La okupación como problema legal y social

9 de septiembre de 2020/en Blog /por Carlos Viader Castro

Disponible en: https://www.hayderecho.com/2020/09/09/la-okupacion-como-problema-legal-y-social/

En los últimos meses, enciendes la televisión, y no hay

telediario en el que no se haga un reportaje sobre
los okupas. Generalmente, se puede observar al reportero
o reportera delante de algún inmueble que ha
sido okupado exponiendo la alarma social que ello está
provocando, incluyendo entrevistas a los vecinos de la
zona quejándose de los problemas que
la okupación conlleva. Los periodistas suelen colocar el
foco del origen del problema se en la Administración de
Justicia, cuyo vetusto e ineficiente funcionamiento,
según ellos, ha permitido que miles de personas se
hagan con viviendas que no son suyas, siendo, hoy en
día, casi imposibles de echar.
Lo cierto es que el problema es real. Según el Ministerio
del Interior, las denuncias por okupación de inmuebles se
han incrementado en España un 40,9% en cuatro años,
pasando de 10.376 hechos conocidos por las Fuerzas de
Seguridad en 2015, a los 14.621 con que se acabó en
2019. La situación es especialmente crítica en Cataluña,
donde, si en 2015 se interpusieron 3.950 denuncias, en
2019, han sido 6.688, lo que supone un incremento de
casi un 70%. Si comparamos el primer semestre de 2019
con el primero de 2020, en dicha comunidad autónoma,
en tan solo un año, hablamos de un aumento de un 13%
(de 3.190 a 3.611 denuncias), concentrando el 48% de
las denuncias totales interpuestas en España de enero a
junio de 2020.
El Institut Cerdà, fundación privada independiente que se
dedica a asesorar y acompañar a los agentes y
organizaciones públicas y privadas en la toma de
decisiones estratégicas, publicó en mayo de 2017 el
estudio “La ocupación ilegal: realidad social, urbana y económica…un
problema que necesita solución”, según el cual se estimaba que
existían en aquel momento más de 87.500
familias okupando viviendas en España, cifra equivalente
a 262.500 personas, población similar a la de
L’Hospitalet de Llobregat o A Coruña. Dicho organismo
eleva ahora la cifra a 100.000, si bien
se okupan principalmente pisos vacíos pertenecientes a
entidades bancarias, fondos de inversión, y parques
públicos de alquiler. Esta cifra es muy similar a la
proporcionada por la Plataforma de Afectados por la
Hipoteca, según la cual existen unos 90.000
inmuebles okupados, de los cuales aproximadamente
80.000 son de bancos y fondos buitre, que tienen
viviendas vacías con finalidades especulativas.
De este modo, teniéndose en cuenta que, en España, en
2019, según el Instituto Nacional de Estadística, el
número medio de hogares alcanzó los 18.625.700,
podemos afirmar que el porcentaje de
viviendas okupadas que se encuentran efectivamente
habitadas es residual, encontrando la razón de la alarma
social generada los últimos meses por los medios en
intereses particulares (básicamente políticos y
empresariales) más que en la pura realidad.
En todo caso, ¿cuál es la respuesta que prevé nuestra
legislación ante una okupación?; ¿es suficiente?; ¿cabe
margen de mejora?
Si lo que se okupa es una vivienda, ya sea primera o
segunda, que es claramente el caso más grave, y el que
mayor intranquilidad genera en la sociedad, estamos
ante un delito de allanamiento de morada del artículo
202 del Código Penal (CP), el cual prevé que se castigará
con la pena de prisión de seis meses a dos años al
particular que, sin habitar en ella, entrare en morada
ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de
su morador. Si el hecho se ejecuta con violencia o
intimidación, la pena será de prisión de uno a cuatro
años y multa de seis a doce meses. Se trata de un delito
menos grave, como la mayoría de los previstos en el CP,
es decir, que ni es leve, ni tampoco grave, calificación
esta última reservada a los delitos penados con prisión
superior a cinco años, que son los menos.
Al encontrarnos con un delito flagrante de allanamiento
de morada, la expulsión de los okupas es inmediata. En
este sentido, el Decreto del Fiscal Jefe de la Provincia
de Valencia, José Francisco Ortiz Navarro, del pasado 20
de agosto, destaca que, en dicho supuesto, “se procederá el
desalojo inmediato de la vivienda por parte de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado. A tal efecto las/os Sras/es Fiscales instarán la
adopción inmediata, como medida cautelar, del desalojo inmediato y la
restitución de la posesión con carácter cautelar al morador por cuanto al
tratarse de un delito menos grave y afectar de forma clara y directa a un
derecho fundamental (inviolabilidad del domicilio) concurrirán en todo caso
los presupuestos de urgencia, necesidad y proporcionalidad de la medida”.
Este Decreto sigue la estela de la Instrucción dictada
por el Fiscal Superior de las Islas Baleares, Bartolomé
Barceló Oliver, de 10 de junio de 2019, en la que dispone
que, ante un caso de okupación de vivienda “cuando un cuerpo
policial recibe una denuncia por cualquier vía por estos hechos debe
proceder directamente y de forma inmediata al desalojo de los terceros
ocupantes y su detención, si la fuerza actuante lo estima oportuno,
instruyendo el correspondiente atestado por tratarse de un delito que se está
cometiendo debiendo evitar que se prolongue en el tiempo y que produzca
mayores efectos”, concluyendo que “Los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad actuarán directamente y de forma inmediata sin necesidad de
solicitar medidas judiciales cuando la ocupación ilegal de un inmueble
revista características de delito, debiendo proceder al desalojo de los
ocupantes ilegales y a su detención, si procede, instruyendo el
correspondiente atestado en el que se incluirán, además, aquellas otras
conductas que pueden ser constitutivas de otros hechos delictivos”.
Tanto esta Instrucción como el Decreto precitado se
basan en el artículo 18.2 de la Constitución (CE), en el
que se dispone que el domicilio es inviolable, y, por
ende, ninguna entrada o registro puede hacerse en él,
salvo que se cuente con el consentimiento del titular,
con una resolución judicial, o estemos en un supuesto de
flagrante delito, que es lo que ocurre cuando
se okupa una vivienda, independientemente del número
de días que hayan estado los okupas residiendo en el
inmueble.
En este sentido, son muchos los medios de
comunicación que resaltan que, una vez pasadas 24 o 48
horas, el delito de allanamiento de morada desaparece,
lo que es de todo punto de incorrecto, ya que dicho
delito es de tipo permanente, lo que supone que el delito
se entiende cometido desde el mismo momento en el
que los okupas se instalan en la vivienda, pero el estadio
consumativo se prolonga en el tiempo tanto como dura
la situación de ofensa al bien jurídico, es decir, hasta
que abandonan la vivienda. Con un ejemplo se entenderá
mejor: en un secuestro, también delito permanente, el
delincuente consuma el delito en el instante en el que
priva ilegalmente de libertad a un sujeto, pero se
entiende que el delito está siendo cometido todo el tiempo
que dicho sujeto se encuentra secuestrado. Por eso, el
delito de allanamiento de morada es flagrante mientras
los okupas están residiendo ilegalmente en el inmueble y
no hay problema en que la policía entre en el inmueble
sin previa autorización judicial de acuerdo con el 18.2 de
la CE.
Ahora bien, la entrada automática en un inmueble para
echar a los okupas tras una denuncia, que muchos
pretenden que se dé en todo caso, no siempre es
factible. Para que pueda acometerse, es necesario,
como la Instrucción indica, que la ocupación ilegal de un
inmueble revista características de delito, lo que no siempre ocurre.
La denuncia no es suficiente para desalojar a un sujeto
de un inmueble, es necesario, además, que el ocupante
no sea capaz de acreditar de ningún modo una causa
legítima que justifique su estancia en una vivienda.
Desde el mismo momento en el que el ocupante es capaz
de explicar que está ocupando legítimamente una
vivienda, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
deben abstenerse de actuar más allá de practicar
diligencias de investigación, y dar cuenta al Juzgado,
que, en su caso, incoará un procedimiento judicial en el
que se dilucidará, con todas las garantías, si dicho
ocupante es titular de un justo título o no. Recordemos
lo obvio: no toda persona que denuncia que se le
ha okupado un inmueble de su propiedad tiene por qué
estar diciendo necesariamente la verdad. También es
cierto que entre esas explicaciones que puede oponer el
ocupante puede encontrarse un contrato de alquiler
falso proporcionado por una mafia o un mero recibo de
luz, pero investigar estos extremos se escapa de las
competencias policiales, residiendo exclusivamente en
los jueces.

Ese camino judicial puede ser de dos tipos: penal o civil.

Al haber empezado analizando del allanamiento de
morada, estudiaremos ahora el penal. Ya en sede
judicial, el juez, amparándose en el artículo 13 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), que prevé que se
considerará como primera diligencia la de proteger a los
ofendidos o perjudicados por el delito, puede adoptar
como medida cautelar la consistente en desahuciar a los
ocupantes denunciados, lo cual puede ocurrir a los
pocos días de la interposición de la denuncia, si bien
dependerá de lo saturado del Juzgado competente para
resolver. Así, nuevamente, se plantea el debate de la
escasez de medios en la Justicia española, conocida por
todos, y en la que no merece la pena extenderse en el
presente artículo, pero es inevitable hacer referencia al
mismo. De nada sirve contar con mecanismos legales
suficientes si los juzgados carecen de medios adecuados
para su puesta en práctica con celeridad bastante.

¿Qué ocurre si el inmueble ocupado no es una vivienda?

Esta hipótesis es socialmente menos alarmante que la
anterior, pero es la que mayormente se da en la práctica,
como hemos visto. Nos encontraríamos con un delito
leve del artículo 245.2 del CP, en el que se castiga con la
pena de multa de tres a seis meses al que okupa, sin
autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio
ajenos que no constituyan morada, o se mantienen en
ellos contra la voluntad de su titular. De acuerdo con la
Instrucción de las Islas Baleares, en estos casos, de ver
la policía claramente que se encuentran ante un delito,
pueden desalojar a los habitantes del inmueble sin
intervención judicial, si bien no puede detener a los
presuntos delincuentes, de acuerdo con el artículo 495
de la LECRIM, que prohíbe la detención por delitos leves
salvo casos muy excepcionales.

Si la policía no tiene clara la comisión del delito,

pasamos, como en el delito de allanamiento de morada,
al procedimiento judicial, con el problema de que
muchos jueces vienen interpretando que el artículo 13
de la LECRIM no es aplicable a los procedimientos
incoados por delito leve, ya que los mismos, a diferencia
de lo que sucede con los delitos menos graves como el
allanamiento, carecen de fase de instrucción. De este
modo, ante la imposibilidad de adoptar medida cautelar
de desalojo, el perjudicado debe esperar a la celebración
del juicio y al dictado de la sentencia, en la que, de ser
condenatoria, se contemplaría en el fallo la medida de
desalojo, para lo cual a veces se debe esperar meses.
Por añadido, el grado de absolución en este tipo de
delitos es elevado, ya sea por aplicación de la eximente
de estado de necesidad; porque el ocupante acredita que
ha pagado una renta a un tercero en virtud de un fingido
contrato de arrendamiento; porque no se acreditó la
voluntad de permanencia; o porque el inmueble ocupado
no reúne las condiciones mínimas para ser habitado.

Como solución a la interpretación dada por muchos

jueces, en virtud de la cual no puede adoptarse medida
cautelar de desalojo el un procedimiento por el delito del
245.2 del CP, al ser leve, el magistrado de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo, Vicente Magro, ha
propuesto una solución al problema de las ocupaciones a
través de la creación de un nuevo artículo en la LECRIM,
que aceleraría el proceso de expulsión de
los okupantes ordenado por el juez de instrucción.
Se trataría de la introducción del nuevo artículo 544
sexies (ubicación sistemática perfecta, al tratar los
artículos 544 a 544 quinquies sobre medidas cautelares),
que dispondría que “En los casos en los que se investigue un delito del
artículo 245 del Código Penal, el Juez o Tribunal, adoptará motivadamente la
medida del lanzamiento en el plazo máximo de 72 horas desde la petición
cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble,
no exhiban el título posesorio por el que están ocupando el inmueble. Antes
de efectuar el lanzamiento podrán dar cuenta a los servicios sociales
municipales a los efectos de facilitar el realojamiento en el caso de que por
las circunstancias del caso así se apreciare”.

Con la introducción de este artículo, la posibilidad de

acordar la medida cautelar de lanzamiento quedaría
expresamente plasmada en la LECRIM, despejándose así
cualquier duda acerca de la posibilidad de su adopción,
superando de este modo la situación actual, en la que la
factibilidad del lanzamiento cautelar depende del criterio
interpretativo del juez de instrucción.

Otra solución más sencilla, y seguro que más popular en

términos electorales, es incrementar la pena prevista
para el delito de usurpación de bien inmueble, hasta el
punto de convertirlo en un delito menos grave, para lo
cual sería necesario ubicar la pena mínima en más de
tres meses de prisión o de multa (artículo 33 del CP).
Convirtiéndolo en un delito menos grave, la posibilidad
de adopción de medida cautelar de lanzamiento queda
fuera de toda duda, sin necesidad de la introducción de
ese nuevo artículo 544 sexies en la LECRIM.

Por lo anteriormente expuesto, ante un supuesto

de okupación de una vivienda que no está habitada, es
más eficaz recurrir a la vía civil, concretamente al
procedimiento previsto en el artículo 441.1bis de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, introducido por la reforma
operada en este cuerpo legal por la reciente Ley 5/2018,
En Relación a la Ocupación Ilegal de Viviendas, más
conocida como “ley de desahucio exprés”.

Según el precitado artículo 441.1bis, una de las grandes

ventajas de este procedimiento es que se puede dirigir
contra los ocupantes del inmueble, aunque no se sepa su
identidad, lo que nunca puede suceder en un proceso
penal. Si el demandante solicita la inmediata entrega de
la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de
la demanda, se requerirá a sus ocupantes para que
aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación
de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si
no se aportara justificación suficiente, el tribunal
ordenará, mediante auto, la inmediata entrega de la
posesión de la vivienda al demandante, siempre que el
título que se hubiere acompañado a la demanda fuere
bastante para la acreditación de su derecho a poseer.
Contra el auto no cabrá recurso alguno y se ejecutará
contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren
en ese momento en la vivienda.

Como se puede ver, el procedimiento se articula como

rápido y eficaz, pero el inconveniente lo encontramos
nuevamente en la falta de medios de la Justicia. De qué
sirve que los plazos legalmente previstos, una vez
incoado el proceso, sean muy breves, si se tarda meses
en acordar dicha incoación.

Hemos abordado las posibles soluciones legales y

judiciales. Sin embargo, también se debe abordar este
problema desde una perspectiva social y, para eso, se
debe analizar quiénes son las personas que okupan las
viviendas y cuáles son las causas que los ha llevado a
tomar la decisión de delinquir para poder dormir bajo un
techo.

Según el informe precitado del Institut Cerdà, las

necesidades de vivienda social, tan solo en Cataluña, se
estiman en 230.000 unidades, cantidad a la que se ha
llegado sumando los lanzamientos y ejecuciones
hipotecarias de vivienda habitual (50.000); el registro de
solicitantes de vivienda protegida (Agencia de la
Vivienda de Cataluña, 69.000); la demanda oculta
estimada (10.000); el mal alojamiento (Análisis de 2.009
de la Exclusión Social en Cataluña, 37.000 ) y el número
de familias que se encuentran en riesgo de exclusión
(65.000).

Sin embargo, a pesar de dicha realidad, la

administración pública no ha producido suficiente
vivienda social de alquiler. Según el informe publicado
por la Fundación Alternativas del investigador Francisco
Fernández Rodríguez (Universidad de Sevilla), “Gestión
híbrida de la vivienda social. Hacia modelos colaborativos de provisión
pública al margen del lucro”, el alquiler social solo representa
el 2% del total de las viviendas públicas en España,
ocurriendo que el gasto directo en vivienda pública se ha
reducido drásticamente en los últimos años, lo que
supone que el 75 % del desembolso en vivienda se
centre básicamente en la inversión indirecta en el sector
privado. Ese 2% coloca a España muy por debajo de la
media de la Unión Europea (15 %), y lejos de otros países
de nuestro entorno, como Países Bajos (32 %), Alemania
(26 %), Austria (22%), y Francia (17 %), a pesar de
tratarse de países con un nivel de renta per cápita muy
superior al de España.
Según el último informe de coyuntura publicado por la
agencia de tasación Euroval, al finalizar 2019, el parque
de viviendas vacías o disponibles para la venta que
nunca han sido colocadas creció en un 3% respecto a
2018, hasta las 475.000, número que prácticamente
equivale a la cifra de viviendas de protección oficial. El
tamaño del parque sin colocar es todavía superior al de
2007 (cuando apenas superaba los 400.000), y más del
doble que en 2005.
El aumento del precio del alquiler se ha disparado en los
últimos años. Según el portal inmobiliario Idealista, si en
junio de 2016 el precio medio de alquiler por m 2 en
España era de 8 euros, en junio de 2020, es de 11,3
euros, lo que supone un incremento de un 41,24% en tan
solo cuatro años. En cuanto al precio de compraventa, si
en agosto de 2020 era de 1.735 euros por m2, en agosto
de 2016 era de 1.512 euros, lo que supone un incremento
de un 14,7%.
Por el contrario, el incremento del salario medio ha sido
muy inferior. Así, en 2019 el salario medio fue de 27.537
euros anuales, mientras que en 2016 fue de 26.449
euros, lo que supone un incremento de tan solo un
4,11%, frente al 41,24% de subida del precio del alquiler,
y el 14,7% del precio de venta de viviendas. Por último,
según el informe “Evolución de los flujos y los balances financieros de
los hogares y las empresas no financieras en 2019”, publicado por el
Banco de España, el endeudamiento de los hogares
españoles se situó en 2019 en el 91% de su renta bruta
disponible, suponiendo los préstamos para la adquisición
de vivienda dos tercios de los pasivos bancarios.

Visto el dispar ritmo de crecimiento de unos datos y

otros, no es de extrañar que, en 2019, el 25,3% de la
población residente en España estuviese en riesgo de
pobreza o exclusión social, según la Encuesta de
Condiciones de Vida del Instituto Nacional de
Estadística; que un 4,7% se encontrase en situación de
carencia material severa; y que los hogares con todos
sus miembros en paro se situasen en 1.013.200, lo que
supone un 5,4% del total.

La okupación es un delito, y así debe seguir siendo. El

derecho a la propiedad privada se consagra en el
artículo 33 de la CE, no pudiendo ser nadie privado de
sus bienes ni derechos sino por causa justificada de
utilidad pública o interés social, y de conformidad con lo
dispuesto por las leyes. Ahora bien, este derecho debe
ser interpretado y conjugado de acuerdo con el derecho
a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, previsto
como principio rector de la política social y económica
en el artículo 44 de la Carta Magna que, como tal, debe
informar la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos (53.3 CE).
Para solucionar un problema que sólo va en aumento,
debemos aproximarnos al mismo desde un enfoque
holístico, huyendo de respuestas fáciles. Se pueden
incrementar las penas de delito de ocupación ilegal de
inmueble; prever expresamente la medida cautelar de
lanzamiento; e invertir en Justicia para que la misma sea
más ágil en la devolución de los inmuebles, y todas estas
propuestas mejorarían sin duda la situación, pero
olvidando las causas que han originado y catalizan el
fenómeno de la okupación.
En los años 80, el incremento alarmante de los robos con
fuerza y violencia a manos de personas
drogodependientes a causa de la extensión del consumo
de heroína necesitó de una solución que debía pasar por
mucho más que por un acrecentamiento de las penas de
prisión. EL PAÍS informaba en noviembre de 1986 que,
según fuentes policiales, la drogadicción estaba detrás
del 90% de la pequeña delincuencia en localidades como
Leganés, Alcorcón o Alcalá de Henares, sufriendo los
detenidos drogadictos el síndrome de abstinencia
durante las 76 horas de detención en comisaría. Fue el
diseño de una política nacional para luchar contra el
consumo de droga; la inversión en dotar de medios a la
policía para luchar contra el narcotráfico; el proveer de
una droga alternativa a la heroína (metadona) a los
adictos; medidas de tipo urbanístico, como la
intervención de cientos de minúsculas pensiones no
registradas en el distrito de Ciutat Vella de Barcelona,
equivalentes a los narcopisos actuales; o, incluso,
proporcionara los consumidores jeringuillas o lugares
donde inyectarse (medidas que se pusieron en
funcionamiento inicialmente en Barcelona con la
finalidad de frenar el contagio del VIH-SIDA) lo que
atemperó y controló la lacra de dichos robos. Ahora bien,
se trató de medidas estratégicas valientes, y dotadas de
una generosa partida presupuestaria.
Lo mismo acaece con la okupación. Por supuesto habrá
delincuentes profesionales y mafias
que okupen sistemáticamente pisos, sin tener necesidad
económica y con la finalidad de destinarlos a la
actividad delictiva. Pero también hay una proporción
importante de okupas que se han visto en la calle y han
optado por la okupación de pisos desocupados como
única y última alternativa antes de dormir a la
intemperie. Según el Informe sobre Okupación de Vivienda
Vacía en Cataluña, publicado por Obra Social BCN, el
68% de las personas que okupan viven con sus familias,
habiendo menores en más de la mitad de los hogares
(55%), y ocurriendo que, en el grupo concreto de
personas de entre 36 y 45 años, el 72% viven con
personas en situación de dependencia.
Por eso, inversión en alquiler social, en lucha contra el
paro juvenil, en viviendas de protección oficial, en la
integración de minorías étnicas, en políticas sociales de
lucha contra la droga y la exclusión, en medios policiales
para acabar con las mafias que se lucran con la okupación,
en políticas de diversificación económica que evite que,
nuevamente, la economía gire entorno a la especulación
inmobiliaria y, con ello, se atenúe el incremento del
precio de alquileres y compraventa de inmuebles, son las
iniciativas que, conjugadas con las legales
anteriormente expuestas, a largo plazo, van a tener una
mayor eficacia para solventar la okupación. Olvidémonos
de razonamientos simplistas y del populismo punitivo.
Como dijo Winston Churchill, “El político se convierte en estadista
cuando comienza a pensar en las próximas generaciones y no en las próximas
elecciones”. Y de eso, en España, desgraciadamente,
tenemos muy poco.

Okupación y falsedad del título jurídico.

Propuestas de reforma.
14 de noviembre de 2022/11 Comentarios/en Blog /por Matilde Cuena Casas
Disponible en: https://www.hayderecho.com/2022/11/14/okupacion-ilegal-y-falsedad-
del-titulo-juridico-propuestas-de-reforma/

Raro es el día que no aparece en prensa una noticia relacionada con

la okupación ilegal de inmuebles. Este asunto forma parte de
nuestra realidad cotidiana, pero no por ello debemos dejar de
alarmarnos de una situación que compromete el orden público y la
paz social y, sobre todo, el estado de derecho que tanto defendemos
en este blog. Por eso es una cuestión a la que le hemos prestado
atención organizando debates y publicaciones en las que se aborda
tanto el aspecto penal como el civil. No podemos acostumbrarnos a
escuchar cómo legítimos propietarios se ven privados de su derecho
y mientras tanto tienen que pagar los suministros de los “okupas”
o los propietarios se ven condenados por coacciones.
Aunque es obvio, hay que recordar que la necesidad de vivienda no
genera un “derecho a la okupación” ni el legislador puede pretender
que sea un remedio a corto plazo para atender este problema cuando
afecta a colectivos vulnerables. Y ello sea quien sea el propietario
de la vivienda afectada, gran tenedor o no, persona física o jurídica.
Ninguna propiedad puede ser violentada y la función social como
límite al derecho de propiedad (art. 33 CE) no puede justificar tales
actuaciones. Por ello no es admisible que la okupación sea
incentivada desde la propia regulación, tal y como denuncié aquí y
expuse aquí. Pero, aunque cueste creerlo, lo cierto es que esto es lo
que sucede, tal y como explicaré a continuación. Me centro en la vía
civil para recuperar la posesión. La penal y sus carencias fue tratada
en este post por el juez Carlos Viader.
La realidad es que la ausencia de mecanismos procesales eficientes
para obtener la expulsión urgente del ocupante ilegal de inmuebles
actúa como incentivo de la okupación. De nuevo, se evidencia que
la lentitud de la justicia es un reclamo para la pérdida de la
efectividad de los derechos. Y esto es algo que nuestros dirigentes
deben tener en cuenta cuando deciden NO invertir en la mejora de
la Administración de Justicia.
Para entender lo que está sucediendo conviene recordar que todo
poseedor está protegido (art. 446 CC). El titular legítimo no
puede adquirir violentamente la posesión mientras exista un
poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho
para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el
tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la
Autoridad competente (art. 441 CC). Este precepto impide, por
ejemplo, que el titular del bien inmueble lo recupere por la fuerza
cambiando la cerradura. Su única opción es acudir a los tribunales o
a la autoridad competente. El problema es cuando en España los
tribunales tardan un año y medio o dos en conseguir echar al
ocupante ilegal. Ello contrasta con lo que sucede en Francia, Reino
Unido, Alemania, Italia o Dinamarca que lo logran en 24 horas.
Consciente del problema, el legislador aprueba la Ley 5/2018, de 11
de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas.
En su exposición de motivos reconoce que “ninguno de los cauces
legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el
desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta
plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente
de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los
legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con
una difícil situación económica, personal o familiar”. Está claro que
el propietario tiene razón y el okupa lo sabe, pero también sabe que
tardará mucho en desalojarle. Y lo que ese peor, esto lo saben
las mafias que alquilan a terceros pisos ocupados…
La Ley 15/2018 modifica la Ley de Enjuiciamiento civil y lo hace, a
mi juicio, en la dirección correcta, previendo que el titular del
inmueble ocupado pueda solicitar la inmediata entrega de la
posesión de la vivienda. Si en el plazo de 5 días a contar de dicha
solicitud los ocupantes no aportan título que justifique su situación
posesoria, entonces serán desalojados (art. 441.1 bis LEC).
Sorprendentemente, esta acción solo puede ser ejercitada por
personas físicas propietarias de viviendas quedando fuera los
locales de negocio. No pueden ejercitarla las personas jurídicas,
salvo que se trate de entidades sin ánimo de lucro con derecho a
poseer o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de
viviendas de vivienda social. Indirectamente es una llamada a la
okupación de inmuebles de entidades no legitimadas o de inmuebles
no afectados por la legislación. Y este planteamiento es ilógico. Es
como si, diagnosticados varios enfermos con la misma enfermedad,
solo ponemos el tratamiento a algunos de ellos. Con estas
restricciones el legislador “invita” a okupar los inmuebles excluidos
del ámbito de aplicación del “desalojo exprés”
Pero lo peor no es abandonar a su suerte y condenar a un proceso
lento a determinados tipos de propietarios (sin justificación alguna),
sino además diseñar un sistema en el que la “prueba” en contrario
que lo bloquea sea extraordinariamente sencilla. Los demandados
deben aportar un “título que justifique su situación posesoria”.
Pues bien, “hecha la ley, hecha la trampa”. Basta que los
demandados aporten un falso contrato de arrendamiento, aunque sea
claro que es un contrato simulado, para que el juez no pueda entrar
en ese análisis para ordenar el desalojo. Lo importante es que
“formalmente” sea un contrato de arrendamiento, que su apariencia
sea correcta para que el juez ya no pueda ordenar el desalojo. En el
juicio verbal se dilucidará si tal título es o no válido, pero eso ya
tardará año y medio o dos años y ese es el objetivo del okupa,
conseguir quedarse durante ese tiempo en el inmueble. Las mafias
que controlan la okupación ilegal lo tienen muy fácil: con un
contrato falso bloquean las bondades de la norma reformada.
Para evitar que esto siga sucediendo, sería razonable modificar la
libertad de forma del contrato de arrendamiento contemplada en
el art. 37 de la LAU. Señala dicho precepto que para hacer un
contrato de arrendamiento las partes podrán compelerse a hacerlo
por escrito. Vale un simple documento privado, o incluso un
acuerdo verbal si las partes no se compelen a la forma escrita.
Pues bien, en las circunstancias actuales entiendo que el contrato de
arrendamiento debe convertirse en un contrato formal. Bastaría
una “formalidad administrativa”: Contrato celebrado por escrito
sellado y depositado en la Comunidad autónoma en la que esté
situado el inmueble (Consejería de vivienda correspondiente).
Podría así crearse un registro administrativo de contratos de
arrendamiento de fincas urbanas en la Agencia de vivienda social
que es la que actualmente está gestionando las fianzas arrendaticias
en la Comunidad de Madrid o en el organismo equivalente de otras
Comunidades Autónomas (vgr. la Agencia de Vivienda y
Rehabilitación de Andalucía)
Sin duda son necesarios más cambios legales, pero creo que con
esta reforma no sería tan fácil burlar el incidente de desalojo y el
juez podría comprobar de forma rápida y fehaciente la veracidad del
título. Ello permitiría, además, un control de la renta arrendaticia
evitando la economía sumergida en este sector. El Estado
dispondría así de datos veraces para evaluar el funcionamiento del
mercado. También esta información puede ser útil para la
evaluación de la solvencia de arrendadores y arrendatarios pues
evidencia ingresos y ratio de endeudamiento del arrendatario.
En suma, la información, la transparencia, siempre es útil para
mejorar el sistema y, sobre todo, en este caso permite la correcta
aplicación de las normas y favorece la lucha contra la okupación
ilegal. Así mismo, este incidente de desalojo inmediato creado por
la Ley 15/2018 debe extender su ámbito de aplicación a locales y al
arrendador persona jurídica. El legislador no debe incentivar la
okupación ilegal ni utilizarla para resolver el grave problema de
vivienda que estamos padeciendo.

La deficiente tutela procesal civil de la

posesión: una llamada a la “okupación” de
inmuebles
Disponible en: https://www.elnotario.es/hemeroteca/revista-95/10503-la-deficiente-tutela-
procesal-civil-de-la-posesion-una-llamada-a-la-okupacion-de-inmuebles
 Compartir Twitter

 Compartir Twitter

 Compartir Twitter

 Correo electrónico

 Imprimir

Por: MATILDE CUENA CASAS

Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense

VARIA

En los últimos meses los medios de comunicación se han hecho eco de un incremento
de casos de okupación ilegal de inmuebles, aumento que se evidencia en los datos (1).
El problema no tiene la misma magnitud en todo el país. De hecho, en Cataluña (2) las
cifras son muy superiores a la media nacional. Aunque el análisis de la okupación desde
el punto de vista penal (3) presenta indudable interés (y también muchas carencias), yo
me voy a centrar en este artículo en la tutela procesal civil del propietario frente a la
posesión ilegítima del usurpador.
Resulta difícil de explicar a un propietario que el okupa pueda tener derecho a
mantenerse en la posesión de un inmueble hasta que probablemente un año después de
la okupación, el propietario logre echarle por orden judicial. Y si el propietario trata de
expulsar al okupa por la fuerza, verá como el propio okupa pone al propietario en la
calle. La tutela civil de la posesión trata de preservar la paz social y por ello, el artículo
446 del Código Civil dice que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su
posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha
posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. Parece razonable
que no podamos utilizar la violencia para defender nuestro legítimo derecho de
propiedad, pero también lo es que el procedimiento para expulsar judicialmente al
okupa sea rápido. De lo contrario, la normativa procesal actuará como “efecto llamada”
a la okupación. Esto es lo que está pasando, tal y como voy a explicar en este artículo.

“Parece razonable que no podamos utilizar la violencia para defender nuestro legítimo
derecho de propiedad, pero también lo es que el procedimiento para expulsar
judicialmente al okupa sea rápido”
En este tema se pone de relieve de forma evidente cómo una pésima regulación puede
incentivar actuaciones antijurídicas. Ya está mal que la ley no resuelva un problema,
pero peor es que la propia regulación sea tan censurable que lo cree, “invitando” al
usurpador a ocupar un inmueble ajeno. Veamos por qué tristemente esto es así y por qué
es urgente una reforma en el ámbito del proceso civil.
En primer lugar, cuando hablamos de “okupa” nos centramos en el caso del poseedor
ilegítimo que carece de título para poseer, dejando fuera los casos similares en los que
existió una relación jurídica previa entre el propietario, usufructuario o cualquier otra
persona con derecho a poseer y el poseedor actual. La mayoría de estos casos se
resuelven por la vía de la acción de juicio verbal por “desahucio por precario” prevista
en el artículo 250.1-2º LEC dirigida a recuperar la posesión “cedida en precario”. En el
caso del okupa, no ha habido uso tolerado por el titular del derecho a poseer o por el
propietario. Este proceso tiene naturaleza plenaria y no sumaria, por lo que la sentencia
que se dicte pone fin al proceso y genera plenos efectos de cosa juzgada. No hay
limitación de alegación y prueba y admite la discusión de cuestiones complejas que
puedan surgir en el procedimiento. No obstante, no han faltado resoluciones judiciales
que han permitido que se acuda a este procedimiento en el caso de los okupas.
Sí que vale para expulsar al okupa la acción prevista en el artículo 250.1.4º LEC que
regula la acción posesoria de recobrar la posesión (antiguamente denominado interdicto
de recobrar). Protege a quien ha sido despojado de la posesión y se trata de una acción
sumaria que se centra en el hecho posesorio que no produce efectos de cosa juzgada.
Ello significa que no hay obstáculo a que se discuta el fondo del asunto en un posterior
juicio declarativo ordinario, ya que la sentencia que en aquellos se dicte no tiene efectos
de cosa juzgada material. La acción se sustancia por los trámites del juicio verbal y el
plazo para ejercitar la acción es de un año desde el despojo (art. 439.1 LEC).
También hay que tener en cuenta la acción recogida en los artículos 250.1.7 LEC y 41
LC. El titular de un derecho real inscrito demanda la efectividad de su derecho y le
basta con aportar la certificación del Registro de la Propiedad frente a quien se oponga a
su ejercicio sin título inscrito. El demandado tiene limitadas causas de oposición (art.
444 LEC).

“En este tema se pone de relieve de forma evidente cómo una pésima regulación puede
incentivar actuaciones antijurídicas”
Esta pluralidad de procesos tiene un problema común que es la duración del
procedimiento de la cual se aprovecha el okupa que, conociendo la ilegalidad de su
tenencia, se mantiene en el uso de la vivienda hasta que el propietario o poseedor
legítimo obtenga una resolución judicial favorable. Durante ese tiempo vive gratis en el
inmueble. La lentitud de la justicia y su colapso favorece la vulneración de derechos. No
hay medidas cautelares en el marco del proceso de tutela de la posesión que permitan
desalojar al okupa con carácter previo.
El legislador fue consciente de este problema y aprobó la Ley 5/2018, de 11 de junio, de
modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la
ocupación ilegal de viviendas. En su preámbulo reconoce “ninguno de los cauces
legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación
por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora
temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los
legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación
económica, personal o familiar”.
Hecho un adecuado diagnóstico parecía razonable esperar un tratamiento adecuado del
problema. Pues lamentablemente no fue así. Me explico.
La Ley 15/2018 añade un párrafo al artículo 250.1.4º LEC, relativo a la acción
posesoria de recobrar la posesión diseñando un sistema para recuperar inmediatamente
la posesión sin necesidad de esperar a que concluya el proceso posesorio. El
demandante que demuestre su derecho a poseer puede solicitar la inmediata
recuperación de la plena posesión de una vivienda a través de un trámite incidental que
permite el rápido desalojo del ocupante. Solicitado por el demandante, en el decreto de
admisión de la demanda se requiere a los ocupantes para que aporten en el plazo de
cinco días “título que justifique su situación posesoria”.
Si el okupa no lo aporta, entonces el tribunal mediante auto ordena la entrega de la
posesión al demandante. Contra este auto no cabe recurso. El sistema está bien pensado
y ataca la causa del problema: permite el rápido desalojo para que no haya incentivos a
la okupación aprovechando la dilación del procedimiento.

¿Qué fallos presenta la norma?

En primer lugar, la restricción del ámbito de esta medida. Afecta solo a viviendas y no
se pueden beneficiar de ella todos los propietarios, sino tan solo la persona física que
sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con
derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de
vivienda social. En todos los casos, el demandante debe haberse visto privado de la
posesión sin su consentimiento. Se excluyen las ocupaciones inicialmente toleradas para
las que está pensado el juicio de desahucio por precario.
Quedan fuera las personas jurídicas privadas, bancos, inmobiliarias ¿Cómo se explica
esta exclusión y esta discriminación entre propietarios? Se reconoce que el problema
procesal está incentivando la ocupación ilegal y solo se resuelve en parte. A mi juicio,
esta discriminación no está justificada y supone una invitación encubierta a la
okupación y a que se resuelva el problema social de vivienda sobre las espaldas de los
propietarios privados. Tampoco tiene sentido que los locales de negocio queden fuera.
Esta discriminación legal no está, a mi juicio, justificada.

“Ya está mal que la ley no resuelva un problema, pero peor es que la propia
regulación sea tan censurable que lo cree, ‘invitando’ al usurpador a ocupar un
inmueble ajeno”
En segundo lugar, el problema que plantea la nueva regulación es que, para bloquear ese
incidente de desalojo inmediato, el okupa debe aportar “título que justifique su situación
posesoria”. Basta con que el okupa aporte un título “con apariencia de validez” para que
se bloquee este incidente rápido de desalojo. Si el juez tiene dudas sobre la validez del
título desestimará el incidente de desalojo y continuará con el procedimiento, dado que
en el trámite incidental no hay vista oral ni contradicción. El objetivo del okupa de
mantenerse en el uso del inmueble durante todo el periodo que dure el procedimiento,
de nuevo, se ha conseguido. El hecho de que el auto que decreta el desalojo sea
irrecurrible, hace que, a la más mínima duda, el juez desestime el desalojo. Como se
puede comprobar, “hecha la ley, hecha la trampa”.
La rapidez del desalojo ilegal se convierte en el principal antídoto contra la okupación
ilegal. Así lo han entendido en otros países que establecen sanciones eficientes y
disuasorias. Medidas rápidas como es el caso de Gran Bretaña (4) donde el propietario
inicia el procedimiento rellenando un formulario por internet que se resuelve con gran
celeridad. Otros países como Francia (5) y Dinamarca (6) tienen mecanismos rápidos de
desalojo por autoridad administrativa.
Es necesario ampliar el ámbito de aplicación de la Ley 5/2018 y extender el uso de la
medida cautelar también a personas jurídicas y a inmuebles distintos de vivienda y que
se habilite trámite o vista dentro del incidente de desalojo para evaluar la veracidad del
título de forma que no se bloquee la medida con la simple presentación de un
documento.
La ocupación ilegal no puede justificarse con base en el derecho a una vivienda digna
(7). Los esfuerzos presupuestarios deben centrarse en la oferta de vivienda social y no
es de recibo que se pretenda solucionar el problema con reformas legales que en
realidad incentivan la okupación legal de viviendas excluyendo de tutela a determinados
colectivos y haciendo uso de la lentitud en la administración de justicia como medio
para lograr esos objetivos. La justicia que llega tarde no es justicia y, lo que es peor, a
veces, como sucede en este caso, invita a la delincuencia. Que esto lo incentive un
legislador es verdaderamente grave. De ahí que desde instancias internacionales (8) se
le haya dicho a nuestro Gobierno que debe proteger a los propietarios.

“Quedan fuera las personas jurídicas privadas, bancos, inmobiliarias ¿Cómo se

explica esta exclusión y esta discriminación entre propietarios? Se reconoce que el
problema procesal está incentivando la ocupación ilegal y solo se resuelve en parte”
De hecho, la sentencia de 3 de diciembre de 2020 del Tribunal Europeo de Derechos
humanos (TEDH) (9) se ha pronunciado sobre este tema. Se juzga un caso que tiene
lugar en Grecia donde un hotel fue ocupado por unos inmigrantes y activistas. El
Gobierno se negó a actuar porque temían una reacción pública negativa en caso de
desalojo (era la época de la crisis migratoria). Después de tres años, tras ver
desestimadas sus pretensiones ante la justicia griega, la propietaria decidió acudir al
TEDH, solicitando su amparo, al considerar que el Estado griego, con su inacción, había
vulnerado las obligaciones positivas que se derivan del artículo 1 del Protocolo 1 CEDH
(10).
El Tribunal recuerda en primer lugar que “el ejercicio real y efectivo del derecho
garantizado por el artículo 1 del Protocolo Nº 1 no puede depender únicamente del
deber del Estado de abstenerse de toda injerencia y que puede exigir medidas positivas
de protección, en particular cuando existe un vínculo directo entre las medidas que un
solicitante podría esperar legítimamente de las autoridades y el disfrute efectivo de sus
bienes por parte del solicitante”. Ello implica el Estado debe garantizar mecanismos
procesales eficientes para garantizar el derecho de propiedad frente a usurpaciones, que
es precisamente lo que falla en España. De nada vale el reconocimiento sustantivo de un
derecho, si no se garantizan mecanismos procesales eficientes para su protección. Por lo
tanto, el responsable de la ocupación ilegal es, sin duda, el okupa, pero también puede
derivarse responsabilidad para el Estado que no facilita al propietario la recuperación de
la vivienda. No niego la legitimidad del artículo 446 CC, pero es preciso un proceso
rápido para que TODO propietario, persona física o jurídica, gran tenedor o no gran
tenedor, pueda recuperar las facultades inherentes a su derecho de propiedad.

“La rapidez del desalojo ilegal se convierte en el principal antídoto contra la

okupación ilegal”
Sin seguridad jurídica no habrá inversión y, además, no son los propietarios privados los
que tienen que cubrir la necesidad social de vivienda de los colectivos vulnerables.
Sin embargo, esta es la estrategia del Gobierno para resolver el problema de la
necesidad de vivienda. Buen ejemplo de ello es la norma contenida en el artículo 1 bis
del Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer
frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda
y en materia de transportes. Se introducen modificaciones al RDL 11/2020
suspendiéndose los desahucios no solo para los arrendatarios, sino también para los
okupas (11) mientras dure el estado de alarma. Respecto de estos últimos, se deja en
manos del juez la posibilidad de decretar tal suspensión para los okupas (12) en
situación de vulnerabilidad, es decir, que reúnen las circunstancias previstas en artículo
5 RDL 11/2020 y siempre que el propietario sea una persona jurídica o se trate de
personas físicas titulares de más de diez viviendas. De nuevo, los grandes tenedores. El
juez decidirá una vez que valore el caso concreto atendiendo, entre otras circunstancias,
si el okupa actuó por extrema necesidad y si los habitantes de la vivienda han cooperado
con las autoridades competentes en la búsqueda de soluciones para una alternativa
habitacional que garantizara su derecho a una vivienda digna.
Consciente el Gobierno de que se está produciendo una expropiación del uso al
propietario, prevé en la disposición adicional segunda un derecho de los arrendadores a
una compensación. Pero la misma, solo procede si los propietarios acreditan que la
suspensión del lanzamiento les ha ocasionado perjuicio económico al encontrarse la
vivienda ofertada en venta o arrendamiento con anterioridad a la entrada en el
inmueble”. Por lo tanto, parece que si el propietario no tiene la vivienda ofertada en
venta o arrendamiento, no podrá pedir una compensación. Como se ve, otro ejemplo de
política social a costa de la propiedad privada.
La política social debe hacerse con dinero público y no privado. Lo contrario es puro
populismo… Esto daña seriamente nuestra imagen como país, genera inseguridad
jurídica y perjudica la inversión extranjera.

(1) https://www.epdata.es/datos/denuncias-okupacion-graficos/560
(2) Cataluña, en cabeza de toda España con el 22,6% del total de
okupaciones https://cronicaglobal.elespanol.com/politica/cataluna-en-cabeza-toda-
espana-226-total-okupaciones_364848_102.html
(3) MAGRO SERVET, V., ¿Delito de ocupación (art. 245.2 CP) o allanamiento de
morada (art. 202 CP)? ¿Medidas civiles o medidas cautelares penales de expulsión?,
Diario La Ley, Nº 9680, 2020.
(4) https://www.gov.uk/squatting-law/remove-squa
(5) https://www.ladepeche.fr/2020/09/18/logement-bientot-la-fin-des-occupations-
abusives-9079596.php
(6) MARTÍNEZ LÓPEZ, M., “The Squatters’ Movement in Europe: A Durable
Struggle for Social Autonomy in Urban
Politics” https://www.miguelangelmartinez.net/IMG/pdf/2012_Squatting_Antipode.pdf
(7) GOMÁ GARCÉS, I., “Okupación: males que por otros males
vienen”. https://hayderecho.expansion.com/2020/07/22/okupacion-males-vienen/
(8) El FMI recomienda a España impulsar la vivienda pública de alquiler y proteger al
propietario
https://www.idealista.com/news/inmobiliario/vivienda/2020/11/16/787923-el-fmi-
recomienda-a-espana-mas-vivienda-publica-de-alquiler-y-proteger-
al#xts=582065&xtor=EPR-1062-%5Bnews_weekly_20201120%5D-20201120-%5Bm-
01-titular-node_787923%5D-32681677@3
(9) Caso PAPACHELA Y AMAZON S.A. c.
GRECIA. https://hudoc.echr.coe.int/spa#{"itemid":["001-206273"]}
(10) “Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie puede
ser privado de su propiedad salvo por razones de interés público y de conformidad con
la ley y los principios generales del derecho internacional.
Las disposiciones anteriores se entenderán sin perjuicio del derecho de los Estados a
promulgar las leyes que consideren necesarias para regular el uso de los bienes de
conformidad con el interés público o para asegurar el pago de impuestos u otras
contribuciones o multas”.
(11) Se establecen algunas excepciones en el art. 1 bis 7 RDL 11/2020. La suspensión
del lanzamiento no se acordará en los casos donde la entrada o permanencia en la
vivienda okupada se refiera a un inmueble propiedad de una persona física, de quien sea
domicilio habitual o segunda residencia. Tampoco si el inmueble pertenece a una
entidad jurídica pero está cedido a una persona física como domicilio o segunda
residencia. Ni cuando se haya cometido delito en la entrada o permanencia en el
inmueble, o cuando haya indicios de que allí se realicen actividades ilícitas. La
Disposición final primera del RDL 1/2021, de 19 de enero, de protección de los
consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica,
modifica el art. 1 bis. 7 del RDL 11/2020, excepcionando la suspensión del desahucio:
“Cuando la entrada o permanencia en el inmueble se haya producido mediando
intimidación o violencia sobre las personas”. Si la okupación se ha realizado sin
violencia o intimidación, entonces no se puede desahuciar al okupa. Sobran los
comentarios.
Las okupaciones posteriores al 23 de diciembre de 2020 (entrada en vigor de esta
norma) no estarán protegidas.
(12) El okupa debe tener la condición de "dependiente de conformidad con lo dispuesto
en el apartado dos del artículo 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción
de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia,
víctima de violencia sobre la mujer o tener a su cargo, conviviendo en la misma
vivienda, alguna persona dependiente o menor de edad".

Palabras clave: Posesión de inmuebles, Okupa, Proceso civil.

Keywords: Squatters, Possession of property, Civil procedure.

Resumen

Se analiza en el presente artículo la regulación procesal civil de la posesión y cómo sus

deficiencias suponen un incentivo legal a la okupación de inmuebles. Se analizan dichas
deficiencias y se sugieren propuestas de reforma.
Abstract

This article analyses the civil procedural regulation of possession and how its
deficiencies provide a legal incentive to squatting. These deficiencies are analysed and
reform proposals are suggested.

¿La okupación de inmuebles como

instrumento para garantizar el derecho a la
vivienda? (A propósito de la Ley por el
derecho a la vivienda)
10 de julio de 2023/12 Comentarios/en Blog /por Matilde Cuena Casas
Disponible en: https://www.hayderecho.com/2023/07/10/la-okupacion-de-inmuebles-como-instrumento-
para-garantizar-el-derecho-a-la-vivienda-a-proposito-de-la-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/

A diario los medios de comunicación alertan de casos de okupación

ilegal en nuestro país. Algunos casos son
sangrantes: ancianas que abandonan la vivienda temporalmente, por
ejemplo, por razones de salud, comprueban a la vuelta que su
vivienda ha sido okupada. Supuestos en los que el propietario es
detenido por tratar de recuperar su vivienda que ha sido okupada
por un tercero que la ha convertido en domicilio o situaciones en las
que el okupa exige un “rescate” por abandonar la vivienda, que han
dado lugar a titulares en la prensa internacional. No es de extrañar
que estos casos generen alarma social y que a nivel internacional se
considere España como el paraíso de la okupación en Europa. Y
todo ello a pesar de que en algunos medios españoles se niegue el
problema.
El fenómeno de la okupación no es exclusivo de España. De hecho,
en Francia se acaba de aprobar una reforma legal equiparando la
condición de okupa con la de los malos inquilinos. Técnicamente
okupa es aquel que se instala en propiedad ajena (vivienda o local)
sin el consentimiento del propietario. No lo es el inquilino que deja
de pagar la renta, ya que entró a poseer el inmueble con el
consentimiento del legítimo titular. No son situaciones iguales, pero
no cabe duda de que el derecho de propiedad se ve comprometido
en ambos casos por personas que disfrutan de forma ilegítima de un
bien inmueble.
Es claro que el propietario debe tener derecho a desalojar a quien
ilegítimamente posee su inmueble. La cuestión es cómo puede
hacerlo. Ahí es donde la legislación española plantea problemas y
donde la lentitud de la Administración de justicia actúa como
incentivo a la okupación. Efectivamente, el okupa puede tener
derecho a mantenerse en la posesión de un inmueble hasta que
probablemente 18 meses después de la okupación, el propietario
logre echarle por orden judicial. Y si el propietario trata de expulsar
al okupa por la fuerza, verá cómo el propio okupa desaloja al
propietario.
Y ¿por qué pasa esto? Pues porque la tutela civil de la posesión trata
de preservar la paz social y de ahí que el art. 446 del Código Civil
disponga que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su
posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o
restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de
procedimiento establecen”. El propietario no puede tomarse la
justicia por su mano y tiene que acudir a las acciones legales
previstas. Si no lo hace y el propietario actúa por la vía de hecho, se
puede encontrar con que el propio okupa ejercita una acción
posesoria contra él con altas probabilidades de éxito.
Los instrumentos legales (penales y civiles) que la ley española
pone a disposición del propietario para desalojar al okupa son
insuficientes por la falta de efectivas medidas cautelares que
permitan un desalojo rápido. La cuestión la traté aquí y aquí donde
evidencié cómo la aportación de contratos de arrendamientos falsos
bloqueaba la medida cautelar civil prevista en la Ley 5/2018, de 11
de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas
Hay evidente consenso en el carácter ilegal de la actuación de quien
ocupa un bien inmueble sin el consentimiento de su propietario.
Ocupada la vivienda que no es morada del propietario el okupa la
convierte en su domicilio y el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio impide el desalojo policial, debiendo el
propietario acudir a la vía judicial para desalojarlo. Pues bien, lo
que el legislador está haciendo es retrasar la restauración de la
legalidad a través del desalojo del ocupante, a pesar de que es
consciente de la actuación antijurídica de este. Así de claro, así de
tremendo.
Esto es lisa y llanamente lo que hace la Ley 12/2023, de 24 de mayo
por el derecho a la vivienda (en adelante, LV) que modifica en su
disposición final quinta la Ley de Enjuiciamiento Civil poniendo
límites a la acción de desalojo ejercitada por el propietario. No
contento con ello, con posterioridad a su aprobación, el Gobierno
profundiza en esta medida y en el Consejo de Ministros celebrado el
27 de junio se prorroga la “suspensión de los desahucios y dice
textualmente que “para reforzar el derecho a la vivienda hasta el 31
de diciembre de 2023” que en su momento se dictó en plena
pandemia por Covid-19. Insisto en que no se puede equiparar a un
ocupante ilegal con la situación de un inquilino que entró
legalmente en el inmueble y posteriormente dejó de abonar la renta,
pero lo cierto es que el derecho de propiedad padece en igual
medida en ambas situaciones: el propietario corre con los gastos de
una propiedad que otro sujeto utiliza para provecho propio sin
abonar compensación alguna. Ambas son situaciones ilegítimas y es
claro que la prohibición de desalojo es un instrumento utilizado por
el Gobierno “para reforzar el derecho a la vivienda”. Abiertamente
se hace descansar sobre el propietario privado la carga social de la
satisfacción de una necesidad básica como es la vivienda. Esta
afirmación es tremenda y se está normalizando en la sociedad
española.
¿Qué hace la Ley por el derecho a la vivienda (LV)?
1º Trata igual todas las situaciones de ilegítima tenencia. Es decir,
cualquier acción recuperatoria de la posesión, ya sea porque el
inquilino no paga la renta (art. 250.1 LEC), o bien porque se quiere
recuperar el bien cedido en precario, es decir, sin obligación de
pagar renta (art. 250.2 LEC), o bien porque quiere echar a un
ocupante ilegal (art. 250.4º y 7º LEC) encuentra una serie de límites
en su ejercicio.
2º. ¿Qué propietarios se ven afectados por dichas
limitaciones? Todos, pero sobre todo los grandes tenedores[1]. Hay
una suerte de presunción de que el demandante es un gran tenedor,
teniendo la carga de la prueba de que no lo es aportando
certificación del Registro de la Propiedad en la que conste los
bienes de los que es titular. Por lo tanto, el propietario usurpado
tiene que incurrir en costes para acreditar que no es un gran tenedor.
3º ¿Qué limitaciones se imponen?
 TODO PROPIETARIO (sea o no gran tenedor), deberá
especificar si el inmueble del ocupante es o no su vivienda
habitual. Obsérvese que no es el ocupante el que tiene que probarlo
en defensa de la reclamación del propietario, sino que este es el que
debe hacerlo. No se exige prueba, sino especificación, pero
realmente el propietario puede no tener ni idea de si lo es o no. Hay
que entender que siempre lo será…
SÓLO EL PROPIETARIO GRAN TENEDOR deberá
además especificar si el ocupante se encuentra o no en situación de
vulnerabilidad económica ¿Cómo puede acreditar el propietario
gran tenedor que el tercero es vulnerable? ¿Cómo puede saberlo? La
propia norma lo aclara (disposición adicional séptima de la LV)
dando varias opciones:
 El propietario deberá aportar un
documento expedido por los servicios de
las Administraciones autonómicas y
locales competentes en materia de
vivienda, asistencia social, evaluación e
información de situaciones de necesidad
social y atención inmediata a personas en
situación o riesgo de exclusión social que
hayan sido específicamente designados
conforme la legislación y normativa
autonómica en materia de vivienda
obtenido con previo consentimiento del
okupa y tal documento no puede tener una
vigencia no superior a tres meses. Es decir,
al propietario al que le han okupado su
vivienda tiene que pedirle autorización al
okupa para que pueda solicitar un
documento a las Administraciones públicas
que declare que es vulnerable. Que el
propietario tenga que mendigar
autorización al okupante es no solo
 humillante, sino sobre todo absurdo pues el
okupa lo que quiere es ganar tiempo y no
dar facilidades.
Como este planteamiento es ridículo, el propio legislador parece
reconocerlo y da otras opciones para acreditar la vulnerabilidad del
okupa.
1.º La declaración responsable por parte del propietario de que ha
acudido a los servicios indicados anteriormente, en un plazo
máximo de cinco meses de antelación a la presentación de la
demanda, sin que hubiera sido atendida o se hubieran iniciado los
trámites correspondientes en el plazo de dos meses desde que
presentó su solicitud, junto con justificante acreditativo de la
misma. Como se puede apreciar, la propia ley concede otros dos
meses al okupa y obliga al propietario a la prueba de hecho
negativo: que no ha sido atendida su solicitud en dicho plazo de dos
meses.
2.º El propietario tiene además otra opción y es aportar un
documento acreditativo de los servicios competentes que indiquen
que la persona ocupante no consiente expresamente el estudio de su
situación económica en los términos previstos en la legislación y
normativa autonómica en materia de vivienda. Este documento no
podrá tener una vigencia superior a tres meses. Es decir, de nuevo,
el propietario tiene que probar a través de otro documento expedido
por las administraciones que el okupa no ha consentido.
Mientras el propietario dedica su tiempo y recursos a obtener esta
documentación y a hacerse cargo de todos los gastos de inmueble,
el okupa continúa disfrutando sin coste de una vivienda ajena. El
sistema es, desde luego, demencial porque esta “burocracia” no
necesariamente protege al vulnerable, sino a todos los okupas.
De este proceso puede resultar dos resultados:
 Que el okupa no sea un vulnerable o no
sea su vivienda habitual. Transcurridos
dichos plazos, se podrá efectuar su
lanzamiento el cual lleva como mínimo 18
 meses en la actualidad. Cierto que la
norma no exige prueba, sino especificación
de que se trata de la vivienda habitual del
ocupante, pero tampoco se entiende el
sentido de tal delimitación. El propietario
puede no tener ni idea de si es o no
vivienda habitual. Especificarlo sin saberlo
parece un requerimiento absurdo.
 Que el okupa sea vulnerable [2], la casa

ocupada sea su vivienda habitual y el

propietario gran tenedor. En tal supuesto,
no se admitirá la demanda de desalojo
hasta que el propietario acredite que se ha
sometido al procedimiento de conciliación
o intermediación que a tal efecto
establezcan las Administraciones Públicas
competentes, en base al análisis de las
circunstancias de ambas partes y de las
posibles ayudas y subvenciones existentes
en materia de vivienda conforme a lo
dispuesto en la legislación y normativa
autonómica en materia de vivienda.
Semejantes limitaciones al desalojo con base en parámetros de
vulnerabilidad se producen en los casos de subasta del inmueble
okupado y ejecuciones hipotecarias (nuevo art. 685.2 LEC).
En suma, la LV no hace sino seguir la tendencia iniciada en otras
normas y pone otra piedra en el camino para el propietario que
pretende el desalojo de los ocupantes de su vivienda. Mientras tal
proceso de intermediación se sustancia, el okupa continúa viviendo
en el inmueble ajeno. Esta será la regla general pues lo normal es
que sean personas vulnerables las que ocupen los inmuebles ajenos.
Mientras tanto, las Administraciones Públicas tienen al okupa
alojado “a coste cero”, ya que no se expropia el uso del gran
tenedor, dado que ello tendría coste para el erario público. La
regulación se limita a establecer obstáculos procesales al desalojo.
A ello hay que unir la lentitud de la Administración de Justicia que
se ha convertido en la gran aliada de este Gobierno para llevar a
cabo su política de vivienda. Con esta reforma, se garantiza el
alojamiento gratis a los okupas durante al menos tres años y sin que
el propietario reciba ninguna compensación.
Hay que tener en cuenta que la LV además modifica y amplía el
incidente de suspensión de desahucio arrendaticio por situación de
vulnerabilidad económica del arrendatario previsto en el art. 441.5
de la LEC, aumentándose el plazo máximo de suspensión hasta los
dos meses en caso de que el arrendador sea persona física y hasta
los cuatro meses si es persona jurídica, extendiendo la aplicación de
este incidente al resto de procedimientos de recuperación posesoria
no arrendaticios (arts. 250.1.2º, 4º y 7º de la LEC). Es el juez y no el
letrado de la administración de justicia el que puede decretar la
suspensión del desalojo.
El legislador español parece partir de la consideración del derecho a
la vivienda como un derecho fundamental al margen de su
consideración constitucional en España como principio rector de
política social y económica (art. 47 CE). Sabido es que sí lo es en el
ámbito internacional[3], teniendo la consideración de derecho
humano, pero ello no autoriza a hacer recaer sobre el propietario
privado la política social de vivienda ni a brindar protección a
quienes se sitúan conscientemente fuera de la ley[4].
La LV justifica las limitaciones a los propietarios en la función
social que delimita el derecho de propiedad (art. 33 CE)
entendiendo que prevalece el derecho fundamental del okupa (sea
delincuente o no) a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la
intimidad obviando el límite que a su vez encuentra ésta en el
contenido esencial del derecho de propiedad. Esta es la posición en
la que se alinea el legislador español al redactar la LV que como
acertadamente se ha señalado, se ha producido una
“administrativización” del derecho de propiedad, prescindiendo de
su contenido civil y rediseñando un contenido esencial desde el
Derecho público con base en la función social de la propiedad. Con
este enfoque que vacía de contenido el derecho de propiedad y
sobre la base de los derechos fundamentales citados, parece
consolidarse la idea que en su momento se recogió en Cataluña
(Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre de medidas urgentes para
mejorar el acceso a la vivienda[5]) que convirtió la ocupación ilegal
en vía para dar un título legal al okupa al obligar al propietario gran
tenedor a proponer un alquiler social a los ocupantes sin título.
En esta legislatura hemos tocado fondo. La LV es una
manifestación clara de la falta de una política pública seria en
materia de vivienda. A legislador le ha resultado más sencillo hacer
recaer sobre el propietario privado el coste de la política social de
vivienda y todo con base en la función social de la propiedad que
parece que todo lo puede. Y no es así: hay un contenido esencial del
derecho de propiedad que nuestra Constitución garantiza y que no
puede venir delimitado por la propia función social. Si es así, el
derecho de propiedad queda huérfano de toda protección
constitucional y en manos de lo que decida el legislador ordinario
puesto que borramos el “límite de límites”. El ciudadano vulnerable
no puede tener un derecho a okupar la vivienda de nadie (sea gran
tenedor o no) y la limitación al ejercicio procesal de las acciones
que competen al poseedor legítimo no puede convertirse en
mecanismo para “reforzar el derecho a la vivienda”, tal y como sin
pudor se señala en el recientemente aprobado Real Decreto-ley
5/2023, de 28 de junio que extiende la suspensión de desahucios
hasta el 31 de diciembre de 2023, incluso para los que traigan causa
de un procedimiento penal.
En definitiva, la función social de la propiedad no puede servir de
base para trasladar a los propietarios las cargas que legalmente les
corresponden a las Administraciones públicas para proveer los
medios para satisfacer las necesidades habitacionales de los
ciudadanos. La situación de necesidad del okupa no puede justificar
la violación flagrante del derecho de propiedad ni generar derechos
subjetivos en el ocupante. Mientras en otros ordenamientos se
intensifica la regulación penal contra la okupación (Países Bajos)
aumentando las penas privativas de libertad, acelerando el desalojo
por medio de un procedimiento sumario (Inglaterra y Gales) o
meramente administrativo (Francia), prohibiendo el
empadronamiento y el acceso a suministros (Italia), procurando el
desalojo inmediato a las 24 horas de la denuncia del propietario
(Alemania) nosotros dificultamos al propietario la defensa de su
derecho y diseñamos el “derecho a okupar” del vulnerable. Juzguen
ustedes…
[1] Es gran tenedor la persona física o jurídica que sea
titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una
superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial,
excluyendo en todo caso garajes y trasteros.
En caso de entornos de mercado residencial tensionado los titulares
de cinco o más inmuebles urbanos de uso residencial ubicados en
dicho ámbito, cuando así sea motivado por la comunidad autónoma
en la correspondiente memoria justificativa. (art. 3 k) LV).
[2] Se considera a una persona como vulnerable
(en caso de que se trata de un desahucio por
falta de pago) cuando el importe del alquiler más
el de los suministros de electricidad, gas, agua y
telecomunicaciones suponga más del 30% de los
ingresos familiares. Y cuando estos ingresos no
superen tres veces el IPREM, es decir, 1.800
euros al mes, una cifra que varía si hay menores
o dependientes a cargo.
[3] Artículo 25 de la Declaración Universal de
Derechos humanos. No se menciona el derecho a
la vivienda en el Convenio europeo de derechos
humanos que sí dedica especial atención a la
propiedad privada (Art. 1, Protocolo adicional).
[4] Así se declara en la sentencia del TEDH de 4
de agosto de 2020 (caso kaminskas contra Lituania, aps.
54 y ss).
[5] Declarado inconstitucional por la STC
16/2021 de 28 de enero porque afectaba al
contenido esencial del derecho de propiedad
reconocido en el art. 33 de la Constitución, y se
vulneraba el límite contenido en el art. 86 de la
CE relativo a los contenidos de los decretos
leyes.