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INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo que tiene como tema “Teoría general de los contratos administrativos
y los tipos de contrato contraídos y la teoría general del servidor público y regímenes
especiales’’ realizamos una lectura profunda de los materiales facilitados en la plataforma,
como también se realizó una investigación de fuentes alternas para un acabado del trabajo
más completo.

Iniciamos definiendo teoría general de los contratos administrativos, sucesivamente se

enumeró y definió los tipos de contratos que pueden contraerse, a continuación, se explicó
la teoría general del servidor público y por se hizo mención de los regímenes especiales.
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TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Desarrollo del Contrato hasta su naturaleza Administrativa.

El contrato, en un sentido amplio, lo podemos definir como un acuerdo entre partes del
que nacen obligaciones recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y económica,
la Ley, establece unas normas y consecuencias jurídicas.

Dado que, como hemos visto en los antecedentes históricos, el origen y esencia de los
contratos está en el contrato civil o privado, no podemos obviar una referencia, aunque
breve, al concepto de contrato en el Derecho Civil.

Según nuestro Código Civil, las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos,
delitos o cuasidelitos, faltas y de la ley.

Visto el concepto jurídico de contrato, resulta interesante hacer una breve referencia a
los dos grandes grupos en los que se suelen englobar las distintas modalidades de contratos,
en función de los sujetos que en él intervienen y de la normativa de aplicación; por un lado,
tenemos los contratos privados, que son aquellos en que las partes intervinientes persiguen
intereses meramente particulares y se mantienen en situación de igualdad respecto a los
derechos y obligaciones recíprocas que nacen del contrato. Tales contratos privados están
regulados con carácter general en el Derecho Civil, y con carácter especial, en el Derecho
Mercantil y en Derecho Laboral, siendo extremadamente general.

Junto con los contratos privados, completan el marco jurídico contractual de los
llamados Contratos Administrativos, a los que, por intervenir como sujeto del contrato una
Administración Pública e incidir determinadas circunstancias directamente relacionadas
con la satisfacción de necesidades de carácter público, se les otorga una regulación
específica sujeta al Derecho Administrativo.

En resumen, de lo anterior, por parte de la doctrina, no hay ni puede haber ningún

contrato que no se ajuste a los cánones del Derecho Privado. Finalmente hay quienes
sostienen la existencia de dos tipos de contrato: a) contratos de Derecho Privado; b)
contratos de Derecho Público. Se sigue últimamente lo que dice esta corriente, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia. El Contrato típico de Derecho Público es el

Contrato Administrativo, vale decir, el celebrado entre la Administración Pública y un particular o

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entre dos órganos administrativos con personalidad de Derecho Público.

Constituyen éstos últimos, el objeto de este trabajo, y a ellos nos vamos a dedicar.

Contratos Administrativos.

Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado por la vía de
la función administrativa, la Administración Pública tiene la necesidad de realizar
convenios y contratos que le permitan efectuar acciones que la habiliten para el logro de sus
fines, para lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares, ya que
necesita de éstos en virtud de que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes o
servicios que requiere. En este sentido, la Administración Pública realiza una serie de
contratos, como los de obra pública y suministro (típicos contratos administrativos), así
como los de arrendamiento, compraventa, donación, etc. Éstos últimos se encuentran en el
campo del derecho privado.

Son entonces los contratos administrativos, en general, aquellos en que interviene la

Administración Pública en cualquiera de sus esferas, además que para que el contrato sea
administrativo debe tener por objeto la satisfacción directa de una necesidad pública. Por lo
que son elementos característicos del contrato administrativo por un lado el interés general
como causa del mismo, el servicio público como el objeto, la forma como requisito
esencial, la desigualdad de las partes, la jurisdicción especial y la especialidad legal.

Nace así la figura de los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles
en función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato, con una regulación jurídica
específica (caracteres que desarrollaremos con mayor profundidad más adelante),
determinada fundamentalmente por una doble exigencia:

 Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración

Pública, derivadas, ente otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto
público, así como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos.
 Las peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de
garantizar el bien fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de
la posición dominante de la Administración.

Teniendo en cuenta estos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la
Administración necesita contratar con un tercero lo hará mediante un contrato
administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador la
determinación de las modalidades de contratos que, en un momento social determinado,
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adquieran la condición de administrativos, en función de la propia evolución histórica de la

actividad administrativa.

Ya que la Administración Pública puede celebrar contratos de Derecho Privado, un

problema de difícil solución es el relativo a las características que permiten diferenciar un
contrato administrativo de uno de Derecho Privado, por ejemplo, la diferencia entre un
contrato de suministro y un contrato de compra-venta, entre otros. Por lo anterior se han
señalado los siguientes criterios:

a. Subjetivo. Considera que son contratos administrativos los que celebra la

Administración Pública o los concluidos por ésta obrando como poder público.
b. El de la jurisdicción. Son contratos administrativos, aquellos cuyo juzgamiento
corresponde a la jurisdicción Contencioso Administrativa.
c. Formal. Serán contratos administrativos los concluidos por la Administración
Pública siguiendo el procedimiento especial de licitación u otro medio reglado
para contratar.

Los criterios o caracteres como se mencionan por otros sectores, expuestos

para distinguir los contratos administrativos no son los únicos. La misma
evolución de este tipo de instrumentos nos permite ampliar esos criterios o
caracteres, los cuales expondremos en breve:

d. Del servicio público. Contrato Administrativo es el celebrado por la

Administración para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos.
e. Cláusulas exorbitantes. "Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las
partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son
susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las
leyes civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo cual
determina que se rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental
en el Derecho Privado y que en éste daría lugar a la ilicitud o

nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes: la rescisión unilateral, las

cláusulas penales y la obligación de ejecución forzosa del contrato.
f. Calificación Legislativa. Cuando exista una norma legal, la cual establece que
ciertos contratos son de índole administrativa y que, por tal motivo, se
sujetarán a un régimen de Derecho Público, sin importar la naturaleza misma
del contrato, sino la disposición expresa de la ley.
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g. Limitación de la Libertad Contractual de las partes. El ente público que

requiera celebrar un contrato debe constreñirse a acatar todas las disposiciones
legales que respecto del caso particular se hayan dictado, de tal suerte que su
actuación no es enteramente libre y mucho menos arbitraria; por su parte el
contratista deberá cumplir con ciertos requisitos y ajustarse también a las
disposiciones legales y condiciones impuestas por el ente público, por lo que
también ve restringida su libertad contractual.
h. Mutabilidad del Contrato. Es una característica peculiar de los contratos
administrativos el que por motivos de interés público se puedan dar y justificar
modificaciones en sus cláusulas, lo que permite que el ente público tenga una
amplitud y flexibilidad en sus relaciones contractuales, situación que no es
posible en los contratos de Derecho Privado.

Elementos del Contrato Administrativo.

El Contrato Administrativo está configurado por una serie de elementos, objetivos,

subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para que el contrato se
constituya válido. La Doctrina establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los
elementos para que el contrato se torne ineficaz.

La validez de la relación contractual exige la presencia de determinados elementos

esenciales, sin los cuales no habrá contrato. Así como también el Contrato Administrativo
está compuesto por elementos no esenciales, los cuales le son muy característicos. Éstos
dos tipos de elementos se desarrollarán a continuación.

Elementos Esenciales.

Sujetos. Por lógica, los sujetos, por una parte, el particular y por la otra, el ente de la
administración pública que pretende celebrar un contrato. En lo que respecta al particular,
no basta tener la capacidad de ejercicio que señala la legislación civil, sino que, además, si
se trata de personas jurídicas, sus representantes deben acreditar fehacientemente su

personalidad. Es oportuno mencionar que la capacidad del particular se rige tanto por
normas de Derecho Privado como de Derecho Público. Con relación a la Administración
Pública, su competencia para contratar la reconoce la Constitución en su Artículo 234: "
Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes...
deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos
determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que uno de los contratantes debe
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ser la Administración Pública y el otro una persona natural o jurídica.

Consentimiento. Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas

con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras. Presupone el
acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en
cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo
haría respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración
Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer,
como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de
voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de la Administración
Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del
contrato. El consentimiento tiene además la siguiente característica:

Capacidad. Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más conocer
la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el conjunto de
facultades que se le han atribuido; es la competencia para la Administración Pública lo que
la capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las entidades del Estado no
pueden contratar libremente, sino dentro de la esfera señalada por las leyes administrativas,
careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos contratos en que la entidad administrativa
contratante no tuviera facultades para conocer lo pactado en los mimos. Existen además un
conjunto de circunstancias que pueden alterar las manifestaciones de la voluntad que se
expresan en el consentimiento de las partes, privando de validez al mismo al ocasionar la
formación de una voluntad distinta a la que debió formarse y que hubiera sido la verdadera
voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en tales circunstancias, basta por lo
avanzado de nuestro nivel, solamente mencionarlas: Error, Violencia o Dolo.

Objeto. Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la
voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las obligaciones,
el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin él no se
concibe la existencia, ni se pueden tener, por consiguiente, eficacia ni validez legal. El
contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o conjunto de
prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de
obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la
doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las
finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que quedará
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asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al

objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la
materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.

Causa. En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene

más importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el interés
público o el objetivo de la institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista
del cual una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los contratantes
tenga diversas razones para obligarse, por un lado, el particular busca obtener un lucro
como causa determinante de su actuación, mientras que la Administración tendrá como
causa fundamental alcanzar sus cometidos o, mejor dicho, el interés público.

La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del
individuo, en efecto, siempre que una persona se obliga lo hace con vistas a un fin
inmediato directo, que la determina a establecer la obligación. Manifiesta un sector de la
doctrina que la causa para la Administración no existe, o que, mejor dicho, se confunde con
el objeto del contrato, es decir, que uno y otro los constituye la obra o el servicio público.
Tal teoría ha creado divisiones y no se logra crear un consenso, ya que otros manifiestan
que objeto y causa son perfectamente separables.

TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Las administraciones públicas, dentro de sus competencias y atendiendo a un interés

general, deben llevar a cabo diferentes funciones. Los distintos tipos de contratos del sector
público sirven para formalizar la relación con las empresas seleccionadas para ejecutar los
proyectos autorizados. En los contratos del sector público se especifican las

condiciones económicas, técnicas y los plazos de ejecución que debe cumplir el

contratista. Unas obligaciones que le exigen capacidad operativa y liquidez.

Podemos notar que se tratan de contratos administrativos debido a ciertas

características, por ejemplo, que estos contratos nacen de un proceso de selección o
licitación que pone en marcha una administración, agregando una diferente es que el
proceso culmina con la fase de adjudicación. En ella se determina cuál es la empresa
adjudicataria para llevar a cabo la prestación solicitada.

A continuación, los tipos de contrato junto con su definición:

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Contrato de la adquisición de bienes.

Contrato de adquisición de bienes, lo podemos definir como aquél de carácter

administrativo, en cuya virtud una persona llamada proveedor se obliga a transferir la
propiedad de uno o varios muebles al Estado, o alguna de sus personas de
derecho público, para el logro de sus fines, quien a su vez se obliga a pagar una
remuneración en dinero. Y como el contrato de adquisiciones en sí, es el documento que
define la relación que vas a mantener con tu proveedor.

Refiriéndonos a los bienes a adquirirse pueden ser muebles o inmuebles, existentes

o futuros, consumibles o elaborados a pedido, para consumo institucional o para los
ciudadanos, comunes o sofisticados, o de consumo, intermedios y bienes de capital.

Contrato administrativo de suministro.

Los contratos de suministros son aquellos que tienen por objeto la adquisición, el
arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o
bienes muebles, sin que quepa entender dentro de esta categoría contractual los contratos
relativos a propiedades incorporales o valores negociables. El contrato de suministro es un
tipo particular contrato mediante el cual el suministrador se compromete a realizar en el
tiempo una serie de prestaciones, determinadas o indeterminadas, a cambio del pago de un
precio, que puede ser unitario o por cada prestación periódica.

El contrato de suministro se distingue de la compraventa, debido a que el contrato

de suministro es un contrato de tracto sucesivo mientras la compraventa es un contrato
instantáneo. Cabe mencionar que el contrato de suministro sí puede tener por objeto la
prestación de servicios, mientras la compraventa solo permite la transacción sobre bienes.
El contrato de suministro puede ser traslativo de dominio, uso o disfrute y tener por objeto
la prestación de servicios personales; en cambio la compraventa solo es traslativo de
dominio.

Contrato de locación de servicios.

El Contrato de Locación de Servicios es una modalidad contractual reconocida en la

legislación civil nacional. Por medio de este, una persona denominada Locador desarrolla
determinados servicios a favor de otra persona denominada Comitente, en el marco de una
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relación civil. La locación de servicios consiste básicamente en un acuerdo voluntario

donde una de las partes paga un dinero para que otra se ponga a su disposición en forma
personal, sin garantizar resultados; por lo cual si a pesar de poner todo su empeño, el fin
para el que fue contratado no se logró, igual debe recibir su paga.

Son por ejemplo contratos de locación de servicios los que se celebran entre un
abogado y su cliente para que lo represente en juicio, o entre un médico y su paciente para
que lo asista en una enfermedad. Ellos deben procurar defender y tratar de curar a su cliente
o paciente, respectivamente, pero no se exige para percibir su pago que se gane el juicio o
el paciente se cure.

Contrato de obra pública.

El contrato de obra pública es un acuerdo de voluntades por medio del cual la

administración pública federal, local o municipal, por conducto de sus dependencias ordena
a un particular la construcción o reparación de una obra pública. Siempre deberá constar
por escrito. Es un acuerdo de voluntades por medio del cual la administración pública
federal, local o municipal, por conducto de sus dependencias ordena a un particular la
construcción o reparación de una obra pública. Siempre deberá constar por escrito. El
negocio jurídico bilateral, sujeto a un régimen jurídico especial, celebrado por la
administración pública con un contratista a efecto de que éste, mediante el pago de un

precio, realice ciertos trabajos de utilidad pública encaminados a modificar o afectar al

estado, la forma o la situación física que guarda un inmueble al momento de celebrar dicho
negocio contractual.

En un contrato de obra pública el elemento más importante es la ejecución o

construcción de una obra pública, está dado por la resolución de adjudicación, de la
manifestación de voluntad de la autoridad en orden a aceptar la oferta del contratista, y los
antecedentes para llevar a cabo el contrato están dados por los antecedentes propios de la
licitación, por la oferta del contratista, por la normativa reglamentaria y por las respectivas
bases que en cada caso resulten aplicables. El objeto del contrato está dado por los derechos
y obligaciones que estos crean para la Administración y para quien construye.

Contrato de consultoría.
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Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los
estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las
asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Este contrato permite a
profesionales de las diferentes áreas prestar sus servicios de forma independiente, como en
el área de la educación, capacitación, asesorías, legales, técnicas, sociales, para realizar
estudios o análisis o según sea el caso.

Este tipo de contrato de consultoría tiene por objeto la prestación de servicios

altamente calificados cuyo objeto está centrado en el desarrollo de actividades de carácter
eminentemente intelectivo, y con la particularidad de que tales esfuerzos están dirigidos,
específicamente, al cumplimiento de cometidos vinculados a proyectos de desarrollo o
inversión.

Contrato de supervisión.

El contrato de supervisión, de inspección o de interventoría, es básicamente un

contrato de prestación de servicios calificado, ser un contrato principal, autónomo pero
conexo a otro, normalmente son de obra y concesión. Así, el supervisor representa a la

entidad frente al constructor de la obra: controla, vigila e inspecciona el proceso, desarrollo

y finalización del constructivo para velar por que se cumpla con el diseño del proyecto, las
normas y especificaciones técnicas y de seguridad, el presupuesto asignado, la calidad de
materiales, maquinaria y equipos, idoneidad del personal y tiempo pactado.

Contrato de concesión.

Un contrato de concesión es aquel contrato entre dos personas con el objeto de

otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la construcción,
explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público como en
el caso de las concesión que hace el estado para la construcción y administración de una
autopista, puerto, aeropuerto, etc., así como aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la
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participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden. El contrato de concesión es de amplia utilización en el sector público y en
algunos sectores del sector privado, donde por su naturaleza resulta ser la mejor opción para
explotar o gestionar un determinado proyecto, como carreteras.

El contrato de concesión se puede formalizar mediante documento privado o

público, o por simple acuerdo entre las partes, pero por las connotaciones que este puede
tener y las obligaciones y derechos que de él se pueden derivar, es recomendable que este
se haga siempre por escrito, puesto que será la mejor prueba para demostrar los derechos
originados en el contrato.

TEORÍA GENERAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La teoría del servicio público tuvo sus orígenes en Francia en la segunda mitad del siglo
XIX y desde su surgimiento hasta nuestros días ha tenido una importante influencia en
Colombia y en el mundo occidental.

1 su investigación y conocimiento son de gran importancia y actualidad por estar unida

al nacimiento del derecho administrativo, considerado el derecho de los servicios públicos
por León Duguit. También a los principios especiales y autónomos de ese nuevo
ordenamiento jurídico, sus procedimientos y los asuntos de su jurisdicción, que venían
desarrollándose por medio de la jurisprudencia francesa y que son distintos del derecho
civil o, en sentido más amplio, del derecho común, predominantes hasta antes de su
surgimiento, y cuyo propósito era regular los asuntos de los servicios públicos, así como la
solución de los conflictos originados alrededor de éstos (Montaña, 2010).

La teoría del servicio público es también una teoría del Estado y del Derecho, que
cambia la concepción en aspectos fundamentales como la naturaleza del Estado, para que
deje de ser un poder de mando y se convierta en una cooperación nacional que asegure el
cumplimiento de los servicios públicos y sancione las reglas del derecho. Es decir, que los
gobiernos sean representantes de un poder social que manda, en nombre del cual ellos
gerencien los servicios públicos, y sean los hombres los destinatarios de sus deberes, y los
gobernantes sus servidores, no sus amos.

Igualmente, cambia la concepción sobre la propiedad que debe cumplir funciones

sociales en una sociedad solidaria, en vez de ser el derecho sagrado e intangible que postula
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la concepción propietarista e individualista del capitalismo. El mundo ha cambiado y

también sus concepciones y modelos económicos, políticos, ideológicos; y junto con ellos,
el derecho en todas sus manifestaciones, de los cuales no se excluye el derecho
administrativo y la teoría político-jurídica del Servicio Público. Analizar su naturaleza y sus
transformaciones, denominadas de distinta manera, -entre otras “la crisis de la teoría
clásica”, “la mutación”, “la huida del derecho administrativo”- sus avances y retrocesos,
sus enfoques y tendencias, sus problemas y contradicciones, así como su vigencia y su
aplicación práctica en el contexto internacional de las transformaciones de las últimas tres
décadas, o su muerte, como lo expresan sus más radicales opositores, son los objetivos del
presente artículo.

También lo es, su aplicación actual, controvirtiéndose si éstas son o no servicios

públicos o servicios de interés general, así mismo, si la teoría en referencia y sus tendencias
le son aplicables o no, incluyendo su impacto en nuestro ordenamiento político-jurídico y
económico-social en este importante y estratégico sector, fundamental para el desarrollo
nacional y el bienestar.

1. El Problema de la investigación El Problema de la investigación se resume en la

siguiente pregunta: ¿Cuál es la naturaleza de la teoría del servicio público, su
vigencia y su aplicación?

2. La estrategia metodológica Los siguientes factores delimitan la estrategia

metodológica:

2.1 El enfoque Se aplica un enfoque socio jurídico e interdisciplinario, que integra la

sociología jurídica con la ciencia política, el derecho y la economía.

2.2 Los métodos, las fuentes, las técnicas y los instrumentos de recolección y
análisis de la información Se integran los métodos histórico y lógico, el análisis y la
síntesis; se utilizan las fuentes primarias (entrevistas, manuales, tratados, conferencias,
informes, sentencias, leyes, constituciones políticas) y secundarias (tesis, ensayos,
artículos) y se hizo análisis documental.

3. Los resultados, los hallazgos y el nuevo conocimiento En los capítulos siguientes se

hace el balance del trabajo de investigación:

3.1 La Teoría política y constitucional de León Duguit y los servicios públicos

3.1.1 La teoría política y constitucional Es claro que los servicios públicos son un
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componente fundamental de la Administración Pública, vinculados a los orígenes y

evolución del derecho administrativo y a los fines esenciales del Estado.

León Duguit, uno de los fundadores de la “Escuela de los servicios públicos” o

“Escuela de Burdeos”, en el Prefacio de la Tercera Edición Francesa de su obra La
transformación del Estado, escrita en Burdeos, el 7 de agosto de 1921, comenta que las
conferencias que se imprimían por tercera ocasión, “tal vez fueron escritas y
pronunciadas, en 1908, en la Escuela Superior de Estudios Sociales” (Duguit, 1926,
p.7). El iuspublicista francés al referirse a los elementos centrales de sus conferencias,
así como al profundo cambio que representaban sus nuevas concepciones sobre el
Estado y el derecho público en el mundo occidental, indicó al inicio del Prefacio (I) de
su obra: Dos ideas generales se desarrollaron en estas conferencias.

La primera, que, por lo demás, inspira todo cuanto he escrito relativamente al

derecho público, establece que la creencia en la existencia de un poder soberano
“estático” no corresponde a nada real. Que esta creencia está en camino de desaparecer,
que el Estado deja de ser, más y más cada día, un poder de mando, para

convertirse en una cooperación nacional que asegura el cumplimiento de los servicios

públicos y sanciona las reglas de derecho (Duguit, 1926, pp.7-8). Más adelante,
ratificando como aspecto central de la primera idea, la obligación del Estado de
asegurar el cumplimiento de los servicios públicos y sancionar las reglas de derecho,
reitera: En la conferencia que he tenido el honor de pronunciar, durante el invierno de
1920 a 1921, en la Universidad de Columbia, en Nueva York, expresaba la misma idea,
bajo otra forma, al decir que, en todas partes, y donde quiera, el Estado-nación
reemplaza al Estado-poder. La nación, o, de una manera más general, el grupo de
individuos que viven y obran, está en primer término; los gobiernos no son más que los
representantes de un poder social que manda: son los gerentes de los servicios públicos
(Duguit, 1926, p. 8). Y, para desarrollar el último aspecto de su primera idea, según la
cual los gobiernos no son más que los representantes de un poder social que manda, que
significa un viraje de las viejas concepciones del estatismo y de las prerrogativas
públicas, expresa: No hay duda de que estos gerentes disponen de una fuerza, pueden
poner en movimiento y ejercer la coerción material. Pero el empleo de esta fuerza
coercitiva y compulsara no se legitima por una pretendida soberanía de que estuvieren
investidos directamente o por representación, solo se legitima por el objeto perseguido.

Los gobernantes tienen deberes y en modo alguno derechos. Las órdenes que dan, la
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compulsión que ejercitan, no se imponen ni se legitiman sino en tanto que el fin que se
propone es el de asegurar el cumplimiento de estos deberes (Duguit, 1926, pp. 8-9). Los
destinatarios de los deberes de los gobernantes son los hombres, no los gobernantes
mismos, y éstos “son sus servidores y no sus amos” (Duguit, 1926, p.10).

La segunda idea expuesta en sus conferencias, es la relacionada con la doctrina del

solidarismo, que propone como alternativa socialdemócrata al “individualismo puro” o
“propietarista”, al liberalismo clásico y al Estado gendarme, en crisis; también, al
socialismo, al marxismo y al leninismo, triunfantes en la Revolución Rusa de 1917 y en
la conformación de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) en 1922.

Estas tendencias tendrán gran impacto en el Estado colombiano y occidental en la

primera mitad del siglo XX. Según Duguit, al final del citado Prefacio (X): El
individualismo propietarista, tal como lo produjo la Revolución Francesa, de la que es
legítimo heredero, está, sin el menor género de duda, en camino de desaparecer.

El concepto individualista puro no corresponde ya, ni a los hechos ni a las ideas de

nuestra época. La conciencia moderna está impregnada de la idea de que hay un deber
de trabajar, que se impone rigurosamente a todos, y que la participación en las ventajas
sociales debe hallarse en razón directa de la suma de trabajo que cada uno aporta a la
colectividad.

La propiedad capitalista ya no se entiende hoy como el derecho intangible del titular,

sino como una situación que le impone obligaciones, así como el interés se considera
como la remuneración de la función social cumplida por el capitalista (Duguit, 1926, p.
53). Distanciándose del marxismo, del leninismo, de la lucha de clases y de la dictadura
del proletariado, puestos en práctica en la Rusia Bolchevique y en la URSS, propone el
solidarismo, la coexistencia o la conciliación de las clases sociales. Para Duguit:
Coexistencia, es el espíritu humano, del sentimiento individual de justicia y del
sentimiento social de solidaridad; pluralidad de las clase sociales; tendiendo, a pesar de
las resistencias, de las luchas y de la violencia momentáneas, a acercarse, a
compenetrarse, a coordinarse y a colaborar: apropiación individual de la riqueza,
estimulante indispensable del trabajo y de la producción; existencia de un poder
superior organizado, que sancione por la fuerza la regla social, imponiendo a cada uno
los deberes correspondientes a su situación en la sociedad: he aquí tantos hechos
cuantos los requiere el esfuerzo humano, de que son legítimo fruto, esfuerzo milenario,
cuyo desconocimiento conduce fatalmente a una sociedad a la miseria, al hambre y a la
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muerte (1926, pp. 54-55).

Como puede observarse, se trata de una Teoría del Estado, fundada en la solidaridad
entre las clases sociales, con apropiación individual de la riqueza y con una crítica
severa al individualismo propietarista. La propiedad privada capitalista ya no se concibe
como un derecho absoluto del titular, sino como una situación que le impone
obligaciones y una función social.

REGÍMENES ESPECIALES

Entre los aspectos más característicos del régimen del contrato administrativo se encuentran:

1) La limitación de la libertad contractual de las partes, pues la administración está

constreñida a seguir los procedimientos de contratación fijados por la ley, y el contratista

está más limitado aún, por la ley y por los pliegos de condiciones impuestos por la
administración, lo que hace que el contrato sea típicamente un contrato de adhesión.

Esta es en general la orientación prevalente, pero hay otros criterios de menor

importancia, hoy ya desechados:

A) El criterio formal, de acuerdo al cual, si se ha hecho licitación pública,

adjudicación, etc., y hay un pliego de condiciones elementos todos propios de las formas de
los contratos administrativos habría contrato administrativo;

B) el criterio de la jurisdicción, de acuerdo al cual si corresponde la jurisdicción

llamada “contencioso administrativo” el contrato es administrativo, etc.

marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo

2) La desigualdad jurídica de las partes, que se traduce en que la administración

pública tiene respecto al contrato la atribución de a) adaptarlo a las necesidades públicas
colectivas, variando consiguientemente, dentro de ciertos límites, condiciones y
circunstancias, la naturaleza y extensión de las obligaciones a cargo del contratante; b)
ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del
contratante, en forma directa y unilateral y por cuenta de éste; y c) dejarlo sin efecto directa
y unilateralmente, en caso de incumplimiento del cocontratante o cuando las necesidades
públicas colectivas lo exijan.”

3) La mutabilidad del contrato, manifestada en la circunstancia de que, si el interés

público lo justifica, podría adaptárselo y modificárselo; dicho de otro modo, su flexibilidad,
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frente a la rigidez de los contratos de derecho privado.

4) La peculiaridad de que el contrato administrativo puede producir efectos frente a

terceros, cosa que no ocurre en el contrato de derecho privado: Un ejemplo de estos efectos
es la tasa que el concesionario de un servicio cobrará a los usuarios, a raíz del contrato de
concesión.9

5) El privilegio de la decisión unilateral y ejecutiva, previa al conocimiento judicial,

que impone al cocontratante la obligación de su cumplimiento inmediata ‘‘En mérito a este
privilegio especial, la administración puede decidir ejecutivamente sobre la perfección del
contrato y su validez, sobre su interpretación, sobre la revisación y modificación de las
prestaciones debidas por el cocontratante, sobre la determinación de situaciones de
incumplimiento, imponiendo sanciones y haciéndolas efectivas. El

cocontratante debe obedecer, y sólo le es dado recurrir ex post, contra las resoluciones
administrativas, dentro de los plazos que establezca el ordenamiento jurídico.”

6) La facultad administrativa de imponer sanciones al contratista por

incumplimiento, aunque ellas no estén previstas en el contrato.

7) La inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus, esto es, la negación del

derecho del contratista a exceptuarse de cumplir con sus obligaciones si la administración
no ha cumplido con las suyas propias. De acuerdo a este criterio, aunque la administración
no cumpla con las obligaciones que ha asumido contractualmente, el contratista debe de
todos modos cumplir fielmente con su parte del contrato.

CONCLUSIÓN

 En conclusión, podemos afirmar que el contrato, en un sentido amplio, lo

podemos definir como un acuerdo entre partes del que nacen obligaciones
recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y económica, la Ley,
establece unas normas y consecuencias jurídicas.

 Todo esto significa en definitiva que todos los contratos que celebra la
administración tienen un régimen primordialmente de derecho público; que ese
régimen nunca es actualmente el autoritario de la doctrina clásica, sino que es un
régimen de derecho público que busca satisfacer el interés público concreto a que
el contrato debe servir, sin sacrificar los principios superiores de justicia y
equidad a que todo el Estado debe propender. Con todo, es posible observar que
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no todos los contratos celebrados por la administración, que serán pues a nuestro
juicio siempre “contratos administrativos,” tienen un régimen igual; existen por
el contrario variadas gradaciones en cuanto a la intensidad del régimen de
derecho público. Para expresarlo gráficamente, si antiguamente podíamos
encontrar dos categorías bien definidas y totalmente opuestas de contratos de la
administración, los civiles y administrativos

Bibliografía

Camargo, S. R. (n.d.). LA TEORIA DEL SERVICIO PUBLICO.

LP • PASIÓN POR EL DERECHO. (06 de agosto de 2021). Obtenido de Sandra Gutierrez Iquise

Tipos de contratos. (s.f.). Obtenido de

https://portal.uah.es/portal/page/portal/GP_CONTRATACION/PG_REPOSITORIO/PG_

DOCUMENTOS/GUIACONTRATOS/MARINA/Tiposdecontratos.pdf