Derecho Internacional Privado.

Dr. Maciel Carlos Ramon

Estructura de la Norma Indirecta
La estructura de esta norma es compuesta, porque combina elementos que cumplen
funciones diferentes;
El Tipo legal trata las cuestiones jurídicas vinculadas con hechos o aspectos de la realidad
social;
El Punto de conexión indica e individualiza el derecho extranjero o nacional que será
utilizado para resolver la situació n privada internacional, y
La Consecuencia jurídica indica el concreto ordenamiento jurídico competente que
soluciona la controversia .
En tal sentido, hay que examinar en el tipo legal las definiciones o los términos con que
describe la realidad social (calificaciones) y cuando la aplicació n de derechos diferentes
provoque soluciones contradictorias habrá otras soluciones (adaptació n)
Estructura de la NI (Tipo Legal)
El tipo legal de la norma indirecta enfoca jurídicamente una institución (tutela, matrimonio, sucesión) o las
condiciones para que se produzcan efectos jurídicos (estado, capacidad de derecho o de hecho) o los
requisitos para que se produzcan determinados efectos jurídicos (cuando se adquiere el estado de divorciado,
o cuando se alcanza la capacidad de hecho, etcétera).

De allí, que es la causa de la norma, pues representa la realidad social y, luego, mediante el punto de conexión se
determinará que derecho será aplicable para arribar a la solución de la situación privada internacional.
Problemática de aplicación de la N.I. o N.C.
Normalmente, una norma no contempla todo un caso jusprivatista con elementos extranjeros, sino solamente
un aspecto determinado, como, por ejemplo, la capacidad de derecho y de hecho, la forma del negocio jurídico,
su validez intrínseca, etc. He aquí un achicamiento del alcance de la norma con respecto al caso en su totalidad.

Por otra parte, no se debe olvidar que los puntos de conexión, según algunos autores, forman parte de la
consecuencia jurídica, en la cual, son necesarios los puntos de conexión para identificar el Derecho aplicable en
cada caso concreto, se basan en hechos (concebidos como residencia, domicilio, lugar de celebración o de
cumplimiento del contrato, etc.)
Estructura y características de la Norma Ind.
(Calificaciones) (+) Cuestión Previa

TIpo legal

Norma Indirecta o (-) Fraude a la ley

Norma de conflicto ---Ptos de Conexion (Persoanles, Reales, Voluntarios)---

(+) Reenvio / Naturaleza del Dcho Extranjero

Consecuencia Jca

(-) Orden Publico

El problema de las “Calificaciones”
Calificar es definir los términos empleados en la norma de derecho internacional privado de acuerdo a un
determinado ordenamiento jurídico. (Stella Maris Biocca)

Inés Weinberg, señala que “las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la
aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con
diferentes significados, o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico”

El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta, asi puede relacionarse
con el tipo legal o con los puntos de conexión. Los términos o categorías jurídicas (domicilio. capacidad,
derechos de familia, bienes inmuebles, forma de los actos) son utilizados con diferentes alcances o extensiones en
los distintos ordenamientos jurídicos. Calificar es precisar su significado y/o su extensión.
Calificaciones
Los distintos ordenamientos jurídicos contienen términos que describen situaciones fácticas, institutos o sus
alcances , o categorías jurídicas, que generalmente no coinciden en sus significados o alcances.

Puede que exista coincidencia en el instituto (ej, adopcion, matrimonio, etc) pero difieran en sus alcances o
naturaleza jurídica.

Capacidad, forma, adopción, matrimonio, sucesión, divorcio, nacimiento, etcétera, conceptos generalmente muy
amplios, en los que es necesario precisar su sentido o acepción legal.

Entre los ordenamientos jurídicos vinculados hay que verificar que significado, alcance o sentido tiene la
institución contenida en el tipo legal y decidir a qué ordenamiento jurídico tomaremos en cuenta.
Calificaciones. Ejemplos
Ejemplo “Matrimonio” No es igual el régimen patrimonial conyugal en Italia (autonomía contractual) que en
Argentina (comunidad de bienes) y ante un divorcio que se decrete en la República, la liquidación de la sociedad
conyugal tendrá un régimen jurídico distinto que el nacional.

De igual manera, la multipropiedad en los Estados Unidos de América tiene una naturaleza jurídica contractual,
mientras que en nuestro Derecho la propiedad horizontal es un Derecho real autónomo .

En Derecho sucesorio, en numerosas legislaciones comparadas no existe la legítima (por ejemplo: en México
sólo surge si no hay testamento) o está reducida (1/3 en España) mientras que en el Derecho patrio está instituida
(4/5 partes) bajo la noción de orden público.
Aspecto Sociológico
Viuda Maltesa

Caso Rosa Antón c. Bartholo (del 24/11/1889) juzgado por la Corte de Apelaciones de Argelia.

Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, trasladándose luego a Argelia donde el marido falleció en 1889,
luego de adquirir inmuebles. La Corte de Apelación de Argelia, (entonces territorio francés), tuvo que decidir si la
cónyuge supérstite, tenía derecho al usufructo consistente en una cuarta parte de los inmuebles dejados por el
causante. … “cuarto de la viuda pobre”

La Corte tuvo que decidir si se trataba de una institución del derecho sucesorio o si era un derecho fundado en el
régimen de bienes del matrimonio.
Derecho de donde surge la calificación.
Las calificaciones consisten en saber de que ordenamiento jurídico debemos desprender las definiciones de
los términos que la norma indirecta emplea o que naturaleza tiene la situación y donde la encuadro para
extraer su definición.

Una misma cuestión puede ser abordada por una jurisdicción como un aspecto del régimen del matrimonio y en
otro derecho por la materia sucesoria; o como relativa a la capacidad de la persona y otro atinente a la validez del
contrato.
Teorías. Soluciones
Lex Fori:

El juez que va a resolver la situación privada internacional debe definir los términos de la norma según su
propia ley. Ej: El juez argentino definirá la ley del último domicilio del causante que regirá la sucesión de
acuerdo al concepto de domicilio del derecho argentino, aunque a la sucesión se aplique derecho inglés que tiene
una definición distinta de domicilio .

Si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe decidir según su propia
ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.
Teorías. Soluciones
Lex Causae:

El juez nacional tiene que calificar el tipo legal con el derecho privado que usa como solución (por la ley
extranjera que brindará la resolución)

¿Cómo preguntar a un derecho extranjero por la naturaleza de una relación jurídica si para llegar a él es preciso
partir de una norma de colisión, lo que supone que dicha relación ya está calificada? Ej sucesión

Golschmith: El punto de conexión debe ser calificado por la lex fori, y el problema por él contemplado, por la lex
causae.
Teorías. Soluciones
Doctrinas autárquica de calificación:

Análisis de Derecho Comparado con el fin de buscar un conjunto de conceptos de Derecho internacional privado
que sean comunes a todos los países.

También calificaciones autárquicas en Tratados.

ADAPTACIÓN: cuando los regímenes de los diferentes estados tienen soluciones disímiles (ejemplo régimen
patrimonial del matrimonio, y sucesión… buscar las finalidades de cada régimen. Ejemplo letra de tennessi
Problemática de la Cuestión Previa o Incidental
Muchas veces, un aspecto es lógicamente condición de otro; en esta hipótesis esencial se habla del primero como
de la "cuestión previa".

Para la vocación sucesoria del cónyuge supérstite, la validez de su matrimonio con el causante constituye una
cuestión previa en sentido lógico. Los efectos de un contrato suponen, como cuestión previa, su validez.

En el matrimonio, contrato muy especial, se aplica en este orden de ideas rigurosamente el método analítico: la
validez del matrimonio se rige por una ley; sus efectos, en cambio, por otras leyes, ya que inclusive se someten
los efectos personales a otro derecho que los patrimoniales. Pero con miras a los contratos comunes la misma ley
que regula la validez, también indica sus efectos
Cuestión Previa
Este problema es analizado por algunos autores como parte de las calificaciones, o como integrante de la
adaptación, otros lo consideran que son ambos problemas. Pero la mayoría lo analiza como un aspecto autónomo
de la norma indirecta (Goldschmidt, Perugini Zanetti, etc). Inés Weinberg sostiene, que es una cuestión
prejudicial o incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado y brinda el ejemplo,
de una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge, donde se puede plantear como cuestión
previa la validez del matrimonio

La cuestión aparece cuando en un litigio un juez encuentra que debe resolver un aspecto que está condicionado
por otro elemento que es su condicionante. Es decir, “el caso que se le presenta al juez involucra más de una
categoría y la resolución de aquella que constituye el objeto del litigio está condicionada por la resolución de otra
categoría involucrada en el caso” . No se puede fijar el asunto aisladamente porque tiene que pronunciarse
antes con respecto de otro, que le precede.
Cuestión previa. Aspecto Sociológico.
caso Ponnoucannmalle vs. Nadimoutoupolle.

Se trataba de la sucesión de un británico de origen hindú, domiciliado en Indochina, (en aquella época era colonia
francesa) y que fallece dejando inmuebles situados en ese territorio francés. La ley que regulaba la sucesión era la
del Estado donde tales inmuebles estaban situados. A su fallecimiento le suceden varios hijos legítimos y
adoptivos. El problema se suscitó en determinar la validez de las adopciones porque, el Derecho francés
prohibía adoptar a personas que tuvieran hijos legítimos, en consecuencia de aplicar ese derecho, los hijos
adoptivos no heredaban; pero, si se regulaba por el derecho de la India, que era la ley personal del causante y
donde se realizaron las adopciones, estas eran válidas. La solución que se brindó fue negarle derecho sucesorio al
adoptado porque el derecho francés, prohibía la adopción a la persona que tenía hijos legítimos.
Cuestión previa. Requisitos
Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa de derecho internacional privado, deben concurrir las
siguientes circunstancias:

a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestión principal a un derecho extranjero;

b) En éste, debe haber una norma de conflicto para la cuestión previa que designe un ordenamiento jurídico
competente para regirla, distinto del señalado por la norma de conflicto del foro para esta cuestión;

c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe conducir también a resultados materialmente distintos.
Cuestión Previa. Teorías
Existen dos alternativas para solucionar los casos en los cuales se dan cuestiones vinculadas.

A) TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA: Sostiene que cada cuestión, (sea que se presente judicialmente sola o
concatenada con otras, con las que forme un conjunto lógico), se rija por su propio derecho, que es aquél que
elige la norma de conflicto de la lex fori. (Se aplican dos o más derechos)

B) TEORÍA DE JERARQUIZACIÓN: Son aquellas que persiguen jerarquizar las cuestiones concatenadas y
someter unas al derecho aplicable a las otras. (Se aplica un solo derecho)
Cuestión Previa. Teorías
Para jerarquizar se usan dos criterios:

1) CRITERIO IDEAL: Conforme a este criterio se estima que es cuestión principal la que es condición de otra,
desde el punto de vista lógico. (Ej: en una sucesión, la cuestión de la validez del matrimonio u adopcion sera la
cuestión que rija la sucesión)

2) CRITERIO REAL: Conforme a este principio se estima que es la cuestión principal la petición de la
demanda y todas las cuestiones accesorias a dicha pretensión son incidentales. (Ej. en una sucesión, la ley que
rija la sucesión será la que rija las cuestiones de validez o nulidad del matrimonio u adopción)
Alteración Fáctica de la Conexión (Fraude a la ley)

Concepto: consiste en que una persona maliciosamente consigue colocarse en una situación tal, que puede
invocar las ventajas de una ley extranjera a la que normalmente no podría acudir.

Se viene a constituir en una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes
que intervienen, obró con clara intención de sustraerse a los efectos de su ley local.

Es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se pretende evitar la aplicación de la ley competente,
para obtener un fín ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le
asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión
Freude a la ley.
Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su carácter imperativo.

Goldschmitd como la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya
inexistencia se requiere para que la norma actúe.

Goldschmidt sostiene que el fraude a la ley consiste que los protagonistas transforman los puntos de conexión
que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.

Calvo Caravaca y Carrascosa González: Alteración maliciosa y voluntaria realizada por las partes de la
circunstancia empleada como punto de conexión por la norma de conflicto, con el fin de provocar la aplicación
de otro Derecho material al supuesto, distinto de aquél que sería normalmente aplicable
Fraude a la ley. Clases
Retrospectivo: cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total
sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina que luego han obtenido el divorcio vía
México y contrajeron nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio está en Argentina.

Simultáneo: cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del
acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios
del fraude tipificados en el art. 124 de la ley 19550 porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en
el mismo momento en que quieren realizarlos.
Fraude a la ley. Clases (continuación)
Fraude a la expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría
consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas
que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar.

Ejemplo: los solteros que vivian en Argentina y se casaban vía México para que cuando quieran divorciarse
puedan disponer del matrimonio mejicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley
de divorcio)
Fraude a la ley. Aspecto sociologico
Caso Bauffremont: (cambio fraudulento de nacionalidad): Se trata de una princesa belga casada con un oficial
francés. En 1874 obtiene en Francia la separación personal del duque de Bauffremont a causa de hábitos
perversos de aquél. pues la ley de dicho país no admitía el divorcio. La condesa de Charaman Chimay se
trasladó a Alemania y adquiere la ciudadanía Alemana, país que sí acepta el divorcio, convierte la sentencia
de separación personal en divorcio y contrae nuevas nupcias con el príncipe rumano Bibesco, regresando a
Francia como la princesa Bibesco. El primer esposo ataca la sentencia de divorcio alemana y el segundo
matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casación francesa declaró nulo el matrimonio y
fraudulento el cambio de nacionalidad porque se debió a un fín egoísta (sustraerse a la ley francesa) y no para
ejercer los derechos y deberes que de ella nacen.
Fraude a la ley. Aspecto sociológico
Caso Fritz Mandel: (cambio fraudulento de domicilio): Un austríaco con domicilio y bienes inmuebles en
Argentina y nacionalidad argentina, al que se le diagnostica un mieloma múltiple, regresa a Austria, retoma
su nacionalidad de origen y testa a favor de su quinta esposa y algunos descendientes en forma contraria a la
que establece la ley argentina. La sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley argentina por
existir bienes inmuebles en el país conforme surge de lo dispuesto por el art. 10 del C.Civil. La sentencia de
segunda instancia llega a la misma conclusión, es decir que la sucesión debe tramitar por ante el juez argentino y
se debe aplicar el derecho argentino, pero en base a que hubo fraude a la ley, es decir que los puntos de conexión
nacionalidad y domicilio fueron cambiados con el fin de eludir la aplicación de las normas imperativas
argentinas.
Fraude a la ley. Elementos constitutivos
Alteración Del Punto De Conexión: El cambio debe ir acompañado de la malicia, es decir, del propósito de eludir
la aplicación de la ley competente. Este "elemento psicológico" es difícil de probar pero los hechos en las
maniobras de los particulares develan el acto real. Al decir de Goldschmidt hay una "contracción temporal" (las
partes obran muy aceleradamente) y una "expansión espacial" (las partes aparecen en un país extranjero donde
no pueden justificar su actuación), que permiten a quien juzga ver la realidad.

El Derecho Evadido Debe Ser Coactivo: no puede sancionarse lo que está permitido y por ende las normas
supletorias o en las que interviniene la autonomía de la voluntad. El objeto es asegurar el carácter imperativo de
las leyes y evitar que las relaciones internacionales se conviertan en facultativas.
Fraude a la ley. Efectos
Se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se
intentó evadir negando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta.

En la CIDIP II realizada en Montevideo en 1979 (ley 22.921) se dispuso que no se aplicará como derecho
extranjero el derecho de un Estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales
de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar
la intención fraudulenta de las partes interesadas.

En los Tratados de Montevideo, tanto el de 1889 como el de 1940 NO contienen disposiciones al respecto de esta
institución, aunque no se justifica que no estén en el de 1940 puesto que existían abundantes antecedentes
doctrinarios y jurisprudenciales.
MUCHAS GRACIAS !!