LECCIÓN-7

DETERMINACIÓN INDIRECTA DE LA LEY

APLICABLE
1. Imperatividad de la norma de conflicto
En la mayoría de los países europeos, las normas de conflicto se consideran obligatorias e
imperativas, aplicables de oficio. El art.12.6 CC se inclina a favor de la imperatividad de las
normas de conflicto al establecer que los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las
normas de conflicto del derecho español, principio que es considerado de orden público.

Ej. El art.8 de Reglamento del año 2010 sobre la ley aplicable a la separación y al divorcio
establece que, a falta de elección de ley aplicable por las partes, la ley aplicable será la del
estado donde los cónyuges tengan su domicilio habitual en el momento de la interposición de
la demanda; donde tengan su última residencia habitual común, siempre que el periodo de
residencia no termine hace más de un año y uno de ellos siga viviendo allí; la ley de
nacionalidad común; la ley del país donde se interponga la demanda. Estas normas de conflicto
localizan tal matrimonio al efecto de establecer el ordenamiento aplicable al divorcio de este
matrimonio.

En España las reglas de conflicto tienen carácter imperativo, es decir, no es necesario que las
partes aleguen su aplicación, sino que son aplicadas de oficio por el juez. No lo mismo sucede
si la norma de conflicto establece como resultado a la aplicación de un derecho extranjero, ya
que no se aplicaría de oficio, ya que en principio el derecho extranjero debe ser probado, a
diferencia de lo que ocurre con el derecho español. Se aplican con independencia de la actitud
procesal de las partes.

Existen dos cuestiones procesales que ponen en duda la imperatividad de la norma de

conflicto:

- En primer lugar, las partes no evidencien o incluso oculten el elemento de

extranjería que justifica la aplicación de la norma de conflicto. Aquí, el principio de
congruencia de la sentencia (art.218 LEC), junto con el principio de justifica rogada o
dispositivo de nuestra legislación, impide al juez indagar y establecer dichos
elementos. No obstante, si el juez aprecia de oficio que existen elementos extranjeros
que pueden interferir en las pretensiones deducidas puede advertirlo en la audiencia
previa al juicio. Así, el principio dispositivo no tiene alcance absoluto, ya que existen
procesos inquisitivos en los cuales interviene un interés público, exigiendo la
intervención del Ministerio Fiscal, donde el juez está legitimado para investigar acerca
de elementos de extranjería relevantes. Es el caso de procesos de capacidad, filiación,
matrimonio y menores.
- En segundo lugar, en el caso de aplicar un régimen procesal dispositivo del derecho
extranjero. La jurisprudencia española mantiene el principio de alegación y prueba del
derecho extranjero por las partes, limitando en la practica la posibilidad de una
participación activa del juez en la prueba. Si el derecho extranjero no se alega ni se
prueba por las partes, la solución consiste en aplicar el derecho español.
 2. Supuesto de hecho de la norma de conflicto: el
problema de la calificación.
La norma de conflicto tiene como supuesto de hecho una categoría jurídica, como es el caso
de “sucesión por causa de muerte”, “derechos reales”, “obligaciones contractuales”, etc. Para
elegir la norma concreta que ha de resolver el supuesto debe establecerse una previa
delimitación del alcance de tales supuestos, es decir, del ámbito de aplicación material de
cada norma de conflicto.

Ej. La transferencia de la propiedad mediante una compraventa presenta contactos tanto con
la norma relativa a las obligaciones contractuales como con la referida a derechos reales.

La delimitación es un proceso de interpretación de las materias englobadas en cada norma

de conflicto susceptible de llevarse a cabo de forma abstracta o independiente de un litigio
concreto.

La operación de calificar para determinar la norma de conflicto aplicable ha de hacerse según

la ley de foro, tal y como dispone el art.12.1 CC “la calificación para determinar la norma d
conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”. La calificación consiste en
la decisión sobre un caso, es decir, establecer la norma de conflicto para saber cuál es la ley
aplicable. La calificación ex lege fori se basa en dos argumentos:

- El carácter interno de muchas normas de conflicto que conlleva por sí mismo el

carácter nacional de la calificación.
- Si sirve para la determinación de la norma de conflicto eventualmente aplicable, se
desconoce la ley aplicable, resultando incongruente utilizar la calificación conforme a
la lex causae eventualmente extranjera.

La jurisprudencia establece que, el principio de calificación ex lege con el objeto de descartar la

aplicación de art.9.8 en referencia a sucesiones a una declaración testamentaria reconociendo
el carácter fiduciario de una propiedad, en favor de su calificación real favorable a la aplicación
de art.10.1 CC o una deuda en favor de su calificación contractual.

Para las instituciones conocidas por el derecho de foro, pero con un distinto contenido en el
derecho extranjero, es útil la distinción de la calificación en dos fases:

1. Fase de análisis, es decir, determinar ante qué tipo de institución o relación jurídica
estamos. Hay que tener en cuenta conceptos jurídicos y la configuración que de una
determinada institución hace el derecho extranjero.
2. Delimitada la institución, se sigue con la fase de decisión donde se determina,
conforme a la ley del foro, a que categoría de ordenamiento del foro corresponde la
institución analizada previamente conforme al derecho extranjero en que ha sido
creada.

Ej. El intérprete puede encontrarse frente a una institución del derecho de la persona o familia,
que vincule a un menor con otra persona que ejerce determinadas potestades (patria
potestad). Hay que analizar el derecho extranjero a cuyo amparo ha sido creada dicha relación
jurídica para precisar su contenido, cualquiera que sea su denominación (forma de constitución
de la relación jurídica, requisitos de capacidad, grado de permanencia, potestades y deberes,
contenido de derechos y cargas, vínculo de filiación, etc.) entendidos como elementos de juicio
en la fase de análisis, que obligan a consultar el derecho extranjero bajo el cual se crea la
relación.

Una vez finalizada la fase de análisis (observación del contenido material del Derecho
extranjero) y delimitada la institución, hay que decidir si se trata de una adopción o de una
forma de protección del menor incapaz semejante a la tutela o acogimiento, para optar por la
norma de conflicto pertinente (Fase de decisión conforme a la ley del foro). Con ello se entiende
que una vez establecida la configuración jurídica conforme al derecho extranjero, se optara por
aquella calificación que más se acuerde a las figuras previstas en el derecho del foro. Si la
adopción del derecho extranjero es más similar a la tutela del derecho del foro, y no a la
adopción, se calificará ex lege fori acudiendo a la norma de conflicto que determina la ley
aplicable a la tutela y demás formas de protección de incapaz.

 Técnica de transposición de instituciones. En el caso de que no exista en nuestro

ordenamiento jurídico una configuración jurídica de tal institución, la solución sería
incidir en su función social para hallar la institución que en nuestro ordenamiento
desempeña la función social o económica más próxima a la institución extranjera. Se
fundamenta en el principio de equivalencia de instituciones. La finalidad es
transponer dicha institución a otra conocida por el foro para garantizar el
reconocimiento y continuidad de la institución (Deben guardar ambas instituciones
correspondencia).
 Es posible que no exista equivalencia entre ambas instituciones, al ser la institución
extranjera contraria al orden público.
 La calificación ex lege fori presenta una excepción cuando se trata de normas de
conflicto de origen convencional o institucional. En estos casos, son las normas del
texto internacional las que delimitan ratione materiae los supuestos de hecho a los
que resultan aplicables, procediendo a una delimitación de materias conexas.
 3. Punto de conexión
Concepto y clasificación de los puntos de conexión

El punto de conexión de una norma de conflicto consiste en una circunstancia fáctica o en un

elemento jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de una concreta
ley (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, lugar de situación de un bien, lugar de
ejecución de un contrato, lugar donde ocurre el hecho ilícito, etc.)

Los puntos de conexión se pueden clasificar de diferentes formas:

I. Primer criterio de clasificación:

- Puntos de conexión fácticos, compuestos de uno o varios elementos de
carácter circunstancial o puramente fáctico (lugar de situación de un bien
inmueble, residencia habitual).
- Puntos de conexión jurídicos, referidos ya no a un hecho, sino a un vínculo o
situación de derecho (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración del
contrato).
II. Segundo criterio de clasificación, según su carácter permanente o variable:
- Puntos de conexión mutables (nacionalidad, domicilio, residencia habitual,
situación de un bien mueble).
- Puntos de conexión inmutables (lugar de celebración de un acto, lugar de
situación de un bien inmueble)
III. Tercer criterio de clasificación:
- Puntos de conexión subjetivos, referidos a los sujetos de la relación jurídica
(nacionalidad, residencia habitual, domicilio).
- Puntos de conexión objetivos, relativos a circunstancias de la relación jurídica
independiente de sus sujetos (lugar de celebración de un acto, de situación de
un bien).
IV. Cuarto criterio de clasificación, según el carácter personal o territorial de las
conexiones:
- Puntos de conexión personales, conectan el supuesto directamente con la
persona (nacionalidad).
- Puntos de conexión territoriales, conectan el supuesto directamente con el
territorio de un determinado Estado. Pueden ser a su vez, subjetivas
(domicilio, residencia habitual) y objetivas (lugar de celebración del acto,
situación de un bien, donde produce efectos).
V. Quinto criterio de clasificación, según el grado de flexibilidad de la norma:
- Puntos de conexión determinados o cerrados, caracterizados por la rigidez de
su reglamentación (nacionalidad, domicilio).
- Puntos de conexión indeterminados o abiertos, cierta flexibilidad de la norma
(autonomía de la voluntad, vínculo más estrecho).
VI. En atención a la acumulación de conexiones en una misma norma, y en especial, a la
relación de dichas conexiones entre sí, se distingue entre conexiones alternativas,
subsidiarias, cumulativas, acumulativas, etc.
Determinación del punto de conexión

Los puntos de conexión fácticos, como es el lugar de residencia, de situación de un bien o

donde tiene lugar un accidente, plantea la cuestión de determinar la constatación o prueba
de los hechos.

Los puntos de conexión jurídicos, como la nacionalidad, el domicilio o el lugar de celebración o

ejecución del contrato, requieren ser clasificados y precisados. Como sucede con la
calificación del supuesto de hecho, corresponde a la lex fori la determinación del punto de
conexión según sus categorías, que justifican la elección de un determinado criterio de
regulación. Sin embargo, la nacionalidad obliga a establecer una excepción ya que, al tratarse
de un vínculo jurídico, es inevitable que su determinación se efectúe tomando en
consideración el ordenamiento del Estado cuya nacionalidad se pretende, ya que solo en tal
normativa es posible hallar los datos que componen dicho vínculo jurídico.

Es decir, solo si conforme a la ley española el sujeto tiene nacionalidad española, podrá
determinarse el punto de conexión ex lege fori. Si no, para determinar la nacionalidad
extranjera del sujeto es necesario recurrir al derecho del estado cuya nacionalidad se
pretende.

Los puntos de conexión mutables, susceptibles de alterarse en el tiempo, pueden producir

un conflicto móvil, es decir, una alteración del punto de conexión en el tiempo (cambio de
residencia, cambio de nacionalidad, cambio de lugar de situación de un bien). Los puntos de
conexión mutables requieren por tanto una precisión temporal. Ej. El art.21.1 del Reglamento
UE de 2012 establece en materia de sucesiones la ley de residencia habitual del causante en el
momento de su fallecimiento o, el art.9.2 CC determina como ley aplicable a efectos del
matrimonio la ley nacional común de los cónyuges en el momento de contraerlo.

Sin embargo, existen ámbitos sin precisión temporal, como es el caso del art.10.1 CC que
prevé la aplicación de derechos reales sobre bienes muebles de la ley donde se encuentren,
pero sin especificar en qué momento.

La solución del conflicto móvil se basa en la aplicación analógica de los principios del derecho
transitorio, atribuyendo competencias respectivas a la ley anterior y posterior de acuerdo
con los criterios vigentes en el derecho transitorio interno. Así, la ley anterior a la
modificación del punto de conexión regirá las situaciones instantáneas o agotadas antes de la
modificación, en tanto que la nueva ley regiría el contenido y efectos duraderos o
permanentes de la relación. Este criterio de interpretación genera sin embargo muchos
problemas, ya que es excesivamente formalista y no tiene en cuenta que el conflicto móvil no
genera conflicto de leyes en el tiempo, sino conflicto de leyes en el espacio.

Así, el conflicto móvil debe resolverse de acuerdo a criterios propios de los conflictos de
leyes en el espacio, es decir, según el derecho internacional privado. Por tanto, el conflicto
móvil no puede solucionarse de forma general, sino concretamente, en cada caso concreto. La
precisión temporal de la conexión debe hacerse a favor de aquella ley que mejore la
finalidad y objetivo del legislador. En cambio, de nacionalidad de cónyuges, del testador o del
adoptado, o el cambio de situación de un bien mueble provoca la contraposición de dos leyes
materiales distintas, la anterior y la nueva.
Por tanto, la solución del problema de la ley aplicable depende del grado de permanencia de
la relación o aspecto litigioso y se centra en un problema de adaptación o transposición de
determinadas instituciones, por lo que es más adecuado atender a la especialidad del caso
concreto si no existe una solución legal expresa. Así, es habitual que el punto de conexión
esté definido en el tiempo.

Los puntos de conexión pueden ser rígidos o flexibles (condicionados por las circunstancias d
caso concreto). Estas reglas de conflicto se basan en el principio de proximidad. Ejemplo de
ello es el art.4 del Reglamento Roma I (obligaciones contractuales) y art.4 Roma II
(obligaciones extracontractuales).

Ej. Cuando el problema de la ley aplicable se basa en la transferencia de la propiedad en un

contrato de compraventa, la precisión temporal del lugar de situación del bien debe responder
al objeto de seguridad jurídica, de forma que es aplicable la ley del lugar donde estaba el bien
en el momento de contratar. Sin embargo, si se refiere a la oponibilidad de la propiedad frente
a un tercero de buena fe que adquirió a non domino, el principio de seguridad de las
transacciones aconseja aplicar la ley del lugar donde se encontraba el bien en el momento en
que el tercero adquirió su posesión.

Cuando la finalidad de la alteración del punto de conexión no sea ocasional, sino que busque
alterar fraudulentamente la ley aplicable, se trata utilizar medios lícitos para alcanzar un
resulto ilícito.

El art.12.4 CC establece una norma de aplicación referida al fraude a la ley: “Se considerará
como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley
imperativa española”.

- Describe el fraude, sin incluir la sanción correspondiente.

- Se refiere exclusivamente al fraude de la ley imperativa española, sin
mencionar el que pueda hacerse a una ley extranjera.

Por estos dos criterios, se aplica analógicamente el art.6.4 CC “los actos realizados al amparo
del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o
contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida
aplicación de la norma que hubiere tratado de eludir”.

Ej. Sometidos los bienes muebles a la ley del lugar donde estén situados, una conducta
fraudulenta consistiría en trasladarlos a un lugar diferente, buscando la aplicación de una ley
más ventajosa. La sanción del fraude es la aplicación de la ley determinada por la situación
originaria de los bienes, sin tener en cuenta el desplazamiento.

El art.12.4 CC abarca el fraude a la ley extranjera, ya que es una ley imperativa española y
evita la aplicación de la ley extranjera.

La alteración del punto de conexión de la norma general para evitar la aplicación de la ley
extranjera utiliza la primera de las normas como norma de cobertura para defraudar la
segunda norma (la primera determina la aplicación de la ley española a los bienes situaciones
en España y la segunda indica la aplicación de la ley extranjera a los bienes situaciones en el
extranjero). Si el fraude de ley afecta a dos legislaciones extranjeras, habría que dividir la
norma que se refiere a la aplicación de la ley extranjera sustituyéndola por dos normas
referidas al Estado concreto de situación de los bienes, es decir, se rigen por la ley alemana si
se hallan situados en Alemania y por la ley francesa si se encuentran en Francia.
En todo caso, siempre hay una posibilidad de escindir la norma de conflicto en dos normas
distintas: la norma de cobertura y la norma defraudada.

En ocasiones lo resuelve la propia norma de conflicto (art.8 Reglamento Roma II, para evitar
el problema, un punto de conexión mutable, como es el domicilio común de las partes, la
norma de conflicto lo convierte inmutable porque lo localiza en el tiempo, domicilio común
en el momento de interponer la demanda). Por ello, el legislador, al establecer los puntos de
conexión, en supuestos de mutabilidad lo fija.

Cuando se plantea un problema de conflicto móvil es relevante en el caso de los derechos

reales sobre bienes muebles, donde el principio, según el art.10.1 CC (ley aplicable situación
del bien). Ej. Alguien tiene un cuadro en España, alguien roba el cuadro y lo lleva al país B. En
el país B, y se localiza el cuadro en el país C. Estando el cuadro en el país C, se plantea el litigio
sobre quien posee el derecho de propiedad del cuadro, posición del propietario del cuadro
original y el adquiriente de buena fe del cuadro. Depende de la ley aplicable, que varía según el
país. Así, a la hora de interpretar, hay que aplicar la ley de situación del bien en el lugar donde
tuvo lugar el último acto jurídico con trascendencia real es el país donde se produce la
compraventa de bien por parte del adquiriente de buena fe.