Derecho Administrativo II (Final)

Jorge Correa Fontecilla Derecho Administrativo II – 1er semestre 2014 Daniela Matas Ruz
10 de marzo de 2014
2 contratos que no se verán: Contrato de obra pública y el contrato de concesión de obra

pública.
Estudiar del Estatuto Administrativo.
Contratación Administrativa
1. Introducción
En el ejercicio de la función administrativa, hay una modalidad que es la más utilizada,

como es la actividad unilateral, esta que implicaba a la administración la dictación de
actos por ella misma, que podían recibir el nombre de Decretos o Resoluciones, llegando
a la conclusión de que es una clasificación las que tienen por propósito ordenar o tener
claridad de donde podía emanar el acto, decreto supremo (Presidente) o simple decreto
(Ministro de estado) o DS (firma el ministro por orden del ministro de la república). Una
actividad unilateral que como decimos es la fórmula regular, donde la administración la
utiliza para procurar el bien común. Sin embargo, junto con esta actividad unilateral,
aparece una actividad de colaboración que supone el que los privados pasan a desarrollar
debidamente autorizado actividades que también efectúa y realiza la administración. En
Chile es el caso de la Educación, de la Salud y de la Seguridad Social. En tercer lugar,
aparece la Actividad Convencional de la Administración. Esta actividad convencional de la
administración es el tema que nos preocupa al momento de empezar a tratar este módulo.
2. Actividad Convencional de la administrativa.
Esta actividad convencional de la administración va a tener una óptica o perspectiva de

aquellos contratos administrativos de derecho común y aquellos contratos administrativos
de derecho público propiamente tal.
No se debe olvidar el hecho que, de acuerdo con el principio de legalidad, esta
administración no actúa cuando quiere, esta administración, para efectos de satisfacer el
bien común y necesidades pública y colectivas, está obligada a actuar siempre y en todo
momento conforme a los procedimientos que establece la ley, no como a ella se le ocurre,
y con ello procurara el cumplimiento de esos fines, que son de carácter público.
Sin embargo, esta actividad convencional de la administración nos motiva a formularnos

algunas reflexiones: Si la administración ha sido dotada para dictar actos unilaterales que
desde el punto de vista de su ejecución basta con que esté formalmente concluidos estos
actos y es la misma administración la que ejecuta (lo que ejecuta la administración no se
suspende por el solo hecho de que alguien interponga un recurso por regla general). En
segundo lugar, el Poder mismo de dictar el acto unilateral y en tercer lugar, el onus
probandi respecto de lo que acontece en este acto administrativo y en su ejecución,
siempre la carga de la prueba recae sobre el particular que reclama y si el cumplimiento
del acto administrativo no se logra buenamente por la administración puede incluso
recurrir a sanciones, que pueden ser de carácter pecuniario o forzadas tratándose de un
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juicio en que, por ejemplo, el CDE deba hacer efectivo el cumplimiento en un caso
determinado.
Entonces volviendo a la pregunta: Si la administración goza de esta actividad unilateral
con todas estas prerrogativas, que los particulares no tienen, ¿porque recurre a la
contratación administrativa para lograr sus fines?
¿Será que la administración está abandonando sus atribuciones tradicionales, no
recurriendo a su propia actividad unilateral?
Se recurre a la actividad reconvencional porque, en innumerables ocasiones la

administración para dar cumplimiento a un proyecto que satisface una necesidad pública,
como el puente del canal de Chacao, el MOP carece de los elementos técnicos, de
infraestructura o financieros para lograr llevar a cabo el proyecto de que se trata.
Entonces el MOP en representación del estado de chile se llama a propuesta pública,
para que sobre las bases que previamente se publican se puedan presentar ofertas, en
otras palabras cuando el Estado carece de estos elementos humanos, materiales y
financieros para realizar la obra.
Una segunda razón que deja de lado esta idea del abandono, se refiere al hecho de que
por la vía de la contratación administrativa, a diferencia de la actividad unilateral, el costo
de un mega proyecto como es el ejemplo dicho recaiga no en una generación como sería
el caso de una actividad unilateral, sino que recaiga por lo menos en dos o más
generaciones, las que van a financiar por la vía del peaje esa obra pública. Entonces
porqué se habla de dos o más generaciones: porque la obra pública regularme va a
implicar no solo la construcción de la obra sino también su mantenimiento y explotación,
siempre de 25 años hacia arriba, de modo que la empresa que ganó el concurso pueda
resarcirse de la inversión que realizo al construir la obra pública y obtener una licita
ganancia.
El tema se aparece de esa manera en cuanto a la justificación de la actividad
convencional de la administración.
Ahora, debemos plantearnos el hecho que el tema de la contratación administrativa no ha
sido un tema fácil de digerir porque no para pocos la actividad convencional de la
administración es una falacia, es inexistente. De modo tal que este es un tema que no
debería estar según algunos. En Chile se ha legislado por la vía de la actividad
convencional.
En este sentido la pregunta incide directamente en este tema.
3. Contratos de Derecho Común y Contratos de Derecho Administrativo .
Tratándose de la actividad convencional del Estado, ¿cuándo se entiende que estamos

frente a un contrato administrativo de derecho común y cuándo en presencia de un
contrato de derecho administrativo propiamente tal?
Al respecto, la doctrina ha señalado que la administración se entiende que ha celebrado
un contrato administrativo de derecho común cada vez que la regulación del
consentimiento, sus efectos, la extinción del contrato y el contencioso a que da lugar son
regulados por el derecho común. Acá el Estado y el particular serán iguales, igualdad
jurídica de sujetos.
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Estamos en presencia de un contrato de derecho administrativo cuando uno de los cuatro

elementos mencionado sean regulados por el derecho público pero además y por
sobretodo hay un elemento que viene a poner un quiebre en esta igualdad jurídica de
sujetos y nos referimos concretamente al hecho de que este contrato va a estar regido por
las denominadas Cláusulas Exorbitantes al Derecho Común, es decir salimos de la órbita
del derecho común y nos vamos a la del derecho público.
4. Concepto de Contrato Administrativo
Ha sido discutido. Hay países que simplemente niegan la circunstancia de que exista una
actividad convencional de la administración, como es el caso de Alemania e Italia, países
que señalan que todo lo que diga relación con el derecho mercantil y donde haya una
actividad patrimonial del Estado se regirá o por este derecho (mercantil) o por el civil
químicamente puro.
Otros países como Francia y España sí reconocen la actividad convencional de Estado,
desde donde nos llega a nosotros
Los países como Alemania e Italia discuten sobre el tema de la admisibilidad de la
actividad convencional de la administración pues dicen que los contratos administrativos
no se darían 3 elementos más relevantes que se dan en todos los contratos:
- En primer lugar el Acuerdo libre de voluntades, esto porque ocurre que en este
caso es el Estado el que impone su voluntad.
- En segundo lugar, tampoco hay coordinación de elementos contrapuestos o de
intereses, lo cual implica señalar que, en el caso del Estado, a él lo único que le
interesa es obtener la satisfacción de necesidades públicas, resguardar el interés
público y resguardar el bien común.
- Un tercer elemento es que en un contrato administrativo no se da el hecho de que
se constituya en ley para las partes porque el Estado como parte del contrato
puede resciliar unilateralmente y en cualquier momento ese contrato.
En consecuencia entonces, tenemos una gran opinión disidente en lo que a esos países
se refiere.
Sin embargo, en Chile siguiendo una línea doctrinaria distinta, se ha sostenido por parte
de la doctrina y por lo visto, por la jurisprudencia de la CGR, que el contrato administrativo
es una declaración bilateral o común de voluntades, productora de efectos jurídicos entre
dos personas, una de las cuales actúa en el ejercicio de funciones administrativas .
Este concepto de Contratación Administrativa, la jurisprudencia administrativa lo ha hecho
aplicable a estos dos tipos de contratos, por dos dictámenes: números 46460 y 46532,
ambos del año 2000. Concepto que abarca estos dos tipos de contrato y que la
jurisprudencia ha reconocido como tales.
Desde el punto de vista de los elementos que fluyen del concepto que hemos dado,
tenemos en primer lugar, la existencia de una declaración de voluntad que es común,
tanto de la administración por una parte como de una persona natural o jurídica por otra,
que puede ser nacional o internacional, pero esta otra persona puede ser también un
órgano del Estado, es decir se trataría de un contrato Administrativo entre dos entidades
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estatales, lo que también acepta la jurisprudencia, por ejemplo el caso de una

contratación entre un municipio y el MINVU, para pavimentación de calles y calzadas, etc.
El contratante puede ser una persona natural, física, nacional, internacional y también un
organismo del estado.
En tercer lugar, los contratos de la administración pueden tener por objeto la contratación
de la obra pública, su mantenimiento, su explotación y, en general, la satisfacción de
intereses generales. Estos contratos normalmente son por escrito.
Otro elemento es que en estos contratos existe desigualdad entre las partes, vale decir,
aquí hay un reconocimiento en lo que a la prevalencia del interés general se refiere por
sobre el interés particular. En este sentido, se ha dicho por la jurisprudencia francesa en
lo que a esos contratos se refiere (especialmente en los que hay desigualdad), se ha
dicho que aquí el particular se constituye en un colaborador del Estado que se asocia con
él para el cumplimento de un fin que es público, para el cumplimiento de un encargo que
al Estado le hace al legislador.
5. Características de los Contratos Administrativos
1. Es un contrato eminentemente Formalista. Esta formalidad es para su eficacia y

validez.
2. Hay fuertes prerrogativas de la administración, aquí se ve el tema de las cláusulas
exorbitantes.
3. Derechos y obligaciones personales que surgen de este tipo de contratación.
13 de marzo de 2014
Características del Contrato Administrativo
 Una característica de la esencia del contrato administrativo es el Formalismo.

En este sentido, los contratos administrativos supeditan su validez y eficacia al
cumplimiento de lo que son las disposiciones legales vigentes, especialmente en
cuanto a la forma de contratación. Por ejemplo, la adjudicación, que es la penúltima
etapa del proceso de formación de la voluntad administrativa, debe realizarse por un
decreto o resolución dependiendo de la entidad pública de quien se trate, hecho lo
cual debe reducirse a escritura pública, esta parte de la escritura pública no sale en el
contrato de suministro, este ejemplo sólo es válido para el contrato de concesión (sea
de obra o de servicio) y de obra pública. Este formalismo también aparece en la
segunda etapa de la contratación que es la etapa de ejecución del contrato, porque
aquí nos vamos a encontrar con la materialización de la voluntad administrativa como
primera etapa, una segunda etapa es donde se lleva a cabo lo relativo a este contrato,
en otras palabras darle cumplimiento, este cumplimiento del contrato administrativo no
es como el contratista quiera sino que está supeditado a los plazos, disposiciones
técnicas que se establecen en el contrato.
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 Una segunda característica de los contratos administrativos y lo que le dará la noción

de desigualdad son las fuertes prerrogativas que posee la administración en esta
materia. Al respecto, los principios de autonomía de la voluntad y la igualdad jurídica
de los sujetos que como correlato se da en el derecho privado, aquí en el contrato
administrativo no se subordinan estos principios, no está regido el contrato
administrativo por estos principios.
En este caso entonces, la administración deberá contratar en los términos que le
resulte más conveniente y, en ese aspecto, la administración se encontrará respecto
del contratista en una situación de superioridad jurídica. Los contratos administrativos
operan con respecto a sus cláusulas como derogativas del derecho común, del
derecho privado y esta desigualdad se va a traducir en las cláusulas exorbitantes del
derecho común. Estas cláusulas son las siguientes:
o El poder de dirección. Poder que implica para la administración el definir de
manera exclusiva y excluyente la manera como deberá ejecutarse el contrato.
En otras palabras, la administración estará facultada conforme a este poder de
dirección para dar órdenes e instrucciones a su contraparte y si ello no es
cumplido por su contraparte, tendrá la capacidad de poder sancionarla.
o Tiene el poder o la potestad de inspección, que consiste en el poder que tiene
la administración de fiscalizar el cumplimiento del contrato o de recabar también
cualquier información de la contraparte sobre aspectos que se relaciones con el
cumplimiento del contrato.
o Potestad sancionadora: Muy ligado al poder de dirección. En virtud de esta
potestad, frente al incumplimiento de la contraparte, podrá imponer las
sanciones que establezca la ley o complementariamente el contrato.
o Potestad de modificación o "ius variandi": Es la facultad de la administración
para modificar el objeto del contrato incluso con posterioridad al momento en
que se ha comenzado a ejecutar. Esto se encuentra de manera pormenorizada
en el contrato de obra pública (ej. Primero se habla de ubicación de 1500 cubos
y en realidad no se necesitan más de 750, la ley habla de porcentajes de
indemnización).
o Poder de anulación que puede realizar la administración con respecto al
contrato. En este sentido, cuando la doctrina alude a la anulación del contrato,
se está refiriendo a que por la vía de la judicatura, de la jurisdicción, la
administración frente a una ilegalidad abierta que exista en el contrato o sea
producida por el cocontratante puede solicitar la administración que ese
contrato se anule. La potestad de anulación va a tener una denominación más
precisa cuando tenga su origen en la propia administración y dice que llega
hasta ahí por causa de invalidación aquí estaremos aludiendo a esta causal,
aquí ya no será la anulación sino la invalidez. Entonces anulación será cuando
se pida a la judicatura (tribunal de justicia), invalido cuando el contrato se desee
que se ponga término por causa de ilegalidad y emana desde la administración
(no pasa por tribunales de justicia).
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o Potestad que tiene la administración de poder interpretar unilateralmente el

contrato del contrato administrativo.
o Por último tenemos el poder de resolución del contrato, las circunstancias de
poner término unilateralmente al contrato, aquí es distinto a la invalidación, la
circunstancia de poner término al contrato administrativo, aquí no hay una
ilegalidad sencillamente pongo término al contrato por razones de mérito,
oportunidad y conveniencia, por razones de interés público. Por cierto que si
eso es así la jurisprudencia de la CGR ha dicho que en este escenario el
cocontratante tiene el poder de exigir indemnización. Es el mismo marco
jurídico del art. 53 de la ley 19880.
 Derechos y obligaciones personales: En este caso los derechos y obligaciones que

emanan del contrato administrativo en relación al cocontratante son de carácter
personal, los que se pueden sintetizar en lo siguiente:
o El contrato administrativo es intransferible, en otras palabras, sin autorización
de la administración el cocontratante no puede transferir los derechos y
obligaciones que emanan del contrato administrativo, esa es una consecuencia
de que el contrato administrativo sea intuito persona.
o En segundo lugar, igual prohibición rige respecto de la subcontratación,
con la que un tercero podría eventualmente ejecutar lo correspondiente a las
obligaciones del contrato. Sin embargo, si esa autorización para subcontratar no
existe, no aparece o hay una prohibición expresa, no es posible acudir a esa
modalidad de ejecución. Lo mismo va a acontecer si el cocontratante se asocia
con otra empresa para efectuar la ejecución del contrato administración, sin
previa autorización de la administración no será posible el cumplimiento
asociado de la ejecución del contrato.
o Efectos respecto de terceros: En ciertos casos los contratos administrativos
suscritos entre la administración y una persona natural o jurídica puede tener
efectos sobre terceras personas que, desde luego, nos son parte del contrato,
pero que bajo ciertas circunstancias pueden invocar en su favor este contrato
administrativo. Al respecto, ha habido jurisprudencia que ha generado debate
respecto al concesionario, que tiene por vía de un contrato administrativo la
obligación de construcción y mantención de obra pública por un espacio de
tiempo bastante prolongado. En este sentido este tercero, ha dicho la
jurisprudencia administrativa que nosotros como pasajeros en una autopista
concesionada tenemos derecho a exigir, conforme a ese contrato administrativo
del que no hemos sido parte, el que se preste un servicio que implique dar
satisfacción plena a lo que se espera de él. En este sentido se deben recordar 2
sentencias de la CA de Santiago, de 18 y 21 de agosto del año 2008, recaídas
respectivamente en la séptima y primera sala, las cuales establecieron que
quien explota una concesión de autopista debe tomar todas las medidas
necesarias para impedir que ingresen animales que puedan producir daños a
quienes normalmente transiten por esas vías, esa es la clave, la medula de
ambas sentencias. Al respecto, en el primer y el segundo caso se condenó por
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falta de servicio conforme al art. 42 de la ley 18575. En el primer caso, a la

concesionaria rutas del pacífico, que construyó la ruta Santiago-Valparaíso-Viña
del Mar se le condenó a pagar 9.2 millones de pesos por indemnización a un
matrimonio que se vio afectado debido a que ingresó un animal en la autopista,
no estando. Las debidas protecciones para evitar aquello. A la concesionaria
Talca-Chillán a 97 millones de pesos por la muerte de dos personas cuando un
equino entra a la autopista y bajo ese mismo principio resulta ser indemnizada
la familia afectada.
6. Tipos de Contrato Administrativo
Hay una tipología bastante variadas.

- El contrato más relevante es el contrato de obra pública. Tiene por objeto la
construcción, reparación y mantención de un inmueble por parte de un contratista
particular, quien recibe como contraprestación por el trabajo que efectúa una
remuneración en dinero efectivo pactada libremente por las partes.
- Está el contrato de concesión de obra pública en virtud de la cual la administración
encarga a un particular realizar una obra pública, construirla, por cuenta y riesgo de
ese contratista, la cual pasará a dominio del estado, asegurándose el empresario
constructor su explotación exclusiva y excluyente por un tiempo determinado. Tiempo
en el cual tiene derecho a percibir un precio o tarifa, todo ello sin perjuicio de las
reparaciones que por vía de mantención se obliga a efectuar.
- Las concesiones sobre bienes nacionales de uso público. Es la misma situación
anterior con la sola excepción de que acá el terreno es de dominio público, se realiza
sobre un bien nacional de uso público, una playa o plaza.
- Contrato de fabricación de investigación o ensayo que implica la adquisición
normalmente de suministros de alta tecnología regularmente. Esto se aplica a los
contratos en que están involucradas las Fuerzas Armadas, los cuales se celebran
generalmente con empresas extranjeras y su regulación es muy similar a la del contrato
de obra pública.
- Contrato de suministro: Tiene por objeto la adquisición o aprovisionamiento de bienes
muebles.
- Convenios-mandatos: Regulados en el art. 16 de la ley 18091, por el cual un GORE
celebra un convenio con una unidad técnica, que tiene que tener una capacidad tal y
que tiene que ser un servicio público (ej. un municipio, el MOP, SERVIU, etc.). Se
celebra un contrato de mandato con éste y este mandato es concreto e irrevocable y
tiene por objeto el que por ejemplo se adquieran 4 camionetas, el municipio llama a
licitación pública. El GORE va a presentar esta licitación, a través del proceso concursal
el municipio elige y, con concesionaria Suzuki, el Municipio celebra un segundo
convenio que es el de adquirir las camionetas, convenio que es informado al GORE y
que se pagará al entregarse están camionetas. El GORE verifica que las camionetas ya
están en corrales municipales y el concesionario entrega boletas de garantía. Bajo este
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esquema se produce esta fórmula de poder invertir en un bien de capital para un

municipio.
(El GORE maneja sus platas normalmente a través de proyectos que pueden ser de
diseño, inversión, que pueden canalizarse mantenimiento a espacios públicos).
7. Proceso de formación de la voluntad administrativa
No confundir este proceso con lo que es el contrato propiamente tal. En este caso, el
procedimiento de formación de la voluntad es una sucesión de actos que va a culminar
con el contrato.
 El primer paso, la primera etapa es la realización de estudios. En esta etapa la
administración realiza todas las investigaciones necesarias a determinar el objeto
del contrato que quiere realizar. En este sentido, determinará lo que quiere
construir, cómo lo quiere construir, en qué tiempo, cuáles son las especificaciones
técnicas de lo que construirá, etc. En suma, esta etapa corresponde
exclusivamente a la administración, es una iniciativa de la administración.
 La segunda etapa se denomina la preparación de las bases administrativas. Las

bases administrativas son el conjunto de normas que regulan la licitación y el
contrato. A ellas deben ceñirse las partes interesadas en contratar con la
administración.
La expresión "pliego de condiciones" equivale a decir bases administrativas. En
otras palabras, es el conjunto de normas donde se detalla lo que la administración
desea hacer, constituyendo el objeto del contrato. Las bases de un contrato
administrativo constituyen la oferta que hace la administración a los interesados en
contratar con ella, son las normas del futuro contrato. Las bases administrativas las
confecciona unilateralmente la administración, pero la jurisprudencia de la CGR ha
señalado que al no existir una norma legal que impida que un servicio público
frente a un tema complejo pueda requerir a terceros, la jurisprudencia de la
contraloría ha aceptado que en todo o parte las bases administrativas puedan ser
realizadas por terceras personas.
Estas bases administrativas cumplen un doble rol: Indican a los interesados las
condiciones a las que deben ajustarse sus ofertas, es decir, les da una gran
garantía. En consecuencia, cuando estas bases administrativas se publican, recae
sobre ella el principio de inmodificabilidad, en otras palabras las bases
administrativas se pueden modificar hasta antes de su publicación y esto, desde
luego, va a asegurar el carácter impersonal del concurso dando un trato igualitario
a todos los oferentes.
En segundo lugar, una vez celebrado el contrato, las bases o pliego de condiciones
forman parte del contrato. Normalmente, cuando estamos trabajando en un
contrato administrativo y estamos viendo su cumplimiento seamos abogados de la
empresa contratista o de la entidad estatal nos encontramos con que regularmente
nos olvidamos de las bases administrativas y tenemos únicamente sobre nuestro
escritorio el contrato o la ley general que pueda regular este aspecto, pero
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acontece que las bases administrativa son precisamente el elemento del gran
detalle, ese gran detalle es muchas veces el que soluciona un tema objeto de duda
o discusión.
 En tercer lugar, está lo que se llama la convocatoria, una vez preparadas las
bases se efectúa una convocatoria invitando a los interesados a formular sus
ofertas. Acá se hace la inserción en un diario de circulación nacional e incluso
muchas veces en el diario oficial donde la administración invita a interesados para
que sujetando a las bases formulen propuesta, esta es la denominada
convocatoria abierta. Sin embargo, en algunas oportunidades la administración
no efectúa esta convocatoria abierta y omite el aviso a través de la prensa, lo que
se realiza ya sea cuando por mandato legal le es admisible recurrir a muy pocos
potenciales interesados porque a priori se sabe que no hay más interesados o se
recurre al trato directo, que es otra modalidad, procedimiento en el cual el estado
elige directamente al cocontratante.
 Quedándonos en la modalidad de convocatoria abierta, deben cumplirse la libre

concurrencia y la igualdad de trato. En este caso la administración puede ser
compelida a responder algún pliego de preguntas, incluso por correo electrónico,
que se le haga respecto de las bases. Las respuestas que dé la administración
forman parte del pliego de condiciones (las que se publican también en el diario), y
por ende es también parte del contrato, tiene la misma validez.
 Efectuada la publicación y resuelta las dudas, los interesados van a presentar las
ofertas. La presentación de la oferta se hace en dos sobres: una que contempla la
oferta económica y otro que contempla la oferta técnica, en sobres sellados y
lacrados y deben cumplir con la presentación en tiempo y forma. Esta presentación
es secreta. Se abrirán todas estas ofertas a través de una etapa que se llama
apertura de las ofertas a la que en el fondo se cita a un comité de apertura, que va
declarando si las ofertas cumplen o no con los requerimientos de las bases
administrativas, no señala quien queda y quien no queda, sino que expresa el
cumplimiento de las ofertas. De esto se levanta un acta.
Luego viene la otra etapa de admisión de las ofertas, aquí hay un problema que es
absolutamente formal, porque acontece que en el tema de admisibilidad de las
ofertas va a estar regulado en las bases administrativas o pliego de condiciones y
estará regulado a través de un sistema de puntajes, por ejemplo van a existir los
términos de referencia, se encontrarán los siguientes en las bases administrativas:
antigüedad de la empresa en el mercado, por ejemplo se asigna el 20%, empresa
que concluir la obra, un 20%, precio que cobra la empresa para construir la obra,
20%, obras que esta empresa haya realizado de carácter similar en el mercado,
20%, y así hasta llegar al 100%. Hay una comisión de concurso que va a declarar
la admisibilidad, esta comisión declara quienes quedan y quienes no, desde luego
los que quedan van a tener calidad de oferente público, tendrán que elevar u
otorgar una boleta de garantía, y en caso de que se produzca un empate con algún
otro que así lo pueda decir el pliego de condiciones, podrá mejorar la oferta, pero
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esto es muy excepcional. Como se puede advertir, esta etapa de admisibilidad es

formal, reglada, está a cargo de una comisión y con ello queremos decir que no
hay discrecionalidad alguna al respecto. Está todo regulado en el pliego de
condiciones.
 Por último viene la adjudicación que es el acto administrativo por el cual la entidad
pública conoce, determina, declara y acepta "la propuesta más ventajosa" (no la
más económica) y al final en la admisibilidad, que es un proceso reglado como
dijimos y que quedaron por ejemplo 4, en la adjudicación hay que dejar 1. La
adjudicación que es discrecional. Esa es la gran crítica que se hace a la ley de
compras públicas, la trasparencia y la probidad se debilita a través de un esquema
como este.
En el contrato de obra pública, la adjudicación se materializa en un decreto o
resolución dependiendo del organismo de que se trate. Si es un contrato de obra
pública, este decreto o resolución se reduce en un plazo que establece la ley a
escritura pública.
14 de marzo de 2014
8. Licitación Pública y sus principios especiales. Concepto de Licitación Pública.
Figura que la asociábamos a las formas en que la administración en definitiva podría

adjudicar un contrato administrativo, luego que efectuara una invitación a participar en una
propuesta, que podía ser amplia, vale decir, dirigida a todos aquellos que reunieron las
condiciones generales para poder participar, la asociamos también a la licitación privada y
también al trato directo. Estas son las 3 modalidades generales en materia de
contratación administrativa.
Cuando se vea el contrato de suministro a estas 3 se va a agregar una más que ha
causado polémica desde el punto de vista de la libertad que tienen los servicios públicos
para poder contratar, que se denomina el convenio marco.
La licitación pública es un procedimiento administrativo por el cual la administración invita
a aquellos interesados que, sujetándose a las bases administrativas, formulen propuestas
de las cuales las administración seleccionará aquella que resulte o le resulte más
ventajosa. Aquí, un pequeño paréntesis: Atrás quedó la obligación que pesaba sobre la
administración en época pretéritas en el sentido de contratar con quien le ofreciera lo
menos oneroso, hubo una época en que a la administración y concretamente a los
organismos integrantes de ella,- se le obligaba a contratar con quienes ofrecieran los
bienes y servicios más baratos. Esto tuvo una raigambre que no tuvo su origen acá en
Chile sino en la Corte Suprema Estadounidense previamente a ingresar a la II GM. En
este fallo la Corte manifestaba su parecer en justicia, de acuerdo a las normas vigentes,
que los organismos debían en materia de licitación pública aceptar lo que fuera menos
oneroso. Esto constituyó influencia en América Latina y en Chile. Sin embargo esta
tendencia se revierte y se encamina hoy en día a aquello que sea lo más conveniente
para la administración, no importa que sea lo más caro pero si es lo más conveniente,
luego de efectuar el proceso de selección, entonces es lícito poder adjudicar de esa
manera.
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La licitación busca dos propósitos centrales:

- Asegurar que el órgano de la administración del estado obtenga las mejores
condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad.
- Velar por la moralidad administrativa. En este proceso licitatorio, lo que se quiere
es que tanto los titulares de los órganos de la administración, vale decir los
funcionarios públicos como los contratantes normalmente del sector privado,
actúen con transparencia y ciertamente con probidad.
Este proceso licitatorio tiene principios que son especiales y que van a formar parte de los
principios que regulan los contratos administrativos pero, por razones pedagógicas, se
hace distinción entre los que son propiamente los que velan por la pureza de la licitación
pública y aquellos que veremos relativos al contrato administrativo propiamente tal.
Respecto de estos principios en materia de licitación pública nuestro legislador se encarga

de mencionarlos en el art. 9 de la LGBAE. En su inciso primero zanja la discusión
respecto que si existen o no los contratos administrativos. Dice que los contratos
administrativos se celebraran previa propuesta pública. Con respecto a los principios, esta
disposición prevé en el inciso segundo que el procedimiento concursal se regirá por los
principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo e igualdad ante
las bases que rigen el contrato. La doctrina agrega los principios de publicidad,
contradicción u oposición, estricta sujeción a las bases y la objetividad.
- El primer principio relativo a la Libre concurrencia de los oferentes supone e implica

el reconocimiento del derecho que tienen todos a participar de la licitación, todos
por cierto quienes cumplan las condiciones generales que se establezcan en la ley
y las bases administrativas.
- Se reconoce la igualdad de los oferentes al llamado administrativo, igualdad ante
las bases que rigen el contrato. En este sentido, este principio exige desde el
comienzo que la licitación reconozca:
o Un sentido igualitario, un esquema de igualdad total respecto de quienes formulen
propuestas. Este principio asegura que no se discrimine, que no se favorezca un
licitante respecto de otro. Aquí a lo que concierne a este principio, ello se traduce
en reconocer varios aspectos como Considerar que cada oferta en competencia se
encuentra en un sentido de oposición con respecto al de los otros.
o En segundo lugar, que debe haber un respeto por los plazos establecido para el
desarrollo del procedimiento, iguales para todos los licitantes.
o En tercer lugar, cumplimiento irrestricto e igualitario de los procesos de selección
de las ofertas.
o La inalterabilidad de las bases administrativas, luego que estas han sido
publicadas.
o El conocimiento que debe darse de las ofertas luego del procedimiento de apertura
de ellas.
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o Indicación para todos de un mismo criterio de lo que son aquellos aspectos

formales, meramente formales y que pueden subsanarse aun después de la fecha
en que han debido presentarse estas ofertas, entre otras.
- La publicidad es otro principio el cual implica la posibilidad que los interesados

conozcan de todo lo relativo acerca de la licitación; desde el llamado a formular
ofertas hasta la adjudicación misma.
- La oposición o contradicción supone que entre los distintos oferentes existen

intereses contrapuestos. Por lo mismo, debe existir la posibilidad de impugnar las
propuestas de los demás y del mismo modo de defender la propia de
impugnaciones que pudiesen hacerse. En otras palabras equivale al derecho de
defensa establecido en favor de todos los proponentes cuando éstos estiman que
la licitación ha seguido conductos irregulares perjudicando sus legítimas opciones.
- Otro principio es la estricta sujeción a las bases, el cual ha tenido un amplio

reconocimiento en la jurisprudencia de la CGR. Dijimos que las bases
administrativas constituyen la fuente principal del futuro contrato administrativo, en
consecuencia constituye la fuente de derechos y obligaciones tanto de la
administración como de los proponentes y garantiza la imparcialidad de la
administración.
- Principio de objetividad, que tiene por objeto descartar cualquier eventual

adjudicación que se efectúe sobre la base de criterios subjetivos. En otras
palabras, protege la publicación del llamado de la licitación y específicamente
protege el llamado igualitario de la presentación de las ofertas.
9. Potestades de la administración.
Hay 3 potestades que son las esenciales y que cabe desde luego formular un
reconocimiento de ellas:
- La prestación debida. La administración tiene derecho a exigir el debido y regular
cumplimiento de las obligaciones del contrato. Si ello no ocurre, la administración
con todo se encuentra habilitada para hacer efectiva las boletas de garantía de fiel
cumplimiento del contrato. El incumplimiento contractual constituye una falta que
trae como consecuencia el que la administración podrá imponer sanciones a su
contraparte.
- La segunda potestad que tiene la administración en los contratos administrativos
son las potestades exorbitantes, respecto de las cuales ya nos hemos referido,
potestades que son la de dirección y control, el ius variandi, recordemos que la
administración está facultada en cualquier momento para modificar el contenido u
objeto del contrato, esas alteraciones van a obligar al cocontratante. Sin embargo
el ius variandi tiene dos limites importantes:
o La modificación que se haga a un contrato administrativo debe
respetar la sustancia del mismo, la esencia del objeto del contrato, porque
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una modificación o alteración que no respete la esencia del contrato, ha

dicho jurisprudencia de la CGR, debe dar origen a un nuevo contrato
administrativo. En este sentido, nos vamos a encontrar en el contrato de
suministro con que en el reglamento de este tipo de contrato se establece
que aquellas prestaciones que sean conexas forman parte del contrato
administrativo, ej. Se trata de construir un edificio municipal y en el proyecto
no se contempla la pavimentación o asfalto de un espacio que está también
dentro del perímetro del terreno municipal que implique el establecer
estacionamientos. Cuando se estaba ejecutando el edificio, aparece la
necesidad de construir estacionamientos, la jurisprudencia de la CGR ha
dicho que indudablemente que tratándose del estacionamiento de una
edificio es una ampliación que se pide por la administración y que tiene una
naturaleza conexa a la obra principal. Pero en cambio, si se trata de
construir este mismo edificio consistorial con estacionamientos (las bases
administrativas se fueron a toma de razón a CGR y el contrato también por
exceder montos), alguien descubre que sería bueno respecto de obras que
están en otro lado entregársela a esta misma empresa para que haga un
mejoramiento de gasfitería de un edificio que está cerca, en este sentido la
CGR ha dicho que se está en presencia de un nuevo contrato, hay que
hacer una nueva licitación. Estas pillerías se hacen para evitar licitación,
realizar bases administrativas, etc. Entonces quieren aprovechar lo que dice
“conexo” en el artículo y así añadir obras en otros lugares
o Las mayores obras que se pidan al cocontratante no pueden desequilibrar la

ecuación económico-financiera que protege al cocontratante.
Las otras potestades son las potestades sancionadoras, que pueden ser
pecuniarias (multas en dinero) o coercitivas (compeler al cocontratante que si en
determinado plazo las obras no son terminadas o no se reanudan la administración
la terminará o hará un nuevo llamado a licitación)
10. Derechos del Contratista
También tiene derechos en los contratos administrativos.

1. Tienen derecho a la percepción del precio, se pacta en dinero. El precio aparece
como un elemento inalterable que no puede variar, es intangible, salvo que se
establezca en él reajustes e interés.
2. Un segundo derecho que tiene el contratista es el derecho a la suspensión de la
ejecución de las obras o del contrato administrativo. Ello va a ocurrir cuando
una conducta de la administración haya dado origen a situaciones de hecho que
impidan el cumplimiento de las obligaciones del cocontratante, por ejemplo el
retraso en demasía de los pagos del MOP.
3. El cocontratante tiene derecho a mantener el equilibrio de su ecuación
económico financiera. La ecuación económico financiera es el resultado favorable
que deriva de la relación entre los gastos que irroga la construcción de la obra y el
13
producto de su explotación según las previsiones establecidas por las partes. Hay
que afinar esta última frase, esto de previsiones implica según lo que las partes
prevean de aquí a 10, a 20 años porque la empresa que ganó la licitación para
construir la Costanera Norte luego de construida ha debido efectuar una
construcción en el contrato de mantenimiento de su ecuación económico financiera
con previsión hacia el futuro, necesita resarcirse del gasto realizado por eso se
habla de la relación de costos con lo que percibe por la explotación de los servicios
que está prestando esta obra. Este particular entra en sustitución del Estado en el
servicio público, en la necesidad colectiva, que la preste bien (teoría francesa), el
Estado controla.
La ecuación económico financiera con esta previsión al futuro se transforma en una
garantía patrimonial para que el cocontratante, esta garantía patrimonial para el
cocontratante, lo que más nos debe preocupar como abogados es que esta
ecuación en los 30 años no se altere, de lo contrario hay un serio menoscabo
económico.
¿Cómo se altera la ecuación? por 4 vías:
a. La primera es por incumplimiento de la administración, vale decir si la
administración no cumple sus obligaciones abre un cauce para que se altere
la ecuación económico-financiera. Aquí nos enfrentamos a una alteración
con alcance particular, en otras palabras es el organismo público que
contrato con el particular el que no está cumpliendo sus obligaciones. En
otras palabras, hay un incumplimiento a la responsabilidad contractual de la
administración pero, se reitera, esto es del organismo que celebro el
contrato con el particular.
b. Segunda causal: se llama en doctrina el hecho del príncipe o el latinazgo el
factum principis. Esta causal se refiere cuando la ecuación económico
financiera se altera por un acto del estado, ya no es con el organismo con el
que contrató sino que es un acto de Estado. Esta visión, esta fórmula de
alteración se aplica a todo contrato administrativo y es de alcance general,
es una medida que se adopta por el estado y que por ende es al margen del
contrato que supone una repercusión indirecta en las relaciones
contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación por parte del
contratante, su característica es la imprevisibilidad. La relación directa entre
el hecho y cumplimiento del contrato y la imposibilidad real de poder darle
cumplimiento, en estas circunstancias, la doctrina prevé el resarcimiento, la
indemnización del contratista, siempre y cuando el contratista no se
encuentre en mora. Dijimos que el hecho del príncipe es una causal de
alteración de carácter general, es general porque supone que cualquier
poder del estado podría adoptar una decisión que altere la ecuación
económico financiera como ocurriría por ejemplo y este es un ejemplo que
se establece en el art. 109 del Decreto 75 del año 2004 del MOP que regula
el Contrato de Obra Pública, señala que los aumentos de impuesto que
graven el contrato administrativo mientras este se encuentre vigente, tanto
como impuestos internos como externos (como el caso de impuestos
aduaneros) deberán resarcirse al cocontratante.
14
Se llama Hecho del Príncipe porque en un fallo de Napoleón III en España

grabó con mayores impuestos determinadas mercaderías que afectaban a
numerosos contratos administrativos a mediados del siglo XIX (1850). El
príncipe era Napoleón III y el hecho fue la medida de establecer un
gravamen tributario, que afecto a contratos administrativos de manera
indiscriminada, a muchos indirectamente. La jurisprudencia del Consejo de
Estado falló que respecto de esos contratos administrativos correspondía
resarcir a los cocontratantes.
c. En tercer lugar y como causa de alteración de la ecuación económico
financiera, están aquellos hechos que ya no están atribuidos a las partes,
aquí es donde toca a estudiar la teoría de los riesgos o de la imprevisión.
11. Teoría de los riesgos (dentro de la alteración de la ecuación económico-financiera)
Por razones de interés público y considerando la necesidad de la continuidad del servicio

(que no se deje de aplicar el contrato) es que se aplican en los contratos administrativos
la teoría de los riesgos o de la imprevisión, que establece que en todo contrato bilateral u
oneroso se entienden incorporadas las bases del negocio existentes a la fecha de su
celebración. Estableciendo que cuando circunstancias sobrevinientes de carácter
extraordinario que no pudieron preverse al momento de la celebración del contrato
cambien las bases del negocio que las partes tuvieron en vista al contratar, especialmente
los elementos económicos. En este caso, la doctrina y la legislación contemplan un
imperativo para la administración de tener que adaptar el contrato administrativo a las
nuevas circunstancias, de manera que en último término se restablezca la justicia
conmutativa con que inicialmente se originó el contrato administrativo.
d. Altera la ecuación económico-financiara el caso fortuito o fuerza mayor, que

al ser imposible de resistirse y siendo imprevisible entonces impide dar
cumplimiento por parte del cocontratante a sus obligaciones contractuales.
En este sentido lo que ha dicho la doctrina y jurisprudencia es que al existir
un caso fortuito o fuerza mayor el cocontratante debe ser resarcido,
indemnizado pero, con todo, la recomendación no es fiarse en lo que diga la
legislación o la doctrina, lo recomendable es en el contrato administrativo se
establezca una cláusula que de manera expresa señale la obligación del
Estado de resarcir al cocontratante cuando éste vea alterada su ecuación
económico financiera por motivo de caso fortuito o fuerza mayor.
12. Finalización de los contratos administrativos
El contrato administrativo finaliza por causas normales o anormales. Normal es cuando se

cumple el objeto o el plazo. Causas anormales apuntan a:
- Caducidad, sanción que aplica la administración frente a incumplimiento
poniéndole término al contrato de manera unilateral.
15
- El rescate, que implica que la administración de manera unilateral decide ella

continuar con el cumplimiento del contrato por razones de conveniencia,
continuidad o mérito.
- La rescisión que es el acuerdo mutuo de las partes de poner término a la
contratación administrativa.
- La muerte o quiebra del contratista.
- La decisión unilateral de administración por razones de interés público.
13. Principios generales que regulan los contratos administrativos

- Respeto a las bases administrativas.
- Sujeción a lo pactado, pacta sunt servanda: La autoridad administrativa debe
cumplir sus obligaciones de la forma contraída y debe estarse a lo pactado, del
mismo modo la parte contratante debe dar cumplimiento a las obligaciones que ha
contraído.
- La ejecución del contrato debe hacerse de buena fe, debe ejecutarse de manera
leal y decente.
- Como principio general de la contratación administrativa está la equivalencia de las
obligaciones, vale decir, la relación proporcional entre los derechos y obligaciones
tanto de la administración como de la parte contraria.
14. Responsabilidad de las partes intervinientes en el contrato administrativo.
En lo que concierne a la administración

- En primer lugar, hay un daño contractual que puede tener su origen en la
modificación contractual que realice la propia administración de manera unilateral.
En este sentido hará surgir respecto del contratista el derecho a ser resarcido por
los daños que esta modificación unilateral le produjo.
- En segundo lugar, el daño que tiene origen por hechos de la administración. La
administración debe responder por todo acto que altere también los derechos y
obligaciones del contratista.
- La administración responde por daños que son extracontractuales, dentro de los
daños extracontractuales está el Hecho del Príncipe, es una fórmula de daño
extracontractual. También por aquellos hechos que se producen por caso fortuito o
fuerza mayor.
- Con respecto al contratista, él también tiene responsabilidad. Responde de la

ejecución regular o irregular de la ejecución misma del contrato administrativo,
específicamente en este último término, en cuanto a la irregularidad, responde de
todos aquellos aspectos que impliquen el no cumplimiento del contrato
administrativo, el incumplimiento propiamente tal del contrato: omisiones,
tardanzas, el no emplear especificaciones técnicas comprometidas.
15. Control de los contratos administrativos.
Tiene algunas imprecisiones, dualidades en la legislación.

16
Los contratos administrativos tienen un control interno. Este control interno es realizado
por la propia administración, ya sea a través de sus fiscalías o asesorías jurídicas,
divisiones de análisis, control de gestión, en fin pronunciándose en definitiva por la vía
concursal, es decir, en ellos va a recaer el concurso, ellos se tendrán que pronunciar
sobre lo que va a implicar el oferente y lo que en definitiva acontezca con el adjudicatario
que deseen seleccionar, este es un primer control directo.
En segundo lugar está el control que realizan las entidades fiscalizadoras superiores,
entendiendo por tales tanto a las superintendencias en su rol específico como las amplias
que establece para la Contraloría General de la República. En este sentido, la
contraloría general de la república tiene un control previo de legalidad respecto de
contratos administrativos a través de la toma de razón, tanto del contrato administrativo
como de las bases administrativas. Las bases administrativas van a toma de razón
siempre y cuando el contrato administrativo vaya. El contrato administrativo irá a toma de
razón dependiendo de materia y monto de que se trate. Esto lo señala el artículo 9 de la
resolución 1600 del año 2008 de la CGR que establece normas sobre trámite de toma de
razón.
El criterio general es que van a toma de razón aquellos contratos administrativo que son
de un monto alto, ej. Tratándose de personas contratadas a honorarios superiores a 1000
UTA.
La otra forma de control de la CGR es a través del dictamen, de los pronunciamientos

jurídicos que pueda realizar la CGR cuando es consultada respecto de la legalidad,
sentido y alcance que debe darse en una norma que cabe aplicar a un contrato
administrativo, en otras palabras el control que por la vía del dictamen podría realizar.
Aquí debemos recordar lo que la CGR conoce y no conoce: no se pronuncia sobre
materias de "naturaleza litigiosa", es decir, cuando ésta ya haya sido puesta en
conocimiento en un tribunal de justicia, en este caso la CGR está obligada a abstenerse
de conocer o cuando haya hechos sustanciales controvertidos y pertinentes que deben
probarse ante un tribunal.
En tercer lugar, cuando se trata de la interpretación de los contratos, la verdad es que la

Contraloría se ha metido aquí históricamente pero no corresponde que interprete
contratos porque la interpretación de los contratos es materia litigiosa.
Interviene en el control de los contratos administrativos los órganos parlamentarios, vale
decir, cuando se trata de reconocer cual ha sido el cumplimiento del servicio público o no
que ha realizado u organismo del estado con respecto de los órganos administrativos. En
el caso concreto: el transantiago (comisión investigadora de la cámara de Diputados).
Por último están los tribunales de justicia, son una de las instancias más importantes de
control que existe para efectos de determinar lo que corresponde a los contratos
administrativos.
16. Reflexiones finales

17
En Chile el cocontratante de la administración en los contratos administrativos más que un

contratante se concibe como un cooperador (doctrina francesa) de una función del estado.
Por ello no puede afirmarse con certidumbre, con certeza, como lo hace el profesor
Gastón Jeze, en el sentido que los riesgos que surgen durante la ejecución de un contrato
administrativo solo son del contratista y ello por la gran aplicación que se da a la Teoría
de los Riesgos en la legislación nacional, lo cual hace que los riesgos del contratistas se
reduzcan considerablemente. Esta es una tendencia legislativa, por lo cual no parece
acertado el que se sostenga que en Chile el cocontratante es un cooperador del Estado.
En segundo lugar, el contrato administrativo y concretamente el proceso de ejecución

implica una actividad dinámica, evolutiva, de constante adaptación a las circunstancias
reales que se van produciendo durante su desarrollo, por ende es inherente a él la
posibilidad de introducirle modificaciones en las etapas de ejecución.
En tercer lugar la administración aparece en un plano de superioridad jurídica respecto del

cocontratante, lo que se traduce en las facultades o potestades exorbitantes al derecho
común lo cual trae consigo un evidente plano de desigualdad entre ambas y ello se
justifica por razones especialmente de interés público y de mantener la continuación del
servicio público.
Por último y a diferencia de lo que vimos el año pasado con respecto al procedimiento
administrativo, Chile no tiene normativa general estructurada como acontece en otros
países en materia de contratos administrativos, no hay una ley general de contratos
administrativos. Sólo se contemplan algunos principios generales, como es el art. 9 de la
ley de Bases, regulándose de manera particular cada contrato administrativo como es el
caso de suministro, obra pública, concesiones, lo cual exige un gran apoyo doctrinario y
jurisprudencial.
17 de marzo de 2014
Contrato de Suministro
1. Concepto, elementos, clasificación en la doctrina.
Concepto
La doctrina plantea que el contrato de suministro es aquel que tiene por objeto la compra,
arrendamiento o arrendamiento con opción de compra de productos o bienes para el
abastecimiento de los organismos integrantes de la administración del Estado. Este
concepto plantea, siempre en doctrina, la existencia de 4 elementos:
 Que se trate de un contrato administrativo para comprar, arrendar o arrendar con
opción de compra (leasing). En este primer elemento deben concurrir todos los
requisitos, condiciones y principios que son aplicables a los contratos
administrativos en general. Ello procura ciertamente el que la finalidad de esta
compra implique el que los organismos del Estado puedan funcionar a cabalidad.
 El segundo elemento plantea la idea de que aquí se trata de bienes muebles, lo
cual desde ya supone o implica una distinción radical con respecto al contrato de
18
obra pública, el cual supone la construcción, reparación o mantenimiento por esta

vía (contratación administrativa) pero de bienes inmuebles.
 El tercer elemento implica que el contrato de suministro debe ejecutarse a costa y
riesgo del proveedor. Al preparar su propuesta, este proveedor debe ponderar los
riesgos que eventualmente puede asumir, como por ejemplo el alza de
determinadas materias primas o la escasez de ella porque, por ejemplo, deja de
importarse, deja de llegar del extranjero, lo que le acarrea serios inconvenientes de
incumplimiento.
Sin embargo, la teoría de la imprevisión se hace presente en este contrato de
suministro. Es así como el art. 13, letra d) de esta ley, plantea la posibilidad que la
administración del Estado pueda modificar unilateralmente un contrato de
suministro cuando su incumplimiento afecte notoriamente al interés público o
pueda ponerse en riesgo la seguridad nacional. Aquí la administración o adapta el
contrato a las nuevas circunstancias o, si corresponde y procede, indemniza al
proveedor.
 Por último el cuarto elemento es la remuneración que percibe el proveedor el
dinero.
Entonces, el contrato de suministro es un contrato de compraventa de cosa mueble donde

se puede arrendar, comprar o arrendar con compromiso de compra.
Clasificación
- Contrato único: El contrato se basta a sí mismo y no hay otro complementario.
- Contratos continuos o múltiples: Donde hay un abastecimiento continúo y regular
durante un espacio de tiempo determinado.
2. Normativa nacional aplicable: ley 19886 y su reglamento Decreto 250 de 2004, Min
Hacienda
En la ley 19886 hay dos contratos administrativos, uno relativo a la compraventa de

bienes muebles (art. 1º al 33) y a partir del art. 34 y siguientes de esta ley está el contrato
de prestación de servicios, es la prestación que realizan las personas jurídicas en los
organismos públicos, no es el contrato a honorarios, sino que aquí es el contrato de
mantenimiento de software, contrato de aseo, contrato con empresas de seguridad, etc.
Esta ley si se examina el título, es una ley de bases sobre contratos administrativos de
suministro y de prestación de servicios. La circunstancia de que sea una ley de bases
implica que en ella se contienen las bases esenciales de un determinado ordenamiento
jurídico, las cuales pueden complementarse con el ejercicio de la potestad reglamentara
del Presidente de la República. Su objeto, como toda ley de bases, es establecer las
directrices fundamentales de una materia determinada estableciendo una unidad
conceptual.
3. Campo de Aplicación
19
El campo de aplicación de esta ley rige para todos los organismos de la administración del
estado contemplados en el art. 1 de la ley 18575 con excepción de las empresas públicas
creadas por ley.
4. Concepto de Contrato de Suministro en la ley 19886
Lo establece su art. 2, el cual previene que dicho contrato es aquel que tiene por objeto la
compra o el arrendamiento o incluso con opción de compra de productos o bienes
muebles, quedando comprendido en este concepto la adquisición, el arrendamiento de
equipos y sistemas de información, sus dispositivos y programas.
El art. 3 de la ley establece qué materias quedan excluidas de la ley. No puede
contratarse por la vía de la ley 19886 ciertas operaciones contractuales tales como:
 Las contrataciones de personal de la administración del estado y los contratos a
honorarios
 los contratos sobre valores negociables que se manejan a través de instrumentos
financieros,
 la ejecución y concesión de obras públicas,
 los que versen sobre material de guerra o material que implique adquisiciones
especiales para las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pública tales como
vehículos, autos, camionetas, equipamiento militar, buses.
 Sistemas de información de tecnología avanzada, utilizadas también por las
Fuerzas Armadas, entre otros.
5. Requisitos para contratar con la Administración del Estado
Pueden contratar las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten
una determinada situación financiera e idoneidad técnica y que se encuentren inscritas en
el registro electrónico de contratistas y proveedores de la administración del Estado.
Quienes quedan excluidos de contratar: Quienes hayan sido condenados por prácticas
antisindicales o infracción a derechos fundamentales de los trabajadores dentro de los
dos años anteriores a la presentación de la oferta o quienes registren saldos insolutos
(deudas) en materia de remuneraciones con sus trabajadores o deudas relativas a
seguridad social, salud y cotización previsionales. Igualmente, en un periodo anterior de
presentada la oferta.
6. Procedimiento de evaluación y adjudicación.

La adquisición de bienes y también en lo relativo al contrato de prestación de servicio, se
puede realizar de 3 maneras como regla general:
- Licitación pública
- Licitación privada
- Trato Directo
Ello se encuentra regulado en el art. 5 de la ley. No obstante, aparece el convenio marco.

Este convenio marco no gusta ni a los organismos públicos ni al resto de los proveedores.
20
Las 3 modalidades mencionadas serán las reglas generales. Sin embargo, los organismos
públicos estarán obligados a comprar bajo convenios marco que licite la Dirección de
Compras y Contratación Públicas, relacionándose directamente con el contratista
adjudicado por ella.
Esto amerita una explicación.
Es un procedimiento a través del cual se constituye un catálogo y detalle de mercaderías.
La Dirección de Compra y Contratación Pública como un organismo asesor del sistema,
que representa a los servicios públicos en este tipo de transacciones, está obligada por la
ley a buscar y encontrar los mejores precios y la mejor calidad en lo que se ofrece a los
organismos de estado. Ej. La DCCP luego de ver el catálogo de Lápiz López y decide
celebrar un convenio marco con ellos, que dura un año y ese convenio o catalogo lo
publica en su sitio web, entonces si por ejemplo el Consejo de la Cultura y de las Artes,
sujeto a la ley 19886, necesita comprar artículos de escritorio, entonces lo que dice la ley
es que hay que mirar lo que ha hecho la Dirección. Si se verifica la existencia de un
convenio marco con Lápiz López no puede llamar a licitación el CCA y debe celebrar un
contrato con Lápiz López, entonces queda amarrado 1 año.
Eso sí, el Consejo de la Cultura y las Artes podría encontrar una alternativa que sea más
conveniente que aquella que la DCCP está proponiendo vía convenio marco y en ese
caso, la ley autoriza para que el Consejo de la Cultura vuelva a las 3 alternativas
anteriores: Licitación pública o privada o el trato directo.
Qué es entonces el Convenio Marco: Es un proceso de contratación por el cual una

entidad consigue el suministro directo de bienes muebles de algún proveedor
seleccionado previamente por la Dirección de Compras y Contratación Pública cuyos
bienes se incluyen en el catálogo de convenio marco. El convenio marco se traduce en un
catálogo que contiene la descripción del producto requerido y el cual debe ser consultado
antes de llamar a cualquier licitación pública, privada o trato directo.
Siguiendo la regla general, existiendo un convenio marco, en el ejemplo que hemos
planteado, el Consejo de Cultura y las Artes deberá adquirir esos bienes muebles
emitiendo directamente al contratista una orden de compra.
La ley 19886 se encarga de precisar que las bases de la licitación deben establecer las
condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre los beneficios
del bien a adquirir y sus costos asociados presentes y futuros. Es así como, tanto en la
evaluación de las ofertas como en la evaluación definitiva, deberán tenerse en cuenta la
eficacia, la eficiencia y economía o mayor ahorro que pueda significar la adquisición de
los bienes de que se trate en procura en último término de la mayor calidad de los
mismos. En otras palabras, y como lo expresa el reglamento, aquí debe efectuarse un
análisis tanto económico como técnico de los beneficios y de los costos que esto
signifique. Por ello es que, como lo ha dicho la jurisprudencia administrativa, la ley no
obliga a adjudicar la propuesta más barata porque lo que la ley hace es precisamente
obligar a que la comisión evaluadora busque entre estos elementos económicos y
técnicos la combinación más ventajosa. En consecuencia, el elemento costos pasa a ser
un elemento más de los que se deberán ponderar.
21
Qué se entiende por Licitación o Propuesta Pública: Se entenderá por tal aquel
procedimiento concursal por el cual la administración hace un llamado público
convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases, formulen propuestas
entre las cuales se seleccionaran y se aceptara la más conveniente.
La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1000 UTM.
Por su parte, la Licitación Privada es aquel procedimiento concursal que procede previa
resolución fundada por la cual la administración disponga que sólo determinadas
personas podrán presentar ofertas. Cuando se declara desierto un concurso por licitación
pública, por ejemplo luego de dos llamados.
El Trato Directo es el procedimiento de contratación que se utiliza cuando la naturaleza

de la negociación impide que pueda efectuarse mediante licitación pública o licitación
privada. También se hace mediante resolución fundada. Ej. En situaciones de
emergencia, cuando deba ser muy rápido. Para el terremoto de 2010 se aplicó la ley de
Sismos, donde la autoridad dispuso que se contratara directamente artículos de
construcción.
Lo relevante está en esta ley en el art. 16, precepto que establece el registro electrónico
oficial de contratistas de la administración, como un requisito esencial y por su parte el art.
19 va a señalar que se crea un sistema de información de compras y contrataciones a
cargo de la Dirección de Compras y de Contratación Pública el que será público y gratuito.
Lo novedoso de esta ley es que los proveedores y los organismos públicos, cada uno en
sus distintos roles, todo lo que implique cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar
despachos de mercadería, va a ser mediante sistemas electrónicos. Esto realza en lo
previsto en el art 5º de la ley de Procedimiento Administrativo, en el sentido de que ya no
solo los procedimientos serán eficaces y válidos a través de la escrituración sino también
a través de medios electrónicos, lo que también plantea esta en el art. 18.
Este esquema puede plantear controversias entre los organismos que llaman a licitación,
la Dirección de Compras Públicas, los proveedores y aquellos que habiendo participado
en una licitación precisamente no fueron adjudicados. En este escenario los artículos 22 y
siguientes han previsto la existencia de un Tribunal de contratación pública, integrado por
3 abogados con sus respectivos suplentes designados por el Presidente de la República
por proposición en terna de la Corte Suprema. Tribunal que funciona en Santiago, cuyo
procedimiento se establece de forma simplificada en la ley.
La sentencia que dicte este tribunal se apela por la vía de una acción de reclamación ante
este mismo tribunal para ante la Corte de Apelaciones de Santiago, quien conocerá en
cuenta, vale decir sin previa vista de la causa.
Competencia que tendrá este tribunal: Va a estar radicada en las controversias que se
produzcan entre la aprobación de las bases y la adjudicación del contrato. En ese
espacio, en las etapas que acontezcan en ese espacio, ese será el campo reclamable
7. Funciones de la Dirección de Compras Públicas

22
El art. 28 crea un organismo público descentralizado que se relaciona con el ministerio de

Hacienda que es la dirección de Compras y Contratación Pública, que tiene por objeto
fiscalizar lo que acontece en este campo de las compras de Suministro. Tiene como
competencia la de asesorar a los organismos público en la planificación y gestión de
procesos de compra. Tiene por objeto mantener al día el registro de contratistas y
proveedores, licita bienes y servicios a través de los convenios marco, representa a
organismos públicos en materia de licitaciones de estas compras, etc.
8. Principios del procedimiento de evaluación y adjudicación
A través de los cuales debe obtenerse aquella combinación que resulte más conveniente
para la administración.
 Principio de la equidad: A fin de garantizar un acceso justo y competitivo a los
negocios, o sea un trato igualitario sin discriminar a los proponentes o proveedores.
 Principio de la integridad del sistema, en virtud del cual se procura la transparencia
y probidad del sistema de compras públicas en general.
 Principios de economía y eficiencia, que procuran que la administración adjudique
aquella propuesta que resulte más ventajosa o más conveniente.
 Igualdad ante las bases, lo que obliga a que el procedimiento de licitación se sujete
a las bases administrativas por parte de los participantes y las entidades licitantes,
bases que son inmodificables una vez que ellas han sido publicadas.
 Principio de la seriedad de las ofertas y el cumplimiento del contrato definitivo,
circunstancias ambas que deben garantizarse mediante las correspondientes
boletas de garantía.
 Todos los actos y contratos a los que alude la ley 19886 sólo pueden materializarse
por medio de sistemas electrónicos o digitales.
18 de marzo de 2014
Actividad Sustancial de la Administración del Estado - año 2010, edición bicentenario.

Gladys Camacho. Páginas 41 a 80.
Actividad Sustancial o Material

Interés general y principios que sustentan la actividad material de la Administración
Veremos cuál es el contenido de la toma de decisión de la autoridad administrativa, de los

organismos públicos, desde el punto de vista del fondo, no de la forma (ya vimos
decretos, resoluciones, acuerdos y sus requisitos, etc.)
Va a desembocar en la actividad de ordenación y regulación del Estado, una actividad
sancionadora del estado, habrá también una actividad servicialista que se destina a
satisfacer necesidades colectivas, la actividad reguladora que asume el Estado en
distintos campos, la actividad empresarial que realiza el Estado con sus empresas,
aquellas creadas por ley y en las que el Estado participa y es representante de un
porcentaje mayoritario o no de esas empresas.
23
1. Introducción.
La actividad administrativa constituye uno de los elementos dinámicos de la
administración del estado y de manera concreta y especifica de los organismos que
forman parte de ella y cuyo objeto social está establecido en la CPR en el art. 1 inciso
cuarto en el sentido de que esta actividad está destinada a promover el bien común, es en
este sentido que fundamentalmente no podemos desatender al hecho de que esta
actividad es esencialmente desarrollada por los servicios públicos y concretamente por los
agentes que integran o que forman parte de estos servicios públicos, que son los órganos
del Estado.
Resulta ineludible que para incursionar en este módulo debamos nosotros efectuar una
suerte de enjuiciamiento de esa actividad dinámica de la administración, en procura de
determinar en cada caso cuáles son los hitos que implican o suponen una actividad
correctamente desarrollada y, para eso, es indispensable el tener una noción de interés
público.
Años atrás un legislador estadounidense planteó que toda la actividad estatal se realizaba
al amparo de estas dos palabras: Interés Público.
Los principios también juegan en esta suerte de enjuiciamiento de la labor del Estado, no
solo el interés público. Estos principios que es menester analizar es el principio de
intervención mínima (favor libertatis), razonabilidad, imparcialidad y principio de
proporcionalidad.
2. Interés general o público:
Cuando aludimos al Interés Público, de la colectividad, sin duda alguna nos estamos
refiriendo a la razón de ser del actuar del Estado y, particularmente, al estudio de la
herramienta para lograr ese fin público que es la Administración del Estado. Como no hay
igualdad jurídica de sujetos en derecho público, toda esta actividad que desarrolla la
administración del estado, reguladora, sancionados, servicialista, empresarial, etc. tiene
como propósito final el interés público, colectivo.
Esta promoción del bien común va a estar contemplada de manera expresa en lo que a
nuestra carta fundamental se refiere en el art. 1. Habrá una serie de normas que de
alguna u otra manera regulen o se relacionen o se sancione una actividad contraria al
interés público, cuyo es el caso por ejemplo de los elemento que contempla el art. 52 de
la LGBAE para determinar la figura de la probidad administrativa y uno de esos elementos
aparte de la honestidad, lealtad, es la primacía del interés general por sobre el particular,
es el ejemplo palmario de resolución normativa en el cual por la vía de establecer los
elementos de la probidad administrativa, está estableciendo que su vulneración implica el
agraviar a esta norma, frente al que no se cumpla lo establecido por el artículo 52.
Primacía del interés general por sobre el particular.
En consecuencia entonces la actividad del Estado, la que realicen los órganos del Estado
está llamada a que cumpla o dé cumplimiento a este interés general, colectivo.
24
Concordante con esto aparece el que se exija tanto por parte de la doctrina como por
parte del ordenamiento jurídico nacional el que la actividad de la administración sea
motivada: el que la actividad de la administración establezca el porqué de la medida de
que está adoptando. Y como regularmente el actuar de la administración cobra una
dimensión social es que resulta indispensable que los órganos del Estado actúen
razonablemente. Es congruente al interés público la razonabilidad.
Así las cosas es que el satisfacer el interés público, cuando se trata de una medida
administrativa determinada, tendrá siempre en primer lugar un objeto, que puede
constituirse en un deseo o satisfacción social pero también, para un grupo de la
población, puede constituirse en una insatisfacción, ej.: el proyectado establecimiento de
una reforma tributaria no va a provocar una satisfacción social en la totalidad de la
población porque la reforma está dirigida hacia un sector que va a ser aquel que tendrá
que tributar más.
En segundo lugar, desde el punto de vista de la acción misma, ella será necesaria que
exista para la existencia de elementos jurídico-políticos destinados a provocar este interés
público.
3. Principios que sustenten la actividad material
Como cuestión previa, los dos principios más relevantes, la igualdad y la libertad,
aparecen de la norma del art. 1 de la CPR: Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. De este modo, a partir de estos valores fundamentales es que se
configura el respeto por la libertad y se tornan más exigentes las habilitaciones que pueda
ostentar la administración para intervenir en la esfera individual de las personas.
En otras palabras, los derechos fundamentales van a constituir un límite del actuar de la
administración (art. 5 de la CPR, inciso 2º primera parte: El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana)
3.1. Principio de favor libertatis o intervenci ón mínima: Es por eso entonces que este
principio tiende a entenderlo como la actividad que pueda realizar la administración para
lograr el bien común hasta que no se tope con derechos fundamentales como lo son la
libertad y la igualdad.
3.2 Principio de la razonabilidad: Implica que la administración como poder público debe
ser razonable en su actuar, es decir, debe adoptar decisiones razonables, si aquí lo que
estamos haciendo es buscando el ideal jurídico de estas decisiones (no debe vulnerar el
principio de intervención misma, deben ser razonables, imparciales y proporcionales). Hay
un deber ser en la toma de decisión.
Es así como por ejemplo el organismo Contralor ha dictaminado que el Municipio, al poner
término a un permiso, lo puede hacer pero no sobre la base de actos arbitrarios o
discriminatorios, debiendo dar cuenta o motivándolos acerca de las razones que ha tenido
25
para poner término a esa resolución administrativa, en otras palabras, la Contraloría

señala que toda medida administrativa a la cual se le ponga término por la autoridad, y
que eventualmente hubiere otorgado o no un beneficio, no puede llevarse a cabo por el
mero capricho de esa autoridad.
Cuando se alude a lo caprichoso, se está refiriendo a una voluntad que no es gobernada.

En este sentido, no podemos dejar de mencionar al Recurso de Protección del artículo 20
de la CPR, texto que procura el restablecimiento del ordenamiento jurídico frente a un
quebrantamiento, en este caso por parte de la autoridad cuando ha habido un acto u
omisión arbitrario, vale decir, caprichoso que vulnera derechos fundamentales.
En otras palabras, la exigencia que hace el organismo contralor y el OJ en el sentido de

que los actos sean motivados (tengan un motivo) indica el poder saber y determinar cómo
o de qué manera la autoridad administrativa ha usado su autoridad y potestad, lo que
resulta esencial de conocer con el objeto de limitar el poder a ese órgano de la
administración que ha menoscabado sus derechos. Esto es lo que se va a alegar como
abogados cuando tengamos ante nuestra vista documentaciones que tengan un perfume
de capricho, una abierta ilegalidad. Haremos valer la vía recursal pero aquí sacaremos los
elementos, de los principios.
Esencialmente en torno a la razonabilidad se puede concluir que aquellas decisiones del

poder público que no se justifiquen serán por cierto objeto de invalidación o nulidad en su
caso. Debemos tener muy en cuenta en este sentido lo que a justificación se refiere el art.
41 de la ley 19880, texto que señala que aquellas resoluciones que pongan fin a un
procedimiento, decidiendo aquellas cuestiones que son planteadas por los interesados,
deben ser fundadas.
Sin embargo, la CGR, haciéndose eco de lo que sustenta la doctrina, ha distinguido entre
lo que debe entenderse por motivación y motivos. Cuando estamos en presencia de la
motivación nos estamos refiriendo a un requisito formal del acto administrativo del cual se
desprenden las razones de hecho o de derecho que lo fundamente. En otras palabras, la
motivación es la forma como se manifiestan los motivos.
Los motivos en cambio forman parte de la sustancia del acto que coadyuva a comprender
sus fundamentos. Es así entonces que motivación y motivo son susceptibles de distinción.
Al respecto no podemos dejar de tener en cuenta una norma muy relevante de la ley
19889, el artículo 13, precepto que establece que los vicios de procedimiento o de forma
sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recaen en algún requisito esencial y
generan perjuicio al interesado.
La falta de motivación constituye un vicio de forma que no siempre se sanciona con
invalidación. Estaremos en presencia de un requisito de forma que no afecte requisitos
esenciales del acto cuando en los vistos donde se establecen las disposiciones legales
26
que sustentan el acto se haya omitido una o más disposiciones que dicen relación con la
normativa de que se trata.
En cambio, estaremos en presencia del motivo fundamentalmente en los considerandos.

Estaremos afectando el motivo cuando en los considerandos del acto no se expresa las
causas por las cuales este se dicta, allí ya estamos en otro escenario, en un escenario
que es fundamentalmente sustancial.
El principio de la razonabilidad nos permite discurrir sobre algunos elementos que nos
sirven para analizar y evaluar la acción administrativa. Lo razonable, lo racional, implica
calificar que la acción del órgano del estado se encuentra conforme a la razón.
Los indicativos de que un acto administrativo se encuentra conforme a la razón es que

este acto aplique los subprincipios de Universalidad y Coherencia.
- Subprincipio de Universalidad: Supone que el acto va a conferir u otorgar igual trato a

todas las personas sin discriminación y respecto de aquellas que se encuentren sujetas
a las mismas circunstancias. La Contraloría General de la República en un dictamen del
año 2009 resolvió que la distribuidora de combustible ERSA, filial de ENAP, estaba
distribuyendo combustible con operadores de Transantiago, otorgando tratos distintos
en cuanto a plazo y precios que daba a particulares, con lo cual el organismo contralor
concluyó que se vulneraba el art. 22 de la CPR al establecerse beneficios solo respecto
de determinadas entidades, por lo que al recurrirse a consideraciones subjetivas que no
se hicieron extensibles a otros agentes económicos, se vulneró el principio de
universalidad.
- Subprincipio de Coherencia: se refiere a que la decisión que adopte la autoridad

administrativa debe ser congruente con el ordenamiento jurídico.
3.3 Principio de imparcialidad

Este debe necesariamente asociarse con los valores de justicia e igualdad. Al respecto la
imparcialidad se ha señalado que constituye la falta de designio anticipado o de
prevención a favor o en contra de persona o personas que permite juzgar o proceder con
rectitud. Esta imparcialidad se asocia con la objetividad y al respecto el art. 62 que
establece diversas conductas que vulneran el principio de probidad administrativa,
contempla que el órgano público o el servidor público vulnerará este principio cuando
participe en decisiones en que exista cualquier circunstancia que “le reste imparcialidad”.
3.4 Principio de proporcionalidad
Alude a la adecuación cuantitativa entre la satisfacción de la finalidad pública perseguida

y el contenido y alcance de la decisión administrativa que se adopte. Esta adecuación se
logra a través de la ponderación de los medios que se empleen, lo que permite que la
intervención administrativa se componga por solo lo que sea necesario y suficiente.
27
En este sentido, no podemos dejar de mencionar la idea de "necesario equilibrio en las

decisiones" de los poderes públicos y en especial del gobierno que tuvo en vista la
comisión Ortúzar que estudió el proyecto de Constitución de 1980, en cuyas sesiones se
advirtió que aun en las situaciones de excepción de mayor gravedad que pudiesen darse
las medidas restrictivas, debían ser solo aquellas consideradas como las adecuadas y
estrictamente necesarias para el restablecimiento del orden constitucional.
El fundamento normativo de este principio de proporcionalidad lo encontramos en el art. 8

de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que conmina a la ley para
establecer penas estricta y evidentemente necesarias. Asimismo, surge en el ámbito del
derecho penal y posteriormente tiene un impacto en el derecho administrativo, el hecho
que la ley debe establecer penas que resulten proporcionales al delito cometido.
Este principio de la proporcionalidad es adoptado por el derecho administrativo

especialmente en el estatuto administrativo en la parte de las investigaciones sumarias y
sumarios administrativos, pues la doctrina de la Contraloría General de la
proporcionalidad de las sanciones en relación con las infracciones cometidas por los
funcionarios públicos hoy en día es una realidad. Por ejemplo, la circunstancia de que un
funcionario municipal con los vales de bencina que se le asignan mensualmente para que
llene con combustible y pueda utilizar el vehículo que se le ha asignado, en vez de ello lo
haga en su vehículo particular, en parte o “muy poco”, entonces el alcalde aplica una
medida de multa menor.
En esas circunstancias, la CGR dijo que aquí lo que hay es hurto de combustible, sin
perjuicio de que deba ser conocido por el Ministerio Publico, lo que corresponde no es
una medida de multa sino lo que corresponde, por el hecho de que se ha vulnerado
gravemente el principio de probidad administrativa, donde no cabe distinguir cuánto le
echó porque no es relevante, lo correspondiente es la destitución. Ahí aplica la CGR el
principio de la proporcionalidad de la sanción en relación con la infracción.
24 de marzo de 2014
G. Camacho - Páginas 81 a 109 / 115 a 119
Hay distintas actividades sustanciales de la administración, determinaremos los límites de

cada actividad que impactaran los límites de los particulares y los límites de los límites,
límites que impone el derecho a la limitación estatal de los derechos de los particulares.
1. Complejidad de la actuación sustancial o material de la Administración.
En conocimiento de lo que es la Administración del Estado, nos entrega de manera

intuitiva el cómo esta organización desarrolla sus distintas actividades, para qué propósito
y con qué fines. En este sentido cabe referirse a una acción, una actividad que es
sustancial, material de administrar y dentro de ellas examinar distintos recursos o técnicas
a través de las cuales el órgano de la administración utiliza para realizar la respectiva
función. Ej. En lo relativo a las comunicaciones: Técnicas de Información (TIC), etc.
28
Va a corresponder a esta actividad material numerosas técnicas dadas esencialmente por

el fomento, la planificación, coordinación, moderación, el arbitraje tanto de actividades
públicas como de actividades privadas que inciden en competencias estatales y que
particularmente dicen relación con la economía del país.
Las profundas transformaciones que ha sufrido el Estado producto del triunfo del modelo
económico de mercado y en el intento de conciliar ello con lo que son las distintas
garantías que los ciudadanos esperan en cuanto a lo que son sus demandas sociales,
han hecho redefinir las distintas actividades del Estado, redefinir por cierto en el sentido
de lo que históricamente este Estado ha atendido y desde luego en este sentido la
Administración del Estado, como dirá el profesor español Santa María Pastor, hoy en día
hace prácticamente de todo: El Estado se preocupa de las relaciones internacionales,
gestiona todo lo relativo a la protección de las personas como un deber que tiene, sana
enfermos a través de los hospitales, promueve la organización de los servicios públicos
en general, procura invertir dineros en investigación y tiene preocupaciones más allá de
las tradicionales: trabajo, salud vivienda, aquellas que bien podríamos denominar las más
nobles, que son las relativas la preocupación de que las personas vivan en un medio
ambiente libre de contaminación, en este escenario el Estado va a preocuparse con lo
que dice relación con la forma de eliminar todo tipo de residuos tóxicos.
Las actividades de la Administración en el Estado Constitucional fueron durante la 1a

mitad del siglo XIX predominantemente de policía, había en esa época una profunda
preocupación por la paz social. A fines del siglo XIX junto con la actividad de policía
tendremos la actividad estatal de carácter prestacional, propia e inherente de los
servicios públicos. En el último período, ya a fines del siglo XX se vio, como consecuencia
esencial del fracaso de lo que era específicamente el Estado Social de Segunda
Generación, un auge de lo que son las Economías Sociales de Mercado. En ese sentido,
el Estado procuró proteger esencialmente la libre competencia y en general el orden
público económico a través del art. 19 n 21 de la CPR, estableciendo incluso un
procedimiento especial para ello.
2. Modalidades de actuación de Administración Sustancial.
Las Funciones Administrativas Sustantivas son esencialmente:

- Actividad sustancial de Policía: aquella que está orientada a restringir la libertad de los
particulares en aras a proteger el interés público.
- Actividad Fiscalizadora y Sancionadora: que va a encomendar esencialmente a las
Superintendencias. Respecto de este tema, la profesora Camacho desarrolla en su
texto únicamente la fiscalización y las sanciones que se aplica por el Estado a los
particulares respecto de lo que hacen las Superintendencias. En concepto del profesor
Correa debió haber dado cobertura a otros organismos estatales respecto de los cuales
también hay un control público respecto del particular pero no se llaman
Superintendencias, por ejemplo en la dirección del trabajo, en la FNE, en el caso de la
CGR.
29
- Actividad relativa al Desarrollo Propio de los Servicios Públicos: En virtud del cual se
orienta ésta a la obtención de determinados resultados, que en el fondo van a implicar
beneficios respecto de los particulares.
- Está la actividad de Regulación, actividad muy propia de este último tiempo fomentada
esencialmente por la CPR de 1980. Fomentada por la liberalización de la economía y
como contrapartida con el repliegue que en ella ha tenido el Estado y sus distintos
organismos. Prueba de ello aparece todo ese proceso privatizador que tuve un gran
auge en la década de los años 80.
- Actividad de Fomento a las actividades de los particulares, que busca incentivar el
desarrollo de lo que son aquellas actividades que han adoptado los particulares por la
vía de un emprendimiento y que al Estado le interesa que ese emprendimiento no
fracase, sino que se desarrolle y cumpla cabalmente el propósito para el cual fue
establecido.
- Actividad Empresarial, aquella gestión económica que realizan algunas empresas del
Estado, que son aquellas creadas por ley, y otras en las cuales el Estado tiene aporte,
participación o representación mayoritaria o no dentro de la empresa por regla general
a través de la CORFO y que tienen como propósito generar, las empresas del Estado,
producir bienes y servicios. La CGR dirá en su jurisprudencia que las empresas del
estado no son servicios públicos y dentro de los fundamentos para decir no lo son va a
estar aquel que señala que estas empresas al entrar al mundo de la comercialización
van a poder cobrar por la actividad que presten y junto con ellos dirá la CGR pueden
obtener también un lucro que es legítimo, lo que parece improcedente dentro del
campo propio del Servicio Público, el cual por esencia es gratuito, salvo cuando la ley
diga expresamente lo contrario.
3. Funciones administrativas sustanciales.
3.1. Actividad administrativa de Policía.

3.1.1. Concepto y amplitud.
La amplitud que da este rasgo caracterizado de la actividad de policía: Esta amplitud va a
ir conformándose a partir del instante mismo en que se empieza a poner término a la
concepción de separación de poderes del Estado, tan propia del s. XIX y anterior, para lo
cual se empiezan a conferir al Presidente de la República diversas prerrogativas
tendientes a gobernar y administrar el Estado aplicando la ley por la vía de la potestad
reglamentaria.
Esta ha sido una de las maneras de potenciar las capacidades y prerrogativas del jefe del
Estado. Otra manera ha sido el asignar especialmente al ámbito administrativo la
designación de quienes van a tener que resolver aquellos conflictos que se generen como
consecuencia de negocios o contratos con el Estado. Es así por ejemplo como va a
corresponder al Presidente de la República designar al Tribunal de Compras Públicas: 3
abogados por propuesta en terna por la CS junto con sus suplentes, los designará por vía
del Ministerio de Justicia, ni siquiera necesita aprobación del Senado, solo el Presidente lo
determina.
30
La amplitud de esta actividad de policía se extiende a la seguridad del individuo la

tranquilidad y el orden público. En su acepción común, la actividad de policía implica el
orden público de cada ciudad, identificando los fines que tiene la policía con los fines del
Gobierno Interior del Estado. Esto lo veremos reflejado desde el punto de vista histórico,
el primer gran paso que se da desde el punto de vista político en el deseo de procurar el
orden y la obediencia de una sociedad civil con respeto al mandato de la autoridad. Aquí
lo que se desea con este ideario es forjar una nación que se someta a una Constitución
Política, a la autoridad y ciertamente con un propósito de felicidad de cada uno de sus
integrantes, en 1833 no se hablaba de bien común.
3.1.2. El orden público como fundamento de la actividad de policía.
El orden público como fundamento de la actividad de policía es posible advertirlo en los

dos sentidos que se advierten de su concepto:
 En un sentido material, el cual describe al orden público como un estado de hecho
distinto de lo que es el desorden y en el que se integran fundamentalmente los
elementos de la tranquilidad, seguridad y la salubridad pública, elementos todos que
se encuentran en nuestra CPR.
 En un sentido jurídico formal tendremos una noción de Orden Público ligada al respeto
y observancia de aquellas normas especiales para la convivencia pacífica de los
integrantes de la sociedad.
En normas como las del código civil y penal, en ambos se imponen en muchas de ellas la
limitación de que no se altere el orden público, especialmente cuando por ejemplo en el
código civil se está dando una apertura al sistema de autonomía de la voluntad. Ej. Usted
puede constituir servidumbre siempre y cuando no este vulnerando lo que exprese la ley o
altere el Orden Público. El código civil se referirá a la causa, al objeto del acto jurídico y
también mencionará al orden público como elemento propio e inherente que no vaya a
desnaturalizar o hacer imposible dictar un acto.
3.1.3. Elementos del Orden Público

 Seguridad y Tranquilidad Pública : Este será uno de los elementos que el Estado liberal
tendrá muy en cuenta en los primeros años del siglo XIX para regular por la vía de la
ley frente al temor de hechos violentos la paz social, el bienestar, proteger la
propiedad, aquí es donde comienza a extenderse la idea de tranquilidad en lo que es
mío y mis bienes. La seguridad pública se va a centrar en la protección de la persona,
vida y salud, y los bienes como es la propiedad.
En cuanto a la tranquilidad pública, ello alude a un estado de paz y de armonía que
refleja un estado de orden, de seguridad de quienes integran la sociedad. El artículo
101 y siguiente de la CPR va a encomendar a las Fuerzas Armadas de Orden y
Seguridad Pública el procurar las garantías y el respecto por los derechos
constitucionales de las personas y solamente en situaciones excepcionales (aquellas
reguladas en los estados de excepción constitucional, artículo 39 y siguientes de la
31
CPR) estas entidades podrán en las formas y casos que ahí se indican, regular
algunos de los derechos fundamentales de las personas.
 Salud o salubridad Pública: Está señala en la CPR. Aquí en situaciones normales la

custodia de la salud pública (humana, animal, vegetal) queda entrega a lo que son los
organismos regulares que al respecto señala el ordenamiento jurídico vigente, pero en
casos excepcionales la administración sanitaria puede requerir el auxilio policial, lo que
ocurrirá en las denominadas crisis sanitarias como epidemias, pandemias, plagas, etc.
en los cuales se requerirán de medidas especiales, lo cual se ve complementado con
normas dictadas en relación con el manejo de lo que son los residuos y líquidos
tóxicos que pueden implicar riesgos para la salud pública.
 Moralidad Pública: La cual, si bien pertenece a un orden de valores que es diferente al

jurídico, no deja de estar presente en lo que dice relación con el límite de algunos
derechos que pueden afectar a los ciudadanos, cuyo es el caso de delegar la
aprobación que determinadas ordenanzas o estatutos establecen a corporaciones o
fundaciones, como por ejemplo cuando éstas tienen un fin ilícito o que no se adhiere
con las buenas costumbres o el orden público, lo mismo encontraremos cuando se
trate de calificar un objeto como imposible del código civil, en fin, hay diversas formas
establecidas en la normativa nacional. Pero, hay un elemento en la moralidad pública
que no se puede desatender, es el hecho de que esta moralidad pública es
esencialmente cambiante dependiente de las circunstancias y dependiendo
esencialmente de los tiempos en que se está viviendo, por lo que su interpretación
puede procurar tener una sana ponderación para no afectar derechos y libertades de
las personas. Es en este entendido que por la vía ejemplar existen 2 organismos uy
vinculados al elemento de la moralidad pública como integrante del orden público, uno
de ellos es el Consejo de Calificación Cinematográfica, organismo colegiado que está
al amparo, con carácter de centralizado, del Ministerio de Educación. Realiza este
consejo la calificación por edades considerando el contenido de las producciones y
especialmente, en lo que concierne al desarrollo psicológico y social de las personas,
especialmente infantes y adolescentes que están eventualmente en la posibilidad de
ver el contenido de que se trata. El otro es el Consejo Nacional de Televisión que es
un organismo que está destinado a velar por el correcto funcionamiento de ese medio
audiovisual.
3.1.4. Concepto y fundamento de la actividad limitadora de los derechos de los

particulares.
El objeto esencial de la actuación limitadora es asegurar que la actividad que desarrollan

los particulares guarde armonía con el interés público o al menos que no lo contravengan.
En este sentido, las técnicas que desarrolle el Estado al respecto, técnicas por cierto que
implican esta actividad limitadora de los derechos de las personas, supondrá para estas
personas el que deban someterse a cargas, obligaciones o a deberes que se encuadran
dentro de la respectiva limitación y las técnicas clásicas que empleará la actividad de
32
policía van a ser las autorizaciones, las ordenes, las sanciones, las prestaciones forzosas,
deberes de comunicación y de información existiendo también nuevas técnicas como son
todas aquellas que emanan de la ley de transparencia (incorporación de información
actualizada en su sitio web) y en lo que es el panorama actual serán técnicas que irán
esencialmente dirigidas al patrimonio medioambiental. Por la vía ejemplar podemos
señalar como deberes:
- El deber de identidad de las personas, es el típico ejemplo de la persona que luego de
nacer, luego de concurrir al Registro Civil se le identifica con un Rol Único Nacional que
lo acompañará toda la vida.
- Registro también de discapacidad donde es necesario inscribirse, lo cual va a requerir
para múltiples efectos.
- Hay una obligación de identificación fiscal reflejada en el Rol Único Tributario que se
solicita cuando se inicia un emprendimiento o una actividad negocial determinada, el SII
lo otorga a personas naturales o jurídicas,
- La identificación de los bienes, es el caso de numerosos registros como el de vehículos
motorizados del Registro Civil, el registro de bienes inmuebles del CBR.
- Deberes de registro de Contabilidad.
- Deberes de comunicación al SII cuando él lo precise en relación a nuestra actividad
comercial.
3.1.5. Límites a la actividad de Limitación Estatal
La definición propia de Estado Servicial destinada a procurar el bien común

esencialmente, junto a todas las demás que implican una actividad de protección hacia los
particulares, requiere como regla general la garantía de los derechos y libertades
constitucionales de las personas, esta es la regla general. Es en este sentido que las
actividades limitativas que pueda ejercer el Estado van a estar siempre limitadas por el
ordenamiento jurídico y por el hecho de que no se violen los derechos y garantías que
este ordenamiento debe proteger. De este modo en la medida que, la CPR establece una
reserva legal en materia de delimitación de derechos fundamentales que ella reconoce:
las medidas limitadoras que establezca la administración deberán estar sometidas a los
requisitos generales y a todo lo que es el rigor formal de lo que es el principio de
juridicidad.
3. 2. Actividad Fiscalizadora de la administración.

3. 3. Actividad Servicial.
3. 4. Actividad Reguladora
3. 5. Actividad de Fomento.
3. 6. Actividad Empresarial.
Falta martes 25 de marzo – Actividad Fiscalizadora. Páginas 137 a 140 y 181 a 235, libro
de G. Camacho.
25.03.2014
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3.1.5. Medios o técnicas que emplea la actividad de policía o limitaciones de derecho, información,
autorizaciones, ordenes e inspecciones: cuatro son los medios o técnicas que emplea la actividad
de policía para desarrollar:
a. Información: en la organización administrativa del estado existe un complejo
sistema a través del cual las autoridades de la administración del estado toman
conocimiento verifican diversos documentos o antecedentes que tienen como
propósito central el poder tomar buenas decisiones y desde antiguo los
gobernantes estuvieron bien informados para ejercer cabalmente el poder. Esto se
mantuvo claro en los ejércitos pues era indispensable tener conocimiento de cuanto
requería el acto fiscal para aplicar correspondiente atributos y es en estos
escenario donde en chile a fines del siglo XIX se crea el servicio de estadística en
el que el decreto que lo crea dispone que el conocimiento de las estadísticas es el
punto de partida para graduar un programa de gobierno para verificar el progreso
del país y calcular de manera conveniente las medidas que deben adoptarse, el
poder que concentra el estado en términos de que le permite dar o quitar impulsar
prohibir u obligar todas estas decisiones que deba tomar requerirán de
informaciones, las cuales van a constituirse entonces en un elemento que la
información deberá tener en cuenta para ser proveída u otorgada, en chile aparte
del instituto nacional de estadística es indudablemente un elemento para
desarrollar políticas fiscales, pero n es el único organismo sino que en cada servicio
público hay una oficia estadística y a nivel nacional no podemos olvidar la agencia
nacional de informaciones ANI que depende del ministerio del interior, organismos
todos que están destinados en cada uno de los campos que se refiere a solicitar
requerir pedir hacer inteligencia respecto de la información que ellos capturan.
Respecto a la información misma, hay tres momentos que son relevantes tener en
cuenta:
1) Obtención de la información: el problema no se presenta con la documentación
que se solicite a los fiscalizados cuando la ley resulta ser clara en lo que se le
está pidiendo, sin embargo, aparece problemático cuando la ley deja a la
discrecionalidad del organismo fiscalizador lo que deberá pedirse y en ese
sentido nos encontraremos por ejemplo con fórmulas legales que requerirá toda
la documentación que fuera necesaria o que estime necesaria, formula que
resulta ser vaga y deja un amplio campo para que se llegue a pedir al
fiscalizado información inútil.
2) Utilidad de la información: la tecnología de la comunicaciones y de la
información (TICS) implica la autorización de los servicios públicos que estos
puedan tener bases de datos especialmente de las personas de los
gobernados, con el propósito de facilitar a estos gobernados los servicios que
estos presten con eficacia rapidez es en este entendido en que estas TICS han
resultado beneficios en el campo de servicios de impuestos internos con el
servicio de la renta. estas bases de datos se utilizan para fines no previstos en
la ley o caigan en manos de personas que privados nada tienen que ver con las
competencias para ello se dicta una ley 19628 sobre protección de datos de
carácter personal y que tiene como propósito cautelar frente al responsable de
la base de datos que esta no tendrá un propósito distinta de la administrada en
la ley
3) Como se dispondrá la información: se oponga a los privados la obligación de
declarar ciertos datos u ocurrencias relevantes, esto tiene que ver los deberes
de la información
34
b. Autorización: autorización que se puede obtener por parte de un particular que

constituye una técnica natural a la actividad de policía o limitación de derecho, esta
técnica se constituirá en un presupuesto previo para ejercer un derecho subjetivo
que se reconoce por parte del ordenamiento juicio, en otras palabras, sin esta
autorización no puedo ejercer el derecho que me confiere el ordenamiento jurídico.
Esto implica el subordinar ciertas actividades privadas a una actividad de
comprobación de que su administración no sea un riesgo público. 2) las licencias y
permisos deben estar previamente señalado en la ley ya que solo aquella limitara el
ejercicio de los derechos 3) en ciertos campos los poderes discrecionales de la
administración se ven impulsados por la actividad reguladora del estado, y esto lo
veremos de un modo muy preclaro en el campo medio ambiental donde incluso
para algunos esta actividad.
c. Ordenes: La orden como tal constituye un típico específico de acto administrativo
que tiene por objeto imponer a una persona o sociedades o determinada persona
una conducta determinada ya sea de hacer, no hacer o tener que soportar. En n
nuestro ordenamiento jurídico, el tema de la técnica del orden lo veremos en
diversas disposiciones de un modo ejemplar citemos aquellas previstas en el texto
constitucional y es así que en el artículo 24 inc. 2 de la carta señala que la
autoridad del PR se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del
orden público y por su parte el articulo 18 en lo que concierne a los procesos
electorales y plebiscitario hace recaer en las fuerzas armadas y carabineros el
resguardo del orden público antes y durante el desarrollo de estos procesos
seleccionarios, y también podemos citar el artículo 101 de la CPR que establece las
grandes misiones que corresponden a fuerzas armadas, seguridad de orden
público en términos de establecer que a ellas corresponde dar eficacia al derecho y
garantizar el orden publico
d. Inspección: esta se caracteriza por tratarse de una actividad de comprobación de
verificación o constatación que efectúa la administración respecto de la legalidad
que ha tenido alguna conducta de un gobernado y en este sentido esta actividad de
inspección la vamos a ver esencialmente como garante del principio de legalidad y
esta actividad tendrá un quehacer en todo o en la inmensa mayoría de los campos
de la administración como por ejemplo en el tributario, laboral, salubridad pública,
en los servicios públicos en general etc. Todo lo cual implicara un monitoreo de la
actividad que se esté desarrollando ya sea ex ante con ¿comitente? o ex post
porque la inspección implicara de otras palabras una forma de control una forma
de fiscalizar.
1. Actividad fiscalizadora y sancionadora: esta facultad constituye el eje principal de las
funciones encomendadas o que se encuentran radicadas en las entidades que se
denominan superintendencia y estas entidades al amparo de las competencias que le
confiere a cada una de ellas sus estatutos orgánicos pueden visitar, citar, autorizar,
requerir información, formular ciertas exigencias etc.
Características:
1) Es un control externo de las actividades fiscalizadas y de un modo muy particular esto
debemos entenderlo en el sentido de que toda esta actividad la desarrolla la
superintendencia dentro de la administración el estado pero fuera del organismo.
2) Es un control de legalidad en un sentido amplio vale decir, aquí no solo se confronta una
conducta determinada con el actuar de la ley sino que también se verifica la eficacia,
eficiencia, aspecto financiero contable en general el campo económico y verificándose la
dimensión que pueda o no tenerse de discrecionalidad por parte del organismo actual.
35
3) El control que realizan las superintendencias se establece conforme lo que ellas dispongan
considerando que estas entidades si viene cierto no son de manera absoluta autónoma
tiene la característica de ser organismos descentralizados donde su actividad en relación
con el PR es una relación que se efectúa a través del ministerio correspondiente pero el
jefe del estado no tiene la capacidad de emitir ordenes o instrucciones respecto a la
modalidad en que la superintendencia debe ejercer sus funciones, no obstante el PR
mantiene la unidad administrativa toda vez que el cargo de superintendente es de la
exclusiva del PR. También la superintendencia fiscaliza documento realiza visitas formula
exigencias, cita a declarar por sobre todo tener en cuenta que los dictámenes que edita
son vinculantes vale decir, obligan a quienes van dirigidos
Facultad sancionatoria: se ha dicho que el que pueda aplicar sanciones se implica fortalecer la
autoridad de la administración en segundo lugar, la existencia de sanciones implica el que la
administración deba en su actuar hacerlo de manera eficaz y eficiente porque o sino provocara el
daño que implique la sanción para quienes quebrante y se ha dicho también que esta capacidad
sancionadora de la administración evita el desbordamiento de la gran cantidad de asuntos que
deben conocer los TJ se trata entonces de reprimir por la vía administrativa numerosas conductas
que están establecidas como en conductas en el ordenamiento jurídico.
No obstante este sistema referido a que la administración pueda aplicar sanciones ha sido objeto
de críticas, se ha dicho que la potestad sancionatoria no pude ser aplicada por el hecho de que el
artículo 76 de la CPR establece de manera exclusiva y excluyente que solo los tribunales de
justicia deben conocer y resolver en materias civil y penal y en ese sentido el juzgamiento de los
delitos si bien pudiesen reconocerse como administrativos debe corresponder a los tribunales de
justicias, es entonces una posición que deslegitima y niega de manera absoluta la potestad
sancionadora de la administración, por su parte el profesor Eduardo Soto remarca esta posición
cuando señala que “si a la potestad sancionadora de la administración pero sometida a un debido
proceso, a un justo y racional procedimiento y a una ejecución con declaración previa de
constitucionalidad de un juez, el parecer contrario sostiene que esta línea de argumentación
desconoce lo previsto y así establecido especialmente en las cesiones 101 y 103 de la comisión
constituyente de Ortúzar que reflejan la preocupación de los comisionados de entender que las
garantías del debido proceso deben ser extendidas al ejercicio del poder administrativo de la
administración del estado a lo que concierne a su testad sancionatoria.
En segundo lugar se advierte que aquella posición confiere una desmedida sobre valoración de lo
que son las bondades del proceso judicial en cuanto garante de lo que son los principios de
igualdad y libertad por cuanto según esa posición sería el único que aplicaría justicia con rectitud y
objetividad se niega entonces el poder sancionador del legislador sin que previamente haya
existido un proceso judicial que declare la constitucionalidad y legalidad de la situación, esta
argumentación al igual que las anteriores de la posición implican el tener que continuar
congestionando el sistema judicial lo que ha implicado su falta de oportunidad y de manera
esencial una justicia que en lo que a la sentencia se refiere su gran virtud ha estado en el valor
subjetivo del juez más que a la unidad e las sentencias judiciales.
Los límites de la facultad sancionatoria estarán entregados en materia administrativa a los
grandes principios que son directrices en materia constitucional y que se prevé básicamente en el
artículo 18 Nª3 es así entonces como dichos limites se encontraran en el debido proceso en la
presunción de inocencia, en la legalidad de las sanciones, en la tipicidad de las infracciones
- Critica a la actividad sancionadora: se ha dicho
- Límites a la facultad de la sanciones
36
Queda para lectura del alumno el principio del debido proceso, infracción y sanciones,
prescripción de las infracciones, sanciones y caducidad del procedimiento sancionador, visión
judicial de las sanciones, principios del non bis in ídem, facultad de disímil conflictos
28 de marzo de 2014
Páginas 269 a 280 - 286-294.
3.3 Actividad Administrativa del Servicio Público.

Relativa a la prestación que otorgan los servicios públicos.
3.3.1. Evolución, concepto y características del Servicio Público.
La noción del Servicio Público en el ordenamiento jurídico nacional se ha forjado siempre

como sinónimo de organización administrativa. El servicio público aparece a partir de la
vigencia del Código Civil en un concepto que es globalizador, que está bastante acotado.
La concepción civilista nos dirá en el art. 547 del Código Civil que los servicios públicos
son esencialmente la nación, el fisco, iglesias, municipalidades y establecimientos que se
financiaran con erario estatal y agrega que estas entidades se sujetarán a un régimen
estatutario de carácter especial.
Sin embargo, transcurrido el s. XX la concepción civilista entra en crisis. Es así como en
una primera etapa y especialmente bajo la influencia del estado social, el Servicio Público
se va a fundar esencialmente en el hecho de que está destinado a la prestación de
necesidades colectivas. Hay un fuerte componente social en el servicio público.
La evolución lo irá dando la Corte Suprema. En 1950, la Corte Suprema dirá que el
servicio público, además de ser aquel que se financia con fondos del erario y con fondos
fiscales, requiere que la persona jurídica que lo integra esté dotada de potestades
públicas, que esa persona esté destinada a la realización de bienes colectivos, que para
esa persona se le disponga una cantidad necesaria de recursos materiales para llevar a
cabo su finalidad, que esté sujeta a un régimen de derecho público y, por último, que
tenga un representante legal con capacidad de poder representar a la entidad tanto
judicial como extrajudicialmente.
En 1959 la Corte acota más aun las características que en su concepto deben de tener
los servicios públicos, la acota a 4 puntos relevantes que don Enrique Silva Cimma
tomará como elementos característicos del servicio público, tratándose en su libro. Estos
elementos son:
1. Que haya una necesidad pública que requiera ser satisfecha de forma regular y
continua.
2. Que se instituya para la realización de esta función un determinado número de
agentes públicos que tengan la característica de ser jerarquizados y disciplinados.
3. Que se disponga una cantidad de recursos económicos con el propósito de
financiar el cumplimiento del cometido previsto por la ley.
4. Que se rija por un sistema jurídico especial que no es otro que un régimen de
derecho público.
37
Todas estas nociones que da la CS llevan una característica especial, es el hecho de que
la concepción y características del servicio público es eminentemente orgánico-formal.
Aquí lo orgánico formal se sujeta a una ecuación bastante simple; el organismo público
equivale o es igual al régimen de derecho público, ahí es eso radica la formalidad. La Ley
Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado en el art. 28 cuando define
lo que son los servicios públicos lo hace precisamente considerando esta concepción
orgánico formal.
Preceptúa el art. 28 que los servicios públicos son órganos (se equivocó el legislador,
debió haber dicho organismos) encargados de satisfacen necesidades colectivas de
manera regular y continua, y están sometidos a la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la República a través de los respectivos ministerios cuyas políticas, planes
y programas, estos servicios públicos deben aplicar. Entonces, aquí hay elemento clave:
los servicios públicos son meramente ejecutores, no planifican ni programan.
Sin embrago este criterio orgánico-formal sufre un quiebre que se produce como
consecuencia de las necesidades que Estado debe asumir, debe dar respuesta como tal
en lo que concierne a los Servicios Públicos que se encuentren en la administración. Es
así como el primer quiebre y por ende el quiebre de la ecuación anteriormente señalada,
surge con el nacimiento de determinados organismos públicos industriales y comerciales,
se trata de organismos que procuran comercializar determinados bienes que son del
Estado y que por supuesto el Estado lo que desea es percibir ganancias, por ejemplo
podemos dar la corporación de venta de Salitre y Yodo, ya no existe pero tenía la virtud
de estar integrada a la administración del estado pero regirse por normas privadas y está
íntegramente dedicado a la industrialización especialmente a la comercialización de los
bienes que producía.
Una segunda manifestación respecto del quiebre de esta concepción orgánica formal se
produce cuando el Estado comienza a recurrir a la gestión de los particulares con el
propósito de satisfacer necesidades colectivas. En este sentido cuando aparecen los
particulares realizando labores que siempre fueron tradicionalmente del estado, la
jurisprudencia de la CGR se ve forzada a aceptar de manera general que estos
organismos tienen carácter público ya no por su organización sino por su funcionamiento,
es decir, era el componente funcional el que da el carácter de servicios públicos. En
consecuencia entonces a fines de los años 60, concretamente en el año 1969, un
dictamen señala que la modalidad en que es posible categorizar a los servicios públicos
son dos: una es la orgánica-formal y la relativa a la actividad funcional que desarrollan
estos organismos.
Ejemplo de esta actividad funcional estarán los servicios públicos concebidos, pudiendo
ejemplificar a la actividad telefónica, al agua potable, a la movilización dentro de aquellos
que se señalan con características de tales.
En la década de 1970 el profesor Eduardo Soto revoluciona el ambiente administrativo

cuando señala que la Administración de la Estado más que un conjunto de organismos
centralizados o descentralizados como conclusión dice que es un conjunto de personas
jurídicas estatales, de carácter público y administrativo. En ese sentido la CGR y
38
especialmente el legislador abordan esta concepción del profesor y que se va a plasmar

en el art. 29 de la ley 18575 en el sentido de que los servicios públicos centralizados
actuaran con la personalidad jurídica y los recursos del Fisco y los servicios públicos
descentralizados tendrán personalidad jurídica y patrimonio propio. De ello surgirá una
jurisprudencia de la CGR atinente a este tema.
Es así como nos vamos a encontrar con una gran cantidad de organismos de carácter
descentralizado con patrimonio propio, personalidad jurídica propia, atendido los nuevos
desafíos socioeconómicos que ha debido enfrentar el estado en materia de servicios
públicos.
En la actualidad podemos definir, más allá de lo que dice el art. 28 de la ley 18575, al
servicio público señalando que es aquella actividad de prestación que la administración
pública asume a fin de satisfacer necesidades colectivas, conforme a un régimen especial
exclusivamente predominante de derecho público, actividades que gestionará por sí o por
un régimen en el cual se establezcan deberes o cargas, como en el caso de convenios o
contratos administrativos, "por sí" se refiere a la actividad que desarrolle la propia
administración o también por la vía de contratación administrativa, aun cuando en este
segundo caso se recurra a un régimen de derecho privado.
3.3.2. Clasificación de los tipos de servicios públicos.
Nos referimos a lo que dice el art. 29, en cuanto señala que hay servicios públicos
centralizados sin personalidad jurídica ni patrimonio propio, y descentralizados con
personalidad jurídica y patrimonio propio. Sin embargo esta determinación legislativa, esta
norma del legislador no da cuenta ni regula los nuevos servicios públicos que han sido
creados en estos últimos 10 o 15 años conforme a nuevos criterios, como es el caso de
las autonomías con respecto a la autoridad presidencial o por la forma en que estas
entidades están concebidas, como el CNTV, Municipalidades y Gobiernos Regionales.
En este sentido podemos efectuar una clasificación, que nos parece más de avanzada
que la del art. 29 de la ley 18575, sobre la base de criterios subjetivos.
En este sentido la característica que ha sido fuertemente descentralizadora en la
Administración del Estado ha sido matizada en primer lugar en el ámbito regional por la
creación de los gobiernos regionales con la reforma constitucional de 1991, allí
encontramos entidades autónomas.
En el ámbito municipal los servicios públicos, sean prestados de forma tradicional, son de
especial relevancia para la comunidad local, por ejemplo el caso de educación y salud,
servicios que se otorgan por entidades estatales bajo un esquema particular.
Una segunda tipología es un punto de vista Relacional, el cual apunta a la relación de

servicios centralizados con el Presidente de la República respecto del cual existe una
dependencia jerárquica férrea y los servicios descentralizados sobre los cuales existe una
relación de supervigilancia con el Presidente de la República.
39
En tercer lugar tenemos un criterio territorial, en este sentido hay servicios públicos que
revisten características de ser nacionales, desarrollan funciones a lo largo de todo el
territorio nacional, como el SAG y el SML. Hay servicios que están sujetos a la actividad
regional como es el Intendente, por ejemplo los servicios de salud y los distintos servicios
que emanan del SERVIU y que están sujetos a la autoridad del intendente.
En cuarto lugar, de acuerdo a los usuarios o destinatarios, las prestaciones pueden ser de
carácter individual como servicios de salud, educación, correos y lo que puede ser aquello
que se prestan de manera genérica cuyo es el caso de la seguridad pública y defensa
nacional.
Atendiendo al tipo de gestión que se les aplica, el legislador puede utilizar técnicas de
derecho privado para simplificar la gestión o bien sujetar la gestión a un régimen de
derecho público. En el primer caso, si el legislador opta por utilizar la técnica en que la
gestión se desarrolle al amparo de normas del derecho privado esto no enerva la
aplicación de determinadas normas de derecho público, como son las relativas al control y
fiscalización financiera. Esto se verá respecto a contratos administrativos no obstante
puede haber un régimen de derecho privado, puede existir un control financiero.
Respecto de la forma de gestión puede ser una tipo de gestión directa, el Estado con sus
propios medios desarrolla la actividad, o puede ser indirecta, es decir, se vale de terceras
personas para los cometidos específicos encomendados por ley.
3.3.3. Principios del Servicio Público
1. Regularidad y Continuidad
Desde hace más de 50 años el profesor Guillermo Varas sostenía en las lecciones de
derecho administrativo el que toda organización que está destinada a satisfacer
necesidades colectivas, públicas, debía hacerlo de manera regular y continúa. Al respecto
sostenía la permanencia, la regularidad, la continuidad eran inherentes a lo que él llamaba
servicio de utilidad pública, como eran los de agua potable, alcantarillado, alumbrado, etc.
Al respecto estas características de la regularidad y la continuidad están estrechamente

vinculadas con la efectividad con la que se presta el servicio y desde luego son servicios
vitales para la vida en sociedad y por tanto el Estado los asume considerando una gran
rigurosidad desde el punto de vista de cómo estos se van a otorgar, esto significa en otras
palabras que los usuarios en cualquier momento en que soliciten estos servicios de
utilidad pública deben tener acceso a ellos y el incumplimiento por el concesionario (salvo
la fuerza mayor o el caso fortuito que impidiere la prestación) lo hace responsable.
2. Igualdad y Universalidad
En el tema de la igualdad hay detrás una garantía y es el hecho que no puede haber
privilegios, diferencias arbitrarias y por ende al otorgarse la prestación otorgada por el
40
servicio público no puede haber ningún factor de discriminación arbitraria en su utilización,

de manera que estos principios garantizan al usuario un acceso al servicio en condiciones
igualitarias.
Como consecuencia de la igualdad, aparece la temática de la universidad, es decir si se
está dando cumplimiento a un trato igualitario, del mismo modo se debe concebir el
acceso, la utilización y prestación de manera universal a todos aquellos quienes estén
solicitando el servicio público.
3.3.4. Organización de la gestión de los servicios públicos y modalidades de prestación.
Habrá gestión directa cada vez que el servicio público por sus propios medios desarrolle
la actividad respectiva, sean estos servicios centralizados o descentralizados, lo relevante
es entender es que siempre será directa la prestación cuando sea entregada por
entidades que integren la organización administrativa del Estado. Estaremos en presencia
de una gestión indirecta cuando se trate de la concesión de un Servicio Público, aquí el
legislador lo que está haciendo es habilitar a la administración para recurrir a la
colaboración de los particulares para dictar el servicio, por cierto sin desprenderse la
administración de lo que son sus potestades.
Un elemento a tener en cuenta es que cuando la administración celebra un contrato de
concesión de servicio público lo que hace es encomendar, delegar la función en un
particular pero ojo: la administración jamás en ninguna circunstancia transfiere sus
potestades, nunca transfiere su poder de mando, su potestad reglamentaria, la potestad
sancionadora, de resolutoria de conflictos y de control, de modo tal de que cuando
hablamos de gestión directa aquí la transferencia es nada más que de la función.
Con respecto a las formas de prestación, a como lo hará si es directa o indirecta, con
respecto a las directas, las maneras en que lo podrá hacer, en primer lugar, por un
órgano integrante de la administración del estado. En este sentido, lo que se requiere o se
exige es que el correspondiente servicio, la división de que se trate tenga la competencia
otorgada por ley para desempeñar la correspondiente función pública.
En segundo lugar, que sea también realizado por un órgano de la administración, pero
aquí la ley ha dotado a este organismo de una desconcentración funcional, estos son los
organismos a los que se refiere el art 34 de la ley 18575 que son eminentemente
centralizados, sin embargo, sus características que es el de carecer de personalidad
jurídica y de patrimonio propio, su característica propia es que la ley le confiere una
competencia especifica de manera exclusiva y excluyente de modo tal que en esa
competencia específica no está sujeto el organismo al control jerárquico del presidente de
la república, por ejemplo es el caso del SII.
La tercera modalidad de prestación directa es aquella que realizan las empresas

autónomas descentralizadas cuyo es el caso de los servicios de salud con competencia
en el ámbito regional.
41
En cuarto lugar, como prestación directa están las empresas públicas creadas por ley,
que integran los cuadros orgánicos de la administración del estado, como es ENAMI y
ENAP.
Por último, están también las empresas del estado pero estas ya son las empresas
privadas del estado, son aquellas empresas que se denominan de economía mixta y en
las cuales supone que hay un aporte, una participación o representación fiscal por una
parte y por otro lado pueden haber entidades que sean filiales CORFO las que integren
estas empresas o que las integren privados. En este sentido, nos encontraremos por
ejemplo con empresas de servicios sanitarios y en general con empresas que sean
partícipes del fisco por un lado y filiales CORFO por el otro.
Finalmente con respecto a la prestación Indirecta, aquí todas las modalidades de

prestación indirecta van a ser contractuales, por ejemplo:
- En el caso del convenio entre órganos de la administración del Estado y un Municipio o
entre uno o más Gobiernos Regionales y un Ministerio con el propósito de llevar a
cabo proyectos de inversión regional como son los convenios de programación.
- En segundo lugar, los contratos propiamente tal que son una gestión prevista en el
artículo 37 de la ley 18575 en el cual organismos del Estado pueden ejecutar ejecución
de acciones a entidades de carácter privado.
- La explotación de un servicio público por la vía de la concesión que es constitutivo de
una modalidad mediante la cual la administración transfiere a un privado, a un particular
la actividad misma y en algunos casos la construcción de un servicio, lo cual se realiza
por un tiempo determinado en el cual un concesionario percibirá un precio o tarifa. En
este sentido ha sido exitosa la renovación vial a través de carreteras.
31 de marzo de 2014
Páginas 297 - 313
3.4. Actividad administrativa reguladora.

3.4.1. Fundamento y concepto de la actividad de regulación.
Las tres actividades vistas son las clásicas, en cambio esta cuarta actividad es nueva y
que surge luego del decaimiento (para otros el fracaso) del Estado de Bienestar. El
fundamento jurídico del poder regulatorio del Estado se focaliza esencialmente en materia
económica, ahí estará radicada fundamentalmente la actividad regulatoria, cuyas normas
y principios constituyen el denominado Orden Público Económico, otros lo denominan
Constitución Económica.
La Carta Fundamental en Chile no legitima un determinado modelo económico, lo que
hace el texto fundamental es incorporar un grupo de poderes públicos que no son otra
cosa que directrices que los agentes económicos podrán emplear para solucionar los
problemas de organización en la economía y muy especialmente aquellos que conciernen
a la tensión que se provoca entre la actividad económica y el interés general.
La legitimidad de la intervención del Estado en la economía debe evaluarse en contraste
con aquellos principios rectores de este orden público económico como son
42
esencialmente la libertad de contratación y de emprender dentro de un marco de libre

competencia.
Desde la perspectiva económica, es la libre competencia la que permite lograr la

eficiencia económica como bajar los precios, que funcione eficientemente incluso los
denominados monopolios naturales que son aquellos que el Estado acepta como tales
cuando se trata de la contribución social que realiza una sola empresa de manera
eficiente, regulando su actividad. Este monopolio natural que estará constituido por las
empresas telefónicas, de agua potable, distribución de luz y distribución de gas, implicará
que el Estado restringe su actividad al establecimiento de precios y tarifas, procurando la
óptima y esencial función de la empresa de que se trate.
La actividad de regulación entonces es un modo de intervención del Estado, eso es

incuestionable. Son intervenciones en la economía y en la sociedad.
La regulación, luego del decaimiento del Estado de Bienestar, aparece como una forma
de actuación en el Estado contemporáneo que se orienta a:
- los mercados,
- a la regulación de los mercados,
- acondicionar el funcionamiento del otorgamiento de las prestaciones de utilidad pública,
- en general velar por el cumplimiento de deberes y obligaciones de los agentes públicos
económicos, independiente del régimen jurídico a que estén afectos, los cuales, por lo
demás, en estos 4 ámbitos; teléfono, electricidad, agua potable, gas, están
normalmente sujetos a un régimen privado de derecho.
Regular o regulación significa esencialmente norma o regla. En la acepción que da el

diccionario de la RAE implica determinar las normas o reglas a que deberá ajustarse
alguien (una persona natural o jurídica) o algo (un bien determinado). Esta es la
orientación que por lo demás ha seguido el Tribunal Constitucional en Chile, en cuanto ha
afirmado que este vocablo implica regular una actividad, sometiéndola al imperio de una
reglamentación determinada que indique cómo puede realizarse.
Cuando nosotros hablamos de regulación o de función reguladora del Estado nos

estamos refiriendo a una nueva forma de actuación cuya característica exclusiva no es el
ejercicio de una potestad normativa como ocurre normalmente, sino que se refiere a un
modo de intervención complejo que implica desarrollar un conjunto de poderes, de
potestades, que la ley atribuye a un organismo público, con el propósito de lograr un
equilibrio en aquellos mercados considerados estratégicos. Es así como estas
potestades pueden ser potestades Inspectivas, Sancionadoras, Normativas, Capacidad
de Negociar e incluso de Convenir con determinados agentes públicos o de la industria
privada, resolviendo controversias.
Los procesos regulatorios normalmente no son pacíficos sino que demuestran ser
polémicos y no menos exigentes. Un autor francés señala que esta actividad regulatoria
43
implicará encuadrar el desarrollo de un sector determinado, procurando mantener ciertos

equilibrios en lo que son sus referentes más sensibles, como por ejemplo los precios.
Hemos dicho entonces que lo que resalta en esta actividad reguladora del Estado
contemporáneo, es su intervención en la economía a través de este conjunto de poderes
al que hemos hecho mención y que esencialmente implicarán corregir usando
determinadas técnicas dichos aspectos sensibles del sector de que se trata.
La regulación implica entonces una relación entre el Estado y el Mercado. De acuerdo con
la teoría económica, al mercado se le reconoce la virtud de ser el mejor mecanismo para
lograr eficiencia productiva y asignación de recursos que son escasos. No obstante, bajo
el presupuesto aceptado que el mercado es el mecanismo central del sistema económico,
no se puede desconocer que su funcionamiento no es perfecto y que va a corresponder al
Estado en aquellas actividades importantes, garantizar su accionar, buscando aquellos
que sean competitivos. Es esta acción correctora de las fallas del mercado que realiza el
Estado, la que justifica esta actividad de regulación. La actividad de regulación tiene un
contenido esencialmente dinámico, lo que ha dado lugar al surgimiento de un nuevo
derecho, normalmente estamos en el ámbito del derecho administrativo económico, nueva
"versión" que hoy en día se estudia bajo estos prismas. Este nuevo derecho intenta
adaptarse no solo al paso del tiempo, sino que también a las circunstancias y a los
nuevos cambios que se producen en la sociedad contemporánea, postmoderna.
En este entendido entonces, adquieren significación las potestades a las que nos
referimos anteriormente, la de dirección, orientación, de recomendación, técnicas
contractuales, el arbitraje y desde luego sin excluir lo que es rigurosamente potestativo y a
lo cual ya nos referimos, como es lo relativo a la posibilidad de dictar normas en el sector,
fiscalizar, sancionar y el poder de resolver controversias.
Poderes que se confiere por parte del legislador en este esquema regulatorio: Esta
fórmula regulatoria, que es esencialmente dinámica, no se aviene con la existencia con el
derecho estática tradicional. Ahora conforme a esta fórmula regulatoria, lo que está
exigiendo esta nueva actividad es la existencia de un nuevo derecho que intenta
permanentemente adaptarse a las circunstancias y necesidades de lo que es una
sociedad postmoderna. Este ya no es un derecho que se funda en una ley general y
abstracta que va a permanecer estable en el tiempo, sino que va a ser un derecho que se
adecue al contexto de las sociedades que pretende este derecho regir y que utilizará una
diversidad de forma de intervención y es así como se requerirá de un derecho
eminentemente flexible con una reglamentación que permita dicha adaptación y que por
cierto sea esencialmente evolutivo.
En nuestro ámbito nacional las autoridades superiores de las entidades reguladoras son
órganos unipersonales nombrados por el Presidente de la República y son de su
exclusiva confianza.
3.4.2. Objetivos y condiciones de la actividad reguladora

44
Si bien esta actividad reguladora del Estado ya tiene algunos años en Chile y en Europa,
resulta fácil diferenciar esta actividad con el denominado "dejar hacer, dejar pasar", que
predominó en el estado liberal y cuyo objetivo era la intervención mínima en la economía,
ya que el mercado se regulaba solo mediante la "mano invisible" de Adam Smith.
Con el desarrollo de los servicios públicos surgen como elementos caracterizadores de la
organización socioeconómica prestacional de mediados del siglo XIX, lo laboral, lo
económico, la salubridad, la educación, etc. los cuales han ido transitando ya sea por
procesos centralizadores o descentralizadores del Estado, incluso mediante monopolios
estatales. Sin embargo, con la transferencia de actividades y patrimonio al sector privado
mediante el fenómeno denominado privatizaciones, a partir de 1980 se introduce el
elemento competencia en sectores que tradicionalmente habían sido explotados en
régimen de monopolio, los procesos privatizadores y liberalizadores a los que adhiere
muy tempranamente en nuestro país han supuesto redefinir las funciones públicas lo que
ha traído un reparto o redefinición de las actividades públicas al ser muchas de ellas
traspasadas hacia el sector privado, a la par con estos procesos que reducen el sector
público se amplía naturalmente el sector privado y viene entonces la natural necesidad de
intervención que se materializa en supervigilancias, en inspecciones, en controles,
funciones todas que desarrollará el estado y que implican la necesidad de ser reforzadas.
Es así como valores como el medioambiente, la salud pública, la seguridad más bien
referida a la seguridad que debe existir en la industria y en determinadas actividades
como las energéticas cobran una especial importancia para la administración del Estado,
incluso algunos autores observan que el Estado tiende a intervenir directamente cada vez
menos en los factores económicos del mercado y cada vez más en factores que influyen
en la seguridad y en la salubridad, es en este marco que surge el estado regulador, que
define las reglas del juego de los sujetos privados y garantiza su cumplimiento para ser
aplicado por el poder público. La efectividad de la actividad reguladora del estado y en
particular de la administración no puede sustraerse a la fuerte demanda por reducir
cargas y barreras burocráticas que la propia administración impone. En la actualidad hay
una clara conciencia de que la actividad de las administraciones públicas tiene una directa
relación en las administraciones privadas y por lo tanto, en el crecimiento económico y en
la generación de empleos.
El marco regulador estricto podría paralizar la economía, para ello la eliminación de trabas
burocráticas se ha convertido en un elemento congruente, indispensable de las medidas
liberatorias y de fomento de la iniciativa privada y de la libre competencia. En
concordancia con esta idea de racionalizar la actividad administrativa regulatoria, no
llevándola a extremos, se debe destacar que en el ámbito de la regulación económica la
funcionalidad del principio de proporcionalidad resulta vital ya que permite guardar debido
equilibrio entre el medio empleado y el fin que se pretende lograr.
Las metas de la actividad regulatoria del Estado se orientan a lo siguiente:

1. Se procura limitar el poder del monopolio, por cuanto este altera la estructura del
mercado, el monopolio supone la existencia de una sola empresa, cuyos productos no
tienen sustitutos cercanos.
2. Se procura con la regulación la protección de los consumidores los que deben
beneficiarse con el cobro de precios razonables de servicios de utilidad pública, en
45
función de este objetivo la regulación procura definir la deficiente información que

puede llegar a los consumidores en torno a las condiciones del mercado y a los bienes
que en él se tranzan, que evitar que ellos tomen decisiones adecuadas de consumo.
3. Con la actividad regulatoria se pretende cumplir con un objetivo social de
redistribución que permita no excluir aquellos sectores de la población menos
favorecidos del acceso de determinados servicios.
4. Evitar la transferencia de recursos a grupos privilegiados a consecuencia de los
cambios súbitos de precios que pueden llegar desmesuradamente a favorecer a estos
en perjuicio de aquellos otros que tienen un consumo infinitamente menor y por
supuesto, se procura evitar toda mala práctica que implique competencia desleal en
materia de precios, de puesta de productos en el mercado, en materia de publicidad y
desde luego que ello implique que unos productores se vean favorecidos y otros
perjudicados.
3.4.3. Organización regulatoria de los Servicios de Utilidad Pública (electricidad, gas, agua
potable, telefonía).
En Chile, la organización de estas actividades no se encuentra concentrada en agencias

independientes. Son las entidades administrativas del Estado las que tienen a su cargo la
función reguladora de los servicios de utilidad pública, los cuales en general son
organismos descentralizados del Estado que realizan funciones de fiscalización o de
coordinación como es el caso de las superintendencias, las inspecciones, las comisiones
y los concejos. Aunque también podemos señalar de manera excepcional que esta
actividad reguladora en determinados sectores se han radicado en algunos ministerios,
cuyo es el caso del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo o el caso del ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones. Así entonces hay una organización reguladora en
primer lugar.
Con respecto a Servicios Eléctricos, correspondiéndole llevar a cabo dicha actividad a la

Superintendencia de Electricidad y Combustible y al Ministerio de Energía.
En segundo lugar, hay una actividad reguladora de los servicios sanitarios que llevan a
cabo el Ministerio de Obras Públicas, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y la
Superintendencia de Servicios Sanitarios.
En tercer lugar, hay una organización reguladora de las telecomunicaciones cuya

regulación lleva a cabo el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, la
subsecretaría de Telecomunicaciones y el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
En cuarto lugar, la organización de telecomunicaciones televisivas, lleva a cabo estas

actividades de regulación el Consejo Nacional de Televisión y la subsecretaría de
Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
46
Por último, en lo que al campo del sistema de la protección de la competencia se refiere,

la regulación se lleva radicada en la Fiscalía Nacional Económica y en el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
Estos son los organismos reguladores que existen en Chile para aquellos sectores que
resultan ser los más sensibles.
1 de abril de 2014
Páginas 363 - 367 / 377 - 397
3.5 Actividad Administrativa de Fomento
3.5.1. Concepto y fundamentos

Esta actividad de fomento es relativamente nueva en el campo del derecho administrativo.
Estará ligado íntimamente con el intervencionismo del estado, se da de manera muy
fuerte desde la 2a guerra mundial, específicamente en Europa.
Significado de lo que debe entenderse por Fomento: El diccionario de la RAE alude a la
acción de la Administración del Estado consistente en promover mediante incentivos
económicos o fiscales para que los particulares realicen por si mismos actividades
consideradas de interés general.
El profesor Parada Vásquez, con respecto al fomento señala que se entiende aquella
como una modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los
administrados hacia fines de interés general, mediante el otorgamiento de incentivos
diversos. Es entonces que sobre la base de este significado y este concepto que da el
profesor español que podemos nosotros señalar cuales son las características más
notorias de esta actividad de fomento:
i. En primer lugar, es una actividad administrativa que se expresa como una forma de
intervención del estado.
ii. En segundo lugar, no utiliza coacción, ni crea servicios públicos a los que atribuye esta
actividad.
iii. En tercer lugar, ofrece ventajas que amplían la esfera de acción de los particulares.
iv. En cuarto lugar, desde el punto de vista de lo que son sus causas finales, mediante la
subvención se busca convencer a los particulares para que realicen una determinada
actuación y con ello satisfagan un interés público.
La actividad administrativa de fomento se va a complementar al ver estas características

con el objeto o el propósito final que tiene el estado de promover el bien común. Es así
entonces en el contexto de la crisis del estado social y de la afirmación del estado
regulador como respuesta a esa crisis, el fomento cobra también especial relevancia dada
la natural restricción o retraimiento de la gestión económica directa por parte de las
empresas públicas, la intervención que se ejerce sobre estos sectores ya no es de gestión
directa, sino que ahora se produce de manera distinta mediante el uso de una amplia
gama de técnicas administrativas. Así al lado de la regulación, de la fiscalización y de la
sanción nosotros veremos las técnicas del fomento, que esencialmente van a favorecer al
sector privado, entonces el fomento se constituye en una fórmula de colaboración de la
actividad privada en lo que concierne a la consecución de intereses colectivos.
47
Los ámbitos donde se procura promover esta acción de fomento son innumerables y
prácticamente se le puede encontrar en todos los sectores. El fomento en la medida en
que conlleva el otorgamiento de estímulos, involucra una forma de intervención que es
opuesta al poder público que como veíamos se manifestaba por la vía de la coacción, ya
que en este caso solamente se otorgan incentivos, que tienden a influir sobre la voluntad
de los particulares. Esto en el ámbito económico se complementa con la actividad
administradora de regulación del Estado.
Desde el punto de vista del fomento social y cultural, encontramos que en la carta política
hay establecidos elementos de fomento. Cuando se establece en el art. 1º que la familia
como núcleo fundamental de la sociedad justifica que el constituyente estatuya que es
deber del estado inclinar su actividad al fortalecimiento de esta. Del mismo modo lo hace
respecto de los grupos intermedios en este artículo, a través de los cuales se organiza la
sociedad y cuyo objetivo es el logro de un desarrollo territorial equitativo y armónico,
agregando como un elemento de mucha significación el asegurar a todas las personas el
derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
También la CPR con lo que respecta a la educación señala que al Estado le corresponde
la protección de este derecho en las diversas modalidades que el art. 19 n. 10 establece.
Por su parte, desde el punto de vista del fomento propiamente tal, el principio de igualdad
que lo encontramos traducido en materia tributaria obliga al estado a distribuir
equitativamente y de forma proporcionada la carga tributaria y, por otra parte,
encontramos el respeto al principio de la igualdad que proscribe toda forma de
discriminación de carácter arbitrario que el estado y sus organismos debe salvaguardar, lo
que se encuentra en el art 19 n. 22.
3.5.2. Modalidades de la actividad de fomento

Clasificación:
1. Tenemos aquellas medidas de carácter honorífico. También tenemos un grupo de
medidas que están previstas en la Constitución como son las condecoraciones civiles
y militares que por disposición del articulo 63 n. 5 son materia de ley, especialmente
cuando establece que por esa vía deben regularse los honores públicos a los grandes
servidores. También será constitutivo de medidas honoríficas el otorgamiento de la
nacionalidad por gracia que establece el art. 10 n. 5 de la CPR que se otorga por lo
general como el reconocimiento a una labor social efectuada por un ciudadano
extranjero.
2. Están también las ventajas jurídicas, que involucran el otorgamiento de situaciones de

privilegio las que mediante ley derogan, de manera excepcional y en situaciones
debidamente autorizadas, el principio de legalidad. Estas situaciones se pueden
encontrar por ejemplo en la concesión exclusiva que otorga la ley de territorio
marítimo y marina mercante a los buques de bandera nacional para que sean ellos de
manera exclusiva quienes presten servicios de cabotaje de pasajeros y de carga en el
mar territorial y en la zona económica exclusiva.
También hace excepción y son consideradas ventajas jurídicas el establecimiento de
regímenes jurídicos especiales en materia de modificación, suspensiones y extinción
48
de relaciones laborales lo cual se ve de manera palmaria en el art. 194 del CTrabajo,

contenido en el artículo contenido a la protección de la maternidad, precepto que
impide condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de
contrato o promoción a la ausencia o existencia de embarazo. Este precepto obliga a
los empleadores a conservarles el empleo o puestos de trabajo durante los periodos
de descanso maternal e impide los despidos durante el periodo de embarazo hasta un
año después de expirado el descanso de maternidad.
Encontramos ventajas de tipo jurídico en la ley 19749 con respecto a la denominadas
microempresas familiares, en cuyo caso para obtener una patente municipal no se
necesita permiso de construcción como tampoco recepción final de la obra tratándose
de la casa familiar donde se realizan las labores de la empresa.
3. Ventajas de carácter económico, que por su gran diversidad requiere que sean
subdivididas.
Es así entonces como nos encontramos con aquellas ventajas de carácter tributario
que pueden ser exenciones, franquicias, desgravaciones, lo cual igualmente vemos en
buena medida en todos los sectores productivos. Un ejemplo típico es el que podemos
encontrar en las zonas francas en donde ciertamente aquí los impuestos de
internación para los efectos de la compraventa de bienes muebles están liberados
pero sujetos a un régimen especial que establece la propia franquicia (Iquique y Punta
Arenas).
Este tipo de ventajas se encuentran también en los créditos y desde luego el acceso a
ellos con los correspondientes avales proporcionados por el estado principalmente va
a estar entregada a la CORFO, que entre sus líneas de acción está el otorgamiento de
créditos para inversiones por ejemplo de respaldo energético con los que hay una
línea de financiamiento y también tiene créditos para medianas y pequeñas empresas.
Hay créditos que otorga CORFO también de comercio exterior, crédito para
enseñanza superior y para microempresas.
Están también aquellas ventajas llamadas concesionales, las que conllevan por parte
de la administración la realización de actividades prestacionales que implican
condiciones básicas favorables para la industria, como por ejemplo el ofrecimiento de
información, herramientas y servicios orientados a apoyar a la empresa, los cuales
pueden constituir una significativa ventaja con respecto a lo que son sus empresas
pares.
3.5.3. Principios que orientan o limitan la actividad de fomento
Entre los que cabe destacar están:

1. Principio de igualdad. Hoy en día la actividad económica se sustenta en este principio,
igualdad de tanto, como lo señala el artículo 19 n 21. Si esa igualdad de trato opera
para todo el orden público económico también va ello a significar que por la vía de la
garantía el otorgamiento de incentivos de fomento este sujeto a los principios de
igualdad.
2. Principio de legalidad. De un modo especial, recordamos el art. 100 CPR, precepto
que establece que las tesorerías del estado no podrán efectuar ningún pago sino en
49
virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se

exprese la ley o aquella parte del precepto legal que apunte a la ley de presupuesto
que autoriza el respectivo gasto. En otras palabras y para ser más específico, aquí
estamos en presencia del principio de legalidad del gasto público. Todo gasto debe
tener un referente legal y ese referente legal debe en el mundo público debe
generarse en la ley de presupuesto respectivo. Esto mismo lo expresa la ley de
Administración Financiera del Estado DL1263 de 1975, artículo 4.
3. Principio de probidad administrativa de un modo muy especial a los artículos 52 y 53
de la ley 18575, preceptos que el primero que define lo que debe entenderse por
probidad administrativa y el segundo hace acopio de una serie de elementos que son
constitutivos del denominado interés general para una gestión eficaz y eficiente.
3.5.4. La subvención pública.
El significado que se da de subvención pública es de aquella prestación pública

asistencial de carácter económico y de duración determinada. Relevante es señalar que
en Chile hoy día no hay una ley de bases de subvención pública que defina el concepto
que regule el régimen jurídico de este instrumento económico, que señale los principios a
que debe someterse la concesión de este beneficio, que resuelva las distintas lagunas
que pueden presentarse en los diversos sectores administrativos para los efectos de un
otorgamiento igualitario de este beneficio, que ordene su otorgamiento en las distintas
organizaciones administrativas que están llamadas a conceder este beneficio.
Por ello entonces es que recurriremos al concepto de subvención que da el artículo 2 de

la ley 19862 sobre creación de registro para personas jurídicas el cual señala que las
subvenciones a personas jurídicas sin prestación recíproca en bienes y servicios y en
especial subsidios para financiamiento de actividades específicas y gastos inherentes
asociados a la realización de estos, son aquellos que se otorgan a través de fondos
concursables o en virtud de leyes permanentes o subvenciones en áreas especiales. Esta
definición nos lleva a identificar las siguientes características de lo que son las
subvenciones.
1) La subvención pública consiste en una transferencia de fondos públicos sin prestación

de bienes o servicios, vale decir es a fondo perdido ya que no contempla
contraprestación o retribución sino que lo que espera es que el beneficiario actúe de
una determinada forma, por ejemplo: pago de cuotas.
2) Se incluyen dentro de este concepto las prestaciones avaluables en dinero de tipo
tributario o que se realiza en un régimen impositivo favorable, cuando se trata de
subvenciones a personas jurídicas, principalmente constituyen ayudas materiales para
financiar actividades específicas.
3) Son recursos que se pueden asignar a través de recursos concursables o en virtud de
leyes permanentes o subvenciones sin contraprestaciones.
4) Normalmente se otorgan por un organismo de la Administración Pública que se incluye
en la ley de presupuesto.
50
Esta definición aparece en directa consonancia con la que realiza la Organización Mundial
de Comercio (OMC) de la cual Chile forma parte.
En consecuencia, bajo la categoría de subvención se engloban todos aquellos beneficios

económicos tales como ayudas materiales, financieras, crediticias, tributarias, con cargo a
traspaso gratuito de fondos públicos que de modo directo desarrolla el Estado, la
dispensa de un pago obligatorio o un beneficio específico de carácter patrimonial. Con
todos estos beneficios se logrará una mejoría, una situación favorable de carácter
patrimonial para los beneficiarios.
Normalmente las subvenciones se establecen por ley, regularmente la ley de

presupuestos y se deja al reglamento el que establezca los requisitos, condiciones y
montos de la subvención.
Algunas de las subvenciones más conocidas:

- Hay subvenciones por parte del Estado a establecimientos educacionales que se va a
regular por el Decreto con Fuerza de Ley 2 de 1998 del Ministerio de Educación.
- Igualmente se establecen algunos fines específicos en los llamados Programas, como
son aquellos que financian el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico
(FONDECYT)
- Fondos concursables que establecen un criterio de asignación del beneficio
especialmente en áreas de la educación superior y de la investigación científica y
tecnológica.
- En el ámbito social encontramos el sistema único de prestaciones familiares y más
recientemente por la ley 20040 encontramos las subvenciones al pago de consumo de
energía eléctrica que favorece a usuarios residenciales de escasos recursos calificados
como tales en la ficha de familia respectiva.
- También están los programas de inversión en la comunidad, creados y establecidos en
el Decreto 58 del Ministerio del trabajo y previsión social esto tiene por objeto aminorar
el tema de la cesantía, procurando que a través de estos fondos se creen determinadas
fuentes de trabajo.
- Subsidio habitacional, constitutivo de una ayuda directo del Estado, está en el decreto
44 del año 1988 del ministerio de vivienda y de urbanismo. Del mismo modo hay un
subsidio respecto a las pequeñas y medianas industrias, y también en lo que al sector
agrícola se refiere y al sector exportador pequeño y mediano existe también un
programa de subsidio de copago de primas de seguro agrícola. Esto generalmente es
una ayuda que presta el estado para que los agricultores se aseguren frente a
situaciones de sequía o a situaciones de inclemencia del tiempo o extrema lluvia.
Diversos son los organismos que otorgan estos subsidios, entre ellos:
- Ámbito científico tecnológico es el conicyt y el fondecyt, el fondo correspondiente a ello.
- Comité de seguro agrícola: comsa.
51
- Corporación de fomento de la producción (CORFO)
Quienes pueden ser beneficiarios de la subvención son las personas naturales o jurídicas
los destinatarios de estos fondos públicos.
Por último, el término de la subvención por lo general se produce cuando la actividad ha

sido ya ejecutada, cuando el proyecto o actividad que les sirve de fundamento ya ha sido
efectuado. En casos muy excepcionales, el servicio que concede la subvención, a través
de facultades legales expresamente otorgadas puede suspender, modificar o resolver por
anticipado el otorgamiento de una subvención.
Control
Es de dos tipos:
- Hay un control que se efectúa respecto del incumplimiento de los fines y objetivos de la
subvención. Corresponde realizarlo a la autoridad administrativa que otorgo la
subvención.
- Otro control que se realiza respecto de la utilización de fondos públicos en conformidad
con las disposiciones legales que regulan la respectiva subvención. De acuerdo con el
artículo 25 de la ley 10336 corresponde este control a la CGR. Este artículo preceptúa
que la correcta inversión de los fondos públicos que cualquiera persona o institución de
carácter privado perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del
Estado para una finalidad específica y determinada corresponde al organismo contralor.
En este sentido, la CGR no evalúa ni la efectividad de las subvenciones ni tampoco si
estas cumplieron sus fines y objetivos, ello porque este es un aspecto que solamente
corresponde al organismo administrativo, dado que es a este organismo administrativo
al que le han sido otorgadas las facultades de controlar el mérito, la oportunidad y la
conveniencia de sus decisiones, estándole ello prohibido a la CGR, quien solo podrá
evaluar si los fondos han sido bien o mal utilizados de acuerdo con la normativa que
regula la subvención respectiva.
Falta viernes 5 de abril de 2014 – Actividad Empresarial. Páginas 401 a la 433

ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (págs. 401 a 433).
Aspectos generales y evolución de la actividad empresarial

Tiene el objetivo de satisfacer necesidades públicas, pero con una particularidad que consiste en
que la empresa pública satisface de manera directa esta necesidad colectiva sin limitar la iniciativa
privada y por el contrario se desarrolla en forma concurrente con los particulares. Si bien ambas,
actividad empresarial y servicio público son formas de prestación de servicios es bueno
examinarlas por separado para comprender cuál es el contenido de cada una de ellas, es así
como la noción del servicio público ha evolucionado hacia la prestación por parte de la
administración no conllevando necesariamente una gestión directa supuesto que por el contrario
siempre se va a cumplir en el caso de la empresa pública. La intervención de la administración por
la vía de la actividad empresarial se produce en las actividades de tipo económico que pueden
estar asociados a prestaciones de servicios de distinta forma a los particulares. Como por ejemplo
52
puede serlo el transporte urbano, la industria, la refinería de petróleo, la explotación del cobre, etc.
los central es señalar que la actividad empresarial del estado va ligada a producción de bienes y
servicios, actividad material que ha sido desarrollada desde hace muchos años en los distintos
países, del cual chile no es ajeno. Así, por ejemplo, una de las empresas más antiguas en nuestro
país es la casa de moneda de chile, no obstante, en la actualidad es posible advertir que la
organización empresarial cumple una gran diversidad de objetivos cuentan con algunas
características que las identifica;
1. Se trata de entidades, reparticiones u organizaciones de tipo empresarial creadas bajo la
dependencia de una administración pública. Sin embargo, tratándose de aquellas
empresas privadas del estado o de economía mixta no van a tener un vínculo de
dependencia con una administración del estado, lo que van a tener es un vínculo de
control establecido por la ley, tanto político como jurídico.
2. Las empresas del estado gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio independiente
de la administración, tanto aquellas que forman parte de ella que son aquellas creadas por
ley como aquellas de economía mixta, que con creadas mediante escritura pública y se
configuran como sociedades anónimas.
3. Las empresas del estado actúan sometidas preferentemente al derecho privado con
independencia de la forma jurídica que las integre, sean estas empresas creadas por ley o
sean estas empresas de economía mixta. Decimos preferentemente porque según
veremos más adelante esta es la regla general, pero de acuerdo con el 19n°21 CPR una
LQC podría disponer que estos dos tipos de empresas se rijan excepcionalmente por
norma de derecho público.
4. Las empresas públicas de ambos tipos no pueden en ningún caso ejercer potestades
públicas.
Historia de la empresa pública en chile;

La casa de moneda a partir de 1749 se constituye como la primera entidad pública de carácter
empresarial que funciono con el objeto de producir impresos y metales especialmente moneda de
curso legal.
Después, en 1855, se crea la caja de crédito hipotecario
Con el triunfo de Chile en la guerra del pacífico, a partir de 1880 el país entero en lo económico
gira en torno al recurso salitre, especialmente en lo que a las exportaciones se refiere. Sin
embargo, esto dura hasta la década del siglo XX donde baja la producción de abonos
nitrogenados en atención a que Alemania puso en el mercado abono sintético a un costo mucho
menor, con lo cual se obliga a chile a tener una economía hacia adentro (no hacia afuera como
antes) efectuando la necesaria sustitución de exportaciones que se estaban haciendo.
En los sucesivos gobiernos entre los años 1925 y 1931 se crea el servicio de minas del estado, la
caja de crédito agrario, la caja de crédito minero, la caja de crédito carbonífero y el instituto de
crédito industrial. Procurando un desarrollo más activo en el proceso económico nacional.
Bajo la vigencia de la CPR 25 y siendo presidente Arturo Alessandri Palma (segundo periodo;
1933-38) afianza las instituciones del estado procurando la recuperación económica a través de
incentivos de carácter estatal.
No fue hasta el gobierno de Pedro Aguirre Cerda con la creación de la CORFO que se da un gran
impulso al proceso de industrialización del país, mues especialmente a partir de la creación de
empresas del estado, como ENDESA, ENAP, CAP, IANSA, entre otras. Creándose también a
través de filiales CORFO entidades como la industria nacional de neumáticos, laboratorio chile,
chile films y relativamente reciente aparece ENTEL, Televisión nacional, SERCOTEC, IREN.
53
A comienzo de la década de los 70 comienza el proceso de nacionalización de la minería del

cobre donde se procura la nacionalización de las 5 grandes mineras norteamericanas, lo cual se
logra a través de una reforma constitucional. Y con la asunción al poder de Salvador Allende, su
programan de gobierno procura llevar adelante una eco social de mercado, quiso hacer el
traspaso de empresas privadas y de aquellas en que el Estado participaba a través de la CORFO
a manos del estado. Es así como empresas textiles, azucareras, etc. pasan a manos de CORFO.
En este periodo pasan 14 empresas a manos de CORFO. Y al final del periodo de Salvador
Allende controlaba dicha corporación 507 empresas.
El gobierno militar, que asume a partir del 73 habría de establecer una política totalmente inversa
a la prevista por el presidente allende y es así como se busca instaurar un sistema de convivencia
social libre que permitiera restablecer la economía basada en la propiedad privada y en el
principio subsidiario. Bajo este esquema se establece libertad de precios, intervención en el ajuste
cambiario y a iniciar un proceso de desgravación arancelaria, como medio indispensable para
colocar a las empresas nacionales en el desafío de la eficiencia. Se procuraba con ello establecer
que chile volviera a exportar, es así como se crea prochile, la CORFO inicia este proceso inverso
de privatización de empresas (ENDESA, chilectra, SOQUIMINCH, etc.). Ello implicó un proceso de
privatización que llegó a su momento álgido a mediados de los 80 con la privatización de las
compañías telefónicas y agua potable.
Concepto de empresa pública del Estado

El concepto de Camacho incluye a las empresas públicas creadas por ley y aquellas que son de
economía mixta. Define a la empresa pública como toda organización empresarial controlada por
una administración pública que en su actuación frente a tercero se encuentra sometida al derecho
privado. Aquí es donde aparece la diversidad de opiniones entre la jurisprudencia administrativa y
lo que sostiene Camacho, en cuanto a que a juicio de la Contraloría no todas las empresas
publicas dependen de una administración. Camacho sostiene sobre la base de diversos textos
constitucionales su posición, que consiste en que debemos entender por empresa pública ambos
tipos. Sin embargo, nos parece que no se expresa por ella cuando critica la jurisprudencia de la
contraloría y dice “lo que sostiene la contraloría no tiene sustento normativo”, nos parece que
olvida el art. 1 inc. 2 ley 18.575, el cual dice que “integran la administración del Estado diversas
entidades que realizan función administrativa, entre ellas las empresas publicas creadas por ley”,
lo cual supone entender que las que no son creadas por ley no integran esto. Ver art. 6 ley 18.575.
El concepto de empresa pública ha sido incorporada recientemente a la literatura en 1948
asociando por el profe varas contreras a las empresas públicas con aquellos establecimientos
comerciales e industriales que satisfacen necesidades colectivas. Años después, y de un modo
muy especial (década años 60), Enrique Silva señala que la administración del Estado se puede
clasificar en 4 grandes tipos;
1. Empresas fiscales: se caracterizan por tener patrimonio propio y personalidad jurídica
propia y una autonomía interviniendo el poder administrador en su administración.
Considera el profe que los empleados de estas empresas no son empleados públicos.
2. Empresas semifiscales: se caracterizan por que su patrimonio es mixto, puede ser fiscal
semifiscal o de particulares incluso. En todo caso, tiene patrimonio propio personalidad
jurídica propia, y son entidades de carácter mercantil que rigen por el CdeC. Estas últimas
son las empresas de economía mixta. Otros profes, como Urzúa y García, señalan que
junto a las empresas del estado que están destinadas a otorgar prestaciones públicas y en
donde todo el patrimonio es fiscal hay que mencionar también a las de economía mixta
donde son accionistas el estado y los particulares. En este sentido, el Estado es en este
tipo de empresas un accionista más que aporta su capital uniendo sus recursos a los de
los particulares asociados a la empresa. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de la
54
Contraloría, tiene una evolución a partir del año 43 luego de la reforma constitucional que
distingue entre entidades fiscales, semifiscales, instituciones autónomas y empresas. La
jurisprudencia de la Contraloría dice la que la administración va a comprender la
administración pública, empresas fiscales y semifiscales. Dentro de las empresas (x) se
incluyen aquellos servicios personificados y con patrimonio propio a través de los cuales el
Estado satisface necesidades publica con características esencialmente patrimoniales.
Son empresas fiscales ferrocarriles del estado, empresa nacional de transportes, empresa
marítima del estado. Una segunda etapa la advertimos en 1973 donde se sostiene que la
administración del estado está integrada ya no por tres sino por 4 tipos de entidades; la
administración publica (aquí solo están los servicios fiscales, dependientes y de
administración central), fiscales, semifiscales y las municipalidades. La identificación de las
empresas fiscales se sustentara en criterios de comercialización que tiene el estado para
atender necesidades públicas y en la personalidad de derecho público con que las
conforma la ley. Es así como siguiendo el mismo criterio que tenía a 1979 emite el
dictamen 10.492 en el cual formula una distinción entre empresa pública del estado y
empresa privada del estado. la primera son personas jurídicas de derecho público y
constituyen servicios públicos descentralizados, las segundas son personas públicas de
derecho privado, son sociedades en que el estado o sus organismos participan en el
capital, pero no participar en el capital integran los cuadros orgánicos de la administración
del estado.
3. Instituciones autónomas
4. Organismos descentralizados
La empresa pública no tiene objetivos específicos. Dado que puede proyectarse a cualquier sector
económico puede ser empleada para las finalidades más diversas. Es así como puede perseguir
los siguientes objetivos;
1. Obtención de ingresos o rentas para el fisco: con este propósito se faculta para que las
empresas publicas puedan asociarse con otras empresas públicas, con empresas
nacionales o con empresas extranjeras a fin de desarrollas proyectos productivos. Es el
caso de CODELCO, cuyo negocio sin bien está ligado a la explotación exploración y
desarrollo de recursos mineros del cobre y sus subproductos su procesamiento y
comercialización también por su carácter estratégico ha sido autorizada mediante ley (x)
para asociarse a fin de expandir sus actividades en proyectos mineros, ya sea mediante
aportes de capital tecnología y experiencia. lo mismo acontece con ENAP cuyo giro
principal es la explotación exclusiva a favor del estado de hidrocarburos del subsuelo, pero
también se encuentra autorizada para poder ampliar sus actividades con entidades
públicas y privadas nacionales o extranjeras.
2. Gestionar un servicio público: es así como ya sea en concurrencia con empresas privadas
o en un régimen de monopolio según se le autorice puede desarrollar actividades como
son las que efectúa tv nacional, correos de chile, banco estado, las 10 empresas
portuarias, metro sociedad anónima y empresa de ferrocarriles del estado.
3. Fomento: se tratara de incorporar estímulos necesario a la respectiva actividad que se
lleve a cabo cuyo es el caso del desarrollo de fomento minero dirigido principalmente a la
minería o la fundición y refinación de productos.
4. Actuar de regulador o corrector de las tendencias de libre mercado: como por ejemplo
adecuarse a la oferta, o si el servicio no es rentable y cumple un rol social superar
cualquier imperfección del mercado. Es lo que ocurre con COTRIZA comercializadora de
trigo, sociedad anónima cuya misión es apoyar la competitividad.
Régimen jurídico de las Empresas Públicas

55
En este aspecto digamos que los principios constitucionales que se establecen al respecto son los
mismos para ambos tipos de empresas, el texto constitucional no establece distinción entre
aquellas creadas por ley y aquellas de economía mixta.
Principio de libertad económica: el constituyente dispone que para que se pueda crear una
empresa del Estado o participar en ella exige al Estado y a sus organismos recabar una
autorización de LQC. Ello persigue el respeto a la libertad económica de los particulares y el
derecho de propiedad, ambos garantizados por sendas acciones (amparo económico y recurso de
protección).
Principio consistente en que las empresas públicas no gozan de privilegios: su regulación es por
las normas de derecho privado, del mismo modo el articulo 19 n° 21 CPR regula estas materias;
en esta disposición no solo se dificulta al Estado crear empresas o desarrollar actividades
empresariales exigiendo previamente una autorización de LQC, sino que además en los casos en
que esta autorización se hubiere obtenido impone como regla general que dichas actividades
deben desarrollarse de acuerdo con las reglas del derecho común que regulan a los particulares.
La CPR no posibilita la iniciativa pública en la economía en forma exclusiva, no establece reserva
de actividades económicas a favor del estado, ni que esta tampoco se pueda imponer por el
legislador, esta reserva solo puede ser a consecuencia no de una potestad general, sino que
derivada del derecho de propiedad exclusiva del Estado sobre algunos bienes que si establece la
CPR (como las minas y los hidrocarburos) o bien fundados en razón de orden público o seguridad
nacional. El precepto constitucional (19 n° 21) entonces dispone que las excepciones a la
legislación común que se otorguen a las actividades empresariales deberán ser también
conferidas mediante LQC, así, solo en virtud de una ley de este rango las empresas publicas
pueden escapar del derecho común.
Desde el punto de vista del control las empresas públicas se encuentran sometidas a 2 tipos de
controles;
1. Control político que realiza la cámara de diputados: en este sentido se establece que la
cámara puede disponer que comisiones investigadoras especiales puedan fiscalizar los
actos de estas empresas, para lo cual pueden despachar situaciones con carácter de
obligatorio en cuanto a su comparecencia a los ministros de estado y a los demás
funcionarios de la administración y personal de las empresas, estando obligados a proveer
y suministrara de todos los antecedentes e informaciones que se les soliciten. Por su parte
el art 8 de la ley del congreso nacional (LOC del congreso nacional 18918) señala que los
organismos de la administración del Estado, las personas jurídicas creadas por ley o las
empresas en que el estado tenga representación aporte de capital mayoritaria aportaran
sus boletines o balances periódicamente a la cámara de diputados.
2. Control jurídico: estas empresas se encuentran fiscalizadas por la contraloría,
especialmente lo que establece su art 16.
Distinción entre empresas publicas creadas por ley y empresas de economía privada (leer la
posición de la contraloría en su jurisprudencia administrativa, son 8 hojas fotocopiadas anexas)
Sociedades estatales  sociedades de eco mixta
Lunes 7 de abril de 2014

Función Pública
1. Introducción
Para introducir este tema debemos recordar el texto del artículo 1 de la ley 18575, que
establece que el Gobierno y la Administración del Estado corresponderá al Presidente
de la República con la colaboración de diversos organismos públicos, organismos
56
públicos que el inciso segundo de esta disposición se encarga de citar expresamente

haciendo referencia a que todos y cada uno de ellos están encargados de realizar la
función administrativa.
Dentro de estos servicios públicos menciona a los Ministerios, comienza a hacer un
desglose más o menos considerando la jerarquía: Ministerios, intendencias,
gobernaciones, servicios públicos centralizados y descentralizados, encargados de
realizar funciones administrativas, entendiéndose también agrega a las fuerzas
armadas de orden y seguridad pública, gobiernos regionales, municipalidades, la
Contraloría General de la República, banco central y culmina esta enumeración con
las empresas públicas creadas por ley.
En consecuencia de la relación que hace el legislador en este texto podemos verificar
cómo hay aquí organismos autónomos, organismos descentralizados, entidades
sujetas a un régimen de centralización y que operan en el derecho con la personalidad
jurídica y el patrimonio del fisco, es decir, aquí encontramos un amplio espectro desde
el punto de vista de lo que es la formación que pudiera tener potencialmente un
organismo del Estado.
En este sentido, hacemos hincapié con esto de "organismo del Estado" porque lo que
citamos aquí son organismos, vale decir entidades que para su creación, organización
y funcionamiento van a requerir de 3 elementos esenciales:
 Elemento material: Bienes que pueden ser patrimoniales o pueden revestir el
carácter de meramente fiscales.
 Recursos financieros: los organismos públicos, cualquiera sea la característica
que adopten, necesitan para funcionar de recursos dinerarios que por regla
general van a provenir de la ley general de presupuestos. Esto no es siempre
porque pueden provenir además de recursos propios que la ley autoriza a
percibir y no integrarlos a rentas generales de la nación, lo que ocurre cuando
un organismo del Estado recauda un tributo y que el tributo in integrum debe
pasar a arcas fiscales, en cambio cuando la ley autoriza a un organismo a tener
recursos propios generalmente lo hace con el propósito que este organismo
cobre por los servicios que presta y éstos pasen al patrimonio de ese
organismo, ejemplo más típico es lo que acontece con los servicios de salud,
los hospitales clínicos de carácter público cuando atienden a 3as personas, ya
sea por fonasa, isapre, etc., son servicios que prestar y por éstos cobran y
estas platas se van al patrimonio del servicio de salud, que es quienes
administran los hospitales públicos en Chile.
 Elemento humano: Son los recursos con que van a contar estos organismos
para las distintas funciones que la ley les ha encomendado. En este sentido
nos vamos a encontrar con los funcionarios públicos, esté será el elemento
humano de estas organizaciones, los funcionario públicos que son agentes
jerarquizados y disciplinados y que están afectos, según veremos, a una
tipología: Los habrá de exclusiva confianza como embajadores, ministros
diplomáticos, ministros de estado, intendentes y gobernadores, jefes de
servicio, etc. Los habrá de planta, aquellos que integren alguna de las 5 plantas
establecidas en el art. 5 del Estatuto Administrativo: Las plantas directivas, las
de profesionales, las plantas técnicas, las plantas de los administrativos y por
57
último las plantas del personal auxiliar. En estas plantas, en alguna de ellas
estarán incorporados quienes sean y se constituyan en las denominadas
dotaciones estables de los servicios. En tercer lugar, está el personal a
contrata. La función pública está asociada a este tercero elemento, al elemento
humano de las Organizaciones del Estado.
2. Noción o concepto de Función Pública.

La Función Pública se entiende desde dos visiones o perspectivas, la primera desde
una perspectiva objetiva en el sentido de entender que la noción pública son los
poderes, las potestades, cuyo ejercicio desarrollan los funcionarios públicos para
satisfacer necesidades colectivas.
La segunda visión es una visión subjetiva que mira o se orienta al conjunto de
funcionarios que están regidos por un estatuto administrativo. En consecuencia, esta
visión subjetiva designa dos cosas: En primer lugar a una persona física, natural, y en
segundo lugar designa al Régimen Jurídico que regula a estas personas físicas. Si
nosotros confrontamos estas dos visiones, la objetiva y la subjetiva, vamos a ver que
ahí están los dos elementos del órgano, lo que equivale a decir de los agentes
públicos o funcionarios públicos. Cuando vimos organización administrativa
confrontamos estos dos conceptos, el de organismo y el concepto de órgano que
tenía esencialmente 3 elementos: una persona física que estaba legalmente investida
e inscrita a la organización y a la cual se le había dado potestades y que nosotros
decíamos que se le confirieron competencias específicas, con estos 3 elementos
configurábamos al órganos y se distinguía con toda claridad de lo que es la
organización.
Cuando se haga la lectura de la ley general de bases de la administración del estado,
no solo en el concepto de lo que debe entenderse por servicio público encontramos un
error, cuando el legislador alude a que los servicios públicos son los órganos
encargados, debió haber dicho los organismos, como señala Rolando Pantoja,
también se alude a estos a los artículos 22 y 23 cuando se alude a las funciones que
desarrollan los ministerios.
Para la doctrina comparada la mayoría de los empleados o funcionarios públicos
ingresa a una organización de estas características mediante un nombramiento que
hace la autoridad competente, por lo general luego de realizar las pruebas selectivas
que dicen relación con un determinado concurso público, funcionario que luego de
haberse nombrado va a queda adscrito a un régimen especial de Derecho
Administrativo distinto de aquel que corresponde a los trabajadores del sector privado.
Para la doctrina nacional, la función pública es la actividad que desarrolla la dotación o

elemento humano de la administración del estado para poner en funcionamiento un
servicio público. Este concepto lo formula Enrique Silva Cimma en su texto
denominado "Derecho Administrativo chileno y comparado: la función pública" que fue
publicado en 1993 por la editorial jurídica de chile, editorial hoy inexistente.
3. Modelos de Función Pública
58
La doctrina comparada advierten 2 modelos, el primero constitutivo de un sistema que

se puede denominar abierto, el cual se caracteriza por los siguientes aspectos:
 El reclutamiento de personal necesario para cumplir las labores en una
organización se realiza al ritmo de las necesidades que se vayan produciendo.
En otras palabras, en estos sistemas abiertos no hay una dotación estable y
permanente como acontece en Chile independiente de la pega que haya o del
trabajo que se deba realizar, en este sistema se contrata en la medida en que
se deben desarrollar las funciones que se requieren.
 El nombramiento que se haga se realiza en un puesto específico y en ese
puesto la persona no asciende y por ende tampoco hace carrera funcionaria.
 Pueden postular a ingresar a la organización todas las personas que reúnan
los requisitos que se exijan para cada ocasión.
 La persona designada celebra un contrato individual con la organización que
contempla o contiene sus derechos y obligaciones, este es el sistema abierto.
Opuesto a este sistema abierto están los modelos cerrados que se caracterizará por:
 El establecimiento de personal no se hará al ritmo de las necesidades que se
requiera cumplir con la organización. El reclutamiento del personal se hará
independiente de estas necesidades.
 El ingreso que se hace es a un sistema, se ingresa a un organismo y por lo
tanto dentro de ese organismo será posible ascender, hacer una carrera
funcionaria.
 La selección del personal que se requiera se efectuará a través de sistemas
competitivos, a través por regla general de concursos públicos, pero estos
concursos públicos no necesariamente pueden ser abiertos, el reclutamiento
del personal para determinadas plantas puede estar perfectamente restringido
a quienes sean los funcionarios actuales de la organización, en otras palabras,
si se requiere un abogado grado 4 de la escala única de remuneraciones,
puede que el concurso se haga exclusivamente para el personal interno.
 La persona designada no celebra un contrato de trabajo con la organización
sino que acepta un régimen jurídico establecido por una disposición legal o
reglamentaria. En Chile es así, el sistema abierto es aplicable al sector privado,
y el sistema cerrado, es aplicable al sector público.
4. Función Pública en el Derecho Nacional - Estatuto Administrativo (ley 18834, texto

refundido DFL 29 año 2004 Ministerio de Hacienda), CPR y LOC BGAE.
Chile ha tenido numerosos estatutos administrativos, este es por lo menos el octavo
desde 1930. El Estatuto regula esta actividad que desarrolla el elemento humano en
una organización con el propósito de satisfacer una necesidad colectiva, una
necesidad pública. Esta relación entre el funcionario público y el Estado es lo que va a
regular el estatuto administrativo. La naturaleza del instrumento que regula la relación
entre el Estado y el Funcionario, su naturaleza jurídica es absolutamente distinta al
contrato de trabajo del sector privado.
59
4.1. Concepto: El concepto en el derecho chileno es el que nos dio don Enrique Silva.
Aquella actividad que desarrolla el elemento humano de una organización con
propósito de satisfacer necesidades colectivas, es el caso de Tesorería, SII, CGR,
cualquiera de estos organismos que están y que vimos en su oportunidad en el
organigrama de la administración del estado, les son aplicables este concepto de
función pública.
4.2. Importancia: Se va a desprender de su concepto ya que posibilita el funcionamiento

de los servicios públicos, por una parte y por otro lado, posibilita el que la colectividad
satisfaga sus necesidades públicas, en ese sentido se cumpla el gran cometido de
bien común que está inmerso en la realización de la actividad del funcionario público.
4.3. Características: Son 3 estas características que se pueden perfilar:
4.3.1. En cuanto al ámbito de la función pública que corresponde a cada

autoridad, ésta se encuentra limitada por dos grandes principios:
4.3.1.1. Principio de la legalidad: En virtud del principio de la legalidad, la
autoridad, el funcionario público, sólo puede realizar aquella actividad que
le ha sido expresamente señalada por la ley o el reglamento, adoleciendo
de nulidad todo aquello que realice con vicio de incompetencia.
4.3.1.2. Principio de la competencia: Se remite a acción o esfera de poderes
que la ley asigna a los órganos administrativos, debe realizarse dentro de
la esfera de las atribuciones respectivas.
Estos conceptos son uno complemento del otro y ciertamente van a tener
como sanción la nulidad y la responsabilidad que en cada caso señale la
ley, art. 6 CPR.
4.3.2. Desde el punto de vista de su ejercicio, la función pública exige dedicación

exclusiva al cargo, en otras palabras impone al servidor público obligaciones
precisas y determinadas con el propósito de que la función pública sea
realizada con eficiencia y eficacia.
4.3.3. Por último, desde el punto de vista de su extensión la función pública es

improrrogable e indelegable.
4.3.3.1. La característica de la improrrogabilidad está contenida en el art. 15
inciso final de la ley 18575, en cuanto dispone que si el funcionario que
ha sido recién nombrado no asume su cargo dentro de 3o día el
nombramiento quedará sin efecto por el sólo ministerio de la ley, vale
decir en tal caso no será posible prorrogar la calidad de funcionario
público. Este texto se relaciona con una norma de la misma naturaleza y
del mismo contenido que se establece en el art. 16 del estatuto
administrativo.
4.3.3.2. Desde el punto de vista de la indelegabilidad, digamos que la no
delegación del ejercicio de la función pública se relaciona directamente
con la obligación que tiene el funcionario de ejercer personalmente la
60
función que le ha sido asignada. Sin embargo, esta característica no es

absoluta, ya que admite la delegación del ejercicio de funciones en los
términos y con las condiciones que se establecen en el art. 41 de la ley
18575 (debe ser parcial, referirse a materias precisas el delegante
respecto del delegado, etc.)
5. Naturaleza del vínculo que une al funcionario público con el estado: Relación
estatutaria.
Relación que en épocas del absolutismo era un verdadero estado de sumisión del
funcionario público respecto de la autoridad que lo designaba y en este caso la
designación era un mero acto de poder, revocable en cualquier momento y bajo
cualquier circunstancia. Ya en el siglo XIX se consideró que el vínculo que unía al
funcionario con el Estado era un contrato de función pública con el Estado. A partir de
las primeras décadas del siglo XX, se estimó que la situación del funcionario público
no podía ser subjetiva, no podía ser un caso a caso, sino que debía tener una
naturaleza legal y reglamentaria.
En suma, la doctrina ha elaborado como criterios el contrato de trabajo, el contrato de
derecho público y el vínculo público unilateral y potestativo o lo que se ha dado a
llamar también relación estatutaria. Esta relación estatutaria es el sistema que
predominantemente se entiende que es el que rige en la mayor parte de los países de
Europa, América Latina y en consecuencia en Chile. Esta regulación estatutaria se
caracteriza por:
5.1. Las relaciones entre el Estado y el Funcionario no se establecen en un convenio
sino que a través de un sistema objetivo en la ley y en los reglamentos, en otras
palabras el funcionario queda encuadrado en un sistema desde su nombramiento
hasta el cese de sus funciones.
5.2. Este es un sistema de Derecho Público. El funcionario accede a él a través de un
nombramiento, no mediante un contrato. (***ojo: veremos que dentro de la
tipología de los funcionarios públicos está el personal a contrata los que no están
sometidos a un contrato, también están sometidos a un régimen de derecho
público)
5.3. Este régimen es evolutivo y cambiante ya que el poder público conserva
unilateralmente la posibilidad soberana de modificar las normas derogarlas que
regulan este régimen estatutario, en otras palabras el régimen estatutario está
expuesto a ser en cualquier momento modificado. Ej. Se regula que hay un
reajuste en remuneraciones sobre la base del IPC, hubo leyes en el pasado que
disminuyeron la renta de los funcionarios públicos. En este sentido, esta situación
de cambio se sanciona en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sentencia
rol 12 con fecha 16 de julio del año 1982, específicamente en el considerando 14.
8 de abril de 2014
Este régimen estatutario va a tener 2 connotaciones más como características que es

bueno tener en claro:
61
1. Frente a la vulneración de derechos del funcionario, él podrá reclamar a la

Contraloría General de la República en un procedimiento de reclamo, regulado en
el art. 160 del Estatuto Administrativo.
2. Aquí nacen derechos y obligaciones, dentro de las obligaciones que surgen al
funcionario es la de obedecer las órdenes que se han impartido, en ese escenario
nos encontramos con la competencia, a cómo obedece el funcionario público: lo
hará conforme al procedimiento de acuerdo a lo art. 62 del estatuto administrativo
que se denomina Obediencia Reflexiva, no absoluta. Frente a una orden el
funcionario puede representar esa orden si la estima como ilegal. Frente a esa
observación por escrito el jefe tiene dos posibilidades: acepta o insiste en la orden,
si insiste, el funcionario está obligado a cumplir, lo que acontece es que la
responsabilidad por los daños de cualquier naturaleza que irrogue el cumplimiento
de esa orden, será de responsabilidad del jefe que emitió esa orden, de modo que
la observación que hace el funcionario se hace con el objeto que se desplace la
responsabilidad del funcionario dependiente a la jefatura de quien emana la orden.
En suma, la relación laboral administrativa no constituye un contrato, sino que un

acto que nace con el nombramiento de un empleador en un cargo público, el cual
una vez aceptado incorpora, a la persona que ha sido designada, en un régimen
legal preestablecido por la ley. Luego que se emite el acto éste debe notificarse al
funcionario de manera personal quien tendría 3 días hábiles (art. 25 ley 19880)
para asumir sus funciones.
6. El Régimen estatutario o Sistema estatutario
Este régimen tiene por objeto regular todos aquellos aconteceres que van
constituyendo la vida administrativa del funcionario público en su relación con el
Estado. En este sentido se regula el ingreso, los derechos, las obligaciones (las
prohibiciones), la responsabilidad y finalmente el cese de funciones.
Sin embargo, no podemos decir que el Estatuto Administrativo rige a cartabón, sino
que rige sólo hasta cuando el funcionario es notificado y luego se va, porque también
hay una serie de otros aconteceres que regulan la situación del funcionario, aquí
vamos a citar diversas normas legales que son constitutivas del régimen estatutario,
como por ejemplo la ley 19296 sobre Asociaciones de Funcionarios o las normas
relativas a Protección a la Maternidad previstas en los artículos 202 y siguientes del
Código del Trabajo aplicables a los funcionarios públicos integralmente o las normas
sobre el régimen antiguo de pensiones que se regula en el anterior estatuto
administrativo DFL 338 de 1960, esto porque cuando se dicta la ley 18834 de 1989
hay una disposición final que dice "deroga el estatuto administrativo contenido en DFL
338 de 1960", sin embargo en este nuevo estatuto los funcionarios públicos que se
regían por el sistema de pensiones antiguo, en el texto nuevo no hay normas sobre
este sistema sí hay normas de previsión social en cambio que son los de los artículos
110 y siguientes, entonces la derogación que hace el estatuto nuevo es solamente
respecto de aquellas normas que se reemplazan por tener naturaleza semejante, pero
62
respecto de aquellas normas que no se contemplan quedan permanentemente

vigentes, en consecuencia las normas del antiguo régimen previsional están en el
estatuto antiguo, luego el estatuto la ley 18834 hay que entenderlo con las normas del
estatuto anterior y con toda la normativa señalada (como la protección a la maternidad,
asociaciones de funcionarios, caso de las AFP, aquellas entidades que tienen por
objeto hacer operativo el nuevo sistema de pensiones del DL 3500 de 1980)
El estatuto tiene también que vincularse con el Código Penal, en cuanto a que éste
establece los delitos funcionarios que pueden cometer los funcionarios públicos como
prevaricación, cohecho, fraude, que se comprende por los artículos 220 y 261
inclusive.
6.1. Concepto de Estatuto y consecuencias del hecho que el vínculo que une al Estado
con el funcionario sea estatutario.
La noción de carácter estatutario que hemos dado tiende hoy en día a imponerse en lo
que es su concepto fundamental, el cual tiene origen Constitucional, nace de la
constitución específicamente en el art. 38 inciso 1, el cual encomienda a una Ley
Orgánica Constitucional entre otras materias la regulación de la carrera funcionaria,
mandato que se encuentra materializado en la ley 18575 cuyo artículo 43 establece el
régimen estatutario de los servidores públicos en su inicio expresando que el cuerpo
de normas denominado "Estatuto Administrativo" regulará la carrera funcionaria, con
especial consideración del ingreso de los deberes, de las obligaciones, de la
responsabilidad y del cese de funciones.
Para los tratadistas nacionales como Patricio Aylwin, Urbano Marín y Rolando Pantoja,
el Estatuto del Funcionario es el conjunto de normas y principios que rigen las
relaciones entre los empleados y los organismos públicos en los cuales ellos
desempeñan sus funciones.
Este concepto de Estatuto es un concepto de carácter genérico, sin embargo, con su
mención no se quiere decir que exista un solo estatuto que contenga todas las
aludidas preceptivas relativas al ingreso, derechos, obligaciones, etc., aquí de lo que
se trata es que exista todo un régimen jurídico que vincule al funcionario con el
Estado, aunque ese régimen no esté contenido en un solo cuerpo de normas, como
ocurre en Chile. En este sentido podemos advertir la existencia de diversos
estatutos especiales, como por ejemplo el estatuto docente, el estatuto administrativo
de los empleados municipales, el estatuto de los médicos funcionarios, el estatuto del
personal de las fuerzas armadas, de carabineros, etc. En otras palabras, aparte del
estatuto general, hay diversos estatutos especiales que dicen relación, de un modo
particular, con lo que son las funciones especiales que están destinados a cumplir
determinados funcionarios públicos, a ellos se refiere el art. 162 del Estatuto
Administrativo.
Cuando dijimos que hay solo un régimen jurídico no confundirse porque lo que se
quiere decir es que tanto respecto del estatuto administrativo general, cuanto los
estatutos jurídicos especiales, todos están sujetos a este gran común denominador
que cumple estas condiciones especiales de la relación jurídica estatutaria: El ser
63
potestativa, ser predeterminada por un texto legal, objetiva, etc. Todas ellas cumplen
con estas características.
6.2. Origen histórico

Lo vemos planteado en lo que fue el estudio de la CPR de 1925. Ahí el profesor Arturo
Alessandri postuló que había que hacer un distingo en materia de nombramientos: Por
una parte, decía él, están los funcionarios que nombra el Presidente de la República
de manera discrecional y que ciertamente son aquellos funcionarios de su exclusiva
confianza: ministros de estado, intendentes y gobernadores, jefes superiores de los
servicios públicos. El otro tipo eran aquellos funcionarios que eran designados por el
Presidente de la República pero cuyo nombramiento no era discrecional sino que tenía
que hacerlo de acuerdo al Estatuto Administrativo.
6.3. Noción institucional del Estatuto Administrativo.

Esta noción nace de la jurisprudencia administrativa de ese organismo, en cuanto que
consideró que la expresión Estatuto Administrativo era comprensiva de todos los
ordenamientos parciales, civiles y militares que regulaban las relaciones entre el
estado y los funcionarios públicos. En ese sentido, la Contraloría consideró que no
existía un solo estatuto administrativo sino que había varios para las distintas clases
de funcionarios. La CGR ha resuelto que cuando distintas normas, como el artículo 43
de la ley 18575, aluden a "Estatuto Administrativo" lo está haciendo de manera
genérica.
¿Cuál fue el efecto que produjo esta noción? El efecto fue que si el art. 1 de la LOC de
la CGR, ley 10336, señalaba que correspondía a la Contraloría velar por el
cumplimiento de las normas del Estatuto Administrativo, del mismo modo ese "estatuto
administrativo" también había que entenderlo de manera genérica y en consecuencia
entender comprendido en ese tenor no solo al estatuto general sino que también a los
estatutos particulares. Entonces se amplió notablemente la competencia de la CGR
producto de su propia interpretación a estatutos de funcionarios como por ejemplo
del sector militar donde le cabe competencia para pronunciarse sobre el cumplimiento
de sus normas.
Las características de esta noción institucional de estatuto las podemos advertir o ver
en un doble aspecto:
 Respecto de las normas que contiene el estatuto: Se entiende que aquí se encuentran
consideradas todo el conjunto de preceptos cualquiera sea su naturaleza que rija a los
funcionarios en su vínculo con el Estado, vale decir los estatutos especiales
incluyendo el Código del Trabajo cuando es regulador de las relaciones entre el
funcionario y el Estado, cuyo es el caso de las empresas públicas.
 Respecto de los funcionarios que comprenden, el concepto es también amplio porque
comprende tanto a funcionarios del sector centralizado como aquellos del sector
descentralizado incluyendo a las municipalidades, entidades autónomas y empresas
del Estado.
El concepto institucional de Estatuto Administrativo lo contempla la CGR en su

jurisprudencia administrativa hasta el día de hoy, es decir, las características dichas
64
son las característica que respecto del concepto de Estatuto Administrativo la

jurisprudencia lo señala hasta hoy. Se han dictado con este estatuto de la ley 18834
en Chile 8 estatutos administrativos.
6.4. El Estatuto Administrativo Común - Ley 18834 (DFL 29 que conserva este número)
i. ¿Quiénes se regularán por estas normas?  Artículo 1 del Estatuto, en este sentido
se va a aplicar al personal de los ministerios, intendencias y gobernaciones y de los
servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la
función administrativa. Esto lo señala como regla general el artículo 1 del estatuto
administrativo.
ii. ¿A quiénes se aplica supletoriamente el Estatuto Administrativo? Hay un largo

listado de funcionarios señalados en el art. 162 del Estatuto Administrativo  Caso de
los académicos de las instituciones de educación superior, el personal afecto a la ley
15076 (médicos funcionarios, que se aplica a varios sectores de la salud: médicos,
odontólogos, matronas y químicos farmacéuticos funcionarios). Hay también diversos
funcionarios del Ministerio de RREE, por ejemplo como el personal del servicio exterior
y el de la DIFROL que es la Dirección de Fronteras y Límites, personal de oficiales y
vigilantes penitenciarios de Gendarmería, etc.
Entonces ¿cómo se aplica esta supletoriedad? Estos funcionarios se sujetarán al

Estatuto Administrativo en general en aquellas materias que no están reguladas en
sus estatutos especiales. En otras palabras, se aplica supletoriamente el estatuto
administrativo a todos aquellos funcionarios que se mencionan en el art. 162 del
estatuto administrativo, los cuales cada uno de ellos se rigen por estatutos especiales
orgánicos especiales dictados por ley, pero en aquellas materias donde no se regule,
en esa parte va a regir la ley 18834, el EA suple, llena un vacío.
iii. ¿A quiénes no se les aplica? De acuerdo a la segunda parte del art. 1 del estatuto
administrativo, no se les aplica el EA a los funcionarios que se regulan por Leyes
Orgánicas Constitucionales o Leyes de Quórum Calificado en las cuales se contiene
su estatuto propio, particular, como es el caso de las Fuerzas Armadas, Carabineros,
Policía de Investigaciones, Contraloría General de la República, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades, el Consejo para la Transparencia, el Banco Central y
CNTV. (Art. 21 inciso segundo, ley 18575).
Diferencias entre el Código del Trabajo y el Régimen del Estatuto Administrativo
- La génesis del Código del Trabajo tuvo como propósito regular las relaciones en el
sector privado entre empleadores y empleados (antiguamente obreros). En cambio en
el estatuto administrativo se regula una situación de carácter estatutario-público que
une o vincula al Estado con un funcionario público.
- En segundo lugar, la tarea de vigilar el cumplimiento del Estatuto Administrativo

corresponde, de acuerdo con el artículo 1 de la ley 10336, a la Contraloría General de
65
la República, en cambio la tarea de vigilar el cumplimiento del Código del Trabajo, la

LOC de la dirección del trabajo (DFL 1 del año 1968) le encomendó a la Dirección del
Trabajo. Luego, la tarea interpretativa de los preceptos del estatuto administrativo está
a cargo de la Contraloría en el sector público y corresponde a la dirección de Trabajo.
Aquí se debe hacer un paréntesis para no olvidar el corolario de los dos últimos puntos
señalados: Respecto de entidades, por ejemplo en un gobierno regional un abogado
estaba sujeto al código del trabajo, al reclamar ante la DT ésta rechazó, por lo que la
contraloría también se podrá meter, debido a que igualmente era un funcionario
público.
- El código del trabajo no establece requisitos para quienes se interesen en

desempeñar labores regidas por ese código, lo que sí en cambio hace el Estatuto
Administrativo tratándose de la incorporación de empleos públicos.
- El código del trabajo no regula carrera funcionaria, en cambio el estatuto

administrativo sí regula la carrera funcionaria.
- El código del trabajo no regula normas relativas a permisos, reemplazos,

destinaciones, obligaciones o incompatibilidades como sí lo hace el Estatuto
Administrativo.
¿Qué pasa con el código del trabajo en la práctica y las funciones públicas? En otras
palabras, ¿se aplica el código del trabajo al ejercicio de la función pública? aquí hay una
respuesta general, con una excepción, que está contenida en el artículo 1 inciso segundo
del Código del Trabajo, el cual señala que sus normas no se aplican a los funcionarios
públicos de la Administración Centralizada y Descentralizada del Estado, sin embargo
esta misma disposición establece que para que se aplique el Código del Trabajo en el
ámbito público se exigen 2 requisitos:
- Que las materias que se pretenden aplicar no se encuentren reguladas en los
estatutos respectivos.
- Que tales materias no sean contrarias a dichos estatutos.
Es así como debemos señalar que en el artículo 89 del Estatuto Administrativo habrán
diversas normas que se apliquen a los funcionarios públicos por la vía de la denominada
técnica legislativa de remisión, en ese sentido los funcionarios públicos tendrán derecho al
"derecho de la función" que es gozar de la estabilidad en el cargo, el que opera siempre y
cuando no exista una causal legal de expiración en funciones. Otra vía de remisión que
hace el art. 89 son las normas de protección a la maternidad del código del trabajo,
también esta disposición se refiere a la aplicación a los funcionarios públicos a las normas
sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que inicialmente estuvieron
establecidas en la ley 16744.
11 de abril de 2014
7. Régimen que diseña el Estatuto Administrativo.

El régimen que diseña, parte señalando el artículo primero, se trata que el funcionario
público está sujeto a un vínculo estatutario. Parte señalando "las relaciones entre el
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estado y el personal" y agrega que la relación que se da con los órganos que cumplen la
función administrativa son los que ahí se están estableciendo.
En segundo lugar, considerando en el artículo 5, el estatuto administrativo se estructura
en base a plantas, que son 5: planta directiva, profesional, técnica, administrativa y de
auxiliares.
Por su parte, el tercer pilar se encuentra en el artículo 9 del Estatuto Administrativo

cuando se señala que cada cargo tiene asignado un grado. En ese sentido el art. 9 dice
que todo cargo público necesariamente debería tener asignado un grado, de acuerdo con
la importancia de la función que se desempeñe, hay que tener en cuenta que el grado
no solo va a definir este aspecto relativo a la importancia de la función que se
desempeña, también el grado va a definir cuál es el sueldo que tiene asignado el
funcionario y las remuneraciones complementarias a ese sueldo. De tal manera que
el grado va a ser indicativo de la función y en segundo lugar, del sueldo y remuneraciones
complementarias al sueldo que obtendrá como retribución el funcionario.
En cuarto lugar, los funcionarios pueden encontrarse en distintas categorías, en ese

sentido el Estatuto distingue entre los funcionarios o personal de planta y el personal a
contrata, en el art. 3, letras b y c. Es así como el personal de planta serán todos
aquellos funcionarios que desempeñen cargos permanentes y que están asignados por la
ley a una institución (art. 3, letra b). El personal a contrata será aquel funcionario que
desempeña un cargo público de modo transitorio y es transitorio porque por regla general
sus funciones, por mandato de la ley, expirarán el 31 de diciembre, esto es sin perjuicio
de las prórrogas que la jefatura disponga respecto de estos funcionarios y de los cuales la
ley no les establece un límite (art. 3, letra c).
Con respecto al personal de planta, este puede encontrarse en 3 condiciones:

1. En calidad de titular. El titular es aquel personal que ha sido designado por la vía del
nombramiento para ocupar en propiedad un cargo vacante, art. 4 inciso 1 del
Estatuto.
2. Como suplente. Suplentes son aquellos designados para ocupar un cargo vacante y
que por cualquier circunstancia no pueden ser desempeñados por el titular durante un
lapso no superior a 15 días. El suplente tendrá derecho a la remuneración asignada al
cargo que sirva en calidad de tal y la suplencia no puede extenderse por más allá de 6
meses.
3. Como subrogante. Subrogantes son aquellos funcionarios que entran a desempeñar
el empleo de un titular o de un suplente por el solo ministerio de la ley cuando se
encuentren impedidos ya sea ese empleado titular o ese suplente de desempeñarlo
por cualquier causa.
En otras palabras tanto la suplencia como la subrogancia son mecanismos previstos por
el legislador con el propósito que la función pública se desarrolle siempre de manera
continua y no sufra interrupciones.
En la administración pública chilena se da en algunos servicios públicos como en el sector
salud (donde hay altísima cantidad de funcionarios) que son todos a contrata existiendo
67
muy pocos de planta, los que están asignados a quienes son jefaturas y en las distintas
leyes de presupuesto (que son leyes anuales y por ser anuales tienen un carácter
meramente transitorio). Esto rompe la regla general que contempla el estatuto
administrativo para los empleados a contrata, de manera tal que los empleados a contrata
no pueden superar el 20% de los empleados de planta (art. 10 inciso 2), el legislador pone
un límite pero esta es una de las normas que quiebra la ley de presupuestos anual porque
modifica el personal para un periodo determinado sólo para sector salud, también lo hace
para otros sectores (agrícola, indap, etc.) y esto se produce porque no se han elaborado
por el legislador las plantas de los servicios de salud dado que es tema complejo.
Otro elemento que estructura el diseño es el tema de la carrera funcionaria regulado en el

art. 3 letra F del estatuto administrativo, este sistema de carrera funcionaria se establece
como una manera de ir ascendiendo o promocionando lo que al servicio se refiere. El
concepto de ascenso y promoción se verán más adelante, el art. 53 (relación con el art.
54) del estatuto contempla un distingo, en el sentido que quienes asciendan son los que
están en los escalafones más bajos (administrativos y auxiliares) y lo hacen por la vía del
mérito y de antigüedad, ellos no van a concurso. En cambio queda reservada la vía de la
promoción para el uso del mecanismo del concurso sea interno o interno y externo, esta
promoción que normalmente se realiza por la vía del concurso interno se reserva para
directivos, profesionales y técnicos.
Por último el estatuto administrativo se estructura sobre la base de derechos y

obligaciones que se regulan en el art. 61 (obligaciones) y 64 (derechos).
8. Oportunidad en el ejercicio de la función.
Esta materia se revisó con ocasión del estudio de la ley de bases de procedimiento
administrativo, concretamente en cuanto a los plazos. El tema de la oportunidad tiene
directa relación con el hecho de que una de las características de la función pública es
que ésta deba ser desarrollada de manera continua, permanente, y de ahí la
preocupación del legislador de construir en el estatuto administrativo y en los estatutos
especiales figuras como el de la suplencia, subrogancia, para que la función pública no se
paralice ej. Si una matrona se enferma, inmediatamente surge mecanismo automático
como es el de la subrogancia para poder continuar desarrollando la función. Esto porque
de acuerdo a la ley general de bases de la administración del Estado la función pública
debe ser esencialmente oportuna y la oportunidad está ligada con la eficiencia y eficacia.
Sin embargo, para calificar la oportunidad de desarrollo de una función pública nos
tenemos que preguntar si el legislador estableció o no un plazo para desarrollar esa
función pública. Si el legislador no fija un plazo, no establece ningún término para
desarrollar la función, ésta debe ejercerse a la mayor brevedad y sin dilación alguna, lo
cual fluye de lo previsto en el art. 5 de la ley general de bases de la administración del
estado, en cuanto a que la función pública debe desarrollarse con la mayor eficiencia
posible.
68
Este art. 5 a su vez debe relacionarse con el 8vo de esta misma ley, precepto que
establece que los órganos de la administración del estado actuarán por iniciativa propia
procurando la mayor rapidez posible en los trámites de que se trata, de tal manera
entonces que cuando la ley no fija plazo tenemos que estarnos un poco a la
indeterminación de lo que algunos conceptos que fluyen de la Ley General de Bases de la
Administración del Estado, pero que nos queda claro que debe ser a la mayor brevedad
posible.
No obstante, el problema se va a presentar cuando la ley fija un plazo, en este sentido la

regla general que está establecida en el art. 23 de la ley 19880, ley de bases de
Procedimiento Administrativo, se señala que la función pública debe ejercerse, es
obligación de los funcionarios públicos de ejercerla dentro del plazo previsto por la ley,
aquí lo que hay es una obligación que pesa sobre los órganos públicos de ejercer la
función dentro de los plazos previstos por la ley, pero la pregunta salta a la vista: ¿qué
pasa si los plazos han expirado sin que el órgano público haya ejercitado o actuado la
competencia que la ley le ha conferido ¿qué ocurre allí? ¿Puede la autoridad actuar
válidamente fuera de los plazos establecidos? Señalábamos que sí puede hacerlo y su
fundamento se encuentra en el razonamiento que ha originado lo que se ha dado llamar
en el derecho administrativo como la Teoría de los Plazos.
Conforme a la doctrina y la jurisprudencia administrativa de la CGR y del mismo modo la
jurisprudencia judicial, en el ámbito administrativo no existen plazos fatales para el actuar
de la administración. Esta doctrina se resume muy bien en algunos dictámenes -en los
apuntes-, uno de los cuales luego de señalar que la regla general (en este escenario:
cuando la ley ha puesto una obligación) luego de señalar que es obligación dar
cumplimiento a la función pública dentro del plazo, sin embargo la necesidad de que se
cumpla el fin último de esta competencia pública como es el bien común, el procurar el
interés colectivo lleva a conferir validez a lo actuado fuera de plazo. En consecuencia, la
resolución que se adopte con posterioridad lo que va a irrogar para el funcionario
respectivo es responsabilidad administrativa por una parte, y también la ley de
procedimiento administrativo frente al silencio que exista por parte del funcionario y la
decisión tardía, considera el silencio positivo y negativo, es decir son fórmulas para ir
dándole salidas a este actuar tardío del órgano público. La primera situación dice relación
con la toma de decisión tardía y también puede verse impactada por la vía de los
silencios, en el sentido de que estos pueden hacerse valer primero que la situación del
funcionario.
La última conclusión relativa a los plazos fatales es que al no serlos para la
administración, su vencimiento no implica ni la caducidad ni la invalidación de la
respectiva solicitud que haya formulado un interesado.
Por último, la jurisprudencia como corolario de lo anterior ha conferido plena validez y
eficacia al actuar tardío de la administración. Estas son por regla general las fórmulas que
permiten legitimar las actuaciones de la administración realizadas fuera de los términos
legales.
9. Principios que informa el régimen estatutario.
69
9.1. Jerarquía: La jerarquía se puede definir como aquella relación que existe entre un
órgano superior y su subordinado. De lo que se sigue entonces que la jerarquía
así definida presenta algunas connotaciones:
La primera de ellas es una visión de jerarquía orgánica, y cuando hablamos de

jerarquía orgánica nos estamos refiriendo a esta pirámide que en alguna medida
se va a dar en todo el ámbito, donde existen funcionarios con mayor jerarquía y
otros con inferior jerarquía, es así como bien podemos distinguir dentro de lo que
es la gran estructura de la Administración del Estado como corresponde su
jefatura al Presidente de la República y así lo señala el art. 24 CPR. Asimismo,
dentro del esquema orgánico el art 29 de la LGBAE establece lo que son los
servicios centralizados de la administración del Estado, señalando que lo son
aquellos que actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio fiscal y tienen una
vinculación de dependencia con el Presidente de la República a través del
ministerio del ramo. Siguiendo con el esquema orgánico, están los otros servicios
también regulados por este artículo que son los servicios públicos
descentralizados a los cuales la ley los dota de personalidad jurídica y patrimonio
propios y tienen con el presidente de la república una relación de supervigilancia,
igualmente a través del ministerio del ramo, hay una tutela o supervigilancia.
Sin embargo también existe, aparte de la jerarquía orgánica, lo que se denomina

como jerarquía funcionaria propiamente tal. En ese sentido aquí nos encontramos
típicamente con la relación de superior e inferior que existe entre autoridad y
funcionarios. Es así como el superior jerárquico, normalmente el directivo superior
(jefe superiores de servicio) tendrán potestades normativas que le darán la
posibilidad de dictar normas, van a poseer también poder de mando, el cual
ejercerán sobre sus subordinados sobre la base del principio de la obediencia
reflexiva establecida en el art. 62 del EA, recaerá también sobre el superior
jerárquico la potestad disciplinaria que le permitirá instruir procedimientos
disciplinarios, vale decir sumarios administrativos e investigaciones sumarias
cuando al interior de la administración se vulneren normas estatutarias, también
tendrán poder de conflicto para resolverlos y desde luego poseerán control para
poder verificar la legalidad de las actuaciones de la organización y la oportunidad,
eficacia, eficiencia de la aplicación de las normas y del cumplimiento de lo que son
sus fines. Cómo se configura esta jerarquía funcionaria  A través de 2
elementos, a través del grado (art. 9 del EA) y de la posición, grado atribuido al
cargo que se ocupa (art. 9 EA) y por la posición que el funcionario tiene asignado
al interior de la organización, la posición va a determinar entre un grupo de
funcionarios que ostentan un mismo grado quien tiene la mayor jerarquía y por
ende quien pasa a revestir la calidad de jefe. Eso se explica así.
Grad Cantidad
o
Abogados 4 1
70
Grad Cantidad
o
5 2
8 4
10 6
Total: 13 abogados.
Número (antigüedad, mérito, concurso)
+ (examen) = esto es el resultado del
escalafón.
Desde el punto de vista de la retribución económica los grados están determinando
en la escala única de sueldo cual es el de cada uno de ellos, en cambio en lo que a
la posición se refiere, ej. Cuando estamos en el grado 5 ¿quién está más arriba?
En los servicios públicos hay un libro de escalafones que establece quién está
sobre quién y ahí se determinará quien está sobre quién en los abogados grado 5,
primará la antigüedad, mérito y resultado por concurso público.
9.2. Participación. Se postula que los funcionarios públicos deben colaborar en la

gestión administrativa. Al respecto el art. 1 CPR previene que el Estado tiene el
deber de asegurar en derechos de las personas a participar en igualdad de
oportunidades en la vida nacional. Esta igualdad se proyecta a la posibilidad de
poder incorporarse a un servicio público. Esta igualdad se da para ingresar al
servicio público.
9.3. Carrera funcionaria. Vamos a entender por carrera funcionaria, aspecto que está
definido en el art. 3 letra F, como un sistema integral de regulación del empleo
público que se aplica al titular de planta (ojo: jamás al personal a contrata) y
fundado en principios jerárquicos profesionales y técnicos que garantiza la
igualdad de oportunidades para entrar a la administración, la dignidad de la
administración pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y
la objetividad en las calificaciones en función de mérito y antigüedad. Son
aspectos que dicen relación con la carrera funcionaria.
9.4. Probidad administrativa: también es principio estatutario el de probidad

administrativa que se encuentra definida en el artículo 52 de la ley 18575,
precepto que a su vez resulta ser un principio rector esencial de la función pública,
por ello se proyecta a su ejercicio. El estatuto administrativo contempla diversas
normas relativas a la probidad administrativa como ocurre en el caso del artículo
61 letra G, 61 letra K, 84 (donde establece distintas prohibiciones, muchas de las
cuales su vulneración implica incumplir este principio) y de un modo muy especial
lo previsto en el artículo 125 inciso 2, precepto que señala que aquel funcionario
que vulnera "gravemente el principio de probidad administrativa" debe ser
destituido, sanción que impone la ley, no la impone el jefe del servicio.
14 de abril de 2014
71
9.5. Principio Retributivo: Este principio postula que todas las funciones públicas deben
ser retribuidas con una compensación económica, esa es la regla general. la
excepción está dada también en la administración del Estado que en situaciones
bien puntuales recurre a lo que se denomina el desempeño ad honorem, vale decir
aquella actividad que se ejercita para la administración del Estado pero que no
tiene compensación económica, tal es el caso de las denominadas comisiones
asesoras que crea el Presidente de la República para el estudio de materias
especiales cuyos miembros no perciben retribución pecuniaria por tales
desempeños. En la ley general de bases de la administración del Estado y
específicamente en el art. 50 se establecen las bases que orienta este principio
retributivo, cuando señala que a funciones análogas que importen
responsabilidades semejantes y que se ejerzan en situaciones similares deben
asignárseles iguales remuneraciones y demás beneficios económicos, con esto se
está estableciendo una fórmula que pretende bajo calificativos precisos
estandarizar la renta de los funcionarios públicos.
Las remuneraciones en el estatuto administrativo están reguladas entre los
artículos 93 al 101, donde se establecen diversas reglas que regulan el régimen
remuneratorio de los funcionarios públicos:
- Dentro de estas reglas en primer lugar, nosotros podemos advertir la diferencia
que hace el legislador entre lo que debe entenderse como remuneración y sueldo.
Para el legislador la remuneración será el género y sueldo la especie, porque,
expresará al respecto el artículo 3 letra E que se entiende por remuneración
cualquier contraprestación en dinero que perciba el funcionario en función de su
cargo, entenderemos que queda comprendido bajo el concepto de remuneración,
por ejemplo el sueldo base, las asignaciones que incrementan este sueldo base,
los viáticos, las asignaciones por colación, bonificaciones, etc. En cambio, el
sueldo según se expresa en el art. 3 letra D únicamente la remuneración
pecuniaria únicamente, de carácter fijo y por períodos iguales que se asigna a un
empleo público de acuerdo con el nivel o grado en que ese empleo que encuentra
clasificado. Cuando vimos el principio de la jerarquía hicimos distinción entre
posición y grado, dijimos que el grado tenía dos acepciones, una de ellas era ara
determinar nivel jerárquico y la otra es lo que señalamos es decir la asignación
misma que denota el sueldo que se encuentra clasificado como tal en la ley.
- Las remuneraciones se devengan desde que se asume el cargo, en este sentido si

por mandato de lo que regularmente dispone una resolución de la dirección de
presupuestos del ministerio de hacienda, los sueldos de las fuerzas armadas
deben pagarse los días 21 de cada mes, significa que estos comienzan a
devengarse a contar del día 1 del mes respectivo, pero el devengar es el derecho
a y el pago en sí mismo es la percepción material del sueldo que en el caso que
nos planteamos se efectúa el día 21 de cada mes.
- Una tercera característica es que el sueldo deben pagarse por mensualidades,
iguales y vencidas. Esto de vencido es relativo porque por razones de
ordenamiento contable se fija un día determinado para pagar y que no vayan
todos un mismo día a cobrar.
72
- Las remuneraciones no son embargables, así lo expresa el estatuto administrativo

en el art. 95, sin embargo hay dos situaciones que son excepciones a esta regla
general: la primera se refiere al decreto judicial dictado en juicio de alimentos y la
segunda es la orden de reintegro dispuesta por la propia administración para
hacer efectiva la responsabilidad civil del funcionario cuando ha contravenido sus
deberes y obligaciones de tal (cuando le han pagado de más). Sin embargo en
estas dos excepciones no es posible embargar.
- Desde el punto de vista de las deducciones a las remuneraciones, conforme al art.
96 del EA solo pueden deducirse los descuentos ordenados por la ley, como son
aquellos de carácter previsional y de carácter tributario, y también están los
descuentos que el funcionario autorice. En este sentido estos descuentos no
pueden exceder del total del 15%, al respecto de estos últimos hay dos
circunstancias que hay que atender. Normalmente un funcionario que ingresa a la
administración del estado tiene la posibilidad de ingresar a un servicio de bienestar
porque provee de beneficios familiares, médicos, etc. pero no puede ser mayor al
15% el descuento.
9.6. Principio de la Responsabilidad: Es uno de los principios más relevantes y muy

preguntado, porque va directamente asociado lo que es la responsabilidad que se
ve en el sumario administrativos y en la investigación sumaria. Veremos los
subprincipios que apoyan este gran principio.
Esta premisa que encierra el principio de la responsabilidad encierra la idea que
todos los sujetos adscritos a la administración, todos los funcionarios públicos
deben responder de sus actos, en otras palabras suelde decirse que la
responsabilidad es la obligación que pesa sobre todo funcionario público de tener
que soportar una sanción cuando infringe las obligaciones y prohibiciones que les
imponen las normas de estatuto administrativo.
Nuestro derecho positivo contempla este mismo concepto en el art. 38 de la CPR
específicamente el inciso 2, como en la ley general de bases de la administración
del estado en sus artículos 18 y 42 y en el Estatuto Administrativo (ley 18834)
artículo 119 y siguientes, fuente de la responsabilidad funcionarial. Sin perjuicio de
eso, los artículos 6 y 7 frente a la vulneración del principio de legalidad
establecen por una parte que será responsable el órgano (como lo señala el 6 ) de
acuerdo con las normas que establece la ley y en lo que se refiere al 7 alude a la
responsabilidad que se genera por haberse dictado un acto nulo, que en lo que a
la responsabilidad administrativa se refiere el reenvío de estas dos disposiciones
(6 inc. 3 y 7 inc. 3) es a estas normas anteriores a las que nos hemos referido.
Aquí están configuradas las normas sobre responsabilidad administrativa en Chile.
Por su parte la jurisprudencia administrativa de la CGR ha declarado que la ley

estatutaria (Estatuto Administrativo, esta afirmación que hace la CGR se extiende
a todos los EA) no contempla norma alguna que establezca la irresponsabilidad
administrativa ni aun por la vía excepcional. En otras palabras, todo funcionario
que infringe sus deberes y obligaciones debe ser sancionado administrativamente.
73
Esta es la regla general en lo que a fuentes y al concepto mismo de

responsabilidad se refiere.
Sub principios que apoyan este gran principio:

9.6.1. Pluralidad de responsabilidades que surgen de un mismo hecho . Esto
significa que de una conducta funcionaria puede darse origen a
responsabilidades distintas entre sí las que puede ser administrativas, civiles,
penales y eventualmente política. Un caso por ejemplo es la apropiación
indebida de un funcionario público de recursos fiscales, que puede generar
diversas responsabilidades: 1 Responsabilidad Administrativa: Porque si es
un funcionario que se apropia de bienes que están bajo su administración o
custodia han vulnerado el principio de probidad administrativa previsto en el
art. 61 letra G del Estatuto. También puede generar responsabilidad Penal
porque su conducta figura como un delito sancionado en el código penal y
también generará responsabilidad civil o pecuniaria porque su conducta
causará un daño (esto muy importante) al patrimonio público sea doloso o
culposo que debe compensar y en su caso indemnizar y que por cierto en un
caso o en los dos está obligado a reintegrar en arcas fiscales.
Los procedimientos son el juicio político (pero es para altas figuras
administrativas) y también la responsabilidad administrativa se lleva a cabo a
través de una investigación sumaria o sumario administrativo, cualquiera de
estos dos procedimientos hacen efectiva la responsabilidad administrativa.
La responsabilidad penal por la vía del ministerio público se gestará la
posibilidad de imputar a un órgano del Estado y a quien le va a corresponder
determinar si hubo o no delito con la conducta de este funcionario será al juez
de garantía y en su caso a los Tribunales Superiores de Justicia. La
responsabilidad civil corresponde determinarla al Tribunal de Cuenta de la
CGR si el funcionario está en actividad o al juez civil por la vía del Consejo de
Defensa del Estado si es que el órgano no tiene patrimonio propio. Ya sea que
conozca primero o coetáneamente a lo que esté resolviendo el tribunal de
cuenta o se trate de un ex funcionario que dejó el servicio voluntariamente o
por el hecho de haber sido exonerado en esas circunstancias el tribunal de
cuentas no conoce. Entonces a través de un mismo hecho se pueden generar
3 responsabilidades.
9.6.2. Independencia de las responsabilidades : Consagrado en el artículo 120 del

EA el cual establece que la sanción administrativa es independiente de la
responsabilidad civil o penal que surja de los mismos hechos. En
consecuencia entonces la condena o absolución en lo civil o en lo penal no
impide por los mismos hechos aplicar una medida disciplinaria en vía
administrativa, es decir, por vía de investigación sumaria o sumario
administrativo. En el evento de que formulada una denuncia al MP o policía,
por ejemplo por el delito de malversación de caudales públicos cometido por
un funcionario del Estado, si el acusado fuere absuelto o sobreseído por el
tribunal, como hemos dicho ello no impediría desde el punto de vista de la
74
responsabilidad administrativa quebrantada que se le estime culpable previo

proceso administrativo e incluso se le puede aplicar destitución.
Sin embargo el artículo 120 por excepción señala que el resultado del juicio
penal puede influir en la responsabilidad administrativa, tal ocurre si al
funcionario se le destituye como consecuencia exclusiva de hechos que
revisten caracteres de delito, vale decir por esta sola circunstancia, en otras
palabras por haber sido sometido a proceso un funcionario público puede ser
destituido. Pero, si con posterioridad en este mismo proceso penal es absuelto
o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados el
pronunciamiento de la justicia ordinaria tendrá incidencia en el ámbito
administrativo y el funcionario tendrá en esas circunstancias derecho a que se
le reincorpore en el cargo que servía a la fecha de la destitución o en otro de
igual jerarquía.
Ahora, si no fuere posible reincorporarlo (a lo mejor se llamó a concurso
público y el lugar de él se ocupó por otro), en el plazo de 6 meses contados
desde la absolución administrativa el funcionario tendrá derecho a percibir
como única indemnización el pago de las remuneraciones a que habría tenido
derecho a percibir durante todo el tiempo que tuvo alejado obligatoriamente
del servicio con un máximo de 3 años.
Por último, esta misma norma del artículo 120 establece que si la sentencia
absolutoria o el sobreseimiento se ordena por causales distintas a la de "no
constituir delito los hechos denunciados" o sea si la resolución es de otro tipo
como por ejemplo prescripción de la acción penal o amnistía, el funcionario
tendrá derecho a pedir la reapertura del sumario administrativo que lo
destituyó. Si en este también se le absuelve procede incorporarlo o si no es
posible se le paga la indemnización ya señalada, vale decir todas la
remuneraciones que debió percibir desde el instante en que fue destituido con
el tope de 3 años.
9.6.3. Debido Proceso. (posible pregunta: cómo cautela el EA el Debido Proceso).

Este principio encuentra su origen en el art. 18 inciso 2 de la Ley de Bases de
la Administración del Estado y no es otra cosa que la aplicación al campo
administrativo de aquel postulado del derecho positivo previsto en el art 19 n 
3 de la CPR relativo al principio de existencia de un racional y justo
procedimiento. Este principio contempla 2 aspectos esenciales en el EA, en
primer lugar cuando en una investigación sumaria o en un sumario
administrativo a una persona se le imputan conductas vulneratorias del
estatuto administrativo, ello debe hacerse mediante la formulación de cargos,
es una exigencia previa, con el objeto de que a quien se los imputan sepa de
qué tiene que defenderse, esto se encuentra en el artículo 140 inciso 3 del
EA, el cual establece que ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos
que no han sido materia de cargos. El segundo aspecto es el Derecho a
Defensa del inculpado, el artículo 138 de la ley estatutaria prescribe que todo
funcionario tiene derecho a defenderse para cuyo efecto deben notificarse los
cargos que se le formulan y concedérsele un plazo para formular sus
75
descargos, defensas y presentar pruebas. Como corolario de lo anterior, el art.

140 inciso 4 del Estatuto establece que la aplicación de toda medida
disciplinaria debe ser previamente notificada al inculpado.
9.6.4. Discrecionalidad y legalidad en la aplicación de las medidas .

La discrecionalidad en la aplicación de la medida disciplinaria significa que por
regla general la autoridad administrativa tiene amplias facultades para
ponderar la mayor o menor gravedad de las faltas y de las circunstancias
agravantes y atenuantes que rodeen dichas faltas, como asimismo para
aplicar la sanción que corresponda a la conducta indebida, así lo dispone el
artículo 121 inciso final, 126 y 140 del Estatuto Administrativo, pero
excepcionalmente hay casos en que es la propia ley la que aplica las
sanciones y aquí ya no estamos en un escenario de discrecionalidad, este es
el caso por ejemplo del artículo 125 inciso 2 cuando el funcionario vulnera
"gravemente" el principio de probidad administrativa la ley impone la sanción
de destitución, aquí es donde aparece Eduardo García de Enterría cuando
señala que el derecho administrativo moderno hacer un gran descubrimiento:
la ley no puede regular todas las situaciones que puedan darse, luego uno de
los grandes desafíos del derecho administrativo es de elaborar toda una
técnica con el propósito que se pueda paralelamente buscar una salida o
válvula de escape frente a este impedimento de que la ley no lo puede regular
todo, una salida es la jurisprudencia y también lo es la discrecionalidad a
través de terminologías indeterminadas, ej. recurso de protección: "acto
arbitrario".
Lo mismo ocurre en el artículo 72 inciso final del Estatuto Administrativo (muy

preguntado) porque se presenta cuando hay una causal de atraso o ausencias
injustificadas y reiteradas por parte de los funcionarios públicos, evento
entonces en que corresponde aplicar como castigo único la destitución. Este
tema tiene especial significado si se considera que este es el único caso en
que el legislador admite en las investigaciones sumarias aplicar destituciones
porque por regla general la destitución no se aplica por la vía del
procedimiento de la investigación sumaria.
En lo que respecta a la legalidad, hay algunos aspectos que conviene

connotar. En primer lugar el hecho de que la autoridad administrativa solo
puede aplicar las medidas disciplinarias que expresamente señala el estatuto
administrativo. No puede la autoridad administrativa crear otros castigos, sino
que solo puede aplicar aquellos que se establecen, lo que hace el art 121.
En segundo lugar, las sanciones administrativas deben aplicarse por las
causales que la ley establece y de acuerdo con el procedimiento que
corresponda.
Por último, la autoridad administrativa está obligada también al momento de
aplicar la sanción de ponderar las circunstancias agravantes o atenuante que
76
rodeen el caso de que se trate, a menos que se trate de un castigo especifico

y que está en la obligación de aplicar.
9.6.5. La prescripción de la autoridad administrativa . En el texto del actual Estatuto

Administrativo la responsabilidad administrativa se extingue por prescripción
de la acción. La acción se extingue al cabo de 4 años contados desde el día
en que se cometió la infracción administrativa. Excepción Es el caso de que
el computo de 4 años no se va a aplicar cuando la infracción administrativa
constituye delito, evento en que la acción disciplinaria prescribirá
conjuntamente con la acción penal.
9.7. Transparencia y Publicidad (ver apuntes del año pasado sobre Organización)
.
21 de abril de 2014
10. Nuevos principios estructuradores de los servicios públicos.
Hacia dónde camina el derecho administrativo: En la modernidad según García de

Enterría, camina hacia la discrecionalidad, a mayor norma reglada se reduce el espacio
de la discrecionalidad. Debe apuntar a darle opciones a la autoridad para poder actuar
(discrecionalidad). La autoridad eso sí, no tendrá el procedimiento ni requisitos ni tampoco
tendrá el cuándo actuar, entonces tendrá que irse a las reglas generales: actuar siempre
para poder satisfacer necesidades colectivas.
Estos principios estructuradores de los servicios públicos no nos solucionan el gran
problema de hoy, actual del derecho administrativo: El problema de desconfianza de los
gobernados hacia el gobernante, problema que enturbia al gobernante porque esto
impacta la forma de gobernar, no podrá gobernar bien si tiene todas estas cortapisas en el
camino y para el gobernado porque sus necesidades públicos no serán satisfechas como
se espera.
¿Cómo se logra una buena gobernanza con estos problemas?:
- La Credibilidad: El rescate de la credibilidad de los gobernados respecto de los

gobernantes, la que debe ser realizada por los actores sociales, este rescate
corresponde al derecho público: al derecho constitucional, administrativo y a todas las
normas que pudieran tocar este escenario.
- A través de un régimen limpio y fluido de Transparencia en ejercicio de la función
pública.
- A través de la Participación Ciudadana, en la que existan formas claras, nítidas y
despejadas de cómo llevarla a cabo, porque el título IV de la ley 18575 que ya vamos a
los 3 años de vigencia no ha tenido gran aplicación como se deseó en un momento,
esto va a favorecer a lo que es el progreso del país: social, económico, político y
cultural.
77
Esto tiene un gran rol respecto de los nuevos principios en materia organizacional y en
materia funcional. Estos nuevos principios van a tocar esencialmente aspectos que ya
no son los que tradicionalmente vimos, encabezados por la competencia y la jerarquía.
Estos dos principios rigieron por 80 años y no solucionaron estos problemas. A través
de la aplicación de nuevos principios creemos que se ha logrado.
Estos nuevos (componente temporal, desde 1990 hacia adelante) principios son los
siguientes:
- Principio de Coordinación: Con respecto a la coordinación surge una serie de servicios

públicos como es el caso de la ex conama, agci (agencia de cooperación internacional),
dirección de servicio civil, conadi, especialmente la ex conama (ex comisión nacional de
medio ambiente) porque fue suprimida por la ley 20417, que fue la que creo el
ministerio de medio ambiente, la superintendencia de medio ambiente y el servicio de
evaluación ambiental. La conama consistía en que a este organismo se le daban
competencias sectoriales en materia de medio ambiente. ej. se tenía que preocupar del
control medioambiental informando el impacto ambiental que una empresa determinada
producía. Esto en una transversalidad, es decir, la ex Conama tenía influencia hasta en
obras públicas.
- Principio participativo: Es un principio que fluye como orientador de diversos servicios
públicos tales como la Conama, Chile deportes (hoy, Servicio adulto mayor, consejo de
cultura y artes, en todo estos hay un consejo asesor de las resoluciones que tiene que
tomar el servicio público, este consejo asesor, lo que resuelve no es vinculante pero
ciertamente su labor importa el hecho de que está integrado por profesionales que
darán un plus a ese servicio de singular relevancia.
- Principio de calidad del servicio: Comienza la administración chilena a existir una
preocupación por la calidad del servicio, ya no basta con que el servicio público llegara
a la mayor cantidad de gobernados y que con su intervención se satisfagan las
necesidades colectivas, sino aquí nace el desafío de que aparte de la cobertura (aplicar
a la mayor cantidad de población posible) nace también la preocupación del legislador
por la calidad del servicio que se está entregando. Es así entonces que esta
preocupación por el servicio tendrá un impacto muy especial respecto de empresas
concesionadas que desarrollan labor de utilidad pública: como empresas sanitarias
(agua potable), empresas de electricidad, empresas de transporte (transantiago), donde
habrá elementos de eficacia, resultado, probidad administrativa, donde existirá una
gran preocupación por el cumplimiento de esta gestión de efectividad que implica la
calidad.
- Principio Remuneracional que ya vimos tiene nuevos aires cuando a partir de los años
90 aparece la necesidad de otorgar premios de excelencias por metas cumplidas,
asignación por metas (4 veces al año en cantidad no menor).
- Principio de Autonomía de Gestión: Caso de dos hospitales públicos que han sido
creados en este último tiempo que salen un poco de lo que es de lo tradicional, de
depender ser servicios de salud: Hospital Padre Hurtado en San Ramón, y el Hospital
del Carmen en Maipú. Acá se trata de servicios públicos descentralizados pero si bien
78
son funcionarios públicos, se encuentran regidos por el código de trabajo, solo en

algunos aspectos por el estatuto administrativo, lo que es una regla distinta a la de los
hospitales públicos regulares que dependen de servicios de salud. Los Servidores
públicos que se desempeñan en estos servicios están sujetos a una evaluación anual
obligatoria que realiza el Ministerio de Salud y a auditorías externas que miden la
gestión clínica y administrativa en estas entidades, además se da una amplia
participación de los usuarios a la ciudadanía, incluso a través de un consejo consultivo
en el que la ciudadanía puede (aunque no con atribuciones vinculantes) puede realizar
opiniones de las necesidades requeridas.
- Transparencia y Publicidad: ver en apunte de admin I. Ley 20285 de transparencia,
reglamento 13 del año 2009 de la ley de transparencia, que tiene su origen en el
ministerio segpres.
11. Estatuto Administrativo en particular (Ley 18834)

Tiene un tratamiento distinto al Código del Trabajo. El principio de la responsabilidad nos
llevará al estudio de una materia que tiene mucho desarrollo en el ámbito del ejercicio
profesional, es el estudio de las investigaciones sumarias y sumarios administrativos. Se
verá por último el procedimiento de reclamo del art. 160 del EA.
11.1. Ingreso. El ingreso a la función pública se maneja por la vía de lo que son
los requisitos de ingreso, establecidos en el art. 12 del Estatuto, en el 13 se
señalan cómo o de qué manera se acreditan estos requisitos. Hay en leyes
especiales requisitos especiales. Estos requisitos son
1. Ser ciudadano. Se establece en el artículo 12 letra a, la ciudadanía se
vincula con los artículos 13 y 15 de la CPR, haciéndose presente que hay 3
requisitos para ingresar a cargos públicos:
a. ser chilenos,
b. tener calidad de ciudadano,
c. no haber sido condenado a pena aflictiva: con esto se pierde la pena
aflictiva.
2. Cumplir con la ley de reclutamiento. Hay requisitos distintos para hombres y
mujeres.
3. Salud compatible con el cargo. La norma (art. 12, letra c) no distingue en
cuanto a la salud física y a la salud mental por lo tanto ha dicho la
jurisprudencia de la CGR que cuando alude a la salud compatible con el
cargo alude a ambos aspectos.
4. Debe el postulante probar idoneidad intelectual, (letra d art. 12) acreditando
al menos 8 año básico o poseer el nivel educacional o título técnico
profesional que exija la ley de acuerdo a la naturaleza del cargo que se va a
desempeñar.
5. Idoneidad funcionaria anterior: No haber cesado en un cargo público como
consecuencia de calificación insuficiente o por medida disciplinaria de
destitución.
79
6. Idoneidad moral que establece el artículo 12 letra f) de reciente

modificación, la última fue por la ley 20710. El texto original nos señalaba
que la idoneidad moral implica que no se encuentren inhabilitados para
ejercer función o cargo público. Estas inhabilidades se establecen en el
artículo 54 de la ley 18575. Acá nos encontramos con inhabilidades que
dicen relación de celebrar actos o contratos con el Estado, hay otras
inhabilidades que dicen relación con parentesco, en los grados señalados
por este artículo, y no hallarse condenado en pena o simple delito.
El código penal señala que por regla general no se puede ingresar a un
cargo público cuando se hubiere condenado por crimen o simple delito, esa
es la gran regla general. Lo que la ley 20710 señala es que si se quiere
ingresar a un cargo público de planta administrativa o auxiliares no importa
que haya sido condenado por simple delito (para darles pega) pero si aquel
delito ha sido ministerial no se puede ingresar.
11.2. Alta Dirección Pública (ley 19882 de nuevo trato, artículo 33 y siguientes),
El sistema de Alta Dirección Pública es un régimen de reclutamiento para los jefes
de servicio y para el segundo nivel jerárquico de dichos organismos ( el jefe y el
subjefe). Aquí la selección es efectuada por un organismo externo que asegura la
idoneidad, la integridad y capacidad de éstos. Asegura una estabilidad de 3 años a
quien gane el concurso y una asignación de carácter especial.
Este sistema se aplica a algunos organismos del Estado, estos organismos son los
que ejecutan políticas y que proveen directamente servicios la comunidad, ej. Un
director de Hospital.
Entonces ¿quiénes quedan afuera? los que no son ejecutores, los que elaboran
políticas, es decir los ministerios y subsecretarias.
El sistema de alta dirección pública es competitivo, abierto y de amplia dirección.
Procedimiento que se emplea en este sistema
- Los ministros del campo específico de que se trata definen los perfiles
profesionales, las competencias y aptitudes de los candidatos.
- Estos perfiles deben ser aprobados por el Consejo de Alta Dirección Pública.
- Se debe convocar a concurso abierto donde se informe las funciones a servir,
el perfil del cargo, competencias, aptitudes, rentas, etc.
- El consejo debe entregar a quien debe nombrar, reservadamente una nómina
de los que ellos (el consejo) ha seleccionado pero sin establecer una
preferencia, porque aquí estamos en presencia de cargos de exclusiva
confianza, luego que se nombran a estos funcionarios estarán 3 años en
servicios pero el que lo nombre puede ser el presidente de la república u otra
autoridad quien puede en cualquier minuto restarle la confianza, cuando esto
ocurre debe llamarse a un nuevo concurso.
- Aparte de asegurarse a quien ha sido adjudicado con el convenio 3 años, uno
de los efectos importantes es que debe celebrarse un convenio 3 meses
después de efectuado el nombramiento y por cierto que estos convenios van a
tener la duración del cargo a que están asignados (vale decir los 3 años).
80
Efectos
Estos altos directivos públicos están sujetos a una permanente evaluación en la
forma y parámetros que se establecen en el convenio.
Se establece también un sistema de remuneraciones acorde con el cargo que se
desempeña, se da una asignación especial de alta dirección pública cuyo
porcentaje fija el Ministerio de Hacienda, que puede llegar hasta el 100% de las
remuneraciones brutas.
Otro efecto es que tiene dedicación exclusiva. Importante es destacar que en este
sistema de alta dirección pública hay un organismo que colabora con la
administración de este sistema que se denomina Dirección Nacional de Servicio
Civil que es un servicio público descentralizado que se relaciona con el gobierno a
través del Ministerio de Hacienda.
Este servicio que tiene dos funciones fundamentales: Preocuparse de las políticas
de personal del sector público y en segundo lugar conducir y administrar el
sistema de amplia dirección pública.
Esta dirección tiene dos órganos fundamentales: El director de servicio, que es de
la confianza del presidente de la república y, en segundo lugar, está el consejo de
alta dirección pública. Este consejo está integrado por 5 consejeros, 4 nombrados
por el Presidente de la República con acuerdo del senado y el 5 es el director
nacional del servicio civil, este consejo es el que selecciona a los postulantes de
alta dirección pública y se los presenta a quien debe efectuar el nombramiento.
El marco jurídico de este sistema está señalado en la ley de nuevo trato n 19882,
artículos 33 y 55 y la planta de personal de la dirección nacional está en el DFL 26
del Ministerio de Hacienda del año 2003.
11.3. Diversos tipos de cargos públicos en el EA y en la LOC GBAE.

11.3.1. Cargos de Exclusiva Confianza : De acuerdo con el art. 49 inciso 1 de
la ley 18575 se definen como tal aquellos cuyo nombramiento y remoción
dependen de la sola voluntad de la autoridad que los nombra. ESA autoridad
que los nombra no solo puede ser el presidente de la república, sino que
también altas autoridades que expresamente le confieren dicha facultad por
ley.
En lo que al Presidente de la República se refiere la Constitución establece en
el art. 32 n 9 y 10 diversos cargos que tienen el carácter de confianza
exclusiva: Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes, Embajadores y
Ministros diplomáticos, representantes ante Organismos Internacionales, etc.
Este mismo art. 49 de la ley 18575 señala que la ley podrá otorgar a
determinados empleos la calidad de cargos de la exclusiva confianza del
Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el
nombramiento. La ley podrá conferir dicha calidad a empleos que
correspondan hasta los primeros 3 niveles (la ley de bases lo hace hasta 2,
pero si la ley quiere puede bajar uno más), pero establece una condición:
siempre que uno de dichos niveles corresponda, en el caso de los ministerios,
81
a los secretarios regionales ministeriales y tratándose de servicios públicos a

directores y subdirectores regionales.
11.3.2. Empleos o cargos de planta . Los cargos de planta de acuerdo con el
art. 3 letra b del Estatuto Administrativo son aquellos empleos o cargos de
carácter permanente que la ley asigna a cada servicio. El art. 17 inciso 1  del
estatuto administrativo responde a la pregunta a qué empleo se ingresa
tratándose de las plantas y la respuesta es que se ingresa al último grado de
la planta respectiva, lo cual tiene algunas excepciones cuando al momento de
provocarse el ingreso resulta que hay cargos vacantes en grados inferiores o
si el ingreso al cargo público se produce por la vía de la permuta, esta es una
figura jurídica bastante poco usada que debe ser autorizada por los jefes de
servicio, esto implica que dos funcionarios de dos servicios distintos se
cambian a sus respectivos cargos.
El art. 4 del Estatuto Administrativo señala que los cargos de planta se pueden
clasificar en:
- Empleos titulares: Son los empleos que se ocupan en propiedad
cuando hay un cargo que está vacante. En consecuencia ese cargo se
va a servir en propiedad, esto significa servirlo indefinidamente, pero
dicha inamovilidad no es absoluta ya que solo se va a traducir en el
denominado derecho a la función que establece el art. 89 del estatuto.
En otras palabras, el derecho a la función señala que permanecerá en
funciones el empleado mientras no acontezca a alguna causal legal de
cese de funciones como la muerte, el término del período legal,
calificación insuficiente, la destitución, salud incompatible, salud
irrecuperable, es decir hay varias modalidades por las que se puede
cesar en funciones.
- Empleos de un suplente: Los suplentes son aquellos empleados que
se nombran en primer lugar para servir un cargo que se encuentra
vacante pero solo por plazo máximo de 6 meses, terminado el cual
debe proveerse con un titular previo concurso público. En segundo
lugar, el suplente se denomina tal cuando está llamado a servir un
cargo de planta que por cualquier circunstancia su titular está impedido
de desempeñarlo, siempre que el impedimento no sea por un plazo
inferior a 15 días y en consecuencia este suplente tiene derecho a
percibir la remuneración del cargo que está supliendo.
En este sentido, la suplencia requiere siempre de una resolución de un
jefe de servicio, se hace hincapié en esto porque no es un mecanismo
automático como la subrogancia. Esto se hace mediante resolución del
jefe de servicio para cubrir cualquiera de las dos necesidades que
acabamos de señalar.
- Un subrogante. Se trata de empleados que entran a desempeñar el
cargo ya sea de un titular o de un suplente pero por período inferior a
15 días, en este caso la modalidad de reemplazo es automática. La
82
gran finalidad de estas dos figuras es de mantener la continuidad del

servicio público, es decir, que no se paralice.
22 de abril de 2014
Lo que nos "pena" un poco al ir estudiando el Estatuto Administrativo es que
se da una situación que nos aleja cada vez más del código del trabajo. Hay
una característica que sobresale en el EA sobre las demás, es el Derecho a la
Función, que significa que quien ingresa a este régimen estatutario tiene
inamovilidad en el cargo pero su cese de funciones únicamente puede operar
por causales legales previstas expresamente en el estatuto u otro texto legal.
La exclusiva confianza tiene la gran característica que la remoción del
funcionario que pasa a desempeñar uno de estos cargos no es por disposición
de la ley, sino que es absolutamente a discrecionalidad de quien efectúa el
nombramiento (ministros de estado, subsecretarios, intendentes y
gobernadores, etc.), entonces en este caso el derecho a la función no corre,
es inexistente por esto mismo, porque opera la discrecionalidad. No es el caso
(no hay discrecionalidad) de las plantas y tampoco en las contratas, porque
están sujetas a un régimen transitorio, la contratas terminan al 31 diciembre
del año correspondiente según la ley pero no equivocarse en el sentido de que
las contratas que también tiene este derecho a función, en otras palabras
también tienen inamovilidad en el cargo, lo que ocurre es que las contratas el
término de las funciones siempre lo dispone la ley, jamás la discrecionalidad
del jefe del servicio.
11.3.3. Empleos o cargos a contrata.

Concepto: La contrata está regulada en el estatuto administrativo, artículo 3
letra C donde se expresa que es el conjunto de cargos transitorios que se
consulta en la dotación de un servicio público. Ver requisitos (art. 10)
Aquí es donde viene la pregunta que cabe de cajón: ¿para qué existen las
contratas? La finalidad de las contratas es la de complementar el conjunto de
cargos permanentes que forman la planta de personal de un servicio y desde
luego, según se vayan produciendo las necesidades que tengan que satisfacer
de ese servicio público. Ya vimos que en la administración del Estado hay
estadísticas magras en el tema de la contrata porque el punto ideal es que no
existiera ningún cargo a contrata, sino que todos fueran de planta. El punto es
que lamentablemente la dotación de los servicios públicos de la organización
administrativa chilena se ve que, desde el punto de vista cuantitativo, hay un
inmenso número de cargos a contrata versus los cargos de planta, ya vimos lo
que se da en el sector salud donde prácticamente los cargos de planta son
infinitamente menores y así en distintos servicios públicos. Así es como una
de las características que se plantean en el EA es que los cargos a contrata
no puede sobrepasar en número al 20% de la dotación de planta del
respectivo servicio, esto por cierto es norma de carácter legal se incumple por
otra norma legal que viene en las leyes de presupuesto, entonces estas leyes
dice que durante el año 2014 en determinados servicios públicos los
83
servidores a contrata podrán ser el 35 o 40% de la dotación de planta de la

respectiva institución, esto cambia las reglas del juego del EA.
Se establece un porcentaje porque puede en un servicio pública haya solo
personal a contrata, sin embargo el personal a contrata no puede asumir
cargos de jefatura porque la jefatura supone jerarquía y la contrata no está
adscrita a un grado jerárquico. También hay porcentaje por la filosofía que
rodea el servicio público, que sea un personal permanente.
Cómo se llega a ser contrata  Cuando el jefe quiere hacer concurso público,
pero si el jefe no quiere nadie le obliga a hacerlo, la ley no dice nada. La
contrata materialmente, se efectúa el nombramiento a través de una
resolución de un jefe de servicio que debe ser tomada de razón por la
Contraloría.
Vigencia de las contratas  La norma del art. 10 del estatuto administrativo
señala que la duración de la contrata como máximo es hasta el 31 de
diciembre de cada año y los empleados expiran en esa fecha, por el solo
ministerio de la ley. Es una causal legal de expiración de funciones, pero tiene
una importante salvedad: salvo que se proponga la prórroga de la contrata con
30 días de anticipación. En este sentido las prórrogas de las contratas deben
insertarse en un documento que se exprese como tal en el sentido de
manifestarse la voluntad de la jefatura superior de prorrogar la contrata. La
prórroga de la contrata por regla general se va a producir hasta el próximo 31
de diciembre.
No es lo mismo prórroga y renovación, la diferencia está en relación en plazo.
Hay prorroga cuando el plazo no ha expirado, este es el caso precisamente de
las contratas porque deben prorrogarse 30 días antes del 31 de diciembre, se
prorrogan dictando un documento formal. Renovación acontecería que llego el
31, pasaron 15 días sin decir nada y el 15 de enero se renueva la contrata.
No hay límite de prórroga.
Aquí viene el término de "mientras sean necesarios sus servicios" que
constituiría una cláusula excepcional con respecto a la duración hasta el 31 de
diciembre porque si en la resolución correspondiente se establece que se
contrata una persona en el servicio X y mientras sean necesarios sus
servicios, en la resolución va esta cláusula.
Respecto de esta cláusula se ha señalado que el hecho de que tenga
"mientras sean necesario sus servicios" no significa que esta contrata no
pueda ser indefinida ya que igualmente si llega hasta el 31 de diciembre va a
expirar, entonces va a ser necesario dictar otro acto para establecer una
nueva contrata mientras sean necesitados sus servicios.
¿Para qué se ha establecido esta cláusula?
La CGR la ha justificado en su jurisprudencia ya que, atendido a la letra C art.
3 del EA de que estamos en presencia de cargos de naturaleza transitoria y
que expiran en un momento determinado, nada impide de que puedan
84
establecerse cláusulas limitativas a contrata, como la vista o "por razones de

buen servicio".
La CGR señala que estas cláusulas conllevan esencialmente el hecho de que
se pueda o no ponderar las razones que tuvo en cuenta la oportunidad para
determinar el cese de funciones. Acá hay gran divergencia entre
jurisprudencia de CGR y Jurisdiccional, la CGR dice que no puede preguntar
al jefe de servicio porqué está haciendo cesar a este señor en su cargo hoy 22
de abril, porque si se le pregunta se está metiendo en el mérito, en la
oportunidad y en la conveniencia, lo que como CGR está vedado de hacer de
acuerdo al art 21 de la ley 10336. Si la cláusula está en la resolución la CGR
considera que está bien.
En cambio los tribunales si pueden meterse en el mérito, la oportunidad y la
conveniencia. Los detractores del recurso de protección por los años 70
manifestaban que los tribunales como se podían meter en el mérito,
oportunidad y conveniencia, iban a terminar administrando
Jurisprudencia Judicial
- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 5608 de 20 octubre de

2010, Luis Quiroga/Ministerio del Interior. El periodista Luis Quiroga trabajaba
en Intendencia de la Región Metropolitana, su ingreso se hizo mediante
resolución donde se señalaba la cláusula mientras sean necesarios sus
servicios, sin embargo se le da término a sus funciones el 21 de abril de 2010
por haber dejado de ser necesarios sus servicios. En agosto de 2010 conoce
la CGR pero se rechaza. El tribunal expresa que debe exponer las razones del
cese de funciones debido a los artículos 19 número 2, artículo 20 y 24 de la
CPR, el art. 10 y 3 letra c del EA, el art 5 de la lgbae y el artículo 41 de la ley
19880. El tribunal dice que debe exponer las razones que justifican tal
determinación, es decir lo opuesto que dice la CGR. Lo que está haciendo el
tribunal es decirle a la CGR cómo debe tomar razón, como crítica la toma de
razón es una atribución constitucional exclusiva de la CGR y ninguna
autoridad puede decirle a la contraloría cómo debe hacerlo.
El tribunal reconoce la cláusula "mientras sea necesarios sus servicios" que no
está en la ley, pero la reconoce con una condición, que señale las razones.
Señala como respaldo a los artículos 5 de la ley de bases y el 41 de la ley de
procedimiento administrativo, que aluden a la transparencia y la motivación, el
trasfondo del fundamento que piden las cortes apunta a la posibilidad de
defenderse, sabrá de qué se va a defender.
- Sentencia N Civil 50958-2012. CA Stgo, 8 abril de 2013. Sebastián
Morales/Tesorería General de la República (misma tesis)
Remuneración del cargo a contrata  Por la vía de su designación son

asimilados a un grado de escala única de sueldos, esta asimilación que se
hace tiene el objetivo o propósito de precisar cuáles serán las
85
contraprestaciones económicas de estos funcionarios, pero no relevan ni

revisten un carácter jerárquico.
El personal a contrata durante el período que se desempeña como tal, goza

de todos los derechos estatutarios que establece el derecho administrativo
que sean compatibles con esta contrata. Por lo tanto, no se les va a aplicar a
las contratas el sistema de carrera funcionaria, ya que esto significaría que
tendrían derecho a promover o el derecho al ascenso, lo que no ocurre
tratándose de estas contratas porque ellos no tienen jerarquía, la asimilación a
un grado implica una consecuencia económica, nada más.
11.3.4. Empleo a Prueba (art. 25 EA). Este es un sistema que se aplica de

manera optativa por una jefatura determinada, es decir puede o no aplicar este
sistema tratándose de funcionarios que recién contrata. Este período puede
extenderse entre 3 y 6 meses. Dentro de los 1s 30 días anteriores al término
de estos 3 a 6 meses debe el jefe del servicio previo, informe del jefe directo
del funcionario, evaluarlo para proceder si corresponde nombrarlo o no en el
servicio, evaluación que tiene factores y subfactores que en general contempla
el sistema de calificaciones.
Si esta evaluación fuere deficiente el funcionario cesa de pleno derecho en
este empleo a prueba.
El funcionario a prueba, mientras tiene la calidad de tal y durante del periodo
que el jefe establece (de 3 a 6 meses) se asimila este funcionario a las
contratas, es decir va a estar sujeto en todo al régimen de contratas.
Si es evaluado positivamente, el empleado podrá ser incorporado a las plantas
del servicio en condición de titular.
11.3.5. Servicios sobre la base de honorarios (art. 10 EA y art. 5 ley 19896).

Ya no estamos bajo el concepto de cargo público. Los servidores que se
desempeñan sobre la base de honorarios forman parte de un segmento
paralelo a las condiciones jurídicas que ya hemos anotado respecto de las
distintas clasificaciones de los servidores públicos.
Concepto: Los contratos a honorarios son formas de prestación de servicios
que tienen por objeto permitir a los jefes superiores de la administración contar
con la asesoría de especialistas en determinadas materias.
¿Cuándo se contrata a honorarios? Cuando es necesario realizar labores
accidentales y no habituales o cuando es menester realizar cometidos
específicos.
¿A quiénes se contrata a honorarios? a profesionales y técnicos de la
educación, a expertos en determinadas materias, o a extranjeros que posean
título correspondiente a la especialidad que se requiera.
Naturaleza jurídica de los servicios que se prestan por vía de honorarios: A las
personas que son contratadas por honorario no se le aplican las normas del
estatuto administrativo y se rigen en cambio por las reglas que establezca el
respectivo estatuto, en otras palabras el régimen jurídico de los honorarios
86
está en el contrato. La contrata es una designación que se hace bajo el

mismo esquema del personal de planta, es decir la posición de la
administración es una administración que dicta un acto administrativo
unilateral, regido por derecho público, etc. En cambio acá sí hay un contrato y
como ha dicho la jurisprudencia de la CGR regido por el artículo 1545
(contrato son ley para las partes) del Código Civil.
La calidad jurídica que tienen estas personas no es la de empleado ni
funcionario público, sino que únicamente son personas vinculadas a la
administración a través de un contrato a honorarios.
¿Cuál es el monto de las remuneraciones que percibe quienes sirven a
honorarios? En este sentido el monto de los honorarios a convenir se
encuentra topado con aquel que percibe el jefe superior del servicio, en el
sentido que no puede percibir por vía de honorarios una suma más altas que
las remuneraciones que percibe el jefe superior del servicio.
Aquí, de acuerdo con la resolución 1600 de la CGR, la resolución que contiene
este contrato a honorarios va a ir a toma de razón cuando los honorarios
superen en su totalidad las 1000 UTM.
Los honorarios originalmente nacen como una formula paralela de prestación
de servicios pero que no son funciones propias del servicio, sino que estos
expertos coadyuvan para que se realice determinada labor. Hoy en día se ha
distorsionado el concepto original y quien presta servicio a honorarios se
presume que es una persona que sabe mucho pero realiza funciones que
cualquier servidor de la administración efectúa.
El estatuto por el que se va a regir la persona bajo honorarios es el contrato
correspondiente. En consecuencia lo que ponga o no en el contrato le
"penará", ej. Si es mujer hay que decir que tiene derecho a pre y post natal, si
nada dice no tendrá derecho a prestaciones de seguridad social ni
cotizaciones. Adicionalmente, dentro de estos honorarios existe una norma
que es la del artículo 5 de la ley 19896 (ley de la administración financiera del
Estado), esta es una norma que se dictó por fines de la década de los años 90
porque se daba mucho en las municipalidades que habían servidores públicos
que tenían 5 o 6 contratos a honorarios distintos ganando una millonada. Se
quiso limitar con e te artículo que las personas tuvieran distintos contratos a
honorarios, tienen que declarar si los tienen ante el jefe, si los tienen el
ministro debe autorizar que tengan otro adicional, deben hacerse
declaraciones juradas, etc. y hay inhabilidades e incompatibilidades, las
mismas de todo funcionario público previstas en los artículos 56 y siguientes
de la ley 18575, que también tocan a los servidores elegidos sobre la base de
honorarios.
Viernes 25 de abril de 2014
Derechos de los Funcionarios Públicos (89 y ss.)
1) Derecho a la función (art. 89)
87
Específicamente conceptualizado como aquel que le corresponde a todo empleador de

planta, que una vez incorporado ese funcionario en dicha condición jurídica, tiene el
derecho a mantenerse en el cargo mientras dure su buen comportamiento y la idoneidad
que tenga para ejercerla. Por lo tanto, dándose esas dos condiciones no puede ser
removido de él mientras no medie una causal legal de expiración de funciones.
El derecho a la función se materializa en la estabilidad en el cargo del funcionario y por
consiguiente este elemento pasa a constituirse en la piedra angular de la Administración
pública Chilena y del mismo modo de uno de los principios funcionariales relevantes como
es el principio de la Carrera Funcionaria. Sin no hay estabilidad en el cargo, es imposible
que exista un sistema de carrera funcionaria.
En este sentido, nos parece que la eficiencia de toda administración pública pasa por
perfeccionar este derecho a la función. En este sentido, nos parece que debe garantizarse
de manera genuina el ingreso a la administración pero basado en antecedentes técnicos y
en lo que signifique la idoneidad personal del funcionario. En otras palabras, ajeno a
factores externos como es el político, el cual nos conduce irreversiblemente a las
denominadas "políticas de botín" que implica lo que normalmente acontece en Chile
cuando asume un nuevo jefe de Estado, en cuyo caso hace uso del derecho que le
confiere la constitución y la ley para designar a aquellos funcionarios de altos cargos que
son de su confianza exclusiva y a ponerle de inmediato término a quienes se desempeñan
a contrata, que son el inmenso número de servidores públicos. Los únicos que se salvan
son el derecho a función por mandato del art. 89 inciso 1 del Estatuto, en la forma en que
lo hemos definido.
2) Derecho a las promociones y ascensos (art. 53 y 54)
La promoción que se regula en el art. 53 del EA se efectúa por concurso interno en las
plantas de los directivos de carrera, en las platas de profesionales, técnicas y
fiscalizadoras. Los ascensos por su parte según lo definido en el art. 53 inciso 1
(también), se realizan en el respectivo escalafón de las plantas de administrativos y
auxiliares en la forma prevista en el art. 54 del EA, expresa esta disposición que el
ascenso es el derecho de un funcionario para acceder a un cargo vacante de grado
superior en la línea jerárquica en la respectiva planta sujetándose estrictamente al
escalafón.
3) Derecho a las remuneraciones, sueldos y otros beneficios . (art. 93 y ss.)
En este derecho hay sin duda, de la sola lectura de este texto, diversas formas de
remunerar a un funcionario. Desde el sueldo o remuneración que se paga periódicamente
hasta la percepción de comisiones, aranceles, viáticos que se pagan cuando ello
corresponde según se produzca la situación que en cada caso se refiere.
¿Es renunciable la remuneración? No, porque habría enriquecimiento sin causa por parte
del Estado, así como es inaceptable que el Estado no le pague por prestaciones al
funcionario, funcionario que ha trabajado para ese Estado del mismo modo es inaceptable
que el Estado pague remuneraciones cuando el funcionario no ha trabajado, de tal
manera que hay una simetría que es constitutiva de ciertos principios.
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Dentro de la cantidad de las asignaciones que se contemplan en la ley, encontramos

algunas que son: asignación de movilización, de pérdida de caja, horas extraordinarias,
cambio de residencias, pasajes, viáticos de alojamiento y de alimentación.
El cobro de las asignaciones que establece el estatuto administrativo, que están

señaladas en el art. 98, prescribe en el plazo de 6 meses contados desde que se hicieron
exigibles (art. 99). Hay otra disposición que es la del artículo 161 que señala que los
derechos de los funcionarios prescribirán en el plazo de dos años desde la fecha en que
se hubieran hecho exigibles. A juicio de alguno es un capricho del legislador, porque el
cobro de las asignaciones del art. 98 prescribe en 6 meses en cambio los sueldos y las
remuneraciones prescriben en 2 años. Ahora hay que considerar que las asignaciones
forman parte de las remuneraciones entonces hay una prescripción de carácter especial,
de modo tal se deben tener en cuenta estos detalles que el legislador señala en el
estatuto administrativo.
4) Derechos sociales.
Esto derechos están vinculados a los feriados (art. 102), permisos (art. 108, 109, 110), a
los derechos del cónyuge y de la familia, licencias (art. 111), derecho a huelga,
asociaciones de funcionarios (ley 19296), derechos de seguridad social (art. 114 y ss.).
De manera tal que estos derechos sociales no solo están incorporados en el EA en
beneficio individual del funcionario sino también en el interés de la familia. Además tienen
una finalidad que siempre hay que tenerla en cuenta al momento de dictaminar con
respecto a ellas, como son las licencias y el feriado, ya que la gran finalidad que tienen
estos derechos es de preservar el capital humano que está al servicio de la administración
pública.
Feriado
Art. 102 al 198 EA. En ese sentido el feriado lo define el legislador "se entiende por
feriado el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las
remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se
establecen." y más adelante, en lo sustancial, señala que el feriado corresponde "a cada
año calendario (es decir un año después de ingresar a la administración, ej. Entro el
25.4.14, entonces después del 25.4.15 se puede pedir) ingreso y será de quince días
hábiles para los funcionarios con menos de quince años de servicios, de veinte días
hábiles para los funcionarios con quince o más años de servicios y menos de veinte, y de
veinticinco días hábiles para los funcionarios con veinte o más años de servicio." Estos
días hábiles no se consideran sábados, menos domingos ni festivos porque éstos no se
computan como días hábiles.
El feriado se computa con los años de servicio que este funcionario ha tenido antes pero
como dependiente, en los sectores público y privado. Lo que no puede acopiar para el
reconocimiento del feriado si por ejemplo que haya sido independiente.
La jurisprudencia administrativa ha dicho que la circunstancia de haber cotizado
imposiciones por otro empleador es la prueba de la independencia.
89
Diferencia con el Feriado del sector privado: aquí el feriado no es compensable en dinero
porque no hay disposición que así lo autorice a diferencia del código del trabajo donde
deja a las partes el poder pactarlo.
¿Es renunciable el feriado? Lo que ha ocurrido es que si la persona no pide el feriado lo

pierde. La acumulación es excepcional, se la pueden o no dar, pero la renuncia formal no
está considerada porque el funcionario público en aras del interés de lo que es la
eficiencia del servicio, está considerado que debe tomar derecho a feriado.
Junto con este tema del feriado, acotado en las disposiciones ya señaladas, se han
agregado los feriados parentales. Se agregó una norma por la ley 20047 que señaló que
todo funcionario tiene derecho a gozar de los permisos contemplados en el artículo 66 del
CTrabajo, esta norma es el art. 104 bis del EA.
Consecuencias que trae esto: En el caso de muerte de un hijo así como de muerte del
cónyuge, todo trabajador tiene derecho a 7 días corridos de permiso pagado adicional al
feriado anual independientemente del tiempo que hubiere servido. Dentro de este mismo
contexto del art. 66 del CT es el permiso por 3 días hábiles en caso de muerte de un hijo
en período de gestación sea padre o madre. Se hacen efectivos estos permisos a partir
del día del respectivo fallecimiento, pero tratándose de una muerte fetal el permiso se
hace desde el momento de acreditarse el fallecimiento por el médico.
La disposición del CT agrega que estos permisos parentales no pueden ser compensados
en dinero, hay una prohibición expresa.
Permisos (art. 108 al 110)
Los permisos se definen como la ausencia transitoria de la institución del funcionario, ya
sea con goce de remuneración y sin goce de remuneración.
La ausencia o permiso con goce de remuneraciones se hará "por motivos particulares", no
es necesario especificar nada, pero el jefe no está obligado a otorgarlo, en consecuencia
entonces puede rechazarlo.
Los funcionarios pueden solicitar estos permisos hasta 6 días hábiles en el año, los cuales
pueden fraccionarse por días o medios días.
Estos derechos pueden ser rechazados e incluso el jefe puede emitir una circular, en el
sentido que los permisos con goce de remuneración no se concederán a menos que sean
muy excepcionales.
El permiso sin goce de remuneraciones se otorga hasta por 6 meses en el año calendario
también por motivos particulares y para permanecer en el extranjero hasta por dos años.
Esto lo ocupan quienes realizan estudios fuera del país. Incluso más, el inciso siguiente
del artículo 110 señala una excepción respecto de aquellos funcionarios que hubieren
obtenido becas, de acuerdo a la legislación vigente, admite la posibilidad que este
permiso se extienda por más de dos años. Estos dos años complica a los que hacen
doctorado ya que duran normalmente 3 años o más.
Prestaciones sociales
Donde el funcionario tiene derecho a recibir aquellas atenciones en caso de tener
accidentes en acto de servicio o enfermedad con ocasión del desempeño de sus
90
funciones. El estatuto define cada hipótesis. Una ley incorpora a los funcionarios públicos
al régimen de enfermedades que tienen estas características, enfermedades
profesionales o accidentes en acto de servicio.
Licencias
Con respecto a las licencias, ellas están definidas en el art. 111, se entiende por licencia
el derecho que tiene también de ausentarse que tiene el funcionario o de reducir su
jornada de trabajo con el fin de atender el restablecimiento de su salud en cumplimiento
de la prescripción profesional autorizada por médico cirujano, dentista, matrona y
autorización del servicio de previsión. Si hay un funcionario que se enferma durante el
período de su feriado, se ha dicho que le correspondería tomar el saldo del feriado que no
tuvo por haber caído enfermo. En este sentido la jurisprudencia de la CGR ha sido bien
restrictiva, ha dicho que en circunstancia de enfermedades perdió 4 días por resfrío, no
son compensables, tampoco por hepatitis. Sí en cambio se encuentra jurisprudencia
excepcional que es de aquel funcionario que enferma y curiosamente la CGR respecto de
trastornos psiquiátricos sí ha permitido un feriado restante, también en caso de
rehabilitación de drogas y de alcohol.
Derecho a huelga  Respecto de funcionarios públicos es reconocido por la OIT y en

muchos países tratándose de funcionarios públicos que tienen el resguardo del orden
público como en Francia, Italia, etc., puede ir a la huelga. El derecho a la huelga está
prohibido, y se sitúa dentro de las prohibiciones del art. 84, como también está prohibida
la negociación colectiva, sólo está permitida en sistemas de economía mixta.
El art. 61 consulta a partir una serie de obligaciones que se reconocen a los funcionarios
públicos: desempeñar funciones del cargo de forma regular y continua, orientar
Deberes de los Funcionarios Públicos
1. Obligaciones (art. 61 y ss.)
El art. 61 consulta a partir una serie de obligaciones que se reconocen a los funcionarios
públicos:
- Desempeñar personalmente funciones del cargo de forma regular y continua,
- Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos,
- Realizar labores con esmero, cortesía, dedicación y eficacia,
- Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el
superior jerárquico;
- Cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio que disponga autoridad
competente;
- (61 letra F) Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico, esto es
muy importante ya que es una obligación, pero en seguida en el art. 62 existe
una disposición que señala un procedimiento para representar una orden que se
estima que es ilegal, cuyo propósito es desviar la responsabilidad de quien debe
cumplir la orden hacia quien ha dado la orden.
91
- (61 letra G) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que

implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y
leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el
privado. La gran cantidad, la inmensa mayoría de sumarios administrativos y de
investigaciones sumarias en sector público son por causa de alteración al
principio de la probidad administrativa. Esta norma obliga a cada funcionario a
observar estrictamente el principio de probidad administrativa en la forma prevista
en el ley 18575 y en las demás disposiciones especiales.
- (61 letra H) Guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de
reservados en virtud de la ley, del reglamento, de su naturaleza o por
instrucciones especiales; ***
- (61 letra I) Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo; ***Esto
denota que por conductas fuera de la administración también afecta su labor en
la administración, ej. manejo en estado de ebriedad y la violencia intrafamiliar,
ésta ha sido constitutiva de fundamento suficiente para motivar una calificación
insuficiente por una junta calificadora, lo que tiene como motivación haber
obtenido una condena por el tribunal de familia correspondiente.
- Proporcionar con fidelidad y precisión los datos que la institución le requiera
relativos a situaciones personales o de familia, cuando ello sea de interés para la
Administración, debiendo ésta guardar debida reserva de los mismos;
- (61 letra K) Denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere
fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud,
los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter
irregular, especialmente de aquéllos que contravienen el principio de probidad
administrativa regulado por la ley Nº 18.575. Esta norma señala que los
funcionarios públicos tienen el deber de denunciar, al ministerio público o a la
policía y con la debida prontitud, crímenes o simples delitos que se produjeren en
el ejercicio del cargo y la autoridad competente los hechos de carácter irregular
especialmente aquello que contraviene el principio de probidad administrativa,
acá se consagra el deber de delación. Si se queda callado, la omisión va a
entorpecer la investigación y va a ser un cómplice de la situación por no haberla
pronunciado.
- Rendir fianza cuando en razón de su cargo tenga la administración y custodia de
fondos o bienes, de conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de la
Contraloría General de la República,
- Justificarse ante el superior jerárquico de los cargos que se le formulen con
publicidad, dentro del plazo que éste le fije, atendidas las circunstancias del caso.
Se consagra un conjunto de normas que tienen especial atención a la probidad

administrativa, el artículo 61 letras G y K y en tercer lugar, tenemos dos disposiciones que
se agregan al estatuto administrativo de forma reciente, que son el art. 90 A y 90 B. Esta
vienen a complementar el tema de la denuncia, porque el 90 A en su encabezamiento
expresa que los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiera la letra K del art.
61 tendrán determinados derechos  establece los derechos del denunciante:
92
"a) No podrán ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de
destitución, desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que
se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días
después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la
citada denuncia.
b) No ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización

por escrito, durante el lapso a que se refiere la letra precedente.
c) No ser objeto de precalificación anual, si el denunciado fuese su superior jerárquico,

durante el mismo lapso a que se refieren las letras anteriores, salvo que expresamente la
solicitare el denunciante. Si no lo hiciere, regirá su última calificación para todos los
efectos legales.
Aceptada la denuncia por una autoridad competente, la formulación de ella ante otras
autoridades no dará origen a la protección que establece este artículo."
El 90 B establece los requisitos, la forma en cómo tiene que ser hecha la denuncia.
La cuarta norma está en el artículo 62 número 9 de ley 18575, aquí contraviene

especialmente el principio de probidad administrativa una serie de conductas: Efectuar
denuncias irregulares o sin fundamento y respecto de las cuales se constatara su
falsedad.
Por último, la siguiente disposición se establece en el marco del proceso disciplinario: art.
125 inciso 2 del EA, que establece que la medida disciplinaria de destitución procederá
solo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren "gravemente" (García de
Enterría, porque él señala que toda la sistemática administrativa actual que apunta a
trabajar con indeterminación terminológica implica abrir un amplio campo a la
discrecionalidad).
El artículo 64 del EA además establece obligaciones especiales de las autoridades de

jefatura: señala que son obligaciones especiales de las autoridades de jefatura ejercer
control jerárquico permanente sobre el funcionamiento de obras y actuación del personal,
velar por cumplimiento de planes y aplicación de las normas dentro de sus atribuciones y
desempeñar con ecuanimidad sus funciones de acuerdo a instrucciones objetivas.
Otras obligaciones importantes son las del artículo 61 letra H e I.
2. Prohibiciones (art. 84), hay de dos tipos. Se deben relacionar estas normas con las
relativas a las mencionadas sobre probidad administrativa, ya que aquí están los hechos
mismos.
2.1. Institucionales
Ejercer facultades o atribuciones de las que no esté investido el funcionario y que no le
hayan sido otorgados, realizar cualquier actividad política, organizar sindicatos, participar
en huelga o paralización de funciones, atentas contra bienes de la institución y
93
recientemente, cualquier conducta atentatoria a la dignidad de los demás funcionarios:

acoso sexual y discriminaciones arbitrarias, lo mismo con el acoso laboral o mobbing.
2.2. Afectar la probidad administrativa: se relaciona con lo que vimos antes sobre lo de
Probidad Administrativa. Están las conductas de intervenir en razón de las funciones en
asuntos en que tengo interés el propio funcionario, su cónyuge y demás parientes que
señale la ley, actuar directa o indirectamente contra los intereses del Estado o de las
instituciones que forman parte de él. Aquí no olvidar: no se debe patrocinar algo favorable
o en contra del Estado si es que además se trabaja para el Estado.
28 de abril de 2014
Proceso Disciplinario
Principios aplicables en materia de Responsabilidad Administrativa (no está en apuntes)

(Otro conducto es la responsabilidad civil que aparece el juicio de cuentas de la CGR o el
Consejo de Defensa del Estado o el examen de cuenta de la CGR. Aquí se verá
responsabilidad administrativa).
1. Principio de legalidad de las sanciones: Apéndice de lo que es el principio de

legalidad puro. Este principio consiste específicamente en que debe aplicarse
alguna de las 4 medidas disciplinarias contempladas en el estatuto administrativo y
por cierto, la aplicación de la medida disciplinaria debe ser tomada razón por la
CGR ya sea en una investigación sumaria o en un sumario administrativo, estas
medidas son la censura, la multa, la suspensión del empleo (hasta 3 meses) y la
destitución (artículo 121). No puede aplicarse otra sanción que no estén en estas
4.
2. Principio del Debido Proceso o juzgamiento, en este sentido el derecho
administrativo, y así lo ha entendido la jurisprudencia judicial como administrativa,
toma lo señalado en el art 19 n 3 de la CR en el sentido de que el funcionario
público que va a ser sometido a un sumario administrativo debe ser objeto de un
justo y racional procedimiento, que significa que para poder llegar a la absolución o
a la aplicación de las sanciones es menester que existan ciertas reglas
procedimentales que garanticen la defensa de la persona a quien se le imputa la
perpetración de un hecho que es razonable. Desde luego, estas ritualidades a que
se refiere la jurisprudencia administrativa por la vía de este debido proceso significa
las ritualidades mínimas tendientes a oír al inculpado a ponderar los hechos y
resolverlo conforme a derecho y con el mérito de los autos, de los antecedentes.
También en este oír a la persona está supuesta la idea de la audiencia al presunto
inculpado y desde luego la oportunidad para poder justificar los cargos que en
definitiva se le están formulando. El hecho de que sea notificado de estos cargos
también es un tema relevante en esto del debido proceso y debido juzgamiento.
3. Principio de la debida defensa, asociado al principio anterior del debido proceso.

Según este principio para sancionar a un funcionario es necesario que al inculpado
se le formulen cargos y que estos sean válidamente notificados. Es así como los
cargos, las comparecencias personales, la aplicación de medidas disciplinarias
94
deben ser notificadas en la forma prevista en el estatuto administrativo, esto es

personalmente y si ello no es posible, deberá hacerse a través de carta certificada.
4. Principio de la Proporcionalidad, principio MUY relevante porque la CGR intervino

mucho en su construcción y tiene mucha aplicación. Supone que la medida
disciplinaria aplicada debe guardar relación y ajustarse a los hechos imputados, en
otras palabras, el principio de proporcionalidad se traduce en la debida adecuación
que debe existir entre la inconducta funcionaria, acreditada y susceptible de ser
sancionada, con la sanción administrativa que en concreto es aplicable.
5. Principio Pro Reo, la jurisprudencia señala que en el ámbito administrativo se va

llamar pro administrado, igual al ámbito penal pero en este ámbito. Ej. Se dicta una
norma legal que resulte ser más favorable a los inculpados va a ser ese texto legal
el que prime sobre aquel que existía al momento del acaecimiento de los hechos.
6. Principio de independencia de la sanción (art. 120) La sanción administrativa va a
ser independiente de las sanciones civiles y penales, por ende los procedimientos
de uno no se pueden ver entorpecidos por sobre lo que acontezca en el ámbito
jurisdiccional o en el ámbito penal.
Hay otros como el principio de interdicción de la arbitrariedad, etc., pero los vistos son los
básicos.
1. Características del Proceso Disciplinario
- El proceso disciplinario presenta dos variantes: Investigación Sumaria y Sumario

Administrativo.
Aquí debemos señalar el hecho de que la investigación sumaria es un proceso
verbal y breve en el cual se van a investigar aquellas infracciones de menor
importancia, esto lo determinará el jefe de servicio, haciendo especialmente
hincapié que por la vía de esta investigación sumaria no se puede aplicar la
sanción de destitución, a menos que un texto legal de manera expresa lo
disponga. Art. 72 inciso 3  los atrasos y ausencias reiterados, sin causa
justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria. Si una
persona ha faltado 10 días y no ha dicho nada y llega el día 30 a pagarse,
¿corresponde que le paguen completamente su sueldo? No, ¿por qué? buscar la
norma: por qué el habilitado debe descontar esos días no trabajados.
Estamos en presencia de una excepción porque la regla general es que no se
puede aplicar sanción de destitución por la vía de la investigación sumaria.
En cambio, el sumario administrativo es un procedimiento para investigar
infracciones administrativas graves y en este proceso sí que se pueden aplicar
todas las sanciones incluyendo la destitución.
En ambos procesos, tanto en la investigación como en el sumario administrativo

hay etapas:
o Investigativa.  es secreto. Una vez notificada  reservados.
95
o Acusatoria.
o Término del Sumario Administrativo.  público.
o entre otras etapas
En estos 3 temas (hay más), en estos 3 momentos nos encontramos con el tema
de la publicidad. Mientras está en una etapa investigativa en ambos procesos, el
procedimiento es eminentemente secreto, solamente puede acceder a él el
investigador o el fiscal y el actuario en el sumario administrativo. Entonces, es
secreta la primera etapa investigativa.
Cuando a estos presuntos inculpados se le notifican los cargos, ambos
procedimientos pasan de ser secretos (que nadie pueda acceder, sólo
determinados funcionarios) a reservados (estos procedimientos se dan a conocer
a los afectados y a sus abogados en caso de que los haya, para que puedan
ejercer su derecho a la defensa), en consecuencia si llega un periodista en etapa
acusatoria y pide al fiscal información, no se puede dar información.
Será público cuando el sumario administrativo ha terminado, porque se ha dictado
resolución definitiva, no cabe recurso alguno de ese acto y ya ha sido tomado de
razón de CGR y notificado.
- Otra característica de los procesos disciplinarios es la ineficacia de los vicios de

procedimiento que tienen el carácter de no esenciales, vale decir que no influyen
sustancialmente en el resultado del proceso disciplinario, cuyo es el caso por
ejemplo de la inobservancia de los plazos para instruir sea la investigación o
sumario administrativo (hay veces en que uno se encuentra con casos en que los
fiscales se toman 120 días para investigar y los abogados piden nulidad de todo lo
obrado, pero no se puede anular todo por esta característica). Es distinto a que si
no le hubiesen notificados los cargos, este es un escenario distinto porque el
afectado no se puede defender.
- En ambos procedimientos se puede sobreseer a él o los presuntos inculpados en

cualquier momento del proceso.
- Los plazos que contemplan tanto en la investigación sumaria como en el sumario

administrativo son de días hábiles.
I. Investigación Sumaria (art.126)
Se encuentra prevista en el art. 126 del Estatuto Administrativo, las normas anteriores
relativas a las sanciones, atenuantes y agravantes también se aplican a este
procedimiento. La investigación sumaria se va a iniciar normalmente por la vía de una
resolución exenta (es decir que no va a tomar de razón), dirá la resolución ordena la
instrucción sumaria para determinar hechos irregulares que indica. Normalmente esta
resolución emana del jefe superior del servicio que toma conocimiento de un hecho
irregular, acaecido en el servicio a su cargo porque algún otro jefe le ha oficiado, ejemplo
 "señor jefe del servicio, mediante el siguiente oficio pongo en conocimiento los
siguientes hechos irregulares que es necesario que conozca", puede ser un robo, etc.
96
Se designa fiscal, tendrá que ser una persona dependiente e integrante de esta jefatura
del servicio en un grado igual o superior de los presuntos inculpados. En este entendido
parten uno de los dos procesos. Con un detalle: en el ejemplo visto hay un tema penal por
lo que hay de denunciar al MP o policía de inmediato.
- ¿Cuándo procede la investigación sumaria? en dos situaciones:

- Cuando se trata de investigar hechos irregulares que son de menor importancia.
- Cuando lo ordena expresamente la ley  lo ordena expresamente el art. 72 inciso 3.
- Quien dirige la investigación sumaria : La dirige una autoridad llamada Investigador, a

diferencia de lo que ocurre en el Sumario Administrativo, que lo dirige un Fiscal y un
Actuario. La ley estatutaria no exige que este investigador tenga una jerarquía igual o
superior de los presuntos inculpados y tampoco exige que sea del servicio, es decir,
puede acontecer que a alguien de otro servicio se le encomiende la función de
investigador y se realice por la vía de comisión de servicio, como alguien del registro
civil, etc.
- Características de su procedimiento: Es un procedimiento verbal que debe conducir a

un acta general, es decir si bien es cierto que lo puede llevar verbalmente (cosa que
nunca se hace) pero lo que se lleva verbalmente o por documentos debe conducir a un
acta final que deberá estar respaldada con documentos probatorios que le darán
objetividad y estabilidad necesaria a dicho documento.
- Etapas de su desarrollo: Es un procedimiento previo.

- Etapa Investigativa: Es de 5 días, plazo que no es extensible, debe investigarse ahí.
Si por ejemplo, como no puede extender ni investigar más y este investigador huele
que hay algo más, puede ir donde el jefe de servicio y dar cuenta de sus sospechas,
entonces la autoridad respectiva transformará la investigación sumaria en un sumario
administrativo mediante una resolución.
- Etapa Indagatoria: Se investigan 3 cosas:
- Si los hechos son constitutivos de infracción administrativa y éstos si se verificaron
o no.
- Quienes son los que concurrieron a la realización de estos hechos.
- De estos "quienes", cuál ha sido su grado de participación.
Luego de transcurridos los 5 días, el investigador va a dictar una resolución, la

resolución será de cierre de investigación. Pero aquí podrá adoptar solo dos
decisiones y no otras:
 Sobresee: Considera que de lo investigado no hay mérito suficiente como
para continuar con la investigación. (sobreseer: archivar el proceso).
 Formula cargos. Si formula cargos, la investigación sumaria continúa.
Muy importante es tener en cuenta que la jurisprudencia administrativa ha dicho que
los cargos deben ser fundamentalmente apuntados a los hechos y luego ir señalando
quien ha sido los presuntos inculpables de estos hechos, porque lo que no acepta el
97
organismo contralor cuando ha debido tomar razón es que la formulación de cargos

no pueden ser "cheques en blanco", debe haber precisión en la formulación de los
cargos.
Tendrá la parte afectada 2 días para los descargos, 2 días hábiles. Aquí en los
descargos puede pedir que se abra período de prueba hasta por 3 días.
- Etapa informativa: En esta etapa va a ser el investigador quien informará al jefe del
servicio todo lo que él ha logrado acopiar en esta investigación sumaria, esto va a
concluir que el investigador va a proponer  o absolver (el jefe hace esto, el
investigador sobresee) o aplicar una sanción disciplinaria. Esto llega al jefe del
servicio y tiene las siguientes alternativas:
- Puede aplicar sanción, absolver o reapertura.
- Si aplica una sanción el jefe del servicio debe señalar en la resolución en que la
aplica, cuales son los recursos que pueden hacer valer los afectados. En ese
sentido tiene el recurso de reposición ante la misma autoridad y en carácter
subsidiario el recurso de apelación. Para presentar estos recursos hay 2 días de
plazo. Si por ejemplo se rechazan los recursos, se dicta por el jefe una segunda
resolución, que a lo mejor va a ser confirmatoria de la primera que dictó. Ej. en la
primera resolución aplica suspensión y va a decir al final de la resolución que
puede reponer o apelar. Ellos reponen y en subsidio apelan, el jefe rechaza y debe
dictar una segunda resolución donde deja sin efectos, no acoge ni la reposición ni
la apelación pero esto es objeto de una segunda resolución. Esta segunda
resolución que dice que "no" se va a Toma de Razón.
El servicio debe notificar personalmente la resolución de la que toma razón la CGR
si no se puede personalmente  art. 44 CPC, por carta certificada.
29 de abril de 2014
(No entra si servidumbre ni expropiación en la solemne), libro profesor Montt - teoría del
dominio público.
II. Sumario Administrativo. Artículos 127 y ss.
Tiene etapas que son en su estructura muy parecidas a la investigación sumaria.
2.1 Cuándo procede:

El procedimiento sumario se aplica cuando se trata de investigar hechos que a juicio de la
autoridad son constitutivos de infracciones graves. En consecuencia, si lo que se trata de
investigar son infracciones graves, comprobada que sean éstas, justifica la aplicación de
la medida más fuerte en materia de sanción administrativa que es la destitución.
Un sumario administrativo se puede iniciar de dos maneras:

- Cuando en concepto del investigador de la investigación sumaria, a poco andar de su
investigación, él descubre que los hechos son de tal magnitud que ya no es posible
aplicar este procedimiento y que es indispensable que se transforme a sumario
administrativo, lo que es constitutivo de una nueva resolución que el jefe de servicio
tendrá que dictar.
98
- Que parta como tal, como sumario administrativo. La iniciación desde el punto de vista
material será igual que la investigación sumaria, es decir, a través de una resolución
exenta. La resolución que dispone el inicio de un sumario administrativo opera de oficio
por la autoridad administrativa, esto recae en el jefe superior que es quien tiene la
potestad sancionadora.
2.2. Quién lo dirige:

La dirige el fiscal y además el actuario que actúa como ministro de fe certificando todas
las actuaciones que se llevan a cabo en el sumario administrativo.
Designa el fiscal el jefe superior en la misma resolución que ordena instruir el sumario.
Este fiscal no puede decir que no y luego el fiscal designa el actuario, quienes reclaman
por estas designaciones, ya que no pueden renunciar, porque no los libera del trabajo que
tienen en el servicio, entonces tienen doble trabajo.
Requisitos para ser denominado Fiscal: Debe ser un funcionario del servicio de que se
trate, de jerarquía igual o superior a la de los presuntos inculpados. El jefe de servicio
para ir a la segura, nombra a alguien de alta jerarquía.
Si aparece dentro de la investigación un inculpado que tenga mayor jerarquía que el fiscal
entonces el fiscal, cuando cierre el sumario administrativo, se lo comunica al jefe del
servicio, el jefe de servicio verifica este antecedente y deja sin efecto el número 2 de la
resolución de inicio y dicta otra resolución designando otro fiscal.
Aparte del actuario que tiene esta función de ministro de fe, si fuere necesario realizar
actuaciones fuera de la localidad donde tiene su asiento el servicio correspondiente, se
puede designar por parte del fiscal, un fiscal ad hoc que va a realizar estas diferencias
fuera de la ciudad.
El requisito para ser elegido actuario basta con que sea funcionario público regido por el
estatuto administrativo. Las funciones de fiscal y actuario son obligatorias.
2.3. Características
- En un proceso escrito, que debe llevarse foliado en letras y números y se forma con
todas las diligencias y documentos que se dispongan durante el desarrollo de este
proceso. Las diligencias y documentos deberán llevar la firma del fiscal y del actuario
en su caso.
- Es un proceso de lato conocimiento, en la etapa investigativa tiene una duración de 20
días, la que puede extenderse hasta 60 días.
- Se trata de un proceso complejo porque durante su desarrollo pueden disponerse por el
fiscal medidas de carácter especial, esto es muy importante como son las medidas de
suspensión preventiva del empleo y la destinación transitoria del inculpado. Aquí el
fiscal adquiere tal cumulo de poderes que incluso puede decirle a un funcionario
sumariado que se vaya provisoriamente o incluso disponer la destinación transitoria,
que se vayan a otra oficina.
2.4. Fases de su desarrollo: son 5.
99
1. Instalación de la fiscalía. Se entiende instalada la fiscalía cuando se cumplen las

siguientes exigencias:
a. que se dicte por el jefe superior del servicio un acto formal nombrando al
fiscal (con oficina, horario, etc.)
b. que dicha resolución sea notificada al funcionario que será fiscal
c. que éste acepte el cargo designando al actuario. Estas dos últimas
condiciones es una suerte de decir que no está inhabilitado pero no es
facultativa la aceptación.
El personal a contrata no pueden ser fiscales a menos que exista texto legal
expreso que lo disponga, pero no lo hay. Solo puede el personal de planta.
2. Etapa indagatoria del Sumario Administrativo tiene como propósito los mismos
objetivos que la investigación sumaria: Verificar hechos irregulares, quienes fueron los
funcionarios públicos que intervinieron en estos hechos y cuál fue su grado de
participación.
La etapa indagatoria dura 20 días y se puede extender hasta 60 días, días que son
hábiles. En esta etapa de la indagatoria el fiscal comienza a citar a comparecer a la
gente, porque a través de la interrogación que haga el fiscal comenzará a conocer los
hechos.
En esta comparecencia lo que obliga el sumario administrativo es que los
comparecientes fijen un domicilio pero dentro del radio urbano de la ciudad en que la
fiscalía ejerza sus funciones, esto es muy importante porque el vicio de la inexistencia
de la notificación es un vicio esencial que invalida el procedimiento. La notificación es
conforme a reglas generales que es personal.
El fiscal puede desde luego ser objeto de recusación. Al momento de la comparecencia
a los imputados se le preguntará si tiene alguna causal de recusación o inhabilidades
respecto del fiscal y del actuario, en este entendido las personas que tengas amistad o
enemistad, consanguinidad, son situaciones que de acuerdo al art. 127 del EA van a
constituirse en causales de recusación y el jefe del servicio quien lo determinará.
En cuanto a las implicancias, que son situaciones personales del fiscal en el sentido de
que de lo que aquí se trata es que el fiscal esté comprometido de tal manera con el
caso que le haga imposible poder continuar ejerciendo la función de tal.
3. Etapa acusatoria: Va a comenzar luego que se cierra la etapa indagatoria, ya sea
terminados los 20 o 60 días si se ha extendido.
Dentro de los 3 días siguientes al cierre de esta etapa investigadora el fiscal puede
adoptar alguna de las dos siguientes medidas:
 Decretar el sobreseimiento de los inculpados, es decir, archivar el sumario
porque no hay motivo jurídico para poder continuar la investigación.
 Formular cargos. Se van a formular cargos cuando se den dos requisitos
copulativos:
100
1. Que los hechos constitutivos de las investigaciones realizadas constituyan

infracción y se encuentran acreditadas
2. Que también se encuentra acreditada la participación de él o los inculpados.
Cumplidos estos requisitos procede formular cargos. Es un trámite fundamental
para la validez del sumario administrativo, estos cargos tienen que ser notificados
y como característica central de acuerdo a lo previsto por la jurisprudencia
administrativa tienen que ser situaciones concretas, precisas las que
constituyen infracción administrativa. Frente a estos cargos formulados viene la
etapa de los descargos.
4. Descargos: Desde el instante en que son notificados los cargos tienen 5 días para
poder formular descargos. **Para el futuro ejercicio profesional: cuando se vaya en el 4
día y estén muy atrasados en la defensa, se presenta un escrito al fiscal pidiendo
ampliación de plazo. La jurisprudencia administrativa ha dicho que en ausencia de
norma legal que lo impida el fiscal o el investigador en la investigación sumaria puede
disponer una ampliación del plazo. No dice la jurisprudencia de cuánto, un plazo de 100
días es irracional sino que normalmente serán 5 días a contar del término del primer
caso. La CGR haciendo uso de sus facultades podría enviar personas para que vigilen
el proceso, pueden ordenar al jefe del servicio para que deje de investigar porque son
tan graves los hechos que han acontecido que la CGR investigará, hay una resolución
236-1998 que regula los procedimiento administrativos llevador por la CGR, pero
cuando llega el fin del proceso la CGR no tiene potestad sancionadora, ésta le dice al
jefe del servicio que aplique sanciones. En teoría el jefe puede aceptar o rechazar pero
la resolución va a volver a toma de razón entonces tendrá que tener muy buenos
argumentos para aplicar una sanción menor a la CGR. Esta etapa es la oportunidad
procesal del derecho a defensa que tienen los inculpados.
5. Etapa Informativa a la autoridad superior, que constituye un informe o dictamen del
fiscal, quien remite antecedentes a la autoridad superior con el propósito de que
absuelva o aplique la sanción. Aquí un aspecto relevante: El fiscal no tiene potestad
sancionatoria, por eso envía con este informe al jefe de servicio una proposición de lo
que él estima que debe ser la sanción a aplicar y el jefe de servicio la puede acoger o
rechazar o modificar.
El jefe de servicio también puede reordenar la apertura del sumario en caso de que
estimare que el sumario administrativo está muy mal llevado o no se han efectuado
algunas actividades tendientes a investigar con mayor profundidad.
La resolución que aplica una medida disciplinaria va a ser también objeto de
notificación a los afectados, quienes podrán interponer recurso de reposición y en
subsidio de apelación en el plazo de 5 días. Esto significa que el afectado tiene la
alternativa de presentar su vía recursal de dos maneras: La primera es a través de un
oficio que diga en un otrosí en lo principal recurso de reposición y en subsidio apelo,
aquí va a tener 5 días luego de notificada (quiere decir que si la misma autoridad que le
aplicó la sanción la confirma, con este mismo escrito se van a la autoridad superior de
la que emitió la sanción original). La otra vía es saltarse la reposición y en lo principal
sencillamente apelo, también dentro de 5 días ante el jefe superior de quien impuso la
101
sanción. Se nos presenta un problema en el EA de simetría: Cuando vimos en

Organización Administrativa, señalamos que se dividen en centralizados,
descentralizados, desconcentrados y acentralizados, ocurre que tratándose de los
funcionarios de los servicios descentralizados como acontece con los servicios de
salud, tendrá como jefe al médico director del servicio de salud. El médico afectado por
un sumario de una entidad descentralizada sólo puede interponer recurso de reposición
pero no puede interponer apelación porque el medico director jefe del servicio de salud
no tiene superior jerárquico, acá hay una situación de asimetría o falta de simetría, en
el sentido de que los funcionarios de los servicios centralizados pueden acceder
también a la apelación porque hay una línea jerárquica. En cambio los descentralizados
no pueden acceder a la apelación, como municipios, universidades. La conclusión de
esto es que los funcionarios de servicios centralizados en esta materia se encuentran
con mayor ventaja respecto de los funcionarios de servicios descentralizados.
Interpuesta la apelación viene la segunda resolución que es la que parte para la toma
de razón a la contraloría general, que tendrá 3 opciones: toma razón, toma razón por
alcance o la devuelve, puede hacerlo diciendo que se retrotraiga al momento de la
notificación de los cargos porque esta no se hizo de acuerdo a la ley.
2.5. Estudio de las medidas disciplinarias.
Previstas en el art 121 y siguientes del estatuto, donde se expresan que solo serán
medidas disciplinarias la censura, la multa, la suspensión y la destitución. En la norma se
definen cada una.
Con respecto al artículo 125 inciso 2 es una situación especial en que la ley es la que
impone la medida disciplinaria tratándose de aquellas infracciones que vulneras
gravemente el principio de probidad administrativa, por lo cual al jefe superior solo le cabe
analizar los hechos y verificar que efectivamente se esté en ese escenario.
3. Cese de funciones. Arts. 146 y ss.
 Aceptación de la Renuncia: "La renuncia es el acto en virtud del cual el funcionario

manifiesta a la autoridad que lo nombró la voluntad de hacer dejación de su cargo.
La renuncia deberá presentarse por escrito y no producirá efecto sino desde la
fecha en que quede totalmente tramitado el decreto o resolución que la acepte
(esto significa la CGR), a menos que en la renuncia se indicare una fecha
determinada y así lo disponga la autoridad."
Aquí viene un aspecto relevante  La renuncia sólo puede ser retenida por la
autoridad cuando el funcionario se encontrare sometido a sumario administrativo.
(Esto es difícil que pase, ya que normalmente el afectado simplemente no vuelve
más a trabajar). Continúa el artículo 147 diciendo que "La renuncia sólo podrá ser
retenida por la autoridad cuando el funcionario se encontrare sometido a sumario
administrativo del cual emanen antecedentes serios de que pueda ser alejado de la
institución por aplicación de la medida disciplinaria de destitución. En este caso, la
aceptación de la renuncia no podrá retenerse por un lapso superior a treinta
días contados desde su presentación, aun cuando no se hubiere resuelto sobre la
102
aplicación de la medida disciplinaria." No puede retenerle la renuncia por más de

30 días, luego de esto debe aceptársela.
Modalidades desde cuándo regirá la renuncia: La regla general es desde que esté
totalmente tramitada la renuncia en la CGR, una excepción es en caso de que la
autoridad disponga una fecha de término.
El hecho de que renuncie el funcionario que está bajo sumario administrativo no

afecta al transcurso del sumario, si hay aplicación de sanción se anotará igual en la
hoja de vida del funcionario, esto es importante porque si es la sanción de
destitución, esta persona no podrá ser reincorporada a la administración sino
pasados 5 años de la notificación de la medida y siempre que haya un decreto
supremo de reincorporación.
 Obtención de jubilación, ya sea que se pensione por el nuevo régimen, por la vía
de una renta vitalicia o pensión de retiro programado o también por el régimen
antiguo.
 Declaración de vacancia, el art. 150 señalan situaciones por las que un cargo
puede quedar vacante, hay 2 en relación a la salud una es la salud incompatible
(art. 151) y otra es la salud irrecuperable (art. 152).
El art. 151 alude a la salud incompatible, esta es una facultad discrecional del jefe
de servicio de poder determinar respecto de aquel funcionario que ha hecho uso de
licencia médica en un lapso continuo dentro de 6 meses en el lapso de 2 años, la
salud incompatible. Aquí es discrecional, tiene la opción de poder declarar que un
funcionario se encuentra con su salud en consideración de incompatibilidad del
servicio. Crítica a este artículo Es una facultad de un jefe de servicio que no es
un médico, pero puede acontecer que la persona que ha tenido 6 meses de
licencia sea amigo del jefe de servicio y le pida que no lo saque aún. No hay
imperatividad en cuanto a la facultad para determinar incompatibilidad.
En el caso de salud irreparable (art. 152) quien la declara es el médico, en el caso
más común, quien tiene AFP, según el DL 3500, art. 11, lo declarará una comisión
médica de salud. El funcionario debe retirarse dentro del plazo de 6 meses luego
de notificada esta resolución, si transcurrido este plazo el empleado no se retira se
procede a la declaración de vacancia legal, pero dentro de esos 6 meses esta
persona no está obligada a trabajar y gozará de todas las remuneraciones como si
(ficción legal) estuviera en actividad. Esto dice relación con la idoneidad física y
psíquica (como lo dice la jurisprudencia administrativa) como requisito de ingreso a
la administración pública.
Para efectos de la declaración de vacancia, (art. 150 letra b) se encuentra también
la "Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración
del Estado" y la "Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 (150 letra c)".
 Destitución, sanción disciplinaria.
 Supresión del empleo,
103
 Término del periodo legal: Esto hay que fundamentalmente asociarlo a las
contratas. El art. 153 está ajustado a la contrata.
 Fallecimiento.
Finalmente, la extinción de la responsabilidad administrativa es por muerte (se extingue

también la multa pendiente, queda sin efecto y no pasa a los herederos), el cese de
funciones, el cumplimiento de la sanción y la prescripción de la acción disciplinaria (4
años desde el momento que ocurrieron los hechos infraccionales del EA).
5 de mayo de 2014
4. Reclamo ante la Contraloría General. Art. 160 del Estatuto Administrativo.
El artículo 160 crea un procedimiento de reclamo para los funcionarios públicos cuando
acontecen vicios de legalidad que afecten los derechos del funcionario y también cuando
ocurran irregularidades en lo que la postulación de los concursos públicos se refiere. Aquí
lo que acontece es que hay 2 vías de acción dependiendo de las causales que se van a
impetrar.
"Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se
hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para
este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento
de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama. Tratándose de beneficios o
derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos el plazo para reclamar será de sesenta
días.
Igual derecho tendrán las personas que postulen a un concurso público para ingresar a un cargo en la
Administración del Estado, debiendo ejercerlo dentro del plazo de diez días contado en la forma indicada en
el inciso anterior.
La Contraloría General de la República deberá resolver el reclamo, previo informe del jefe superior, Secretario
Regional Ministerial o Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según el caso. El informe
deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles siguientes a la solicitud que le formule la Contraloría .
Vencido este plazo, con o sin el informe, la Contraloría procederá a resolver el reclamo, para lo cual
dispondrá de veinte días hábiles."
¿Quiénes son los legitimados activos de este recurso? Son todos los funcionarios que
integran las dotaciones de los ministerios, intendencias, subsecretarias, gobernaciones,
servicios públicos centralizados y descentralizados que sean creados para el
cumplimiento de la función administrativa. Se excluyen los señalados en el art. 21 inciso
2 de la ley 18575, vale decir aquellos que se rigen no por el estatuto administrativo sino
que se rigen por estatutos propios que contemplan leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado. Frente a la ausencia en estos estatutos de un procedimiento similar, va
a regir supletoriamente este procedimiento del art. 16, así lo ha interpretado la
jurisprudencia administrativa.
104
Los legitimados pasivos son fundamentalmente las autoridades o jefaturas que están
llamadas a informar a la Contraloría General respecto del reclamo. Estos son los que muy
probablemente han sido lo que han dado origen al vicio o a la irregularidad que este
procedimiento de reclamo trata de subsanar.
En cuanto a los presupuestos del reclamo, respecto de los vicios de legalidad que
afecten los derechos de los funcionarios debe entenderse que cualquier vicio puede ser
objeto de este reclamo y tratándose de las situaciones que se producen con carácter de
irregular en concursos públicos ha dicho la jurisprudencia que la Contraloría solo debe
pronunciarse respecto de irregularidades comprobadas en el correspondiente certamen,
es decir en el correspondiente concurso, o sobre las infracciones que se hayan producido
en los puntajes que han debido asignarse a ciertos antecedentes de los oponentes del
concurso, pero de ninguna manera la CGR va a ser competente para determinar
condiciones y pautas según las cuales deben desarrollarse los concursos públicos porque
este último aspecto ya le significaría a la CGR incursionar en el mérito, la oportunidad y la
conveniencia.
Los plazos son los que ya hemos visto. Para los vicios de legalidad son 10 días hábiles y
para las irregularidades que se presenten respecto del pago de remuneraciones son 60
días. Es menester pedir asimismo, por parte de la CGR informe al jefe superior, que debe
ser enviado dentro de los 10 días a contar de su recepción. La CGR con o sin el informe
emitirá su pronunciamiento, la cual tiene 20 días para formular.
Bienes Nacionales
Lecturas obligatorias: Libro de Santiago Montt: "El dominio público..."

Páginas 5 a 23: Administración Pública y Bienes.
Páginas 105 a 191: Concepto de Dominio Público.
Elementos esenciales del Dominio Público
La materia de bienes nacionales tiene vinculación muy cercana con los elementos
constitutivos de los servicios públicos, en especial los recursos de los que se vale un
servicio público para llevar a cabo las finalidades que la ley ha puesto como dentro de su
competencia para satisfacer necesidades colectivas. Estos recursos son regularmente de
naturaleza económica y en lo que concierne a la materia que nos preocupa son los
denominados bienes nacionales. Aquí no podemos tener otro punto de partida que no sea
el art. 589 del código civil, precepto que señala que se llaman bienes nacionales aquellos
cuyo dominio pertenecen a la nación toda, agrega además que si su uso pertenece a
todos los habitantes de la nación como calles, plazas, agrega el mar adyacente la
disposición, camino y puentes, estos bienes se llaman de uso público o bienes públicos.
Si estos bienes nacionales no pertenecen a la nación toda, quiere decir que estamos en
presencia de bienes del Estado o también denominados bienes Fiscales.
1. Bienes Nacionales de Uso Público:
105
En estos bienes es donde se desarrolla la teoría del domino publico propiamente tal o
bienes demaniales. Ello es lo constitutivo del dominio público terrestre, marítimo, fluvial y
aéreo.
2. Bienes Fiscales:
Hay una ley especial que los regula  DL 1939 del año 1977, que se refiere a la
Adquisición, Administración y Enajenación de los Bienes Fiscales o del Estado. En este
sentido hay diversas normas complementarias, cuyo es el caso de la Ley 19175 Orgánica
Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional y otra norma complementaria es
la ley 18695 que es la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Tanto en uno y en
el otro caso hay normas que regulan su patrimonio.
El Estado cuando actúa respecto de estos bienes, lo hace como figura jurídica de derecho
público.
3. Características de los Bienes Nacionales de Dominio Público y de Bienes del Estado.

Características de los Bienes Nacionales de Uso Público:
- Son aquellos que pertenecen a la nación toda

- Quedan fuera del comercio humano
- No son susceptibles de apropiación.
Tanto la característica relativa a la incomerciabilidad como la de no ser susceptible de
apropiación ha dicho la CS que es consecuencia de que este tipo de bienes están
afectos al uso de todos los habitantes de la república. Veremos que la circunstancia de
la incomerciabilidad fundamentalmente no impide que este tipo de bienes puedan ser
objeto de concesiones y de permisos, con arreglo a las a normas de derecho público,
es por eso en conformidad a esta variedad de normas es que se torna importante la
subclasificación de dominio público.
- No pueden quedar afectos a prohibición o gravamen de ninguna naturaleza como
acontece por ejemplo con los bienes privados. En consecuencia, estos bienes
nacionales de uso público no son susceptibles de embargo ni de hipoteca y como no
están dentro del comercio humano mal puede establecerse respecto de ellos una
prohibición de enajenar.
- No pueden ser expropiados.
- Son imprescriptibles, según se desprende del art. 2498 cuando dice que se gana por
prescripción el dominio de bienes corporales raíces o muebles que estar dentro del
comercio humano.
Estas características van a permanecer en el tiempo mientras el bien tenga la calidad de

bien nacional de uso público. Esto porque como veremos, hay una figura de carácter legal
que permite a la autoridad administrativa cambiar la naturaleza del bien nacional de uso
público hacia un bien fiscal y viceversa.
Respecto de estos bienes ¿cuál es la naturaleza que corresponde al Estado, a los
Gobiernos Regionales, a las Municipalidades respecto a este tipo de bienes? Tienen la
106
tuición, la guarda y la administración, pero en ningún caso tienen dominio sobre estos
bienes.
Características Bienes Fiscales
- Están dentro del comercio humano.

- Como consecuencia de lo anterior pueden ser objeto de apropiación, lo cual fluye de su
carácter de comerciabilidad.
- Estos bienes se encuentran regidos por un sistema de leyes especiales y
supletoriamente por las normas que rigen los bienes particulares. Esta normativa de
carácter especial es la del DL 1939 de 1975.
4. Administración de los Bienes Nacionales de Uso Público.
En este sentido ya dijimos que la tuición, guarda y cuidado de estos bienes compete al
Estado, Gobiernos Regionales y Municipalidades. En lo que al Estado se refiere y siendo
el Presidente de la República el jefe del Estado, le va a corresponder el ejercicio de la
tuición y cuidado de estos bienes. En el ámbito regional esta administración, guarda o
cuidado va a corresponder de acuerdo con la ley al Intendente Regional. En el ámbito
local, será el Alcalde como representante legal del Municipio quien tenga a su vez la
tuición, guarda o cuidado de lo que son los bienes nacionales de uso público de carácter
municipal, especialmente calles, plazas, caminos y puentes.
- Dominio Público Terrestre:

La mayor parte de ellos, calles, plazas, parques, jardines, va a corresponder al
Municipio dentro de lo que se refiere al territorio que la Municipalidad le asigne.
Asimismo y dentro de esta ello no le impedirá al municipio respecto de estos bienes el
poder otorgar concesiones y permisos.
Respecto de caminos públicos, caminos internacionales, la normativa de la ley de
caminos (Decreto 294 año 1984, que dictó el texto refundido de la ley de caminos) junto
con definir, clasificar los caminos, señala que será el MOP la entidad encargada de
esta guarda, tuición y cuidado, lo mismo respecto de los puentes que existan en estos
caminos públicos interregionales o internacionales.
- Dominio Público Marítimo:

Aquí tenemos que volver a lo que dispone el art. 584 como bienes nacionales de uso
público. Dentro de los ejemplos que esta norma plantea está el Mar adyacente, que no
está definido en el Código Civil. Sin embargo, tanto en el Código Civil como en otras
disposiciones complementarias sí nos encontramos con la conceptualización de lo que
debe entenderse por mar territorial, zona contigua y zona económica exclusiva.
Llegamos a la conclusión de que la norma del 584 del CC cuando se habla de mar
adyacente se está hablando de estos 3: mar territorial, zona contigua y zona económica
exclusiva. Son instrumentos internacionales y normas internas que definen cada uno de
ellos.
107
El mar territorial es aquel que está comprendido desde la línea base de las más altas
mareas hasta 12 millas mar afuera. Aquí se ejerce en plenitud la jurisdicción, el
gobierno y la administración del estado, se hacen cumplir las normas que al respecto
se establecen como si estuviésemos en tierra firme.
La zona contigua, que es la que llega hasta las 24 millas, aquí única y exclusivamente
tiene como propósito el que el Estado ejerza la soberanía para los objetos
concernientes a la prevención y sanción de infracciones de leyes y reglamentos
nacionales respecto de temas pesqueros, respecto del control de navegación, etc.
La zona económica exclusiva, las 200 millas marinas contadas desde la línea base.
Hasta aquí el Estado ejerce soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar
recursos naturales tanto de las aguas como del lecho marítimo o de la plataforma
continental.
Aquí lo que conduce estas disposiciones que van limitando el actuar tanto en la zona
contigua como en la zona económica exclusiva se va limitando en el sentido de que
solo el mar territorial es constitutivo de un bien nacional de uso público, solo sobre el
mar territorial hay guarda, tuición y cuidado, que la ejercen diversos organismos del
estado. El principal de todos es la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina
Mercante (DIRECTEMAR) y también en lo que a su competencia específica se refiere
al Servicio Nacional de Pesca.
Las playas son también un bien nacional de uso público. En este sentido, pueden ser
libremente usadas por los habitantes de la república para pescar, transitar zonas de
baño sin que puedan algunos particulares de manera arbitraria impedir el libre uso y
goce de ellas. En este sentido hay diversos recursos de protección.
- Dominio Público Fluvial:

Esta es una materia íntegramente regulada por el Código de Aguas, texto que señala
que todas las aguas son bienes nacionales de uso público, lo cual se armoniza con el
artículo 575 del Código Civil, el que señala que las aguas son bienes nacionales de uso
público otorgándose a los particulares un derecho de aprovechamiento de ellas que se
constituye originalmente por un acto de autoridad y cuya posesión se obtiene a través
de la competente inscripción en el Registro de Aguas del CBR respectivo. Los derechos
de aguas conllevan las servidumbres correspondientes existentes y fundamentalmente
las concesiones de los terrenos de dominio público para hacerlas efectivas. Los
derechos de agua se solicitan al Director General de Aguas que es un organismo
dependiente del MOP, quien a través de una resolución que emita va a otorgar este
derecho de aprovechamiento en la medida en que no existan interferencias o
duplicidades sobre lo que se está recurriendo o solicitando.
- Dominio Público Aéreo:

Consiste fundamentalmente en el ejercicio de la soberanía del Estado del espacio
atmosférico que queda sobre su territorio, el que vendría a constituirse en el domino
aéreo. Este dominio aéreo limita el principio absoluto de la navegación aérea, en
nuestro derecho este es un tema zanjado en la medida en que se declara por la
normativa vigente que el estado ejercerá plena y exclusiva soberanía sobre el espacio
108
aéreo que existe sobre su territorio y sobre el espacio aéreo que existe sobre sus
aguas jurisdiccionales.
Desde el año 1990 y mediante la ley 18816 Chile tiene un Código Aeronáutico que
instituye la existencia del dominio público aéreo en el derecho nacional, el cual es
susceptible de ser usado por los particulares para los efectos de la navegación aérea.
Sin embargo, este derecho atendida su naturaleza y características, está desde el
punto de vista de su ejercicio restringido al control y fiscalización de 2 organismos muy
importantes y relevantes, el primero de ellos es la Dirección General de Aeronáutica
Civil, que depende de la FACH, es un organismo que tiene como misión fundamental
controlar y fiscalizar la seguridad aérea ya sea en aeropuertos como lo que pueda
significar esta seguridad en vuelos nacionales. El segundo organismo es la Junta de
Aeronáutica Civil que depende del MTT, es un organismo cuya competencia es
estrictamente en lo tocante a los aspectos comerciales y de convenios internacionales.
Su ley orgánica es un DFL 241 de 1960 y entonces si por ejemplo Chile con Argentina
sobre la base de la reciprocidad quieren celebrar un convenio aéreo el organismo que
representará los intereses de Chile será la JAC.
Martes 6 de mayo de 2014
Concesiones y Permisos sobre Bienes Nacionales de Uso Público
Los BNUP están bajo un régimen de incomerciabilidad, sin embargo no hay inconveniente
de establecer 2 formas de ocupación, las que si bien significan que se están confiriendo
ciertos beneficios para quienes resulten autorizados en uno u otro caso en nada va a
entorpecer ese concepto que da el 589 del Código Civil en términos de que los BNUP son
aquellos que pertenecen a la nación toda.
Los BNUP pueden ocuparse por Concesión o por Permiso. Ambas tienen en común una
característica que no puede dejar de ser tal, que es esencial, que es su temporalidad.
Esta implica que mutatis mutandi si las condiciones o permisos se autorizaran de manera
perpetua ello indicaría desnaturalizar la institución de los bienes nacionales de uso público
porque atentaría contra la subsistencia misma de esta institución.
Definición
Los permisos son una resolución de la autoridad administrativa en virtud de la cual se

autoriza a un particular para que ocupe temporalmente un bien público en beneficio del
permisionario.
La concesión, siendo igualmente una autorización que otorga una autoridad para ocupar
temporalmente un bien nacional de uso público, se caracteriza porque otorga sobre el
bien concedido ciertos derechos que benefician tanto al concesionario como a la
comunidad.
La diferencia entre ambas instituciones es bastante sutil. Desde el punto de vista del fin
que persigue una u otra, en el permiso prima el interés individual sobre el interés general,
se otorga regularmente para satisfacer el interés particular del permisionario
exclusivamente, por el contrario, la concesión se otorga mirando a la satisfacción del
109
servicio público y también a la justa recompensa del concesionario que va a prestar ese
servicio público.
En segundo lugar, desde la naturaleza de ambas instituciones, el permiso, otorgado en
beneficio exclusivo del permisionario no da derecho alguno a éste, depende el
mantenimiento del permiso de la exclusiva tolerancia de la autoridad, lo cual lleva a
sostener que el permiso es eminentemente revocable, sin que dé derecho a
indemnización. Por el contrario, la concesión si bien en doctrina aparece como revocable
y de carácter temporal al igual que el permiso, tiene en cambio en vista la satisfacción de
un servicio público y de manera recíproca el interés del particular. El acto administrativo
que otorga la concesión tiene en lo que a sus prestaciones se refiere una fase que es
contractual y su revocación bajo determinadas circunstancias dará derecho a
indemnización, cuando ellas hayan sido expresamente convenidas en esta fase
contractual.
En tercer lugar, el permiso siempre va a ser un acto unilateral, en cambio, la concesión

contiene dos situaciones: por una parte, el acto unilateral de la autoridad por el cual
otorga la concesión y además, las condiciones económicas recíprocas entre el
concedente y el concesionario que se van a traducir en un contrato administrativo. El
orden cronológico será el contrato administrativo y posteriormente este contrato se va a
sancionar a través del acto unilateral.
Tanto la concesión como el permiso son revocables ya que en esencia son actos
administrativos de carácter unilateral.
En el ámbito del derecho positivo la relación entre el permiso y la concesión es

abordada de manera muy nítida en la ley 18695 que es la LOC de Municipalidades. En
este cuerpo normativo, su artículo 36 inciso 1 señala que los municipios pueden otorgar
concesiones y permisos sobre los Bienes Nacionales de Uso Público que los Municipios
administren.
Por su parte, el inciso 2 del art. 36 expresa que los permisos serán esencialmente
precarios y podrán ser modificados o dejados sin efectos sin derecho a indemnización.
El inciso 3 de este artículo 36 expresa que las concesiones darán derecho al uso
preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad, sin embargo,
ésta podrá darles término en cualquier momento (vale decir, reconoce la revocabilidad de
las concesiones) cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o
cuando concurran razones de interés público.
Por último, el inciso 4 previene que el concesionario tendrá derecho a indemnización en
caso de término anticipado de la concesión, salvo que este término anticipado se haya
producido por un incumplimiento de las obligaciones que le son propias.
En suma, las diferencias que hay entre el permiso y la concesión inciden en la mayor o
menor precariedad que ellas revisten y en las posibilidades que tienen de poder acceder a
una indemnización. En este caso, los permisos no tienen ninguna posibilidad de acceder a
esa compensación.
Hoy en día la concesión de servicio público en Chile ha tenido un gran auge, una gran
importancia. Nosotros podemos ver que hay concesiones en materia de recursos
110
pesqueros, en la utilización de recintos aéreoportuarios, hay concesiones para utilizar

terrenos fiscales que tengan por objeto la guarda de bienes que están en aduanas cuando
no se ha provocado el desaduanamiento, en carreteras y caminos, también hoy en día la
construcción del puente del canal de Chacao, en materia hospitalaria, penitenciaria,
alimenticia, mobiliario, etc.
4. Naturaleza jurídica de la concesión y derechos del concesionario

La jurisprudencia y la doctrina han discutido acerca de la naturaleza verdadera que tiene
la concesión y de los derechos que tiene ese concesionario sobre un bien nacional de uso
público. Al respecto la doctrina clásica nos enseña que la concesión sobre BNUP no es
más que un contrato celebrado entre el Estado y un particular que se denomina
concesionario y tiene como fundamento esta doctrina clásica en el hecho de que el
concesionario debe pagar por la concesión del bien, una determinada prestación
económica a la cual se obliga contractualmente.
Por su parte, la doctrina moderna de derecho administrativo no parece uniformarse en la
postura que tiene la contractualidad de la doctrina clásica, en ese sentido niega el
carácter contractual a la concesión sobre bienes nacionales de uso público. Estima que
ella constituye un acto unilateral del Estado y que éste sólo manifiesta libre y
espontáneamente y el particular frente a ello se obliga económicamente como
consecuencia del beneficio que recibe, vale decir, solo como una consecuencia del acto
de concesión. El incumplimiento del concesionario producirá solamente la caducidad de la
concesión, pero de manera alguna hay término contractual, en manera alguna es el
término de un vínculo jurídico contractual puesto que aquí, sostiene la teoría moderna, no
hay un contrato.
La revocación no engendra respecto de la concesión el deber de indemnizar los perjuicios

al concesionario, en otras palabras la revocación es de la esencia de la concesión. La
procedencia de la indemnización solo podrá nacer de manera explícita si en el acto de la
concesión se encuentra expresamente prevista, como es el caso por ejemplo del
reconocimiento que haga la administración que el concesionario realizó obras admitidas
por el concedente en el acto de concesión, de manera que se produciría un daño
manifiesto y que atentaría contra la equidad admitir la revocación sin indemnización.
En armonía con estos principios, no es posible sostener que el derecho que el

concesionario adquiere tenga las características de un derecho real de uso de la manera
en que lo establece el Código Civil, la verdad es que no siendo los bienes nacionales de
uso público susceptibles de apropiación no pueden serlo tampoco de derechos reales que
como dice el profesor Luis Claro Solar constituye un desmembración del derecho de
dominio.
Existe entonces, mientras dura la concesión, el derecho del concesionario sobre estos
bienes pero en una condición precaria puesto que siempre estará latente la posibilidad de
la revocación unilateral del acto, más aun en principio sin indemnización alguna a menos
que haya expresa declaración en contrario. Con todo, en materia de concesiones
debemos mencionar una excepción no menor que es bastante calificada, nos referimos al
111
derecho de aprovechamiento de aguas el cual, por recaer en un bien nacional de uso

público doctrinariamente tipifica una medida de concesión, no obstante y como ya se
señaló, el código de aguas le confiere el carácter de derecho real a las aguas y desde
luego su titular ejerce el derecho de propiedad o de dominio sobre ellas con la facultad de
usar, gozar y disponer y por ende de ser susceptible de ser transmitido y transferido con
arreglo a las normas generales del código civil.
5. Extinción de permisos y concesiones
Tanto los permisos y concesiones por lo ya visto, se extinguen por un acto unilateral del
estado, ya sea declarando la caducidad, en cuyo caso estamos enfrentados a un
incumplimiento por parte del concesionario o por la vía de la revocabilidad y también se
extingue por el transcurso del plazo por el cual fue otorgada la concesión.
6. Normas positivas que regulan el otorgamiento de concesiones y permisos en el

derecho nacional.
1. En el Dominio Público Terrestre

La norma que tiene mucha utilidad es el art. 36 de la LOC de Municipalidades, la cual
señala que va a corresponder al Alcalde y a los Concejeros Comunales el otorgar
permisos y concesiones sobre bienes nacionales de uso público que están bajo la
tuición, guarda o cuidado de la Municipalidad. Por su parte, con respecto a las
concesiones y permisos en materia de caminos corresponderá al Presidente de la
República su otorgamiento a través del Ministerio de Obras Públicas, lo cual se
encuentra previsto en el Decreto 284 del año 1984 del MOP.
2. En el Dominio Público Marítimo

Debemos señalar que luego de la reestructuración del ministerio de Defensa Nacional
por la ley 20502 del año 2011 que terminó con las subsecretarías de marina, guerra,
etc. quedó una subsecretaria que es la de Defensa Nacional, la cual absorbió todas
las funciones de aquellas que se extinguieron. Entre ellas está una función muy
importante que era el otorgamiento de concesiones y permisos en mares, ríos y lagos
que estaba entregada a la subsecretaria de Marina, hoy inexistente, y queda en
consecuencia por mandato de la ley el otorgar permisos y concesiones en mares, ríos
y lagos a la subsecretaria de las Fuerzas Armadas.
En materia de pesca, corresponderá otorgar los respectivos permisos de tracción de
pesca a la Subsecretaria de Pesca del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
3. En el Dominio Público Fluvial

Con respecto a los derechos de aprovechamiento de aguas, especialmente en temas
agrícolas, va a corresponder al Director Nacional de Aguas, de acuerdo al código de
aguas, art. 140.
4. En el Dominio Público Aéreo
112
Corresponderá a la Dirección General de Aeronáutica Civil (ley 16762) y respecto de la

concesión de rutas aéreas a la Junta Aeronáutica Civil (DFL 240 del año 1960).
4. Administración de los Bienes del Estado
La norma especial que tiene la administración de los bienes del estado es el DL 1939 de
1977 que establece la adquisición, administración y enajenación de los bienes fiscales. En
este entendido nos encontramos con diversas normas que implican la autorización para el
Estado de administrar sus propios bienes, es así como también respecto de estos bienes
puede otorgar concesiones. La concesión sobre sus bienes de acuerdo con el artículo 57
del DL 1939 las puede otorgar a título oneroso y salvo de manera muy excepcional a título
gratuito. La disposición del art. 57 del DL 1939, establece de manera explícita cuáles son
los organismos a los cuales se pueden otorgar concesiones 
"Conforme a las disposiciones de este párrafo, el Ministerio (de Bienes Nacionales) podrá otorgar
concesiones sobre bienes fiscales, con un fin preestablecido y en las condiciones que para cada caso se
determine a personas jurídicas de nacionalidad chilena.
En ningún caso el Ministerio podrá adjudicar en concesión bienes cuya administración esté entregada a la
competencia de otro Ministerio, servicio público, municipio o empresa pública u otro organismo integrante de
la administración del Estado."
Arrendamiento
Dentro de lo que es la facultad de administración de sus propios bienes, el Estado puede

arrendar los bienes propios. En este sentido se expresa que el arrendamiento podrá ser
por plazos que según el artículo 75 de esta ley no puede exceder de 5 años tratándose de
inmuebles urbanos o de 10 si son rurales, sin perjuicio de la facultad del presidente de
extender en uno u otro evento hasta 20 años cuando el beneficiario fuere una entidad
educacional, de beneficencia o una persona pública o privada que destine los bienes a un
objetivo de interés nacional o regional, es decir, está condicionada la posibilidad de poder
extender el plazo del arrendamiento a 20 años, la regla general es si es urbano de 5 años
y si es rural de 10 años.
El art. 63 número 10 de la Constitución Política establece que son materias de ley las que
fijen normas sobre enajenación de bienes del estado o de municipalidad sobre su
arrendamiento o concesión, de tal manera que toda la actividad administrativa que se
pueda desarrollar por la vía de decretos supremos van a ser decretos de ejecución de ley,
se presume que hay norma legal autorizatoria para realizar todas las actividades de
destinación, concesión de uso, afectación y arrendamiento, que son las diversas
modalidades de administración. No está la enajenación por ella propiamente tal no es una
forma de administración.
Destinación
Sin perjuicio de las concesiones de uso que el Estado pueda conferir respecto de sus
bienes, se encuentran la medida de destinación a que nos referíamos hace un momento.
La destinación solo opera respecto de los bienes inmuebles fiscales, lo cual consiste en la
asignación, a través del ministerio de bienes nacionales de uno o más inmuebles del
113
Estado a la institución que los solicita, con el objeto que se empleen en el cumplimiento
de sus fines propios y sólo puede ser dispuesta respecto de entidades de la
Administración del Estado, el Poder Judicial, el Congreso Nacional y la Contraloría
General de la República. En otras palabras, se trata de una solicitud que emana de un
organismo que necesita un inmueble, con el propósito de que ese inmueble le sea
transferido a una entidad pública de las que acabamos de mencionar, para que desarrolle
funciones propias de esas instituciones, transferido mediante un DS del Presidente que se
conduce por el Ministerio de Bienes Nacionales, adquiere la entidad que recibe el bien
inmueble el compromiso de tener que reparar el bien y pagar todas las cuentas
domiciliarias.
Afectación
Otra fórmula de administración es la Afectación, es aplicable solo a los bienes inmuebles
y se encuentra reglada en el art. 64 del DL y que consiste en el cambio, por un decreto del
Ministerio de Bienes Nacionales, de naturaleza del bien dentro del rango de los bienes
nacionales y comprende dos posibilidades:
1. Afectación: Posibilidad que un bien fiscal o del estado sea destinado al uso
público, es decir, pase a ser un BNUP.
2. Desafectación, la figura contraria, a través de un decreto del MBN un inmueble
constituido como BNUP pasa a tener la naturaleza de un bien fiscal o bien del
Estado.
5. Disposición de los BNUP

(Ver en apuntes)
6. Disposición de los Bienes Fiscales
Por último el tema de la disposición de los bienes fiscales se debe distinguir entre los
bienes muebles y los bienes inmuebles:
Tratándose de los bienes muebles que ya no son utilizables, deteriorados o destruidos, se
faculta por una disposición de carácter general que deben ser dados de baja sin
enajenación y se faculta a la jefatura superior del servicio correspondiente a donarlos a
instituciones por razones de interés público.
La disposición de bienes inmuebles, que son bienes inmuebles aprovechables. En esta
circunstancia, el servicio correspondiente autoriza su enajenación mediante el
procedimiento de la baja administrativa y luego que los da de baja se procede a una
subasta pública.
Por último, respecto de bienes fiscales que pueden ser disponibles por vía onerosa o por
vía gratuita, si es onerosa hay todo un procedimiento respecto de la tasación de estos
bienes cuando ya no son necesarios para los servicios públicos y en ese caso se fija un
mínimo y existe una subasta pública sobre estos bienes.
Tratándose lo que implicará el procedimiento sobre bienes fiscales que se entregarán a
título gratuito la ley contempla que pueden ser donados a entidades públicas o privadas
que no persigan fines de lucro.
26 de mayo de 2014
114
Limitaciones y Restricciones al Derecho de Propiedad
Formas que el Ordenamiento Jurídico contempla y que implican limitaciones o

restricciones al derecho de propiedad de los particulares en favor de Estado. Existen
ciertos mecanismos con los cuales la administración, el Estado se hace bienes
particulares, los incorpora a su patrimonio para formar el conglomerado de este tipo de
bienes.
La CPR, partiendo de la base de la función social que cumple la propiedad privada, va a
establecer algunas limitaciones y restricciones al ejercicio del derecho de propiedad y lo
hace sobre la base de considerar, en algunos casos, la pertinencia de satisfacer
necesidades colectivas, públicas, de ahí que va a afectar el derecho de propiedad privado
de los particulares.
Si leemos el 19 número 24 de la Constitución y luego de la consagración que existe del
derecho de propiedad sin distinción nos encontraremos con que el constituyente prevé
que solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que derivan de su función social, luego
señala cuales son los elementos que conforman la función social del derecho de
propiedad y dice que ésta comprende cuanto exija los intereses generales de la nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio
ambiental. De este inciso haremos la siguiente distinción, plantearemos la existencia de
limitaciones al derecho de propiedad y existencia de restricciones al derecho de
propiedad.
Aquí hay un elemento importante a tener en cuenta: La relación entre limitaciones y
restricciones es una relación de género a especia, la limitación es el conjunto de
mecanismos con que el Estado dispondrá para hacerse de bienes privados y las
restricciones es una especie. Veremos que no todas las restricciones son limitaciones
porque no afectan al derecho de dominio en sus atributos esenciales. Una mera
restricción al ejercicio del derecho de propiedad implica un embarazo mínimo y no es
posible dimensionar en su número una restricción, son múltiples. Pueden emanar de
ordenanzas municipales y de los gobiernos regionales, etc. Ejemplos de restricciones:
- Si se revisa un plano regulador comunal veremos que se establecen restricciones
al derecho de propiedad porque una inmobiliaria que pretende construir un edificio
y para ello compra paños, los fusiona y pide permiso a la municipalidad para
construir un edificio, esta inmobiliaria tendrá que respetar la altura que se prevé
para la construcción, la zonificación es decir si se trata de un área meramente
habitacional o se permite el ejercicio de actividad comercial, respetar restricciones
medioambientales, etc.
- También si se revisa el código sanitario existen una serie de restricciones al
ejercicio de ciertas actividades que dicen relación con la salubridad pública, cómo
eliminar residuos tóxicos en los laboratorios, restos humanos de cirugías en
hospitales, etc.
- Ejercicio de la actividad comercial: Si se instala un pub en el verano y se pide un
permiso, la municipalidad establecerá una serie de restricciones en relación a la
emisión de ruido, que normalmente estará en una ordenanza.
115
- Todas las restricciones para utilizar bienes nacionales de uso público. Ej. permiso
para ocupar veredas por restaurantes.
Son restricciones porque no afectan los atributos esenciales del derecho de dominio.
Limitaciones al Derecho de Propiedad
En la CPR y en la ley existen limitaciones al derecho de propiedad. Estas limitaciones

también tienen su fundamento en la satisfacción de necesidades colectivas en el interés
público. En estos casos vamos a ver qué mecanismos se contemplan en virtud de los
cuales el Estado va a incorporar a su patrimonio derechos y bienes. La misma
constitución en el art. 19 número 24 inciso tercero, prevé que nadie puede, en caso
alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos
o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice
la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador  Expropiación. Pero también cuando el inciso anterior habla de limitaciones y
las distingue de las obligaciones o de las restricciones, nos encontramos con un
mecanismo adicional a la expropiación, que son las servidumbres administrativas. Por lo
tanto las limitaciones al derecho de propiedad que se prevé en la constitución y que
regulan las leyes, son las servidumbres administrativas y la expropiación por causa de
utilidad pública.
Servidumbre Administrativa
La misma CPR habla de las limitaciones. La servidumbre administrativa se constituye por

la administración y tiene por objeto gravar un bien que pertenece al dominio privado en
beneficio público, ya sea por exigencia de intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
En esencia, una servidumbre administrativa no difiere de una servidumbre civil, es igual,
de hecho admite las mismas clasificaciones (continuas, discontinuas, aparentes o no
aparentes), pero el fundamento es distinto, lo que se grava es siempre un bien privado,
con el fundamento del interés público. Las servidumbres administrativas no pueden caen
sobre un bien nacional de uso público. Un ejemplo son las servidumbres del tendido
eléctrico.
Los particulares colaboran en la satisfacción de necesidades colectivas, ej. Afps,
compañías de agua potable, etc. De ahí que la ley permita la constitución de una
servidumbre. Por esto surge la clasificación sobre quién es el titular de la servidumbre, si
es el servicio público que la constituye o es la comunidad en general.
Estas servidumbres podemos conceptualizarlas como obligaciones legales, establecidas

en un predio ajeno de carácter privado por razones de utilidad pública. Se trata de
derechos reales cuya existencia presupone un bien inmueble y esta servidumbre lo que
hace es restringir el derecho de propiedad. Las facultades no se suspenden sino que se
comparten con el constituyente.
Cómo se constituyen:
116
- Por ley
- Por acto administrativo, sin embargo este acto tiene que tener el antecedente de la ley,
ej. una resolución de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles es un acto
administrativo.
- Contrato administrativo.
- Por mera liberalidad, siempre sujeta a aprobación de acto administrativo posterior.
- Por el transcurso del tiempo.
- Por accesión.
Hay una salvedad con el derecho civil, en principio es lo mismo, la legalidad o el principio
de juridicidad se prevé en el ordenamiento jurídico, es la ley la que va a establecer,
primero reconocerá la existencia de una necesidad colectiva susceptible de satisfacerse a
través de la imposición de un gravamen sobre un bien inmueble de naturaleza privado y
esto va a requerir un acto administrativo posterior que lo reconozca.
El efecto que se va a generar es que el dueño del predio sirviente va a tener que
abstenerse de ejecutar ciertas conductas: no podrá derribar el poste de luz, tendrá que
permitir el paso de la gente, va a tener que soportar que la dirección del museo se meta
en su predio a escarbar para sacar restos humanos de poblaciones indígenas antiguas o
restos arqueológicos, etc.
¿Quién es el titular, es el servicio público que la constituye o la colectividad? Se supone

que algún servicio público la constituirá o un particular amparado en una normativa de
derecho público. Algunos dicen que el titular es del servicio público pero no es tan así, la
servidumbre importa al interés colectivo.
Expropiación por Causa de Utilidad Pública
Partiendo de la base que los textos constitucionales modernos reconocen o le reconocen

al derecho de dominio su carácter inalienable y absoluto, la expropiación por causa de
utilidad pública constituye una excepción a estos principios. El fundamento es la innegable
función social que se le reconoce al derecho de propiedad. En un primer momento la
expropiación era mal vista, la misma declaración de derechos del hombre y del ciudadano
de 1789 reconocía el derecho de propiedad inalienable, esto era una ruptura con el
antiguo régimen, con los regímenes monárquicos absolutistas. Se reformuló un país
desde sus bases, que genera el reconocimiento de derechos individuales que se quiebran
en el transcurso del proceso de reformulación con la irrupción de mecanismos llamados
de cohesión que rompen con esos principios ("el gran terror") y a partir de una revolución
francesa que desemboca en un consulado y posteriormente en el imperio, con una figura
de la impronta de Napoleón, echando por tierra todas las bases republicanas que
inspiraron el proceso de la revolución francesa, no obstante ello muchas leyes que surgen
desde el consejo de estado son leyes que tienen por objeto reconocer derechos
individuales, el código napoleónico es antecedente de nuestro código civil. Aquí se le
reconoce el carácter absoluto de la propiedad. Pero, la función social obliga
117
necesariamente a que este derecho de propiedad sea susceptible de afectarse en ciertos

casos. Lo que ocurre a raíz de la irrupción del estado conformador social y el desarrollo
de políticas públicas que establecieron el reconocimiento de derechos sociales, como
consecuencia de la segunda guerra mundial, nos encontraremos con que la función social
se debe conciliar con el legítimo ejercicio privado del derecho de dominio.
En la época de Charles de Gaulle y la quinta república de Francia se estableció la
pertinencia de crear un sistema expropiatorio de carácter judicialista, vale decir, que
posibilitara la expropiación previo pago de una indemnización que sea susceptible de
reclamarse ante órganos jurisdiccionales competentes. La garantía del derecho de
propiedad permite, conjuntamente con la posibilidad de que el particular se vea afectado a
una extirpación de su bien, la posibilidad de obtener una justa indemnización por esta
pérdida, por esta disminución.
La Expropiación es la pérdida de un derecho de propiedad corporal o incorporal y la

adquisición por parte de un particular y la adquisición de un derecho de crédito que
compensa pecuniariamente esa pérdida.
Art. 19 número 24, inciso 3. "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad,
del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de
la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho
a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común
acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales."
El hecho de que diga que siempre tendrá derecho a indemnización significa que es un
derecho imprescriptible.
Los tipos de expropiación que se distinguen tradicionalmente van a depender del

momento en que se pague la indemnización:
- Si se paga antes de ejecutarse la expropiación, la expropiación va a ser judicialista.
- Si se paga con posterioridad va a ser administrativa o de urgencia.
Hay casos, fuera de nuestro ordenamiento jurídico, en que la expropiación para los
efectos de satisfacer lo antes posible la necesidad pública, el acto expropiatorio antecedía
al pago de la indemnización. Es una expropiación forzosa, el estado necesita hacerse del
bien con carácter de urgencia, sin embargo esa no debería ser la regla y en nuestro
ordenamiento jurídico no se da. El acto expropiatorio siempre operará previo pago de la
indemnización, vale decir, la indemnización debe ser pagada antes de ejecutarse el acto
expropiatorio.
Marco regulatorio de la expropiación

- Art. 19 número 24 de la CPR
- Disposiciones del DL 2186 del año 1968 que aprobó la LOC de procedimientos de
Expropiación. El art. 1 fija la pauta diciendo que toda expropiación por causa de
utilidad pública o de interés social o nacional, cualquiera que sea la ley que la
118
autorice o la institución que la decreta, se sujetará al procedimiento establecido en

el presente texto.
Requisitos para que opere la expropiación

- Que exista utilidad pública o interés nacional : El fundamento de la expropiación es
precisamente esa y la ley general o especial debe considerarlo. Hoy son múltiples,
antiguamente se relacionaban con la construcción de obras públicas, se
expropiaban bienes privados para construir obras públicas, pero hoy las distintas
leyes contemplan múltiples necesidades públicas, múltiples necesidades de interés
nacional. A propósito de los monumentos y la facultad que tiene el consejo de
monumentos para hacer estudios, un mecanismo es también expropiar
derechamente un bien para hacer los estudios pertinentes.
- Calificación legal: La utilidad pública o interés nacional debe estar necesariamente
contemplada en una norma de rango legal que puede ser prevista en términos
genéricos o específicos, puede existir leyes que autoricen expropiaciones sin
precisión del bien o de un bien determinado. Ej. Terrenos que han tenido que
expropiarse para construir salidas de estaciones de las nuevas líneas del metro.
- Indemnización previa: Inciso 5, número 24, art. 19. La toma de posesión material
del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, vale
decir se trata de una expropiación de carácter judicialista y está considerada así
por la garantía del derecho de propiedad, la pérdida del bien genera un crédito que
es la posibilidad de demandar una indemnización. ¿Qué comprende la
indemnización? Comprende, según la propia Constitución, el daño patrimonial
efectivamente causado, esto significa que comprende solo daño emergente y lucro
cesante, vale decir el valor comercial del bien y la ganancia que se esperaba recibir
de él. Queda expresamente fuera de la indemnización toda consideración del daño
moral.
27 de mayo de 2014
Proceso de Expropiación
Tenemos dos elementos a considerar:

- La pauta general que establece el artículo 19 número 24 de la Constitución
- DL 2166 del año 1978 que es un texto único y orgánico cuya finalidad es regular el
proceso expropiatorio.
Este DL distingue varias etapas:

- La primera etapa es la denominada actos preparatorios y de terminación
provisional de la expropiación, en el art. 2 de este DL se prevé la posibilidad
facultativa para que previo a iniciarse un procedimiento expropiatorio se realicen
estudios sobre el bien que se va a expropiar. La orden de iniciarse un estudio
produce un efecto que hacer que el bien que está sometido a estudio salga del
comercio humano y esa resolución deberá inscribirse en el registro de
prohibiciones e interdicciones del correspondiente CBR para hacer la advertencia
119
de que el bien está siendo sometido a un estudio expropiatorio. Al comprar una

casa o departamento, al pedir un crédito hipotecario, el banco le va a pedir dos
antecedentes: certificado de expropiación del serviu y un certificado de
expropiación de la municipalidad donde se encuentra el inmueble, por este aspecto
porque puede estar sometida a expropiación, al banco le interesa saber si su
crédito tendrá subsistencia en cuanto a la garantía y que no corra riesgo de ser
expropiada.
- Este estudio no puede ser renovado antes de transcurridos 3 años. En ese lapso
de tiempo es posible que la administración termine el estudio y disponga
derechamente la expropiación. Si se verifica la expropiación se debe constituir una
comisión de peritos de 3 miembros que no pueden formar parte del servicio
expropiante cuya finalidad es establecer el monto provisional de la indemnización.
Ese es el monto con que la administración dirá que nos expropiaran y que pretende
pagar tal cantidad de dinero, se puede aceptar o discutirlo, impugnarlo. Los peritos
son designados de una lista confeccionada por el presidente de la república y que
están únicamente adscritos a estas finalidades, no pueden ser funcionarios de los
servicios abocados a la expropiación. Este monto en el 99% no es el definitivo,
siempre es impugnado judicialmente.
- Luego viene el acto expropiatorio propiamente tal, aquí hay que hacer algunas
distinciones:
o Si el acto expropiatorio emana de algún servicio de la administración
centralizada deberá disponerse por decreto supremo del presidente de la
república.
o Si emana de un servicio que forma parte de la administración
descentralizada el acto expropiatorio se va a ejercer a partir de una
resolución del jefe de servicio respectivo.
o Si emana de una municipalidad se materializará a través de la emisión de un
decreto alcaldicio.
Dentro de los 90 días siguientes a su emisión deberá ser publicado un extracto en
el diario oficial, los días primero y 15 de cada mes.
Dentro de los 30 días contados desde la publicación, surge el derecho para el

expropiado de impugnar por la vía judicial el monto de la indemnización que se
ofertó o se fijó preliminarmente cuando se dispuso la expropiación del bien, incluso
dentro de este plazo es posible reclamar no solo del monto de la indemnización
sino también la legalidad del acto expropiatorio en sí, una especie de nulidad de
derecho público, esto es una excepción, al ver nulidad de derecho público vimos
que lo normal era que el procedimiento declarativo ante la justicia ordinaria por
infracción a las distintas categorías del principio de juridicidad era un juicio
ordinario. En este caso el juicio sumario permite impugnar no solo el monto de la
indemnización sino la juridicidad del acto expropiatorio en sí, la motivación, las
formalidades, el cumplimiento de las solemnidades legales, las habilitaciones
120
previas, todo esto es susceptible de alegarse en este juicio sumario, que es una
nulidad de derecho público.
- Fijación de la indemnización : Dijimos que existía una instancia preliminar de fijación

de la indemnización que fuera determinada a raíz de la intervención por estos
peritos cuando se dispuso el acto expropiatorio. La fijación de la indemnización
definitiva va a depender si existe acuerdo entre las partes, en ese caso la
indemnización provisional pasa a tener el carácter de definitiva y ahí se establecen
amplias libertades para convenir las formas de pago, los plazos y condiciones de
esta indemnización.
Si no existe acuerdo de las partes y se ha ejercido el derecho de impugnarlo en los
plazos que se prevén entonces la indemnización definitiva se va a fijar en la
instancia de un procedimiento jurisdiccional de juicio sumario donde ambas partes
podrán presentar sus respectivos informes periciales que, con carácter informativo
y no vinculante, el juez podrá considerar para efectos de establecer el monto de la
indemnización a pagar.
- Pago de la indemnización y sus efectos . Esta instancia depende de que exista

acuerdo o no respecto de la indemnización. Si hay acuerdo, no se verifica la
instancia jurisdiccional y la indemnización se pagará de acuerdo a la escritura
pública final donde se contempla primero la intención de allanarse a la expropiación
y segundo la aceptación y finiquito respecto del monto fijado para la indemnización.
Ahí también se generará la toma de posesión material del bien respecto de la
entidad expropiante.
Si no hay acuerdo entonces estamos en una instancia jurisdiccional. El pago de la
indemnización en primer lugar distingue la obligación de consignar a la orden de
tribunal en su cuenta corriente el monto de la indemnización provisional. Ese es un
requisito esencial, porque el Estado va a tomar posesión material del bien pero no
puede tomar posesión material del bien pero no puede hacerlo porque la CPR se lo
prohíbe si no ha pagado previamente la indemnización, por lo tanto para tomar
posesión material del bien es requisito que el dinero que está fijado como
indemnización provisional sea consignado a la cuenta corriente del tribunal. Luego,
dependiendo de lo que se resuelva en la sentencia definitiva que fije el monto de la
indemnización, es que este monto provisional va a ser afectado ya sea por un
aumento si se determina que fue insuficiente o por una disminución si el juez
determina que lo ofertado por el Estado excede con creces el valor que se logró
determinar para el bien.
Una vez que se paga la indemnización, por cualquier de las dos vías, se genera la
posibilidad de la toma de posesión material del bien y se entiende que el Estado
adquiere el bien a título originario, vale decir, no se reconoce la existencia de
ningún dominio anterior. El caso de la agregación de posesiones desaparece
porque al igual que se prevé en la ley civil a propósito de las comunidades, que
cuando se liquida una comunidad se entiende por ficción legal que ésta no existió
aquí ocurre lo mismo, como el título que adquiere el Estado en virtud de la
expropiación es originario, desaparecen todos los dominios anteriores, no es
121
derivativo, la expropiación no un título traslaticio de dominio, es un acto en sí que lo

que hace es entender radicado el dominio del Estado desde siempre. ¿Qué pasa si
respecto de este bien existían acreedores, existían gravámenes reales, créditos
susceptibles de perseguirse en virtud de la garantía del patrimonio del deudor? La
indemnización genera una subrogación. Por eso son llamados, veremos que hay
un procedimiento de liquidación de la indemnización donde los acreedores o
posibles acreedores son convocados al proceso para que hagan valer los créditos
que alegar tener.
La toma de posesión material del bien expropiado también distingue si ha habido

acuerdo o no respecto del monto de la indemnización: Si hay acuerdo habrá
libertad para fijar el momento para tomar posesión material del bien. Si no ha
habido acuerdo en los valores y durante la realización del procedimiento
jurisdiccional el expropiante, previa consignación del monto de la indemnización
provisional, podrá solicitar al juez que por resolución autorice a tomar posesión
material del bien.
Durante la realización del procedimiento jurisdiccional, se verifica la etapa de la

liquidación de la indemnización, que tiene por objeto convocar a los acreedores
que pudiesen existir o que pudiesen tener derechos, créditos sobre el patrimonio
del deudor o garantías reales constituidas sobre el bien que se está expropiando.
Ahora bien, existen mecanismos en virtud de los cuales se pone término al proceso
de expropiación distintos de la toma de posesión material del bien y el pago de la
indemnización definitiva.  Está por un lado el desistimiento de la expropiación
(pregunta de prueba), es una decisión unilateral del expropiante y que tiene por
objeto no continuar con la expropiación. Es un acto que surge a partir de la propia
administración, puede adoptarse en cualquier momento y hasta el trigésimo día
contado desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que fija el monto
definitivo de la indemnización.
Luego está la cesación de la expropiación que surge a partir de una resolución
judicial generada a instancias del expropiado cuando se configuran ciertas
causales previstas en el art. 36 del DL analizado, por ejemplo la mora en la
solicitud que debe solicitar el expropiante para que se le autorice la toma de
posesión material, el incumplimiento de los plazos para publicar los extractos, son
todas condiciones que le permiten al expropiado requerir al juez la cesación de la
expropiación. En estos ambos casos, todo el desarrollo del proceso expropiatorio
pudo haber afectado al expropiado en su capacidad de disposición del bien,
recordemos que este bien, mientras está siendo discutido salió del comercio
humano, no podrá enajenarlo, no podrá constituir derechos reales sobre él y por lo
tanto se genera derecho a pedir indemnización que tiene un efecto sancionatorio,
no tiene nada que ver con la indemnización que se paga para tratar de igualar la
afectación del patrimonio que se genera con la expropiación.
30 de mayo de 2014
(Falta primera parte)
122
...de un título traslaticio de dominio, sino que operaba por esta suerte de ficción, la
constitución del bien desde el momento en que se efectuaba la entrega material, pero
aquí es donde surgían los problemas por ejemplo con los terceros que tenían derechos
adquiridos, estos terceros durante la realización del proceso de expropiación y para
efectos de liquidar la indemnización eran citados al procedimiento jurisdiccional para que
hicieran valen sus derechos, por esta suerte de subrogación que se generaba a partir de
la sustitución del bien propiamente tal y la indemnización. Terceros que por ejemplo
podrían haber tenido constituidas garantías reales, hipotecas sobre el bien expropiadas y
como consecuencia de esta traslación del dominio, se iban a extinguir, entonces surgía el
derecho de estos terceros de pagarse sus créditos en la indemnización. Los casos que
veremos tratan el tema de la indemnización que comprende cómo ha resuelto la corte en
los juicios de impugnación en relación con la extensión de la ganancia futura, cómo ha
resguardado los derechos de los terceros que tenían acreencias sobre el bien expropiado.
¿El informe pericial (muy importante) qué mérito ha tenido? dijimos que cuando se
producía una impugnación jurisdiccional lo que se estaba impugnando .era el monto
provisional que se ofrecía pagar por el expropiante, y que probablemente el expropiado
porque estima que existen una serie de consideraciones comerciales que podrían
generarle un perjuicio que no está siendo suficientemente resarcido con la indemnización
que se estaba anticipando y en el fondo lo que se estaba haciendo era discutir el monto
que la comisión de peritos estaba fijando, pero en la sede jurisdiccional, una de las formas
que tenía el expropiado para impugnar este monto es presentando sus propias pericias,
que no tiene efecto vinculante sino que es meramente informativo y el juez se hará de
otras pruebas para estimar cuál debe ser la indemnización.
Rol: 8426-2009, CA Stgo (importante). Se pretende establecer informe pericial de un

terreno cercano al aeropuerto y que será expropiado para aquellos fines, el Estado
determinaba que no tiene mayor valor comercial. ¿Están de acuerdo con establecer tan
tajantemente la imposibilidad, o la poca conveniencia de construir proyectos inmobiliarios
en una zona aledaña al aeropuerto? En ciudades de países como Singapur el aeropuerto
está en la ciudad y en Sao Paulo hay casas alrededor de los aeropuertos, no es llegar y
plantear que en un futuro no se harán proyectos inmobiliarios ahí. Para efectos de fijar
indemnización es necesario tener en cuenta la ganancia futura, se puede legítimamente
sostener que las tendencias inmobiliarias son que las ciudades son de expansión. En este
caso se le da pleno valor a la pericia indemnizatoria inicial puesto que no le atribuye
mayor valor comercial a los terrenos del aeropuerto. El daño efectivamente causado
evidentemente es el valor comercial y un valor que es presente y actual, a juicio del
ayudante la corte discurre sobre bases erradas porque es muy común que el Estado
desconozca las proyecciones, por ejemplo es común que el Fisco rebate el derecho de la
chance que tiene una persona para obtener un negocio y eso es una tendencia moderna
que la jurisprudencia está reconociendo. La indemnización se sustenta en el art. 38 del DL
2186.
De acuerdo a la "sana crítica", significa que tiene mayor margen de discrecionalidad para
fallar.
Leer considerando 6o.
123
Considerando 7o  El daño efectivamente causado afecta la ganancia legitima que un

propietario pueda aspirar a lograr, se limita sobre la base de consideraciones técnicas
periciales que parecieran ser sesgadas.
Caso sobre Terceros  Si hay un arrendatario de un predio en zona rural que es un

expropiado, este tercero que se ve afectado por la expropiación pero no es propietario le
generará un perjuicio económico e incluso adicional al dueño por tener que resarcir el
contrato anticipadamente, y probablemente incluso contenga alguna clausula penal,
indemnizatoria que el arrendatario tendrá que cumplir, pero lo va a tener que cumplir él. A
diferencia de lo que cree la corte, la indemnización que se fije por daño patrimonial
cuando hay terceros debería considerar lo que se les va a pagar a ellos dentro de la
indemnización total. Lo que ocurre hoy es que se le paga con la indemnización que se le
da al dueño, por lo que el dueño ve disminuido lo que se le paga.
Rol 5189-2008: Juicio que se refiere al total del bien, cuando la parte que subsiste en
dominio del dueño baja de tal manera el precio que es imposible que se comercialice
individualmente.
Si como abogados del fisco se necesita determinado terreno, se puede argüir
consideraciones económicas, por ejemplo, que la infraestructura propiamente tal tendré
que hacerlo a través de concesiones, lo que me generará mayores costos, etc. y también
que se expropian los terrenos por interés público.
Rol 727-2009. Caso de situaciones hipotéticas (Considerando 8): Se falla en contra

porque el monto de la indemnización en cuanto al daño causado se tenía que fijar sobre la
base del acto expropiatorio y del daño que en ese momento se producía. Circunscribe el
daño efectivamente causado al momento de la expropiación, negando toda posibilidad de
indemnización.
1. Tribunal: Corte Suprema.

Título: Indemnización por expropiación no constituye renta ni incremento patrimonial.
Ingreso no constitutivo de renta. Indemnización corresponde al daño patrimonial
efectivamente causado. Indemnización subroga al bien expropiado.
Fecha: 20/12/2012.
Rol: 6698-2010.
Título: Indemnización se refiere al daño patrimonial efectivamente causado con la
expropiación. Pago de intereses se reemplaza con la justa indemnización en materia de
expropiación.
Fecha: 23/03/2012.
Rol: 5766-2009.
3. Tribunal: Corte de Apelaciones de Valparaíso.
Título: No procede indemnizar sino las consecuencias directas e inmediatas de la
expropiación.
Fecha: 18/10/2012.
Rol: 695-2010.
Título: Terceros cuyos derechos se extingan por la expropiación tienen derecho a ser
resarcidos por el detrimento patrimonial. La expropiación extingue derechos de terceros
(revisar artículo 20 DL 2186). Arrendatarios del bien expropiado (por ejemplo).
124
Fecha: 06/09/2010.
Rol: 3471-2008.
5. Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago.
Título: Monto expropiatorio debe cubrir daño efectivamente causado considerando época
en que se produce acto de expropiación. Pericia que discurre sobre situaciones futuras
hipotéticas.
Fecha: 16/08/2010.
Rol: 727-2009.
6. Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago.
Título: Indemnización por expropiación. Para fijar valor de inmueble debe considerarse
características de emplazamiento y potencialidades. Cuáles son los elementos que vamos
a tener en cuenta. Una proyección de ganancia futura, ¿a cuánto tiempo se extiende?
Legítimamente el expropiado debe tener derecho a proyectarse a futuro (opinión profesor
ayudante).
Fecha: 02/11/2010.
Rol: 8426-2009.
Título: Debe expropiarse totalidad de bien si parte no expropiada mermó su valor y se
dificultó su aprovechamiento. Casación de fondo artículo 19 del Código Civil. La parte del
predio que no se expropio pierde su valor económico. La Corte dice que debe expropiarse
la totalidad del predio. (Considerando 6º).
Fecha: 30/08/2010.
Rol: 5189-2008.
2 de junio de 2014
Prueba martes 10: limitaciones  servidumbre y expropiación y control público.
Control Público
1. Concepto de control público, importancia, principios, características.
Cuando nos referimos al control a secas, entendemos por ello actos de verificación, normalmente
de hechos o conductas realizadas por órganos de Estado, las cuales son susceptibles de medirse,
dimensionarse, cuantificarse y de esperar de ellas un resultado. El control es un acto de
verificación de lo que se ha planificado con lo que se ha realizado. El tema del control hay inmerso
el hecho de que este control ya en la época actual deja de ser una suerte de "miren el acto como
lo hago y vean ustedes lo que dice la ley", entonces la confrontación de este acto, que puede ser
un decreto, una resolución, si eso está correcto (bajo mi competencia, si tengo los fondos públicos
para realizarlo, etc.) la conclusión del siglo XIX es que no hay problema. Sin embargo en las
primeras décadas del siglo XX, aparecen los contadores (procuran establecer que exista un
balance entre entradas y gastos) y a partir de la 2a GM los auditores (aparte de señalar este
aspecto contable va a ir a determinar si la gestión que se ha realizado ha sido útil o no a la
finalidad de la empresa, si va con el gran propósito). Los auditores cuestionan el control público
que había, porque era un simple acto de verificación, aquí hay que entrar a determinar si el gasto
que se ha realizado es útil o no, conveniente o no, en ese entendido estaremos en presencia de
un control de gestión, cómo ha sido la en determinado lapso. Es aquí donde surgirán elementos
distintos del control, como por ejemplo el control que se hace sobre la base de programas
presupuestarios, esto es lo que hace Hacienda desde julio y poco antes de ingresar la ley de
presupuestos a la cámara de diputados. Hay hoy una gran preocupación por parte de entidades
públicas de entrar a comprender este nuevo esquema que dejó atrás la mera verificación, que no
significa que debe dejarse atrás porque si vemos como lo hace la CGR cuando toma razón de un
acto o cuando dictamina respecto de un acto de la administración, y al no tener la CGR
potestades de mérito, oportunidad y conveniencia, entonces le queda a la contraloría verificar la
125
legalidad del acto y conforme a eso dirimir y pronunciarse ya sea por la vía de acto o dictamen o
toma de razón. Por eso el control pasa a ser una función administrativa, el control pasa a
determinar si lo planificado dice relación finalmente con el resultado que se ha logrado.
La importancia que tiene este control va a implicar necesariamente el hecho de que a través de
estos mecanismos de control se van a poder detectar fallas en la dirección, en la planificación, en
la ejecución de los actos mismos con el propósito definitivo de mejorar la calidad de todo el
proceso administrativo evitando desviaciones que pudiera provocar una no adecuada actividad
administrativa.
Principios
El control público enfrenta el cambio con nuevos aires, con nuevos bríos, el control público es
parte importante de un esquema de cambios porque el control público es exhibir transparencia,
exhibir probidad, es verificar legalidad, el control público es determinar que el ordenamiento
jurídico nacional el principio de la primacía constitucional está siendo respetado. En este
esquema, el control le va a agregar un valor, especialmente el valor de la economicidad, si
estaremos siendo vigilados por la dirección de presupuesto del Ministerio de Hacienda, como
servicios públicos para que se gaste la plata en lo que es conveniente realmente y que
ciertamente la calidad del servicio que se preste sea la más óptima de la que se pueda prestar, sin
duda que estaremos frente a un servicio moderno, del cual se esperan las prestaciones que éste
está otorgando. Estos principios que hemos señalados son entre otros, como el de la continuidad
y separación de los poderes, los que va a apuntalar a este control público del que se van a derivar
circunstancias o situaciones tales como la verificación de nulidad o no de determinados actos, de
la validez o no de determinados actos jurídicos y por otro lado la circunstancia de que siempre
tanto los órganos del Estado, funcionarios como las autoridades en su actividad lo hagan dentro
del principio de juridicidad. En los apuntes hay dictámenes donde se liga a juridicidad a la
necesidad de que el acto sea motivado, que tenga una razón por la cual el acto se dicta y que
además el acto no se constituya en un punto negro que nos lleva a calificar que es un acto
arbitrario y que de esta juridicidad se derivaran otras como es el caso del principio de legalidad del
gasto, el cual es un elemento fundamental a la hora de ejercer control. Este principio significa que
todo gasto público tiene que estar respaldado por una norma de carácter presupuestario que lo
autorice, si yo soy jefe de un servicio y tengo autorizado por la ley de presupuestos durante el año
2014 para poder efectuar gastos en funcionarios a contrata, por un monto de 22 millones de
pesos, lo cual me significa que a lo mejor durante el año podré contratar no más allá de 11 o 12 si
son profesionales, entonces ese será mi tope, qué no se puede hacer como jefe de servicio, por
supuesto exceder ese tope o pasar platas de otro ítem para empezar a pagar sueldos, quiere decir
que no se está dando cumplimiento a normas de carácter presupuestario que son las bases en
que se sustentan las leyes de presupuesto como regla general.
Características del Control

 Entenderlo como un instrumento de defensa del patrimonio público. Esto es incuestionable.
La inmensa mayoría de los actos de control irán encaminados hacia esta defensa del
patrimonio público.
 Del mismo modo este control no solamente será defensa del patrimonio público, también el
control irá dirigido a que la organización de la cual emanan los actos correspondientes
funcione de acuerdo a lo que establece la ley y los órganos que en ella se desempeñen,
vale decir, los funcionarios cumplan con los deberes y obligaciones que su respectivo
estatuto establece, entonces no hay duda de que no se escapa el hecho de que el control
público que realicen los jefes del servicio con miras a la eficacia, eficiencia y a la probidad,
podrá ser realizado por ejemplo por la vía de incoar una investigación sumaria o un
sumario administrativo, es una forma indudable de efectuar un control, ahí se determinará
126
quién o quiénes son los responsables de actuaciones indebidas que han significado
detrimento en el patrimonio público o ha habido una negligencia funcionaria que por
ejemplo en un contrato administrativo el servicio público pagó anticipadamente al
proveedor una prestación que no había hecho y ésta la hizo al tiempo después, en
consecuencia ahí tenemos una situación de detrimento fiscal, porque desde el momento
en que se produce el pago no sabemos si el proveedor la va a realizar o no, el proveedor
no la realiza le va a corresponder, va a haber un detrimento en el patrimonio fiscal, esa
forma de hacer efectivo ese detrimento como mecanismo de control corresponderá a la
CGR a través del juicio de cuenta que tendrá por objeto hacer efectiva la responsabilidad
civil relativa al menoscabo patrimonial que haya sufrido el Estado o alguno de sus
organismos, o puede ocurrir que el proveedor sí corte los árboles pero lo hace 10 meses o
un año después, aquí no hay menoscabo patrimonial que implique enriquecimiento sin
causa de un proveedor sino que estamos en presencia de una negligencia funcionaria,
cual es haber pagado una prestación contratada mediante licitación pública pero que se
realizó al tiempo después.
2. En qué consiste el control público.

3. Atributos del Control:
 Esto implica que el control debe ser apolítico, es decir, estamos frente a situaciones de que
este control no puede ser realizado bajo un prisma política-partidista. No pueden
desarrollar actividad política al interior, mientras están desarrollando sus actividades
funcionarios.
 Otra característica apunta la imparcialidad del control. No puede deberse a opiniones
subjetivas del controlador, tiene a irse a situaciones objetivas, que prueben que se ha
realizado un control sobre la base de objetivos comprobables, empíricos.
 En tercer lugar, el control tiene que evitar que per se, se avasalle a la administración
activa, no porque se instalen en el IPS dos funcionarios por 8 meses no significa que
deban inmiscuirse en las actividades que realiza el IPS, estarían realizando administración
activa, cuestión que no les compete.
 Se espera que el funcionario que realiza control sea un funcionario eficiente, preparado,
que sea alguien que merezca un respeto profesional por la labor que está realizando y de
un modo muy especial no puede dejar de mencionarse que estas entidades de control,
como las superintendencias y contraloría deben tener desde el punto de vista
constitucional una independencia tal que les permita con plena libertad desarrollar tales
actividades.
 No podemos dejar de mencionar algunas otras formas de control que hoy en día están
vigentes y son novedosas:
o Control ciudadano, que hoy en día en materia de gestión pública está señalado
entre los art. 69 a 75 de la ley 18575 (control que realiza ciudadanía a través de
esta ley, especialmente la ley 20500 que incorporó este título IV) con el efecto de
poder hacer escuchar su voz y esto en los 22 ministerios de la administración,
incluyendo a carabineros y servicios de salud pero esta voz de la ciudadanía es
una voz no vinculante, esto es no obligatoria para los servicios públicos de que se
trate.
o Control de medios de comunicación social como entidades de control,
especialmente al control público, es la gran colaboración que realizan estas
entidades de comunicación social.
127
 Accountability. Este es un término anglosajón que no tiene una traducción literal en

español, es posible conceptualizarla señalando que es aquella modalidad de rendición de
cuenta periódica que realiza una autoridad respecto de los recursos humanos, materiales y
financieros de que dispone para cumplir las necesidades públicas que la ley le ha puesto
como parte de su competencia. Hace una semana atrás vimos la cuenta de la Presidenta.
Estas cuentas públicas regularmente las altas autoridades del país la realizan una vez al
año. la cuenta pública debe ser un documento creíble, exacto, donde se señale todo lo que
se ha realizado, lo que faltó por realizarse en el año inmediatamente pasado y anunciar los
grandes planes o planes relevantes que se propone esta autoridad. Desde luego también
se espera que no solo cuente los triunfos sino también se cuenten los aspectos que no lo
son. Antes las memorias anuales que realizaban los servicios públicos.
4. Control administrativo:
a. Jurisdiccional: Es aquel que se realiza por los tribunales, sean estos contenciosos
administrativos, sean especiales o sean estos tribunales de competencia común.
b. No jurisdiccional: Desde un punto de vista doctrinario, el control administrativo es el

que se realiza sobre la administración y que se concreta ya sea a través de
órganos internos o externos de ella que pueden ser paralelos o independendientes,
esta forma de control que realiza la administración es sin forma de juicio y en este
sentido aparece en doctrina dos recursos tradicionales, que tienen su raigambre en
la jurisprudencia Francesa, el primero de ellos es el recurso de plena jurisdicción y
el recurso jerárquico.
Hoy en día aparecen de manera muy preclara los recursos, que vimos nosotros
cuando tratamos el acto administrativo específicamente en materia de
procedimiento vimos el recurso de reposición, jerárquico, y extraordinario de
revisión y también aparece dentro de este esquema los controles externos que van
a estar a cargo de organismos unipersonales o pluripersonales, incluso cortes de
cuenta como es el caso de Europa y que tendrán como propósito la fiscalización
pero por vía externa de un organismo público.
Cómo será esta fiscalización que se hace al interior de la administración o por vía
externa 
 Podrá adquirir características de un control de legalidad, que será aquel que
busque y persigue que los actos que realiza la administración se ajusten al
ordenamiento jurídico.
 En segundo lugar estarán los controles de mérito, oportunidad y
conveniencia que a diferencia del caso anterior (control de legalidad) aquí
recae sobre todos aquellos aspectos que son propios o constitutivos a
factores de suyo subjetivos de la organización y que pueden prestarse por
cierto a numerosas interpretaciones, por ejemplo, si se adopta o no la
decisión, y si la decisión se adopta, cuándo se adopta, todo ello
corresponde determinarlo al jefe de servicio a través de este merito,
oportunidad o conveniencia.
 Control de gestión, verifica y evalúa la forma como los servicios públicos
han realizado su actividad, la forma como se da la armonía entre lo que se
hizo y que se planificó.
 Control preventivo y posterior. Control preventivo  que nos lleva a
determinar en lo preventivo a que se requiere de un examen previo de
legalidad que le dé al acto una presunción de que es válido, en
128
consecuencia, si el control previo no se realiza pasan dos cosas: el acto no

es válido y el acto no existe. El control posterior va a ser aquel que se dé
respecto de un acto determinado cuando por ejemplo el gasto público ya se
haya realizado y en consecuencia la revisión de lo que en realidad pagó la
administración deberá examinarse desde el punto de vista de su legalidad
con posterioridad a este pago.
5. Actos de control
Los actos de control implican entender que la administración al realizar control público, va
a desempeñar distintos actos, como por ejemplo:
1. Actos de autorización, los cuales son aquellos que implican la necesidad previa de que
la administración disponga su realización para que el acto mismo se pueda efectuar,
materializar. En otras palabras, queda la administración facultada para emitir un acto
administrativo cuando es la ley la que ha dispuesto su dictación.
2. Actos de aprobación, en virtud del cual se acepta como bueno un acto que ha sido
realizado por otro órgano administrativo.
3. Actos de reparo, que son de la esencia del control posterior y que realizan los órganos
de control externo. En Chile, la CGR en el ejemplo de las remuneraciones
extraordinarias, estos inspectores pueden emitir un informe, reparando el pago de las
remuneraciones realizadas por vía de horas extraordinarias en un período
determinado. Lo mismo acontece con las cuentas que deben rendir ciertos funcionarios
públicos y que implica dar plena satisfacción y claridad respecto del gasto que se ha
realizado y que ese gasto ha sido conforme a derecho.
4. Actos de dictamen, los cuales son propios de los órganos de control externo, estos
dictámenes pueden ser vinculantes, obligatorios para toda la administración, cuyo es el
caso de aquellos que emanan de la CGR tratándose de aquellos organismos sujetos a
su competencia y pueden también ser no vinculantes respecto de aquellos organismos
internos, por ejemplo los dictámenes que hace el fiscal de obras públicas al interior de
la organización, este dictamen no obligará al ministro, éste tendrá la facultad de poder
adoptar una decisión final.
5. Actos de sanción. Un órgano de control externo no podrá desarrollar su actividad en
plenitud si no se le dota del imperio necesario para imponer sanciones cuando el
interés público así lo requiera, de tal manera entonces que esto va a implicar esta
capacidad de poder sancionar.
3 de junio de 2014
Modalidades de Control en Chile
7. Aspectos generales: La situación respecto de la doctrina no es del todo diferente, aquí

el cuadro va a ser el de la existencia de:
1. Control público administrativo: Aquel que se ejerce directamente y por la propia
administración. Con respecto al control administrativo tenemos que efectuar el
distingo tradicional, hay un control jurisdiccional y no jurisdiccional. Con respecto a
este último nos encontramos con los tradicionales:
1. Controles internos
2. Controles externos
3. Controles preventivos y posteriori
4. Controles de legalidad, de mérito, oportunidad y conveniencia.
129
2. Control parlamentario: Es el que se ejerce por el parlamento sobre el poder

ejecutivo con respecto a los actos del gobierno.
3. Control público popular: En lo que se refiere a la acción popular se está confiriendo
al pueblo, a la ciudadanía el poder intervenir como coadyuvante de los órganos del
estado con el propósito de darle a la autoridad a conocer irregularidades que
pudiesen estarse cometiendo en el ámbito de la administración del estado. Este
control popular se ejerce normalmente por dos vías, la denuncia, y por la vía de
acciones populares que se establecen en determinados procedimientos.
8. Control administrativo no jurisdiccional : Es aquel que se realiza sin forma de juicio

y se realiza en la administración ya sea por la propia administración o por alguien que
está interesado porque ha sido agraviado por un acto de esta administración.
1. Control Interno. El control interno o jerárquico, es de todos los controles el más
relevante, el más significativo de todos. Esta forma de control se aplica dentro
de la administración y por la propia administración activa, especialmente por el
superior jerárquico de la unidad emisora del acto que se fiscaliza, por eso es
que se denomina control jerárquico.
Actualmente, este control lo encontramos en el artículo 11 de la ley 18575 y en
el art. 64 del Estatuto Administrativo. El art. 11 previene que las autoridades y
jefaturas (parte jerárquica) dentro de su competencia y en los niveles que
correspondan ejercerán un control jerárquico y permanente del funcionamiento
del organismo y la actuación del personal de su dependencia. En este inciso
primero entonces hay 2 aspectos susceptibles de control:
 del funcionamiento del organismo
 del personal de la dependencia jerárquica.
El inciso 2 sugiere que esta forma de control jerárquico se extiende a la
eficiencia, eficacia, al cumplimiento de fines y objetivos, a la legalidad y a la
oportunidad de las actuaciones. Entonces, cuales son las grandes
características de este control:
- En primer lugar lo ejerce el jerarca del órgano que emitió el acto susceptible
de ser controlado.
- Es un control permanente porque si no es permanente la responsabilidad de
ello va a recaer en ese jerarca, por vía ejemplar podemos encontrar la
delegación del ejercicio de funciones, decíamos el año pasado que el
responsable en la delegación de los daños que provoque el acto es el
delegado, pero el mismo art. 41 de la ley de bases se encarga de señalar
que ello es sin perjuicio de la responsabilidad del delegante cuando éste
delegante no ejerce su función fiscalizadora respecto del delegado, en cuyo
caso también va a responder. Entonces tenemos que el control tiene que ser
permanente.
- Una tercera característica es que el control interno es vinculante, es decir, la
orden del jerarca es, en este esquema del art. 11, obligatorio.
En cuarto lugar, aquí nos encontramos con un control muy extenso, basta con ver
los dos incisos: Organización, funcionamiento del servicio, cual es la conducta y
comportamiento de los órganos del estado y además el inciso segundo dice que se
130
extiende también a la eficacia, eficiencia, legalidad, fines u objetivos, oportunidades.

¿Que nos hace concluir este último punto? Que el jerarca entonces tiene
atribuciones para controlar no solo la legalidad del acto sino que también su eficacia
y su eficiencia, su mérito, su oportunidad, la conveniencia de ser dictado, entonces
se advierte que la CGR, haciendo un paralelo, tendrá desde un punto de vista del
control muchísimas menores atribuciones que el jerarca para efectos del acto que
éste dicte, porque como hemos dicho el organismo contralor no tiene atribuciones
para incursionar en el mérito, la oportunidad y la conveniencia. Dijimos nosotros
que la fuente estaba en el art. 11 de la ley 18575 pero también dijimos que estaba
este control jerárquico en el art. 64 del estatuto administrativo (ley 18834), estos
dos artículos, art. 11 ley 18575 y 64 ley sobre EA están íntimamente relacionados,
la disposición del art. 64 en su encabezamiento previene que serán obligaciones
especiales de autoridades y jefaturas, vale decir el sujeto del 64 es el mismo del 11
(autoridades y jefaturas) y sus obligaciones especiales son: "a) Ejercer un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del
personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y
eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones; (Este literal A refunde todo lo que es el 11 de ley
18575) b) Velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y de la
aplicación de las normas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las
obligaciones propias del personal de su dependencia, (cuando una disposición legal
señala aquello importa decir que a esa autoridad el legislador le está confiriendo
potestades fiscalizadoras, vale decir hacer cumplir esas normas dentro de las
atribuciones propias de la competencia del organismo) y c) Desempeñar sus
funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones claras y objetivas de
general aplicación, velando permanentemente para que las condiciones de trabajo
permitan una actuación eficiente de los funcionarios." Estas son entonces las
disposiciones que nos llevan a determinar este tema relativo al control interno y cuál
es el trato que en este sentido ha dado la legislación al respecto.
2. Control Externo: Estudio especial de la Contraloría General. Cuando aludimos
al control externo se trata de organismos integrantes de la administración pero
que realizan el control fuera de la entidad que se trata de fiscalizar. En este
sentido, nos encontramos con el control que realizan en el ámbito de la
administración activa por vía ejemplar los intendentes que realizan un control
sobre los servicios públicos regionales, ya sea en su calidad de representante
del presidente de la república o del órgano ejecutivo del gobierno regional. La
norma del art. 24 letra m y 2o letra j de la ley 19175 le confiere al intendente
atribuciones para fiscalizar, coordinar, supervigilar a los servicios públicos
creados para el cumplimiento de las funciones administrativas en la región o a
través de las respectivas secretarias regionales ministeriales (seremis), esto
con respecto al intendente que es un órgano centralizado del Estado. Pero
también aparece el control externo cuando es realizado por órganos
independientes de la administración activa aquí nos encontramos con el caso
típico de la CGR. Este organismo se encuentra contemplado en los artículos 98
y 99 de la CPR, disposiciones que le han dado el carácter de independiente y
de autónomo. Desde luego el control que ejerce este organismo de acuerdo con
el esquema donde se sitúa de acuerdo a su naturaleza, es la de un organismo
131
que ejerce control administrativo no jurisdiccional, pero aquí viene una

salvedad no menor: Salvo cuando debe ejercer estas funciones jurisdiccionales
por la vía del juicio de cuenta.
Su función fiscalizadora abarcará la facultad de ejercer control jurídico, control
contable y control financiero. Estas modalidades (control jurídico, contable y
financiero) se encuentran en buena medida realizadas en las 4 grandes
funciones que le señala la Constitución Política a la Contraloría General cuando
establece en el art. 98 que:
- En primer lugar ejercerá el control de legalidad de los actos de la
administración, aquí está la competencia más amplia que tiene el organismo
contralor.
- En segundo lugar fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del fisco,
de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que
determinen las leyes, especialmente su ley orgánica que es la ley 10336.
- La tercera gran función constitucional que le da la carta fundamental al
organismo contralor es la de la examinar y juzgar, examinar es una función
administrativa y juzgar una función judicial, las cuentas de las personas que
tengan a su cargo bienes de esas entidades, en otras palabras, en la parte
del juzgamiento es hacer efectiva la responsabilidad civil del cuentadante.
- Por último, una función mentirosa porque no existe, que es llevar la
contabilidad general de la nación.
La CGR existe en Chile institucionalmente desde 1927, como entidad autónoma. El
contralor (que tiene que ser abogado, tener a los menos 10 años de ese título y
tener cumplidos 40 años de edad) es designado por el presidente de la república,
con acuerdo del Senado dispuesto por 3/5 de sus miembros en ejercicio. Aquí,
generalmente hay una pregunta que dice ¿quién nombra al contralor? es dual, de
dos vías, primero lo designa el Presidente de la República y luego ese nombre va
al Senado. Es similar a la selección en EEUU del Senado cuando se trata de
designar a un miembro de la Corte Suprema. El Senado vota de forma no secreta
pero que implica que si se logran los 3/5 la designación del Presidente se lleva a
efecto. Hacia 6 o 7 años se dio el caso con que la Presidenta designó a un
abogado externo y el senado no lo aprobó, hubo una negociación política para que
aprobaran al contralor actual (para que no sufra un bochorno). Al cumplir 75 años
de edad cesa en el cargo o cuando cumple 8 años en el cargo si es menor de 75.
Esto se asimila a los ministros de los tribunales superiores de justicia.
Formas de efectuar control de la CGR
Control jurídico típico es el de la toma de razón que es un control previo de
legalidad de un acto, en virtud del cual, el organismo contralor se pronuncia acerca
de su legalidad y con lo cual el acto pasa a tener presunción de validez. Siempre
esta toma de razón ha estado dentro de las facultades de la CGR, pero a partir de
la CPR de 1980 esta toma de razón se incorporó al texto constitucional, pasando a
tener rango constitucional, lo que no es menor, porque ya no se le puede quitar
este control de forma simple, sino que cumpliendo un quorum.
132
La otra modalidad tradicional generalmente es una modalidad de control posterior

que es el dictamen, dictámenes que son obligatorios para toda la administración
del estado donde el organismo contralor es competente para pronunciarse y estos
dictámenes atendida su obligatoriedad para toda la administración, le otorga el
carácter de jurisprudencia administrativa, lo cual se establece como tal en el
artículo 6 inciso final de la ley 10336, aspecto que resulta ser de suyo relevante.
Los dictámenes son pareceres y opiniones que tiene el Contralor respecto de
materias en derecho que son propias de su competencia.
También aparece, dentro de un control jurídico, los informes de auditoría, que son
aquellos que se generan como consecuencia de la investigación que realizan en
los organismos del estado, inspectores del organismo contralor, con el propósito de
velar por la regularidad de las normas legales en lo que al funcionamiento orgánico
y de personal se refiere.
El control contable es el que ejerce la Contraloría General mediante el examen de
los decretos de gastos, fiscalizando el ingreso y la inversión de los fondos del fisco,
de las municipalidades y de los demás organismos que determine la ley, y también
hay un control contable en lo que al examen de cuentas se refiere.
¿A quién se le hacen exámenes de cuenta? Aquellas personas que están
obligadas a rendirlas, que se denominan cuentadantes. El art. 85 de la ley 10336
LOC CGR, señala que todo funcionario o persona que reciba, custodie, administre
o pague fondos de los servicios a que se refiere el artículo primero de esta ley, vale
decir de las entidades centralizadas, descentralizadas y de todas aquellas otras
que expresamente se señale por norma legal, rendirá a la Contraloría (mandato)
las cuentas comprobadas de su manejo en la forma y plazo que determine la ley,
aquí el inciso 2 establece el aspecto que empieza a configurarse como
responsabilidad civil, cuando el funcionario al ser requerido en CGR no presente
debidamente documentada la cuenta de los valores que tenga a su cargo, se
presumirá que ha cometido sustracción de sus valores, es decir que haya una
inversión de la carga de la prueba al señalar que se presumirá que ha cometido
sustracción de dichos valores.
Hay una disposición que siempre hay que tenerla en cuenta, que es la del artículo
96 de esta ley, dice este artículo que toda cuenta será examinada, finiquitada o
reparada, en un plazo que no exceda de un año, contado desde la fecha de su
recepción por la contraloría. Vencido este plazo, cesa la responsabilidad del
cuentadante y la que pueda afectar a terceros, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal que pueda afectar a terceros de acuerdo a la
legislación común, pero en materia pública, llegada una cuenta a contraloría y no
habiéndose constituido en el juicio de cuenta dentro de un año, la responsabilidad
del cuentadante queda liberada, no es responsable civil de ello. Entonces hay que
preguntar ¿cuándo llegó la cuenta a la Contraloría?
Control Financiero: Bajo este control es necesario referirse al tema de la gestión

del servicio público y va atentamente dirigido al cumplimiento por parte del
organismo de que se trate de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen
relación con la administración de los recursos del Estado.
133
Juicio de cuenta
Volviendo al tema de quien tiene este manejo de recursos públicos, administración

y custodia, el juicio de cuentas es aquel que tiene su punto de partida en el reparo
de una cuenta, vale decir, cuando el cuentadante no informa de manera
comprobada de la cuenta respectiva, y el reparo técnicamente es la demanda.
Entonces, lo que hace la CGR es un reparo a una, dos, diez personas por haber
pagado una factura, por haber extraviado algunos valores que no dio informe
comprobado de ello ni tampoco documentado. Esta demanda la notifica a estos
cuentadantes quienes se tendrán que defender en este juicio de cuenta ante la
CGR. El juez de cuenta de primera instancia es el subcontralor y el derecho a la
defensa lo tendrán en un plazo de 15 días desde el momento en que los
cuentadantes son notificados, sin perjuicio de lo cual pueden pedir prorroga de
otros 15 días, responden estos cuentadantes y luego de ello el jefe de la división de
donde emanó el reparo tiene 30 días para elaborar un informa al fiscal de la
contraloría, luego de lo cual recibe estos antecedentes el fiscal y el fiscal hace las
veces de un organismo o entidad acusadora, al ver hasta donde realmente están
los medios de prueba para ello. Se abre un período de prueba, estas pruebas se
aprecian por el juez prudencialmente y finalmente el juez de cuenta de primera
instancia se encuentra en condiciones de dictar sentencia de primera instancia. En
segunda instancia quien falla es un tribunal colegiado, integrado por dos abogados
externos y el contralor, respecto de lo cual solamente procede recurso de queja
ante la Corte Suprema. Este juicio de cuenta tiene por objeto hacer efectiva la
responsabilidad civil del cuentadante y nada más, no de la responsabilidad
administrativa ni tampoco penal.
9. Control Jurisdiccional - La jurisdicción contenciosa administrativa. La materia

contenciosa administrativa se va a precisar por la vía normalmente de un litigio, de una
contienda, de una controversia.
¿Cuáles han sido los criterios para determinar la existencia de un contencioso
administrativo? al respecto 3 han sido los grandes criterios:
- El primero, lo que podríamos denominar la teoría clásica que formula un distingo
entre actos de autoridad y de gestión, señalando que solo el contencioso
administrativo se va a producir respecto de los actos de autoridad, agregándose
por parte de esta doctrina que estos actos de autoridad deben ser terminales y
además, reglados.
- Por su parte, la doctrina moderna francesa a partir del arret blanco la doctrina
moderna francesa atiende que para tipificar un contencioso administrativo hay que
atender a la materia, es decir, si la materia implica que ella es resuelta por una ley,
esta ley va a tener el carácter de administrativa, o sea será siempre una ley que
regule la organización y el funcionamiento de los servicios públicos. En este
entendido estaremos en presencia de un contencioso administrativo. Se tratará
entonces de una contienda judicial contenciosa administrativa de acuerdo con la
ley decisoria litis que así lo determine.
134
- En Chile se ha señalado que la distinción entre actos reglados y discrecionales, y la

distinción entre actos de autoridad y actos de gestión son distinciones de carácter
artificiosa, por cuanto no existen procedimientos ni actos puros relacionados con
alguno de estos aspectos y por ello es que proponen que la materia contenciosa
administrativa se considere determinada siempre que la administración sea parte
de esta controversia y se relacione con la aplicación de actos administrativos
generales o especiales que se pretendan observar de ilegalidad. Es así entonces
como encontraremos en cuanto a la naturaleza y característica de los sistemas de
justicia administrativa dos grandes sistemas:
o Sistema Judicialista: Postula que en virtud del principio judicial, solo
compete al poder judicial conocer y resolver cualquier controversia que se
produzca en que la administración sea parte. Se señala que corresponde a
los tribunales del fuero común el conocimiento y resolución de estas
materias. En general se aplica este sistema en los países anglosajones y
nórdicos.
o Sistema Administrativo. El sistema administrativo, propio de países como
Francia y España, sostiene que el principio de separación de los poderes
implica que las controversias contenciosos administrativas no pueden ser
conocidas por órganos del fuero común porque ello significaría cuestionar la
autoridad administrativa y con ello se inmiscuiría el poder judicial en el poder
ejecutivo. Lo que implique fallar por parte del poder judicial significaría que
este poder judicial terminaría administrando. Esa es la gran razón por la cual
se señala que se justifica la existencia de tribunales contenciosos
administrativos.
10. El contencioso administrativo en Chile:

1. El contencioso en la C. Política de 1925.
2. El contencioso en la C. Política de 1980.
(2 acciones contenciosos del DL 2186)

9 de junio de 2014
I. Control Administrativo Jurisdiccional
Cuando hablamos respecto del tema del contencioso administrativa, tenemos que
entender que aquí la solución pasa por el hecho de que va a haber un litigio que se
plantea entre la administración y un particular, ese litigio lo va solucionar un tribunal ya
sea un tribunal especial, ya sea un tribunal que dependa del poder judicial o un tribunal
químicamente puro contencioso administrativo que son aquellos que están al interior de la
administración de acuerdo al referente francés. De acuerdo a la doctrina clásica, el tema
que se procura debatir aquí es el contenido del contencioso administrativo, vale decir, lo
que va a identificar la materia del contencioso administrativo. En ese sentido la doctrina
clásica nos va a señalar que para los efectos de determinar cuándo hay o no un
contencioso administrativo desde el punto de vista de la materia, hay que ver si estos
actos que provocan la controversia son actos de gestión o actos de autoridad, en este
sentido dicha doctrina nos señala que son los actos de autoridad aquellos que van a estar
135
regulados en este contencioso administrativo, esta misma doctrina dirá al poco tiempo
después que no solamente tendrán que ser estos actos de autoridad, sino que cuando
sean terminales y de carácter reglado.
Por su parte, la doctrina moderna del siglo XX va a sostener que la solución del problema
va a estar en la naturaleza de la ley que soluciona el tema, la ley decisoria litis, vale decir
el carácter que tiene la ley que resuelve el conflicto, de tal manera que si dicha ley es una
ley administrativa, entendiendo por tal aquella que va a regular el funcionamiento y
organización de los servicios públicos, el tema será contencioso administrativo, en cambio
si la solución la da el derecho privado como el código civil o el código de comercio
estaremos bajo una contienda típicamente judicial.
Sin embargo y en tercer lugar habrá algunos especialistas de derecho público en Chile
que dirán que la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión, y actos reglados y
actos discrecionales es meramente artificiosa, lo dirán porque a juicio de ello (y no están
muy errados en esto) no hay actos puros reglados ni actos puros discrecionales, siempre
habrán actos que en alguna parte sean discrecionales y en otra parte reglados. En este
entendido entonces proponen que la materia contencioso administrativa se determine por
las controversias que sea parte la administración y que estas controversias se relacionen
o la produzcan actos administrativos, no actos de gobierno, sino que actos administrativos
sean generales o especiales, en los cuales ciertamente exista un vicio de ilegalidad que
entre a lesionar los derechos subjetivos de las personas.
Así entonces veremos 2 grandes sistemas: El judicialista, que dirá que el contencioso
administrativo debe estar regulado por la orgánica del poder judicial, debe estar el
conocimiento y resolución de los conflictos contenciosos administrativos tienen que ser
solucionados por el poder judicial puesto que si no fuere así implicaría que otro poder del
Estado estaría a cargo de la resolución de conflictos que por su naturaleza competen al
poder judicial.
Por otro lado están los conflictos administrativos, que sostienen que las controversias
contencioso administrativas no puede un órgano del fuero común, un órgano del poder
judicial, entrar a conocerlos porque eso significaría entrar a cuestionar actos de la
administración y si el poder judicial entra a conocer y a resolver actos administrativos
significaría que este poder judicial en definitiva con su sentencia entra a administrar, lo
que es inadmisible, por ello sostienen que las controversias contencioso-administrativas
deben recaer en tribunales especiales, en tribunales contenciosos administrativos
cualesquiera sean las variables que ahí se adopten, que sea único o dual. En el reclamo
de legalidad municipal veremos uno dual, que parte solucionándose por la vía
administrativa y termina por la vía jurisdiccional.
¿Qué aconteció en Chile?
1. Constitución de 1925. Jurisprudencia: "Undurraga con CORA". Tercer Juzgado Mayor

Cuantía de Santiago, 3 de mayo de 1976.
El texto de la constitución de 1925 en su artículo 87 prevé la posibilidad que
determinadas materias contenciosos administrativas sean resueltas por tribunales de
esta naturaleza en la forma que la establece la ley, al respecto el art. 4 del Código
Orgánico de Tribunales va a señalar que las causas civiles y criminales van a
corresponder al fuero común. En consecuencia, aquí se plantea que el texto del
136
artículo 87 parte señalando "habrá tribunales contencioso administrativo formados con

miembros permanentes para resolver las reclamaciones que se interpongan contra
actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo
conocimiento no esté encargado a otros tribunales. Su organización, funcionamiento y
atribuciones serán materias de una ley". Entonces se razona que si el art. 4 del COT
encomienda al fuero común todas aquellas causas civiles y criminales y nada dice de
las administrativas entonces hay que estarse al artículo 87. La fórmula del art. 87 lleva
a que la Corte Suprema de Justicia razone de la siguiente manera: mientras no se
dicte la ley que organice, que determine cuál es el funcionamiento y señale
atribuciones de estos tribunales contencioso administrativo quiere decir que la materia
contencioso administrativa en este momento tiene un vacío desde el punto de vista de
la resolución, porque el 4 del COT señala que solo las materias civiles y criminales se
van al fuero común. La CS a partir más o menos a fines de la década de 1930 hasta el
año 1976 reconoce en sus sentencias el vacío legal. Qué acontecía: Acontecía que
frente a un acto administrativo que era ilegal, que podía nacer de cualquier órgano de
la administración del estado, los particulares no tenían la posibilidad de recurrir al
poder judicial porque la CS había reconocido que había un vacío legal. Esto se
materializaba en el sentido de que el particular demandaba al fisco con el propósito de
que este acto quedara sin efecto por orden de los tribunales. El Consejo de Defensa
del Estado representando al fisco interponía a esta demanda del particular la dilatoria
de incompetencia, y ahí terminaba el litigio. El particular simplemente no tenía
judicatura donde dirigirse frente a un acto arbitrario o ilegal de la administración.
En este instante, desde 1930, comienza la época dorada del CGR porque ésta (no
arrogándose de atribuciones judiciales que no tiene, con excepción del juzgado de
cuentas) comienza a dictaminar respecto de legalidad o ilegalidad de estos actos
desde el punto de vista del cumplimiento y de la génesis que estos actos han tenido, lo
cual significa que declara que deben ser dejados sin efecto, la CGR no puede dejar sin
efecto actos pero sí da la orden para que se deje sin efecto y tampoco puede declarar
indemnizaciones porque no es tribunal, pero ya dando la orden era un gran alivio para
el particular, pero la situación no quedaba plenamente solucionada. Esto termina con
una de las sentencias, en materia de derecho público más importantes y relevantes en
el siglo XX que es Undurraga con la Corporación de Reforma Agraria (lectura de
artículo de Eduardo Soto). El señala que hay un desastre interpretativo: vacío legal. La
denegación de justicia fue la tesis de incompetencia. Se resolvía así: Solución  Vía
directa: juez conoce nulidad absoluta. Vía indirecta: Competencia general del juez, no
se pide nulidad, sino amparo. No declara nulidad, no toma en cuenta el acto y su
solución va por el amparo que da las reglas generales.
Interpretación del Juez del Tercero de Mayor Cuantía

- El art. 87 no dijo que mientras no nacían los tribunales los particulares quedaban en
indefensión. Señala y precisa lo que es un contencioso administrativo. Excepción de
incompetencia, el tribunal no podía conocer
- No entrega directamente el contencioso administrativo a los tribunales contencioso
administrativo, solo en la medida que sean creados.
137
- Principio de Inexcusabilidad y Equidad. 170 n º 5 CPC. (Si había vacío igual debía
conocer).
El profesor Soto Kloss, dice que cada vez que cada vez que se presentaba un dilatoria de
incompetencia se pretende que el organismo que dicto el acto ilegal o arbitrario podía
quedar al margen del OJ Chileno, que no hubiera tribunal para juzgarlo, lo que es
inadmisible, por eso se habla de una vía directa e indirecta, si no se da la directa, se la
directa, que es el amparo que debe dar el juez al particular que está siendo vulnerado por
un acto del estado, por lo que el art. 6 nos dice que "Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo".
2. Constitución de 1980. El art. 38 específicamente en el inciso 2 nos plantea la

circunstancia de que el que sea dañado por la administración del estado podrá recurrir
decía el texto original, a los tribunales contenciosos administrativos que determine la
ley. Se pensó que esa era la gran oportunidad para que se crearan los tribunales
contenciosos administrativos, sin embargo la reforma de 1989 sacó las palabras
"tribunales contenciosos administrativos", reemplazándolo por tribunales determinados
por la ley, la Corte Suprema señaló que estos eran los tribunales dependientes del
poder judicial.
II. Control constitucional de los actos (subrayado para no confundir con el control
constitucional del recurso de inaplicabilidad del 93 n 6 ni con el del 93 n 7) de la
administración. Visiones:
11. Tribunal Constitucional: Aparece en este tema en dos disposiciones muy relevantes,
las atribuciones de los art. 93 número 9 y la 93 número 16 de la Constitución.
El art. 93 n 9 implica que en el Tribunal Constitucional va a recaer el resolver sobre la
constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República (aquí se
cae la CPR, el Presidente no dicta resoluciones!!!, dicta decretos y supremos) cuando
el Contralor General de la República al tomar razón de ese decreto o resolución lo
haya representado por inconstitucionalidad. Entonces el 9 implica una diferencia de
opinión entre el presidente y el contralor por un acto que el contralor estima que es
inconstitucional (no ilegal porque si fuera así hablamos de la insistencia.
El 93 n 16 implica dar competencia al TC para que éste resuelva sobre la
constitucionalidad de Decretos Supremos, cualquiera sea el vicio invocado incluyendo
aquellos que digan relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República, cuando se refieran al hecho de que en el ejercicio de esta
potestad reglamentaria se pudiera haber hecho uso de materia que son reguladas por
ley, en otras palabras se trata de que el Presidente hubiere regulado por vía
administrativas materias reservadas a la ley.
En este sentido, la pregunta que no hacemos es ¿quién tiene la capacidad de accionar

ante el TC? tratándose del n 9 sólo el Presidente de la República, y tratándose del n
16 cualquiera de las cámaras integrantes del Congreso Nacional.
138
Plazos: Respecto del n 9 el presidente de la república tendrá 10 días contados desde

el instante en que se recibe el acto representado por el contralor en el ministerio de
origen. Es decir, cuando el acto del contralor devolviendo el decreto, se devuelve al
Presidente y él lo envía al ministerio de origen, cuando llega al ministerio de origen
tiene el Presidente 10 días para poder reclamar ante el tribunal constitucional.
Respecto del número 16 cualquiera de las cámaras dispondrá de 30 días a contar ya

sea de la notificación o de la publicación del decreto que se impugne.
Efectos de la sentencia del TC:

- 93 n 9  Si el Tribunal Constitucional acoge el reclamo del Presidente de la República
significa entonces que la representación del contralor no surtirá efecto alguno y este
acogimiento de la posición del Presidente implicará obligar al Contralor a tomar razón
del decreto supremo correspondiente. Es una de las pocas situaciones donde puede
ser obligado a tomar razón (la otra es con el decreto de insistencia). En cambio, si el
reclamo del Presidente de la República es rechazado por el TC esa representación del
Contralor surte plenos efectos y el acto del Presidente nunca va a nacer a la vida
jurídica, en otras palabras se van a producir todos los efectos impeditivos de la
representación. La representación del n 9 es un control preventivo de legalidad porque
la Contraloría General representa el acto antes de que éste haya nacido a la vida
jurídica, es más, la toma de razón que efectúe va a ser un requisito de existencia del
acto.
- El reclamo que planteen cualquiera de las cámaras respecto del n  16 se constituye en
un acto que implique un control posterior. Si el reclamo de cualquiera de las cámaras es
rechazado por el TC significa que el acto del presidente puede continuar en la vida
jurídica respectiva porque es un control posterior a que el acto nace. Pero en cambio, si
se acoge el reclamo parlamentario, técnicamente este reclamo se llama requerimiento,
si se acoge el requerimiento parlamentario, el acto administrativo dejará de surtir
efectos y va a dejar de ex tunc, desde el momento mismo en que el acto nace, vale
decir con efecto retroactivo, se entiende que nunca nació a la vida jurídica.
12. Control que realiza la Contraloría General de la República: El principal control es aquel
que efectúa por la vía de la toma de razón, que se vincula directamente con el n  9 del
artículo 93 porque aquí asistirá la posibilidad del Presidente de poder reclamar lo que
el Contralor le ha representado.
13. Tribunales de Justicia. Por último está el control que efectúan los tribunales de justicia
y hay que entender involucrado en esto las demás judicaturas especiales, en este
sentido debemos entender que también se involucran los contenciosos administrativos
especiales. En Chile no existen tribunales contenciosos administrativos pero con
competencia general, pero hay tribunales contencioso administrativos con
competencia específica cuyo es el caso del contencioso sanitario, contencioso de
telecomunicaciones, contencioso que tiene por efecto velar la expropiación, etc. pero
el de carácter general en Chile no existe.
139
¿Quién evita la solución judicial inconstitucional que pueda tener un acto

administrativo por vía general aparte del TC y de la CGR? Lo evitan los tribunales de
justicia, ello estará vinculado directamente con el art. 6 de la CPR, norma jurídica que
obliga al juez a someter su acción a la constitución y a las normas que se dicten
conforme a ella. En otras palabras esta norma obliga al juez a que su sentencia no
deba jamás tener vicios de inconstitucionalidad. Al respecto tenemos que decir que el
sistema constitucional Chileno, consagra un control difuso de la constitucionalidad de
los actos de la administración, lo cual significa que cualquier tribunal de la república
puede declarar la nulidad de un acto administrativo por motivos de
inconstitucionalidad, aquí es bastante distinto a lo que acontece con respecto al
Tribunal Constitucional en el sentido de que el control que realiza el TC es un control
que está entregado solo a él y no existen otros tribunales paralelos, en cambio este
control difuso apunta a que cualquiera, sea tribunal general o especial, puede efectuar
esta declaración siendo estos tribunales plenamente competentes para conocer la
acción de nulidad a que se refiere el art. 7 de la CPR.
Importancia que para los particulares tiene alguno de los 3 sistemas reseñados
El de los tribunales de justifica es el más relevante y el más importante de todos para el
particular, por el hecho de que tanto tratándose del TC como de la CGR quienes pueden
recurrir para los efectos de suprimir, de evitar estos actos que están revestidos de
inconstitucionalidad son órganos de la administración o entidades integrantes de ella, a
diferencia de los tribunales en los cuales las personas, los ciudadanos pueden tener una
participación en el sentido de requerir una pretensión procesal con respecto a que se
declare un acto administrativo inconstitucional.
En materia de control de constitucionalidad, también existen otras herramientas que da

nuestro ordenamiento jurídico para poder dejar sin efecto actos arbitrarios,
inconstitucionales, ilegales. Nos referimos al Recurso de Protección, que es una
herramienta muy fuerte y válida para hacer valer dentro de los plazos que el recurso
señala para los efectos de dejar sin aplicación un acto administrativo que vulnera
derechos fundamentales de aquellos que menciona el art. 20 de la CPR.
Conocimiento de 2 reclamos que tienen una gran utilidad en el ejercicio profesional
- Reclamo de Ilegalidad Municipal: Fuente normativa  Artículo 151 de la ley 18695 que
es la LOC de Municipalidades (texto refundido del año 2006, DFL 1, Ministerio del
Interior, subsecretaria de desarrollo regional y administrativo).
Procedimiento: Este procedimiento de reclamo es dual. Es un procedimiento que en su

primera parte es por vía administrativa y la segunda parte es por vía jurisdiccional
propiamente tal.
Se trata de reclamos que se interponen en el caso de que existan resoluciones u

omisiones ilegales de la municipalidad y que puede interponer cualquier particular
contra estas resoluciones u omisiones que emita el alcalde o cualquiera de los
funcionarios de su dependencia, que en concepto de este particular se estimen ilegales
140
y que afecten al interés general de la comuna o cuando produzcan agravio a estos

particulares, es decir, en estas dos situaciones el sujeto pasivo del reclamo será
siempre el alcalde, su escrito de reclamo deberá dirigirse al alcalde aun cuando haya
sido un funcionario municipal el que le haya provocado el agravio.
El plazo para interponer el reclamo es de 30 días contados desde la fecha de

publicación del acto impugnado o desde el requerimiento de las omisiones, aquí algo
importante: El dictamen 13215 de la CGR del año 2013 señala que en materia de
plazos en esta vía administrativa ante el alcalde, estos plazos se computan conforme al
art. 25 de la ley 19880, vale decir, estos plazos son de días hábiles en vía
administrativa, y son hábiles de lunes a viernes.
El plazo para resolver que tiene el alcalde es de 15 días hábiles contados desde la
fecha de la recepción del reclamo a la municipalidad. Ahora, si el alcalde no se
pronuncia dentro de ese término tenemos silencio negativo, vale decir, se va a entender
rechazado el reclamo y, como abogado de la parte reclamante, se puede acercar a la
secretaria del procedimiento para que se certifique la fecha en que ha quedado
denegado la petición que se hizo al alcalde, esto es relevante porque a contar de esta
fecha existen 15 días para recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva (ámbito
jurisdiccional), este plazo de 15 días es un plazo judicial, el día sábado se computa.
Relevante es que si este art. 151 nos da la posibilidad de solicitar orden de no innovar,
la pidamos. Desde luego la petición debe tener como fundamento el hecho de que si el
acto se ejecuta vaya a provocar un daño irreparable al recurrente, ese es el elemento
clave para pedir una ONI. Luego que se presenta esto ante la Corte, va a la sala de
cuenta que asigna la sala correspondiente previo sorteo. La sala a través de su
secretaria ordena traslado al alcalde por el termino de 10 días, evacuado este traslado
de 10 días se puede abrir un término de prueba, vencido el cual se remitirán los autos al
fiscal judicial para su informe, hecho lo cual se traen los autos en relación, vale decir, el
conocimiento que adopte la sala del caso en cuestión va a ser previa vista de la causa,
en otras palabras va a existir la oportunidad procesal para los abogados de alegar la
causa. La sentencia de la Corte si es favorable, en el sentido de que da lugar al reclamo
puede decidir u ordenar la anulación total o parcial del acto municipal impugnado o
puede también decidir que no se anule pero que sí se subsane la omisión o sustituir la
resolución en caso de que la estime anulada.
- Reclamo por ilegalidad de los acuerdos o resoluciones de los gobiernos regionales .

Fuente normativa  Artículo 108 de la ley 19175 (texto refundido DFL 1-19175).
Aquí se reclama por los acuerdos ilegales de los gobiernos regionales. Se reclama
respecto de dos aspectos:
 En primer lugar, cuando dichas resoluciones o acuerdo afecten el interés general
de la región o de sus habitantes.
 En segundo lugar, cuando en esos mismos casos los particulares resulten
agraviados.
El sujeto pasivo aquí es el intendente. El plazo para reclamar será de 30 días hábiles
contados desde la fecha de publicación de la resolución o desde que se adoptó el
acuerdo. Aquí también los días son hábiles y no tenemos ningún problema porque el
141
mismo texto lo señala, son hábiles en vía administrativa. El plazo para resolver es de 15
días, al igual que en el caso de ilegalidad municipal, y a falta del pronunciamiento del
intendente en estos 15 días se considera rechazado el reclamo.
En cuanto a la apelación, aquí entramos a la vía jurisdiccional, si el reclamo es
rechazado, ya sea de manera expresa o tácita, el afectado puede reclamar en dichos
15 días ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Igualmente en este caso la ley confiere la oportunidad procesal de poder solicitar ONI
que habrá que fundamentar cuando la ejecución del acto impugnado pueda producir un
daño irreparable al recurrente. La Corte da traslado al Intendente para que se pronuncie
en el lapso de 10 días y ya sea que evacúe el traslado o sin él, se puede abrir un
término probatorio especial, se envía también los antecedentes a informe del fiscal de la
corte, al fiscal judicial. Emitido el informe o sin él, la corte va a conocer en cuenta, no
previa vista de la causa como es el caso de la ilegalidad municipal, y en cuanto a la
sentencia, la corte si da lugar al reclamo al igual que el caso anterior puede decidir u
ordenar dejar sin efecto anulando total o parcialmente el acto impugnado o dictando
una resolución de reemplazo sustituyendo a la resolución anulada y en caso de que
existan indemnización de perjuicios, puede declararla (igual como en el reclamo de
ilegalidad municipal) cuya cuantía corresponderá determinar al tribunal de la instancia,
generalmente los tribunales superiores no determinan cuantías sino que declaran la
indemnización (ojo  pregunta al revés ¿quién determina la cuantía? el tribunal de la
instancia).
Contra la sentencia de la corte de apelaciones no procede el recurso de casación.
Tanto respecto del reclamo de ilegalidad municipal como por el reclamo de ilegalidad
por resolución o acuerdo del gobierno regional, si existen delitos o cuasidelitos, la corte
debe enviar los antecedentes a la fiscalía correspondiente.
Diferencias entre estos procedimientos de reclamo
 En primer lugar, en la ilegalidad municipal se reclama contra resoluciones u omisiones

del alcalde o de sus funcionarios, en cambio en el RIARGR se reclama por la
ilegalidad de resoluciones o acuerdos de los gobiernos regionales, nada más, es decir,
aquí no se persigue lo que pudo haber hecho un funcionario de la intendencia.
 Se incorpora en la ilegalidad municipal la hipótesis de la omisión, vale decir, por

acciones u omisiones del alcalde o de alguno de los funcionarios de su dependencia,
en cambio, respecto del reclamo por ilegalidad de las resoluciones o acuerdos de los
gobiernos regionales no se incorpora la hipótesis de la omisión solo procede contra
resoluciones o acuerdos, se reclama solo por acciones.
 En tercer lugar, con respecto a los plazos, por vía administrativa tanto en uno como el
otro caso los días son hábiles y en vía jurisdiccional, vale decir a partir de la
interposición del rechazo del reclamo ante la corte de apelaciones, los plazos pasan a
tener el carácter de judicial.
142
 En cuarto lugar, desde el punto de vista de que la forma en que la Corte toma
conocimiento del reclamo, en la ilegalidad municipal lo hace previa vista de la causa,
es decir, existiendo la posibilidad procesal que la causa se alegue. Tratándose del
conocimiento por la corte de la RIARGR solo conoce en cuenta, acá no hay alegatos.
 Por último, en la ilegalidad municipal procede el recurso de casación, tanto en la forma

como en el fondo, de acuerdo con las reglas generales del artículo 767 del CPC por
tratarse acá de sentencias definitivas. En cambio, en el procedimiento de reclamo de
ilegalidad por resolución o acuerdo de gobiernos regionales no procede la casación ni
de forma ni de fondo, aspecto que señala expresamente el art. 108 letra L de la ley
19175.
En el caso del reclamo de ilegalidad municipal la ley nada señala respecto de la
casación pero aquí se ha entendido que por aplicación de las reglas generales
señaladas en el citado artículo 767 del CPC, la casación como tal en sus dos
modalidades opera plenamente.
16 de junio de 2014
Responsabilidad del Estado
1. Responsabilidad: Concepto.
Cuando hablamos de responsabilidad se debe entender ligada a dos aspectos: la relación

jurídica y la situación jurídica. La relación jurídica es aquella que se da entre dos sujetos
de derecho cuando la situación de poder en que se encuentra uno de ellos, corresponde
necesariamente a una de deber-obligación respecto del otro. En toda relación jurídica
vamos a encontrar estos dos sujetos, uno el activo que aparece como titular del derecho y
otro pasivo como titular del deber jurídico. La situación jurídica es la ubicación de un
sujeto de derecho que la ley toma en cuenta para atribuirle efectos jurídicos.
La responsabilidad va ser toda situación jurídica pasiva, vale decir, cuando un titular de
un deber jurídico, que emana de sus actos, hechos, situaciones, e incluso sus omisiones
desconoce, incumple o vulnera los derechos subjetivos de otro sujeto. Entonces la
situación jurídica pasiva será consustancial con la deuda o con las cargas públicas o, si se
quiere, con el deber genérico de abstención. En el derecho público, el Estado como sujeto
de derecho realiza una actividad que hace surgir diversas relaciones jurídicas de carácter
público o de derecho público por tener como sujeto activo o pasivo a un órgano del
estado. De ahí es que sea tan importante en Chile la teoría del órgano vista en
Administrativo I, por cuanto la recepción que se dará en el derecho chileno a esta teoría
implicará entender o explicar cómo o de qué manera la voluntad de la persona física va a
pasar a constituirse en la voluntad de la persona jurídica, sea el Estado o una persona
administrativa individual como un organismo descentralizado.
2. Regulaciones de la Responsabilidad
En el régimen jurídico Chileno se han dado dos tipos de responsabilidad, la que

contempla el derecho positivo y la prevista en la jurisprudencia judicial. Es en este sentido
143
como durante mucho tiempo, y esto por cierto fruto de una evolución pero para marcar
una de las 4 o 5 etapas que ha tenido en nuestro derecho, digamos que el Estado
actuaba en el ámbito administrativo como un sujeto privado, siendo responsable de la
misma manera como lo eran los particulares, vale decir, de acuerdo con el art. 2314 del
Código Civil. A estos actos se les denominaba actos de gestión.
Pero, sabemos que no es la única manera en que se perfila el Estado y su actividad,
puesto que también están los actos de autoridad, sin embargo durante mucho tiempo se
señaló que por este tipo de actos, el Estado no tenía responsabilidad por los daños que
originaba aunque sí cuando se tratara de una actuación ilícita ejecutada por funcionarios
del Estado.
Entonces esta postura que tenía la doctrina y luego también la jurisprudencia era que por
los actos de autoridad por regla general el Estado no respondía, pero sí lo hacía cuando
ese acto de autoridad tenía su origen en una ilicitud emanada del órgano del Estado.
Sin embargo la jurisprudencia evoluciona y este principio de irresponsabilidad del Estado
fue objeto de fuerte crítica en el mundo del derecho civil, por lo que la judicatura al fallar
sobre la actividad extracontractual del Estado comenzó a aplicar las reglas del patrón o
amo previstas en el Código Civil con respecto a los dependientes del Estado. Fue
entonces sobre esta base que los actos dañinos de los funcionarios públicos, ya sea con
culpa o dolo, comenzaron a acarrear la responsabilidad del Estado.
Es así entonces como, si bien esto tiene una raigambre civilista, la conclusión final fue
que no se podía aplicar posturas privatistas a la relación entre el estado administrador y el
particular agraviado, considerando que esta relación debía ser objeto de otro tipo de
solución. Es así como nace la idea de la responsabilidad del Estado fundado en normas
de derecho público.
3. Responsabilidad del Estado por su actividad administrativa en Chile. Se dan dos
grandes posturas: Teoría Subjetiva y Objetiva.
4. Responsabilidad Subjetiva y Objetiva
La responsabilidad Subjetiva es aquella que se funda en la culpabilidad del agente público

en la culpabilidad o dolo del funcionario público, no de la persona jurídica que va a
provocar este daño. Es la actitud reprochable del autor del daño que va desde el dolo
hasta las formas más atenuadas de culpa. El que sufre un daño en el ámbito de esta
teoría en primer lugar debe probarlo y debe probar, en segundo lugar, que ha habido dolo
o culpa en el funcionario público que actuó, que accionó. Esto significa que todo el peso
de la prueba (y aquí hay 2 pruebas) recae en la victima. Vamos a ver enseguida que el
sistema de responsabilidad Objetiva es más barato para la victima porque no deberá
probar lo de la culpa o del dolo, bastará únicamente que se haya producido una lesión o
un daño en un particular, que ese daño sea comprobable y evaluable económicamente y
que exista un nexo causal entre la conducta funcionaria del Estado con el daño producido.
La responsabilidad Subjetiva tiene su fundamento en el derecho privado, en el código civil

en su artículo 2314 “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a
otro es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito.” Esta es una responsabilidad reparatoria del daño producido,
144
cualquiera sea la persona que hubiere cometido el hecho punitivo, sea persona natural o
jurídica de carácter público o privado y comprende tanto el daño material, como el daño
moral, porque el precepto legal (art. 2314 CC) no distingue.
Con respecto a la responsabilidad Objetiva, ésta nace precisamente frente a la dificultad

de probar todo el actuar del autor del daño. Es así como a esta responsabilidad objetiva o
también denominada responsabilidad por riesgo, porque se señala que cualquiera
actuación del Estado por mínima que ella sea, siempre va a generar un riesgo sobre las
personas. Cualquiera entonces que sea esta conducta que exteriorice el funcionario
público, para los efectos de la responsabilidad objetiva se va a prescindir de la
culpabilidad como criterio de imputación. Esta teoría se funda en el hecho que cualquier
persona que genere un riesgo por la actividad que realiza y si ello se concreta en un daño,
haya obrado o no con culpa, obliga al Estado a indemnizar. La víctima solo debe probar el
daño, la relación de causalidad entre el daño y la actividad riesgosa es otro aspecto que
deberá probar, pero nada más.
Desde el punto de vista de las fuentes normativas son bastante escasas: La fuente
normativa de la responsabilidad objetiva se da a partir del art. 38 inciso 2º de la
Constitución y artículo 6 y 7 de la misma.
La responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad administrativa a partir de

la vigencia de la Constitución de 1980 pasa a ser una responsabilidad objetiva, se señala
que sólo se regula por normas constitucionales que por el hecho de ser tal, por el hecho
de regularse de normas constitucionales se trata acá de una responsabilidad que es
imprescriptible, y así lo fallaron 3 casos bastante emblemáticos, entre ellos “María Eliana
Tirado con Municipalidad de La Reina” que va a tener un solo detalle: el hecho de que
aquí se falla por la falta de servicio considerando que los elementos para configurar esta
falta de servicio deben ser de naturaleza objetiva. Veremos que esta objetivación, para
definir lo que es la falta de servicio, entra en un ámbito totalmente distinto puesto que se
subjetiviza para poder definir lo que es esa falta de servicio.
El daño, tanto en la teoría objetiva como subjetiva, puede ser de carácter material donde
nos encontraremos con los temas clásicos del daño emergente y lucro cesante, en ese
sentido se acude al código civil para determinar especialmente la indemnización
correspondiente, pero también en el campo de derecho público aparece el daño moral.
5. El daño moral: Conceptos y fuente normativa.
En este sentido, solo con una indemnización que otorgue el daño material y asimismo
considere el daño moral, será considerada una reparación total y completa de todos los
perjuicios que hubiere producido la actividad administrativa estatal, sólo de esta manera
podrá decirse que esta reparación tiene características de integralidad.
¿Qué se entenderá por daño moral? En el campo del derecho administrativo vamos a
advertir un concepto más amplio que el que se da de daño moral en el derecho civil.
145
Dirán los civilistas que el daño moral es el dolor, aflicción o pesar que causa a la víctima
el hecho ilícito, no la lesiona en su patrimonio sino en sus sentimientos, afectos y
creencias.
Para el Derecho Administrativo en cambio el concepto es más amplio, que se va a traducir
en toda alteración normal de las condiciones de existencia de la persona. El profesor
Eduardo Soto, comentando el fallo María Eliana Tirado con Municipalidad de la Reina,
señala que por fin nuestros tribunales parecen haber comprendido los exactos alcances
que tiene este perjuicio, toda vez que en materia de derecho público no solo el dolor, la
aflicción, sino que es la perturbación total, real y concreta de las condiciones normales de
vida de una persona que le van a significar un menoscabo en lo más íntimo de su
personalidad que desde luego esa persona no estaba obligada a soportar, menoscabo
que en derecho no es posible aceptar. Este daño moral se sustenta en el art. 19 n º 1 de
la Constitución Política cuando expresa que la Constitución asegura a todas las personas
el derecho a la vida y a la integridad física "y psíquica" de la persona. Aquí está (en “y
psíquica”) la fuente radical del daño moral, encontrando en otras normas reconocimientos
expresos, como es el caso de la regulación de la actividad del Estado Juez en el art. 19 n
º 7 letra i), donde se expresa que el afectado tendrá derecho a indemnización por el daño
material y moral que le hubiere provocado la correspondiente resolución…”. En el caso
“María Eliana Tirado con Municipalidad de la Reina” aparte de reiterarnos que la
responsabilidad del Estado es imprescriptible, nos dirá en materia de daño moral que éste
no requiere probarse en juicio, sino que basta alegarlo en la demanda y fundamentar el
por qué se está solicitando que se incorpore a la indemnización y queda en consecuencia
sometido en su totalidad a la apreciación del juez, queda sometida su determinación a la
apreciación del juez.
Hechos del caso  María Eliana Tirado cayó a un hoyo de 90 centímetro en avenida
Ossa con Príncipe de Gales en el año 77, hoyo que no estaba señalizado, sufriendo
contusiones muy graves que le significaron 8 meses de tratamiento. Su marido, abogado,
tomó su caso y si bien no le fue bien en primera instancia, logra que el fallo del tribunal,
fundamentalmente sobre la base de normas constituciones y algunas de la ley de
municipalidades, señalara que le correspondía a la municipalidad la fiscalización de la
obras que se estaban haciendo allí porque la municipalidad se había defendida y había
dicho que demandaran a la compañía de gas que había hecho ese hoyo. La Corte puso
en su lugar a la municipalidad manifestándole que tenía ella el deber jurídico por una
competencia asignada por ley fiscalizar veredas y calzadas con objeto de evitar riesgo a
peatones y en ese sentido poner los avisos correspondientes. ¿Por qué sancionó la
corte? por falta de servicio, por no fiscalizar lo que debió haber fiscalizado. En ese
entendido, la sanción fue de 7 mil y tantos pesos de la época (año 1984) y sobre 200 mil
pesos en materia del daño moral.
Se dice también que la indemnización admite la reajustabilidad de las obligaciones en
dinero por los daños provenientes de la responsabilidad del estado y esto los tribunales lo
han fundado en un Dictamen de la CGR el cual señala que la acción indemnizatoria de
carácter contractual debe considerar los perjuicios ocasionados por la desvalorización de
la moneda.
146
Sin embargo, el tema de la imputabilidad del Estado por falta de servicio y desde el punto
de vista objetivo, ha tenido en Chile una gran discusión doctrinaria.
6. Problemas relacionados con la responsabilidad del Estado.
7. La falta de servicio como criterio de imputabilidad: Concepto, fuentes normativas,

evolución en la jurisprudencia judicial.
Ha tenido en Chile una gran discusión doctrinaria. Este fue un periodo que se dio entre los años
1980 y 2000, en que diversos profesores señalaron que la norma del artículo 42 de la Ley General
de Bases de la Administración del Estado (que significaba para muchos la concreción particular
del artículo 4º de esa misma ley). El art 42 dice “el estado es responsable por los actos que
realicen sus órganos por falta de servicio” y en este sentido, profesores como Gustavo Fiamma
señalaron que esta norma venia implicar una cuña al artículo 38 de la CPR que era la norma en
que se sustentaba el régimen autónomo de la responsabilidad del Estado.
Así la responsabilidad Subjetiva se basa en los artículos 2314, 2320, 2329 y 2332 del Código Civil
y se va a fundamentar esencialmente en el dolo o en la culpa. Por otro lado, está la
responsabilidad Objetiva que pide que se demuestre que ha habido una actividad estatal, no
importando si es lícita o ilícita, pero si esta actividad causa a un particular un daño, entonces el
Estado debe indemnizar. Aquí no se necesita probar el dolo o culpa, no hay dolo o culpa, aquí
solo hay una actividad estatal que siempre implicará un riesgo y si esta actividad estatal provoca
un daño, el Estado siempre va a indemnizar. El particular le corresponderá probar, en primer
lugar, que ese daño realmente se produjo y que es cuantificable en dinero y en segundo lugar,
debe probar este nexo causal entre la actividad estatal y el particular.
La teoría subjetiva opera hasta la década de los ‘70 y la teoría objetiva que es la que en la
mayoría de las legislaciones del mundo se da, comienza a campear con “María Eliana
Tirado con Municipalidad de la Reina” que es un fallo que se da en el año 1984, es decir a
partir de la Constitución de 1980 en sus artículos 38 inciso 2, arts. 6º y 7º que son los
fundamentos de la teoría objetiva que para muchos es un sistema autónomo, se basta a
sí mismo, no se necesita de nada más. Esto, a partir de la CPR de 1980, que comienza a
regir el 4 de abril de 1981. Pero el año 1986 en noviembre, se dicta la ley 18575. En esta
ley, el art. 42 (antiguo 44) dice que los órganos de la administración serán responsables
por el daño que causen por falta de servicio. Entonces, Gustavo Fiamma, Eduardo Soto
Kloss, algunos administrativistas de este país se cuestionaron esta norma, ¿por qué el
estado señala esto si ya lo había dicho? Consideran que aquí hay una vuelta atrás, se va
de lo objetivo a lo subjetivo, porque muchos creerán ver en la falta de servicio, en su
concepción clásica francesa que dice que la habrá cuando el funcionamiento de ese
servicio sea ineficiente, malo, que no se espera de un servicio moderno, es tardío o
sencillamente no se produzca, entonces quiere decir que la falta de servicio es la culpa
de servicio, y si es así, entonces estamos en la teoría subjetiva, donde la culpa debe
probarla el perjudicado, el que es dañado por ese servicio, por lo que volveríamos atrás.
Gustavo Fiamma dirá que es una cuña, y qué se le pasó al TC cuando en el rol 39 del año
1985 examinó, porque no reparó en este artículo 42, porque establece un sistema nuevo,
distinto a la norma constitucional del art. 38. Es una regresión, vuelve a la teoría subjetiva.
147
Entonces aquí, concluirán ellos con el art. 42 se crean dos sistemas paralelos, el
autónomo de la CPR y el nuevo, esta cuña nueva que comienza a operar por su cuenta.
Son sistemas inconciliables entre sí, o es teoría subjetiva u objetiva, pero no son ambos.
¿Qué responden otros tratadistas como Enrique Silva, Luis Cordero? Señala que lo que
pasa con el art. 38 inciso 2, es que esta norma, que es la base sustantiva sustancial de
este sistema, no es una norma sustantiva, sino que es una norma de procedimiento, es
una norma de competencia. Art. 38 inciso segundo  “Cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”
Es un artículo de un mero procedimiento, sólo otorga competencia a los tribunales que
determina la ley cuando un órgano o el Estado lesione o cause daño con su actividad a
una persona, pero no es una norma sustantiva como es el art. 42 de la ley 18575.
El tema es que vemos nosotros en nuestra jurisprudencia judicial que en lo que a la teoría
objetiva se refiere junto al caso María Eliana Tirado, están también el caso Hexagon con
Fisco y comunidad Galletué con Fisco, los 3 caminan en el mismo sentido: Solo las
normas constitucionales son las que determinarán la responsabilidad del Estado en lo que
a la indemnización se refiere. El caso comunidad Galletué no se encuentra en la
responsabilidad del Estado administrador sino del Estado legislado, pero es la misma
postura que tendrá la jurisprudencia de la Corte Suprema.
En este sentido, dos cosas respecto a la falta de servicio:

- La falta de servicio t iene un concepto tradicional que viene de la jurisprudencia
francesa, que la encontraremos definida en varios fallos, entre otros, el caso Sociedad
Agrícola Lolco con Fisco, año 2003, (leer su considerando 6º). En este entendido, en
que en la jurisprudencia de los tribunales fallan conforme a la teoría objetiva hasta el
año 2002 donde el fallo Domic con Fisco implicará decir al Ministro y Presidente de la
Corte Suprema Urbano Marín que el sistema de responsabilidad del Estado ya no está
regulado en la CPR, sino que descansa en la falta de servicio y está sujeto a las reglas
generales de la prescripción del código civil.
- Se dirá por la doctrina entonces que, aparte de la concepción doctrinaria francesa que
nos llega de Europa, en Chile no hay una definición legal de falta de servicio, la ley
no la define y desde el punto de vista de su aplicación, esta jurisprudencia que
brevemente detallaremos irá siendo recogida por el legislador, el cual aparte del art. 42
de la ley 18575, reconoce en el hoy art. 152 de la ley 18695 LOC de Municipalidades,
que esta falta de servicio también es aplicable a las municipalidades con todas las
connotaciones que la jurisprudencia le va dando a este concepto. Pero esto no queda
ahí, sino que también en la ley 19966 sobre el AUGE, en sus artículos 38 y siguientes
señalará que la responsabilidad del Estado en materia sanitaria será, será una
responsabilidad por falta de servicio, entonces tenemos 3 disposiciones que cubren un
gran campo de la administración que están confiriéndole este carácter a la
responsabilidad del Estado por su actividad administrativa.
17 de junio de 2014
14. Falta de servicio: Evolución jurisprudencia judicial.
148
Llegamos a la falta de servicio como consecuencia del estudio hecho por la doctrina en
materia de responsabilidad del Estado. Vimos que bajo la constitución de 1980 se habían
dado dos líneas en este sentido, la primera de ella era la relativa a la responsabilidad
subjetiva y la segunda era la responsabilidad objetiva.
Al respecto y en relación a este tema, la responsabilidad objetiva parte, y así la califica
Eduardo Soto cuando comenta el fallo “María Eliana Tirado con Municipalidad de la
Reina” señala que aquí lo que ha habido es una falta de servicio pero la califica como
responsabilidad objetiva lo cual, ya habiendo transcurrido bastantes años desde que ese
fallo se emitió, resulta ser un comentario bastante aislado pero no puede dejar de
reconocerse que fue un punto de partida en lo que a la falta de servicio se refiere aquí en
Chile. En este entendido aparece esta primera etapa la falta de servicio con una
connotación con características de que sus elementos son objetivos.
Luego la doctrina y la jurisprudencia administrativa irán tras los pasos de una falta de
servicio en que ya no será el elemento objetivo el que se entrará a calificar sino que se va
a estimar que aquí hay una relación cercana entre la falta de servicio y la falta personal.
En este sentido, será esta falta de servicio la que debe entrar a calificarse como culpa del
servicio. Al respecto a partir del año 2002 con el fallo Domic con Fisco sobre
responsabilidad por violación de DDHH se establece un nuevo sistema de responsabilidad
del Estado, que ya no estará regulado en la CPR como era el sistema objetivo, sino que
va a estar sujeto a las reglas del código civil especialmente las normas del art. 2314 y a
las disposiciones generales en materia de prescripción.
En este sentido entonces ya no habrá en la jurisprudencia judicial una vuelta atrás. La
falta de servicio, a partir del año 2002 en adelante, irá profundizándose. Podemos decir,
en líneas muy generales respecto de la falta de servicio con connotaciones subjetivas que
no se funda en la CPR sino que se funda en el Código Civil y, en segundo lugar, estará
sujeta a las normas de prescripción que se establecen en dicho código. En tercer lugar, el
afectado va a tener que probar solamente que hubo falta de servicio, ya sea que el
servicio funcionó mal, no funcionó o lo hizo en forma deficitaria habiendo funcionado bien.
Pero ya no tendrá que probar la culpabilidad del funcionario porque existiendo falta de
servicio la responsabilidad será del Estado. En este entendido es que se estima que la
falta de servicio pasa a constituirse en un criterio de imputabilidad de responsabilidad del
Estado, entonces a la pregunta de cuál es el criterio de responsabilidad del Estado en
materia de lo que concierne su actividad administrativa en Chile, la respuesta es la falta
de servicio.
Así entonces veamos en dos palabras, desde un punto de vista conceptual, qué es la falta
de servicio: Dijimos que no está definido en nuestra legislación, únicamente está
mencionado y las definiciones las hemos tomado de la doctrina francesa y lo que hemos
hecho por la vía judicial es que las hemos perfeccionado. Ha considerado la Corte
Suprema que hay falta de servicio cuando existe un mal funcionamiento del servicio
teniendo ese servicio obligación de prestarlo bien y también cuando ha habido omisión o
ausencia de actividad estatal debiendo haberla de acuerdo al ordenamiento jurídico y
también cuando ha habido una actividad estatal tardía, una actividad estatal fuera del
plazo razonable. Esta falta de servicio como lo dijimos, se hace extensiva en estos
mismos aspectos conceptuales a las municipalidades, de acuerdo al artículo 152 de la ley
18695 y también a la actividad sanitaria, a través de la ley 19966, artículo 38 y siguientes.
149
Acontece que, problemas de actividad estatal, algunos de estos tres, se provocan

respecto de entidades a quienes el artículo 42 de la ley 18575 no le es aplicable, cuyo es
el caso de las Fuerzas Armadas, de Carabineros y de las numerosísimas instituciones
que el artículo 21 inciso 2 de esta ley deja afuera de esa disposición. El caso que pone el
punto de partida para ver de qué manera la jurisprudencia de la CS le busca salida a una
situación como esta, donde el 42 no es aplicable a estas instituciones, acontece en el
caso Seguel con Fisco en que la Corte tiene que entrar a resolver, tratándose del estatuto
aplicable a las fuerzas armadas, el tema de la falta de servicio. Sostiene la sentencia
correspondiente que en el caso de las fuerzas armadas, es posible construir la falta de
servicio sobre la base del art. 2314 del CC, o sea recurriendo a las normas del derecho
común para lo cual esa sentencia va a entender que la falta de servicio es equivalente a la
culpa del servicio, casos como Hidalgo Briceño con Servicio de Salud y Noli Anderson con
Fisco son también fallos que resultan aplicables a los personales de que se trata y que
desde luego quedan fuera por disposición estatutaria del art. 42 y que la construcción se
elabora por la vía del art. 2314 CC.
Desde el punto de vista de los elementos a considerar para que una determinada
actuación del estado sea entendida como de falta de servicio, podemos al respecto seguir
lo siguiente:
 Un primer elemento es el de la ilegalidad o incumplimiento de obligaciones legales,
criterio que es con el que mayor regularidad se da como elemento clave de la falta
de servicio y así se ha señalado que existe incumplimiento de obligaciones legales
y por ende hay falta de servicio cuando hay ausencia de vigilancia en el
cumplimiento de deberes públicos, particularmente a lo relativo a las vías públicas.
Aquí hay dos fallos que en su época causaron mucha preocupación a una
organización que en Chile reúne a todas las municipalidades del país, como es
Asociación Chilena de Municipalidades, Pérez Yona - Municipalidad de las Condes
del año 1999, señaló que la falta de vigilancia oportuna de los inspectores
municipales en cuanto a verificar el estado de las veredas en que la actora sufrió el
accidente implica que la falta de señalización del peligro que ello constituía para los
peatones configura una falta de servicio. El fallo Villegas Lorca con Municipalidad
de Providencia (1993) señala en el considerando 12º del fallo de primera instancia
y refrendado por el considerando 2º del fallo de la Suprema que los inspectores
municipales respecto del funcionamiento y estado de señalización de peligro
reflejaron una falta de vigilancia, lo que llevó a las consecuencias dañosas también
para la actora lo cual constituye falta de servicio.
 El incumplimiento de estándares mínimos. Esto es profundizar bastante en el tema
jurisprudencia. En ese sentido, como criterios de imputabilidad se ha señalado que
también está el establecimiento de estándares de los servicios, circunstancia
establecida en el fallo Soto Cárcamo con Municipalidad de La Unión del año 2002.
La municipalidad pavimentaron la calle, pero no tomó las precauciones y dejó más
abajo la casa, entonces con la lluvia se inundó. La Corte Suprema dice que en
esas circunstancias el derrame de las aguas lluvias significó que la municipalidad
no cauteló que se cumplieran estándares mínimos para prevenir el daño provocado
según las normas legales aplicables. La ley relativa a construcción y urbanismo
150
impide pavimentar en esas circunstancias, en consecuencia falló en favor del

demandante.
Tratándose de personas que realizan el servicio militar y mueren mientras realizan
tal actividad la corte ha dicho que se trata de un riesgo causado por la propia
administración del Estado quien debe garantizar las condiciones mínimas de
seguridad.
El funcionamiento normal no es falta de servicio, aquí hay un fallo de un caso sobre un

niño que se resbala en una piscina de la municipalidad de la Florida. Los padres
demandaron a la Municipalidad porque dijeron que aquí había habido una falta de servicio
por la municipalidad porque debió haber habido un salvavidas para evitar lo que sucedió.
Aquí la Corte sostuvo que el funcionamiento normal de un servicio no da origen a
responsabilidad y afirmó que la circunstancia de estar al borde de la piscina en que el
menor resbaló, no estaba mojado ni tampoco resbaladizo, aunque sin salvavidas en las
inmediaciones, pero esto no determina que la municipalidad propietaria haya incurrido en
falta de servicio a raíz de las graves lesiones sufridas por el niño, toda vez que las
circunstancias descritas son de normal ocurrencia y la ausencia temporal de salvavidas
no fue causa necesaria del resultado producido.
Otro aspecto: ¿En beneficio de quien está la falta de servicio? ¿Es en beneficio de los
usuarios del servicio? Aquí un primer fallo del año 2002, Figueroa Gallardo con Fisco, en
que Figueroa Gallardo siendo funcionario de un servicio público sufre un accidente dentro
de su lugar de trabajo y muere, la familia demanda de falta de servicio, de falta de
cuidado, la Corte resuelve que un funcionario público no puede invocar la falta de servicio
porque el sistema de responsabilidad establecido en su favor no está dirigido hacia los
funcionarios públicos. En consecuencia los efectos que sufran los funcionarios como
consecuencia de accidentes laborales no tendrían cabida en la responsabilidad del
Estado por falta de servicio.
Un fallo que después debió revertirse fue el de Arévalo con Fisco, donde la Corte revocó
la indemnización que se había otorgado en favor de un transeúnte que sufrió lesiones
como consecuencia de un disparo que realizó un gendarme en la fuga de una persona
que estaba privada de libertad. La defensa que asumió el CDE señaló por el hecho de
que Gendarmería no estaba obligada a prestar servicio alguno a la comunidad. Este
criterio la CS lo enmienda precisamente en un caso de un conscripto que realizando el
servicio militar, murió producto de un ejercicio militar. Aquí sí que dio indemnización. La
Corte señaló que debía la Administración, representada por el ejército de Chile y que
recluta jóvenes para cumplir la obligación legal del servicio militar, debía utilizar
armamento a fogueo en vez de armamento de guerra en los servicios básicos y ello era lo
esperable, por eso es que hubo falta de servicio y ello implicará justamente el haber
entregado este armamento de guerra al conscripto.
Al parecer la falta de servicio, habría en buena medida que evaluarla desde la perspectiva
del estándar.
Un ciudadano requiere hospitalizarse y esa hospitalización es de urgencia, sino se
hospitaliza muere, y se muere en horas, no hay posibilidad de traslado a un recinto de
amplia complejidad. Durante la operación, a consecuencia de que los hilos quirúrgicos
151
son de mala calidad, debido a que el hospital no tiene recursos, se queda la aguja en el
vientre del paciente. El médico tratante le habría dicho al paciente que la operación si bien
es de urgencia iba a tener un número determinado de días y luego de ello iba a estar
recuperado, sin embargo por quedar la aguja en su organismo se deterioró su salud, tuvo
que estar más tiempo hospitalizado, gastar más dinero, etc. Por esto reclamó al hospital.
El problema que se va a plantear es cómo analizo una situación como esta, ¿se adopta
una tesis subjetiva? en el sentido de entender que el hospital, así con los hilos quirúrgicos
que tenía, estaba dentro de los estándares de funcionamiento para desarrollar esa
actividad estatal y por ende el equipo médico no podía realizar otra cosa que la que hizo,
sino se muere.
¿O se elige un criterio objetivo? Que nos dice que el hospital siempre tiene que ser
responsable de realizar sus prestaciones de manera eficiente, de manera que hacerlo con
el instrumental inadecuado implica que la actividad que va a desarrollar es riesgosa y
puede constituir una falta de servicio. El que tiene que construir el estándar es el juez, ya
que no hay norma jurídica. El juez está solo frente al mundo. Según el profesor sí hay
falta de servicio.
15. Problemas relacionados con la responsabilidad del Estado por su actividad

administrativa.
Un primer problema es preguntarnos ¿por qué indemniza el Estado? Siempre habrá un

autor material físico de un daño, este autor material será siempre un funcionario, o sea un
órgano del Estado que puede ser el Presidente de la República, donde va a responder el
fisco, puede ser el Alcalde, donde responderá la municipalidad, un jefe de servicio público
descentralizado, donde responderá el respectivo servicio, en fin, incluso puede darse la
responsabilidad de una concesionaria donde el responsable será su representante legal.
Si el funcionario está en servicio, vale decir, desempeñando el cargo durante la jornada
de trabajo y hay un daño antijurídico en una víctima que no está obligado a soportarlo
cuando ya sea que no hay norma alguna que imponga a esa persona la carga o cuando
se le da o recibe algo que no es "lo suyo" en el sentido de que la justicia es dar a cada
cual lo suyo, entonces hay responsabilidad del estado y el estado debe indemnizar. Dos
son las causas de la responsabilidad del Estado que lo obliga a indemnizar, ya sea por su
actividad lícita e ilícita.
 En primer lugar, que haya habido falta de servicio de acuerdo al art. 42 de la ley
18575. En este caso al Estado no le asiste el derecho a repetir contra el
funcionario.
 En segundo caso, que haya habido falta personal, caso del ministro de corte y su
cadera). Aquí estamos en presencia del art. 2314 del código civil en relación con el
art. 42 de la ley 18575, en su inciso segundo, no primero, vale decir cuando ha
habido actuaciones con dolo o con culpa por parte de este personal. Acá el Estado
indemniza pero luego repite contra el funcionario.
Ambas responsabilidades son subjetivas. ¿Cómo se repite contra el funcionario? Repetir
importa requerir reembolso. El Estado pagó y ahora quiere que le reembolsen lo que el
pago y a quien se dirige es el funcionario. Repite considerando el art. 67 de la ley 10336
152
mediante el descuento de sus remuneraciones equivalentes a las sumas que el fisco u

otra institución estatal haya debido pagar a terceros en virtud de una sentencia judicial.
También el derecho a repetir se puede ejercer directamente ante tribunales.
La indemnización de perjuicios pone termino a la relación estado-víctima que es una
relación externa, pero producido el pago de la indemnización nacerá otra relación que es
la del Estado funcionario de carácter interno y que tiene por objeto hacer efectiva esta
repetición. Todo esto va a ocurrir estando el funcionario en Servicio, estando el
funcionario en su jornada laboral, pero ¿qué ocurre si el funcionario no está en servicio, y
ese funcionario provoca un daño a un particular?, acá el hecho va a producir una relación
de carácter privado, en estos casos no hay responsabilidad de Estado y es el caso que se
da respecto de los psicópatas de Viña del Mar en 1985 que eran agentes de la policía civil
y que asesinaron a dos personas que estaban fuera del servicio.
II. Responsabilidad del Estado Legislador
Habiendo visto la responsabilidad del Estado por su actividad administrativa, esta

responsabilidad del estado legislador se da cuando en una determinada regulación
legislativa origina un daño, ya sea porque suprime derechos o porque establece una
situación más gravosa que la existente. Al respecto debemos decir que las leyes
declaradas inconstitucionales o inaplicables por los jueces pueden lesionar o haber
lesionado el derecho de los particulares incluso con consecuencias patrimoniales,
generando la consecuente responsabilidad del Estado. Esta declaración hoy día la
formula el Tribunal Constitucional conforme al art. 93 nº 6 relativa a la inaplicabilidad, y 93
nº 7 con respecto a la inconstitucionalidad, correspondiendo entonces que sea el TC
quien determine la existencia o no del respectivo daño.
La doctrina y la jurisprudencia comparada han elaborado 4 hipótesis para efectos de
hacer responsable al Estado por su actividad legislativa:
1. Hipótesis en que la ley prevea la indemniz ación de manera expresa, lo cual ocurre en
Chile con la expropiación. Ello también ocurrió cuando Chile expropió las 5 grandes
compañeras mineras estadounidenses en el año 1970 que constituían la gran minería
del cobre. En esta primera hipótesis, la ley podría acordar directamente la
indemnización, vale decir, fijarla ella y establecer la manera de pagarla o establecer la
indemnización sin fijar la cuantía, dejando librado a la decisión de la administración o
del juez su determinación.
2. Que la ley dé un plazo para adecuarse a la nueva normativa a quienes se vean
afectados por ella. Fue lo que ocurrió en la década de los años 80 en Uruguay cuando
una ley dispuso que todo el sistema de seguros dejara de ser privado para pasar al
Estado, sin embargo, dio un plazo de 2 años para que las compañías privadas
adecuaran el rubro de los seguros que ellas llevaban, con el propósito de terminar
gradualmente con los clientes que tenían.
3. La ley no dice nada, vale decir, es el caso en que el legislador guarda silencio y acá ni
siquiera será posible incoar una acción por daño patrimonial.
4. Sostiene que la ley puede denegar toda indemnización, cualquiera sea el perjuic io que
haya ocasionado.
153
En este sentido, la jurisprudencia y doctrina comparadas tanto en ésta como la

hipótesis 3, han establecido la necesidad de ir dejándolas de lado sobre la base de
criterios de equidad y supremacía constitucional, en otras palabras, no puede primar la
ley injusta o dañosa, reforzando entonces la tesis de la igualdad de las cargas públicas
y del derecho de propiedad en cuando a la indemnización que tendrá el propietario
cuando se vea desprovisto de alguno de los elementos del dominio.
Fundamentos que en la actualidad sostienen esta teoría (responsabilidad del estado

legislador):
- El principio de igualdad de los particulares frente a las cargas publicas emerge de

nuestra constitución política de manera muy relevante en el sentido de que la ley que
perjudica gravosamente solo a unos pocos y beneficia a la mayoría de la colectividad
obliga a indemnizar a aquellos con fondos del Estado a fin de restablecer el equilibrio
en favor de la colectividad.
- El enriquecimiento sin causa que de man era impropia acepta para sí el Estado cuando
asume de manera exclusiva una actividad, creando un monopolio en su favor.
- El derecho de propiedad y el libre ejercicio de actividades lícitas, aspectos que están
protegidos por la Constitución y en que el legislador puede suprimirlos o privarlos, pero
siempre y cuando exista una responsabilidad estatal.
- Principios superiores de equidad y justicia que es un fundamento que posiciona al
Estado en general en las 3 responsabilidades a que puede verse afectado.
En cuanto a Chile ha habido poco o nulo desarrollo doctrinario y jurisprudencial, se ha

presentado algunas demandas exigiendo la correspondiente indemnización por daño
legislativo, pero la más relevante y significativa de todas es la del fallo “Comunidad
Galletué con Fisco” del año 1984 y “Sociedad Agrícola Lolco limitada con Fisco” del año
2003, fallos estos muy similares.
El fundamento va a estar esencialmente en estos fallos en el Derecho de Propiedad y en
la soberanía del estado del artículo 5 de la CPR. En el fallo Galletué se va a tratar de la
convención de Washington de 1967 que es suscrita un par de años después por Chile, en
el cual se suscribió la “convención internacional sobre protección de la fauna y la flora de
países americanos y sus bellezas escénicas”, texto que al ser suscrito y ratificado por
Chile pasó a constituir norma interna del país. La comunidad Galletué, en la década de los
80, arrendó el fundo de este nombre en la novena región para talar, explotar, exportar,
comercializar la araucaria araucana. Sin embargo, el decreto nº 29 del Ministerio de
Agricultura del año 1976 declaró monumento natural a esta especie de araucaria porque
se basaba en la ley y en este sentido se prohibió a la comunidad Galletué realizar todas
esas actividades de comercio sobre esta especie arbórea. La comunidad Galletué recurrió
a tribunales y sobre la base de las disposiciones que hemos citado fallo en su favor
indemnizándola, con la que se reconocieron 2 principios: Primero, que no es justo que
unos pocos se vean perjudicados para el bien del todo y en segundo lugar, las
limitaciones al dominio que impone la ley y que impiden el libre ejercicio de las
atribuciones de uso y goce del derecho de propiedad sobre el bien son indemnizables.
154
En la actualidad, la responsabilidad objetiva del Estado se sustenta sobre la base de la

igualdad de las cargas públicas, el derecho de propiedad al libre ejercicio de una actividad
lícita, al principio del enriquecimiento sin causa y la afección a los principios de justicia y
equidad.
III. Responsabilidad del Estado Juez (apuntes).
155

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Jorge Correa Fontecilla Derecho Administrativo II – 1er semestre 2014 Daniela Matas Ruz

2 contratos que no se verán: Contrato de obra pública y el contrato de concesión de obra

En el ejercicio de la función administrativa, hay una modalidad que es la más utilizada,

2. Actividad Convencional de la administrativa.

Esta actividad convencional de la administración va a tener una óptica o perspectiva de

Sin embargo, esta actividad convencional de la administración nos motiva a formularnos

Se recurre a la actividad reconvencional porque, en innumerables ocasiones la

3. Contratos de Derecho Común y Contratos de Derecho Administrativo .

Tratándose de la actividad convencional del Estado, ¿cuándo se entiende que estamos

Estamos en presencia de un contrato de derecho administrativo cuando uno de los cuatro

4. Concepto de Contrato Administrativo

estatales, lo que también acepta la jurisprudencia, por ejemplo el caso de una

5. Características de los Contratos Administrativos

1. Es un contrato eminentemente Formalista. Esta formalidad es para su eficacia y

Características del Contrato Administrativo

 Una característica de la esencia del contrato administrativo es el Formalismo.

 Una segunda característica de los contratos administrativos y lo que le dará la noción

o Potestad que tiene la administración de poder interpretar unilateralmente el

 Derechos y obligaciones personales: En este caso los derechos y obligaciones que

falta de servicio conforme al art. 42 de la ley 18575. En el primer caso, a la

6. Tipos de Contrato Administrativo

Hay una tipología bastante variadas.

esquema se produce esta fórmula de poder invertir en un bien de capital para un

7. Proceso de formación de la voluntad administrativa

 La segunda etapa se denomina la preparación de las bases administrativas. Las

 Quedándonos en la modalidad de convocatoria abierta, deben cumplirse la libre

esto es muy excepcional. Como se puede advertir, esta etapa de admisibilidad es

Figura que la asociábamos a las formas en que la administración en definitiva podría

La licitación busca dos propósitos centrales:

Respecto de estos principios en materia de licitación pública nuestro legislador se encarga

- El primer principio relativo a la Libre concurrencia de los oferentes supone e implica

o Indicación para todos de un mismo criterio de lo que son aquellos aspectos

- La publicidad es otro principio el cual implica la posibilidad que los interesados

- La oposición o contradicción supone que entre los distintos oferentes existen

- Otro principio es la estricta sujeción a las bases, el cual ha tenido un amplio

- Principio de objetividad, que tiene por objeto descartar cualquier eventual

una modificación o alteración que no respete la esencia del contrato, ha

o Las mayores obras que se pidan al cocontratante no pueden desequilibrar la

10. Derechos del Contratista

También tiene derechos en los contratos administrativos.

Se llama Hecho del Príncipe porque en un fallo de Napoleón III en España

11. Teoría de los riesgos (dentro de la alteración de la ecuación económico-financiera)

Por razones de interés público y considerando la necesidad de la continuidad del servicio

d. Altera la ecuación económico-financiara el caso fortuito o fuerza mayor, que

12. Finalización de los contratos administrativos

El contrato administrativo finaliza por causas normales o anormales. Normal es cuando se

- El rescate, que implica que la administración de manera unilateral decide ella

13. Principios generales que regulan los contratos administrativos

14. Responsabilidad de las partes intervinientes en el contrato administrativo.

En lo que concierne a la administración

- Con respecto al contratista, él también tiene responsabilidad. Responde de la

15. Control de los contratos administrativos.

Tiene algunas imprecisiones, dualidades en la legislación.

La otra forma de control de la CGR es a través del dictamen, de los pronunciamientos

En tercer lugar, cuando se trata de la interpretación de los contratos, la verdad es que la

16. Reflexiones finales

En Chile el cocontratante de la administración en los contratos administrativos más que un

En segundo lugar, el contrato administrativo y concretamente el proceso de ejecución

En tercer lugar la administración aparece en un plano de superioridad jurídica respecto del

1. Concepto, elementos, clasificación en la doctrina.

obra pública, el cual supone la construcción, reparación o mantenimiento por esta

Entonces, el contrato de suministro es un contrato de compraventa de cosa mueble donde