I.

CARACTERSTICAS DE LOS CONTRATOS

Los seguidores de la concepcin dualista de los contratos administrativos,

reconocen la existencia de caractersticas particulares en ste tipo de
contratacin que incidiran en su propia naturaleza, diferencindolo del rgimen
de contratacin general (privado). Entre las caractersticas propias de los
contratos administrativos que reconoce este sector de la doctrina, se destacan
las siguientes:

a. Las limitaciones a la libertad de las partes

Se afirma que una caracterstica inherente a los contratos de derecho privado,
es que la nica limitacin que se impone a la libertad de las partes se encontrara
constituida por temas de orden pblico, buenas costumbres, moral y
disposiciones legales de carcter imperativo. En este sentido, quienes defienden
la tesis dualista, sealan que en el caso de los contratos administrativos, en
adicin a las limitaciones a la autonoma de la voluntad, propias del derecho
privado, existen limitaciones adicionales tanto por el lado de la administracin
pblica, como por el lado de los particulares contratantes. Con respecto a la
actuacin de la Administracin, se seala que sta se encuentra limitada por la
sujecin al Principio de Legalidad, en virtud del cual, no slo no goza de libertad
para elegir a sus co-contratantes, sino que, adicionalmente, tampoco puede
decidir la forma en que debe concertar los contratos que celebra.
En lo que a limitaciones a los particulares se refiere, se afirma que stos se
encuentran sujetos a las condiciones que de manera unilateral fija la
Administracin, por ejemplo, en las bases y condiciones que rigen un proceso de
contratacin. El reconocimiento de lo antes expuesto como caractersticas
propias de los contratos administrativos, ceden si se estima que en realidad no
nos encontramos ante un supuesto de falta o inexistencia de autonoma de la
voluntad, sino frente al hecho que en lo que a los contratos administrativos se
refiere, el ordenamiento jurdico impone el sometimiento a formalidades
especficas para la emisin de las declaraciones de voluntad de las partes, por
lo que se tratara de un tema nica y exclusivamente formal, de acuerdo a lo que
el ordenamiento jurdico prevea.
Por lo tanto, somos de la opinin que, en el caso de los contratos estatales, al
encontrarse involucrada la Administracin Pblica, resulta fundamental
reconocer que organizacin se encuentra ineludiblemente vinculad[a] a unas
formas o modos funcionales de actuar (procedimientos administrativos) que de
ninguna manera puede obviar si pretende lograr la produccin de decisiones
vlida en Derecho ()1.

b. La desigualdad jurdica existente entre las partes del Contrato

Otro argumento que sustentara la diferenciacin entre la contratacin
administrativa y la contratacin civil, radicara en reconocer como rasgo
caracterstico de la primera, el que a diferencia de lo que sucede con los
contratos de derecho privado, stos ltimos tienen como nota esencial que las
partes se encuentran en igualdad de condiciones. Se afirma en tal sentido, que
el caso de la contratacin administrativa, existira una subordinacin del
contratante particular frente a la Administracin Pblica, en la medida que los
intereses de sta ltima, al ser depositaria de los intereses pblicos, tienen una
preeminencia lgica sobre los intereses de los particulares.
Pero, tal desigualdad es inexistente, en la medida en que ambas partes tienen
intereses dignos de tutela por parte del ordenamiento jurdico, para lo cual ambas
establecen vnculos contractuales con la finalidad de satisfacer sus necesidades
de cooperacin. Bajo esta lgica, correspondera afirmar que no existe primaca
de intereses alguna, sino que el ordenamiento jurdico vigente, nicamente,
establece ciertas facultades especficas, con el objeto que la Administracin
(supervise la correcta ejecucin) de las prestaciones a cargo de sta, en las que
se involucre el uso de fondos pblicos. Adems, la aludida situacin de
desigualdad que caracterizara a los contratos administrativos tambin se
presenta en los contratos privados, por lo que ste aspecto no podra calificarse
como un criterio diferenciador, en tanto no es nico y exclusivo este tipo de
contratacin.

c. La mutabilidad de los contratos administrativos

Se afirma que un aspecto distintivo de los contratos administrativos respecto de
los contratos de derecho privado, es que stos ltimos se rigen por un principio
general de inmutabilidad de las obligaciones pactadas en aplicacin del principio
pacta sunt servanda ( lo pactado obliga, toda convencin debe ser fielmente
cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado .); mientras que en los
contratos de derecho administrativo, por establecerse relaciones jurdicas en
orden a la satisfaccin de intereses pblicos, los mismos se rigen por un principio
de mutabilidad contractual.
Tal como lo seala CAJARVILLE2, la doctrina incluye generalmente entre las
llamadas prerrogativas de la administracin contratante la de modificar los
contratos que ha celebrado, razones de inters pblico de por medio.

1 RODRGUEZ RODRIGUEZ, Libardo. El equilibrio econmico en los contratos administrativos. En:

Derecho PUCP. N 66. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2011.Pp. 55-
88.

2CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Mutabilidad de los Contratos de la Administracin en el Derecho

Uruguayo. En: Derecho PUCP. N 66. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 2011, pg. 447.
En rigor, en los contratos administrativos rigen tanto el principio <pacta sunt
servanda> (al igual que en los contratos privados), como el <rebus sic stantibus>,
o teora de la alteracin de las circunstancias ("estando as las cosas"). Esta
afirmacin, parte de la idea de que en los contratos del Estado, se constituyen
obligaciones destinadas a ser efectivamente cumplidas, toda vez que al igual
que en los contratos de derecho privado, son celebrados con la finalidad de
establecer relaciones de cooperacin definidas entre el Estado y los particulares.
As, se advierte que no existe una mutabilidad total en los contratos del Estado
sino que simplemente, se establece un rgimen de modificaciones o
renegociaciones, el mismo que se encuentra orientado a garantizar un equilibrio
econmico entre las partes, pues cuando el Estado es una de las partes es
porque existen intereses pblicos de por medio. Por eso, ante contratos que
afectan el bien comn, al Estado tiene el derecho y la obligacin de pedir una
renegociacin slo si lo dispuesto en el contrato previo afecta el inters colectivo,
ms no slo por mero capricho y menos para afectar al contratante privado. Por
tanto, este criterio de diferenciacin entre el contrato privado y contrato
administrativo basado en la mutabilidad de una y otra relacin, quedara en
cierta manera desvirtuado, pues en ambos contratos siempre se exige la
obligacin de lo pactado.

d. La posibilidad de afectacin de derechos de terceros

Finalmente, se seala que la diferencia entre la contratacin privada y la
administrativa, radica en que mientras los contratos privados no pueden afectar
derechos de terceros, en el caso de los contratos administrativos s, en tanto que
para stos ltimos, ello sera una regla comn.
La figura del contrato con efectos jurdicos frente a terceros es perfectamente
admisible tanto en los contratos de derecho privado como en los de derecho
pblico, pues los contratos privados por ejemplo, de compra y venta, generan en
terceros la imposibilidad de poseer los bienes del contrato, o en tema de la
representacin y otorgacin de poder, los terceros tendrn que contratar con el
representando por medio del representante, por lo que en realidad, constituye
una falacia afirmar que sta sea una diferencia sustantiva entre los contratos
privados y los contratos administrativos.
Queda claro entonces, que a la luz de lo expuesto en los prrafos precedentes,
no se puede desconocer la universalidad del concepto jurdico del contrato (el
mismo que se encuentra anclado en la teora general del derecho), la naturaleza
unitaria de la responsabilidad patrimonial del Estado ante el incumplimiento de
sus obligaciones, as como la realidad de que los contratos de la Administracin
se encuentran siempre regidos por el derecho pblico y el derecho privado3.

3DROMI, Roberto. Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978. Pgs.
363-365.
 e. Rgimen jurdico exorbitante del derecho privado
Remitindonos a prrafos anteriores, el contrato administrativo est sometido a
un rgimen de estricto Derecho Pblico, que muchas veces se remite al Derecho
Privado. Es a travs de las clusulas reglamentarias, como la ley asegura
el mantenimiento del inters general, que no puede quedar al arbitrio de los
particulares. Este rgimen Jurdico Especial rebasa la rbita, los lmites del
derecho privado, por generar derechos y obligaciones impensables y aun
inadmisibles en ste, como son la posibilidad de su modificacin, o de su
ejecucin directa y, aun, de su revocacin unilateral, por parte de la
administracin pblica contratante. Entonces incluso concluyendo que los
contratos administrativos se rigen tanto por derecho pblico y privado, este
rgimen sigue rebasando a los contratos de derecho privado.

II. ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El Contrato Administrativo est configurado por una serie de

elementos, objetivos, subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma
para que el contratos se constituya vlido. La Doctrina establece que basta la
concurrencia de vicios en uno de los elementos para que el contrato se torne
ineficaz.
La validez de la relacin contractual exige la presencia de determinados
elementos esenciales, sin los cuales no habr contrato. As como tambin el
Contrato Administrativo est compuesto por elementos no esenciales, los cuales
le son muy caractersticos.

1. Elementos Esenciales

a. Sujetos
Por lgica, los sujetos por una parte, el particular y por la otra, el ente de la
administracin pblica que pretende celebrar un contrato. En lo que respecta al
particular, no basta tener la capacidad de ejercicio que seala la legislacin civil,
sino que adems, si se trata de personas jurdicas, sus representantes deben
acreditar fehacientemente su personalidad. Es oportuno mencionar que la
capacidad del particular se rige tanto por normas de Derecho Privado como de
Derecho Pblico. Entonces tal elemento parte de que uno de los contratantes
debe ser la Administracin Pblica y el otro una persona natural o jurdica.

b. Consentimiento
Es la manifestacin recproca del acuerdo completo de dos personas con objeto
de obligarse cada una a una prestacin respecto de la otra u otras. Presupone
el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es
diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurdica lo externa en forma
simple y llana, como lo hara respetando las normas del Derecho Privado; pero
en el caso de la Administracin Pblica, el consentimiento va precedido de
ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitacin
pblica, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos
que es distinta, es ms compleja para el lado de la Administracin Pblica, lo
cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del
contrato. El consentimiento tiene adems la siguiente caracterstica:

b.1. Capacidad
Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto
activo o pasivo de relaciones jurdicas.
Ahora bien, la competencia de la administracin es el conjunto de facultades que
se le han atribuido; es la competencia para la Administracin Pblica lo que la
capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las entidades del
Estado no pueden contratar libremente, sino dentro de la esfera sealada por las
leyes administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos contratos en
que la entidad administrativa contratante no tuviera facultades para conocer lo
pactado en los mimos. Existen adems un conjunto de circunstancias que
pueden alterar las manifestaciones de la voluntad que se expresan en el
consentimiento de las partes, privando de validez al mismo al ocasionar la
formacin de una voluntad distinta a la que debi formarse y que hubiera sido la
verdadera voluntad del sujeto: Error, Violencia o Dolo.
Violencia: Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una
fuerza irresistible. Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes
el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o
bienes o en la persona o bienes de su cnyuge, descendiente o ascendiente.
Dolo: Es el artificio o maquinacin de uno de los contratantes para engaar al
otro, de influir en su nimo para conducirlo, mediante engaos, a la celebracin
del contrato, o inducirlo a aceptar condiciones que no admitira de no mediar el
engao.
Error: Aquel concepto falso, equivocado o deformado de una cosa, ignorancia
sobre un hecho, falta de conocimiento o carencia de concepto acerca de este
hecho. Modalidades: Error In Negotio, Error In Re O In Corpore, Error In
Persona.

c. Objeto
Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la
voluntad, el objeto es el propsito de las partes de generar los derechos y las
obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan
esencial, que sin l no se concibe la existencia, ni se pueden tener por
consiguiente, eficacia ni validez legal.
El contenido de los contratos administrativos est constituido por la prestacin
o conjunto de prestaciones a que den lugar.
El objeto de stos contratos ha de ser desde la ejecucin de obras hasta la
gestin de servicios al Estado o la prestacin de suministros al mismo; dice la
doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por
todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la
administracin y que quedar asegurada la validez de un contrato celebrado por
un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho
organismo sea competente por razn de la materia, para llevar a cabo la
actividad a cuyo desarrollo se contrata.

d. Causa
En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene
ms importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone
que el inters pblico o el objetivo de la institucin a que se refiere son a esos
contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lgico
pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razones para obligarse,
por un lado, el particular busca obtener un lucro como causa determinante de su
actuacin, mientras que la Administracin tendr como causa fundamental
alcanzar su cometidos o mejor dicho, el inters pblico.
La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la
voluntad del individuo, en efecto, siempre que una persona se obliga lo hace con
vistas a un fin inmediato directo, que la determina a establecer la obligacin.
Manifiesta un sector de la doctrina que la causa para la Administracin no existe,
o que mejor dicho, se confunde con el objeto del contrato, es decir, que uno y
otro los constituye la obra o el servicio pblico. Tal teora ha creado divisiones y
no se logra crear un consenso, ya que otros manifiestan que objeto y causa son
perfectamente separables.

e. Forma
La contratacin administrativa obedece en esto a principios diametralmente
opuestos a los que rigen en materia civil, en stos siguiendo la tradicin romana,
en el cual se reputaba valedera la obligacin o el contrato, que fuesen hechos
en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar con otro a realizar
un contrato con l. En Derecho Administrativo la situacin es muy distinta, los
representantes de la Administracin son gestores de intereses generales y por
ello precisa establecer garantas para evitar abusos, muy posibles cuando las
actividades cuyo cuidado se tiene no son las propias, y esas garantas las
constituyen los requisitos de forma, los cuales se consideran como
los lmites impuestos a su actividad, que no puede franquear la administracin.
Hauriou precisa stos puntos de vista haciendo constar que la Administracin es
un organismo en parte automtico, en el cual la conciencia central no puede
estar siempre despierta, este elemento de la conciencia central es suplido por la
multiplicidad de formalidades, por virtud de las cuales entran en el trmite de la
operacin varios agentes que se controlan unos a otros. Partiendo del criterio
anterior, la legislacin administrativa ha regulado un sistema de formalidades
que constituyen un elemento esencial de la contratacin administrativa, las
cuales deben ser cumplidas rigurosamente para que el acto administrativo
alcance la debida validez. Por tanto, los contratos administrativos, lejos de
perfeccionarse a tenor de los preceptos del Cdigo Civil, exigen una determinada
forma legal de celebracin, de cuyo cumplimiento se hace depender
precisamente la validez y existencia misma del contrato por el carcter solemne
que los administrativos tienen. Todo contrato administrativo ha de estar
forzosamente sometido a normas determinadas en los preceptos legales
atinentes.

2. Elementos no Esenciales

a. Plazo
El Plazo se determina de acuerdo con la naturaleza del contrato que se celebra.
En unos casos los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda
operar la amortizacin de los capitales invertidos y en otros casos, se fijan plazos
breves, como la construccin de un edificio.
Es frecuente que se sealen diversas sanciones por el incumplimiento del plazo,
los contratistas con frecuencia se comprometen a pagar determinadas
cantidades por el plazo excedido. En sta ltima parte opera el Derecho
Administrativo Sancionador.

b. Conmutabilidad
Los contratos administrativos se califican como contratos conmutativos, porque
los provechos y gravmenes que corresponden a las partes, son ciertos y
conocidos desde la celebracin del contrato. ste elemento es la proporcin que
debe existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la proporcin
que debe existir en los procesos de contratacin pblica; se considera que se
desprende de los principios de igualdad y de justicia.

c. Intransferibilidad
Al celebrarse un contrato administrativo, la administracin se cerciora de la
idoneidad de su co-contratante, es por ello que en principio se prohbe el
transferir esos contratos a otras personas.
Existen excepciones, como en el caso que la ley lo autorice o que se haya
pactado expresamente por las partes. En los contratos de obra pblica la
administracin autoriza a los contratistas para que celebren determinados tipos
de contratos con otras personas, como puentes, obras de arte, jardinera y otros
anlogos.

d. Licitacin
La licitacin es el procedimiento legal y tcnico que permite a la administracin
pblica conocer quines pueden, en mejores condiciones de idoneidad y
conveniencia, prestar servicios pblicos o realizar obras. Este elemento se
introduce en los contratos administrativos como un mecanismo de control del
gasto que realizan los entes pblicos. Para Rafael Bielsa, la licitacin pblica "es
una institucin tpica de garanta del inters pblico (moralidad y conveniencia
administrativa)".
La licitacin es entonces un procedimiento administrativo que consta de varias
etapas y por el cual se selecciona la mejor oferta en precio y calidad de un bien
o servicio que requiere la administracin pblica.

e. Garantas
La garanta es sinnimo de obligacin y responsabilidad. En los contratos es un
medio para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Las
garantas que se pueden exigir por la administracin pueden ser: las que sealan
las leyes o las que se pactan en el contrato respectivo.

f. Sanciones
El concepto sancin se emplea como pena o represin. Es la ley la que ordena
una pena contra quienes la violen; en otro aspecto es la pena que se pacta por
el incumplimiento del contrato. Ac es donde en esencia podemos observar el
poder sancionador del Estado, ya que ante el incumplimiento de las clusulas
contractuales o del contrato mismo, la Administracin tiene la facultad de
unilateralmente disponer de sanciones en perjuicio del que incumple el contrato.