PODER JUDICIAL

MENDOZA

EXPTE. N° 5613/09 -129

“F. c/ Pasten, Sebastián p/ Robo Agravado...”

Mendoza, 8 de Octubre de 2009

AUTOS Y VISTOS:
Estos autos, arriba intitulados, y

CONSIDERANDO:
I- Que a fs. 89/90 de autos comparece el Dr. Edgardo Manuel Valles,
en el ejercicio de la defensa técnica del imputado Sebastián Antonio Pasten, y solicita se
declare la nulidad del acta de reconocimiento de fs. 14 de autos, dejando interpuesto, en
subsidio, recurso de apelación de conformidad con lo normado por los arts. 484, 496 y
concordantes del Código Procesal Penal.

II- Concedido el recurso impetrado (fs. 126) y elevados los autos a este
Tribunal (fs. 134), durante el término de emplazamiento establecido en el Art. 468 del Código
Procesal Penal, el apelante presentó el correspondiente informe (fs. 36), dando así
fundamentos a sus agravios, en cumplimiento con lo normado por el Art. 471 del cuerpo
legal referido.

III- Peticiona el recurrente la revocación del auto puesto en crisis,

alegando que la clasificación de “acto pre procesal” que efectúa el A Quo no se encuentra
instituida en el Código de Procedimientos, ya sea en la Ley N° 1908 o en la Ley N° 6730,
como tampoco ha sido prevista por ningún autor de derecho penal, constituyendo solo una
creación pretoriana, que en definitiva termina siendo una excusa que vulnera los derechos del
imputado.
Señala que las garantías de las que habla el Sr. Juez Penal de Menores
de las que está previsto un reconocimiento formal, también deben encontrarse presente en un
acto pre procesal, ya que los derechos y garantías del imputado son iguales en ambos casos, no
efectuando la ley distinción alguna.
Sostiene en consecuencia, que en el reconocimiento que rola a fs. 14,
no se respetaron las formalidades que la ley establece, siendo por ello el acto nulo.
Finalmente, alega en cuanto a la tarjeta de memoria del teléfono celular
secuestrado, por medio de la cual la víctima reconoció el teléfono como de su propiedad y
como aquél que le había sido sustraído, que no hay constancia en autos que permita
comprender cuál es la información que hizo entender al funcionario policial que actuaba, que
el teléfono era efectivamente de la víctima y no de otra persona, privándose a la defensa de un

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elemento probatorio de suma importancia, ya que al haberse efectuado la devolución del
teléfono no se puede conocer con certeza si los datos contenidos en la tarjeta de memoria
permiten inferir si el teléfono es de la víctima o no.

IV- A fs. 119/120 corre agregado auto del Juzgado en lo Penal de

Menores de la Cuarta Circunscripción Judicial, por el cual se resuelve rechazar el planteo de
nulidad articulado por la defensa técnica de Sebastián Pastén (Art. 172 y concc. ley N° 1908).
En los considerandos de la resolución, el A Quo, señala que el
reconocimiento efectuado en sede policial del teléfono celular responde a un acto pre-procesal,
realizado durante los primeros momentos de la investigación, de manera tal que cuenta con un
valor probatorio provisorio, realizado con una finalidad orientativa para la investigación,
motivo por el cual no puede ser definido como el reconocimiento que expresamente prevé el
código de rito (Art. 280 del C.P.P Ley N° 1908), ya que éste último es un acto jurisdiccional.
Indica además, que el acto cuestionado corresponde a un
reconocimiento impropio que puede ser traído válidamente al proceso, aunque con menor
valor convictivo que un reconocimiento formal.
En segundo término, y en lo que atañe a la denuncia efectuada por la
defensa de la falsa descripción del objeto, remarca el A Quo la coincidencia entre el objeto
caracterizado por la víctima y el secuestrado al imputado, habiéndose determinado
certeramente quien era el usuario del mismo mediante la información contenida en la tarjeta de
memoria a la cual reconoció la víctima.

V- Por su parte, rola a fs. 138 dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara de

Apelaciones, mediante el cual sostiene que no corresponde hacer lugar al recurso articulado.
Expresa que asiste razón al A Quo al referir que se trata de un acto pre
procesal y como tal, no es susceptible de ser declarado nulo. No obstante ello, y para el caso
que se considere que debe cumplirse con las formalidades del reconocimiento de cosas, señala
la titular del Ministerio Público en esta instancia, que la víctima ya había descrito el objeto
secuestrado al momento de realizarse el acta de procedimiento.
Por su parte, y en cuanto a la exigencia prevista por la ley para la
medida de reconocimiento de cosas, que prevé la necesidad de que el objeto sea exhibido
junto a otros elementos semejantes, refiere a que es la propia ley la que establece que ello se
llevará a cabo “cuando sea posible”, no habiendo concurrido en el presente caso dicha
posibilidad.

VI- Puestos a resolver el caso traído a conocimiento de este Tribunal,

entiendo –adelantando la resolución a adoptar- que no corresponde hacer lugar al recurso
impetrado.
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En efecto, debemos en primer término merituar la naturaleza jurídica

del acto que rola agregado a fs. 17 de la presente compulsa e indagar el contexto en la cual
tuvo lugar la medida allí consignada, iniciando el pertinente análisis con el acta de
procedimiento obrante a fs. 4/5 de las actuaciones.
Surge de la misma, que tras la comisión del ilícito penal del que
resultara víctima Víctor Rodríguez Apasa el día 22 de Marzo de 2009, siendo las 17:40 horas
aproximadamente, en la intersección de calle Ejército de Los Andes y Ruta 40 del
departamento de San Carlos, hecho en el cual el ahora imputado, Sebastián Pasten, junto a
otro sujeto se apoderaron ilegítimamente mediante el empleo de un arma de fuego del teléfono
celular de propiedad de la víctima, siendo aprehendido aproximadamente a los veinte minutos
de acaecido el suceso en las inmediaciones del lugar, previa persecución de los efectivos
policiales actuantes, tras ser individualizado por las características físicas que aportara
previamente la víctima, para ser luego en oportunidad de efectuarse la aprehensión
reconocido por la misma, se efectuó el secuestro del teléfono celular sustraído, el arma de
fuego empleada para la comisión del delito, dinero en efectivo y cigarrillos armados.
La significativa circunstancia de que el imputado haya sido
aprehendido en un breve lapso temporal de acaecido el hecho, en las cercanías del lugar, que
la identificación del mismo haya sido efectuada sobre la base de las características
fisonómicas que aportara la víctima y el posterior reconocimiento espontáneo de la misma,
teniendo en su poder tanto el arma de fuego que fuera denunciada por Apasa, como el bien
mueble que fuera sustraído al mismo, es una ocurrencia concomitante al suceso que permite
tener por acreditado que el teléfono celular secuestrado era efectivamente, aquel del que fue
desapoderado el damnificado.
A mayor redundancia, no resulta menos importante destacar que al
arribar los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento al lugar donde se
encontraba la víctima y en el cual se habría perpetrado el delito, tras ser desplazados por el
Comando Radioeléctrico, Víctor Apasa los puso en inmediato conocimiento de lo sucedido y
del bien sustraído, describiendo al mismo como “un teléfono celular marca Sony Ericsson W-
300, color gris con luces en el teclado dolor naranja, con línea Claro”, siendo que al momento
de la aprehensión y requisa del ahora imputado se encontró, entre otros elementos, entre sus
vestimentas “un teléfono celular marca Sony Ericsson W-300, color gris con luces en el
teclado dolor naranja, con línea Claro”. Ello no puede merituarse como una mera
“coincidencia” existente entre ambos teléfonos, ya que un razonamiento en tal sentido llevaría
a conclusiones alejadas de la realidad, pudiendo afirmarse de tales circunstancias que
efectivamente el artefacto de telefonía celular encontrado en poder de Pastén, era aquel que
minutos antes poseía la víctima en autos.
Si bien son innumerables los teléfonos celulares en uso que responden a
esas características, pretender entablar dudas, con las particularidades de contexto ya
referidas, que esa no es la cosa mueble objeto del robo perpetrado, es una alegación que se

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muestra apartada de las reglas de la lógica y la sana crítica racional. Así, si bien –reitero- son
cuantiosos los teléfonos que se adaptan a esos caracteres, el hecho de que el mismo haya sido
localizado en poder del encartado, quien fue identificado por la correspondencia física con los
datos proporcionados por la víctima, tan solo veinte minutos después de acaecido el evento
criminoso, junto a un arma de fuego, que coincidentemente se corresponde también con la
descrita por la víctima como aquella que emplearon los sujetos para intimidarlo (refirió Apaso
“saca una arma de fuego, color negra tipo revólver”, siendo el arma secuestrada “revólver
calibre 22, color negro...”), es una circunstancia más que suficiente como para poder aseverar
que ese teléfono secuestrado en poder del imputado es el sustraído a la víctima.
Esta afirmación no es menos importante, ya que encontrándose
individualizado el bien objeto del delito, el posterior reconocimiento de la cosa que se
efectuara revistió el carácter de innecesario, toda vez que la finalidad de la medida de
reconocimiento (sea de personas o de cosas) es, precisamente, y ante la existencia de dudas
entre la identidad física o material de la persona o de la cosa respectivamente sometida a la
medida, poder conocer que efectivamente el sujeto o el bien que está siendo objeto de
reconocimiento entre otros de similares características, es precisamente el que se encuentra
involucrado con la investigación en particular.
Ahora bien, considerando que la cosa mueble ya se encontraba
individualizada en oportunidad de efectuarse el secuestro de la misma, entiendo que, y sin
perjuicio de la denominación que se le haya impuesto en el acta que corre agregada a fs. 17,
mediante la misma no se instrumentó un reconocimiento propiamente dicho, sino que tuvo
como única finalidad la de formalizar la entrega del bien, que ya se encontraba identificado, a
su propietario.
De ninguna manera puede considerarse a dicho acto como un
“reconocimiento de cosas” en los términos del art. 280 del Código Procesal Penal (Ley N°
1908) como para exigir el cumplimiento de las formalidades impuestas legalmente para el
desarrollo de tales medidas. Ni siquiera alcanza a adquirir dicho acto la naturaleza de un
acto “pre procesal” orientativo del proceso, ya que difícilmente puede sostenerse que con el
mismo se intentó confirmar la identidad del bien secuestrado con el sustraído, lo que ya se
encontraba corroborado mediante el secuestro del bien al autor del delito.
No obstante lo dicho, advirtiendo que en el acta obrante a fs. 17 se ha
consignado que el elemento es reconocido por la víctima como de su propiedad –a juicio del
suscrito y por lo expuesto precedentemente de manera innecesaria-, y en abono de la postura
en la que se enrola el magistrado cuya resolución se pretende revocar, entiendo que asiste
razón al mismo en cuanto pregona la existencia de actos preprocesales –que si bien no están
expresamente reconocidos en la ley, surgen de las facultades que el Código de procedimientos
otorga la “policía judicial” (arts. 333 y ss. Ley 6730 y Arts. 189 y ss. ley N° 1908) y cuyo
ejercicio está en manos de la actual policía administrativa- y enrola al acto cuestionado dentro
de los mismos.
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Es que la vigencia de tales actuaciones, que se caracterizan por su

inmediatez con los hechos que se investigan y se encuentran a cargo, en el marco de la Ley
N° 1908, del personal policial interviniente, en tanto y en cuanto no lesionen garantías
constitucionales, son plenamente válidas para nuestra normativa procesal.
Resulta relevante traer a colación el precedente del Tribunal Superior
de Justicia de Córdoba, en autos caratulados “Márquez Roque –P.A.A. Co Autor de Robo”, de
fecha 23 de Abril de 1991 mediante auto interlocutorio N° 48 sostuvo en un planteo de
similares características “Lo apuntado con anterioridad sirve para conformar que la policía
obró correctamente también en lo que hace al reconocimiento que aunque en hipótesis no se
puede hablar de reconocimiento en sentido estricto, su resultado podrá ser valorado libremente
por el tribunal conforme a su sana crítica, toda vez que si en la investigación la ley faculta a
los oficiales de policía para lo más –secuestros de efectos- resultaría absurdo o ilógico que no
pueden hacer lo menos con lo que guardan una relación de medio a fin (por ej.
reconocimientos, inspección ocular, etc.). Siendo así la nulidad planteada contra el
reconocimiento de efectos tampoco puede prosperar).
Conforme a lo expuesto, entiendo que no corresponde la declaración de
nulidad del acta que corre agregada a fs. 17, dado a que el reconocimiento referido en ella
devenía innecesario por la identificación previa del bien, siendo que es lógico inferir que la
medida que con la misma quiso articular el funcionario policial actuante, fue la entrega del
teléfono celular referido y no un reconocimiento como tal por parte de la víctima. Siendo así,
además carece de interés la aplicación de dicha sanción procesal, por cuanto, como ya lo
expusiera ut supra, el objeto se encontraba ya individualizado e identificado por el contexto en
el cual se efectuó su secuestro, por lo que, de declararse la nulidad del acto, igualmente se
podría afirmar, con el resto de las constancias, que el teléfono encontrado entre las vestimentas
del imputado era el de pertenencia de Apasa.
Tampoco recibirá acogimiento la queja articulada por el letrado, en lo
que atañe a la falta de constancia por parte del efectivo policial de cuál es la información que
tuvo en cuenta para afirmar que el teléfono era de la víctima al ser restituido a la misma, toda
vez que la misma carece de todo tipo se respaldo jurídico, siendo suficiente que el actuante, en
su calidad de funcionario público y en la elaboración de un instrumento público, tal como es el
acta que rola a fs. 17, haya consignado que la víctima reconoció la información guardada en la
tarjeta de memoria. La naturaleza del contenido de esa información, ya se trate de números de
teléfonos, fotografías, canciones musicales, etc., resulta totalmente irrelevante para la causa.

Por las consideraciones establecidas precedentemente,

RESUELVO:

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 RECHAZAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa
técnica del imputado, Dr. Edgardo Valles, , y en consecuencia, CONFIRMAR el auto
emitido por el Sr. Juez titular del Juzgado en lo Penal de Menores de la Cuarta
Circunscripción Judicial, obrante a fs. 119/120, de conformidad con lo dispuesto por el art.
473 del Código Procesal Penal, con costas (art. 10 decreto ley 1304/75 y artículos 557, 560 y
concordantes del Código Procesal Penal ley 6730, T.O ley 7007).

COPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.