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EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

I INTRODUCCIÓN

El estado para obtener de los particulares colaboraciones y aportaciones de contenido


económico en beneficio de la administración del mismo Estado, o dicho de en otros
términos , para incitar o determinar a los particulares a que desarrollen conductas
económicamente valorables en beneficio de los intereses colectivos, utiliza dos tipos de
instrumentos clasificados en dos grandes grupos: los unilaterales, que comprenden a los
actos administrativos, actos de imposición, prestaciones personales obligatorias,
expropiaciones y ordenamiento en general de la economía, es decir actos unilaterales
que tienen como fundamento primordial la sola voluntad soberana del Estado; y, los
bilaterales, aquel grupo de medidas que comprenden aquellas actividades que
incorporan a los fines administrativos la voluntad de los llamados a colaborar o aportar
al estado junto con la misma administración, tales como la incorporación de
funcionarios vía nombramientos, las subvenciones y los contratos administrativos.

Es decir, “junto a los procedimientos de acción unilateral de que dispone la administración, esta
puede utilizar procedimiento consensuales, a los que, de hecho, recurre, frecuentemente. Se
trata básicamente de los contratos”1 en lo que al igual que cualquier otro particular, el
Estado requiere obtener los medios necesarios y por lo tanto, no puede sustraerse de
relacionarse con las demás personas sean éstas naturales o jurídicas para que se los
proporcionen.

Tal es así, que sin ser la actividad principal de una Entidad Pública ésta puede requerir
comprar desde combustibles y útiles de oficina hasta alimentos y todo lo que en el
mercado pueda ser objeto de compra-venta. Asimismo puede llegar a requerir servicios
de terceros desde consultorías para obras hasta de vigilancia y limpieza.

1
“DERECHO ADMINISTRATIVO”, Vedel, Georges, Editorial Biblioteca jurídica Aguilar, 1ra edición –
traducción a la 6ta edición francesa por Juan Rincón Jurado. 1980, pás 186.
Quienes laboran en la Administración Pública, necesariamente deben manejar las
herramientas legales que regulan los procesos destinados a contratar estos bienes y
servicios.

II DEFINICIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Partiendo de la definición general que se tiene de contrato según el artículo 1491 del
Código Sustantivo Civil vigente, tenemos que aquel es considerado como el acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa; en tal sentido
según el autor JEZE, “son contratos administrativos los celebrados por la administración con el
fin de asegurar el funcionamiento de un servicio público”, o en forma más general al decir de
la enciclopedia jurídica OMEBA “el celebrado entre la administración Pública y un particular
o entre dos órganos administrativos con personalidad de derecho público.”

Al definir al contrato administrativo, es necesario tomar muy en cuenta la diferenciación


que deber hacerse entre los contratos administrativos propiamente dichos y los contratos
de la administración, ya que aunque la mayoría de los contratos que celebra la
administración corresponden al primer grupo de los enunciados, los contratos
administrativos, existen otros no menos importantes regidos principalmente por el
derecho civil, mercantil o laboral, así cuando la administración actúa gestionando un
patrimonio privado o explotando en igualdad de condiciones que los particulares una
actividad económica, realiza operaciones de OPEN MARKET vendiendo y comprando
en Bolsa títulos, efectúa un contrato bursátil, o contrata personal para satisfacer las
necesidades de la administración pública.

El artículo 75 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva


vigente, publicado en el registro oficial número 536 de 18 de marzo del 2002, da un
definición de contrato administrativo en los siguientes términos:

“Art. 75.- CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.- Es todo acto o declaración multilateral o de


voluntad común productor de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una
está en ejercicio de la función administrativa. Su regulación se regirá por las normas jurídicas
aplicables.”
De las definiciones doctrinarias y legal señaladas, se establece que el principal criterio
que en el Ecuador se aplica para atribuir la particularidad de administrativo a un
contrato es la comparencia de la administración pública como parte del contrato, efectos
para los cuales resulta irrelevante el objeto de aquel, que puede consistir en la
realización de una obra pública, la prestación de un servicio público, la concesión de
alguna fuente de riqueza o un préstamo, o algunos a los que se refiere el Artículo 1 de la
Codificación de la Ley de Contratación Pública vigente, cuales son: la ejecución de
obras, la adquisición de bienes, así como la prestación de servicios no regulados por la
Ley de Consultoría.; y, que lo esencial del contrato es la concurrencia de voluntades
generadores de derechos y obligaciones recíprocos.

En definitiva podemos definir al Contrato Administrativo o público como aquel en que


aparece la imposición unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de
creación normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurídicos bilaterales en
forma de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen en común el
emanar de la manifestación de una voluntad coincidente de las partes.

El contrato administrativo comporta no sólo la decisión de la Administración, a través


de un acto administrativo, sino que hay una expresión de voluntad del contratante, sin
cuyo elemento no se generaría el acto bilateral que es el contrato. Por tal expresión de
voluntad, por la necesaria subordinación (en vez de la coordinación del contrato
privado), por el fin público predominante, por el sentido de la colaboración (algunas
veces de mayor grado como en el suministro prolongado), por las garantías especiales
internas y prejudiciales, no hay duda alguna, a nuestro juicio, de la categoría del
contrato administrativo. Podrá por eso verse cómo algunos notables juristas no
satisfechos con la tesis del contrato administrativo convienen en aceptarlo con requisitos
que lo integren a fin de cautelar el derecho particular, aplicando por ejemplo el principio
del rebus sic stantibus.

Para Bielsa la convención que crea derechos y obligaciones para el Estado, como
persona de derecho público, con otra persona pública o privada con un fin público es un
contrato de derecho público, de lo que resulta que "el contrato administrativo es el que
la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o Jurídica, y que
tiene por objeto una prestación de utilidad pública".
Vistas las definiciones señaladas podemos mencionar algunos elementos de los
contratos administrativos, los cuales clasificados como esenciales y no esenciales, a
saber son:
a) Esenciales.- que comprenden a: sujetos, uno de los cuales debe ser la
administración pública o un ente público; competencia y capacidad;
consentimiento o voluntad; forma; objeto o contenido; causa o motivo
presupuesto o determinante; y, régimen jurídico especial.
b) No esenciales.- que incluyen a: plazo; conmutabilidad; intransferibilidad;
licitación; garantías y sanciones.

III NATURALEZA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Tal y como se rescata de la enciclopedia jurídica antes citada (OMEBA) “se ha sostenido
recientemente que el elemento característico fundamental es el establecimiento de una relación
jurídica de subordinación con respecto a la administración pública, mediante un acto de propia
voluntad de quien se obliga con ella. Esta subordinación jurídica se manifiesta en la desigualdad
de derecho en que se hallan ambos contratantes y se refiere al régimen de ejecución y rescisión
del contrato. Ella tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes. La
Administración pública vela por las necesidades colectivas: a) para que se satisfagan; b) par que
no se creen obstáculos para su satisfacción. El co-contratante de la Administración pública, en
cambio, solo busca su propio beneficio.”

Visto lo anterior al hablar de la naturaleza de los contratos administrativos debemos


necesariamente hacer referencia a la cláusula exorbitante del derecho común, que es
inusual en la contratación privada e inclusive inadmisible por el concepto de la igualdad
de las personas; empero, la cláusula exorbitante es inherente a la contratación pública,
dándole privilegios a la Administración para que pueda realizar sus cometidos, aunque
deba hacerlo con respeto a las formas y al procedimiento de legalidad.

Las cláusulas exorbitantes del derecho común operan implícitamente, aunque no estén
expresamente en el documento del contrato administrativo, basta que estén reguladas
por una norma, y aun contra lo que éste pueda decir cuando, contrariando la esencia de
la contratación administrativa.
Para Marienhoff, si en un contrato de naturaleza privada que celebre la Administración
se introducen de modo expreso tales cláusulas exorbitantes, convierte a dicho contrato
en administrativo porque se le reconocen a la Administración prerrogativas de poder
que no se conciben en los contratos entre personas particulares. Empero, tales
prerrogativas se justifican sólo para servir el interés general.

“En el contrato administrativo concurren nociones, para una concepción justa: una
expresión de voluntad, incluyendo claro está la del contratante; un sentido de
colaboración, por encima de aquello de que las partes quieren cosas diferentes del
contrato privado; el aspecto teleológico, pues se concurre hacia un fin de servicio; el
interés del particular está protegido por la ley y, en ciertos casos, por el principio revés
sic stantibus en aras del equilibrio económico o ecuación económico-financiera, y,
como ya se ha dicho, el ejercicio reglado -no arbitrario- de las potestades en la relación
de subordinación.

Un tratado especial se refiere a las definiciones de contrato administrativo de


Marienhoff, Cassagne y Escola.

Entonces Marienhoff define el contrato administrativo como un "acuerdo de voluntades


generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las
funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un
particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas"

Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones,


celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado
por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con
relación a terceros".

Y Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la
administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto,
pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante
de la administración pública en una situación de subordinación respeto de ésta".
Bercaitz disiente de Marienhoíf, porque un acuerdo generador de obligaciones puede ser
un acuerdo colectivo o complejo que no constituye un contrato cuando las voluntades
que lo generan no son opuestas. Respecto de Cassagne, critica que se omite consignar
que el régimen exorbitante regula la subordinación de la otra parte contratante. Y en
Escola repara que no tiene en cuenta los casos en el que el contrato se refiere a
ocupaciones del dominio público para una actividad completamente privada y que no
precisa lo relativo a las cláusulas exorbitantes. También difiere de Bielsa porque no
pone énfasis en la subordinación jurídica y porque "deja fuera de la definición aquellos
contratos que no tienen por objeto una prestación de utilidad pública, como son los
relacionados a concesiones de ocupación del dominio público en beneficio de interés
privado".

El tratadista Bercaitz, en su estudio especializado, define los contratos administrativos


diciendo que son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública
con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y
obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución pueden afectar la satisfacción de
una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho
público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al cocontratante de la
Administración Pública en una situación de subordinación Jurídica. También considera
como contratos administrativos aquellos que el legislador "ha sometido a reglas de
derecho público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al contratante de la
Administración Pública en una situación de subordinación jurídica, a pesar de no
celebrarse con un fin público, ni afectar su ejecución la satisfacción de una necesidad
pública colectiva.”2

Como se ve, es difícil encerrar en una definición el complejo de situaciones


contractuales públicas y nos parece que se verá una luz más clara, que ilumine la
cuestión, al revisar los criterios y teorías que se han dado para diferenciar la
contratación administrativa de la administración privada.

No obstante, hay que dejar en claro que una contratación entre órganos de la
administración es de derecho público, tanto por los sujetos como por el fin público que
los alienta. Esto puede tener otros matices:
2
Trabajo enviado por internet, Maúrtua, Aníbal P. apmu@hotmail.com
Cuando los órganos públicos son de distinta jerarquía, pues allí se dará una
subordinación. Esta, sin embargo, será diferente en esencia a la subordinación que opera
respecto de un cocontratante particular porque, en aquella, la subordinación será por
razón de jerarquía;

La contratación con un particular o administrado, la subordinación es por las


prerrogativas de cuidar el interés publico que tiene como deber la administración
pública.

En la contratación administrativa con particulares no cabe la menor duda de que, siendo


la relación de derecho público, no existe la coordinación sino la subordinación del
sujeto privado al ente público; empero tal subordinación, que opera como privilegio de
la administración pública, se justifica solamente en representación de la comunidad que
tiene la administración y porque sus prerrogativas son para servirla, en pro del interés
público, en cuyo beneficio se encuentra también el propio cocontratante.

No obstante esta subordinación, no puede negarse la existencia del contrato


administrativo. Lo que sucede es que tiene sus peculiaridades, su ámbito, de modo
similar a lo que ocurre con la relación laboral entre el trabajador y la empresa. No
quiere decir que porque la ley y la doctrina establezcan cláusulas imperativas y que,
inclusive, exista un control de la administración pública, pueda negarse que hay un
elemento de consentimiento, una expresión de voluntad de quien se relaciona con la
Administración en un vinculo contractual. Por cierto que si el acto está sujeto a un
régimen específico -caso de concesiones mineras por ejemplo- entra la relación en otro
ámbito Jurídico. En el momento actual hay que tener en cuenta, además, las distintas
modalidades que puede adquirir el contrato público, si se conciertan dos entidades de la
administración. En este caso se define la pureza pública. En efecto, en el contrato con
un particular sucede que las partes, como en los contratos privados (según criterio de
León Duguit), quieren cosas diferentes. En el contrato administrativo público, entre dos
sujetos públicos, hay concordancia desde el punto de vista teleológico. En el contrato de
la administración con un particular, este último querrá su propio objetivo e interés
personal, mientras que el sujeto público se dirigirá al bien común. Esto distingue, el
contrato entre entidades publicas y el contrato administrativo con una persona privada,
sea natural o jurídica.

Es valiosa la opinión de Mariennoff, el se pregunta si existen contratos administrativos,


dado que un sector importante los niega (entre otros Mayer, Raneileti, las objeciones de
Bandeira de Mello), admitiendo sólo el que se celebra entre entes administrativos,
Marienhorf sigue al sector doctrinario que admite la contratación sea entre entes
administrativos o con particulares y administrados, que es la doctrina que prevalece,
como por ejemplo Gastón Jeze, Fraga, Bielsa, Escola, Bercaitz. Jean Riveró, García de
Enterría y Laubadere.

IV TRAMITE CONTENCIOSO EN CASO DE


INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS

Los contratos administrativos, como una de las formas de actuación de la


administración pública, no se encuentra desprovista de amparo judicial frente a los
eventuales incumplimientos o contingencias que le sobrevinieren, es más no solo que
goza de amparo efectivo sino que se le atribuye una justicia especializada en el ámbito
judicial, exclusiva y privativa para el conocimiento de las controversias que de aquellos
se susciten.

El artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación


de Servicios por parte de la Iniciativa Privada determina:

“Art. 38.- (Sustituido por el Art. 1 de la Ley 2001-56, R.O. 483, 28-XII-2001).- Los Tribunales
Distritales de lo Contencioso Administrativo y de lo Fiscal, dentro de la esfera de su
competencia, conocerán y resolverán de todas las demandas y recursos derivados de actos,
contratos, hechos administrativos, y reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las
entidades del sector público. El administrado afectado presentará su demanda o recurso ante el
tribunal que ejerce jurisdicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento será el previsto en
la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o Código Tributario, en su caso. No se
exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra las entidades del sector
público la proposición del reclamo y agotamiento en la vía administrativa. Empero, de iniciarse
cualquier acción judicial contra alguna institución del sector público, quedará insubsistente todo
reclamo que sobre el mismo asunto se haya propuesto por la vía administrativa.
Nota:
La disposición transitoria primera de la Ley 2001-56 (R.O. 483, 28-XII-2001), manda que las
causas que se hubieran propuesto ante los tribunales distritales de lo Contencioso
Administrativo y Fiscal, a partir de la vigencia de la Ley para la Promoción de la Inversión y
Participación Ciudadana (R.O. 144-S, 18-VIII-2000), cuyo estado sea posterior a la apertura de
la prueba, deberán continuar tramitándose en dichos Tribunales; en caso contrario, los
tribunales distritales de lo Contencioso Administativo y Fiscal de las jurisdicciones del domicilio
del administrado serán competentes para conocer de estas causas.”

Por su parte el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función


Ejecutiva, señala:

“Art. 77.- Las diferentes manifestaciones jurídicas que han intervenido en la formación y
ejecución de un contrato administrativo son susceptibles de ser impugnaos en sede
administrativa o judicial de conformidad con este estatuto y la ley respectiva.
En general y de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Modernización del Estado,
Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte de la Iniciativa Privada, los Tribunales
Distritales de lo Contencioso Administrativo tienen competencia privativa y exclusiva para
conocer y resolver judicialmente todos los aspectos derivados de, y relacionados con todos los
contratos administrativos.”

Lo que quiere decir que los contratos administrativos serán conocidos en su trámite
contencioso, por los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, naciendo
la competencia de dichos tribunales por las disposiciones legales señaladas, a partir del
año de 1993 en que se alteró el orden antes establecido en 1973, por el cual solo eran
atribuibles a la justicia administrativa los actos y resoluciones administrativas; “el
proceso de modernización modificó la tradicional concepción y estableció en los Tribunales
Distritales la competencia en esta materia, ligándole al modelo francés, ordenó que el citado
órgano jurisdiccional deba conocer y resolver sobre los contratos suscritos por la
Administración”3, fue entonces la Ley de Modernización de 1993, la que introdujo una
atribución más de los citados Tribunales y guardando desde allí relación guardan

3
“LA NUEVA JUSTICIA ADMINISTRATIVA: DIAGNÓSTICO DE DERECHO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Y FISCAL EN EL ECUADOR”, Velásquez , Ernesto. Corporación
Latinoamericana de Desarrollo, s/ed, Quito. 1995, pág. 33
relación el artículo 38 de la Ley de Modernización con el Artículo 10 literal e) de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando esta última establece:
“Art. 10.- (Sustituido por el Art. 1 num. 3 del D.S. 1077, R.O. 392, 17-IX-73 y añadido el tercer
inciso del literal b) por el Art. 1 del D.S. 611, R.O. 857, 31-VII-75).- Son atribuciones y deberes
jurisdiccionales del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo:
... e) Las demás que fijare la Ley.”

En cuanto al procedimiento aplicable igualmente se observará el procedimiento


señalado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículos 22 y
siguientes, tomando en cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa se
encuentra en un “nivel mucho más elevado que el de la justicia ordinaria, ya que se constituye
en revisora del obrar de la Administración, sin ser por ello una segunda instancia, puesto que
debe sustanciar todo un juicio o proceso, en el que existen partes procesales quienes tienen el
impulso preclusor, les está confiado valorar pruebas, para dictar sentencia que debe resolver la
pretensión del accionante, declarando el reconocimiento de su validez jurídica y ordenando se
restablezcan los derechos y garantías que la Ley le asigna.” 4

V DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO ADMINISTRATIVO Y


CONTRATO CIVIL

¿Cuál es la diferencia entre los contratos civiles y los contratos administrativos? En


realidad la categoría de los contratos administrativos no es muy antigua. Aparece en el
siglo pasado dentro del Derecho francés: la contractation administrative o sea la teoría
de los contratos administrativos. Hoy en día esta teoría es universalmente aceptada. Para
explicarla han surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista Miguel
A. Bercaitzt, quien analiza los distintos criterios de diferenciación y las teorías
elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles. Resume
Bercaitz los siguientes criterios y teorías:

a) Criterio Subjetivo: El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es


parte la Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder
Central del Estado, sino una persona jurídica pública perteneciente a la
4
“LA NUEVA JUSTICIA ADMINISTRATIVA: DIAGNÓSTICO DE DERECHO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Y FISCAL EN EL ECUADOR”, Velásquez , Ernesto. Corporación
Latinoamericana de Desarrollo, s/ed, Quito. 1995, pág. 89
Administración Pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha condición para
que se produzca la contratación administrativa; y éste es el criterio seguido por el
antiguo profesor francés Laferriere en su obra "Tratado de la Jurisdicción
Administrativa", y también por el profesor brasilero Brandao Calvalcanti.
Aplicado este principio a nuestra legislación estaríamos frente a un contrato
administrativo cuando uno de los contratantes sea una de las instituciones señaladas
por el artículo 118 de la Constitución Política del Estado que determina:
“Art. 118.- Son instituciones del Estado:
1. Los organismos y dependencias de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial.
2. Los organismos electorales.
3. Los organismos de control y regulación.
4. Las entidades que integran el régimen seccional autónomo.
5. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la
potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades
económicas asumidas por el Estado.
6. Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación de
servicios públicos.
Estos organismos y entidades integran el sector público.”

b) Criterio de la Jurisdicción: El criterio de la jurisdicción (sostenido por Adolfo


MerkI en su obra: Teoría General del Derecho Administrativo"): consiste en
establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete
conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por
haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias,
que corresponde a la Jurisdicción administrativa.

c) Criterio Formal: El criterio formal: se ha sustentado ciñéndose al procedimiento


empleado por la administración pública para su concertación, como explica el
profesor Fernández de Velasco.

d) Teoría del servicio público: La teoría del servicio público: su más importante y
conocido sustentador, León Duguit, sostiene que lo que importa es el fin; y que, por
consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un
servicio público, pues allí hay contratación administrativa. León Duguit compara,
como ejemplo, el contrato comercial con el contrato civil y manifiesta que la
diferencia formal y de otro orden no es mayor, pero sí en cuanto al fin; agrega que
cuando el fin es comercial, evidentemente hay un contrato comercial diferenciado de
la contratación civil. Igualmente pasa, dice, con el contrato de carácter
administrativo en el cual el fin es el servicio público. De esta teoría no podía dejar
de participar Gastón Jeze, pues debemos recordar que Gastón Jeze es quien sostiene,
como definición del derecho Administrativo, que es la ciencia relativa a los
servicios públicos; o sea que, para él. el servicio público agota la noción de Derecho
Administrativo (tesis criticada por distinguidos y variados autores). Sin embargo,
Gastón Jeze tiene algunas salvedades a la teoría del servicio público. Dice, por
ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable que las partes
contratantes hayan querido someterse a un régimen del Derecho Público.

e) Teoría del Contrato Administrativo por su naturaleza: León Blum sienta la


doctrina de los contratos administrativos por su naturaleza: "Es necesario que ese
contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de ésos que sólo pueda
concluir una persona pública".

f) Teoría por el fin de la utilidad pública: La teoría del fin de utilidad pública
coincide en algo con la teoría del servicio público. Por ejemplo, Cario Ferrar
manifiesta: "que lo determinante del contrato administrativo es una prestación de
utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la
intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la
administración pueda variar unilateralmente el convenio". Esta teoría es también de
Gabino Fraga, el conocido maestro de la Universidad de México. Reúne, en
realidad, requisitos más completos como son el fin de utilidad pública o sea una
prestación de utilidad pública, la intervención de un sujeto de derecho público y
además que la administración pueda variar unilateralmente el convenio.

g) Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común: Luego, la teoría de la


cláusula exorbitante establece que en la contratación administrativa hay cláusulas
especiales que exorbitan el Derecho Privado. La diferencia, según los sostenedores
de esta teoría, "estriba en la existencia de cláusulas especiales insertadas,
exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un régimen jurídico especial de
derecho público". Varios fallos del famoso Consejo de Estado de la Justicia
Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teoría de la cláusula
exorbitante. En las cuales se expresa que allí donde se encuentran poderes,
facultades, atribuciones especiales de la entidad que representa a la Administración
como sujeto de la relación, se da una contratación administrativa; y, a la inversa,
cuando no concurren esas condiciones, se da una contratación privada. En realidad,
esta interesante teoría no explica tampoco, por sí sola, la contratación
administrativa. A mi juicio, puede no existir ninguna cláusula exorbitante expresada
en determinada contratación de la Administración Pública y, sin embargo haber un
contrato administrativo sujeto al derecho público.

En conclusión para establecer la contratación administrativa, deben conjugarse los


diversos conceptos y criterios que acabamos de mencionar o por lo menos, algunos de
los más importantes e indispensables. Por lo pronto, hay contratación administrativa si
uno de los sujetos representa a la Administración Pública, ya que es “más exacto
afirmar que todos los contratos que celebra la administración son administrativos,
porque la sola presencia del ente público trae aparejada cierta especialidad en la
contratación”5, lo cual es un aporte del criterio subjetivo, será necesario un
procedimiento formal, es decir, un mínimo de requisitos o procedimientos que no se
hacen en la contratación privada; a más del criterio de la jurisdicción que adquirió
importancia a raíz de la vigencia de la llamada Ley de Modernización, por la cual la
solución de conflictos ha sido sustraído del sistema judicial para pasarlo a la
jurisdicción contencioso administrativa.

Sin la menor duda, obran las teorías del servicio público y de la utilidad pública que
ayudan a definir la naturaleza del contrato dentro de los parámetros del Derecho
Administrativo; y finalmente la teoría de las cláusulas exorbitantes, que pueden ser
expresas o implícitas; pensando por nuestra parte, que aunque no estén escritas deben
operar otorgando prerrogativas a la Administración Pública, lo cual comporta el
contrato administrativo.

5
“TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, Sayaguéz, Enrique. s/Ed. 3ra edición, Montevideo,
1963, pág 537.
VI ANÁLISIS DE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Conforme las copias que se acompañan, se han revisados para efectos del presente
trabajo académico, los siguientes contratos administrativos:

1. CONTRATO DE OBRA DE CIERTA N. 09

Celebrado entre el Servicio Ecuatoriano de Capacitación Profesional SECAP en calidad


de contratante y la compañía SILTE en calidad de contratista, con el objeto de
confeccionar varias prendas de vestir para el personal femenino de la institución
contratante.

Respecto de este contrato se menciona que encasilla perfectamente en la definición,


naturaleza, características, elementos y criterios de distinción que han quedado
señalados en líneas anteriores. Así una de las partes es una de las entidades del Estado
señaladas en el actual artículo 118 de la Constitución, se pretende un benéfico para la
administración y sus intereses en pro de la mejor atención e imagen de la función
pública, se ha seguido procedimiento riguroso tal y como consta de los antecedentes del
contrato, existentes las llamadas cláusulas exorbitantes y de subordinación, así como
aquellas limitantes de la igualdad de las partes y las controversias las dirimen a los
procedimientos señalados en el Capítulo IX de la Ley de Contratación Pública, esto es
un mediación en primera instancia y de no haber acuerdo el sometimiento a la
jurisdicción contencioso administrativa, no existiendo argumentación adicional que
señalar sobre este ítem, excepto aquella por la cual en el presente caso no se siguieron
procedimientos precontractuales de los señalados en la Ley de Contratación Pública,
sino una reglamentación interna del SECAP, en cumplimiento del segundo inciso del
literal b) del Artículo 4 de la ley citada que señala: “La adquisición de bienes muebles,
la ejecución de obra, y la prestación de servicios no regulados por la Ley de
Consultoría, cuya cuantía sea inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente
0,00002 previsto en el literal b) por el monto del presupuesto inicial del Estado del
correspondiente ejercicio económico, no se sujetarán a los procedimientos
precontractuales previstos en esta ley, pero para celebrar los contratos respectivos se
observarán las normas reglamentarias pertinentes que para el efecto dictará cada uno de
los organismos contratantes.”

2. CONTRATO DE TRANSPORTE N. 01

Celebrado entre el Servicio Ecuatoriano de Capacitación Profesional SECAP en calidad


de contratante y el señor Ezequiel Aguirre en calidad de contratista, con el objeto de
brindar el servicio de transporte para el personal de la institución en forma diaria.

A diferencia del contrato anterior, este contrato no encasilla perfectamente en la


definición, naturaleza, características, elementos y criterios de distinción que han
quedado señalados líneas atrás, sino que se lo considera como contrato administrativo
en virtud de que una de las partes es una de las entidades del Estado señaladas en el
actual artículo 118 de la Constitución; se pretende un benéfico para la administración y
sus intereses en pro de la mejor atención de la función pública, se ha seguido
procedimiento interno riguroso tal y como consta de los antecedentes del contrato, y
existen las llamadas cláusulas exorbitantes y de subordinación, así como aquellas
limitantes de la igualdad de las partes y de la revocabilidad unilateral del contrato por
parte de la administración. De la misma forma no se siguieron procedimientos
precontractuales de los señalados en la Ley de Contratación Pública, por las mismas
consideraciones señaladas en el contrato anterior.

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