El contrato administrativo: origen, evolución y vigencia en el derecho

administrativo dominicano

Gilbert M. De la Cruz Álvarez

Master en Derecho Administrativo, Universidad de Salamanca (USAL). Profesor de
Derecho Administrativo de la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU).

SUMARIO: I.- Introducción. II.- Contratación pública. III.- El contrato administrativo en

el derecho comparado. IV.- El concepto de contrato administrativo en el
derecho administrativo dominicano. IV.1.- El contrato administrativo en la
doctrina. IV.2.- El contrato administrativo en la legislación y jurisprudencia.
IV.3.- La función administrativa como elemento diferenciador del contrato
administrativo. V.- El contrato administrativo en los tres poderes del Estado.
VI.- El régimen exorbitante del contrato administrativo. VII.- Conclusiones.

I.- INTRODUCCIÓN

La Administración Pública puede perseguir la satisfacción del interés general

mediante diferentes tipos de actuaciones. Dentro de ese catálogo de intervenciones se
encuentran el acto administrativo y los pactos o convenios que la Administración suele
concertar con particulares para que colaboren en la consecución de sus objetivos.
Ahora bien, dentro de esas actividades de naturaleza contractual intervenidas entre
la Administración y los particulares se encuentra el denominado contrato administrativo,
cuya construcción dogmática repele las reglas jurídicas que históricamente han regido
para el contrato en el marco del derecho privado, ya que en la fase de ejecución la
Administración puede unilateralmente disponer su modificación, suspensión o
revocación. De ahí que la doctrina haya abordado su estudio como una categoría jurídica
propia del derecho administrativo, con elementos marcadamente diferentes a los del
contrato de derecho civil.
Sin embargo, la naturaleza administrativa de los contratos de la Administración no
es una consecuencia de la voluntad de las partes o del título que se utilice para calificar al
negocio jurídico, sino de los rasgos particulares que el ordenamiento jurídico contempla
para la actividad de imperium, lo que ha provocado que la doctrina científica no haya
podido pacificarse en la determinación de los elementos característicos y distintivos de la
figura del contrato administrativo, dándole surgimiento a toda una suerte de teorías que
intentan definir y señalar sus características.
Considerando todo esto nos hemos animado a realizar una breve reflexión en torno
al contrato administrativo para destacar sus elementos distintivos como figura jurídica del
derecho público y, a la vez, señalar algunos aspectos sobre su incorporación y evolución
en el derecho dominicano.

II.- CONTRATACIÓN PÚBLICA

Antes de entrar al estudio de la polémica figura del contrato administrativo resulta

necesario precisar lo que habrá de entenderse por “contratación pública”, concepto
genérico del cual se subsumen todos los tipos contractuales de la Administración y que
 2

no debe confundirse con el contrato administrativo. La contratación pública fue definida

por el legislador dominicano, en el art. 4 de la Ley núm. 340-06, sobre Compras y
Contrataciones (en adelante la “LCC”), como

“la obtención, mediante contrato, por cualquier método de obras,

bienes, servicios u otorgamiento de concesiones, por parte de las entidades
del sector público dominicano.”

Como puede apreciarse de la definición transcrita, el término contratación pública

envuelve tanto a los contratos administrativos, contratos inter-administrativos y los
contratos privados de la Administración 1 , razón por la cual resulta importante no
confundir aquel género con alguna de estas últimas especies contractuales. De forma
similar, la doctrina comparada suele hablar de «Contratos de la Administración»,
«Contratación Administrativa», «Contratos del Estado», «Contratos Estatales» y
«Contratos Públicos» para referirse, con dichos términos, a un concepto genérico del cual
se subsuman todas las especies contractuales de la Administración2. Así lo ha entendido
MORENO MOLINA, al indicar que

“[l]os contratos públicos no constituyen una categoría jurídica. Bajo

esta denominación, aparecen diversos tipos de contratos que se distinguen
netamente los uno de los otros (contratos de obras públicas, de servicios, de
bienes o suministro, etcétera).
Los países utilizan, para definir a esta figura, nociones como por
ejemplo “marchés publics” (en Francia), “public procurement” (en Reino
Unido) y “öffentliche Aufträge” (en Alemania).”3

La razón por la que el legislador dominicano utiliza un término genérico para

referirse a los diferentes tipos contractuales de la Administración se encuentra en el
hecho de que el perfeccionamiento –o suscripción– de todos ellos debe ser el resultado
del agotamiento de uno de los distintos procedimientos de selección de contratistas. Esa
es la llamada «zona común» de la contratación, la cual se encuentra regulada por las
reglas y los principios del derecho administrativo, sin importar la naturaleza del contrato4.
Sin embargo, una vez que el contrato de la Administración se haya suscrito, éste
pasará a regularse por las reglas del derecho afín a su naturaleza, ya sea administrativa o
privada. En palabras llanas, el contrato administrativo y el contrato privado de la
Administración, en cuanto a la preparación y adjudicación –reglas formales–, se regirán
por los procedimientos de la LCC, pero, en cuanto al fondo, incluyendo la solución de

1
Vid. Jinesta Lobo, Ernesto, “Concepto de Contrato Administrativo”, en Pernas García (Coord.), J. José,
El Derecho Administrativo en Perspectiva, Buenos Aires, Rap, 2014, p. 308.
2
Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, 4ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1994, pp. 20-21; y Jinesta Lobo, Ernesto, Contratación Administrativa, T. IV, San José, Guayacán, 2010, p.
97.
3
Moreno Molina, José Antonio, Derecho Global de la Contratación Pública, México D. F., Ubijus
Editorial, 2011, pp. 6-7; énfasis nuestro.
4
Ariño Ortiz, Gaspar, “El Enigma del Contrato Administrativo”, en Revista de Administración Pública,
núm. 172, enero-abril 2007, pp. 92-93; y Villar Palasí, José Luis, Lecciones sobre Contratación
Administrativa, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1969, p. 74.
 3

controversias que de ellos deriven, se regirán por las normas del derecho administrativo o
privado, según su naturaleza. Esto explica porque la «zona común» no significa una
sumisión de todos los contratos de la Administración a un mismo régimen jurídico
durante su fase de ejecución, puesto que, reiteramos, ellos reivindicarán las normas
sustantivas y adjetivas correspondientes a su naturaleza.
Este ha sido el parecer expresado por Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás
Ramón FERNÁNDEZ al estudiar el régimen jurídico español, resaltando que

“Todas esas reglas son, pues comunes a todos los contratos de la

Administraciones Públicas (…), ya sean privados o administrativos, lo que
lleva consigo dos consecuencias:
En primer lugar, que la validez o invalidez de los actos administrativos
preparatorios de todo contrato de la Administración y del acto o actos de
adjudicación se decide en todo caso con arreglo al Derecho Administrativo
(…). En segundo lugar, que los actos que se dicten en relación con la
competencia y el procedimiento, es decir, los actos preparatorios y el acto de
adjudicación, serán separables del contrato mismo (…)”5

Este parece ser, igualmente, el espíritu que animó a la Suprema Corte de Justicia en
una decisión relativamente reciente, en ocasión de la cual se discutía la competencia de la
jurisdicción civil para conocer cuestiones relativas a los trámites de selección de
contratistas y no del contrato en sí. En dicha ocasión, la Corte de Casación indicó lo
siguiente:

“(…) que si bien la doctrina y la jurisprudencia especializada en la

materia administrativa han defendido la postura de que entre los contratos
que suscribe el Estado o una entidad de la Administración Pública con
particulares, cabe distinguir entre aquellos que son propiamente
administrativos, de aquellos que tienen una naturaleza civil o comercial, de
lo cual dependerá el régimen jurídico aplicable al mismo así como la
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, no menos cierto
es que aun en los que el Estado concierta con particulares actuando como
persona jurídica de derecho privado, subyace un interés público puesto que
en dichas transacciones siempre estarán envueltos bienes y fondos
públicos, cuya administración y disposición son del interés general de la
sociedad; que este indiscutible interés común es lo que ha motivado la
adopción de medidas para la correcta, eficiente y transparente
administración de los recursos públicos dentro de las cuales se inscribe la
citada Ley núm. 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes,
Servicios, Obras y Concesiones, modificada por la Ley núm. 449-06; que,
en esta tesitura es razonable considerar que aunque los contratos como los
de la especie han sido considerados como contratos de índole civil por la
Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, la jurisdicción civil solo es
competente para conocer de los aspectos puramente privados de los mismos,

5
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, I, Madrid,
17ª ed., 2015, p.746.
 4

(…) es decir, lo relativo al cumplimiento de las normas que aseguran la

transparencia, eficiencia y competitividad de la contratación pública en
modo alguno podrían considerarse como competencia de la jurisdicción
civil y comercial, puesto que no se trata de cuestiones que puedan ser
calificadas como de puro interés privado y, de hecho no están reguladas por
el Código Civil ni ninguna otra norma perteneciente al derecho civil y
comercial, sino por normas de derecho público, tal como lo considera la
Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo (…)”6

Llegados a esta parte conviene finalizar indicando que la zona común encuentra su
razón de ser en los principios de concurrencia, igualdad y de transparencia, los cuales
implican una apertura de la contratación pública a la economía de libre mercado. De esa
forma la Administración puede acceder a precios competitivos, reduciéndose los precios
de los bienes y servicios contratados, y, su vez, garantiza la igualdad de condiciones y
oportunidades para todas las personas interesadas en contratar con el Estado7.

III.- EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO

Mucha razón ha tenido algún autor al señalar que el contrato administrativo es un

concepto polémico, puesto que, a pesar de que no existe en algunos ordenamientos
jurídicos, como los casos alemán e italiano, en aquellos en los que sí son admitidos la
doctrina y la jurisprudencia no han podido encontrar la razón de su naturaleza8. Tanto así
que Gaspar ARIÑO ORTIZ afirmó que el contrato administrativo no posee una naturaleza
fija o inmutable, sino variable, la cual siempre dependerá de los contornos ideológicos y
políticos9.
Lo anterior es sensiblemente apreciable en las discusiones que, en torno a la figura
del contrato administrativo, se dieron en toda la historia del derecho administrativo como
ciencia jurídica formal, donde juristas de diferentes épocas han intentado distinguir al
contrato administrativo de aquel que se rige por las normas del derecho privado. Entre
ellos podemos encontrar las posturas sostenidas por la escuela francesa, donde autores
como JÈZE concebían al contrato administrativo en la medida que éste tuviese por objeto
la prestación de un servicio público10; George VEDEL, quién además de reivindicar la

6
SCJ, 1ª Sala, 18 de mayo de 2016, núm. 443, fallo inédito; énfasis nuestro.
7
Tal y como sostuvo alguna vez José B OQUERA O LIVER (La Selección de Contratistas. Procedimiento de
selección y contrato, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, pp. 15-16): “En los procedimientos de
selección de contratistas late también, determinándolos, esta doble preocupación. En primer lugar, deseo
de proteger los intereses económicos que la Administración pública tiene a su cargo. En segundo lugar,
cuidado por garantizar un trato igual, sin discriminaciones, de la Administración a los administrados.”
8
Recordando la expresión que utilizó Eduardo G ARCÍA DE E NTERRÍA (“La Figura del Contrato
Administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 41, 1963, pp. 99-ss) para referirse al contrato
administrativo.
9
Ariño Ortiz, Gaspar, “El Enigma del Contrato Administrativo”, p. 95.
10
Jèze, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, T. III, Buenos Aires, Depalma, 1949, p.
319. Con excepción de León D UGUIT (Las Transformaciones del Derecho. Público y Privado, Buenos
Aires, Editorial Heliastal, 1975, p. 100), que sostenía que “El contrato es un acto jurídico que tiene el
mismo carácter en Derecho público que en Derecho privado; o más bien, no hay distinción entre el
Derecho Público y el Derecho privado y el Estado está obligado por los contratos que ha celebrado como
un simple particular.”
 5

ejecución de un servicio público como objeto contractual, señalaba que también eran
administrativos aquellos contratos sobre los cuales se pudiera advertir la presencia de
cláusulas exorbitantes de derecho común11; y, la clásica jurisprudencia española, que
sostuvo que el contrato administrativo era el que se configuraba con el agotamiento de
una serie de actos de trámite –criterio formal–12.
En otros ordenamientos jurídicos, como el alemán, encontramos posturas como la
de Otto MAYER, que niegan absolutamente la existencia del contrato administrativo
sosteniendo el argumento de que el Estado siempre manda de manera unilateral 13 ,
mientras otros autores en Italia alegan que las prerrogativas administrativas evaporan los
presupuestos de la figura del contrato, tales como la autonomía de la voluntad y la
igualdad de las partes14 . Esto se debe a que, en la fase de ejecución del contrato
administrativo, los órganos y entes públicos pueden unilateralmente desplegar potestades
de imperium para interpretar, dirigir, modificar y rescindir al negocio jurídico o sancionar
al contratista.
Sin embargo, y en contraste con las posturas que niegan la existencia del contrato
administrativo, podemos afirmar que esos argumentos podrían ser resistidos –y lo han
sido–, visto que la igualdad contractual es frecuentemente ignorada en los contratos de
adhesión existentes en las relaciones jurídicas privadas, donde se pueden observar, por
ejemplo, los contratos de seguro, de franquicia, bancarios y muchos otros, sin que nadie
ponga en discusión su naturaleza contractual15. Así pues, parte de la doctrina nacional, al
referirse a los contratos de adhesión (derecho privado), sostiene que

“(…) la autonomía de la voluntad no se cumple con motivo de los

contratos de adhesión, al menos no como exactamente se la identifica en el
modelo contractual clásico. Esto así porque en la vinculación de que se trata,
presenciamos la realidad de un servicio o de un bien demandado por toda
una población de consumidores, degenerando lo anterior en que la relación
personal del contrato tradicional pierde y se excluye asimismo toda
posibilidad de negociación, regateo, adecuación de cláusulas “a la medida”,
etc.”16

Recordemos además que la igualdad, como principio general del derecho, acepta
tratos diferenciados en supuestos donde las personas se encuentren en circunstancias
distintas. En el caso específico del contrato administrativo, la Administración contrata
para satisfacer el interés público, mientras que el contratista privado es movido por su

11
Vedel, George, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar, 1980, p. 191.
12
Vid. Fernández De Velasco, Recaredo. Los Contratos Administrativos, 2ª ed., Madrid, Instituto de
Estudios de Administración Local, 1945, p. 22-ss; y Boquera Oliver, José, La Selección de Contratistas,
pp. 21-22.
13
Mayer, Otto, Derecho Administrativo Aleman, I, Buenos Aires, Depalma, 1949, pp. 182-ss.
14
Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, T. I, Barcelona, Bosch, 1970, pp. 211-ss; y
Orlando, V.E., Principios de Derecho Administrativo, Madrid, INAP, 1978, pp. 284-ss.
15
Sobre el particular Sebastián M. R ETORTILLO B AQUER (El Derecho Civil en La Génesis del Derecho
Administrativo y de sus Instituciones, Sevilla, Editorial Universidad de Sevilla, 2018, pp. 176-ss) ha
opinado que la igualdad no es una condición necesaria para el contrato.
16
Alarcón, Édynson, Apuntes y Reflexiones sobre la Contratación por Adhesión en la República
Dominicana, Santo Domingo, E.N.J., 2004, p. 49.
 6

particular interés económico –contraprestación–, que le es garantizado por el

ordenamiento jurídico como justa compensación de las potestades administrativas,
equilibrándose de ese modo la igualdad17. En lo que respecta a la autonomía de la
voluntad, basta con recordar que el contratista siempre tendrá la posibilidad de decidir si
contrata o no con la Administración, siendo su voluntad un elemento determinante para la
suscripción del contrato administrativo18.
Llegado a esta parte podría decirse que el contrato administrativo constituye una
realidad palmaria como figura jurídica, por lo que su negación, tal y como señaló
FORSTHOFF en Alemania, significaría un flaco servicio para el derecho19. Y tanto es así
que es considerando ––el contrato administrativo–– como una técnica jurídico-
administrativa con identidad propia, ya que, desde el plano sustancial, posee
características marcadamente distintas a las del contrato de derecho del civil20.

IV.- EL
CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO DOMINICANO

IV.1.- El contrato administrativo en la doctrina

En el caso dominicano, sin llegar al punto de negar la existencia del contrato

administrativo, la doctrina se encuentra dividida respecto a sus notas características. De
ahí que se haya planteado una diversidad de criterios para su definición y distinción del
contrato de derecho privado, los cuales pasamos a comentar.
La primera postura la asume Manuel De Jesús TRONCOSO DE LA CONCHA en un
trabajo publicado en 1938. Este autor reconoció la existencia de una especie contractual
sujeta a la regulación de las leyes administrativas y de unos poderes unilaterales en
manos de la Administración21. Incluso, llega a agregar:

“Las autoridades públicas tienen el deber imperioso de organizar el

servicio público en las mejores condiciones para la satisfacción de las
necesidades de interés general. Tienen también el poder de hacerlo sin que la

17
Ariño Ortiz, Gaspar, “El Enigma del Contrato Administrativo”, pp. 91-92.
18
Martín Mateo, Ramón. Manual de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudio de la
Administración Local, 1983, pp. 453-454.
19
Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958, p.
373.
20
Sobre este particular, permítasenos transcribir la reflexión realizada por Gaspar A RIÑO O RTIZ (“El
Enigma del Contrato Administrativo”, p. 100) en torno a la necesidad de conservar la figura del contrato
administrativo: “La doctrina se ha planteado una y otra vez si esta distinción entre contratos
administrativos y contratos privados de la Administración tiene verdadero sentido, es útil como
instrumento de realización de la justicia, contribuye a una más eficiente prestación de los servicios
públicos o, por el contrario, es un prurito cientifista que hemos inventado los administrativistas franceses,
españoles y latinoamericanos. Yo me lo he preguntado más de una vez y, después de bastantes años de
estudiar este tema, en España y en otros países, he llegado sinceramente a la conclusión de que tal
distinción tiene mucho sentido. Y ello porque no es mejor la condición de los contratistas allí donde el
contrato administrativo no existe, ni la Administración alcanza a servir mejor a los intereses generales por
la vía del Derecho común, civil y mercantil.”
21
Troncoso De La Concha, Manuel de Jesús, Elemento de Derecho Administrativo, 4ª ed., Santo Domingo,
INAP, 1981, p. 241.
 7

voluntad del concesionario constituya un obstáculo insuperable. El interés

general representado por el servicio público no puede estar subordinado al
interés particular del concesionario. A esto se opone la noción del servicio
público.” 22

Por su parte Manuel AMIAMA , cuya obra tiene una transcendencia indiscutible para
el derecho administrativo dominicano, señalaba desde 1953 que:

“(…) el elemento característico de esta clase de contratos es que

tengan por objeto una obra pública, o un servicio público o una explotación
de cosa pública, de modo que su relación con los fines de la Administración
sea manifiesta23.”

Esta parece ser una postura ecléctica, ya que hace referencia tanto al servicio
público como al interés público perseguido por la Administración como causa de la
naturaleza del contrato administrativo. Héctor DOTEL MATOS parece adscribirse al
criterio de AMIAMA 24.
Al referirse al art. 3 de la Ley núm. 1494 de 1947, que instituye la Jurisdicción
Contencioso Administrativa ––actualmente vigente–– (en adelante la “LJCA”), René
MUESES HENRÍQUEZ opinó que la finalidad pública inmediata es lo que jurídicamente
determina al contrato administrativo25.
Para Herbert CARVAJAL OVIEDO, la clave de distinción del contrato administrativo
se encuentra en el derecho aplicable. A su juicio, “Lo que identifica una denominación
propia de los contratos administrativos es el régimen jurídico al que quedan sometidos,
sustancialmente diferentes al de los contratos suscritos por los particulares.”26
Tampoco faltan quienes se inclinen plenamente por la teoría del servicio público27,
afirmando, de manera categórica, que “(…) el objeto de todo contrato administrativo es
un servicio público, comprendiéndose como tales, los contratos de obras públicas, los de
suministros, los de concesiones, las prestaciones de servicios y otros de la misma
naturaleza”28.

22
Ídem, p. 244; énfasis nuestro.
23
Amiama, Manuel, Prontuario de legislación Administrativa Dominicana, Santo Domingo, SEAP, 2008,
p. 166.
24
Dotel Matos, Héctor, Manual de Derecho Administrativo, Santo Domingo, Santillana, 2005, p. 121.
25
Mueses Henríquez, René, Derecho Administrativo Dominicano, Santo Domingo, Librería La
Filantropica, 2004, pp. 157-158.
26
Carvajal Oviedo, Herbert, Jurisdicción Contenciosa Administrativa, Santo Domingo, Librería Jurídica
Internacional, 2009, p. 123.
27
Tobal, Vinicio, Fundamento de Derecho Administrativo, 2ª ed., Santo Domingo, República Dominicana,
2002, pp. 117-118; y Fernández de Pujols, Andrea, El Contrato de Concesión de Servicio Público en la
República Dominicana, Santo Domingo, 2002, p. 21.
28
Muñoz Grillo, Germinal y Muñoz Pérez, Yara J., Lecciones de Derecho Administrativo, Santo Domingo,
Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2006, p. 80. Con anteriorirdad Germinal M UÑOZ G RILLO (El
Contrato Administrativo, Santo Domingo, Editora Universitaria-UASD, 1988, p. 17-21) se había referido a
la competencia del orden judicial, al servicio público, a las cláusulas exorbitantes de derecho común y la
determinación legislativa como elementos distintivos del contrato administrativo, sin tener que concurrir
todos en un caso concreto y pudiéndose dar uno u otro alternativamente.
 8

Más recientemente Francisco ORTEGA POLANCO se ha referido al contrato

administrativo, expresando que el mismo es la declaración de voluntad entre dos o mas
personas, dentro de las cuales una está haciendo ejercicio de la función administrativa29.
Ésta posición fue ratificada en el manual que posteriormente este último autor publicó
junto a Ricardo RIVERO ORTEGA 30.
Finalmente, existe otra postura que sostiene, basada en el contenido art. 5 de LCC,
que el contrato administrativo es todo aquel negocio jurídico en el que intervenga una
Administración Pública31, negando de ese modo la posibilidad de que la Administración
dominicana pueda concertar contratos de naturaleza privada. Empero, opinamos que lo
dispuesto por el art. 5 de la LCC fue la denominada zona común de la contratación
pública, y que, en la República Dominicana, la Administración sí puede suscribir
contratos de naturaleza privada; siendo esto último implícitamente reconocido por la
jurisprudencia nacional32.

IV.2.- El contrato administrativo en la legislación y jurisprudencia

La verdad es que la conceptualización del contrato administrativo no es una tarea

fácil, y la LCC no nos ayuda a definirlo ni diferenciarlo del contrato de derecho privado,
pues ésta norma se limita a regular los aspectos de selección de contratistas por motivos
meramente económicos y de planificación presupuestaria, como claramente puede
deducirse de sus motivos –considerandos–. Por ejemplo, dentro de los motivos de la LCC
se dispone:

“(…) el Estado debe establecer métodos de planificación y

programación para el uso de los recursos públicos que responda a las
necesidades y requerimientos de la sociedad y a las disponibilidades
presupuestarias y de financiamiento;”

Solo el art. 3 de la LJCA hace mención de la figura del contrato administrativo para
delimitar la competencia del orden jurisdiccional administrativo. Allí se identifican como
contratos administrativos a las concesiones de servicio público, los contratos de obras
públicas y aquellos que versen sobre el uso y goce de las dependencias del dominio
público.
Pero aún cuando la LJCA es el primer y único texto legal que ha utilizado el
calificativo de “contrato administrativo”, con anterioridad al mismo existen otras

29
Ortega Polanco, Francisco, Derecho Administrativo Intensivo, Santo Domingo, 2015. p. 291.
30
Rivero Ortega, Ricardo y Ortega Polanco, Francisco, Manual de Derecho Administrativo, Santo
Domingo, Iglobal, 2016, p. 209.
31
Matos R., Ignacio J., “¿Contrato Administrativo o Contrato Privado de la Administración?”, en Gaceta
Judicial, núm. 309, agosto 2012, p. 62. De igual manera, Olivo R ODRÍGUEZ H UERTA (“Derecho
Administrativo Dominicano y Principios Generales”, en Revista de Derecho, núm. 16, 2009, p. 118)
sostuvo en algún momento que “La Ley 340-06, somete a un mismo régimen de derecho público toda la
contratación en que intervengan los entes públicos, con lo que se transforma el concepto tradicional de
contratos administrativos por el de contratos de la administración, siendo estos enjuiciables por ante la
jurisdicción contenciosa administrativa, salvo que las partes hayan previsto, como mecanismo de solución
de controversia, el arbitraje.”
32
Vid. SCJ, 3ª Sala, 9 de noviembre de 2012, núm. 79, B. J. 1224.
 9

legislaciones que establecen disposiciones sobre contratos en los que intervienen órganos
y entes públicos. Tal es el caso de la Ley núm. 5243 de 1913, que hacía obligatorio el
concurso para las obras publicas, nacionales o municipales; la Ley núm. 524 de 1941, que
establecía un sistema permanente para la venta de bienes inmuebles del dominio privado
del Estado; y la Ley 921 de 1945, que regulaba lo concerniente a las concesiones del uso
del dominio público para conducción y distribución de energía eléctrica.
Igualmente, con posterioridad LJCA se emitieron otras leyes para regular
cuestiones concernientes a los contratos de los órganos y entes públicos, sin utilizar la
expresión de “contrato administrativo”. Ese el caso de la Ley núm. 3455 de 1952, de
Organización Municipal, que preveía la existencia de contratos para la realización de
obras municipales, la administración y explotación de establecimientos o servicios
públicos municipales, así como el arrendamiento y venta de inmuebles municipales; la
Ley núm. 5557 de 1961, que sometía a concurso la construcción de obras de ingeniería y
arquitectura del Estado, de más de RD$5,000.00; la Ley núm. 295 de 1966, de
aprovisionamiento del Gobierno; y la Ley núm. 105 de 1967, que sometía a concurso la
adjudicación de todas las obras de ingeniería y arquitectura de más de RD$10,000.00.
Aún así ninguna de las leyes citadas, ni siquiera la LJCA que introduce al derecho
positivo dominicano la expresión “contrato administrativo”, realiza una definición que
permita deslindar el contrato de derecho público de aquel regido por las normas del
derecho común o civil. De ahí que la jurisprudencia ha utilizado diversos criterios para
definir el contrato administrativo y distinguirlo de aquel regido por el derecho privado.
Es así como la Suprema Corte de Justicia llegó a sostener que el contrato
administrativo es el convenio donde se puede percibir la presencia de un servicio público
o de cláusulas exorbitantes del derecho común. Ha sido taxativo el criterio emitido por la
Corte de Casación:

“(…) el contrato administrativo es aquel en que la actuación del

Estado tiene por objeto la ejecución de un servicio público, o encarga la
ejecución de obras necesarias para asegurar el funcionamiento de dicho
servicio; (…) que un elemento que podría categorizar un contrato
administrativo es si las partes han decidido sustraerse a las reglas del
derecho civil, que es lo que denomina en derecho administrativo, la cláusula
exorbitante, y que no está inscrita en el contrato celebrado por los
recurrentes con el Estado Dominicano"; (…)”33

Dos años más tarde la Suprema Corte de Justicia volvió a referirse al tema que nos
concierne, indicando en esta ocasión que el contrato administrativo es aquel “(…)
realizado entre una entidad de la administración pública actuando en la esfera de su
competencia y un particular, donde se involucre la erogación de fondos públicos cuyo
objeto sea de interés público general (…)”34
El Tribunal Constitucional, por su parte, se ha identificado plenamente con el art. 3
de la LJCA, pues sostuvo:

33
SCJ, 3ª Sala, 9 de noviembre de 2012, núm. 79, B. J. 1224; énfasis nuestro.
34
SCJ, 3ª Sala, 28 de mayo de 2014, núm. 31, B. J. 1242; énfasis nuestro.
 10

“10.5. En el contexto del ejercicio de la potestad administrativa

que tiene la administración pública en el manejo de los intereses
públicos, existen los contratos administrativos, los cuales son el
instrumento que permite a la administración contratar con los
particulares, teniendo por objeto las concesiones de servicios u
obras públicas, así como el uso y goce de las dependencias del
dominio público del Estado por parte de particulares.”35

Consecuentemente, los criterios jurisprudenciales citados demuestran la asimilación

del contrato administrativo, desde la perspectiva sustancial, al derecho administrativo
dominicano.

IV.3.- La función administrativa como elemento diferenciador del contrato

administrativo

Para comprender al contrato administrativo es necesario aceptar que el “contrato”

en sí es una figura común a diversas ramas del derecho, pues con ella se satisface una
función social genérica36, pero que se particulariza con las modulaciones de las distintas
disciplinas jurídicas. Tal es el caso del contrato administrativo, que se caracteriza por el
ejercicio de la función administrativa37.
En tal sentido, el contrato administrativo es el acuerdo formalizado por una
Administración Pública en ejercicio de la función administrativa, lo cual tiene una
relación directa con el fin que el ordenamiento jurídico le encomienda dentro de su
competencia específica38. En otras palabras, y siguiendo la idea sostenida por José Luis
VILLAR PALASÍ ––recogida por la Ley de Contratos del sector Público española––, el
objeto del contrato deberá satisfacer, de forma directa o inmediata, una finalidad pública
de la específica competencia de la Administración39.

35
Sentencia TC/0009/15, de 20 de febrero de 2015.
36
Esa es la idea sostenida por Sebastián M. R ETORTILLO B AQUER (El Derecho Civil en La Génesis del
Derecho Administrativo y de sus Instituciones, pp. 185-188) para explicar el contrato administrativo desde
el denominado supraconcepto (Oberbegriffe).
37
El art. 2 de la Ley 247-12, Orgánica de la Administración Pública, dispone que “La función
administrativa comprende toda misión, competencia o actividad de interés general, otorgada conforme al
principio de juridicidad para regular, diseñar, aprobar, ejecutar, fiscalizar, evaluar y controlar políticas
públicas o suministrar servicios públicos, aunque éstos tengan una finalidad industrial o comercial y
siempre que no asuman un carácter legislativo o jurisdiccional.”
38
Ariño Ortiz, Gaspar, “El Enigma del Contrato Administrativo”, p. 97.
39
En relación con lo dicho, José Luis V ILLAR P ALASÍ (Lecciones sobre Contratación Administrativa,
Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1969, pp. 34-35) ha sostenido: “El principio de especialidad
de competencia supone que la Administración, en su pluralidad orgánica, sólo es capaz de obrar dentro de
un limitado circulo de actividades para las cuales se asigna ––a cada órgano–– una competencia
específica. La competencia está siempre encaminada a la obtención de determinados fines concretos. Para
la mejor consecución de éstos ––y no de otros––, el ordenamiento dota a cada órgano de un ámbito de
potestad que entraña los medios jurídicos convencionales (inmunidades, prerrogativas, privilegios), de los
que se encuentran siempre revestido a la hora de actuar en el ámbito de su competencia, tanto si lo hace
por vía de acto como si lo hace por vía de contrato.
Pues bien, siempre que un órgano de la Administración contrata en el ámbito específico de su
competencia, estamos ante un contrato administrativo. (…)
 11

Así las cosas, habrá de entenderse al contrato administrativo como el acuerdo

suscrito por una Administración Pública en el ejercicio de la función administrativa. Sin
embargo esto deberá observarse conjuntamente con las reglas y principios de la
organización administrativa, puesto que los entes u órganos administrativos, dentro del
ámbito de su respectiva competencia, sólo ejerce un segmento específico de la función
administrativa y no la del Estado en general40. Entendiéndolo de esa manera, serán de
naturaleza administrativa sólo los contratos suscritos dentro de la materia que legalmente
compete a la Administración contratante y, de naturaleza privada, aquellos que escapen
del ámbito de competencia del ente u órgano interviniente en el negocio jurídico41.
Finalizamos esta parte indicando que la concepción del contrato administrativo en
base a la función administrativa, entendida ésta en sentido material, nos ayuda a delimitar
el régimen exorbitante a una dimensión razonable, evitando el reconocimiento de las
prerrogativas públicas hacia aquellos convenios y negocios que la Administración pueda
concertar fuera de su competencia o los celebrados por los sujetos de derecho privado
comprendidos dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la LCC42.

V.- EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LOS TRES PODERES DEL ESTADO

Otra tormentosa discusión que ha generado el contrato administrativo es la

interrogante sobre su posible extensión hacia los negocios jurídicos que pudieran realizar
los poderes Legislativo y Judicial. Frente a ello, existen posiciones que circunscriben el
contrato administrativo a los convenios realizados por el Poder Ejecutivo, admitiendo, de
manera muy excepcional y en aquellos casos en donde interviene una ley, la extensión de
la naturaleza administrativa a los negocios de los demás poderes estatales (Legislativo y
Judicial)43.
A nuestro modo de ver, ello es una discusión que no tiene ningún tipo de razón en
nuestro ordenamiento jurídico, puesto que los poderes Legislativo y Judicial también
suelen ejercer funciones administrativas, aunque de una manera menos intensa que el
Ejecutivo44. Esto puede deducirse del contenido del art. 4 de la Ley núm. 247-12,
Orgánica de la Administración Pública, el cual expresa que sus “(…) principios (…) se
aplicarán a los órganos que ejercen función de naturaleza administrativa en los poderes
Legislativo y Judicial, así como a los órganos y entes de rango constitucional (…)”.
De todo esto se infiere que el contrato administrativo es una categoría jurídica
presente en el ámbito de los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial),

No son las funciones de la Administración (en su conjunto) las que determinan el carácter administrativo
de una relación contractual, sino las finalidades específicas de cada órgano (en concreto), esto es,
competencia, la que, al ser realizada a través de un contrato le da a éste carácter administrativo.”
40
Vid. Esteve Pardo, José, Lecciones de Derecho Administrativo, 3ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2013, pp.
320-321.
41
Ídem.
42
Debido a que la zona común de la contratación pública hace obligatorio el procedimiento de selección
para todos los sujetos de derecho privado que manejan fondos públicos.
43
Marienhoff, Miguel S., Ob. Cit., pp. 328-329.
44
A MIAMA (Ob. Cit., pp. 39-40; énfasis nuestro) parecería estar de acuerdo con esta postura, pues ha
indicado que “La Administración Pública es un complejo orgánico en el cual participan los Poderes del
Estado, es un hecho real que la mayor participación ha estado y está atribuida en todos los países al Poder
Ejecutivo. (…) las Constituciones, aún las más fundamentalistas, han reservado siempre a otros poderes
que el Ejecutivo, algunas atribuciones de carácter administrativo.”
 12

siendo la función administrativa el elemento delimitador del mismo. Tampoco es

descabellado, a nuestro modo de ver, reconocerle categoría de contrato administrativo a
los convenios que las Administraciones independientes, u órganos extra-poder, realicen
en el ejercicio de sus funciones administrativas.

VI.- EL RÉGIMEN EXORBITANTE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Como se afirmó anteriormente, la consecuencia de que el contrato de la

Administración resulte de naturaleza administrativa, es que ésta, en la fase de ejecución
del negocio jurídico, puede unilateralmente disponer su interpretación y la resolución de
dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlo ante circunstancias imprevisibles y por
razones de interés público, disponer su suspensión temporal por causas técnicas o
económicas no imputables al contratista (o por circunstancias de fuerza mayor o caso
fortuito), y decidir la revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia.
En el caso dominicano, al igual que en Francia, este régimen diferenciado que
comporta el contrato administrativo fue originariamente reconocido por vía pretoriana45.
Para ser más preciso, en ocasión de un contrato de concesión de servicio público, nuestra
Corte de Casación indicó lo siguiente:

“(…) está establecido que el Tribunal a-quo no violó el artículo 1184

del Código Civil, pues se trata en la especie no de un simple contrato entre
particulares sino de una concesión de servicio público, la cual permite, al
Estado, como a cualquier otro organismo estatal, incluyendo, desde luego,
a los Ayuntamientos, a revocar dicha concesión, unilateralmente, sin
necesidad de que se dé cumplimiento, a la parte in fine del artículo 1184 del
Código Civil, por lo que este texto legal no pudo haber sido violado (…).”46

Posteriormente, la Suprema Corte de Justicia señaló:

“(…) la concesión de servicios telefónicos (…) es un contrato

administrativo, considerado de utilidad pública e interés general, sujeto a la
vigilancia y tutela del Estado; que esto implica la atribución de ciertas
prerrogativas cuyos efectos (…) son exorbitantes del derecho común (…)”47

Sin embargo, en el estado actual del ordenamiento jurídico dominicano no es

necesario apelar a precedentes jurisdiccionales ni a criterios doctrinales para reivindicar
los poderes de la Administración contratante, ya que el artículo 31 de la LCC reconoció
expresamente dichas prerrogativas. Ese catálogo de poderes que acompañan a la
Administración es lo que conforma el régimen exorbitante del contrato administrativo.

45
Rodríguez Huertas, Olivo, “Prologo”, Biaggi Lama, Juan Alfredo, Un Siglo de Jurisprudencia en
materia Contencioso-Tributaria y Contencioso-Administrativo (1909-2009), Santo Domingo, UNIBE,
2010, p. xxviii.
46
SCJ, 12 de julio de 1991, núm. 24, B. J. 968; énfasis nuestro.
47
SCJ, 3ª Sala, 7 de marzo de 2001, núm. 4, B. J. 1084; énfasis nuestro.
 13

Aunque conviene advertir que el régimen exorbitante no puede ser confundido con
las denominadas cláusulas exorbitantes del derecho común, contraste que una parte de la
doctrina local parece no advertir. Las segundas, que son construcción del derecho
francés, donde se habla de cláusulas implícitas o virtuales48, constituye un pacto que,
como consecuencia de la autonomía de la voluntad, pueden ser aceptadas o rechazadas
por el particular49. El régimen exorbitante, sin embargo, implica una relación de sujeción
para el contratista, que le obliga a soportar el despliegue y el ejercicio de las prerrogativas
de la Administración contratante, visto que ellas son verdaderas potestades
administrativas50.
En relación a lo expresado ut-supra, la distinción entre el régimen y las cláusulas
exorbitantes se debe a que, técnicamente, las prerrogativas de la Administración
contratante son potestades legales, las cuales son irrenunciables y pueden ser ejercidas
aun cuando no se encuentren incorporadas expresamente en el clausulado del contrato,
dado a que han sido insertadas al ordenamiento jurídico mediante la legislación51.
Para concluir esta parte, debemos precisar que el reconocimiento de aquel poder de
imperium no significa una sumisión total de los particulares frente a la Administración,
ya que todas las potestades administrativas encuentran límites en el principio de
juridicidad (establecido en el art. 138 de la Constitución) y se explica, además, en el
tránsito de un Derecho administrativo centrado en el poder hacia uno centrado en el

48
Dentro de la doctrina dominicana Germinal M UÑOZ G RILLO (El Contrato Administrativo, p. 31-32)
expresó: “(…) algunas cláusulas exorbitantes del derecho común no tienen origen contractual. Esas
cláusulas nada impiden que estén contenidas implícitamente en el contrato, pero existirían aunque no
hubiesen sido estipuladas. Estas cláusulas son una consecuencia obligada del régimen de potestad pública
a que se haya sometido el Estado al contratar.”
49
Araujo-Juárez, José, Derecho Administrativo General, Caracas, Ediciones Paredes, 2011, pp. 270-271.
50
Cassane, Juan Carlos, “En Torno a la Categoría del Contrato Administrativo”, en AA. VV., Contratos
Administrativos, 2ª ed., Buenos Aires, Rap, 2010, pp. 25-27.
51
Al referirse a la potestad de interpretación unilateral, el profesor cubano Andry M ATILLA (“La Potestad
de Interpretación Unilateral de la Administración Pública Concedente en la Concesión Administrativa”,
en AA. VV., La Protección de los Derechos frente al Poder de la Administración. Libro en Homenaje al
profesor Eduardo García de Enterría, Bogotá, Temis, 2014, p. 422) realizó una reflexión general sobre el
régimen exorbitante, indicando: “Por su enmarcación del ordenamiento jurídico y su planteamiento
genérico, las potestades jurídico administrativas no dependen, en su existencia y procedencia, de su
reconocimiento en la letra de un acto de carácter específico ––de voluntad de las partes intervinientes––,
sino que ese acto en cuestión lo que vendría es a concretar sobre un supuesto determinado (el de ese acto)
y para ese caso, el contenido y ejercicio de la potestad de que se trate. En este sentido, la doctrina más
autorizada señala que toda potestad reviste los caracteres de inalienable, intransmisible, irrenunciable e
imprescindible.”
 14

ciudadano (artículos 6, 68 y 74.4 de la Constitución)52, en ocasión de lo que el profesor

Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ llama “buena Administración”5354.

VII.- CONCLUSIONES

Resulta indudable que el contrato administrativo constituye una categoría jurídica

firmemente arraigada en las doctrina y jurisprudencia dominicanas, muy a pesar de que la
regulación legislativa del mismo es poco precisa. De ahí la importancia de establecer los
elementos diferenciadores del contrato administrativo y del contrato privado de la
Administración, ya que ello influenciará en el derecho sustantivo aplicable y en la
jurisdicción competente para la solución de las posibles controversias que pudieran surgir
en la ejecución del contrato administrativo como negocio jurídico al servicio del interés
general y en ocasión del ejercicio de funciones administrativas.
Habría que señalar, además, que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato
administrativo es perfectamente explicable en el ámbito de actuación de los tres poderes
del Estado y de los órganos extra-poder. Éste se configura cuando el negocio jurídico es
concertado por la Administración, u otro órgano estatal, en el ejercicio de la “función
administrativa”, que se traduce en la manifestación de una competencia específica.
El contrato administrativo, concebido como una categoría jurídica propia del
derecho administrativo, resulta ser de gran utilidad, dado que él permite explicar las
potestades que detenta la Administración. Igualmente, ello permite el establecimiento de
un sistema de garantías para la protección de los contratistas, a fin de que sus derechos no
sean menoscabados por el ejercicio de las potestades de la Administración contratante.

52
Olivo R ODRÍGUEZ H UERTAS (“Informes Nacionales: República Dominicana”, en Benavides, José Luis
y Moreno Cruz, Pablo, La Contratación Pública en América Latina, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2016, p. 592) ha dado cuenta de esto, señalando: “En la normativa contractual pública de la
República Dominicana no figura de manera específica la manera en que se ejercen esas potestades
unilaterales, pero resulta obvio, a la luz del conjunto del ordenamiento jurídico del Estado, que debe
respetar un debido proceso administrativo, ya que el artículo 69.10 de la Constitución dispone que las
reglas del debido proceso se aplican en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Además, la
Ley 107-13, que regula las relaciones de las personas con la Administración Pública y de procedimiento
administrativo, aplica supletoriamente en todos aquellos casos en que no exista un procedimiento
particular.”
53
Vid. Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, “El Derecho Fundamental a la Buena Administración en la
Constitución Española y en la Unión Europea”, en Revista Eurolatinoamericana de Derecho
Administrativo, núm. 2, julio-diciembre 2014, pp. 73-ss.
54
Rafael D ICKSON M ORALES (“Asignación de Riesgos en la Colaboración Público-Privada”, Tesis
doctoral, Universidad de Coruña, España, 2018, pp. 245-246) ha señalado: “En el caso Dominicano, la
buena administración se incorpora por primera vez en el año 2013. Sin embargo, creo oportuno señalar
que, uno de los pioneros y maestro del derecho público dominicano, el profesor Manuel de Jesús Troncoso
de la Concha, en sus cátedras de Derecho Administrativo, en los años 1930 hablaba de buena
administración, aunque sin la dimensión y concepción actual.”