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VIII
3. Distintos Criterios
Criterio del sujeto:
La Administración puede recurrir a formas de contratación privada cuando el interés
público que persigue no sea relevante, y pueda ser satisfecho de modo indirecto y mediato.
Jurisdicción Aplicable: Contencioso Administrativo.
El contencioso administrativo es una consecuencia de la naturaleza y peculiaridades de los
contratos celebrados por la Administración.
Calificación Legislativa
La calificación legislativa puede ser expresa cuando dice que tal contrato reviste el carácter
de Contrato Administrativo; o implícita cuando estatuye la jurisdicción contencioso-
administrativa para dirimir conflictos.
Frente a ello, siempre se podrá cuestionar la irrazonabilidad de la calificación por los
medios de impugnación de las leyes, aunque prevalezca la presunción favorable a la validez
de la norma.
Clausulas Exorbitantes
La Doctrina dominante sostiene que son inusuales en Derecho Privado.
Otros, entienden que de incorporarse en un contrato de Derecho Privados serían ilícitas.
Las cláusulas exorbitantes tienen por objeto otorgar a los presentes derechos o imponerles
obligaciones, extrañas por su naturaleza, a las que son libres y consentidas por cualquiera
en Derecho Civil y Comercial.
Críticas
Nosotros: el contrato sería administrativo solo si las partes las incluyen.
España: se confunde causa y efecto. Las cláusulas son una consecuencia de la naturaleza
administrativa del contrato. También pueden incluirse en contratos que nada tienen de
administrativos.-
Contrato:
a-Es una conmutación voluntaria
b-Es un intercambio de prestaciones
c-Traduce el equilibrio o igualdad que produce la justicia
Esa conmutación de voluntades puede dar lugar a un intercambio de voluntades
instantáneo, o a una relación institucional, en donde la Administración está obligada a
compensar los desequilibrios económicos – financieros no imputables al contratista,
mediante actos propios de justicia distributiva o restitución de naturaleza conmutativa.
De Atribución
-Lo esencial es la prestación del Estado
-La prestación del contratista es la contrapartida de las ventajas que obtiene del Estado
A ambos contratos se les aplica un régimen jurídico exorbitante del Derecho Común.
Hay prerrogativas que en los contratos de colaboración están morigeradas o son
inaplicables; Ejemplo: ejecución directa de la prestación del contratista.
Interpretación de las cláusulas: En los Contratos de atribución: cuando hay duda
razonable con respecto a su interpretación, se resuelve a favor del interés del contratista; en
los Contratos de Colaboración, en caso de duda , la interpretación que prevalece, en
principio, es la que favorece a la Administración, teniendo en cuenta la naturaleza de la
actividad que se contrató (Ejemplo: servicio u obra pública) y en la medida que represente
la realización del interés público y no altere el principio de “lex contractus”.
5. El Contrato Interadministrativo.
Presencia de 2 o más sujetos estatales. Por ello esta contratación es especial.
Esta caracterizado por la ausencia de prerrogativas exorbitantes al Derecho Común que
pueden afectar el principio de unidad de acción, ligado al principio de unidad del poder del
Estado.
Régimen Jurídico:
Excepción al requisito de Licitación Pública en proceso de selección;
Inaplicabilidad de multas y sanciones pecuniarias a entidades estatales;
Sistema de solución de conflictos especial Ley 19983;
No rige el principio de la estabilidad de acto Administrativo cuando las entidades se
hallan en una misma esfera del gobierno (Nación o Provincias).
Sus reglas también se aplicarían a los contratos que se celebren entre una entidad pública
estatal (centralizada / descentralizada) con una sociedad comercial en cuya administración
o capital, tenga participación mayoritaria el Estado.
2. Prerrogativas de la Administración
Los principios de la autonomía de la voluntad y de igualdad de partes quedan subordinados
en los Contratos Administrativos.
El Interés publico prevalece sobre los intereses privados o de los particulares.
La Administración tiene posición privilegiada, o de superioridad. Tiene prerrogativas,
consecuencia de las cláusulas exorbitantes del Derecho Común, que se extienden a la
interpretación, modificación y extinción del contrato.
Desigualdad Jurídica
Las partes están en un plano de desigualdad. La Administración está en un plano de
superioridad. El principio de igualdad entre partes desaparece cuando una de las partes es la
Administración, impone condiciones que dejan a salvo las prerrogativas de tal poder. El co-
contratante queda en situación de subordinación jurídica respecto de ella.
Estos poderes se traducen en los poderes que tiene la Administración para:
Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando las obligaciones del co-
contratante, dentro de ciertos límites; variación unilateral.
Ejecutar el contrato por si o por terceros en caso de mora o incumplimiento del
co-contratante, en forma directa, unilateral y por cuenta de este. Ejecuciones o
Sustitución del Contratante.
Dejar el contrato sin efecto, unilateralmente en caso de incumplimiento cuando
las necesidades públicas lo exijan. Rescisión Contractual.
Subcontrato.
El contratante de la Administración sigue siendo el director responsable de la ejecución
contractual. El sub-contratista no se convierte en parte de contrato principal, ni sustituye al
co-contratante de la Administración.
El sub-contrato solo tiene en cuenta la ejecución por el sub-contratista, de una parte del
contrato principal.
2-Derechos de la Administración
a. Dirección y Control: de la forma y modo de cumplimiento y obligaciones del
contratista.
La Administración supervisa el modo en que se cumplen las prestaciones para asegurar la
mejor satisfacción del interés público.
Es una prerrogativa exorbitante del Derecho Privado.
La Administración delega en el contratante la ejecución del servicio, obra o suministro;
pero ella es responsable de su ejecución adecuada.
No necesita ser prevista expresamente en el contrato, existe en ausencia de cláusula
expresa.
Alcance: Aspectos
Material: si ejecuta debidamente los hechos o prestaciones a su contrato.
Técnico: si al ejecución cumple con los requisitos técnicos de los planos aprobados,
pliego de condiciones, et.
Financiero: verifica inversiones, acopio, tarifas, etc.
Legal: condiciones impuestas en el contrato y el ejercicio de los poderes otorgados o
delegados.
Intensidad:
-Amplia: Contratos de Concesión de Servicios Públicos y Obra Pública.
-Reducida: Contrato de Suministros.
Incumplimiento del contratista respecto de las órdenes recibidas 🡪 sanciones.
Extralimitación de la Administración 🡪-Contratista: recursos de administración;
Indemnización 🡪 acciones judiciales
b- Rescisión.: La Administración también puede disponer unilateralmente la rescisión del
contrato
Es una prerrogativa administrativa que se impone en todo tipo de Contratos
Administrativos, Cláusula Virtual, puede no figurar en el texto del contrato.
Procuración del Tesoro de la nación:
Prerrogativa irrenunciable.
Cláusula exorbitante.
Siempre está implícita en los Contratos Administrativos.
Procedencia:
Incumplimiento grave del contratista.
Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia:
Es irrenunciable.
La Administración actúa directamente.
No hay intervención previa del órgano judicial.
Cuando es dispuesta directamente por la Administración, la rescisión es:
-Ejecutoria
-Puede ser impugnada por el contratista por ilegitimidad ante el órgano judicial, en defensa
de sus derechos subjetivos vulnerados.
-Indemnización al contratista: a) Por daños causados; b)Por los beneficios de los que se
privó.
-No puede significar la quiebra del contratista. El interés particular debe ser reguardado.
c.-Sanción Contractual
La Administración tiene competencia para sancionar las faltas contractuales.
A la facultad de Dirección y Control le corresponde correlativamente la facultad de
sancionar.
Fundamento: Asegura efectiva y debidamente la ejecución del contrato.
Esta facultad puede ser ejercida por la Administración directamente, per se, sin necesidad
de recurrir al órgano judicial, Salvo cuando va a actuar sobre el patrimonio del contratista.
Cuando las sanciones han sido previstas en el contrato, no son excluyentes, limitativas; es
decir que pueden aplicarse otras no previstas o ser sustituidas.
Es una facultad exorbitante del Derecho Privado.
Ciertas sanciones graves: Sanciones rescisorias, son impuestas ejecutoriamente por la
Administración, sin intervención del órgano judicial, pero la Administración tiene que
cumplir con ciertos requisitos y restricciones.
-Construir en mora al Contratista: Intimación al debido cumplimiento de sus obligaciones.
Es una consecuencia del principio del debido proceso legal. La mora puede haber sido
dispensada en el contrato.
-Contratista puede impugnar judicialmente los actos emitidos en su contra, previo
agotamiento de los recursos administrativos procedentes.
-Control Judicial de las sanciones por faltas contractuales del contratista es amplio y
comprende: competencia, objeto, voluntad, forma y aspectos vinculados a la legalidad
administrativa.
Se puede llegar a anular sanciones pecuniarias y condena a la administración a indemnizar
los daños y perjuicios.
Las sanciones deben ser razonables y admitidas en su especie por el ordenamiento
administrativo.
Clases de Sanciones
1-Pecuniarias
a-Fijas y predeterminadas (aun cuando no hay daño)
-Aparecen con la forma de “Clausula Penal” o “multa”.
-Son establecidas por las partes en el contrato, o de documentos que lo complementan, o
fijadas por normas aplicables a las contrataciones administrativas.
-Implican el pago de una suma de dinero por faltas del contratista en la ejecución del
contrato.
-No tienen en cuenta la reparación del daño efectivo, sino la conducta que transgrede lo
estipulado contractualmente. Proceden aun cuando la transgresión no cause perjuicio a la
administración.
b-Daños y perjuicios (sólo cuando hay daño a la Administración)
-Reparación pecuniaria cuando no se ha previsto sanciones por faltas contractuales fijas y
predeterminadas.
-Se imponen sólo cuando ha existido un efectivo perjuicio a la Administración
2-Sustitutivas
-Fin: lograr el inmediato y efectivo cumplimiento de las prestaciones asumidas por el
contratista.
-Dan lugar a que la Administración lo sustituya ejecutando por si las prestaciones o
haciéndolas ejecutar por un tercero. Se las llama sustitutivas.
Fundamentos:
Los Contratos Administrativos deben ser cumplidos porque así lo exige el interés público.
Procedencia:
Faltas grave del contratista que induzcan a la suspensión o abandono de la ejecución del
contrato.
Son medidas temporales y transitorias.
No persiguen excluir al contratista, sino reemplazarlo en la ejecución, hasta que pueda
volver a realizar por si mismo la ejecución.
La ejecución por parte de la Administración, o de un tercero es por cuenta del contratista,
quien debe hacerse cargo de los mayores costos y gastos.
3-Rescisorias
-De mayor gravedad.
-Dan lugar a la extinción del contrato administrativo.
-Proceden solo ante faltas esencialmente graves.
-La Administración solo la aplica cuando no hay otro medio para lograr la ejecución del
contrato: de las obligaciones contractuales del contratista.
Hay que distinguir:
- las sanciones rescisorias por faltas graves en el cumplimiento de obligaciones.
-la rescisión de la Administración por razones de merito.
Faltas graves que pueden dar lugar a sanciones rescisorias por incumplimiento:
-abandono definitivo
-reiterado incumplimiento a las obligaciones contractuales.
-no acatamiento a las órdenes o instrucciones de la Administración.
-uso o entrega de elementos de mala calidad.
-fraude en la realización de prestaciones.
Formas de Sanciones rescisorias
Rescisión pura y simple 🡪 el contratante queda liberado de las consecuencias de la
celebración de un nuevo contrato para la prosecución de las prestaciones objeto del
contrato. La Administración liquida prestaciones cumplidas e impone sanciones pecuniarias
por los retardos y los daños y perjuicios causados.
Rescisión más consecuencias onerosas 🡪 derivadas de la celebración de un nuevo contrato.
Ejemplo: mayores costos, variación de precio, etc.. Este efecto debe ser expresamente
pactado en el contrato o resultar de la normativa que rige la contratación administrativa
general, o en el tipo de contrato.
c. Prestación debida
Para el contratista es una obligación
Para Administración es un derecho a exigir el debido y regular cumplimiento de las
obligaciones contractuales.
Lo pactado debe ser cumplido por el contratista, en el tiempo y forma.
La Administración tiene las atribuciones necesarias para posibilitar y obtener el
cumplimiento del contrato.
Los contratos obligan al cumplimiento no solo de lo que está convenido, sino también a las
consecuencias necesarias que pudieran estar contenidas en el, y que constituyen el regular y
debido cumplimiento del contrato. La Administración tiene derecho a que las prestaciones
pactadas se cumplan y el contratista tiene que actuar con la debida diligencia porque es
colaborador de la Administración en la realización de un fin público.
El contratista tiene el deber de ejecutar personalmente sus obligaciones.
El contratista no puede ceder o transferir el contrato a un tercero, tampoco puede
subcontratar salvo previa autorización de la Administración.
e-Ejecución en Término
*La Administración tiene derecho a exigir la debida ejecución del contrato, dentro de los
plazos fijados en el mismo. Este es un deber de cumplimiento obligatorio para el
contratista.
Plazos, pueden ser generales, parciales o mixtos.
Pueden preverse además, plazos para reparar defectos en que haya incurrido el contratista
al ir cumpliendo sus obligaciones.
El plazo debe ser respetado. Es obligatorio tanto para el contratista como para la
Administración, que no puede cualificarlo unilateralmente salvo cuando asi se lo previo en
el contrato.
Ausencia de plazo, existe para cada tipo de contrato, un plazo normal de ejecución.
“Plazo Normal”, Puede se exigido por la Administración en ausencia de Plazo
Convencional, se fija conforme:
- a la naturaleza de las prestaciones
- a la capacidad del contratista para realizarlas
- a la complejidad y dificultad de las obligaciones
Incumplimiento de Plazos Fijados
-por falta contractual del contratista
-la Administración impone sanciones previstas en el contrato
-no da lugar a sanciones cuando es consecuencia de causas que no le son jurídicamente
imputables
No genera responsabilidad de contratista cuando:
-resulta de disposiciones legislativas / administrativas que suspenden / prolongan los
términos.
-Disposiciones convencionales vigentes o de voluntad común de las partes.
-resulta de hechos o circunstancias que jurídicamente lo justifican.
Derechos del Contratante
a. Percepción del Precio
Es el derecho a percibir la suma de dinero estipulada a su favor por las prestaciones que
debe ejecutar.
Formas de estipulación del precio:
-Suministro y Obra Pública, suma convenida
-Empréstito Publico, precio son los intereses del capital dado en préstamo.
-Concesión de Servicio Público, Usuarios: tarifa fijada; Estado: subvenciones
-Empleo Público, sueldo
Quien Paga?
En principio, lo abona directamente la Administración.
A veces lo abona un tercero ajeno a la relación contractual, pero a quien se extienden los
efectos del contrato. Ejemplo: concesión de Servicio Público, paga el usuario.
Principio Fundamental, el precio es intangible
El precio no puede ser variado, sino por acuerdo de partes. Puede ser modificado si sus
variaciones se previenen en el contrato.
El precio debe ser pagado en el lugar /tiempo/forma y condiciones fijadas.
El precio puede ser incrementado por pagos suplementarios.
Casos:
-cuando el contratista ha realizado prestaciones no previstas pero necesarias o útiles para el
cumplimiento del contrato.
-cuando han existido prestaciones suplementarias.
Cuando se Paga?
Contemporáneamente o después de prestado el servicio entregada la cosa. Se va
financiando a medida que se van cumpliendo las prestaciones.
Cuando se paga parcialmente a cuenta de prestaciones, puede estar sujeto a retenciones por
parte de la Administración (autorizadas por el contrato o el régimen normativo vigente.
Esas retenciones constituyen el “fondo de garantía”, utilizado para reparar obras o nuevas
prestaciones por obligaciones mal ejecutadas.
Tiempo de Pago?
El precio debe ser pagado oportunamente, en el tiempo convenido. Si la Administración no
paga a tiempo, debe abonar los intereses invocatorios.
Para que se requiera judicialmente la suma adeudada la Administración debe haber sido
constituida en mora (extrajudicialmente), A veces también se prevé, en determinados casos,
la mora automática. Cuando la demora en el pago es por causas imputables al contratista,
no tiene derecho a reclamar intereses.
b. Rescisión del contrato por culpa del comitente – Casos previstos en clausulas
contractuales, disposiciones aplicables.
Es el derecho del contratista de pedir la rescisión del contrato por culpa de la
Administración, en los casos previstos en las cláusulas contractuales o en disposiciones
legales aplicables.
La Fuerza Mayor y el Derecho de la Administración producen irreversiblemente la
imposibilidad de ejecutar el contrato y habilitan la rescisión requerida por el contratista.
El contratista puede pedir a la autoridad administrativa, primero; luego a la judicial, que
declare tal rescisión. Hasta que no se produzca la rescisión, debe seguir ejecutándolo.
La rescisión del contratista también es una sanción ante los incumplimientos de la
Administración.
c-Resarcimiento por Rescisión por Razones de Oportunidad
Cuándo la Administración resuelve unilateralmente el contrato, por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, el contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daños y
perjuicios que le produce tal extinción.
Fundamento
Art. 17 CN, el sacrificio del interés particular por el interés público, debe ser indemnizado
(daño emergente y lucro cesante).
d-Mantenimiento de la Ecuación Económica-Financiera
Cuando el contratista estima el precio, tiene en cuenta la ecuación económica – financiera
existente al momento de celebrar el contrato. Ese equilibrio o situación puede verse
alterado por causas imputables a la Administración o por cusas ajenas a ella.
El contratista tiene derecho a que ese equilibrio sea restablecido.
Fundamentos: art. 17 CN , Principio de Justicia Conmutativa.
E- Mantenimiento de los Derechos Acordados Contractualmente
El derecho de mutabilidad de la Administración tiene su fundamento en el interés público.
Correlativamente, el contratista tiene derecho a que esa prerrogativa no signifique el
desconocimiento, liso y llano, de sus derechos contractuales. Las limitaciones del “ius
variandi” también derivan de la fuerza vinculante del contrato.
Cuando las modificaciones introducidas por la Administración afectan sustancialmente la
ecuación contractual, son improcedentes. En esos casos, el contratista podrá exigir el
restablecimiento de las condiciones modificadas en forma irrazonable o ilegitima, o
reclamar la indemnización y l rescisión del contrato.
3-Imprevision
-Acontecimientos:
-extraordinarios
-imprevisibles y anormales
-posteriores y sobrevinientes a la celebración del contrato
-temporales y transitorios
-alteran la ecuación económica-financiera del contrato en perjuicio del contratista
Acontecimiento ajeno a la Administración que no se ha podido prever al celebrar el
contrato, y que si bien no hace imposible su ejecución, crece en gran proporción los cargos
del contratista, afecta la ecuación Económica – Financiera.
El contratista puede obtener u reajuste obligacional o la resolución del contrato.
Son acontecimientos reflejos, derivados de las fluctuaciones del mercado.
-Fundamento: Art. 16 y 17 CN
Buena Fe, equidad, enriquecimiento sin causa.
-Procedencia:
-Quebrantamiento de la ecuación económica – financiera del contrato.
- Alea: naturaleza económica, temporaria, imprevista, extraordinaria
-Contrato de ejecución
-No debe haber concluido el contrato, no puede haber retraso en su ejecución o culpa
imputable al contratista.
- Solo puede ser invocado por el contratista del Estado.
Es de orden público. Se aplica de pleno derecho, no necesita ser pactada.
-Efectos: 2 Interpretaciones
a) La parte perjudicada solo puede reclamar la resolución- Solo la Administración puede
impedir su resolución, ofreciendo mejorara equitativamente los efectos del contrato.
b) El perjudicado puede plantear la resolución o reajuste contractual.
Ello porque:
-La imprevisión no exime al contratista de su obligación de ejecutar el contrato.
-El poder de resolución es un remedio para una parte del problema.
-La alteración puede acomodarse con un ajuste o revisión
-Siempre que sea posible, hay que defender el mantenimiento del contrato.
La imprevisión torna más gravosa la ejecución del contrato.
Tiende a mantener la vigencia del contrato por vía de la revisión o ajuste.
-Indemnización:
Tiene en cuenta las pérdidas sufridas por el contratista, excluye ganancias o utilidades
dejadas de percibir.
Teoría de la Incorporación
El contencioso administrativo Francés estaba caracterizado por la duplicidad de
jurisdicciones (juez ordinario del contrato y el consejo de Estado) y por la configuración del
Recurso Objetivo de Exceso de Poder como proceso de anulación del acto administrativo.
El Consejo de Estado busco armonizar la estabilidad del contrato administrativo con la
protección de la legalidad y de los oferentes desplazados ilegítimamente en las distintas
etapas del proceso de selección.
Para asegurar la seguridad jurídica contractual y el respeto a los derechos adquiridos, surgió
la Teoría del a Incorporación según la cual los actos unilaterales dictados en el proceso de
formación del contrato, se consideraban incorporados al acuerdo, con el que integran un
todo indivisible y son irrevocables.
No se admitía el recurso por exceso de poder, ya que solo podía tener por objeto la
impugnación de un acto administrativo.
Los terceros afectados tampoco podían acceder ante el juez del contrato; allí solo estaban
legitimados lo contratantes.
Ello implica una total desprotección de los licitantes admitidos, que no podía impugnar los
vicios del procedimiento de formación del contrato.