El sistema vicarial

Como consecuencia de su aplicación conjunta, la doctrina contemporánea distingue

entre: 1) la pena, como reacción que mira al pasado porque presupone la

culpabilidad del autor por la comisión de un hecho antijurídico; y 2) la medida de

seguridad como instrumento que preserva el futuro, ya que presupone una

peligrosidad duradera del autor.

El sistema de doble vía no se orientó entonces por una distinción que tuviera en

cuenta si el destinatario es o no capaz de culpabilidad, sino por otro que prevé

penas para los culpables, y medidas de seguridad para sujetos declarados

peligrosos, sean o no culpables. Así, la medida no constituye necesariamente una

alternativa a la pena, sino que frecuentemente es aplicada además de ella, con lo

que ambos instrumentos se superponen.

Se ofrece como fundamento para la imposición conjunta de pena y medida, que si

bien los límites de la intervención coactiva estatal que rigen para una pena asentada

en la medida de la culpabilidad, por regla general permiten un adecuado equilibrio

entre los intereses de protección estatales y los de libertad del justiciable, en

ocasiones la peligrosidad de un sujeto puede ser en particular tan grande para la

colectividad, que la pena resulte insuficiente.

Dado que el carácter retributivo de la pena sólo puede consistir en la privación de

libertad como tal, la medida de seguridad privativa de libertad podría asumir esta

función de la pena, lo que explicaría que el tiempo de encierro se compute para el

tiempo de la pena cuando ésta, como ocurre por lo general, es ejecutada antes que

la medida, en función del sistema vicariante.

Adoptado en diversas legislaciones, ese sistema representa una solución de

compromiso pues permite aplicar en primer lugar la medida de seguridad,

computando el tiempo de la misma para la ejecución de la pena concurrente,

sobre la base de las siguientes pautas: 1) la ejecución de la pena individualizada en

función de la culpabilidad por el hecho, puede ser sustituida por la medida de

seguridad; y 2) una vez cumplida la medida de seguridad, el tiempo de la misma es

computado para el cumplimiento de la pena, pudiendo el juez optar entre ordenar

que se cumpla el remanente o resolver la remisión condicional, considerando el

pronóstico de conducta en función de la personalidad del sujeto y las exigencias de

defensa social. El principal escenario de aplicación del principio vicarial, gira en

torno a la imposición de penas privativas de libertad que concurren con medidas de

seguridad de la misma naturaleza, solución que se recomienda respecto de sujetos

imputables de especial peligrosidad, como también en los casos de imputabilidad

disminuida.

Las principales objeciones que se han formulado al principio vicarial, se

relacionan con la inseguridad que genera porque difiere decisiones al arbitrio

judicial, y además confunde la pena con la medida de seguridad ya que permite

aplicarlas como sanciones intercambiables.

En la práctica, no sólo el juez decide libremente cuándo procede la ejecución

preferente de la medida, sino también cuándo será considerado el tiempo de

duración de la misma para el cómputo del plazo de ejecución de la pena ulterior.

Crisis del dualismo

Lo cierto es que la concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas

de libertad, genera una duplicidad de restricciones coactivas que en nada difiere de

un doble castigo, lo que pone en tela de juicio las bases sobre las que se elaboró el

sistema de “doble vía”, especialmente si se tiene en cuenta:

1) que las medidas de seguridad que suponen privación de libertad, carecen de la

protección que supone el principio talionario al condicionar el límite superior de la

pena, puesto que al no estar relacionadas con la culpabilidad sino con la

peligrosidad, posibilitan intervenciones más gravosas que las penas de larga

duración; y

2) que las objeciones son mayores aún, cuando se admiten medidas que no se

cumplen en establecimientos hospitalarios adecuados, sujetándose en cambio a las

modalidades de la ejecución penitenciaria, con lo que se desvanece toda posibilidad

de distinguirlas de las penas, en función de las condiciones igualitarias que orientan

la convivencia de toda persona coactivamente privada de libertad.

Es por ello que debería considerarse una consecuencia lógica del sistema

dualista no superponer la pena a la medida de seguridad, debiendo el Estado optar

por una u otra no ya en virtud de la discrecionalidad que caracteriza al sistema

vicariante, sino de acuerdo a los presupuestos que se hayan presentado en el caso

concreto.

Se debe por ello descartar que pueda imponerse al culpable de un delito

además de la pena que le corresponde, una medida de seguridad adicional, por

considerar que su peligrosidad es mayor que la culpabilidad puesta en evidencia por

el hecho cometido. Pese a que ese punto de vista ha sido consagrado en reglas de

derecho positivo, debe ser rechazado. Es que la peligrosidad de un sujeto no puede

superar la culpabilidad por el hecho, con lo que toda medida adicional que se le

aplique, carece de bases sólidas de fundamentación. En otras palabras: no hay

sujetos más peligrosos que culpables, consiguientemente si se impone una pena al

responsable, no es legítimo pretender que el Estado reaccione más allá que lo que

corresponde por el delito realizado.

La circunstancia de que el punto de distinción entre pena y medida de

seguridad no radique en su carácter aflictivo, ya que es común a ambas, obliga a

considerar hasta qué punto son de aplicación a las medidas de seguridad, las

normas constitucionales que condicionan la imposición de penas por el Estado.

Cuando el poder público condiciona los derechos de un sujeto está ejerciendo

el ius puniendi, cualquiera sea la denominación técnica del instrumento legal que

utilice, lo que requiere admitir:

1) Que también respecto de las medidas de seguridad, debe ser respetado el

principio de legalidad, lo que se concreta en que sólo puede imponerse una medida

previamente establecida en la ley y como consecuencia de presupuestos

previamente contemplados en ella. Pero además, la determinación de esas

condiciones debe estar prevista en forma precisa y no genérica, lo que conduce

necesariamente a cuestionar las conocidas fórmulas que consagran el estado

peligroso.

2) La medida de seguridad debe ser aplicada por los órganos jurisdiccionales, previa

realización de un proceso contencioso, en el que se preserven las garantías y

derechos fundamentales. Interesa en particular el derecho de defensa, es decir la

posibilidad del destinatario de oponerse a la pretensión del Estado de aplicar la

medida.

3) Aunque no resulta sencillo, ya que no se trata de cuantificar datos del pasado

como ocurre con la medición de la pena, es preciso establecer pautas de

proporcionalidad entre el hecho cometido por el destinatario, y la duración de la

medida que se le impone.

Los antecedentes apuntados, hacen evidente la dificultad para ofrecer una

definición de lo que debe entenderse por medida de seguridad, complejidad que

aumenta cuando se advierte que con esta expresión se alude usualmente a

remedios estatales diversos, que van desde una simple cuarentena sanitaria hasta

una reacción tan importante como una reclusión por tiempo indeterminado. Es por

ello que resulte más apropiado en vez de proponer un concepto, enunciar algunas

de sus principales características, pues aunque persiguen una finalidad

exclusivamente utilitaria orientada a la satisfacción del interés común, resulta

evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las penas, por cuanto: 1) se

trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es

presupuesto de su imposición; y 2) su efecto es una privación o restricción de

derechos, con lo cual resulta inevitable admitir que se traducen en padecimiento

para quienes las soportan.

Legitimidad de las medidas de seguridad

Desde la adopción del sistema de doble vía, las razones de utilidad social que

explican la existencia de medidas de seguridad se vinculan con las tradicionales

teorías preventivas, que han puesto de manifiesto una evidente imposibilidad para

fundamentar por qué es legítimo que el Estado las utilice.

Demostrando la insuficiencia de los criterios utilitarios y de oportunidad para

fundamentar las medidas, se sostuvo la necesidad de limitarlas, argumentando con

el elocuente ejemplo de que “aunque sea conveniente castrar a un hombre que

tiene por hábito la violación de mujeres, con ello no se resuelve el problema de si al

Estado le es permitido actuar de esa manera”. Al igual que respecto de la pena, con

los principios de utilidad y finalidad de las medidas de seguridad no se logra en

modo alguno justificar la intervención en contra del individuo, ya que tales razones

en el mejor de los casos sólo demuestran su conveniencia, pero no tienen la virtud

de establecer su intangibilidad ética. De la clara comprensión de que jamás la sola

utilidad social puede justificar la aplicación de un medio, se concluye que sólo su

admisibilidad ética es lo que puede establecer una limitación ante los excesos

propios de un poder estatal totalitario. Fue por ello que se propuso en relación a las

medidas de seguridad, que debía servir de base el principio ético social general, de

que sólo puede participar en forma íntegra de la vida en comunidad el que se deja

dirigir por sus normas, por lo que quien como el enfermo mental no es capaz de

autodeterminarse por carecer de libertad interior, no puede pretender una total

libertad social.

Pero no ha sido ése el punto de vista seguido por la doctrina dominante, pues

se adjudica a las medidas “un carácter puramente preventivo especial”, “cuya única

finalidad consiste en combatir con intervenciones terapéuticas, de aseguramiento o

de eliminación la peligrosidad del autor para el futuro, expresada en el hecho y en

su vida anterior”, siendo por ello que su “cometido primario es en todo caso

preventivo especial porque, con la ayuda de la medida de seguridad, se trata de

evitar futuros actos delictivos del afectado por ella”. La evolución ulterior que se

ofrece desde el punto de vista de la prevención general positiva, si bien al describir

el derecho vigente establece una distinción según se trate de medidas

complementarias de la pena que se imponen a sujetos culpables, de las que se

imponen “en lugar de la pena”, permite: 1) en primer lugar reconocer como pauta de
legitimación para las medidas, su vinculación con la estabilización de las normas; y

2) poner de manifiesto que la distinción con las penas sólo es posible respecto de

las medidas que la reemplazan, lo que permite calificar las llamadas

complementarias como auténticas penas, a las que se adjudica otra denominación

en virtud de un fraude de etiqueta destinado a encubrir que su imposición no respeta

pautas de culpabilidad por el hecho.

C) queda así expresado por qué no debe considerarse legítimo que el sistema de

reacciones permita la aplicación conjunta de penas y medidas de seguridad, ni

siquiera bajo las modalidades de la solución de compromiso que representa la

adopción del sistema vicariante. La medida de seguridad criminal debe estar

reservada a adultos inimputables y menores infractores, por lo que no debe ser

aplicada a imputables, como sucede en el derecho argentino con la reclusión por

tiempo indeterminado prevista para el homicidio calificado (arts. 52 y 80, CPen.). La

objeción no desaparece aunque se considere que la llamada “medida accesoria”

prevista en el art. 52, Cpen., es una pena poniendo de manifiesto su verdadera

naturaleza, pues como tal resulta lesiva al principio de culpabilidad por el hecho.

D) Las normas constitucionales que garantizan al ciudadano, cuando en su contra

se formulan pretensiones punitivas de cualquier naturaleza, resultan aplicables a los

casos en que el Estado pretende imponer medidas de seguridad. Por lo mismo, es

incompatible con la idea del Estado de Derecho, un sistema de reacciones penales

que consagre “medidas de seguridad predelictuales”, como ocurre entre nosotros

con la regla contenida en el párr. 3º del art. 2º de la ley 22.278 que establece el

régimen penal de la minoridad.

E) La imputación de medidas postdelictuales, debe estar condicionada por todos los

supuestos de exclusión de la responsabilidad penal previstos para los delincuentes

adultos, los que deben también beneficiar a menores infractores y adultos

inimputables, lo que supone exigir: 1) un comportamiento que realice un tipo penal;

2) que no concurra ninguna causa de justificación; y 3) que no existan causas de

inculpabilidad. En estas condiciones, la medida de seguridad quedaría reservada

para sujetos que han realizado un injusto típico porque son incapaces.

Consiguientemente, si la infracción a la norma no es consecuencia de la situación

en que se encontraba el sujeto en el momento del hecho, no existe base suficiente

para imponer una medida. En otras palabras: debe considerarse que el Estado

carece de legitimidad para imponer una medida de seguridad tanto a inimputables

como a menores infractores, en los casos en que concurre una circunstancia que

eximiría de pena a un imputable adulto.