CAPÍTULO VIII

Contratos Administrativos
Índice del Capítulo VIII
1.- Contratos administrativos. Noción
Naturaleza del contrato administrativo
Diferencias con otras exteriorizaciones de la voluntad estatal
Principios de la contratación administrativa
2.- Elementos
Sujetos o partes del contrato
Voluntad
Consentimiento
Objeto
Causa
Forma
3.- Caracteres: formalismo y prerrogativas de la administración.
Formalismo
Prerrogativas de la administración
Intuitu personae
Efectos respecto de terceros
4.- Contratos de derecho común o contratos privados de la Administración

1.- Contratos administrativos. Noción

El Estado en tanto ente moral con personalidad jurídica, actúa a través de las
personas humanas que integran sus órganos internos (funcionarios y agentes públicos). A
su vez, la satisfacción de su función específica de promover el “bien común” reclama
promover actividades de todo tipo las que, para realizarse, precisan disponer o incorporar
cosas y derechos.
Pero el Estado no se basta a sí mismo, por lo que para la adquisición de bienes o
para procurar las prestaciones que necesita acude a la concurrencia de otros sujetos,
públicos o privados, que contribuyen a la satisfacción de sus cometidos y finalidades. Es
decir, la administración tiene necesidad de contratar con diversas personas humanas y
jurídicas para cumplir sus objetivos y, con tal finalidad, interviene en el intercambio de
bienes y servicios. Carlos Balbín señala, al respecto, que una de las tendencias actuales de
las contrataciones estatales es la concertación, colaboración, asociación y mayor
participación entre Estado y particulares1.
La colaboración requerida a los terceros puede ser forzosa o voluntaria: la primera
importa la creación de una carga pública o prestación personal obligatoria (incautación de
un vehículo privado para afrontar una situación urgente de emergencia que no puede
resolverse por otro medio; expropiación, etc.); en la segunda se ubican los contratos
administrativos. La opción de uno u otro medio dependerá de las circunstancias de hecho
o de la naturaleza de la prestación que se defina en cada caso.
Comadira2 y otros autores, desde otra perspectiva, afirman que la Administración
se caracteriza por desarrollar una actividad o un conjunto de acciones y procedimientos

1 Balbín, Carlos F., 2015, Manual de Derecho Administrativo, pág. 553, Thomson Reuters La Ley, Avellaneda, Provincia
de Buenos Aires.
2 Comadira, Julio Rodolfo; Escola, Héctor Jorge y Comadira, Julio Pablo, 2013. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I,
pág. 723, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
continuados, cuyas notas distintivas son las de consistir en una realización práctica o
material que es espontánea y que aparece como fruto de una decisión discrecional.
En el cumplimiento de esa actividad la Administración Pública dicta actos
unilaterales, es decir actos generados exclusivamente por la actuación de la acción
administrativa y que, en su conjunto, constituyen los actos administrativos; y actos
plurilaterales, en los que participan distintos órganos o en los que la Administración se
vincula con los particulares, que originan verdaderas convenciones donde la doctrina
distingue entre los actos convencionales o simples convenciones, de los actos
contractuales o contratos.
El contrato es entonces uno de los diversos medios jurídicos de que puede hacer
uso la Administración en el desarrollo de su actividad propia.
Para el art. 957 del Código Civil y Comercial, el contrato es: “…el acto jurídico
mediante el cual dos o mas partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”, agregando, el art. 959,
que, “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido
puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley
lo prevé”.
Los contratos celebrados por el Estado no se ubican en el marco normativo
contemplado en el derecho privado, dado los caracteres propios que los distinguen. Al
respecto, cita Balbín el fallo de la CSJN en el caso YPF (1992), donde se dijo que: “…si bien
la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en
ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas
subjetivas, el régimen jurídico de estos dos tipos es diferente”.

Naturaleza del contrato administrativo

Al referir al vínculo contractual que entabla el Estado con una persona (humana o
jurídica) con quién contrata, a la que se denomina genéricamente Cocontratante,
necesariamente debe relacionarse este supuesto con la actividad de colaboración que el
Estado obtiene del tercero en un marco de libre aceptación. Como mínimo entonces,
habrá contrato administrativo cuando una de sus partes sea una persona estatal.
Nadie pone en duda hoy la capacidad de la Administración pública para contratar,
siendo evidente que el contrato es uno de los medios más eficaces para la participación de
los particulares en la gestión del bien común3.
Sin embargo, hay teorías que niegan la posibilidad de una relación contractual
entre la Administración y sus administrados y otras que propician un mismo régimen
jurídico para los contratos que celebra la Administración y los que se realizan en el ámbito
privado. ¿Cuál es entonces la naturaleza de la relación que se configura a partir del
momento en que este vínculo se establece?
Quienes niegan la existencia de la categoría “contratos administrativos”, afirman
que en realidad no hay actos bilaterales sino solo unilaterales de la Administración, actos
administrativos que son o no aceptados por los particulares; por lo que jamás se podría
equiparar estas aceptaciones unilaterales a una relación contractual, entre otras razones

3 Farrando, Ismael y Martínez, Patricia (Directores), 1996. Manual de Derecho Administrativo, pág. 276. Depalma,
Buenos Aires.
porque no existe un plano de igualdad entre las partes, aspecto indispensable para
configurar un contrato4.
En realidad, estos autores confunden las vinculaciones contractuales de índole
administrativa, con los contratos civiles (V.g.: al contrato de obra pública debería
considerárselo como contrato de locación de obra), lo que implica no advertir las
peculiaridades que singularizan las relaciones que vinculan al Estado con los particulares.
Según dicha posición, tres debieran ser los caracteres que concurran para conformar la
figura jurídica del contrato: 1) igualdad y libertad para la expresión del consentimiento de
las partes contratantes, consecuencia de la teoría de la autonomía de la voluntad 5; 2) el
objeto o contenido del contrato es inmutable e inmodificable; 3) limitación de los efectos
jurídicos del objeto contractual, que solo comprenden a las partes sin que puedan
extenderse a terceros.
La teoría negatoria se sustenta en que estos tres caracteres descriptos no se
verifican en los vínculos que entabla el Estado con los particulares o cocontratantes lo
cual, como se verá, resulta errado.
La colaboración que requiere el Estado de los particulares necesita del
consentimiento libre del particular o administrado, y sólo excepcionalmente, será
obtenida de modo compulsivo. La realidad de la vida jurídica demuestra que esa relación
jurídica entre el Estado y un particular, cuyo objeto es por ejemplo la construcción de una
obra pública (un camino, una plaza, etc.), nace por una decisión libre del Estado y de los
particulares. Además, en este tipo de relaciones es posible hablar de partes que tienen
intereses contrapuestos: la Administración tiene en vista el interés general -el bien
común-, en tanto el particular tendrá en vista un interés patrimonial o personal, pero en
todo caso será un interés privado.
Esta observación destaca el error de las teorías negatorias pues una relación
jurídica, para existir, supone libertad en los sujetos, intereses contrapuestos y la
producción de consecuencias y de efectos jurídicos. Esto no es otra cosa, en definitiva, que
una relación esencialmente contractual.
Ninguno de los elementos mencionados de las teorías negatorias constituye
entonces nota distintiva del contrato administrativo. Los caracteres verdaderamente
relevantes tienen que ver con el acuerdo de voluntades libremente concertado, aunque la
libertad signifique para uno de los contratantes tan sólo el arbitrio de contratar o no
contratar –en tanto muchas cláusulas del contrato vendrán ya predispuestas- y para el
Estado, el deber de sujetarse a un específico procedimiento legal. Esas voluntades
persiguen la satisfacción de un interés público determinado a través del acuerdo de
intereses contrapuestos, que se armonizan para producir ciertos efectos jurídicos.
La teoría del contrato administrativo nació a raíz de los pronunciamientos dictados
por el Consejo de Estado Francés a partir del caso (arrèt) Blanco6, desde el cual se elaboró
el criterio de que las causas contencioso administrativas debían dirimirse ante tribunales

4 Marienhoff, Miguel S., 1995. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, pág. 27. Abeledo Perrot, Buenos Aires;
ídem Farrando y Martínez, op. cit., pág. 276.
5 Código Civil y Comercial de la Nación. Artículo 958. Libertad de contratación Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres. Artículo 959. Efecto vinculante Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
administrativos y no ante tribunales judiciales, lo cual llevó a privilegiar -para la
Administración- las normas del derecho público por sobre las normas del derecho privado.
Al respecto, en la doctrina nacional se suscitó en su momento una polémica muy
interesante en torno a esta teoría general y sobre la utilidad de las nociones que pretende
imponer. Autores como Mairal7 cuestionaron la existencia de un contrato administrativo
en donde la Administración tenga prerrogativas que, aunque no estén previstas
expresamente en el contrato, sean aplicables por el Estado al contratista por el sólo hecho
de ser el contrato de naturaleza administrativa.
Afirma este autor que estas prerrogativas existen por el hecho de que son parte de
las funciones esenciales del Estado por imperio de la ley, y que el contratante las admite
sin que ello implique una desigualdad jurídica entre las partes. Incluso dice que, en
Francia, un profundo estudio comparado del contrato de obra pública y del de locación de
obra llega a la conclusión de que las semejanzas son tantas, que ponen en tela de juicio la
necesidad de la dualidad de jurisdicción en materia contractual atento a que las pocas
diferencias existentes son de origen jurisprudencial.
No es la apuntada la doctrina mayoritaria en nuestro país –tampoco en el derecho
europeo- y ni siquiera en nuestra jurisprudencia, que admite la existencia de un régimen
especial para el contrato administrativo. Ello es así pues tal como lo afirma Cassagne 8,
debe repararse muchas veces en la circunstancia de que lo público y lo privado son
categorías históricas que van formando conceptos jurídicos relativos, los cuales no
siempre pueden encapsularse en formulaciones rígidas y unitarias.
Por ello es que no hay un único criterio para establecer cuando hay un contrato
administrativo en tanto el Estado no sólo celebra contratos de este tipo, sino también
contratos que se rigen –al menos en parte- por el derecho privado. He aquí la importancia
práctica de la problemática propuesta, pues a la luz de su solución será posible saber
cuándo se está ante un contrato administrativo y cuando ante un contrato de derecho
privado en el que interviene la Administración. En uno y otro supuesto el Estado será una
de las partes contratantes, pero la regulación normativa, en parte, será distinta.
Entre las clasificaciones propuestas para establecer cuando hay contrato
administrativo, conviene mencionar aquella que lo identifica con la presencia de ‘cláusulas
exorbitantes’ al derecho común. Constituye una doctrina desarrollada por el Consejo de
Estado francés que pone de manifiesto el carácter de poder público con que interviene la
Administración en los contratos administrativos, colocándose en una posición de
superioridad jurídica que la inviste de ciertas atribuciones o ‘prerrogativas de poder’
frente al cocontratante y terceros.
Se trata de cláusulas que son inusuales en los contratos de derecho común o
privado, siendo que su inclusión en éstos resultaría ilícita por contrariar normas de orden

6 Arret “Blanco” del Tribunal de Conflictos francés, del 8 de febrero de 1873 y las conclusiones del comisaire du
gobernement David. Citado por José M. Sala Arquier, 1977, El principio de continuidad de los servicios públicos, Instituto
Nacional de Administración Pública, España.
7 Mairal, Héctor, De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo, E.D. 179:655 y la
réplica de Cassagne, Juan Carlos, La delimitación de la categoría del contrato administrativo. Réplica a un ensayo crítico,
ED 181-773.
8 Cassagne, Juan Carlos, “El contrato administrativo en la actualidad”, en obra colectiva Cuestiones de Contratos
Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, pág. 636, Ediciones RAP, 2007
público9. No se concibe un contrato de derecho privado que perjudique los derechos de
terceros ajenos a él (conf. art. 1021 Código Civil y Comercial). Las cláusulas exorbitantes
pueden estar expresamente incluidas en el contrato como también resultar implícitas en
su contenido, distinguiéndose entre: a) aquellas que otorgan a la Administración derechos
sobre su cocontratante; b) las que otorgan al cocontratante particular poderes sobre
terceros. Ambas situaciones serían ilegales en un contrato de derecho privado. Para
quienes siguen este criterio, la presencia o ausencia de estas cláusulas determina si el
contrato es o no administrativo.
Lo cierto es que los “contratos del Estado”, “contratos de la Administración” o
“contratos administrativos", cualquiera sea su denominación, están regidos
predominantemente por el derecho público y tienen un régimen jurídico único que los
distingue de los contratos del derecho privado, aunque puedan encontrarse coincidencias
entre ellos. Hay, como dice Balbín, un “molde especial” que determina los caracteres
propios del contrato administrativo, distintos de los contratos del derecho privado 10.
El contrato público o negocio jurídico de derecho público es un acuerdo creador de
relaciones jurídicas, y sus características principales resultan:
a. del objeto del contrato: es decir, las obras, prestaciones y servicios públicos cuya
realización hace precisamente al cumplimiento de los fines de la Administración;
b. de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función
administrativa;
c. de las prerrogativas especiales de la Administración en orden a su interpretación,
modificación y resolución (cláusulas exorbitantes) y las correlativas garantías de los
particulares11.
Sin preferir ninguna de las muchas definiciones que los autores dan sobre el
contrato administrativo, seleccionamos la siguiente pues nos parece más concisa desde la
perspectiva del régimen administrativo:
“Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos
entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función
administrativa”.
La definición apuntada comprende los siguientes conceptos:
a) declaración de voluntad común en el sentido de que se requiere la voluntad
concurrente del Estado (manifestada a través de un órgano estatal) o de otro ente en
ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente
público (estatal o no estatal), por otra;
b) bilateral, es decir que se verifica en ella una manifestación de voluntad coincidente de
las partes sobre la existencia del contrato; es por lo tanto una declaración volitiva (de la
voluntad) y no un mero comportamiento material;
c) productora de efectos jurídicos, en tanto determina recíprocamente atribuciones y
obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos y de manera individual
para cada una de las partes;
d) en el contrato interviene un ente estatal o un ente público no estatal en ejercicio de la

9 Marienhoff, op. cit., Tomo III-A, pág. 75; CJS, Tomo 70:001.
10 Balbín, Carlos F., 2015, Manual de Derecho Administrativo, pág. 544, Thomson Reuters La Ley.
11 Notas también recogidas por la CSJN desde la resolución del caso Cinplast, Fallos 316:212 (año 1993)
función administrativa. Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial)
pueden celebrar contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y 5, 100, inc. 1, 113 y 114 inc.
3, CN), siendo que el agente que interviene puede corresponder a la Administración
central o a entes descentralizados. La otra parte siempre constituirá un particular
(persona humana o jurídica) u otro ente público. En este segundo caso estaríamos ante lo
que se denomina un contrato `interadministrativo´.
Para Comadira, los contratos administrativos son “aquellos contratos celebrados
por la Administración Pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por
tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al
cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación respecto de
ella”12.
A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en diferentes
pronunciamientos, fue caracterizando sus contornos pronunciándose en cuanto a que
contrato administrativo será aquel en el cual “…una de las partes intervinientes es una
persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la
Administración y contiene, explícita o implícitamente, clausulas exorbitantes del derecho
privado”13.
Finalmente corresponde señalar, siguiendo a Cassagne 14, que frente al dictado de
un régimen normativo que ha recogido las potestades o prerrogativas de poder público de
la Administración en el ámbito del contrato administrativo, se disipa la crítica y la
confusión en cuanto a su caracterización como tal.
En efecto, el último párrafo del art. 1º del Decreto Delegado Nº 1023/2001, que
aprueba el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional - RCAPN,
consigna que: “…Toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole
administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un
régimen jurídico de derecho privado”. Con lo cual se sienta un principio de que sólo como
excepción será posible considerar una contratación del Estado como sometida a un
régimen de derecho privado.

Diferencias con otras exteriorizaciones de la voluntad estatal

En el marco del derecho administrativo, resulta interesante precisar el concepto de
contrato administrativo relacionándolo con otros actos derivados de la voluntad estatal.
Así,
a. Entre el Contrato Administrativo y Acto Administrativo: éste constituye una decisión
unilateral de la Administración Pública, siendo que para su existencia y eficacia jurídica
resulta irrelevante la voluntad del administrado. En cambio, el contrato administrativo
es un acto jurídico negocial cuya existencia supone el acuerdo de partes.
b. Entre Contrato Administrativo y Reglamentos: éstos son declaraciones de voluntad
unilateral, de contenido general, que nacen a la vida jurídica con total independencia y
aún en contra de la voluntad de los administrados.
c. Entre Contrato Administrativo y Actos Administrativos Complejos: constituye

12 Comadira y otros, op. cit., Tomo I, pág. 735.

13 CSJN, Fallos 316:212, caso Cinplast.
14 Cassagne, Juan Carlos, óp. cit., “El contrato administrativo en la actualidad”, pág. 642 in fine.
 condición de existencia de los actos administrativos complejos la conjunción o fusión
de la voluntad de dos o más órganos administrativos, con la característica que estas
voluntades no sólo persiguen un único y mismo fin, sino que, además, para lograr ese
fin, se unifican, se hacen una sola cosa. Normalmente en el acto complejo intervienen
distintos órganos que tienen competencias diferentes (V.g.: un decreto de necesidad y
urgencia emitido por el Poder Ejecutivo, debe ser decidido en acuerdo general de
ministros, quienes lo refrendan junto al Jefe de Gabinete; en un proceso licitatorio
para celebrar un contrato pueden intervenir distintos órganos, etc.). En los contratos
administrativos hay fines e intereses contrapuestos.
d. Entre Contrato Administrativo y Actos Administrativos Colectivos: los actos
administrativos colectivos son aquellos en los que intervienen varios órganos estatales
que persiguen fines coincidentes (V.g.: la AFIP y el Banco Central emiten un
documento vinculado al control de la circulación de ciertos bienes o negocios
financieros).

Principios de la contratación administrativa

Tal como lo determina el art. 3° del Decreto delegado N° 1023/2001 – RCAPN, los
principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo
en cuenta las particularidades de cada una de ellas, serán:
a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés
público comprometido y el resultado esperado.
b) Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.
c) Transparencia en los procedimientos.
d) Publicidad y difusión de las actuaciones.
e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o
gestionen las contrataciones.
f) Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes
Señala además dicho régimen que, desde el inicio de las actuaciones hasta la
finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión vinculada con la contratación
deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios que
anteceden.
En la Provincia de Salta los principios de la contratación están contenidos en el art.
9° de la ley 8072, y si bien reiteran los preceptos del régimen nacional incluyen otros
como el formalismo moderado, la eficiencia y eficacia y la sustentabilidad.
Siguiéndolo a Carlos Balbín15, el postulado de razonabilidad y eficiencia está
relacionado con la programación de los contratos, de modo sistemático y ordenado, para
obtener los mejores bienes obras o servicios, al menor costo posible. La razonabilidad
debe ser entendida entonces en el sentido de satisfacer las necesidades a ser atendidas.
La norma reglamentaria del régimen de contrataciones refiere, en este tema, a la inclusión
de criterios relativos a promover el bienestar social, mejorar el ambiente, a condiciones
éticas y económicas, a la innovación tecnológica y a la inclusión social, entre otros
aspectos.
El principio de concurrencia tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y
15 Balbín, Carlos J., Manual de Derecho Administrativo, op. cit., pág. 555 y siguientes.
competencia entre los oferentes, destinado a promover y estimular el mercado
competitivo, con el fin de que participe el mayor número de oferentes, para que la
Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, seleccionando la
que mejores condiciones exprese. Tiende a afianzar la posibilidad de oposición entre
todos los ofertantes, como contrapartida de la prohibición para el Estado de imponer
condiciones restrictivas para el acceso al concurso o licitación convocada.
La transparencia en los procedimientos habilita un amplio acceso social al
procedimiento para contratar, garantizando no solo a los interesados sino a cualquier
persona, participar y controlar el trámite en todas sus etapas.
La publicidad y la difusión de las actuaciones a los administrados da la más amplia
certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los
procedimientos de la contratación administrativa, y consiste en que la invitación al
concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia a todos los
oferentes posibles, dándosele la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al
expediente, informes, resoluciones y, en general, a todo el proceso. Todo ello es facilitado
con los medios electrónicos.
En cuanto al responsabilidad de los agentes públicos, el régimen legal impone a
todo funcionario que autorice, apruebe o gestione las contrataciones será responsable de
los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado y también por la
razonabilidad del proyecto.
Finalmente, el principio de igualdad en el tratamiento solo existe en un contexto
en el que es posible una real competencia de precios, cuando los oferentes están en una
misma situación que descarte medidas que favorezcan a unos en detrimento de otros. No
solo se exige en relación al oferente, sino en interés colectivo para posibilitar a la
Administración una mejor elección. Sus efectos se extienden durante todas las etapas del
contrato, aún cuando hubiere un solo oferente, e impide modificar las bases de la
licitación en un contrato ya celebrado. La idea de este principio es que no exista ningún
motivo de preferencia, fuera de las ventajas que se le dan a la Administración.

2.- Elementos
Por elementos entendemos aquellos principios que concurren a constituir un
concepto y se consideran parte del mismo. En lo que hace al contrato administrativo,
constituyen elementos esenciales los que son indispensables para su plena existencia, es
decir los que concurren a integrar y determinar su específica y propia naturaleza. La
ausencia de estos elementos determina que el contrato administrativo no pueda ser
reconocido como tal.
Dada su singularidad y al igual que en los contratos del derecho privado, en el
contrato administrativo encontramos los mismos elementos fundamentales que en
aquellos, aunque su finalidad pueda diferir: sujeto, consentimiento, objeto, causa, forma y
finalidad16. Coinciden también con los elementos del acto administrativo; ellos hacen a la
existencia y validez del contrato.

Sujetos o partes del contrato

16 Farrando y Martínez, op. cit., pág. 284.
 La existencia de un contrato presupone la de los sujetos cuyas voluntades
creadoras dan nacimiento al contrato administrativo. A los sujetos entonces puede
considerárselos como ‘elementos’ del contrato, o como la condición necesaria para su
nacimiento. En todo caso, siempre una de las partes en el contrato administrativo será un
ente público actuando en ejercicio de la función administrativa.
Contratante es, entonces, la Administración Pública, en cualquiera de sus grados o
clases (entes centralizados o descentralizados); y cocontratante, los particulares (personas
humanas o jurídicas), o también la misma Administración (personas jurídicas públicas u
otros entes descentralizados), en cuyo caso habrá contrato o negocios
interadministrativos.
En cuanto al Contratante, debe analizarse en primer lugar la competencia del
órgano administrativo que dispone la contratación y saber si tiene facultades para ello 17.
La competencia surge de la ley o el reglamento y refiere a los fines que el órgano puede y
debe atender, como también lo que puede o no hacer respecto de los administrados. Los
preceptos que habilitan a contratar generalmente provienen de normas de contabilidad
de la Administración o de regímenes generales o especiales de contrataciones
administrativas.
En la parte pública cabe incluir entonces al Estado Nacional, provincias, municipios,
entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades
del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, corporaciones
públicas, fuerzas armadas, entes binacionales, consorcios públicos, juntas vecinales
públicas, y en ciertos casos también personas privadas cuando han sido expresamente
autorizadas e investidas para el ejercicio de una función o cometido administrativo
concreto por habilitación estatal.
Específicamente en el ámbito nacional, según el régimen de contrataciones
vigente, están comprendidos la Administración nacional, conformada por la
administración central y los organismos descentralizados, incluidos también las
instituciones de la seguridad social18.
Rejtman Farah no comparte la opinión de muchos autores en cuanto a que fuera
intención de la normativa citada incorporar a la totalidad de la Administración pública, con
inclusión de los sujetos públicos o privados que ejercen funciones públicas, a los que debe
en realidad considerárselos excluidos del ámbito de aplicación del Decreto Delgado Nº
1023/2001 - RCAPN. Al analizar la vacilante jurisprudencia al respecto, reconoce que en
distintos fallos de la Corte nacional se ha expandido el contrato administrativo a personas
jurídicas no estatales19, excediendo a su criterio el ámbito subjetivo definido por la norma.
En cualquier supuesto los principios aplicables son los mismos, las reglas son
análogas pues siempre será parte un órgano estatal o no estatal, en ejercicio de la función
administrativa.
En el caso de los cocontratantes, en tanto los contratos administrativos son intuitu
personae, debe tenerse en cuenta la capacidad jurídica o la aptitud legal para obligarse,

17 Farrando, Ismael, Contratos Administrativos, pág. 139.

18 Art. 2 del Decreto nº 1.023/2001, y art. 8 de la Ley 24.156.
19 Rejtman Farah, Mario (Director), 2012. Contrataciones de la Administración Nacional. Decreto 1023/2001, pág. 23 y
34. Abeledo Perrot, Buenos Aires.
que es la que reconoce el Código Civil y Comercial (conf. arts. 22, 141 y concordantes
CCC), la ley general de sociedades o el régimen de cooperativas o el de mutualidades,
según se trate de personas humanas, simples asociaciones, asociaciones o sociedades
civiles o sociedades de objeto comercial o cooperativas. Éstas pueden ser de origen
nacional o extranjero y estar domiciliadas dentro o fuera del territorio nacional.
Son cocontratantes: en el contrato de empleo público lo será siempre una persona
humana; en el contrato de concesión de servicios públicos, obra pública o suministro
generalmente se tratará de una persona jurídica, pública o privada, aunque nada obsta a
que sea una persona humana (existen numerosos ejemplos de ello). Si bien su capacidad
estará regida en principio por el derecho privado, pueden aparecer ciertas reglas
especiales propias del derecho público como es el caso de los contratistas de obras y
servicios públicos o proveedores del Estado, a quienes se les exige estar inscriptos en un
registro especial.
Estas normas excluyen de la contratación administrativa (no pueden contratar con
el Estado) a personas condenadas con penas graves; a los agentes y funcionarios públicos
y a las firmas integradas por ellos; a las personas humanas o jurídicas en estado de
concurso, quiebra o liquidación; a inhibidos legalmente y en ciertos casos, los evasores y
deudores morosos impositivos o previsionales entre otros supuestos especiales.

Voluntad. Consentimiento
Ambos términos no son coincidentes. La voluntad corresponde a la que expresa
singularmente cada una de las partes en el contrato (pueden ser dos o más que ofrezcan o
que acepten); el consentimiento constituye el acuerdo o la concurrencia de esas
voluntades (coincidencia entre el contenido de la oferta y la aceptación), que tiene por
objeto establecer entre las partes vínculos obligacionales.
Para que haya contrato entonces se requieren dos o más voluntades válidas y
opuestas que concurren a su formación. Una debe ser la de la Administración
(contratante, comitente) expresada en la forma en que la ley lo determine y la otra u
otras, la de/l/los/las contratistas/s o cocontratante/s.
Es decir, se exige para la validez del contrato que las partes obren, en un caso, con
competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y en el otro, con capacidad
en él/la o los/las contratista/s. Competencia y capacidad atañen a los sujetos contratantes
y son presupuestos de validez del contrato; en cambio el consentimiento es la expresión
válida de la voluntad común. Constituye recaudo existencial del acto e importa la
manifestación de voluntad coincidente de las partes.
La voluntad del particular es expresada en forma espontánea, pero la de la
Administración está sujeta a una serie de procedimientos reglados por cuanto constituye
la intención razonada y expresa de concurrir a producir un acto determinado, a través del
órgano competente20. Las normas prevén que la voluntad administrativa es el resultado de
una serie a veces muy amplia e interrelacionada de actos anteriores y concomitantes, en
la búsqueda de obtener la finalidad propia del interés público que la Administración
gestiona; todos sus pasos están regulados jurídicamente por normas de distinto nivel que

20 Escola, op. cit., Tomo I, pág. 187.

determinan el órgano administrativo que debe intervenir, los límites y extensión de esa
participación y el valor decisorio de cada paso dado.
Si bien es admitido que en relación al consentimiento en los actos jurídicos éste
pueda ser expreso o tácito, en el caso de los contratos administrativos el consentimiento
de la Administración debe ser expreso. Es por ello que no es factible, en principio, el
consentimiento tácito que si es admisible bajo ciertos recaudos en los contratos privados
(conf. art. 971 CCC).
El silencio administrativo sólo vale como conducta positiva o de asentimiento por
parte de la Administración -consentimiento tácito- cuando el orden jurídico expresamente
lo contempla; en otro aspecto, la voluntad de la Administración puede manifestarse
tácitamente cuando así ha sido expresamente pactado por las partes en el contrato, y éste
se halle en vías de ejecución. Se ha dicho que el silencio de la Administración en materia
de contrataciones “no es idóneo para ser considerado una manifestación positiva de
voluntad, dado que, salvo disposición expresa del orden normativo, el silencio debe ser
interpretado en sentido negativo”, en tanto “nada debe tomarse como concedido sino
cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara”21.
En ciertas circunstancias, la manifestación de la voluntad contractual de la
Administración requiere de una ley autorizante que concurra a la formación jurídica de la
voluntad. A través de dicha ley se presta su asentimiento o se da consentimiento para que
la Administración celebre el contrato, ya sea autorizándolo a priori o aprobándolo a
posteriori.
La Administración puede necesitar de la autorización legislativa para celebrar
determinado contrato o requerir la inversión de fondos que sólo el legislativo puede
acordar; en un caso la ley simplemente levanta el obstáculo jurídico que impide actuar
habilitando la celebración del contrato, en el segundo otorga los recursos para hacer
frente a las obligaciones derivadas del contrato (v.g.: crédito presupuestario o
autorización de gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de cierta suma,
durante determinado tiempo). La aprobación legislativa supone la participación directa del
órgano legislativo en la celebración del contrato, esto es cuando el contrato debe ser
aprobado por ley; pero el contrato es siempre un acto distinto de la ley misma.
En otro orden de ideas puede el consentimiento resultar de la libre discusión entre
la Administración y el contratista; pero las modalidades propias del derecho
administrativo y la finalidad de la actividad de la Administración Pública, hacen que la
conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado
contratista a cláusulas fijadas de antemano por el Estado. En tales supuestos, la fusión de
voluntades se opera sin discusión: por adhesión del administrado (contratante
adherente), quien se limita a "aceptar" las cláusulas contractuales preparadas y
redactadas por el Estado (predisponente). La ausencia de discusión de las cláusulas de un
contrato administrativo no impide que ésta exista, aunque en él prevalezcan cláusulas
reglamentarias o predispuestas (por ejemplo, pliego de condiciones). Siempre el/la
cocontratante podrá decidir si contratar o no contratar.
Concretando el punto bajo análisis, el contrato se perfecciona, de acuerdo al
derecho positivo, cuando: a) se verifica la manifestación recíproca de voluntad de quienes
21 CSJN, Fallos, 308:618, caso Hotel Internacional Iguazú, citado por Comadira y otros, op. cit., Tomo I, pág. 742.
son contratantes; b) se notifica o comunica, de modo fehaciente, la aceptación o
adjudicación por parte de la Administración; c) se concreta la formalización escrita o
instrumentación del contrato; d) en el caso que la norma lo exija como necesario, cuando
se emite la autorización o aprobación del contrato por otro órgano administrativo o por el
órgano legislativo.
El RCAPN - Decreto Delegado Nº 1023/01, que contiene el régimen de
contrataciones del Estado Nacional, define la cuestión apuntada al establecer que el
contrato se perfecciona con la notificación de la orden de compra o la suscripción del
contrato respectivo22. La cuestión es importante en tanto queda en ese momento definido
hasta cuando la Administración puede ejercer su facultad de dejar sin efecto el
procedimiento de contratación, como también cuando comienza la responsabilidad
contractual23.
Los vicios del consentimiento son los mismos que los señalados para los actos
administrativos y que ya fueron expuestos en otra parte de esta obra: error, dolo,
violencia, simulación.

Objeto
El objeto de un contrato administrativo es -al igual que en toda clase de contratos-
la obligación o prestación que por él se constituye, la que podrá consistir en una actividad
de dar, hacer o de no hacer, querida por las partes.
En el caso de los contratos de la administración, estos podrán tener por objeto una
obra o servicio público o cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de
los intereses y la satisfacción de las necesidades públicas. Existe, debe destacarse, a
diferencia de los contratos privados, cierta limitación en la autonomía convencional para
fijar el objeto de un contrato administrativo, pues el negocio que contiene sólo puede
tener por finalidad el interés público.
El art. 1003 del Código Civil y Comercial, al referir al objeto de todo contrato,
establece que resultan de aplicación los arts. 279 al 288, aludiendo, el primero citado, a
que el objeto de un acto jurídico (el contrato lo es) no debe ser un hecho imposible o
prohibido por la ley, contrario a la moral y a las buenas costumbres, al orden público o
lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que
por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
Para el régimen privado, el objeto del contrato debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes, aun cuando este no sea patrimonial. Entonces, el contrato privado
que contenga un objeto ilícito es nulo (Ej.: la constitución de un usufructo sobre bienes del
dominio público sin ley que lo autorice; el llamado a licitación para construir un reñidero
de gallos siendo que están prohibidas las riñas; cláusulas por las que se renuncia
contractualmente a los llamados "poderes de policía" - estos son inherentes a la
Administración y no pueden renunciarse ni comprometerse).
Ahora, cosas que no pueden ser objeto de un acto jurídico privado sí, en cambio,

22 Conforme art. 20 del Decreto Delegado Nº 1023/01 (delegado por ley 25.414, art. 1°, I-f y II-e)
23 Ugolini, Daniela, “Perfeccionamiento del contrato administrativo”, en obra colectiva Cuestiones de Contratos
Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones RAP, 2007
podrían serlo de los contratos de la Administración, tal como ocurre por ejemplo con los
bienes del dominio público; es decir que puede ser objeto de contrato administrativo una
concesión de uso especial de un bien del dominio público (una plaza, un espacio en un
edificio público), objeto ajeno a la contratación privada.
Conforme al art. 7 inc. c) de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Nación
-LPAN (ley 19.549), el objeto del contrato administrativo debe ser cierto, física y
jurídicamente posible, determinado o determinable, lícito y moral; y si bien no es
indispensable que posea un contenido patrimonial, la prestación que él contiene debe ser
valorada o transformarse en una prestación susceptible de apreciación pecuniaria, en caso
de incumplimiento.
A diferencia del derecho privado en el que una cláusula semejante afectaría su
validez, en el contrato administrativo la Administración puede, durante la ejecución del
contrato y dentro de ciertos límites, con fundamento en el interés público, variar
unilateralmente su contenido o interpretar su alcance.
El art. 12 del RCAPN reconoce, en la autoridad administrativa, determinadas
facultades y obligaciones sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación
específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones o en la restante
documentación contractual. Señala que dicha autoridad, que debe ser la misma que
aprueba el procedimiento de selección, tendrá, en lo sustancial:
a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, decretar su caducidad,
rescisión o resolución y determinar los efectos de éstas últimas.
b) La facultad de aumentar o disminuir, hasta en un veinte por ciento (20 %), el monto
total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los
plazos respectivos.
c) El poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación.
d) La facultad de imponer penalidades a los oferentes y a los cocontratantes, cuando
éstos incumplieren sus obligaciones.
e) La prerrogativa de proceder a la “ejecución directa del objeto del contrato”, cuando
el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para
ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor.
f) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados a llevar los
cocontratantes.
g) La facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el Pliego de Bases y
Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de
prestación de servicios. Tal facultad no procederá si se ha hecho uso de la
prerrogativa establecida en el inciso b) del presente artículo. Se podrá hacer uso de
esta opción por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial. Cuando
éste fuere plurianual, no podrá prorrogarse más allá de un año adicional, en las
condiciones que se determinen en las normas complementarias.
En igual sentido, el art. 47 de la ley 8.072 que regula el sistema de contrataciones
de la provincia de Salta, autoriza por ejemplo a ampliar o modificar el contrato de obra
pública hasta un límite que no debe superar el 30% en más o en menos de su valor original
en las condiciones y precios pactados y con adecuación de los plazos, por motivos de
interés público, cuando la entidad contratante determine su necesidad y bajo su exclusiva
responsabilidad24, lo que importa remitir al principio establecido en el artículo 5º de la
Constitución Provincial.

Causa
El concepto de causa, que la doctrina analiza separadamente como elemento del
contrato, hace al motivo o la razón determinante de los contratos de la Administración,
que no es otra cosa que satisfacer un fin público o una necesidad colectiva o prestar un
servicio público. La causa constituye un dato objetivo independiente del móvil subjetivo
que pudo haber inducido a contratar al contratista, o del que se represente en la mente o
intención del funcionario que expresa o ejecuta la voluntad de la Administración. La causa
está implícita o se integra a los elementos objeto y voluntad.
El art. 7º incs. b, e y f LNPA incorpora la causa, la motivación y la finalidad como
elementos esenciales del acto administrativo, extremo que cabe extender de suyo al
contrato administrativo. No corresponde distinguir entre tales términos pues la causa,
motivación o finalidad importan siempre la satisfacción de un fin público o interés público,
cualquiera que sea la especificidad de éste.
La Administración debe cuidar de establecer expresamente los motivos
determinantes de su obrar tanto cuando la ley lo exige, como en el caso de los contratos;
la omisión de esa motivación producirá la nulidad del acto o del contrato que se realice o
ejecute.
Como lo afirma Comadira, la causa en el contrato administrativo adquiere mayor
importancia que en los contratos de derecho común (art. 1012 CCC), ya que el primero
está fuertemente influido por la finalidad, que hace que esté siempre presente e implícito
el interés público, cuya satisfacción es la razón de ser de la contratación administrativa, la
que debe estar presente en todas las etapas del contrato y no sólo en su comienzo. Caso
contrario, el contrato se extingue por ausencia de un elemento fundamental en la medida
en que la Administración solo actúa cuando su acción procura el logro de finalidades
administrativas25.

Forma.
Si bien tradicionalmente la doctrina distingue entre “forma o formalismo” de
“formalidades”, la jurisprudencia, al referirse al tema, incluye en su concepto no sólo los
recaudos a reunir en oportunidad de celebrarse el contrato, sino también los
procedimientos y trámites previos26 o anteriores (pliegos de condiciones), concomitantes
(acto de adjudicación) o posteriores (aprobación y suscripción del contrato) al encuentro
de ambas voluntades (consentimiento).
Los autores señalan que el elemento forma constituye uno de los elementos
esenciales del contrato y cumple una innegable función de garantía a favor de los
administrados y en la preservación del interés público, refiriéndolo como la manera

24 Conf. Art. 67 del Decreto Nº 1.319/18, reglamentario del sistema de contrataciones de Salta.
25 Comadira y otros, op. cit., tomo I, pág. 748.
26 Canda, Fabián O., “La importancia del elemento forma en el contrato administrativo”, pág. 35 de la obra colectiva
Cuestiones de Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, RAP 2007
concreta como se materializa, exterioriza o instrumenta, en la vida jurídica, el vínculo
contractual. Es en ese sentido como es abordado en este subtítulo, sin perjuicio de lo que
se ampliará al analizar la cuestión del formalismo en el punto siguiente.
Si bien en el marco del derecho privado el aspecto central es la autonomía de la
voluntad de las partes contratantes (conf. art. 1015 y concordantes CCC), incluso respecto
de las formas del acuerdo, lo que implica que ante la ausencia de un texto expreso que
exija un modo determinado para expresar el contrato los interesados podrán utilizar la
forma que juzguen más conveniente, en el ámbito del derecho público los aspectos
formales y de procedimiento de los contratos son presupuestos indispensables para su
validez.
Al respecto, la normativa procedimental administrativa y también la vinculada al
régimen de contrataciones administrativas, impone la forma escrita para casi todos los
actos y contratos de la Administración (v.g.: confección de pliegos, documentación para
contratar, suscripción del contrato, etc.), con lo cual se busca garantizar el correcto
funcionamiento y transparencia en su actividad.
El art. 8 de la ley de procedimientos administrativos de la Nación - LPAN impone la
forma escrita, al igual que el art. 37 de la ley de procedimientos administrativos de Salta -
LPAS. Esta última, en su art. 38, si bien respecto del acto administrativo, pero también
extensivo al régimen contractual, señala cuándo puede prescindirse de la forma escrita
como excepción.
La forma escrita puede consistir en una escritura pública u otro instrumento
público, o en las constancias documentadas de un expediente administrativo, el que se
considera documento público27, confeccionado por funcionario administrativo
competente. Si la disposición legal o reglamentaria establece que el contrato de la
Administración conste por escrito, la forma escrita debe reputarse indispensable y
condiciona su misma validez y existencia.
El art. 11 del RCAPN expresamente señala que los siguientes actos, como mínimo,
deben realizarse mediante la concreta emisión del acto administrativo respectivo,
mención simplemente enumerativa a la que pueden adicionarse otros actos
contractuales:
a) La convocatoria y la elección del procedimiento de selección.
b) La aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares.
c) La declaración de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado.
d) La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple.
e) La aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes o cocontratantes.
f) La aprobación del procedimiento de selección y la adjudicación.
g) La determinación de dejar sin efecto el procedimiento.
h) La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación.
i) La suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del
contrato.

3.- Caracteres: formalismo y prerrogativas de la administración.

Las disposiciones normativas que regulan los contratos del derecho privado
27 Cabe diferenciar entre: escritura pública, instrumento público y documento público.
determinan que las partes gozan de la más entera libertad para contratar; que son iguales;
que los efectos contractuales se circunscriben a los contratantes sin poder proyectarse a
terceros y que la prestación comprometida puede realizarla cualquier persona si ello se
ajusta a lo pactado, pues el contrato es ley para las partes y al mismo deben sujetarse (art.
958 y siguientes CCC).
Nada de lo expuesto ocurre en el contrato administrativo, que reúne
características que lo diferencian claramente del anterior. Veremos los siguientes
caracteres que cualifican al contrato administrativo: formalismo, prerrogativas de la
administración, carácter intuitu personae y sus efectos respecto de terceros.

Formalismo
A diferencia de los particulares que gozan de autonomía en su voluntad, la
Administración está limitada en cuanto a las posibilidades de contratar. No puede elegir
en principio con quién contrata, ni la manera en que lo hace, ni la finalidad a cumplir pues
ello viene impuesto por un conjunto de normas que condicionan tanto el procedimiento a
adoptar, como las características de su elección.
El proceso para la formación de la voluntad administrativa es entonces complejo y
se descompone en un cierto número de fases más o menos numerosas, separables, en las
cuales el acto de conclusión de un contrato propiamente dicho va normalmente precedido
de medidas previas que lo determinan. Esto es, los contratos administrativos supeditan su
validez y eficacia al cumplimiento de ciertas formalidades exigidas por las disposiciones
legales y reglamentarias vigentes, que refieren a la forma y a los procedimientos de
contratación.
Estas formalidades consisten en una serie de actos preparatorios del contrato,
cuya configuración responde a un cierto procedimiento normativamente previsto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha señalado que: "…en materia de
contratos públicos la Administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas
al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la
regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la
celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del
acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas
públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal"28.
Este criterio se relaciona claramente a lo dispuesto por la ley de procedimientos
administrativos en cuanto a que, según el art. 14 inc. b, el acto es nulo cuanto se emite en
violación de formas esenciales; o cuando no se cumple la previsión del art. 7 inc. d)
relativa a que, antes de emitirse un acto, deben cumplirse los procedimientos previos,
esenciales y sustanciales previstos o, la del art. 8º, que instituye la forma que debe reunir
en el momento de su dictado.
La Corte Suprema nacional tuvo la oportunidad de pronunciarse en diferentes
casos sobre la importancia del elemento forma en el contrato administrativo, siendo
quizás el precedente Ingeniería Omega29, del año 2000, el que configura más claramente
su criterio de que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al

28 CSJN, 22/12/93, caso Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos, JA, nº 5.894, 17/8/94, p. 30.
29 CSJN, Fallos 323:3924; también Mas Consultores, Fallos, 323:1515; Carl Chung Ching Kao, Fallos, 324:30.
cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes, en
cuanto a la forma y procedimientos de contratación, en tanto: “Cuando la legislación
aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato, dicha
forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial para su existencia”.

Prerrogativas de la administración
En los contratos administrativos, las partes contratantes están en un plano
desigual desde el punto de vista jurídico. No rige ni tiene primacía el principio de igualdad
entre partes que constituye un aspecto esencial en los contratos privados, siendo que la
Administración aparece en una situación de superioridad o prevalencia jurídica respecto al
contratista.
Se trata entonces de una cualidad específica del contrato administrativo por la cual
el cocontratante se encuentra en una situación de subordinación jurídica ante la
Administración, extremo que lo limita en el ejercicio de ciertas facultades o derechos de
los que sí gozaría en un contrato privado.
Ello es así pues se considera que el particular vela por la tutela de sus propios
intereses y el rendimiento productivo de su capital; en cambio la Administración protege
el interés público y la satisfacción de necesidades colectivas. La consecuencia de lo dicho
es que esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la
Administración Pública, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad
de propósitos perseguidos por las partes pues al fin económico privado, se opone y
antepone la finalidad pública inherente a todos los contratos administrativos.
Esta situación importa, para la Administración, el ejercicio de ciertas prerrogativas
de poder público que hacen que el principio de ‘inalterabilidad’ del contrato, sustancial en
el derecho civil, no pueda ser esgrimido de forma absoluta en el ámbito de los contratos
públicos administrativos, imponiéndose en tal sentido, expresa o implícitamente, cláusulas
que son exorbitantes al derecho privado.
Tal como lo exponen algunos autores, este formidable poder de la Administración
no resulta del contrato mismo sino de su “privilegio general de autotutela”. No existen
exorbitancias a ultranza sino equilibrio contractual, de manera que la contratación
administrativa tiene como singularidad que circula entre la constante adaptación al
interés público y el deber legal de respetar la llamada “ecuación financiera del contrato”30.
Es posible afirmar entonces que la mutabilidad del contrato administrativo
constituye uno de sus caracteres típicos, sin perjuicio de las limitaciones que las normas
impongan a tal fin31. Es por ello que los cambios impuestos al contrato por la
Administración, en la medida en que operen en el marco de la razonabilidad jurídica,
resultarán obligatorios para el contratista. Consecuencia de tales atribuciones o
prerrogativas la Administración podrá:

30 Christie, Graciela E., “Los poderes de dirección y control de la Administración Pública sobre los contratos
administrativos”, en obra colectiva Cuestiones de Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Ediciones RAP, 2007.
31 Farrando y Martínez, op. cit., pág. 290.
1) Adaptar el contrato a las necesidades públicas alterando, dentro de ciertos límites –
potestas variandi o ius variandi-, las obligaciones a cargo del cocontratante
(modificación unilateral o mutabilidad del contrato);
2) Ejecutar el contrato por sí o por un tercero en caso de incumplimiento o mora del
cocontratante, en forma directa y unilateral y por cuenta y riesgo de éste, pudiendo
incluso disponer a tal fin de los bienes y medios propiedad de la parte incumplidora;
3) Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento o cuando las
necesidades públicas lo exijan (rescisión, caducidad o resolución)32;
4) Ejercer la dirección de la ejecución del contrato, lo que tradicionalmente se expresa
por medio de instrucciones y órdenes con sustento en la función de control;
5) Inspeccionar las oficinas y los libros que están legalmente obligados a llevar los
contratistas;
6) Imponer sanciones, tanto a los oferentes como al contratista, por el incumplimiento
de las obligaciones a su cargo, entre otras facultades que pueden incluirse
expresamente en los contratos como consecuencia del ejercicio de las potestades de
dirección y control inherentes a la Administración, en tanto a esta le interesa asegurar
la buena marcha del servicio y obra de que se trate (Ej.: regulación tarifaria, avances
del plan de obras, mantenimiento de equipos, vigencia de seguros, condiciones para
elección de proveedores, frecuencias del servicio, etc.).
Tal como se ha visto al analizar el objeto del contrato administrativo, las normas
que lo regulan establecen límites y caracterizan supuestos en los que la Administración
puede introducir modificaciones o ampliaciones al contrato, condenando a la invalidez la
variación cuando se excede de lo previsto o autorizado. Una modificación en tal sentido,
es decir en exceso de lo habilitado, afectaría esencialmente el contrato pues importaría la
violación de los principios de concurrencia e igualdad de las partes con posterioridad a la
adjudicación.
No deben olvidarse al respecto algunos principios que no obstante el ejercicio de
estas prerrogativas públicas, resultan datos sustantivos a los contratos públicos:
a) el negocio sigue basándose en la voluntariedad de las partes, de tal manera no es
posible la imposición unilateral de condiciones contractuales. Si ello aconteciese, el
cocontratante tendrá derecho a resolver el contrato, a ser compensado o indemnizado o a
acudir al control judicial en caso de originarse una controversia con la Administración;
b) la mutabilidad o cambio impuesto desde la Administración en el marco de lo autorizado
debe contemplar los aspectos que hacen al equilibro dinámico del contrato (la ecuación
económica financiera), aspecto que a veces se ve fracturado por circunstancias de crisis de
la Administración o por el cambio de las condiciones externas a las que se tuvieron en
cuenta al contratar.
En todo caso, siempre estará presente la tutela constitucional del derecho de
propiedad33 que podrá esgrimir el contratista cumplidor.
En cuanto a la interpretación del contrato, en el marco del Derecho Público el

32 Berçaitz, op. cit., pág. 345; Farrando y Martínez, pág. 290.

33 Pérez Hualde, Alejandro, “Reflexiones sobre renegociación de contratos de servicios públicos”, obra colectiva
Cuestiones de Contratos Administrativos, pág. 477. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones RAP,
2007.
concepto aceptado es que el Estado debe interpretarlo según el interés publico
comprometido y, a su vez, imponer su criterio sobre el contratista con alcance ejecutorio,
es decir, de modo coactivo, sin perjuicio que el cocontratante puede acudir a la vía judicial
para lograr una interpretación contraria, si lograra demostrar que la impuesta por la
administración es arbitraria.
Para Balbín34, la administración debe resolver cualquier controversia que surja con
el cocontratante sobre la interpretación del contrato y resolverla por si mismo. Este es un
aspecto sumamente relevante porque los conflictos alrededor del contrato no suspenden
el cumplimiento de este.

Intuitu personae
Se ha señalado que, como consecuencia de los específicos caracteres y naturaleza
del contrato administrativo, a la Administración no le es posible la libertad de elegir con
quién contrata según el gusto y comodidad del funcionario, sino que, a tal fin, son
impuestas una serie de procedimientos y requisitos que deben ineludiblemente cumplirse.
Se trata de dotar de la mayor transparencia a la actividad contractual del Estado,
buscando que tales recaudos se orienten a seleccionar objetivamente el cocontratante de
la Administración, quién debe a su vez reunir determinados requisitos.
Resulta necesario, por ejemplo, acreditar el oferente ciertas condiciones de orden
económico en relación a la importancia de la obra o el servicio público contratado;
también se requiere solvencia moral, en la medida en que el contrato administrativo se
celebra en tutela del interés público y su cumplimiento debe concretarse con apego a la
lealtad y buena fe, aspecto que se ve comprometido cuando el cocontratante tiene
antecedentes de reiterados incumplimientos; le interesa al Estado asimismo, evitar la
concentración económica, la ‘cartelización’ de empresas mediante maniobras de
concentración de precios o de naturaleza financiera; igualmente en algunos casos, es
importante la nacionalidad del cocontratante.
Lo expuesto afirma la regla de que los derechos y obligaciones emergentes de un
contrato administrativo, respecto del contratista, serán de carácter personal -intuitu
personae-, es decir intransferibles, salvo autorización o cláusula expresa. Igual prohibición
rige respecto de la subcontratación, en virtud de la cual a un tercero le sería posible
ejecutar todo o parte del contrato por cuenta y orden del contratista, si así fuere
autorizado por la autoridad contratante.
Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición legal o
convencional de subcontratación, se prohíbe todo nuevo contrato por el cual una persona
extraña a la relación contractual asuma facultades concernientes a la posición de una de
las partes, sin que se extinga la primitiva relación. Por otra parte, aun cuando se
concediera autorización para subcontratar, no se exime de responsabilidades al
contratista en tanto seguirá siendo el principal gestor del contrato ante la Administración
y responsable solidario, junto al cesionario, de los compromisos contraídos.
Estas prohibiciones de ceder y subcontratar respectivamente existen por sí, sin que
para ello resulte necesario incluirlas expresamente en el contrato, en tanto pertenecen a
su misma esencia o naturaleza. Su derogación sólo procede por texto expreso pactado en
34 Balbín, Manual … op. cit., pág. 591.
sentido contrario35.

Efectos respecto de terceros

En el ámbito del derecho privado, los contratos no pueden ser opuestos a terceros
ni invocados por ellos (art. 1021 y siguientes CCC). Por el contrario, en el derecho público,
los contratos de la Administración pueden en ciertos casos ser opuestos a terceros; tienen
efectos que se extienden a terceros que no son parte. Por ejemplo, en las concesiones de
obra pública, el concesionario tiene derecho a exigir, de ciertos terceros o usuarios, el
pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras, peaje); en las concesiones de
servicio público, el concesionario puede adquirir atribuciones de carácter policial, derecho
de expropiar36, de imponer servidumbres administrativas u otras restricciones o derechos,
todo lo cual incide respecto de terceros.
A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo como por ejemplo
en la concesión de servicio público, en donde se les reconoce el derecho a exigir que el
concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada (transporte público).
Lo convenido entre la Administración Pública y el contratista es la ley a la cual
habrán de sujetarse los usuarios del servicio o de la obra, o los contribuyentes
beneficiarios de ella según los casos, además de las disposiciones reguladores de la
concesión de la obra o servicio a cargo de un concesionario.

4.- Contratos de derecho común o contratos privados de la Administración

Si bien la cuestión no es uniforme en doctrina, es necesario realizar una distinción
entre ‘contratos de la administración’, como una expresión genérica comprensiva de toda
la actividad bilateral en la que el Estado es parte y ‘contratos administrativos’, como una
específica y regulada actividad de la Administración pública.
Lo expuesto indica entonces que, en principio, no todos los contratos celebrados
en y por el Estado son estrictamente contratos administrativos y que es posible advertir
una distinción entre estos y los contratos del derecho privado en los que interviene y es
parte la Administración, regidos parcialmente por reglas diferentes 37. En principio, todos
los convenios celebrados por el Poder Ejecutivo son contratos administrativos regulados
por el derecho público, sin perjuicio que, en ciertos casos, estén alcanzados por matices
del derecho privado38.
La doctrina en general señala que la diferencia entre ambos tipos de contrato es
objetiva en tanto su objeto o prestación está regida por una diferente regulación
normativa; pero son similares las reglas aplicables en lo atinente a la expresión y
preparación de la voluntad administrativa, la competencia, forma, formalismos, pliegos,
adjudicación, etc., que se rigen por el derecho público administrativo (V.g.: régimen de
contrataciones de la administración pública nacional – o ídem provincial). En síntesis y
como lo afirma Balbín, el `núcleo duro` del derecho administrativo en la contratación es la
preparación y adjudicación del contrato, siendo, en ciertos casos, algún elemento (objeto),

35 Conf. Art. 13 inc. b) del Decreto Delegado 1.023/2001; art. 23 de la ley de Obras Públicas 13.064, entre otras.
36 Conf. art. 2º, ley 21.499; art 6º del Decreto PEN Nº 2.039/90.
37 Berçaitz, op. cit., pág. 146.
38 Balbín, Manual … op. cit., pág. 552.
regido por el derecho privado, pero siempre en caso de duda, se aplicará el derecho
público
Lo cierto es que como ya fue antes referido, los contratos administrativos están
regidos predominantemente por el derecho público y tienen un régimen jurídico único,
que los distingue de los contratos del derecho privado que celebra la misma
Administración, aunque puedan encontrarse coincidencias entre ellos.
Así, se entiende, en general, que provienen del derecho civil y comercial (Libro 3º
Derechos Personales, Titulo IV Contratos en Particular), los contratos de: Compraventa,
Permuta, Suministro, Locación, Leasing, Obras y servicios, Transporte, Mandato, Contrato
de consignación, Corretaje, Depósito, Contratos bancarios, Contrato de factoraje,
Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio, Cuenta corriente, Contratos
asociativos, Agencia, Concesión, Franquicia, Mutuo, Comodato, Donación, Fianza,
Contrato oneroso de renta vitalicia, Contrato de juego y apuesta, Cesión de derechos,
Cesión de la posición contractual, Transacción, Contrato de arbitraje, Contrato de
fideicomiso, Dominio fiduciario y los demás regulados por dicha normativa; por el
contrario, se integran al régimen contractual administrativo los contratos de: empréstito
público, concesión de servicios públicos, concesión de obra pública, construcción de obra
pública, licencias, consultoría, concesión de uso de dominio público, suministro, entre los
más destacados.
Aunque en la doctrina no se advierta un desarrollo concreto en cuanto a la
distinción entre contratos administrativos y contratos de la administración sujetos -en
cuanto a su objeto- al derecho privado, a partir de la sanción del Decreto Delegado Nº
1023/2001 - RCAPN, que contiene el régimen de contrataciones del Estado Nacional,
todos ellos han sido sometidos a un solo tipo de procedimiento que es el regulado por
dicha norma, cuya finalidad apunta a obtener la mayor celeridad, simplicidad y
transparencia en las contrataciones públicas y comprende tanto a la Administración
centralizada, como a la descentralizada y a los sujetos públicos o privados que ejercen
funciones públicas.
El Decreto Nº 1030/2016, reglamentario del RCAPN, dispone, en su art. 1º, su
aplicación obligatoria a los contratos del inciso a) del artículo 4° RCAPN: compraventa,
suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas,
concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que
celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos
aquellos contratos no excluidos expresamente.
A su vez su art. 3º del mismo régimen, define como excluidos los contratos de
empleo público, las compras por caja chica, los que se celebren con estados extranjeros,
con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de
crédito, los comprendidos en operaciones de crédito público y los de obras públicas,
concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias, enumerados
en el artículo 4º inciso b) del RCAPN. Todos estos son también contratos de carácter
público pero sometidos a regímenes especiales diferentes del RCAPN.
Es decir, la norma ha impuesto el modo unificado en que debe concretarse la
contratación pública estatal, sea que se utilicen figuras o tipos contractuales del derecho
privado como de derecho público, incluyendo a todas ellas en un procedimiento de
naturaleza administrativa.
Al respecto, el art. 1º in fine del Decreto Delegado Nº 1023/01 - RCAPN estableció
que: “…toda contratación de la Administración nacional se presumirá de índole
administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que esté sometida a un
régimen jurídico de derecho privado”.
A pesar de dicha referencia, en realidad el régimen de contrataciones del Estado
nacional no contempló específicamente un tratamiento especial para los contratos sujetos
al derecho privado que celebra la Administración, ni a su alcance 39. Debe tenerse en
cuenta que aun cuando la Administración celebre contratos bajo forma privada, deben
mensurarse, al establecer la validez del acto, cuestiones tales como la competencia, la
causa y finalidad (en tanto la actuación estatal solo se concibe para el bien común), y la
observancia de ciertas formas que hacen a la legalidad y transparencia, aspectos que
surgen del régimen administrativo.
Un aspecto controvertido constituye el alcance del ejercicio de las prerrogativas
públicas cuando se trata de contratos bajo forma privada, en tanto, en principio, el
fundamento de estos reposa en la igualdad de las partes. No obstante, y como bien lo
afirma Coviello40, el que se acepte que el Estado utilice instrumentos del derecho privado
no importa negar el uso de tales prerrogativas cuando el bien común –el auténtico bien
común- está en juego.
Ello ha quedado en definitiva resuelto a partir de lo dispuesto en el art. 12 del
RCAPN, que reconoce en la autoridad administrativa, sin distinguir entre diferentes tipos
contractuales, un conjunto de facultades y obligaciones que exponen claramente
prerrogativas de poder público.

39 Coviello, Pedro J.J., “Los contratos de derecho privado de la administración”, en colectiva Cuestiones de Contratos
Administrativos, pág. 225. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones RAP, 2007
40 Coviello, op. cit., pág. 240.
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