Tema 1.

Contratos del sector público

1. La actividad unilateral y bilateral de las administraciones públicas y su clasificación
De acuerdo con García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, toda la actuación de las Administraciones
Públicas, desde un punto de vista teórico, es susceptible de articulares:
• de forma unilateral exteriorizada: (los actos administrativos o actos de la Administración
sometidos al Derecho privado) o
• a través actividad bilateral o multilateral: materializada en negocios jurídicos concluidos entre la
Administración Pública y otros sujetos de Derecho, sean estos personas físicas o jurídicas públicas o
privadas.
¿Cuál es la diferencia entre ambas formas de actuación? Pues bien, mientras que la actividad unilateral los
efectos jurídicos se producen por virtud de una sola voluntad (actos administrativos1), en la actividad
bilateral, por el contrario, los efectos jurídicos tienen lugar necesariamente por la concurrencia de dos o más
voluntades: la Administración, de un lado, y la de los restantes sujetos de Derecho intervinientes en el mismo
por otra.

La ACTIVIDAD BILATERAL de las Administraciones Públicas se ha denominado tradicionalmente en

nuestra doctrina como actividad contractual de las Administraciones Públicas, utilizando el concepto de
contrato desde un punto de vista amplio como negocio jurídico equivalente a acuerdo de voluntades de dos
o más partes por el que se crean, modifican y extinguen relaciones jurídicas. Lo cierto es que, entender de
manera tan amplia la actividad contractual de las Administraciones Públicas impide movernos en un régimen
jurídico unitario. En un concepto más restringido o estricto utilizamos el concepto de contrato para referirnos
a negocios jurídicos que inciden en el campo de las relaciones PATRIMONIALES de los sujetos que lo
celebran. Es, por lo demás, la concepción que se desprende de nuestro Código civil cuando en el art. 1.254
establece que “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra
u otras, a dar alguna cosa o servicio”.

Llegado este punto, podemos distinguir la actividad convencional entre:

• Convenios interadministrativos. (Ej: CCAA para intercambiar datos). Cuando las dos partes son
administraciones o entes integrantes del sector público.
• Convenios administración-administrados. Cuando el convenio lo suscriben Administración-sujetos
privados. Dentro de estos últimos se pueden discriminar tres tipos de convenios perfectamente
diferenciados:
◦ Contratos administrativos.
◦ Contratos de derecho privado.
◦ Conciertos o convenios de colaboración entre la Administración y los particulares.

En los casos de los contratos de derecho privado (2) y de los contratos administrativos (1), nos encontramos
con la utilización por parte de la Administración de instrumentos contractuales dentro del ámbito
específico de las relaciones patrimoniales que son comunes a todos los sujetos de Derecho utilizando
figuras jurídicas que tienen un equivalente en el mundo privado. La Administración actúa aquí como cliente
de los empresarios privados en un terreno de intercambio patrimonial pues paga dinero a cambio de los
bienes y servicios que recibe. (Contraprestación). Por ejemplo, cuando la Administración quiere hacer una
obra, lo que realiza es un contrato, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil.

1 Definición de acto administrativo de acuerdo con Zanobini. “toda manifestación de voluntad, deseo, conocimiento
o juicio realizada por las Administraciones Públicas en el ejercicio de una potestad administrativa”.
En el supuesto de los conciertos entre Administración y particulares (3), la situación es completamente
diferente; estas son figuras que no pueden encontrar su paralelo en el derecho contractual privado pues no
suponen ningún ejemplo de colaboración patrimonial entre partes, sino “un simple acuerdo sobre la medida
de una obligación o una ventaja” típicas de una relación de sumisión jurídico-pública previamente
establecida entre la Administración y la persona que con ella se conviene. (Confluencia de intereses). Por
ejemplo, en un concierto expropiatorio o en un convenio tributario resulta perfectamente claro que no es el
pacto el que crea para la parte privada las obligaciones respectivas de entregar la cosa expropiada o de
pagar la deuda fiscal, sino que tales obligaciones vienen de la Ley.

El elementos causal está en otro lugar: se trata, sencillamente, de NEGOCIOS DE FIJACIÓN, que
concretan el alcance de obligaciones que proceden de otra fuente, pero que no las crean, que eliminan la
incertidumbre sobre su extensión y régimen. La figura es conocida en el Derecho Privado de obligaciones,
donde quizá la transacción ofrece el ejemplo más claro.

¿Son estos conciertos Administración-particulares contratos administrativos?

Después de todo lo anterior, estamos donde al principio: el convenio Administración-ciudadano es un
contrato dependiendo de lo que se entienda por el mismo. Si partimos de un concepto amplio de este último
como negocio jurídico bilateral conducente a la creación de un vinculo jurídico, ninguna duda habrá en
calificar los convenios de colaboración como verdaderos contratos, distintos esos si, de los administrativos o
privados que suscriben los entes públicos. En cambio, si partidos de un concepto de contrato limitado al
Derecho patrimonial llegaremos a la conclusión de que los convenios no son sino negocios jurídicos con
efectos obligatorios para las partes, nunca contratos.

2. El contrato administrativo y su naturaleza

Los contratos administrativos que celebran las Administraciones públicas quedan sujetos en nuestro Derecho
a un específico régimen jurídico distinto del que rige para los contratos que, con idénticos objetos, celebran
los particulares entre sí. Este régimen jurídico viene regulado por el Derecho administrativo. ¿Es necesario
este régimen distinto para desempeñar adecuadamente sus funciones o simplemente lo que quería la
Administración tener el derecho a su favor y obtener así una serie de prerrogativas?
Esta singularidad, que dista de ser en todo caso necesaria, ha sido tomada por nuestro Derecho del Derecho
francés. Como señala Santamaria Pastor, en la mayor parte de nuestro entorno geográfico y cultural, la
actividad contractual de las Administraciones públicas no ha dado lugar a la formación de un Derecho
específico y particular de los contratos públicos. La solución francesa, consiste en distinguir dentro de los
contratos que celebra la Administración entre los privados2 y los administrativos. Los primeros, regidos en
sus efectos por el Derecho privado y enjuiciados por la jurisdicción ordinaria. Los segundos competencia de
la jurisdicción contencioso-administrativa y regulados por el Derecho Administrativo sustantivo y no del
Derecho Civil. Hasta qué punto son diversos ambos tipos contractuales es, justamente, el primero y más
importante problema a tratar aquí.

Inicialmente, en nuestro país, la construcción del contrato administrativo es puramente PROCESAL: son
contratos administrativos aquéllos cuyo enjuiciamiento corresponde a los tribunales contencioso-
administrativos3. El cambio de la jurisdicción civil ordinaria a la jurisdicción administrativa no se explica
porque los contratos en que es parte la Administración tuvieran una disciplina o un régimen jurídico distinto
sino por razones de puramente prácticas de CELERIDAD y AGILIDAD. En otras palabras, la
Administración quería que sus contratos se enjuiciaran por estos tribunales dado que los consideraban más
proclives.
2 Ej: arrendar inmuebles.
3 Así se expresaba en el art. 1 del reglamento sobre el modo de proceder el Consejo Real, aprobado por Real Decreto
de 30 de diciembre de 1846, que atribuyó a éste el conocimiento «en primera y única instancia de las demandas
contenciosas sobre el cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos de los contratos y remates celebrados por el
Gobierno o por las Direcciones Generales de los diferentes ramos de la Administración civil».
En los propios términos que apuntan García Enterría y T.R. Fernández:
• La distinción contratos administrativos-contratos privados comienza siendo una distinción que
juega exclusivamente en el plano procesal y que carece de toda trascendencia en el plano material o
sustantivo.
• La distinción surge inicialmente como una excepción al esquema estructural actos de autoridad-
actos de gestión, que ha sido justamente llamada la primera sistematización del Derecho
Administrativo.
• El contrato se considera entonces como el tipo mismo de los actos de gestión, es decir, de aquellas
actuaciones que la Administración realiza despojada de imperium, descendiendo al mismo nivel de
los particulares y en igualdad con ellos.
• No obstante lo cual, por razones pragmáticas, de simple utilidad (no por razones dogmáticas), se
atribuye el conocimiento de alguno de los contratos que la Administración celebra a la jurisdicción
contencioso-administrativa, cuyos jueces se considera que son más favorables a los intereses de la
Administración.
• A todo lo largo del siglo XIX, tanto la Ley como la doctrina y la jurisprudencia, lo mismo en Francia
que en España, serán muy conscientes de que la única singularidad de los contratos administrativos
es una singularidad de régimen jurisdiccional, que no afecta en ningún caso ni a su naturaleza ni a
su regulación de fondo, que siguen siendo las propias de toda cuestión civil.
• Incluso a fines del siglo, la Ley Jurisdiccional de 1888 seguirá proclamando que los contratos de la
Administración, cualesquiera que sean, suscitan simples «cuestiones de índole civil».
• Las razones de esa excepción al sistema de distribución de competencias jurisdiccionales son
puramente pragmáticas y no de naturaleza. Se entiende que, aun siendo de naturaleza civil, ciertos
contratos de la Administración deben ser residenciados ante los Tribunales contencioso-
administrativos por un simple motivo práctico, porque estos Tribunales son más rápidos y
expeditivos y porque conocen mejor el funcionamiento de la Administración.
• Sin embargo, la propia aparición y evolución de una legislación administrativa específica en materia
de contratación provocará el TRASLADO PAULATINO a estos contratos de las técnicas normales
de actuación de la Administración y, sobre todo, de su habitual privilegio de autotutela, para concluir
que su atribución a la jurisdicción contencioso-administrativa no es, como en origen se creía,
puramente pragmática sino que esconde más bien una cuestión de naturaleza.
• Siendo así, los contratos administrativos serían contratos con un régimen sustantivo propio y
regidos por el Derecho Administrativo sustantivo y no por el Derecho Privado.

De manera que, al final, la doctrina afirmó que lo que empezó siendo una cuestión procesal, de agilidad (…)
en el fondo se trataba de un cambio en su naturaleza. De esta manera, a mediados del siglo XIX, se vieron en
la obligación de dotarse de un régimen jurídico específico, de una regulación específica.
Esta primera regulación específica de los contratos administrativos fue el Real Decreto de 27 de febrero de
1852 de BRAVO MURILLO, texto referido a los contratos de «servicios y obras públicas», cuya
adjudicación se somete a los «principios de publicidad (remate público y solemne) y competencia (subasta)».
Lo que preocupa fundamentalmente a la nueva norma es la moralidad y mayor transparencia en los
procedimientos de adjudicación de los contratos. Con este objetivo generaliza el principio de publicidad,
imponiendo que se convoque a los contratistas en los boletines oficiales correspondientes a cada
Administración Pública, y se establecen los diferentes procedimientos que han de utilizarse para la
adjudicación.
En cuanto al contenido sustantivo de los contratos, el Real Decreto no contiene ninguna regulación
específica, sino que se remite a lo que establezcan en cada caso los pliegos de condiciones. Son en estos
documentos en los que, a lo largo del siglo XIX, se irá formando una disciplina jurídica específica de los
contratos que celebra la Administración. La función de los pliegos es esencialmente la que explica el
Preámbulo de aquella norma:
 «En los pliegos han de preverse los casos y penas por falta de cumplimiento, y puesto que la Administración
es un poder público que tiene en sí mismo medios constitucionales de obligar, y que por otra parte su acción
no puede ser interrumpida cuando ocurriese la necesidad de obligar a los contratistas al cumplimiento, podrá
hacerlo quedando a estos salvo su derecho para recurrir por vía contenciosa siempre que se crean
perjudicados».

En esta simple mención está el reconocimiento de una posición singular a la Administración que subraya la
desigualdad de las partes en los contratos administrativos: en este momento inicial consiste, por lo menos, en
la facultad de obligar a los contratistas al cumplimiento del contrato, lo que es una manifestación de la
ejecutividad de sus decisiones sin necesidad de solicitar el auxilio judicial.

Ninguna norma más en materia de contratación se aprobará en el siglo XIX. Como nos recuerda MUÑOZ
MACHADO que:
· La formulación de una norma general en materia de contratación se intentó reiteradamente a lo largo del siglo
XIX sin que se plasmase en ningún texto finalmente aprobado. Entre los proyectos, el más importante es el que
presentó el presidente del Consejo de Ministros, Marcelo Azcárraga, el 20 de noviembre de 1900, «reformando
la legislación administrativa para la contratación de obras y servicios públicos, establecida por Real Decreto
de 27 de febrero de 1852».
· Fuera del Capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad de 1911, la primera regulación sistemática y
unitaria del régimen de los contratos se produjo en el ámbito de la Administración local: El Reglamento de
Contratación para las obras y servicios de las entidades municipales de 2 de julio de 1924.
· Sus principios pasarían después al Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales que se aprueba
por Decreto de 8 de enero de 1953. Es una norma con cien artículos que recoge la disciplina completa en
términos que influirán en toda la legislación posterior: se refieren al procedimiento y las formas de
contratación, adjudicación y cumplimiento de los contratos, resolución, rescisión y renuncia, garantías, etc.
· Ya a nivel estatal, la Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado, tendrá como
objetivo, tal y como se expresa en su exposición de motivos, “establecer en nuestro ordenamiento una
regulación completa de los contratos del Estado, bajo principios jurídicos y administrativos acordes con las
necesidades actuales”. En este sentido, continua señalando: “La sumisión preferente al Derecho administrativo
es la característica normativa que otorga a los contratos del Estado regulados por la Ley su perfil
institucional y los configura como una categoría independiente (…): contrato y Derecho administrativo se
unen para dar vida a un ente original”.
· Esta Ley establecía diecisiete Bases, que serían luego articuladas mediante el Decreto 923/1965, de 8 de abril.
· Dos años después se aprobó enseguida el Reglamento General de Contratación (Decreto 3354/1967).
· Entre la doctrina de la época, J. L. Villar Palasí dijo que la Ley de 1965 era «un verdadero código general
(análogo al Libro IV del CC) de los contratos administrativos, en el cual se consagra definitivamente la tesis
jurisprudencial francesa del contrat administratif».

El contrato administrativo por naturaleza es un trasunto de la teoría del SERVICIO PÚBLICO como
criterio delimitador del Derecho administrativo. A principio del siglo XX, se produce la sustitución del
criterio estructural actos de autoridad-actos de gestión como básico del Derecho Administrativo por el
criterio material del servicio público. Esta sustitución resulta preconizada por la Escuela de Burdeos e
iniciada por el Consejo de Estado francés, con el arrêt Terrier de 6 de febrero de 1903, según el cual «todo lo
que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos, ya actúe la
Administración por vía de contrato, ya lo haga por vía de autoridad, constituye una operación
administrativa, que es, por su naturaleza, del dominio de la jurisdicción administrativa».
Gastón JÉZE, uno de los más reputados autores de la escuela de Burdeos mantendrá, que si los Tribunales
administrativos son competentes para conocer de los contratos administrativos ello es porque se trata de
aplicar un régimen especial; es decir, el régimen público de los servicios públicos.
Los contratos civiles, dirá JÉZE suponen esencialmente la existencia de los contratantes en pie de
IGUALDAD. En los contratos administrativos, en cambio, las partes se reconocen DESIGUALES, en la
medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede
exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará que el contratante de la
Administración titular del servicio público esté obligado no solo a cumplir el contrato sino también todo lo
que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, si
bien, mediante la correspondiente contraprestación económica.
La singularidad del contrato administrativo se vendría a definir pues por la existencia de «cláusulas
exorbitantes del Derecho común» (interpretación y modificación unilateral del contrato por parte de la
Administración), no explicables desde el Derecho común de obligaciones y el principio de pacta sunt
servada.
Esta teoría del contrato administrativo por naturaleza fue tempranamente importada por Fernández de Velasco,
asumida por nuestra jurisprudencia y se consagró por el propio legislador en la LCE de 8 de abril de 1965 la
tesis del contrato administrativo por naturaleza.

En nuestros días, sin embargo, parte de la doctrina más autorizada aboga por la revisión de la doctrina
sustantivadora del contrato administrativo, entendiendo que éste no es una figura distinta al contrato
privado si bien modulado en su régimen jurídico por el Derecho administrativo por razones de interés
público.

Como se han encargado se señalar García de Enterría y T.R. Fernández, “en el Derecho Administrativo,
como derecho propio de las Administraciones Públicas en cuanto sujetos, se modulan las instituciones
jurídicas generales conforme a las exigencias de desenvolvimiento propias de tales sujetos (…). El problema
no ha de plantearse en términos de singularidad sustantividad o exorbitancia, sino, más sencillamente, sin
dramatismos, inquiriendo cuáles son esas modulaciones o variantes que introduce la presencia subjetiva de
la Administración sobre la abstracta institución contractual”. Estas modulaciones se manifiestan sobre todo
en las reglas de ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos. Aquí está de manera especial el campo
de las llamadas en Francia «CLÁUSULAS EXORBITANTES».

La polémica, en todo caso, parece haberse diluido a la vista de la evolución misma de la legislación
administrativa de contratos. En realidad, al final no hay tantas diferencias entre las posiciones que abogan
por la sustantividad del contrato administrativo y las que no, al menos en sus consecuencias prácticas. Por
ello, puede bastar con decir que el contrato, como acuerdo de voluntades entre las partes con intención
de obligarse y que genera entre ellas derechos y obligaciones, responde siempre y en todo caso a una
misma estructura, tanto en el caso de los contratos administrativos, como en el de los civiles o
privados. Lo que sucede es que, a partir de aquí, no puede desconocerse que el contrato administrativo
presenta un conjunto de especificidades que, más allá de que alteren o no la identidad de la institución
contractual, marcan unas diferencias importantes respecto del contrato civil o privado.
La existencia de cláusulas exorbitantes a favor de la Administración en los contratos administrativos ha llevado
a parte de la doctrina a negar el carácter contractual de los mismos. Y ellos porque atribuir a la Administración
contratante determinadas prerrogativas supone reconocerle una posición de superioridad inconciliable con el
principio de igualdad de las partes que debe predicarse de todo contrato.

Hoy día, estas posiciones han de entenderse superada por dos razones: En primer lugar, hace tiempo está
plenamente asumido por la dogmática jurídica que esa igualdad entre las partes no es lo esencial de la
institución: dándose la equivalencia de prestaciones, nada obsta a que el contrato administrativo pueda y
deba ser calificado como un verdadero y efectivo contrato. Y, en segundo lugar, las potestades exorbitantes
de la Administración no forman parte del contenido del contrato sino que son consecuencia de la propia
naturaleza institucional de ésta.
 3. La evolución de la legislación de contratos como consecuencia de la aplicación del
derecho comunitario
La evolución de la normativa de contratación pública en nuestro país a partir de los años 80 del siglo pasado
viene explicada a resultas de los propios requerimientos del Derecho de la UE. La UE ha producido a lo
largo de estos años una importante cantidad de normas en materia de contratación administrativa, no en
vano, de ésta depende verdaderamente la consecución del mercado interior4. La normativa europea ha
originado, entre otras cosas, la ampliación del ámbito de aplicación de la legislación contractual que ha
venido a referirse del sector público y la subsiguiente modificación de la legislación española. A todo ello,
nos referimos a continuación.
La Comisión, sostuvo a principios de los 80 del siglo pasado que los proveedores y empresarios tendrían
mayores oportunidades para ejercer sus actividades a escala comunitaria y nacional, si se conseguía una
auténtica apertura de la contratación pública. El estudio Atkins de 1984, señaló que la liberalización de la
normativa relativa a la contratación pública de los Estados miembros produciría al menos tres efectos muy
relevantes:
• Efecto estático consistente en la reducción del gasto público,
• Efecto de carácter competitivo, que llevaría a una reducción de los precios, y, vinculado al mismo, la
satisfacción de uno de los fines principales de la política económica comunitaria como era la lucha
contra la inflación,
• Efecto de reestructuración que conllevaría un aumento de los clientes y consumidores de naturaleza
pública y crearía y fortalecería las economías de escala.

El Tratado Constitutivo de la CEE de 1957 establecía algunos preceptos claves en materia de contratación
pública:
El artículo 3 (donde se prescribía la acción de la Comunidad para la realización de un «mercado interior
caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de
mercancías, personas, servicios y capitales», propugnando el establecimiento de un «régimen que garantice
que la competencia no será falseada en el mercado interior»);
El artículo 14 relativo a la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad;
El artículo 28, relativo a la libre circulación de mercancías con la prohibición de obstáculos a la misma y de
medidas de efecto equivalente; la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 43; los artículos 87 y
siguientes en materia de ayudas, etc.

Por otro lado ha existido una jurisprudencia muy decidida del TJUE aplicando las reglas de los Tratados
mencionadas al régimen de la contratación con el objetivo de asegurar los principios de igualdad de trato
y transparencia.

STJUE de 13 de octubre de 2013. Asunto C-458/03 Parking Brixen GmbH: principio de

igualdad de trato.
En la jurisprudencia relativa a las directivas comunitarias en materia de contratación pública, el Tribunal de Justicia ha
precisado que el principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objeto que todos los licitadores dispongan
de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad.
Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador
potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la
imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.
De lo anterior se desprende que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita
la adjudicación de concesiones de servicios públicos sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los artículos 43
CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.

4 El mercado interior es el objetivo fundamental de la creación de la UE.

 STJUE de 16 de septiembre de 2013 (Comisión contra Reino de España): Principio de
transparencia.
El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene esencialmente por
objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias
Comisión/CAS Succhi di Frutta) y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.
Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara,
precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos
los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e
interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las
ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata.
Los principios de igualdad de trato y de transparencia constituyen la base de las Directivas referentes a los
procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

➢ Primera generación de directivas (Años 70).

Las regulaciones que darán lugar a la apertura de la contratación Pública empezaron con la Directiva
71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de contratos de
obras. Esta y otras directivas de los años setenta se dirigían principalmente a reforzar la competencia y la
transparencia, y romper con la excesiva protección de los productos de industrias nacionales y las actividades
subvencionadas por los Estados.
En la época estaban detectadas suficientemente diversas corruptelas para favorecer a ciertos licitadores, el
abuso de las excepciones a los procedimientos de contratación que se desarrollaban con arreglo a los
principios de publicidad y concurrencia, o la aplicación de normativas técnicas nacionales que favorecían a
los contratistas de cada país.

➢ Segunda generación de directivas (Años 80 y 90)5.

A partir del año 1985, con la aprobación del "Libro Blanco" de la Comisión para la consecución del mercado
interior (fuertemente impulsado por el presidente de la Comisión Europea el francés J. Delors) y la entrada
en vigor, el 1 de julio de 1987, del Acta Única Europea, cuando se dé un decisivo paso adelante de cara a la
apertura a la libre concurrencia de la contratación pública comunitaria.

Desde este momento, la Comunidad adoptó, con la vista puesta en el horizonte del gran mercado único de
1992, distintas normas:
• Directiva 88/295/CEE, de 22 de marzo, sobre contratos públicos de suministro;
• Directiva 89/440/CEE, de 18 de julio, sobre contratos públicos de obra;
• Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre, relativa a la coordinación de disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en
materia de adjudicación de los contratos públicos de suministro y obras.

La labor unificadora de los procedimientos de licitación continuó con en los años 90 de siglo pasado con las
siguientes normas:
• Directiva 90/531/CEE, de 29 de octubre, relativa a los procedimientos de formalización de contratos de las
entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.
• Directiva 92/13/CEE, de 25 de febrero, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización

5 No es necesario aprenderse las directivas de memoria xD.

 de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las
telecomunicaciones.
• Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de servicios.
• Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos de suministros;
• Directiva 93/37/CEE, de 14 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obra;
• Directiva 93/38/CEE, de 14 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos
de los sectores del agua, la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.

➢ Tercera generación de directivas (2004)

En el año 2004 se publican la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo
de 2004 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua,
de la energía, de los transportes y de los servicios postales; y de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
Como apunta Moreno Molina “las disposiciones de las Directivas de 2004 son el resultado del debate
lanzado por el Libro Verde sobre los contratos públicos adoptado por la Comisión el 27 de noviembre de
1996, y persiguen un triple objetivo de modernización, simplificación y mayor flexibilidad del marco
jurídico que existe sobre este tema:
• modernización para tener en cuenta nuevas tecnologías y las modificaciones del entorno económico;
• simplificación para que los textos actuales sean más fácilmente comprensibles por sus destinatarios.
• y flexibilidad de los procedimientos para responder a las necesidades de los compradores públicos y
operadores económicos.

➢ Cuarta generación de directivas (2014)

La Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador [COM(2010) 2020]
se basa en tres prioridades interrelacionadas y que se refuerzan mutuamente: desarrollo de una economía
basada en el conocimiento y la innovación; promoción de una economía con pocas emisiones de carbono,
que haga un uso más eficaz de los recursos y que sea competitiva; y fomento de una economía con alto nivel
de empleo que tenga cohesión social y territorial.
En su Comunicación de 13 de abril de 2011 titulada «Acta del Mercado Único: Doce prioridades para
estimular el crecimiento y reforzar la confianza», la Comisión Europea incluyó entre las doce medidas
prioritarias clave que debían adoptar las instituciones de la UE antes del final de 2012, la revisión y
modernización del marco normativo de la contratación pública para flexibilizar la adjudicación de los
contratos y para que los contratos públicos puedan servir mejor como apoyo de otras políticas.
La Comisión publicó el 27 de enero de 2011 un Libro Verde sobre la modernización de la política de
contratación pública de la UE: "Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente", COM
(2011), 15 final, de 27 de enero de 2011.

Fruto de dichos trabajos son las Directivas relativas a la contratación pública (2014/ 24/UE), a la contratación
por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales
(2014/25/UE) y a la adjudicación de contratos de concesión (2014/ 23/UE), actualmente vigentes. Las
directivas relativas a la contratación pública tienen dos grandes objetivos:
1. Incrementar la eficiencia del gasto público para garantizar los mejores resultados posibles de
la contratación en términos de relación calidad/precio. Esto implica, en particular, simplificar y
 flexibilizar las normas sobre contratación pública vigentes. Unos procedimientos más racionales y
eficientes beneficiarán a todos los operadores económicos y facilitarán la participación de las PYME
y de los licitadores transfronterizos.
2. Permitir que los compradores utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales
comunes como la protección del medio ambiente, una mayor eficiencia energética y en el uso de los
recursos, la lucha contra el cambio climático, la promoción de la innovación, el empleo y la
integración social y la prestación de servicios sociales de alta calidad en las mejores condiciones
posibles.

La adaptación de la normativa de contratación administrativa al derecho

comunitario6
La entrada de España en la CEE en 1986 exigió la adecuación de nuestra legislación interna al ordenamiento
jurídico comunitario, recogido, en materia de contratación administrativa. Inicialmente, ante la urgencia del
plazo para efectuar la aludida adecuación, se promulgó el Real Decreto legislativo 931/1986, de 2 de mayo,
por el que se dio nueva redacción a ciertos artículos y se añadieron otros al texto articulado de la Ley de
Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, haciendo su aplicación extensiva a todas
las Administraciones Públicas, tanto en cumplimiento de las obligaciones contraídas por España por su
pertenencia a la Comunidad Europea, como por el mandato constitucional antes indicado. El mismo criterio
fue seguido por el Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre, por el que se reforma el Reglamento
General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre.

El bloque de directivas de los años noventa fue incorporado a nuestro ordenamiento mediante la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, modificada sustancialmente por la
Ley 53/1999. Ambas leyes fueron refundidas mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. El
Texto Refundido de 2000 fue desarrollado por un Reglamento General, aprobado por Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre. Más tarde se produjo otra importante modificación a consecuencia de la
aprobación de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública.

Las directivas comunitarias determinaron, la incorporación a nuestro ordenamiento de algunos

principios que no estaban expresamente recogidos en nuestra legislación anterior, pero, sobre todo,
debían forzar a una ampliación de la aplicación de los principios de igualdad de trato, no
discriminación y transparencia no solo a las Administraciones públicas sino a todo el sector público,
incluidas las sociedades mercantiles en su condición de poderes adjudicadores.

Lo cierto es que la Ley 13/1995, dejó fuera de su ámbito las sociedades mercantiles de capital
mayoritariamente público, sociedades que, no obstante y según su disposición adicional sexta, venían
obligadas simplemente a ajustar su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia y eso
«salvo que la naturaleza de la operación a realizar no sea incompatible con estos principios».

La STJUE de 15 de mayo de 2003 condenó a España por no haber extendido el sistema de recursos
garantizados por la Directiva 89/665/CEE a las decisiones adoptadas por las sociedades de Derecho Privado
creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o
mercantil y cuya actividad esté financiada o controlada por las Administraciones Públicas, definidas en la
normativa comunitaria sobre contratos.
La STJUE de 16 de octubre de 2003 declaró el incumplimiento de España por no someterse a las
disposiciones de la Directiva de obras con ocasión de una licitación convocada por la Sociedad Estatal de
Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A. (SIEPSA).

6 No es necesario aprenderse los números de memoria.

La STJUE de 13 de enero de 2005 declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le
incumben en virtud de las Directivas en materia de contratación:
• Al excluir del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, y, en concreto, en el artículo 1, apartado 3, de dicho Texto Refundido a las
entidades de Derecho privado que reúnan los requisitos recogidos en el artículo 1, letra b),
párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de cada una de las mencionadas Directivas
(esto es, que reúnan las condiciones de poder adjudicador)
• Al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido y, en concreto, en el
artículo 3, apartado 1, letra c), de éste los convenios de colaboración que celebren las
Administraciones Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto, también los convenios que
constituyan contratos públicos a efectos de dichas Directivas,
• y al permitir que se recurra al procedimiento negociado en dos supuestos que no están
contemplados en las citadas Directivas.

Constatado lo anterior hay que señalar que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, fueron incorporadas al
ordenamiento español mediante la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.
Esta última sería sustancialmente modificada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible cuya
disposición adicional 32.ª autorizó al Gobierno para aprobar un texto refundido, lo que se hizo mediante Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que aprueba el Texto refundido de la Ley de contratos del
sector público.
La operación de transposición de las Directivas 23 y 24 de 2014 ha dado lugar a la aprobación de un texto
nuevo de la Ley de Contratos, que es la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público (LCSP), norma actualmente vigente.

Objeto de la LCSP (art.1)

La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma
se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en
conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad.
La LCSP busca igualmente una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la
adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente
más ventajosa.
Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y
extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a
través de los mismos se tratan de realizar.

En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva:

• criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la
convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación
contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.
• Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así
como de las empresas de economía social.
 Especial referencia a la integridad en la contratación
· Artículo 64 LCSP. Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses:
1. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el
favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que
puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y
garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

2. A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el
personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de
licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero,
económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto
del procedimiento de licitación.
Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo
inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.

· Artículo 332 LCSP. Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.

Se crea la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación como órgano colegiado de
los previstos en el artículo 19 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con
la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y
combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública.
La Oficina actuará en el desarrollo de su actividad y el cumplimiento de sus fines con plena independencia
orgánica y funcional.
Funciones (entre otras): verificar que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas
de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés, y detectar las irregularidades que se
produzcan en materia de contratación.

4. Ámbito de aplicación de la LCSP