes colaterales, mientras que el fisco se
basó en el Derecho Francés, con arreglo al cual colaterales de los padres de
hijos extramatrimoniales no heredan. El caso se complicaba aún más por haber
tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en
Baviera. Los tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso,
aplicaban en primer lugar Derecho Bávaro, no el Derecho Civil bávaro sino el
DIPr bávaro, que a su vez, somete la sucesión al Derecho del último domicilio
de hecho del causante, por ende, y en tercer lugar, los jueces franceses se
consideraban “reenviados” al Derecho Francés, que identificaban con el
Derecho Civil francés. El litigio fue ganado, por tanto, por la administración
francesa de dominios.

Caso María Luisa Guerra Cortinez: el reenvío fue recientemente aceptado

por las autoridades españolas. El caso era el siguiente: María Luisa Guerra
Cortínez, argentina, con residencia permanente en San Sebastían (España)
durante treinta años, otorgó testamento en septiembre de 1946 ante notario
Rafael Navarro Díaz en el que legó el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes
presentes y futuros a don Juan José Pradera Ortega, dispensándolo de la
obligación de prestar fianza y facultándolo para enajenarlos, con la obligación
de invertir su importe en bienes de general consideración; nombrando albacea
y administrador de la herencia, con amplísimas facultades al mismo Ortega, por
cuyo cargo le asignó una retribución del 10% del importe total de sus bienes
hereditarios, pudiendo actuar con entera independencia de otra persona
argentina nombrada con iguales facultades. Fallecida la testadora, Ortega
dentro del plazo del albaceazgo, redactó el cuaderno particional comprensivo
de las operaciones de liquidación, división y adjudicación del caudal relicto, que
justamente con una adición fue protocolizado en octubre de 1954 por escritura
otorgada ante el notario de San Sebastián, Rafael Navarro Diaz.

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Presentada en el Registro la anterior escritura fue denegada su inscripción por
los siguientes defectos: 1°) porque el contador-partidor que la practica por su
condición, además de legatario de un 45% de usufructo vitalicio de los bienes
hereditarios, o sea por su cualidad de legatario de parte alícuota, puede ser
considerado como heredero por lo cual no puede ser contador. 2°) porque dado
el volumen de los bienes que el dicho contador se adjudica así mismo para
pago de su cuota legada y demás legados y deudas instituidas en el
testamento en relación con el total valor hereditario, pudiera considerarse el
documento particional como típico de un autocontrato, aún no cuajado en
nuestras leyes ni en la jurisprudencia. 3°) porque siendo la causante de
nacionalidad argentina, si en lo referente a la forma o módulo particional ha de
regir su personal estatuto, la partición mediante contador no está establecida
en la ley argentina.

Interpuesto recurso por el notario autorizante el presidente de la Audiencia

Territorial revocó la nota del registrador en todas sus partes. Contra esta
revocación apeló el registrador ante la Dirección General de los Registros y del
Notariado. El informe de la Sección dirigido al director rechaza el primer y
tercer defecto advertido por el registrador, mientras que le da, en cambio, la
razón con respecto al segundo. Al rechazar el tercer defecto puesto de relieve
por el registrador, el informe echa manos de la doctrina del reenvió.

El informe dice lo que sigue “ Que respecto del tercer defecto consignado por el
registrador en su nota, el art.10 del Código Civil Español dispone que la
sucesión en general se regirá por la ley del causante, y dado que los criterios
seguidos por el DIPr para determinar la ley nacional aplicable son diversos,
comoquiera que el art.7 del C.C. Argentino otorga la preferencia a la ley del
domicilio, que la causante tenía establecido en territorio español, procede a
aplicar la ley española, conforme a la cual cabría admitir el nombramiento de
contador-partidor”. El director opina que el contador-partidor no ha incurrido en
ninguna autocontratación prohibida. La resolución de la Dirección General
del30 de junio de 1956 descarta, pues, por completo la nota del registrador, y
da toda la razón al notario autorizante. Con respecto al reenvío, la resolución
se contenta con transcribir el argumento del informe de la Sección. La reforma
del DIPr español admite el reenvío de primer grado, mientras que rechaza el de
segundo grado.

Caso Larangueira: caso de la jurisprudencia argentina favorable al reenvío.

Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto a bienes
argentinos de un causante fallecido con último domicilio, al parecer, en el
Uruguay, aunque la sentencia menciona también el Brasil. El juez, basándose
en la teoría del fraccionamiento impuesta por el Tratado de Der. Civil. Int. de
1889 declara aplicable el Derecho Argentino como Derecho del país de la
situación de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por Derecho
argentino el DIPr argentino, por consiguiente, aplica el art. 3283 C.C. que, a su

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vez, somete la sucesión al Derecho del último domicilio y por ende, al Derecho
Uruguayo. De ser ello así, no resultan competentes, afirma la sentencia, los
jueces argentinos sino los uruguayos. La Cámara, sin entrar en el problema del
reenvío, sostiene de todos modos la competencia de los jueces argentinos y
devuelve los autos a otro juez de 1ra instancia. Éste resolvió el litigio según el
Derecho Civil argentino sin mencionar el reenvío. En este caso, nos
encontramos con un supuesto de reenvío interno, en razón de que los
artículos del Tratado de Montevideo de 1889, que es el DIP argentino, remiten
al art. 3283 CC que es igualmente DIP Argentino.

La teoría del uso jurídico: determina la manera de ser del Derecho en función
de la justicia. En efecto, una vez calificado un caso (o uno de sus elementos)
como extranjero, es preciso tributarle respeto, este respeto debe ser positivo y
consistir en darle igual tratamiento que el que le darían en el país al que hemos
adjudicado espiritualmente el caso o uno de sus elementos. He aquí pues lo
que se llama la teoría del uso jurídico y su contenido puede formularse del
siguiente modo: si se declara aplicable a una controversia el derecho extranjero
hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado
asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido
declarado aplicable, como punto de referencia es preciso tomar al juez ante
quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiere
planteado en aquél país. De ahí resulta que es vitalmente distinto aplicar
Derecho propio y aplicar derecho extranjero.

Sin embargo, no se debe olvidar que introducimos luego la Justicia mediante el

concepto de orden público como último control de Derecho extranjero
intolerable. Pero antes de movilizar el orden público, averiguamos la probable
solución del caso en la comunidad extranjera sometiéndonos a ella. Si en el
Derecho declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos
jurídicos, nuestra teoría lleva a la solución del problema. Hay que aplicar el
Derecho Interregional central o el Derecho transitorio extranjero, así lo haría sin
duda alguna el juez extranjero. Si se diesen varios Derechos Interregionales,
uno de cada región como ocurre en EEUU hay que recurrir a aquel que rife
para los tribunales a los cuales el demandante habría podido llevar el pleito.

Críticas a las teorías de la referencia mínima y media:

La teoría de la referencia mínima no se basa en el respeto a la particularidad

ajena, sino que la viola sobreponiéndole su propia manera de ser. Ella es
hermana de la teoría de las calificaciones según la lex civilis fori. La teoría de la
referencia mínima se comporta como los anfitriones españoles de un inglés, los
que en lugar de dejarlo ir a unas corridas de toros, lo obligan a tomar un five o
clock tea.

La teoría de la referencia media dispensa mayor respeto al derecho extranjero,

pero tampoco le tributa el respeto debido. Siguiendo el anterior ejemplo, no le

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damos al inglés el five o clock tea a la fuerza pero no lo llevamos a la corrida de
toros tampoco, a no ser que ello fuera de nuestro propio agrado.

La teoría de la referencia mínima tendría sólo fundamento si nuestro legislador

juzgara justa la solución que al problema da el Derecho Privado convocado por
nuestro DIPr. Pero ello no es así, en primer lugar porque nuestro legislador no
pueden conocer los Derechos Privados de todo el mundo en su contenido
futuro, y en segundo término, porque en este supuesto carecería de sentido el
orden público.

La teoría de la referencia media cree que no debemos caracterizar un caso

como español, inglés, sin consentimiento del país interesado. Pero como ello
nos obliga, en su caso, estimarlo como propio contra nuestro mejor criterio si
ningún otro país quisiera adoptarlo como suyo, la teoría nos conduce al
resultado absurdo de anteponer el criterio ajeno al propio.

La teoría del uso jurídico constituye una forma correcta del reenvío. Si las
normas indirectas declaran aplicable Derecho extranjero, el juez buscará la
sentencia probable del juez extranjero. Prácticamente llegamos con esta
doctrina a resultados semejantes a los que nos conduce la tesis de la
referencia máxima. Pero mientras que esa última se enreda en el famoso juego
del ping pong internacional, nuestra teoría escapa a este reproche. Dos
legislaciones pueden referirse mutuamente la una a la otra infinitamente. Dos
jueces, al contrario, no pueden invocarse mutuamente hasta la eternidad.

REENVÍO: corresponde saber si cuando una regla de conflicto se refiere al

derecho de otro país, lo hace en consideración al derecho interno, material o
sustancial de ese país en cuyo caso el problema del reenvío no se presenta; o
si alude a las reglas de Derecho Internacional Privado extranjero, situación ésta
que mediando un conflicto negativo permite surgir la cuestión de reenvío.

1) La regla del Derecho Internacional Privado se refiere sólo al derecho

interno o material: esta postura rechaza el reenvío y fue la tesis
dominante del siglo XIX y comienzos del siglo XX. La jurisprudencia
italiana rechaza el reenvío para mantener inalterable el principio de la
nacionalidad. Teoría de la referencia mínima.
2) Teoría de la referencia media o teoría del desistimiento : la regla del DIPr
del juez se refiere al derecho internacional privado extranjero y al
derecho material, pero se requiere que la regla de derecho extranjero
acepte la remisión y declare aplicable su derecho material, de lo
contrario se entiende que habrá desistido, y el juez no puede aplicar un
derecho que no quiere ser aplicado. El juez entonces regresará a su
propio ordenamiento para buscar puntos de conexión subsidiarios.
3) Teoría de la remisión integral o de la referencia máxima: la regla del
DIPr que declara aplicable el derecho extranjero se refiere a él en su

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 totalidad (normas indirectas de exportación, de importación y normas
materiales). Esta postura puede plantear dos hipótesis:
Hipótesis de la aceptación: la regla de DIPr indirecta extranjera declara
aplicable su derecho sustancial. Hay un reenvío de segundo grado.
Hipótesis de denegación: Hay un reenvío de primer grado o un doble
reenvío.

La diversidad de las reglas de conflicto entre los países da lugar a dos clases
de conflictos:

Conflicto positivo: en el cual dos leyes se declaran competentes

Conflicto negativo: en el que ninguno de los ordenamientos reclaman para sí

la aplicación de sus normas, sino que lo hacen recíprocamente.

El reenvío nace a partir de un conflicto negativo de leyes.

Tipos de reenvío:

 Reenvío de primer grado: la norma de Derecho Internacional Privado

del juez que entiende el caso (lex fori) designa como aplicable el
derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la
norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del
juez, quien decide aplicar su propio derecho sustancial.
 Doble reenvío: la norma de Derecho Internacional Privado del juez que
entiende en la causa (lex fori) designa como aplicable el derecho
extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma
de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del juez,
quien decide aplicar el derecho sustancial extranjero.
 Reenvío de segundo grado: la norma de Derecho Internacional
Privado del juez que entiende en la causa (lex fori) designa como
aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad,
incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación
del derecho de un tercer Estado, el que también es considerado como
una totalidad que incluye la norma de conflicto que reenvía la cuestión
al tratamiento y solución por la lex fori.

Límites a la aplicación del reenvío:

 Imposibilidad de la coordinación
 La autonomía de la voluntad: si en un contrato las partes acuerdan la
aplicación de un determinado derecho, se entienden que eligieron el
derecho sustancial o material exclusivamente con exclusión de la norma
de conflicto.

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  La regla locus regit actum: un acto será válido en cuanto a la forma si
respetó la ley del lugar donde se realizó.

Fuente interna: el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo

2596 dispone que “Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable
reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho
interno argentino.

Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un

determinado país, se entiende el derecho interno de ese Estado, excepto
referencia expresa en contrario”. Se introduce en el derecho internacional
privado argentina el reenvío de primer grado, es decir, cuando la norma
indirecta del país indica como aplicable el derecho extranjero, allí corresponde
aplicar el derecho material argentino.

El art. 2596 no contempla exclusivamente otra categoría de reenvíos tales

como el de segundo o sucesivos grados, o el llamado doble reenvío. Sin
embargo, puede decirse que reconocer solamente el reenvío de primer grado
implica una incongruencia doble, ya que por un lado, se procura facilitar la labor
de los aplicadores del derecho que concluyen aplicando su propio derecho, que
es el que conocen, y por el otro, porque no hay motivo que justifique rechazar
los sucesivos reenvíos aceptado el primero, lo cual produce un corte a todas
luces arbitrario. En la última parte del artículo se establece una excepción a
través de la que se rechaza el reenvío cuando en virtud del ejercicio de la
autonomía de la voluntad las partes eligen el derecho aplicable de un
determinado Estado. El Código de Vélez no contenía normas referidas a tal
tema.

C) EL CONCEPTO DEL DERECHO EXTRANJERO:

Es el derecho de un país extranjero en el que probablemente sus jueces dirán

que es, o sea que el juez nacional debe fallar como lo haría el juez del país
cuyo derecho resulta aplicable.

Se ha discutido mucho si el derecho extranjero es un derecho como el nacional

o un hecho que ha de ser probado por la parte interesada. En principio, el
derecho extranjero no se aplica ya que un juez no puede conocer todos
los derechos habidos y por haber. Las soluciones son tres:

 Debe ser probado por quien lo invoca

 Debe ser aplicado por el juez de oficio
 El contenido del derecho extranjero no puede ser probado

El error del derecho extranjero: Si consideramos al derecho extranjero como

“hecho”, este debe ser alegado y probado y podría invocarse al error. Si lo
10
consideramos en cambio como derecho, su aplicación será de oficio y su error
inexcusable. En nuestro antiguo C.C. en su art. 13 cuando el Código lo
autoriza, es un hecho, mientras que cuando es obligatorio por convención
o ley especial, es un derecho.

El derecho extranjero como un hecho: Si se considera al derecho extranjero

como un hecho, este debe ser probado por quien lo invoca. La asimilación de la
ley extranjera a un hecho no es más que una descripción técnica a favor de
permitir que las partes y el magistrado investiguen y obtengan la prueba de la
existencia, contenido e interpretación del derecho extranjero. La
jurisprudencia argentina sostiene que la ley extranjera es un hecho que debe
ser alegado y probado por la parte interesada. Goldschmidt sostiene que el
art.13 vive a merced de las provincias, ya que por tratarse de una cuestión
procesal, y aún cuando las provincias no lo legislen, la elude mediante la teoría
del uso jurídico, que manda a imitar la probable sentencia del juez extranjero e
impone a nuestros jueces la obligación de averiguar de oficio el derecho
extranjero.

Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 establecen que la aplicación de

las leyes de los Estados contratantes será hecha de oficio por el juez de la
causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y
contenido de la ley invocada, tal cual lo establece el actual Código Civil en el
art. 2595.

Caso Duperial: el actor era un argentino residente en Brasil que acuerda con
Duperial (demandada) que actuaría como agente de ventas de este en algunos
estados de Brasil. Las partes se sometieron a competencia de los tribunales de
la ciudad de Buenos Aires. El tribunal resolvió que si bien eran competentes los
tribunales argentinos en la demanda promovida por despido correspondía
aplicar el derecho del Brasil por ser la ley del lugar de la ejecución del contrato
de trabajo. Debido a que el contenido el derecho extranjero no fue
probado, la demanda fue rechazada.

Aplicación del derecho extranjero de oficio: esto se produce si se considera

a la ley extranjera como un derecho. Algunos autores sostienen que la ley
extranjera debe aplicarse de oficio en caso de que las partes no lo invoquen.
Así se pronuncian conocidos juristas diciendo que “la aplicación de la ley
extranjera a que remite la norma de DIP se impone con la misma fuerza que las
del ordenamiento interno. Según Lorenzetti, siguiendo la teoría del uso jurídico,
el derecho extranjero es un hecho notorio, lo que no significa que todo el
mundo lo conozca pero que todos pueden informarse de manera fidedigna, en
consecuencia el juez debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que las partes
pueden alegarlo o aportar todas las pruebas que consideren oportunas.

Caso Reger de Maschio: donde en un accidente de tránsito fallece Sergio

Maschio el acompañante, su madre y su hermana demandan por daños y

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perjuicios a Anan Guillermo el conductor, ambas partes invocan la aplicación
del derecho argentino pero esto no es aceptado por el tribunal que aplica el
tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940 aplicando por lo
tanto el Derecho Uruguayo para resolver el caso aún cuando las partes no
alegaron ni probaron tal. El tribunal está obligado a hacerlo porque así lo
imponen los tratados internacionales que son también leyes de la nación.

Medios de prueba: todos los medios de prueba son admisibles y también el

juez puede investigar. No obstante ello, la CSJN ha sostenido que en la
Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional
Privado no se impone a los jueces investigar oficiosamente el contenido e
interpretación del derecho extranjero, pues dicha carga pesa sobre quien
la invoca.

En materia dispositiva si la parte no prueba el contenido de la norma extranjera,

el juez decidirá con elemento que constan en el expediente, ya que si suple la
actividad probatoria de las partes, estaría generando desigualdad en un
procedimiento que se entiende entre iguales.

En materia de orden público es admitida la investigación de oficio del juez

porque se trataría de proteger a la parte más débil de proceso.

Aplicación subsidiaria de la Lex Fori: si la parte no prueba el contenido de

la ley extranjera puede ser rechazada la demanda. Pero si las partes y el juez
averiguan por todos los medios y resulta imposible, parecería más equitativo
resolver por la Lex Fori es decir, el derecho local antes que rechazar la
demanda. La vocación subsidiaria de la lex fori fue admitida por la Corte de
Casación francesa de 1993 la cual resolvió que cuando se trata de materias en
las cuales las partes tienen la libre disposición de sus derechos, incumbe a la
parte que pretende la aplicación el derecho extranjero que conduciría a otro
resultado que la de la ley local, demostrar su existencia y contenido. En su
defecto, se aplica el derecho local.

Soluciones legislativas: El Tratado de Montevideo de 1940 establece que la

aplicación de las leyes de los estados parte será hecha de oficio por el
juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley invocada.

El viejo art. 13 C.C. establecía que “la aplicación de las leyes extranjeras, en
los casos que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de
parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptuase las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la República
por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”.

El nuevo Código Civil dispone:

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Art. 2594: Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones
vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los
tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación al caso, y en
su defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del
derecho internacional privado argentino de fuente interna.

Art.2595. Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho

extranjero resulta aplicable:

a) El juez establece su contenido y está obligado a interpretarlo como lo

harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino (aplicación subsidiaria de la
lex fori). Aplicación de oficio- hecho notorio de Lorenzetti.
b) Si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia
territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el
derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado
al que ese derecho pertenece, y en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con
la relación jurídica de que se trate. (Covigencia o vigencia sucesiva)
(trata la situación que puede darse cuando en el pais cuya ley es
indicada como aplicable por la norma de conflicto existe mas de un
ordenamiento vigente, o se a producido más de un derecho vigente)
c) Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma
situación jurídica o a diversas relaciones juríicas comprendidas en un
mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar
las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas
por cada uno de ellos. (Método sintético judicial).

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