Reflexiones en torno a la facultad de las entidades para declarar la nulidad de oficio

de los contratos

Sergio Tafur Sánchez1

Si, en el Perú, el principal agente que dinamiza la economía interna continúa siendo el Estado,
es relevante advertir que este no solo se vincula a los ciudadanos a través de las típicas
actuaciones de poder administrativo (otorgamiento de autorizaciones, licencias, imposición de
sanciones, entre otras), sino que, regularmente, recurre a solicitar su colaboración, estableciendo
relaciones contractuales. En este escenario, se genera un tráfico importante de bienes, servicios
y obras del sector privado hacia el Estado que, además, refleja el rol subsidiario que, por
mandato constitucional, cumple en la actividad empresarial.

El Estado peruano destina, anualmente, cerca del 40% del presupuesto nacional —que
para 2019 ha sido aprobado en más de 168 000 millones de soles— a la celebración de contratos
destinados a adquirir bienes, servicios y obras (ello sin tener en cuenta otro tipo de relaciones
contractuales con objetos diferentes, que también concreta).

Como lo advierte el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE,

2009):

Las contrataciones públicas son el principal instrumento que tiene el Gobierno para el
cumplimiento de sus objetivos y para ello requiere de un sistema de contrataciones del sector
público […] que convierta eficientemente el presupuesto aportado por todos los ciudadanos en
bienes, obras y servicios para la comunidad (p. 5).

Dada nuestra experiencia de varias décadas en esta área, podemos afirmar que, desde el
punto de vista del sector privado, estas relaciones son esencialmente comerciales; es decir,
operaciones de compraventa de bienes o de prestación de servicios por las que espera obtener
una utilidad. Lejos de la realidad se encuentra la intención idealista que pregonan algunas
normas, en el sentido de que la motivación privada se sustenta en un afán de colaboración con el
logro de los trascendentales objetivos que justifican la existencia del Estado.

Las siguientes líneas tienen por objetivo introducir al lector en una rápida visión de lo
que significa la contratación estatal, a la luz de la posibilidad de que el Estado declare de oficio
la nulidad de los contratos que celebra, cuya facultad especial2 se reconoce en la legislación
nacional.

1. Tener al Estado como contratante

Al ser el Estado (representado por alguna entidad) una de las partes de la relación contractual,
su contraparte privada se somete a una serie de requisitos, procedimientos, consecuencias y, en
general, a una regulación especial. Como explicamos en un anterior trabajo (Tafur & Miranda,
2005), ello obedece, finalmente, a la existencia de una pluralidad de intereses que subyacen en

1 Abogado por la Universidad de Lima. Maestría en Derecho de la Empresa y estudios de maestría en Derecho
Procesal Constitucional. Docente en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), en la Universidad San
Martín de Porres (USMP), en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Unidad de Posgrado) y en la
Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República en los cursos de Contrataciones del
Estado, Arbitraje y Postítulo de Derecho de la Construcción. Socio de Tafur Asesores y Consultores SAC.
2 Conocidas también como facultades exorbitantes o prerrogativas especiales.

1
un contrato que calificamos como administrativo. “El hecho de aceptar que los ciudadanos
cedan una porción de su libertad a favor de un ente al que denominaremos Estado, supone la
reserva para éste de determinados fines superiores que justifican esa renuncia colectiva” (Tafur
& Miranda, 2007, p. 141).

Ello significa que la presencia del Estado, al menos, teóricamente, se justifica en la

búsqueda de objetivos como el bien común, el interés público, el bienestar social, la satisfacción
de necesidades colectivas o cualquier otro concepto similar.

El Estado, para cumplir las funciones que le competen, debe, forzosamente, aterrizar lo
teórico en lo práctico; es decir, actuar de diversas maneras. Una de las formas de las que se vale
para procurar sus objetivos es a través de los contratos. Así, genera relaciones contractuales para
tratar de lograr los objetivos que le corresponden, no como un fin en sí mismas. Nótese que, al
menos, teóricamente, el Estado, a diferencia del ciudadano común, no contrata porque quiere,
sino porque debe. Por ello, se reconoce casi de manera universal no solo la existencia de
procedimientos especiales a los que se debe sujetar la contratación pública 3 , sino,
principalmente, a la aceptación de determinadas consecuencias poco comunes en estos contratos
que ha conllevado la existencia de toda una tratativa en materia de contratación estatal4, más
allá del hecho evidente de que los fondos que se comprometen resultan siendo públicos.

Tradicionalmente, la doctrina administrativa concebía los contratos celebrados por el

Estado en dos categorías conceptuales distintas:

• Los contratos administrativos propiamente dichos

• Los contratos administrativos de derecho privado celebrados por la administración

Los primeros evidenciarían la presencia y los fines propios del Estado, en tanto que, en
los otros, prácticamente la actuación de la entidad estatal correspondiente no evidenciaría de
manera directa la consecución de este tipo de finalidades.

A lo largo del último siglo y medio, los estudiosos en materia de contratación pública
—incluyendo los tribunales administrativos y judiciales en los casos que les ha correspondido—
han esbozado diversos criterios con el objeto de identificar cuáles son los contratos celebrados
por el Estado en los que sea justificable aceptar ciertas consecuencias o prerrogativas que no
serían lógicas, comunes o aceptadas en un contrato entre particulares.

Se asumieron así los criterios de (i) servicio público, (ii) interés público e, incluso, se
desarrolló (iii) la teoría de las cláusulas exorbitantes. No obstante, estos no han permitido
encontrar una solución definitiva y única a los problemas derivados de la contratación pública.

3 Aspecto que está más relacionado con el carácter público de los fondos que administra y su uso adecuado.
4 Cuando se mencionan los contratos públicos o contratos del Estado, se alude a conceptos como licitaciones
públicas, concursos públicos, entre otros procedimientos destinados a seleccionar a quienes contratarán con el
Estado, en aras de garantizar transparencia en el manejo de la “cosa pública”. Sin embargo, estos, finalmente, son
procedimientos que también puede seguir el ciudadano común si así lo quisiera (es más, suelen ser también
procedimientos comunes en las grandes empresas transnacionales). Empero, a veces, no se reflexiona respecto a
lo que trasciende a esos procedimientos y que está determinado por la aceptación de ciertas consecuencias
generadas cuando una de las partes contratantes es el Estado. Por ejemplo, un caso tangible es la intromisión que
el Estado peruano dispuso, a inicios del segundo Gobierno aprista, en los contratos de locación de servicios con
personas naturales, donde ordenó prácticamente, (en mérito de los Decretos de Urgencia 020-2006 y 021 -2006)
que se proceda a “renegociarlos”, a efectos de establecer un tope máximo de honorarios de 15 000 soles.
Entonces, cabe preguntarse: ¿se trata, en realidad, de una renegociación?, ¿qué posibilidad tiene el privado de
aceptar o no dicha renegociación?, ¿si fuese un contrato entre privados, se podría intervenir de esta manera o
exigir la renegociación de los términos ya acordados previamente?, ¿resulta dicha medida constitucional a la luz
del artículo 62 de la Constitución Política del Perú?

2
 Tradicionalmente, en los países cuya cultura jurídica deriva del denominado derecho
europeo continental —a su vez, del modelo francés de derecho administrativo—, ha existido
una clara tendencia a reconocer al Estado prerrogativas especiales cuando actúa como parte en
un contrato. A estas se les ha denominado cláusulas exorbitantes, las cuales no son sino
potestades que resultan inusuales, a veces, abusivas y, por ende, prohibidas en la contratación
entre privados.

Un claro ejemplo de ello podría ser la facultad que se le reconoce al Estado para reducir
a su libre albedrío las prestaciones de su contraparte; la posibilidad de dejar sin efecto una
buena pro aduciendo razones de priorización en su presupuesto, sin responsabilidad alguna
frente a quien se convertiría en su contraparte contractual; o la alternativa de advertir la
“caducidad de un contrato de concesión sin necesidad de acreditar causa alguna”, entre muchas
otras situaciones especiales.

Actualmente, como señala Cassagne (1999), el criterio de las cláusulas exorbitantes

perdió interés cuando se advirtió que su existencia no era un elemento que definía la
contratación administrativa, sino una consecuencia de su naturaleza, con lo cual se estaban
confundiendo la causa y el efecto.

En tal sentido, si bien, a la fecha, se puede afirmar que la existencia de estas cláusulas
exorbitantes no es el justificante de un contrato administrativo, tampoco se puede dejar de
reconocer que estas se suelen encontrar en los contratos que celebra el Estado.

En este sentido, Linares (2006) manifiesta lo siguiente:

Si bien en medios vinculados al derecho administrativo local está casi descartada la idea del
contrato administrativo con potestades exorbitantes implícitas e inherentes al Estado; entre
aquellos que por su especialidad se relacionan ocasionalmente al mismo prevalece todavía esta
idea, lamentablemente, no a través de la posición respetable de juristas que postulan la
sustantividad del contrato administrativo desde el primer mundo europeo sin percibir nuestra
realidad o adscribiéndose a esta doctrina pero con reservas; sino desde posiciones totalmente
rezagadas, aceptándose sin salvedad alguna postulados que ya han sido cuestionados desde hace
mucho, omitiéndose por tanto el estado actual de la contratación pública, o, si se quiere, su
vigente discusión doctrinaria (p. 285).

Se ha sostenido que las cláusulas exorbitantes pueden ser explícitas o implícitas. Serán
explícitas cuando se prevean de manera puntual en el contrato o en la ley; e implícitas, cuando
no se señalen de manera específica, pero se sobreentienda que se encuentran presentes siempre
que el Estado, como parte del contrato, tenga una finalidad que trascienda el mero interés del
particular, cumpla una función social y persiga la satisfacción de un interés colectivo. Todo ello
le faculta, entre otras cosas, a

• rescindir5 el contrato por sí y ante sí;

• impartir instrucciones permanentes a su cocontratante acerca de cómo debe cumplir
el contrato; y
• gozar de poderes de control fuera de lo común.

Sin perjuicio de lo anterior, no se debe perder de vista que los contratos (incluyendo
muchas de las disposiciones que los regulan) no son sino mecanismos de asignación de riesgos
y, por ende, es absolutamente relevante que cualquier marco contractual permita a las partes
saber de antemano a qué reglas se someten, qué se les puede exigir y qué no. Ello les permitirá

5 En realidad, si bien la doctrina se refiere a “rescindir” las figuras legales recogidas en la legislación peruana, se
debería aludir a “dejar sin efecto”, usualmente, en vía de nulidad.

3
interiorizar los costos de sus decisiones porque, finalmente, las decisiones contractuales son
decisiones económicas.

En el Perú, en la década de 1980 y los primeros años de1990, no era extraño que, ante
controversias presentes en contratos celebrados con el Estado, se inicien largos procedimientos
al interior de la administración pública, los cuales se terminaban resolviendo en instancias
administrativas de alcance nacional. Frente a esto, no quedaba más que recurrir al Poder
Judicial, pero no en vía de procesos civiles comunes u ordinarios, sino a través de la
denominada acción contenciosa-administrativa (procedimiento judicial contencioso-
administrativo), con el agregado de que —no en pocas veces— el Poder Judicial terminaba sin
pronunciarse sobre los temas contractuales de fondo que eran materia de la controversia, sino
que se limitaba a una verificación de los aspectos formales de las resoluciones administrativas
que se recurrían ante este6. En la actualidad, esta situación ha cambiado, pues, esencialmente,
las controversias contractuales que se generan, en la gran mayoría de contratos celebrados con
el Estado, se resuelven en la vía arbitral.

En ese sentido, consideramos que la figura del contrato administrativo, cualquiera que
fuese, debe permitir lo siguiente:

• Encuadrar los poderes de la administración, reduciéndolos a sus justos límites.

• Brindar tutela efectiva tendiente a garantizar los derechos de los contratistas privados, a
fin de compensar el desequilibro contractual, lo cual requiere reglas claras para

✓ determinar cuándo estamos frente a un contrato administrativo sobre la base de

criterios objetivos;
✓ conocer hasta dónde es posible exigir, según el contrato, delimitando claramente el
poder estatal en la contratación;
✓ determinar competencias jurisdiccionales en caso de discrepancias.

En conclusión, la regulación en materia de contratación estatal debería encaminarnos

hacia un esquema contractual más eficiente y menos oneroso7.

6 Antes de la vigencia de la denominada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), vale decir,
antes de setiembre de 1998, los contratos estatales que esta norma regula se hallaban regidos por varios
dispositivos legales, principalmente, el Reglamento Único de Adquisiciones y Contrataciones (RUA), el
Reglamento Único de Licitaciones, Contratos y Obras Públicas (RULCOP) y el Reglamento General de
Actividades de Consultoría (REGAC). La mayoría de estos tenía no solo reglas distintas para situaciones
similares, sino, además, tribunales administrativos dispersos, criterios interpretativos diversos ante situaciones
similares, y una frondosa y profusa legislación. Esto generaba poca predictibilidad y elevados costos de
transacción en la mayoría de los contratos que celebraba el Estado y que estuvieron regulados por esas normas.

Particularmente, si bien, a partir de la vigencia de la Ley 26850 se han dedicado esfuerzos para unificar en un
solo marco normativo los contratos que antes se regían por las disposiciones precitadas, no se puede dejar de
advertir que la contratación pública vuelve a ser especializada. Además, tal como se mencionó en un artículo de
casi 15 años atrás, aun cuando se hagan denodados esfuerzos por simplificarla, cada vez nos acercamos más a la
frondosidad normativa anterior a 1998.
7 No obstante, es común que se dicten reglas en la contratación pública que son, por lo menos, ilógicas. Por
ejemplo, la Ley 28483, del 5 de abril de 2005 (ya no vigente a la fecha), relativa a la exoneración de los procesos
formales de selección, a aquellas adquisiciones que ante situaciones de escasez debían realizar las empresas
estatales que se dedican a la producción de bienes, sancionando la nulidad de oficio del contrato de adquisición
que se celebre si la escasez es por responsabilidad de la administración. Cabría preguntarse qué responsabilidad
podría tener el contratista privado en esta situación para que la sanción sea la nulidad del contrato que ha
celebrado y si el presupuesto de la ley ha identificado a la administración pública como responsable de la
situación.

4
2. La nulidad de oficio de los contratos públicos en el esquema de la Ley de Contratación
con el Estado: una visión retrospectiva desde la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (LCAE) de 1997

Precisamente, una de las consecuencias prácticas de las facultades exorbitantes en la

contratación estatal vinculada a esa prerrogativa de “rescindir” es lo que, a nuestro criterio, hoy
se regula como la declaratoria de nulidad de oficio del contrato; es decir, aquella posibilidad de
que una entidad estatal declare por sí y ante sí, sin necesidad de tener que recurrir a una
instancia jurisdiccional (y, por ende, imparcial), la nulidad de un contrato celebrado por ella.

Sin embargo, como ya se ha adelantado, cualquier normatividad que pretenda generar

seriamente un sistema de contratación pública debe tener especial cuidado en delimitar
razonablemente los poderes de la administración: reducirla a sus justos límites y generar un
marco que no aleje el interés privado, el cual , además, sea perfectamente predecible.

Por lo tanto, la posibilidad de que el Estado declare de oficio la nulidad de los contratos
que celebra se debe considerar una excepción y, como tal, sujeta a causales taxativas. Incluso,
más allá de que se trate de un contrato estatal, la posibilidad para que cualquier contrato privado
se pueda declarar nulo por una autoridad jurisdiccional no debe ser la regla, sino también una
salvedad sujeta necesariamente a situaciones previamente establecidas de manera taxativa.
Mucho mayor, entonces, cuando esta facultad está atribuida a una sola de las partes de esa
relación contractual, como sucede en el caso del Estado y la “nulidad de oficio”.

A continuación, se esbozará un desarrollo histórico de esa posibilidad, desde la dación

de la Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), promulgada en
1997 y con vigencia desde setiembre de 1998, hasta la actual Ley de Contrataciones del Estado
(LCE), cuyo Texto Único Ordenado (TUO) ha sido aprobado mediante el Decreto Supremo
082-2019-EF. Para ello, se revisará lo siguiente:

1. En sus inicios, la Ley 26850 (LCAE) señalaba lo siguiente:

Artículo 57°. - Nulidad

El Tribunal declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan
sido dictados por órgano incompetente, contraviniendo las normas legales, contengan un
imposible jurídico, prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento o de la forma
prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a
la que se retrotraerá el proceso.

2. Luego, mediante la Ley 27330 (LCAE), se modificó el texto por el siguiente:

Artículo 57°. - Nulidad

El Tribunal, en los casos que conozca, declarará nulos los actos administrativos expedidos por
las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas
legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del
procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la
Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

3. Este texto se mantuvo cuando, en 2001, se dictó el TUO, aprobado mediante el Decreto
Supremo 012-2001-PCM. Sin embargo, en el momento en que también se aprobó el Texto
Único del Reglamento de la LCAE, a través del Decreto Supremo 013-2001-PCM, el
artículo 26 de esta disposición señaló lo siguiente:

5
 Nulidad de oficio

Artículo 26.- El Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según
corresponda, podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección por alguna de las
causales establecidas en el Artículo 57 de la Ley, sólo hasta antes de la celebración del contrato,
sin perjuicio de la que sea declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos.
Después de celebrados los contratos [cursivas añadidas] sólo es posible declarar la nulidad por
efecto del Artículo 9º de la Ley8. Esta facultad es indelegable.

La Resolución que declara la nulidad de oficio deberá publicarse en el Diario Oficial El

Peruano dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición, bajo responsabilidad.

4. Posteriormente, mediante la Ley 28267, publicada el 3 de julio de 2004, se modificó el

artículo 57 de la Ley 26850. Esto debido a que se advirtió que lo expresado en el artículo
26 del TUO del Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 013-2001-PCM,
requería una modificación con rango de ley. Los cambios efectuados por la Ley 28267
conllevaron a la dación del TUO, aprobado mediante el Decreto Supremo 083-2004-PCM,
en los siguientes términos:

Artículo 57.- Nulidad

El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las
Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas
legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del
procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la
resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por
las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del
contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre los recursos
impugnativos. Después de celebrados los contratos solo es posible declarar la nulidad por
efectos del artículo 99 de la presente Ley [cursivas añadidas]. Esta facultad es indelegable.

5. Sin embargo, se modificó nuevamente este artículo, como consecuencia de la Ley 28911,
publicada el 3 de diciembre de 2006:

Artículo 57°. - Nulidad

El Tribunal en los casos que conozca declarará nulo los actos administrativos expedidos por la
Entidad cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales,
contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de
la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida
la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por
las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del
contrato, sin perjuicio de que puedan ser declarados por el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos que conozca.

Después de celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad de oficio por
efectos del artículo 9° de la presente Ley y cuando se verifique la transgresión del principio de
presunción de veracidad [cursivas añadidas]. Esta facultad es indelegable.

8 Referido a los impedimentos para ser postor o contratista.

9 Refiere, al igual que en el caso anterior, a las personas que están prohibidas de contratar con el Estado como el
presidente de la República, los ministros de Estado, entre otros.

6
6. De la misma manera, se modificó el artículo 202 del Reglamento de la LCAE (RLCE),
aprobado mediante el Decreto Supremo 084-2004-PCM. Además, se mencionó que la
entidad debía notificar dicho acto notarialmente. Este dispositivo legal señaló, a su vez,
que, en el supuesto de que el contratista no estuviera de acuerdo, podría someter la
controversia a conciliación o arbitraje en los 15 días hábiles siguientes10.

7. Luego, en 2008, al dictarse una nueva LCE, mediante el Decreto Legislativo 1017, se
señaló lo siguiente:

Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección

[…]
Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar [cursivas añadidas] la nulidad
de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma 11;
b) Cuando se verifique la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad durante el
proceso de selección o para la suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación; o, [cursivas añadidas]
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente [cursivas añadidas].

En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que
correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo
responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los
contratistas que celebraron dichos contratos irregulares.

Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del

contrato, se considerarán en primer lugar las causales previstas en el presente Decreto
Legislativo y su Reglamento, y luego las causales de nulidad reconocidas en el derecho público
aplicable [cursivas añadidas]12.

8. Posteriormente, con las modificaciones efectuadas por la Ley 29873 (vigente desde el 20
de noviembre de 2012), el texto quedó redactado de la siguiente manera:

Artículo 56°. - Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección contratación
[…] Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá puede declarar la nulidad de oficio en
los siguientes casos:

a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma ley;

b) Cuando se verifique la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad durante el
proceso de selección o para la suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente;

10 “Artículo 202.- Nulidad del contrato

Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley, así como cuando, una vez efectuada
la fiscalización posterior, se determine la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad. La Entidad
declarará la nulidad de oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del
documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que
no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje”.
11 Anteriormente, el artículo 9.
12 Nótese que esta norma aludió a causales de nulidad establecidas en el derecho público aplicable, expresión que
difiere del texto actual, donde se refiere a las “causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional”.
Esto, que podría parecer casi intrascendente, tiene un efecto práctico sumamente relevante, como se comentará
más adelante, pues la alusión al “derecho público” parece excluir, de primera impresión, las disposiciones del
Código Civil.

7
 d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa
a fin de la configuración de alguna de las causales de exoneración [cursivas añadidas];
e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la
contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán
responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante, conjuntamente con
los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que
correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo
responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los
contratistas que celebraron dichos contratos irregulares.

Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del

contrato, se considerarán en primer lugar las causales previstas en el presente Decreto
Legislativo la presente ley y su Reglamento, y luego las causales de nulidad aplicables
reconocidas en el derecho público aplicable.

9. A finales del Gobierno del presidente Humala, el 9 de enero de 2016, entró en vigencia la
Ley 30225, actual Ley de Contrataciones del Estado, donde se señala lo siguiente:

Declaratoria de nulidad:
Art. 44.-
[…]
Después de celebrados los contratos, la entidad puede declarar la nulidad de oficio en los
siguientes casos:

a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente Ley. Los

contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución
alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y
servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron
irregularmente el contrato [cursivas añadidas].
b) Cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad durante el
procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato.
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación.
d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la
normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la
contratación directa.
e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley, pese a que la
contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumen
responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los
contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
f) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección
que correspondiera.

La nulidad del procedimiento y del contrato, genera responsabilidades de los

funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que
celebraron dichos contratos irregulares.
[…]

10. El Decreto Supremo 350-2015-EF, Reglamento de la Ley 30225, con vigencia también
desde el 9 de enero de 2016, señala lo siguiente:

Nulidad del Contrato

Art. 122.- En los casos en que la Entidad decida declarar la nulidad de oficio de contrato, por
alguna de las causales previstas por el Art. 44 de la Ley, debe cursar carta notarial al contratista
adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad. Dentro de los treinta (30) días

8
 hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, puede someter la
controversia a arbitraje.

Cuando la nulidad se sustente en las causales previstas en los literales a) y b) del

artículo 44 de la Ley, la Entidad puede realizar el procedimiento previsto en el Art. 138.

11. Con un nuevo gobierno, el del presidente Kuczynski, se dictó el Decreto Legislativo 1341,
que modificó la Ley 30225 y entró en vigencia el 3 de abril de 2017. Esta norma señala lo
siguiente:

Declaratoria de nulidad
Art. 44.-
[…]
Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los
siguientes casos:

a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente Ley. Los

contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna
con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de
la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el
procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación.
d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la
normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la
contratación directa.
e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley, pese a que la
contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumen
responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los
contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
f) Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o
cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes
legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el
futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva o comisión en relación con ese contrato o su
procedimiento de selección conforme establece el reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio
de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar [cursivas añadidas].
g) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección
que correspondiera.

44.3 La nulidad del procedimiento y del contrato genera responsabilidades de los

funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que
celebraron dichos contratos irregulares.

44.4 Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del
contrato, se considera en primer lugar las causales previstas en la presente Ley y su reglamento,
y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional.

44.5 Siempre que la nulidad derive de un recurso de apelación presentado o haya sido
denunciada bajo cualquier mecanismo por alguno de los participantes o postores, esta se sujeta a
lo dispuesto en el numeral 41.5 del artículo 41° de la presente Ley 13.

13 “Art. 41.5 La garantía por interposición del recurso de apelación debe otorgarse a favor del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o de la Entidad a cargo de su resolución, cuando
corresponda. El monto de la garantía es de hasta el 3% del valor referencial del procedimiento de selección o del
ítem que se decida impugnar”.

9
12. El 3 de abril de 2017 entró en vigencia el Decreto Supremo 056-2017-EF, por el cual se
modificó el Reglamento de la Ley 30225. Respecto al tema, señala lo siguiente:

Nulidad del Contrato

Art. 122.-

122.1 Cuando la Entidad decida declarar la nulidad de oficio del contrato por alguna de las
causales previstas en el artículo 44 de la Ley, debe cursar carta notarial al contratista adjuntando
copia fedateada del documento que declara la nulidad. Dentro de los treinta (30) días hábiles
siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, puede someter la controversia
a arbitraje.

122.2 Cuando la nulidad se sustente en las causales previstas en los literales a) y b) del
numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley, la Entidad puede realizar el procedimiento previsto en el
artículo 13814.

122.3. La acreditación a la que hace referencia el literal f) del numeral 44.2 del artículo
44 de la Ley se efectúa mediante sentencia judicial consentida o ejecutoriada o cuando se
hubiera admitido y/o reconocido expresamente cualquiera de las circunstancias referidas en
dicho literal.

13. El 31 de enero de 2019, durante la gestión del presidente Vizcarra, entró en vigencia el
Decreto Legislativo 1444, por el cual se realizan nuevas modificaciones a la Ley 30225.
Sobre el particular, esta norma señala lo siguiente:

Declaratoria de nulidad

Art. 44.
[…]
44.3 Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los
siguientes casos:
[…]
d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la
normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la
contratación directa. Cuando no se utilice los métodos de contratación previstos en la
presente Ley, pese a que la contratación se encuentra bajo su ámbito de aplicación; o
cuando se emplee un método de contratación distinto del que corresponde [cursivas
añadidas].
e) Cuando por sentencia consentida, ejecutoriada o reconocimiento del contratista ante la
autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de
selección o para el perfeccionamiento del contrato, éste, sus accionistas, socios o empresas
vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores,
representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir
u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva o comisión. Esta nulidad es
sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar [cursivas añadidas].

44.4 La nulidad del procedimiento y del contrato ocasiona la obligación de la Entidad

de efectuar el deslinde de responsabilidades a que hubiere lugar.

44.5 El Titular de la Entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del

contrato, previo informes técnico y legal favorables que sustenten tal necesidad. Esta facultad es
indelegable.

14 Esta norma regula las acciones que se pueden ejecutar por la entidad en relación con las prestaciones pendientes
en caso de resolución de contrato.

10
 44.6 Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del
contrato, se considera en primer lugar las causales previstas en la presente Ley y su reglamento,
y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional [cursivas
añadidas].

44.7 Cuando la nulidad sea solicitada por alguno de los participantes o postores, bajo
cualquier mecanismo distinto al recurso de apelación, ésta debe tramitarse conforme a lo
establecido en el artículo 41 de la Ley.

A raíz de las sucesivas modificaciones efectuadas a la actual LCE, Ley 30225, se publicó
un TUO de ella, el cual se aprobó mediante el Decreto Supremo 082-2019-EF.

14. Finalmente, el Decreto Supremo 344-2018-EF, Reglamento actual de la LCE, con vigencia
desde el 31 de enero de 2019. Sobre el particular, señala lo siguiente:

Nulidad del Contrato

Art. 145.-

145.1 Cuando la Entidad decida declarar la nulidad de oficio del contrato por alguna de las
causales previstas en el artículo 44 de la Ley, cursa carta notarial al contratista adjuntando copia
fedateada del documento que declara la nulidad. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes
el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, puede someter la controversia a arbitraje.

145.2. Cuando la nulidad se sustente en las causales previstas en los literales a) y b) del
numeral 44.3 del artículo 44 de la Ley, la Entidad puede realizar el procedimiento previsto en el
artículo 167.15

145.3. Cuando la Entidad advierta posibles vicios de nulidad del contrato, corre traslado
a las partes para que se pronuncien en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles.

En la evolución del marco normativo reseñado, se puede apreciar un cambio sustancial

en la regulación positiva respecto de la figura de la “nulidad de oficio del contrato”. Se inició
con un marco que no contemplaba expresamente dicha facultad por parte de las entidades
públicas para, luego, plantear un esquema en el que se regula expresamente esta posibilidad,
pero con una limitación muy clara, y se establece un supuesto de excepción (“solo” por
vulneración del artículo 9). Después, se extiende al caso de la violación del principio de
presunción de veracidad16.

Con la LCE (Decreto Legislativo 1017), el espectro cambia sustancialmente: (i) se

elimina el término solo y se mantiene el podrá; y (ii) se comienza a ampliar los supuestos de
nulidad a (a) los casos en que se haya suscrito el contrato, a pesar de encontrarse en trámite un
recurso de apelación, (b) no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente, o (c) se
contrate la adquisición de bienes, servicios u obras sin el previo proceso de selección.

Posteriormente, esos supuestos se amplían a otros casos, casi a gusto del Gobierno de
turno. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que, en realidad, esas adiciones obedecen a

15 Esta norma se refiere a las acciones que puede realizar la Entidad respecto de las prestaciones pendientes en caso
de resolución de contrato o declaratoria de nulidad de contrato.
16 Esta inclusión (violación al principio de presunción de veracidad) nos recuerda lo que sucedió en el caso de la
compra de los patrulleros a la empresa Gildermeister, cuyo contrato fue declarado nulo por el ministro Alva
Castro y trasladados al contratista privado los errores de la administración (para mayor detalle, léase “La nueva
Ley de Contrataciones del Estado: estudio sistemático” de Jesús Córdova Schaefer. Ediciones Caballero
Bustamante (pp. 206 -207).

11
las reacciones ante situaciones de escándalo público, como los casos emblemáticos “lava jato” y
“club de la construcción”.

3. La regulación de la figura de “nulidad de oficio” de los contratos en el marco de la

LCE

La vigente LCE, cuyo texto único ordenado se aprobó mediante el Decreto Supremo 082-2019-
EF, regula la figura de la nulidad de oficio de los contratos celebrados bajo su marco, en el
artículo 44, de la siguiente manera:

Artículo 44. Declaratoria de nulidad

44.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declara nulos los actos
expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas
legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del
procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la
resolución que expida, la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección o el
procedimiento para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de
Acuerdo Marco.

44.2 El Titular de la Entidad declara de oficio la nulidad de los actos del procedimiento
de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes del
perfeccionamiento del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída
sobre el recurso de apelación. La misma facultad la tiene el Titular de la Central de Compras
Públicas–Perú Compras, en los procedimientos de implementación o extensión de la vigencia de
los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en

los siguientes casos:

a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11. Los contratos que se
declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna con cargo al
Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la Entidad,
conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el

procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de

apelación.

d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la

normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la
contratación directa. Cuando no se utilice los métodos de contratación previstos en la
presente norma, pese a que la contratación se encuentra bajo su ámbito de aplicación; o
cuando se emplee un método de contratación distinto del que corresponde.

e) Cuando por sentencia consentida, ejecutoriada o reconocimiento del contratista ante la

autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de
selección o para el perfeccionamiento del contrato, éste, sus accionistas, socios o empresas
vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores,
representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u
ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva o comisión. Esta nulidad es sin
perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

12
 f) Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o
cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes
legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el
futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva o comisión en relación con ese contrato o su
procedimiento de selección conforme establece el reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio
de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

g) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección

que correspondiera.

44.3 La nulidad del procedimiento y del contrato ocasiona la obligación de la Entidad de

efectuar el deslinde de responsabilidades a que hubiere lugar.

44.4 El Titular de la Entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato,

previo informe técnico y legal favorables que sustenten tal necesidad. Esta facultad es
indelegable.

44.5 Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del
contrato, se considera en primer lugar las causales previstas en la presente norma y su
reglamento, y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional.

44.6 Cuando la nulidad sea solicitada por alguno de los participantes o postores, bajo
cualquier mecanismo distinto al recurso de apelación, ésta debe tramitarse conforme a lo
establecido en el artículo 41 de la Ley.

De manera general, se puede indicar lo siguiente:

• La norma en mención continúa regulando los supuestos de nulidad del procedimiento de

selección (incluyendo lo relativo a los actos de los Catálogos de Convenio Marco), así
como la figura de la nulidad de oficio de los contratos celebrados en el marco de la Ley
de Contrataciones del Estado.

• Específicamente, en lo que respecta a nulidad de oficio de los contratos celebrados, es

claro que es una consecuencia contemplada para supuestos expresamente previstos.

• Los casos que hoy se prevén en el artículo 44 de la LCE como supuestos de nulidad de
oficio se han incrementado respecto de aquellos anteriormente contemplados.

Realizadas las precisiones generales anteriores, se compartirán algunas reflexiones

sobre la regulación y eventual aplicación de la figura de la nulidad de oficio de los contratos en
el marco de la LCE.

3.1 Nulidad de oficio por parte de la administración y la nulidad del contrato por otros
motivos ante la autoridad jurisdiccional

Cabe preguntarse si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 44 de la LCE, se puede

entender que la posibilidad de declarar nulos los contratos celebrados por las entidades se limita
a los supuestos contemplados en el numeral 44.2 del artículo 44 citado. La respuesta
contundente es no.

13
 Lo que regula en el citado numeral únicamente son los casos taxativos en los que la
entidad puede declarar la nulidad de oficio de un contrato, pero en forma alguna supone que los
únicos supuestos en los que se puede declarar la nulidad de los contratos son los allí
establecidos. El numeral 44.5 del mismo artículo se encarga de despejar esta duda, en tanto que
señala que

cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se
considera en primer lugar las causales previstas en la presente norma y su reglamento, y luego
las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional .

Lo indicado nos permite concluir, entre otros aspectos, lo siguiente:

La nulidad del contrato es una figura que se puede declarar en sede arbitral (espacio al
cual se ha decidido someter las controversias contractuales en el ámbito de la LCE)17, en los
casos diferentes a aquellos en los que se puede declarar la nulidad de oficio por parte de la
propia entidad. Estos supuestos son evidentemente los reconocidos en el derecho nacional y allí
es absolutamente relevante definir cuáles serían esas causales de nulidad.

Advertimos, en esta instancia, un cambio relevante respecto a la normativa preexistente.

Así, donde se aludía a la frase “causales de nulidad establecidas en el Derecho Público
aplicable”, hoy se indica “causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional”.

Este cambio pareciera intrascendente, pero la pregunta es: ¿son las mismas causales de
nulidad establecidas en el derecho público que las establecidas en el derecho nacional?

Para ello, se debe considerar que nuestras normas no establecen, de manera general,
causales de nulidad de los contratos (excluyendo los casos de nulidad de oficio), sino que, en
realidad, regulan los supuestos de nulidad, ya sea de actos administrativos o jurídicos. Los
primeros aparecen en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), y los
segundos, en el Código Civil.

Cualquiera que fuera el escenario, la nulidad en tanto figura que resta de validez a un
acto (en este caso contrato), requiere sujetarse siempre a supuestos específicos (aun cuando, en
esa mención, algunos de alcances poco definidos). El ordenamiento nacional así lo reconoce.

17 Hasta que, también de manera reactiva, a alguien se le ocurra proponer que sea una materia no arbitrable y dicha
propuesta tenga eco para que, finalmente, se emita una norma que modifique esto.

14
 Gráfico N° 1
Comparativo de los supuestos de nulidad del acto jurídico y del acto administrativo

Supuestos de nulidad de Supuestos de nulidad de Comentarios

acto jurídico en el Código acto administrativo en la
Civil Ley del Procedimiento
Administrativo General
Art. 219. Causales de (TUO aprobado por D. S.
nulidad 004-2019-JUS)

El acto jurídico es nulo: Art. 10. Son vicios del acto

administrativo que acarrean
su nulidad de pleno derecho
los siguientes:
1. Cuando falta la 1. La contravención a la El supuesto previsto en el
manifestación de voluntad Constitución, a las leyes o a numeral 1 de la LPAG es
del agente. las normas reglamentarias. absolutamente genérico.
Alude a una contravención
al ordenamiento normativo
(sea constitucional, legal o,
incluso, reglamentario).
No detalla a qué tipo de
ley se refiere. Pueden ser
normas de derecho público
o, incluso, tal vez normas
de derecho privado.

2. Derogado por la Única 2. El defecto o la omisión

Disposición Complemen- de alguno de los requisitos
taria y Derogatoria del de validez, salvo que se
Decreto Legislativo 1384. presente alguno de los
supuestos de conservación
del acto al que se refiere el
artículo 14.
3. Cuando su objeto es 3. Los actos expresos o los
física y jurídicamente que resulten como conse-
imposible o cuando sea cuencia de la aprobación
indeterminable. automática o por silencio
administrativo positivo, por
los que se adquiere facul-
tades o derechos cuando
son contrarios al ordena-
miento jurídico, o cuando
no se cumplen los requi-
sitos, la documentación o
los trámites esenciales para
su adquisición.
4. Cuando su fin sea ilícito. 4. Los actos administrativos
que sean constitutivos de
infracción penal o que se
dicten como consecuencia
de esta.
5. Cuando adolezca de

15
 simulación absoluta.

6. Cuando no revista la
forma prescrita bajo
sanción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara
nulo.
8. En el caso del artículo V
del “Título preliminar”,
salvo que la ley establezca
sanción diversa18.

Anteriormente, se aludía a supuestos de nulidad fijados en las normas de derecho

público y en ellas se encuentra fundamentalmente la LPAG, lo cual parecía excluir a las
disposiciones del Código Civil. Actualmente, como se ha adelantado, ya no se mencionan los
supuestos de nulidad del derecho público, sino los derechos nacionales aplicables.

Esto supone, a su vez, responder la siguiente interrogante: ¿a qué supuestos de nulidad

se alude, a los de nulidad de acto jurídico previstos en el Código Civil o a los de nulidad del
acto administrativo? En términos prácticos, esta alusión genérica podría generar los siguientes
escenarios:

• Se deben invocar solo los supuestos de nulidad del acto administrativo y no los del
Código Civil. Ello bajo la óptica de considerar que un contrato administrativo es un acto
administrativo.

• Se deben invocar los supuestos de nulidad del acto jurídico. Ello por considerar que,
aun cuando los contratos públicos reflejan la voluntad del Estado, en el fondo importan
una voluntad común, no unilateral y, por ende, no le resulta ya de aplicación las
disposiciones que regulan los actos administrativos.

• Se deben invocar, en primer término, los supuestos de nulidad del acto administrativo
(en cuanto puedan resultar aplicables) y, en su defecto, los del Código Civil (esto tal vez
en virtud de los principios de especialidad y prelación normativa previstos en la LCE)19.

• Finalmente, existe una posición práctica, que sería invocar ambos supuestos, es decir,
tanto los del acto administrativo como los del acto jurídico. Para ello, cabe recordar que
la primera causal de nulidad del acto administrativo es bastante genérica, pues alude a
un acto dictado en contravención a la Constitución, la ley e, incluso, las normas
reglamentarias, sin expresar a qué tipo de normas se refiere. Por lo tanto, podrían,
perfectamente, ser también las normas del Código Civil que regulan los supuestos de
nulidad del acto jurídico.

18 “Artículo V.- Orden Público, buenas costumbres y nulidad de acto jurídico.

Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.
19 Contenidos en la Primera Disposición Complementaria Final, en cuanto señala lo siguiente:
“La presente norma y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de
derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables […]”.
Asimismo, en el numeral 45.10 del artículo 45, en cuanto establece lo siguiente:
“Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente norma
y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniéndose
obligatoriamente ese orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público.”

16
 Nuestra experiencia práctica como árbitro en contratación pública, refleja que, las veces
en las que nos hemos enfrentado a un pedido para que el órgano arbitral declare la nulidad de un
contrato celebrado en el marco de la LCE, quien lo ha solicitado invoca tanto las disposiciones
de la LPAG como las del Código Civil, de manera indistinta; es decir, sin prelación alguna.

Consideramos que, si bien es cierto que para la celebración de un contrato en el marco

de la LCE es necesaria una serie de actos administrativos previos e, incluso, usualmente se debe
seguir un procedimiento administrativo especial (como un proceso de licitación o concurso
público), el contrato público no constituye un acto administrativo, sino el reflejo de una
voluntad común (pública y privada). Como tal, no se puede sujetar a los supuestos de nulidad
del acto administrativo, sino a los previstos para los actos jurídicos en el Código Civil.

Coincidimos, en este sentido, con Ariño (2007) cuando señala lo siguiente:

En cualquier caso, la Administración actúa siempre, en un Estado de Derecho, a través de actos

administrativos que están tipificados en la ley y los reglamentos. El mismo contrato llega a
través de un largo procedimiento que está integrado de actos administrativos sucesivos
(iniciación del expediente de contratación, aprobación del pliego de cláusulas, fiscalización de la
existencia de crédito presupuestario y autorización del gasto, aprobación del proyecto de la obra
o servicio y supervisión del mismo, convocatoria de licitación, publicación de ésta en los plazos
establecidos, constitución de la Mesa de Contratación o Jurado de valoración de las ofertas, acto
de apertura de suplicas) hasta llegar al acto de adjudicación, que, de ordinario, perfecciona el
contrato.

Esta realidad ha llevado a algunos a pensar que los contratos públicos no surgen de un
auténtico consentimiento o acuerdo entre las partes, sino de la voluntad unilateral de la
Administración en el ejercicio de una potestad pública, que requiere —eso sí— la previa
aceptación o disponibilidad del particular que haya de quedar vinculado por aquel acto. Esta
tesis, mantenida por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ y sus discípulos, podría resumirse así: «el
contrato público no es sino un acto administrativo unilateral en su emisión (a), necesitado de
previa aceptación (b) y contractual en sus efectos (c)»8. Extraña criatura la de un acto que tiene
efectos de contrato (una especie de carne que se convierte en pescado, o a la inversa). Ello
tendría como consecuencia la aplicación a los contratos del régimen jurídico de los actos, en
particular en lo que se refiere al principio de legalidad y al régimen de invalidez y anulación del
contrato que sería sin más la pura traslación del régimen del acto de adjudicación. Todo esto es,
a mi juicio, un grave error y voy a explicar por qué.

En principio, es muy cierto que el modo de expresión ordinario de la Administración

Pública es el acto administrativo. Puede hacerlo también a través de normas o de actuaciones
materiales, pero el centro lo ocupa el acto, que es ejecución de la norma y título legitimador de la
actuación material. Es lógico, por tanto, que en todo lo que podemos llamar la «génesis» del
contrato o contrato in fieri la Administración manifieste su voluntad mediante actos sucesivos
que están sometidos, como todos los actos, a la normativa dictada al efecto (ley, reglamentos y
pliegos generales de la contratación, si los hay). En los ordenamientos jurídicos maduros la
contratación pública está presidida, en efecto, por un derecho objetivo de carácter vinculante,
que la Administración no puede desconocer. La voluntad de la Administración, frente a la radical
libertad (autonomía de la voluntad) que preside la contratación civil, es una voluntad vinculada,
de contenido «típico». El principio de legalidad juega en la gestación del contrato el mismo
papel que en cualquier otro acto: las normas de contratación son para el órgano contratante
normas de ius cogens, a diferencia de las normas del Código Civil, que son para las partes
derecho dispositivo. Eso es así hasta que se produce el encuentro de voluntades entre
Administración y contratista y se perfecciona el contrato, cosa que ocurre en el momento de la
adjudicación y la firma del instrumento contractual (pp. 87-88).

Por lo tanto, consideramos que, si bien el cambio de la frase “causales de nulidad

establecidas en el Derecho Público aplicable” por “causales de nulidad aplicables reconocidas
en el derecho nacional” implica tener que acudir a los supuestos del Código Civil o de alguna

17
otra norma específica, su redacción no es del todo acertada, pues conlleva confusión en su
entendimiento.

La nulidad de oficio, aun cuando pueda ser declarada por la entidad, es susceptible de
ser revisada en vía arbitral (más adelante se tratará sobre esto).

3.2. Sobre los supuestos de nulidad de oficio

Una vez que ha quedado claro que los supuestos de nulidad de oficio que aluden a la posibilidad
excepcional de que sea la propia entidad quien la declare sin necesidad de tener que recurrir al
órgano jurisdiccional (tribunal arbitral) son taxativos, resulta pertinente reflexionar cuál es la
razón por la que se identifican estos casos.

De hecho, se podría concluir que los supuestos allí descritos se revisten de relevancia,
pues contemplan situaciones de inobservancia o vulneración de aspectos que el legislador ha
considerado que no pueden pasarse por alto.

Es el caso, por ejemplo, de un contrato celebrado entre una entidad pública y alguien
que tiene impedimento para contratar con el Estado. Situación prevista en el literal “a” del
numeral 44.2 del artículo 44 de la LCE, cuando se haya suscrito un contrato pese a que se
encontraba en trámite el recurso de apelación (literal “c”), o, tal vez, cuando se contratan bienes,
servicios u obras sin el previo procedimiento de selección (literal “g”).

En estos casos, la situación que genera la nulidad es o puede ser perfectamente

conocible por ambas partes (contratista y entidad).

Sin embargo, resaltan algunas situaciones que se han contemplado en tanto que, a
nuestro criterio, no resultan muy claras en sus alcances. Este es el caso de la circunstancia
señalada en el literal “b”: “Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de
veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato,
previo descargo”.

Es claro que, si se trata de documentación falsa o inexacta, podría tratarse, claramente,

de este supuesto, pero cabe recordar el caso en el cual una empresa había presentado en su
oferta económica un valor. Se adjudicó el contrato y, en ejecución y ante una serie de denuncias
periodísticas, el Estado declaró su nulidad porque se le había ofrecido un precio mayor que el
que dicha empresa vendía el mismo bien en el ámbito privado. Ese fue el caso de las camionetas
Tucson y el Ministerio del Interior (Minim).

Otros supuestos que destacan son aquellos en los que pareciera que el Estado termina
trasladándole al contratista la responsabilidad por las decisiones que su entidad toma, pese a
que, para ello, ha contado con una serie de pronunciamientos internos. Así, en el literal “d”, se
contempla el supuesto “Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos
establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a
la contratación directa […]”. Acaso se ha advertido que, para que exista contratación directa,
hay una serie de formalidades que la propia LCE y su reglamento exigen, entre ellos, los
informes técnico y legal favorables. ¿Es obligación del contratista verificar el contenido de ese
informe técnico-legal de la entidad o basta que solo advierta que existe? Entender que se puede
declarar nulo el contrato cuando no se reúnan las condiciones o requisitos pareciera que también
convierte al contratista en responsable de una deficiente definición que está exclusivamente en
manos de la entidad. ¿Es el contratista un auditor de las decisiones de la entidad?

18
3.3. La autoridad competente para declarar la nulidad de oficio

En cuanto al funcionario competente para declarar la nulidad de oficio en materia de las

contrataciones realizadas al amparo de la LCE, se debe tener en cuenta lo señalado en el
numeral 8.2 del artículo 8 de esta norma, en cuanto establece textualmente lo siguiente:

El titular de la Entidad puede delegar, mediante resolución, la autoridad que la presente norma le
otorga. Puede delegar, al siguiente nivel de decisión, las autorizaciones de prestaciones
adicionales de obra. No pueden ser objeto de delegación, la declaración de nulidad de oficio
[cursivas añadidas], la aprobación de las contrataciones directas, salvo […].

Esto supone que necesariamente a quien le corresponde declarar la nulidad de oficio de

un contrato celebrado es al titular de la entidad y no puede delegarlo.

3.4. Se trata de una facultad del titular y no de una obligación

Es absolutamente relevante considerar que la norma citada no impone a la entidad (en la cabeza
de su titular) la obligación de declarar la nulidad del contrato, pues lo que le permite es realizar
un ejercicio discrecional de esa atribución.

En este sentido, el OSCE, a través de su Dirección Técnica Normativa, ha señalado que,

cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el numeral 44.2
del artículo 44 de la LCE, el titular de la entidad debe evaluar el caso en concreto y, en una
decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, determinar si ejerce o no la facultad de
declarar nulo el contrato (Opinión 048-2018/DTN, del 17 de abril de 2018).

Por lo tanto, lo que la norma descrita prevé es el ejercicio de una facultad discrecional
por parte de la administración. En relación con el ejercicio de la facultad discrecional por parte
de los funcionarios públicos, cabe destacar lo siguiente:

• No puede confundirse discrecionalidad con arbitrariedad, entendiendo esto último como

libertad absoluta para decidir conforme mejor se crea, sin justificación razonable
alguna.

• El ejercicio de toda facultad discrecional por parte de un funcionario público no se

puede alejar de un criterio o principio elemental: la razonabilidad.

En este sentido, el Tribunal Constitucional Peruano, explicando el ejercicio de las

facultades discrecionales por parte de la administración pública, en la sentencia dictada en el
Expediente 090-2004-AA/TC, ha señalado lo siguiente:

15. En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los
casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervención jurisdiccional se orienta a
corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensión espacial y material, así
como la forma de manifestación jurídica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre
decisión y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los grados de
discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y
proporcionalidad.

Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administración del
Estado sean arbitrarios exige que éstos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente en
razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del órgano que los dicte.

19
 Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden
contradecir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión
necesariamente debe existir consistencia lógica y coherencia.

Ahora bien, a efecto de que un funcionario pueda evaluar si respecto de un contrato

corresponde o no declarar su nulidad, cabe indicar, sobre la base de lo expuesto, que será
necesario evaluar la razonabilidad de dicha medida, de cara a diversas situaciones que doten de
objetividad esta decisión. Para ello, se deben considerar los siguientes aspectos:

• Los principios que inspiran la propia LCE y, por ende, la actuación de todos los actores
que participan en este esquema. Para este caso, es de especial relevancia el principio de
eficacia y eficiencia20.

• La conveniencia de frustrar la continuación del contrato de cara a la urgencia de

satisfacer la necesidad y la demora que puede conllevar la celebración de uno nuevo en
el caso específico que pudiere ser más perjudicial a los beneficiarios finales, el estado
en que se encuentra la ejecución del contrato y el nivel de cumplimiento del contratista
en cuanto a las obligaciones asumidas en el contrato, entre otros aspectos.

En consecuencia, después de una evaluación integral de elementos como los

manifestados (a partir de los informes emitidos por las áreas respectivas), el funcionario público
competente podrá discrecionalmente (pero de manera fundamentada) tomar la decisión
correspondiente, sin que esta sea objeto de cuestionamientos válidos.

En este sentido, se debe tener en cuenta que, incluso, la Ley 29622 (“Ley que modifica
la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad
administrativa funcional”), en la Cuarta Disposición Complementaria Final, señala lo siguiente:

CUARTA. - CRITERIO PARA EL EJERCICIO DEL CONTROL ANTE DECISIONES

DISCRECIONALES

En los casos en los que la legislación vigente autorice a los funcionarios expresamente algún
grado de discrecionalidad para determinada toma de decisión, los órganos del sistema nacional
de control no pueden cuestionar su ejercicio por el solo hecho de tener una opinión distinta.
Tales decisiones solo pueden observarse si fueron tomadas sin una consideración adecuada de
los hechos o riesgos en el momento oportuno, o por los resultados logrados según los objetivos y
metas planteados, o cuando en los casos que la normativa permita varias interpretaciones, la
decisión se aparte de la interpretación adoptada por el órgano rector competente en la materia.

Finalmente, cabe advertir que, precisamente, enfrentarse a una decisión discrecional del
titular de la entidad y no ante una obligación, supone una importante diferenciación de la
nulidad de oficio con el tratamiento de las nulidades previstas en el Código Civil, en el cual la
nulidad puede ser alegada por quienes tengan interés y por el Ministerio Público, e, incluso,
puede ser decretada de oficio por el juez (árbitro) cuando resulte manifiesta y en forma alguna
puede ser objeto de subsanación21.
20 En el literal “f” del artículo 2 de la LCE, se conceptualiza el principio de eficacia y eficiencia de la manera
siguiente: “El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al
cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades
no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de las fines públicos para que tengan una
repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de
calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”.

21 El artículo 220 del Código Civil señala lo siguiente:

“Artículo 220.- Nulidad absoluta

20
3.5. ¿Es posible juzgar en la vía arbitral el ejercicio de la facultad discrecional para
declarar la nulidad de oficio de un contrato?

Esto constituye un aspecto absolutamente relevante —y, por cierto, discutible— que supone
decidir quién es el competente para evaluar la pertinencia o conveniencia de la continuidad o no
de una relación contractual que adolece de un vicio de nulidad. Debe serlo el funcionario
público, bajo cuya responsabilidad se encuentra el logro de los fines que se persiguen tras un
contrato público, o un árbitro, quien para efectos de la legislación peruana ni siquiera es un
funcionario y cuya función no es, en esencia, garantizar el cumplimiento de los fines de la
contratación.

No se puede ignorar que, según ha reconocido el Tribunal Constitucional Peruano, en

nuestro país, los árbitros ejercen función jurisdiccional. También se ha reconocido que, aun
cuando la Administración Pública puede contar con una serie de facultades discrecionales, en
forma alguna, puede llevar al ejercicio arbitrario de estas. Por lo tanto, es imperativo que las
facultades discrecionales se ejerzan en observancia de los elementales principios de
razonabilidad y proporcionalidad. Así, se ha señalado en la sentencia dictada en el Expediente
090-2004-AA/TC, citada precedentemente.

Por lo tanto, si existen límites para el ejercicio de dicha facultad discrecional,

definitivamente, es conceptualmente factible que quien deba revisar una controversia en donde
se discuta la nulidad de oficio de un contrato validada por una entidad pública pueda no solo
evaluar el supuesto de hecho que la motiva, sino, además, el ejercicio de esa facultad
discrecional. Por cierto, para esto último, se debe tener especial cuidado, pues solo se podría
revocar la decisión de la entidad en casos de manifiesta vulneración a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.

Reflexiones finales

• La posibilidad de que una entidad pública pueda declarar la nulidad de oficio de los
contratos que celebra en el ámbito de la LCE es un reflejo típico de las denominadas
cláusulas exorbitantes o prerrogativas especiales que se reconocen al Estado en los
contratos que celebra.

• La regulación que se ha emitido en relación con esta facultad o prerrogativa, desde la

dación de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones de 1997 hasta la actualidad, no ha
sido uniforme y, por el contrario, ha cambiado significativamente.

• Esta prerrogativa, en tanto que afecta la validez de un contrato, está circunscrita a

supuestos específicos previamente establecidos.

• La facultad de la administración pública para declarar la nulidad de oficio de los

contratos que celebra en determinadas situaciones específicas no afecta la posibilidad de
que se pueda solicitar en vía jurisdiccional la declaratoria de nulidad del contrato bajo
algún otro supuesto reconocido en el derecho nacional. Anteriormente, se refiere a
causales de nulidad establecidas en el derecho público aplicable.

La nulidad a que se refiere el artículo 219º puede se alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio
Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmación”.

21
 • La alusión a causales de nulidad del derecho nacional supone, a nuestro criterio,
entender que estas son las que se contemplan en el Código Civil o alguna otra norma
especial, pero no así en la LPAG.

• Se debe prestar especial cuidado en los supuestos de nulidad de oficio de los contratos
que se consideren en la ley, pues es poco coherente trasladar al privado las
consecuencias de los errores de la administración.

• La nulidad de oficio de los contratos en el ámbito de la LCE es una facultad del titular
de la entidad, pero sujeta a su discrecionalidad.

• El ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración exige que la

misma sea ejercida según los principios elementales de razonabilidad y
proporcionalidad.

• Es perfectamente factible que un árbitro pueda juzgar la decisión de una entidad estatal
de declarar la nulidad de oficio de un contrato no solo para efecto de determinar si tiene
sustento en el supuesto invocado, sino, incluso, de manera excepcional, para evaluar el
ejercicio de la facultad discrecional del titular de la entidad.

Referencias

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