Módulo 3: Las contrataciones administrativas

Contratos administrativos: concepto y elementos para su caracterización.

El Estado, para el cumplimiento de sus fines, puede actuar de dos formas distintas: puede realizar por sí mismo la actividad que
corresponda, o puede recurrir a la colaboración del administrado o particular. (Marienhoff, 2001) de ahí que algunos autores
entiendan que los contratos administrativos son formas de colaboración del Estado con los particulares. En este sentido, también
hay algunos autores que niegan la existencia del contrato administrativo como una categoría de contratos de derecho público. Hay
quienes consideran que contrato administrativo sería solo aquel celebrado entre el Estado y otro ente administrativo. Sin embargo,
la mayoría de la doctrina entiende y acepta que puede existir contrato administrativo entre la Administración y otro ente
administrativo, y entre la Administración y un particular (Marienhoff, 2001) Se han elaborado una serie de definiciones de
contrato administrativo, tanto desde la doctrina como de la jurisprudencia. Así. Por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho en el fallo
Cinplast, de 1993, que contrato administrativo es aquel en que "una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su
objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas
exorbitantes del derecho privado".
Marienhoff lo define como el “acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del
Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o
administrado, para satisfacer finalidades públicas” (2001, p. 8).
Por su parte, para Balbín, contrato administrativo es “todo acuerdo celebrado por el Estado con terceros sobre una declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos” (2015, p. 393).
Si bien son amplias las definiciones que los distintos autores nos acercan, entre todas ellas podemos coincidir en que los
elementos que integran el concepto de contrato administrativo son: sujeto, objeto, fin y cláusulas exorbitantes. Por supuesto, y
teniendo en cuenta que el contrato administrativo es un acto administrativo bilateral, también debemos tomar en consideración a la
voluntad. Concretamente, analizaremos los elementos mencionados:
 Objeto: el contrato debe perseguir obtener bienes, servicios y obras determinadas, con el menor costo y la mayor calidad
posible (Balbín, 2015). Debe ser cierto y física y jurídicamente posible (art. 7 LPA).
 Sujeto: dijimos que se trata de un acuerdo bilateral de voluntad, por lo que las partes serán el Estado u otro órgano en
ejercicio de funciones administrativas, por un lado, y un particular u otro órgano público, por el otro. Cabe tener en cuenta que,
dentro de este elemento, debemos aplicar todos los criterios referentes a la capacidad de las personas humanas cuando se traten de
cualquiera de las partes, regida por las leyes civiles, y a la competencia del órgano que corresponda, determinada en base a lo
establecido en el art. 3 de la LPA. (Balbín, 2015).
 Fin: a través de los contratos administrativos el Estado debe alcanzar los resultados requeridos por la sociedad.
 Cláusulas exorbitantes: los contratos civiles se caracterizan por la igualdad de las partes contratantes. En los contratos
estatales el principio no es la igualdad porque el Estado está ubicado un escalón por encima de la otra parte. Esto se manifiesta en
el poder exorbitante que ejerce el Estado en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual, y que está reconocido por
medio de estas cláusulas. En base a estas, dentro de los contratos administrativos suele establecerse, por ejemplo, que el Estado
puede modificar unilateralmente el contrato, puede prorrogarlo o revocarlo, etc. (Balbín, 2015).
 Voluntad: debe integrarse juntamente con la capacidad de los sujetos, y por lo tanto, se rige por las normas civiles en el
caso de personas humanas (incluyendo al funcionario público en su calidad de persona) o por las normas administrativas,
aplicando la teoría del órgano, en cuanto a la conformación de la voluntad estatal.
Además de los elementos que permiten conformar a los contratos administrativos, debemos hacer mención de determinados
contenidos que hacen a la formación, ejecución y extinción de los contratos. Así, por ejemplo:
Evolución jurisprudencial del concepto de contrato administrativo
El criterio acerca de los contratos administrativos no fue siempre el mismo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido
elaborando una teoría propia, que concluye en las consideraciones antes mencionadas.  De este modo, originariamente, la
discusión partía del hecho de no poder asegurar la existencia del contrato administrativo como una especie distinta del contrato
civil. Si bien el contrato administrativo es un “contrato” primeramente, los elementos específicos que lo hacen lo que es nos
muestran a simple vista que no podemos considerarlos como idénticos, desde la óptica jurídica.
En este sentido, la Corte, en el caso YPF, de 1992, dijo que “si bien la noción de contrato es común al derecho público y al
derecho privado, pues en ambos casos configuran un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el
régimen jurídico de estos dos tipos es diferente”.
Por otro lado, también se discutió acerca del sujeto y del fin del contrato. Particularmente, al respecto, la Corte en el caso Punte de
2006 estableció que “cuando el Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer
necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público”, es
decir, aplica el criterio del ejercicio de funciones administrativas, y de un fin de bien público, para caracterizar al acuerdo como
contrato administrativo.
Régimen de contrataciones de la Administración Nacional. Normativa aplicable
Las contrataciones de la Administración Pública Nacional se encuentran regidas por el decreto delegado 1023/01, el cual fue
reglamentado en varias oportunidades hasta llegar al decreto 1030/16. El régimen de contrataciones de la Administración, como se
lo llama, entonces, se encuentra estructurado a través de una normativa general que rige para determinados contratos. Los
contratos que no se encuentran contenidos en esta normativa general, están regulados por leyes propias específicas, como es el
caso de la Ley de Obras Públicas N°13064.
El objetivo principal del régimen es que las obras, bienes y servicios contratados sean obtenidos con la mejor tecnología
proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible (art 1° dec. 1023/01). Asimismo, el mismo
artículo establece que toda contratación de la Administración Nacional se presume de índole administrativa, salvo que de ella o de
sus antecedentes surja que está sometida a un régimen de derecho privado.
Además, el régimen determina que el sistema se estructura a través de la conformación de la Oficina Nacional de Contrataciones
(ONC) que funcionará como Órgano Rector (art. 23 dec. 1023/01).
 El decreto reglamentario 1030/16 establece en su artículo 2° un orden de prelación en cuanto a la normativa aplicable al
régimen de contrataciones en caso de discrepancias, en los siguientes términos:
 Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios.
 Las disposiciones del reglamento.
 Las normas que se dicten en consecuencia del presente reglamento.
 El Manual de Procedimientos del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional que dicte la Oficina
Nacional de Contrataciones o las normas que dicte dicha Oficina Nacional en su carácter de órgano rector del presente régimen.
 El Pliego Único de Bases y Condiciones Generales.
 El pliego de bases y condiciones particulares aplicable.
 La oferta.
 Las muestras que se hubieran acompañado.
 La adjudicación.
 La orden de compra, de venta o el contrato, en su caso.
Principios generales. Contratos comprendidos y excluidos.
El artículo 3 del decreto 1023/01 establece una serie de principios generales a los que debe ajustarse la gestión de las
contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada contrato. Esos principios son:
 Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el
resultado esperado: las contrataciones estatales deben ser razonables y eficientes. La razonabilidad implica satisfacer las
necesidades en tiempo y forma, cumpliendo con el principio de eficiencia (Balbín, 2015).
 Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes: implica garantizar la participación de la
mayor cantidad posible de oferentes (Balbín, 2015). En concordancia con este principio, el artículo 24 del decreto 1023/01
establece que la regla general para la selección del contratante es la licitación pública o el concurso público.
 Transparencia en los procedimientos: se relaciona con el principio de publicidad.
 Publicidad y difusión de las actuaciones: la publicidad hace referencia a la posibilidad de acceder a la información sobre
la licitación y sobre el trámite posterior. Es un principio constitucional derivado de la forma republicana de gobierno y de la
publicidad de los actos de Estado. En este sentido es fundamental el uso de los medios electrónicos, por ejemplo, a través de la
difusión de las convocatorias en la página web de la Oficina Nacional de Contrataciones (Balbín, 2015).
 Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones: el
principio de control es propio del Estado de Derecho. Una forma de garantizar el logro de este principio es a través de la
participación de la comunidad en el control social de las contrataciones públicas (Balbín, 2015).
 Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes: se apoya en el artículo 16 de la Constitución Nacional. Implica
evitar discriminaciones o tolerancias que puedan favorecer a unos y perjudicar a otros (Balbín, 2015).
Además, en este punto cabe mencionar los contenidos de la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de
las Naciones Unidas contra la Corrupción, por las cuales los Estados parte (en este caso, nuestro país) tienen el deber de adoptar
sistemas de contrataciones basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de decisión, tomar recaudos relativos a
la idoneidad e imparcialidad de los funcionarios intervinientes, implementar sistemas eficaces de apelación, 
asegurar la publicidad, equidad y eficiencia de los sistemas, etc. Una vez examinados los principios que rigen las contrataciones,
es necesario determinar el ámbito de aplicación del régimen. Así, establece el artículo 2 del decreto 1023/01 que el presente
régimen será de aplicación obligatoria a los procedimientos de contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entidades
comprendidas en el inciso a) del artículo 8 de la ley 24.156 y sus modificatorias.
En cuanto a los contratos que se encuentran comprendidos en el régimen, son los siguientes, de acuerdo al artículo 4:
1. Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción de compra, permutas, concesiones de
uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en
su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente,
2. Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias.
Por su parte, el artículo 5º añade que están excluidos los siguientes contratos:
 los de empleo público,
 las compras de caja chica,
 los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones
multilaterales de crédito y los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos.
 los comprendidos en operaciones de crédito público.
Órganos del sistema. La O.N.C.
El artículo 23 del decreto delegado determina que el sistema de contrataciones se encuentra organizado con un criterio de
centralización de políticas y normas y descentralización de la gestión operativa.
De esta forma, establece que los órganos del sistema son:
 La Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), que es el órgano rector del sistema. Debe proponer políticas de
contrataciones y de organización, proyectar normas legales y reglamentarias, diseñar e implementar un sistema de información,
etc. La oficina centralizará la información resultante de los planes anuales de contrataciones y los difundirá en su sitio de internet
o en el sitio de internet del sistema electrónico de contrataciones.
 Las unidades operativas de contrataciones, que van a tener a su cargo la gestión de las contrataciones. Deben elaborar el
plan anual de contrataciones, de conformidad con los créditos asignados en la ley de Presupuesto.
Personas habilitadas para contratar. SIPRO
El decreto 1023/01 determina que pueden contratar con el Estado las personas con capacidad para obligarse de acuerdo a las
normas del Código Civil y Comercial de la Nación, y que se encuentren incorporadas en la base de datos de la ONC.
 Por otro lado, también determina que no pueden contratar con el Estado:
 las personas físicas y jurídicas que hubiesen sido suspendidas o inhabilitadas en su carácter de contratistas del Estado;
 los agentes públicos y las empresas en que éstos tengan una participación suficiente para formar la voluntad social, en
razón de la incompatibilidad o conflicto de intereses;
 los condenados por delitos dolosos, por un tiempo igual al doble de la condena;
 las personas procesadas por delitos contra la propiedad, la Administración, la fe pública y los delitos comprendidos en la
Convención Interamericana contra la Corrupción;
 las personas físicas y jurídicas que no hubieren cumplido con sus obligaciones tributarias o de previsión;
 las personas físicas y jurídicas que no hubieren rendido cuentas respecto de fondos públicos otorgados en concepto de
subsidios, etc.
Por otra parte, el reglamento del régimen regula el sistema de información de proveedores (SIPRO), que es una base de datos que
diseñará, implementará y administrará la ONC. En el SIPRO deben inscribirse quienes pretendan participar en los procedimientos
de selección llevados a cabo en las jurisdicciones y entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del decreto 1023/01. Su
objetivo es registrar información relativa a los proveedores, sus antecedentes, historial de procedimientos de selección en los que
se hubiere presentado como oferente, historial de contratos, incumplimientos imputables al proveedor, sanciones, etc.
Transparencia. Anticorrupción. Publicidad y difusión.
El artículo 9 del decreto 1023/01 establece que la contratación administrativa debe realizarse en un contexto de
transparencia, entendiendo por tal, la publicidad y difusión de las actuaciones, la utilización de las tecnologías
informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información
relativa a la gestión del Estado, y la participación real y efectiva de la comunidad para favorecer el control social sobre las
contrataciones públicas.
En base a todo lo dicho, continúa explicando el artículo que la apertura de las ofertas siempre debe realizarse por acto
público.
A su vez, el artículo 10 establece que será causal de rechazo de la propuesta u oferta o la rescisión de pleno derecho del contrato,
dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de lograr que, por ejemplo, funcionarios con competencia referida a la licitación o
contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones, o que hagan valer su cargo ante otro funcionario con la misma
intención, etc.
Contrataciones públicas electrónicas.
El artículo 21 del decreto delegado establece que las contrataciones que se encuentran comprendidas en el régimen general,
también pueden realizarse en formato digital firmado digitalmente, utilizando los procedimientos de selección y modalidades que
correspondan, y con el mismo valor que aquellos documentos realizados en soporte papel con firma manuscrita.
Asimismo, el artículo 31 del reglamento del régimen establece que las contrataciones públicas electrónicas se realizarán mediante
medios tecnológicos que garanticen neutralidad, seguridad, confidencialidad e identidad de los usuarios. Para lograr estos
objetivos, la ONC deberá habilitar los medios para efectuar en forma electrónica los procedimientos prescriptos y dictará los
manuales de procedimientos que sean necesarios.
Cierre de la unidad
¿Por qué los contratos administrativos son tan trascendentes para la vida del Estado?
Los contratos administrativos son otra forma de expresión de la voluntad estatal. Podríamos decir que se trata de un acto
administrativo “bilateral”, ya que involucra dos voluntades contrapuestas. Ya no solo la de la Administración manifestada a través
de sus órganos, sino también la de un particular u otro órgano público, que resultan ser contratantes de la Administración. A través
de los contratos administrativos, el Estado puede canalizar todo un cúmulo de actividades que, en su gran mayoría, apunta a la
consecución del bienestar general. Esto ocurre, en particular, por medio de los contratos de obra y servicios públicos. En otros
casos, los contratos administrativos servirán como fuente de obligaciones laborales, como ocurre con el empleo público. También,
el Estado podrá recurrir a contratos como el de suministro o el de empréstito para abastecerse de bienes o conseguir financiación.