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PODER JUDICIAL MENDOZA.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Sala VLAWORAL
foja: 19
CULI: 13-06784764-9/1 ((018502-31042))
F C/CARPINTERO SBARBAT LUIS ALFREDO Y OTROS P/ ROBO
CON ESCALAMIENTO P/ RECURSO EXT.DE CASACION P/
PLENARIO (ART 44 1 PARRAFO)
En Mendoza, a los veintitrés dias del mes de junio del afio dos mil
veintidé
, reunida la Suprema Corte de Justicia en acuerdo plenario tomé en
consideracién para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-06784764-9/1 caratulada
CI CARPINTERO SBARBAT, LUIS ALFREDO Y OTROS P/ ROBO AGRAVADO CON
ESCALAMIENTO P/ RECURSO EXT. DE CASACION P/ PLENARIO”.
La Fiscal Jefe de la Unidad Fiscal de Robos y Hurtos Agravados y el
Fiscal titular de de la Fiscalia de Instruccién n° 20 de la Unidad Fiscal de Robos y
Hurtos plantean recurso de casacién en los autos CULI n° 13-06722853-1/1 caratulados
“CARPINTERO SBARBATI, LUIS ALFREDO Y OTROS P/ ROBO CON ESCALAMIENTO P/
RECURSO EXT. DE CASACION” contra la sentencia n° 7.905 pronunciada en los autos n°
P-31.042/21 por el Segundo Juzgado Penal Colegiado de la Primera Circunseripeién
Judicial, por cuanto declaré penalmente responsable del delito de robo simple en grado
de tentativa a Luis Alfredo Carpintero Sbarbati y lo condend a la pena de tres meses de
prisién de cumplimiento efectivo y al pago de costas. La sentencia también revocé la
libertad condicional que habia sido concedida a Carpintero Sbarbati por sentencia n°
5.342, unificé ambas sentencias, impuso la pena iinica de dos afios y nueve meses de
prisién de cumplimiento efectivo y declar6 reincidente al nombrado.
Los recurrentes solicitaron la resolucién del recurso en acuerdo plenario,
peticidn que fue refiendada por el sefior Procurador General (fs. 5). El entonces
Presidente de la Sala Segunda de este Tribunal, Dr. José V. VALERIO, en uso de las
facultades conferidas por la ley 4.969, resolvi6 convocar a la Suprema Corte de Just
a expedirse en acuerdo plenario a efectos de expedirse sobre Ja siguiente pregunta:
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{Como debe interpretarse la disposicién del art. 44, primer pdrrafo, del Cédigo Penal,
en cuanto establece el modo en que debe reducirse la escala penal en los casos de
tentativa?
Asimismo, dispuso el siguiente orden de votaci6n: primero Dr. DALMIRO
Garay CUELI, segundo Dr. José V. VALERIO, tercero, DR. PEDRO J. LLORENTE,
cuarto Dr. Manto D. ADARO, quinta Dra. MARiA TERESA DAY, sexto Dr. OMAR A.
PALERMO y séptimo Dr. JuLto R. GOMEZ; y dispuso la formacién del presente
incidente.
SOBRE LA CUESTION A RESOLVER, LOS DRES. DALMIRO Garay CUELI,
José V. VALERIO, PEDRO J. LLORENTE Y Maria TERESA DAY DIJERON:
1. El problema en tratamiento
i.- La presente sentencia plenaria tiene por objetivo fijar la interpretacién
de la reduccién de la escala penal prevista en el primer parrafo del art. 44 del CP (conf.
Art. 7, ley 4.969). Si bien esta decisién tiene cardcter general y excede las circunstancias
del caso concreto que motivé el llamado a plenario, conviene repasar brevemente cémo
se planted el caso, en la medida en que ello permite comprender la relevancia
institucional de este acuerdo plenatio y circunscribir el shema decidendum. En punto al
‘modo de interpretar la escala penal de los delitos tentados, la jueza de instancia previa
sostuvo que no aplicaria el criterio que surge del precedente «Guifiazti Samo», de este
Tribunal, sino el dictado con posterioridad en ei caso «Diaz Castro, Franco Agustin», de
fecha 24/06/2020, donde la mayoria de la Sala Segunda aplicé el criterio adoptado por
mayoria en el caso «Geredusy. Esto es, reduciendo la pena minima a un tercio del
minimo previsto para el delito consumado ~-v. constancias audiovisuales, min, 22:23 a
24:11.
~ Por su parte, Jos representantes del Ministerio Pablico Fiscal
afirmaron que la aplicacién de la ley que efectuo Ja jueza de instancia previa era
errénea, por cuanto se basa en una igualmente errénea interpretacién del art. 44 del CP.
Un primer desacierto consistiria en considerar que la jurisprudencia que emana del fallo
«Geredus» es obligatoria, cuando segun el art. 151 del Cédigo Procesal Civi PODER JUDICIAL MENDOZA
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Comercial y del Trabajo s6lo los fallos plenarios de la Suprema Corte pueden ser
considerados de aplicacién obligatoria. Invocé el precedente de este Tribunal registrado
en L.S. 331:214. Sostuvieron que la escala para los delitos tentados debe ser reducida en
un tercio del minimo -y no «a un tercion— y en la mitad del méximo, con cita de la obra
de Roberto Tern Lomas. Esa
ferpretacién, afirmaron permite evitar incongruencias
dentro del sistema penal. Con mencién de la obra de Ricardo Nuifiez, explicaron que la
inconsistencia no se presume en el legislador y, por eso, la interpretacién debe realizarse
siempre evitando dar a las normas un sentido que ponga en pugna sus disposiciones.
Por otra parte, explicaron que esta posicién fue la adoptada por esta
Suprema Corte de Justicia en el caso «Guifiazti Samo», en el que los jueces José V.
Valerio y Jorge H. Nanclares entendieron que el sentido de las expresiones «de» y «a»
empleadas en el art. 44 del CP debia ser asumido como reemplazo de las preposiciones
«desde» y chasta»; y que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Federal, la primera
fuente interpretativa es la letra misma de la ley.
En este tiltimo sentido, refirieron que la CSJN ha destacado en los fallos
«Acosta» y «Boggiano» que, para determinar la validez de una interpretacion debe
tenerse en cuenta que la primera fuente de exegesis es la letra de la ley, a la que se debe
dar un sentido armonizador que no ponga en pugna sus disposiciones (conf. «Acosta»,
Fallos 331:858); y que la primera regla interpretativa es asignar pleno efecto a la
voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley (conf. «Boggiano»,
Fallos 339:325). Tras remitir a los restantes argumentos contenidos en el precedente
«Guitazii Samo», agregaron que Zaffaroni, Alagia y Slokar en su obra conjunta arriban
a la misma conclusion respecto de la interpretacién del art. 44 del CP, pues entender que
la escala de los delitos tentados es «desde un tercio del minimo hasta la mitad del
maximo» 0 «desde la mitad del minimo hasta un tercio del maximo» excederia la
resistencia seméntica del texto legal
~ El Procurador General mantuvo el recurso fiscal y adhirié a sus
argumentos. PODER JUDICIAL MENDOZA
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iv. En sintesis, estamos convocados a Plenario para resolver entre dos
posturas sustentadas en sentencias de la Sala Segunda que, con diversa integracién y en
forma contradictoria, ha resuelto respecto a la reduccién de Ja escala penal contenida en
el primer parrafo del articulo 44 del CP cuando establece que «{!Ja pena que
corresponderia al agente, si hubiere consumado el delito se disminuiré de un tercio a ta
‘mitad». Asi, en «Guifaza Samo, sustenta que se dispone que en caso de tentativa la
escala penal para el delito consumado debe ser reducida en un tercio el minimo a la
mitad del maximo (por tanto, queda efectivamente como escala penal dos tercios del
minimo a la mitad del méximo). Por su parte, en «Geredus», se le atribuye como
significado que la escala penal det delito consumado debe ser reducida a un tercio el
minimo a la mitad del maximo. Con ello, queda circunscripto el anélisis légico juridico
a la interpretacién operativa de la norma en cuestién y respecto s6lo de las dos posturas
sustentadas y motivadoras det presente llamado: cémo debe ser entendida la reduccién
de la escala penal en el caso de la tentativa. En consecuencia, corresponde descartar
tanto el extensisimo debate doctrinario, como las diversas posturas judiciales 0
jurisprudenciales que sostienen otras ideas, posturas 0 concepciones sobre el tema;
también queda fuera del objeto las cuestiones referidas a la determinacién de la pena
(arts. 40 y 41 del C.P.); y, asimismo, toda cuestién referida a la conveniencia u
oportunidad de la forma en la cual el poder legisferante reglamenté la cuestién; incluso
Jas preferencias subjetivas (individuales o colectivas) sobre cudl seria la mejor o mas
justa forma de establecerlo.
2.
Cédigo Penal
La correcta interpretacién del primer parrafo del art. 44 del
Puestos a resolver la cuestidn interpretativa formulada y, tras deliberar en
tomo a las dos posibles formas de interpretar el precepto legal contenido en el primer
parrafo del art. 44 del CP, acordamos que la interpretacién normativa fundada en la
Constitucién y la Ley, sostenida en el precedente «Guifazi Samo» es la correcta
solucién oportunamente proporcionada al asunto, por cuanto es el significado inherente
a la regla legal en cuestin. Es decir, la interpretacién del texto legal segin la cual la
escala prevista para los delitos consumados se reduce a dos tercios en su mi
imo yala PODER JUDICIAL MENDOZA
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mitad en su maximo, cuando el delito queda en grado de tentativa. En funcién de ello,
en lo sucesivo, se explicaran las razones que sustentan dicha lectura de la norma.
Ante todo, es conveniente distinguir la interpretacion en abstracto de la
interpretacion en concrefo. La primera tiene lugar cuando se interpreta para establecer —
descubrir 0 atribuir~ el significado de un texto normativo conforme al sentido en que
mis se lo utiliza. La segunda, cuando es necesario calificar juridicamente un hecho que
ha sido tenido por acreditado, subsumiéndolo en una norma que previamente ha sido
identificada e imterpretada en abstracto (v. GUASTINI, Riccardo; Teoria ¢ ideologia de la
interpretacién constitucional, Trotta, Madrid, 2010, pp. 29/30»). En el caso que nos
‘ocupa, la tarea a realizar es del primer tipo,
Ahora bien, la interpretacién en abstracto reconoce diversos métodos,
aunque como afirma Wréblewski~ no podemos desconocer que esta actividad esti
fuertemente influida por problemas précticos y por la ideologia operativa en la
aplicacién del Derecho. Y aqui el autor mencionado reconoce dos tendencias opuestas
para combinar los problemas ideoldgicos, practicos y teéricos en a interpretacién, Una
de ellas presenta a la interpretacién como el «descubrimiento» del significado
inherente a fa regla legal en cuestién, y considera a la actividad interpretativa como la
reconstruccién de ese sentido. Otra, presenta a la interpretacién como la «atribucién»
de un significado (determinada por varios factores) y considera que la interpretacion es
una actividad creadora, similar 0 anéloga a la del legislador (v.
WROBLEWSKI, Jerzy;
Constitucién y teoria general de la imerpretacién juridica, Civitas, Madrid, 1985, p.
18).
Para adoptar una posicién al respecto conviene tener presente que la
vaguedad es una propiedad objetiva del lenguaje, y no solo del lenguaje juridicocv.
Guasti, ob. cit., pp. 30/34); y que lo equivoco de los textos normativos no
depende solamente de ciertos defectos objetivos en su formulacién, sino también ~y
sobre todo- de otras cuestiones, en particular de la multiplicidad de meétodos
interpretativos, la dogmatica juridica, los juicios de valor de los intérpretes y de sus
sentimientos de justicia (v. GuastiNi, ob. cit., pp. 30/33). PODER JUDICIAL MENDOZA
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Debe tenerse claro que el punto de partida interpretativo esta dado por
idad
cognitiva que alude al acto de conocimiento, ya que es la primer actividad que nos
entender que se trata de un proceso interpretativo que comienza con una acti
permite identificar el significado de un texto normative o en su caso los posibles
diversos significados; cuando nos encontramos con més de un significado es
imprescindible una actividad decisoria que refiere al acto de decision que tiene por
lugar elegir un significado determinado dentro de los posibles identificados por la
interpretacién cognitiva; finalmente, cuando es imposible una decision interpretativa
juridicamente valida o se carece de un significado, se realiza una actividad creativa que
¢s un acto de creacién que implica atribuir al texto normativo un significado nuevo, no
identificable mediante la interpretacién cognitiva. Esta ultima no se trata estrictamente
de un acto de interpretas
pp. 35/36).
in, sino de uno de creacién legislativa (v. GUASTIM, ob.
A partir de ello, es posible identificar un error muy comin en la actividad
interpretativa, al tenerse equivocadamente como que existe una habilitacién para el
imtérprete para que pueda elegir como opciones vAlidas alternativas a cualquiera de estas
tes operaciones mencionadas ut supra o combinarlas segiin su preferencia, en lugar de
saber que se trata de sucesivas instancias en el proceso interpretativo; decimos error,
porque en el caso de nuestra provincia esté expresamente previsto el proceso
interpretativo en el art. 149 de la Constitucién cuando dispone: «Las sentencias que
promuncien los Tribunales y Jueces Letrados se fundarcin en el texto expreso de la ley, y
@ falta de ésta en los principios juridicos de la legislacién vigente en la materia
respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho. teniendo en
consideracién las circunstancias del caso».
Entonces, la
terpretacién normativa que toma a la Constitucién como
cumbre y sostén del ordenamiento juridico, «constituye un sistema porque en él no
pueden coexistir normas incompatibles.... “sistema” equivale a validez del principio
que excluye la incompatibilidad de las normasy y «{...] las normas que lo componen
esidn, en relacién de coherencia entre sir (BOBBIO. Norberto Teoria general del
derecho, Ed: Temis, Colombia, pp. 183 y 175) PODER JUDICIAL MENDOZA
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En nuestro sistema juridico el art, 1 de la CN. dispone que «La Nacién
Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segin
Ja establece la presente Constituciénm, con lo que se constituye, define y limita nuestra
forma de gobierno representativa republicana federal, este sintagma juridico
constituye una unidad légico-juridica que no se puede fragmentar a gusto del intérprete,
desuniendo a formula para hacer prevaler una parte por sobre las otras (sea
pretendiendo imponer lo republicano sobre lo federal y/o representativo; o lo federal
sobre lo republicano y/o representativo; 0 lo representative sobre lo republico y/o
federal). Ademas, se establece que la primera fuente de conocimiento de nuestro
ordenamiento es el texto de la Constitucin («{...] segiin la establece la presente
Constitucién»), por ello, no se debe razonar nuestro derecho vigente en funcion de otras
formas de gobierno o de estado, o doctrinas 0 jurisprudencia extrafia a nuestro derecho.
En resguardo de nuestro sistema constitucional normativo el art. 27 de la Constitucién
‘Nacional establece la «cldusula argentina», que impone al Gobierno Federal (legislativo,
¢jecutivo y judicial) el deber de que toda norma incorporada (tratados) debe estar en
conformidad con los principios de derecho puiblico establecidos en ella.
Asi, el art. 1 de la C.N. establece el principio normativo constitucional,
que se corresponde con el principio normative convencional (art. 31 y 32 de la
Convencién de Viena) y con el principio normativo legal (art. 19 de la C.N. y art. 34 de
laC. de M).
En consecuencia, nuestro sistema juridico es normative, porque esti
constituido por reglas escritas a través de las cuales debemos comprender su sentido y
se deben configurar sus teorias (ALVAREZ GARDIOL, Ariel; Estructura de una
Teoria General del Derecho: Editorial Fundacién para el desarrollo de las Ciencias
Juridicas, Rosario, Santa Fe, Argentina, 2012, p. 79)
Ahora bien, nuestro sistema juridico constituye un ordenamiento
juridico al establecer en primer lugar la unidad que nace de la supremacia de la
Constitucién (arts, 31, 75 ine. 22, 27 y 28, C.N.). Ello, como expresamente el art. 148 de
la Constitucién provincial dispone, en tanto establece que los jueces «{...] deben
resolver siempre segiin la ley, y en el ¢jercicio de sus finciones procederdn aplicando PODER JUDICIAL MENDOZA
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1a Constitucién, las leyes y tratados nacionales como ley suprema en todos los casos, y
Ja Constitucién de ta Provincia como ley suprema respecto de las leyes que haya
sancionado o sancionare la Legistarura».
Con Jo cual se consagra sin lugar a dudas la supremacia de ia
Constitucién, que esta sobre todos y descarta absolutamente de nuestro derecho la
supremacia legislativa (soberania parlamentaria), a supremacia del ejecutivo
(autocracia), la supremacia judicial (de los jueces) o la supremacta del pueblo sin reglas
(que no se trata de la soberania popular sometida en su ejercicio a las réglas
establecidas). En segundo lugar, impone la coherenci
con el principio de
inalterabilidad (art. 28, C.N.) y la clausula argentina de conformidad de los tratados al
derecho piblico establecido (art. 27, C.N.)
Finalmente, la plenitud, constituyendo un sistema juridico dindmico
(arts. 14, 14 bis, 27, 28, 33, etc., C.N.) y en el art, 149° de la Constitucién de Mendoza
antes mencionado. Asi, se establece una norma general inclusiva con dos métodos de
autointegracién: 1°) Ja analogia, y 2°) los principios generales del derecho (conf.
Temis; Colombia, p. 233).
Bopsio, Norberto, Teoria general del derecho’
En consecuencia, en nuestro ordenamiento normativo, juridicamente sélo
es posible y conveniente una interpretacién normativa siguiendo el proceso
interpretativo constitucionalmente establecido, como se concreta en “Guifiazi Samo”;
porque tiene como presupuesto que el sistema juridico vigente es consecuencia de un
derecho democratico; es decir que tiene legitimidad democratica de origen y cuenta con
legalidad de ejercicio (formal y sustancial, de manera incuestionada e ininterrumpida
desde 1983); y como condicién, que ese sistema juridico expresamente establece la
supremacia de las normas y la obligacién de cumplirlas.
Si bien la obligacién de cumplir con el ordenamiento normativo nace del
vinculo juridico de cada representante con la funcién que materializa, impuesta a los
legisladores (arts. 28, 29 y 67, CIN. ), al presidente (arts. 93 y 94 ine. 2, C.N,), a los
jueces (art. 112, CN.) y como a los gobemnadores (art. 128, C.N.). Al gobierno federal
(legislativo, ejecutivo y judicial) en el art, 27 de ta C.N. como a los gobiernos PODER JUDICIAL MENDOZA
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provineiales (arts. 5, 121, 122 y 123, C.N,). En la Constitucién de Mendoza, a los
legisladores (art. 98, C. de M.), el gobernador (art. 119, C. de M.) y a los jueces (arts
148, 149 y 157, C. de M.). En el caso de los jueces, el cumplir con las normas es un
deber juridico reforzado porque deben «aplicar Ia ley», tal como se establece en ta
Constitueién Nacional (art. 112) y la Constitucién de Mendoza, que especifica -como se
dijo- que «los Tribunales y jueces deben resolver siempre segtin la ley» (art. 148) y que
las sentencias que se pronuncien se fundardn en el texto expreso de Ia ley» (art. 149).
Ello es condicién del buen desempefio de las funciones de la magistratura encomendada
(art. 161 C. de M.).
Asi, Luigi Ferrajoli, padre del garantismo, al abordar las «fuentes de
legitimacién del Poder Judicial y de su independencian, establece que «{el! primer
fundamento es la sujecién del juez tinicameme a la ley. Es a través de esta sujecion ala
ley que la jurisdic
én se conecta, en una democracia, con ta voluntad politica
expresada por las representaciones parlamemtarias {...]» (FERRAJOLI, Luigi,
«Constitucionalismo y jurisdiccién», en Eseritos sobre derecho penal - Nacimiento,
evolucién y estado actual del garantismo penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, tomo
2,p. 438).
Otro dato de fundamental importancia antes de transitar el proceso
interpretativo, es que esta Suprema Corte de Justicia provincial no se encuentra obligada
por ningun precedente sobre la norma en cuestién,
Establecido con precisién el punto de partida, en lo sucesivo se transitard
el proceso interpretative que comenzara por el acto de cognicién que justifica la
interpretacién propiciada para el problema en cuestién (i); y, por otra, se explicitarin los
motivos por los cuales la interpretacién diversa propuesta en el precedente «Geredus»
presenta problemas irresolubles (ii).
i.- En cuanto a lo primero, debe tenerse presente que en el mismo sentido
aqui propuesto —es decir, de fijar la escala penal de los delitos tentados en dos tercios
del minimo y la mitad del maximo de la pena de los delitos consumados-se ha
pronunciado este Cuerpo en anterior conformacién, Asi, en el precedente «Flores |
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Noguera» se afirmé, para justificar por qué debe reducirse primero el minimo de la
escala y luego el méximo, que tal es el criterio que informa a la parte especial del
Codigo Penal: expresar primeramente el minimo de la escala y después su méximo.
Puntualmente el art. 44 del CP bajo andlisis, en sus pérrafos 2° y 3°, enuncia esas
escalas aludiendo primero al minimo y después al maximo. En ese entendimiento, el
sentido gramatical de las expresiones ude» y «an de la norma del art. 44, debe ser
asumido como reemplazo de las preposiciones «desde» y «hasta», en relacion a fijar los
topes
340-070).
mos y maximos de la escala respectivamente (conf. «Flores Nogueran, LS
Esta interpretacién es acorde con la sistemética del Cédigo Penal.
Tomando en cuenta que el art. 44 dispone que «se disminuirs de un tercio a la mitad»
la pena que corresponderia al agente si hubiere consumado el delito, conduce a la
conclusion que la palabra «de» significa que se reduce el tercio y la mitad de los
minimos y los maximos de las escalas penales, por lo que no cabe la interpretacién que
la palabra «de» importe que se Hleve la escala «a» un tercio del minimo y a la mitad del
maximo.
Este criterio también es propugnado por gran parte de la doctrina,
pudiendo citarse, entre otros, a: Niifiez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Parte
General, t. Il, Lemer, Cérdoba-Bs.As., 1978, pag. 469; también en Manual de Derecho
Penal, Parte General, Lerner, Cérdoba-Bs.As., 1978, pig. 274; como en Disposiciones
generales del Codigo Penal, Marcos Lerner, Cérdoba, 1988, pag, 179; Jiménez, de
Astia, Luis, Tratado de Derecho Pena”, T. VII, Losada, Buenos Aires, pag. 622; De la
Rita, Jorge, Cédigo Penal Argentino, Parte General, Lerner, Cérdoba-Bs.As., 1972, pag.
LA, t. 1965-1, sece.
Doctrina, pag. 70; Zaffaroni, Eugenio Rati, Tratado de Derecho Penal, Parte General, t
V, Ediar, Bs.As., 1982, pag. 338, también en “Pena de ta tentativa e interpretacin
restrictiva", Doctrina penal, 1982, pag. 163; Elbert, Carlos Alberto, “El problema del
cémputo de Ia pena de la tentativa”, L.L., 1. 156, pig. 700; Terdn Lomas, Roberto,
Derecho penal, Parte General, t. II, Astrea, Bs. As., 1980, pag. 122, también en “La
escala penal de la tentativa’, J.A. t. 197-IIl, pag. 390; Carrera,
602, también en “La pena de la tentativa en el Codigo Penal”,
‘entativa: escala PODER JUDICIAL MENDOZA
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penal”, Semanario Juridico, 1981, pag. 303; Pinto, “La pena del delito tentado”, LL, t.
1988-B, pag. 467; 0 Gonziilez Novillo, “La individualizacién de la pena en la tentativa”,
ED, t, 120, pag. 135.
Este también ha sido el criterio seguido por el Tribunal Superior de
Justicia de Cordoba (8. n? 31 del 24/09/76 “Chavez”; S. n° 3 del 02/04/81 “Quiroga”, S.
n® 25 del 27/11/81 “Romero”: 8. n° 10 del 07/05/93 “Rodriguez”; S. n° 46 del 08/10/95
“Bautista”; S. n° 48 del 18/09/97 “Cejas”; S. n° 4 del 20/02/98 “Orella”; S. n° 99 del
16/11/2000 “Aguero”, F.S.A. S/ PSA Homicidio Agravado en grado de tentativa~
Reourso de Casacién, 23/4/2013, elDial.com - CAIFD2, entre otros), la Suprema Corte
de Entre Rios (R..H.V, ~ Robo Calificado por el uso de armas ~ Recurso de Casaci6n) y
la Camara de Casacién Penal de esa provincia (P.R.E. — Robo Agravado s/ Ree. de
Casacién), del 4/6/2015.
En sintesis, se comparte aqui la conclusién a la que arriba Roberto A. M
Tern Lomas en el sei
jo de que «{e] s oporiuno destacar la interpretacién, a la vez
sistemdtica y gramatical, que formula De la Ria: a) El sentido gramatical de las
expresiones “de” y “a” esté referido como “desde” y “hasta” a la disminucién y no a
la escala resultante; se disminuye desde un tercio del minimo hasta la mitad det
méximo. El minimo de la escala queda en los dos tercios del minimo, luego de ta
deduccién del tercio, y el méximo queda reducido a la mitad; b) en la Parte Especial, el
sistema del Cédigo Penal consiste en la formulacién del minimo en primer lugar, y
después del maximo (autor citado, Derecho Penal ~ Parte general, Editorial Astrea,
Buenos Aires, tomo 2, 1980, p. 126).
fi En cuanto a lo segundo ~es decir, las razones por las cuales debe
desestimarse la posicién sostenida, por mayoria, en el caso «Geredus»-, debe tenerse
presente que en algunos casos no hay dudas de interpretacién y no se discute ningun
problema referente al significado de las reglas utilizadas, pero también se dan
situaciones en las que surgen controversias sobre el significado de esas reglas. A lo
primero se le puede Iamar «situacién de isomorfiay, a lo segundo «situacién de
interpretaciény (WROBLESWKI ob. cit, p. 23). De tal manera, si admitimos la PODER JUDICIAL MENDOZA
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posibilidad de estar ante una situacién de interpretacién debemos examinarla,
actividad que en el ejercicio de la funcién judicial debe ser operativa.
Una «interpretacién operativa» es la que se realiza en la aplicacién del
derecho cuando existen dudas referentes al significado de las reglas a aplicar relevantes
para tomar una decision» (WROBLESWKI. ob. cit, p. 35). La decisién interpretativa se
Justifica por referencia a las directivas interpretativas que han sido concebidas como
reglas para determinar el significado del texto interpretado. La eleccidn de las directivas
en cuestién, y frecuentemente su uso, dependen de valoraciones y, por tanto, la
Justificacién de la decisin en cuestién tendria que explicitar las valoraciones (o valores)
aceptados por quien toma la decisién (ob. cit., p. 35/36). Esas directivas interpretativas
determinan el modo en que el intérprete deberia atribuir significado a una regla legal
teniendo en cuenta los contextos relevantes de las regla, a saber, contextos lingitistico,
sistémico y funcional (ob. cit., p. 36). Pero cuando como en nuestro sistema juridico~
las directivas nacen de las normas, la interpretacién debe ser normativa dentro del
proceso normativo de interpretacién.
Cabe, entonces, aplicar tales directivas al problema que nos ocupa.
a Contexto lingtistico
En este punto debe recordarse que los articulos 148 y 149 de la
Constitucién de Mendoza contienen directivas interpretativas expresas, para
establecer el significado en el sub-lite, del primer parrafo del art. 44 Céd. Penal. Como
asi también para su justificacién, por cuanto las sentencias deben fundarse en el texto
expreso de la ley. Por ello, como sefiala Jerzy WROBLESWKI, «{...] es evidente que el
significado de una regla interpretada no puede analizarse prescindiendo de las
directivas de interpretacién que se wlilizan para determinar y/o justificar este
significado» (ob. cit, p. $5), con mucha mayor razén cuando como en el sub examine,
esas directivas interpretativas son constitucionales,
De ahi que las dudas deben depender del contexto linguistico de una regla
interpretada (ob. cit. p.36) y, sin perjuicio de reiteracién, no existen dudas de contexto
lingiiistico en cuanto al art. 44 primer parrafo del Codigo Penal. PODER JUDICIAL MENDOZA
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b Contexto sistematico
Segin WroBLeswk! <{...] el contexto sistémico, origina dudas
interpretativas cuando el significado prima facie de una regla es inconsistente o
incoherente con otras reglas vilidas de este sistema» (ob. cit., p. 36).
La aplicacién del criterio adoptado en aquella oportunidad por la Sala
Segunda in re «Geredus» leva por lo menos a una ineonsistencia det sistema juridico,
que impide su aplicacién. El caso que nos da una comprensién en su verdadera
dimensién de la cuestidn planteada es, cuando una persona, con la intencién de matar a
otra, después de haberle asestado varias puftaladas con un arma blanca, desiste
voluntariamente de levar a cabo la accién criminal y, arrepentido, leva a la victima al
hos]
1 salvindole la vida, pero ocasionandole la pérdida de un érgano, y con ello
produce juridicamente un desistimiento eficaz. La consecuencia juridica a la hipotesis
esta establecida en el art. 43 de] Cédigo Penal al establecer que no estara sujeto a pena,
con respecto al delito tentado de homicidio; pero queda subsistente el delito de lesiones
mas (art. 91 C.P.)
gravis
Por aplicacién del precedente «Geredus», el minimo de la escala penal del
delito de homicidio simple tentado seria de dos aiios y ocho meses de prisién, que es
menor a la penalidad prevista para el delito de lesiones gravisimas consumadas ~que
ocasioné en la tentativa de homicidio— de tres aflos de prisién. Inconsistencia juridica
que viola la regla de la proporcionalidad, que no tiene solucién juridica, sino préctica y
en violacién al ordenamiento juridico.
Entonces este criterio lleva a la consecuencia absurda, que tiene una
escala penal menor la tentativa de homicidio (en el supuesto que no fuera desistida
eficazmente), que el delito de lesiones gravisimas consumadas previsto en el art, 91 del
CP, circunstancia que no ha querido el legislador y que resulta juridicamente insalvable
La tunica forma de solucionar este problema seria falsear la realidad y hacer desaparecer
el desistimiento eficaz, lo que configurarfa una situacién ilegal e inadmisible desde el
punto de vista de la justicia, PODER JUDICIAL MENDOZA
Fj SUPREMA CORTE DEJUSTICIA
De este modo, se entiende plenamente que en la interpretacién que aqui se
consolida la tentativa de homicidio tiene una pena minima de 5 afios y 4 meses de
prisién, con Io cual se conserva el principio de proporcionalidad, segin lo establecido
por el legislador.
c.+ Contexto funcional
Finalmente, el contexto funcional del derecho «{...] proporciona también
factores relevantes sobre las reglas, valoraciones, opiniones diferentes en lo que
respecto a los rasgos de la sociedad y del Estado, y de la “voluntad” del legislador y de
quien decide, considerados como relevantes para el significado de las reglas
interpretadas. El caso tipico de duda consiste en el conflicto entre las funciones de una
regla uilizada en su significado prima facie y la ratio legis o los fines del legislador
actual (como opuesto al historic)» (ob. cit., p. 39).
En este punto debe resaltarse una regla interpretativa que nace
expresamente del 31 de la Convencién de Viena que establece que conjuntamente con e]
contexto normativo (texto, preémbulo y anexos) comprender todo acuerdo o
instrumento referente al tratado y habra de tenerse en cuenta todo acuerdo ulterior, que
se traduce internamente en las sucesivas disposiciones legislativas posteriores por parte
del Congreso Nacional que determi
a criminal.
n la pe
En tal sentido, esta Suprema Corte de Justicia en el plenario «béfiez
Benavidez», destacé precisamente que la politica criminal asumida en los tiltimos veinte
afios por el Congreso Nacional en ejercicio de 1a potestad punitiva evidencia un
fenémeno de expansién del derecho penal. caracterizado por la tendencia al
agravamiento de circunstancias, situaciones y la tipificacién de hechos delictivas como
calificados y, con ello, el agravamiento de penas. Sélo por sefalar algunos ejemplos, se
pueden mencionar los siguientes supuestos: a) la ley 25.297 de 2000 que introdujo el
art, 41 bis al Cédigo Penal; b) la ley 25.601 de 2002 que introdujo el inc. 8 del art. 80
del Cédigo Penal; c) la ley 25.742 de 2003 que modificé los arts. 142 bis y 170 del
Codigo Penal; d) la ley 25.767 de 2003 que introdujo el art. 41 quater al Cédigo Penal;
©) la ley 25.816 de 2003 que introduyjo el inc. 9 del art. 80, y los arts. 163 bis y 167 bis PODER JUDICIAL MENDOZA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
SALA SEGUNDA PENAL Y LAHORAL
del Cédigo Penal; f) la ley 25.882 de 2004 que modifics el art. 166 del Cédigo Penal; g)
la ley 25.886 de 2004 que modified el art. 189 bis del Cédigo Penal; h) la ley 25.890 de
2004 que modified los arts. 77, 163 ine.1 y 206 e introdujo los arts. 67 ter, quater,
quinquie, 248 bis, 277 bis y ter, 295 bis del Codigo Penal; i) Ia ley 25.892 de 2004 que
modified los arts. 13, 14 y 15 del Cédigo Penal; j) la ley 25.893 de 2004 que modificé el
art. 124 dei Cédigo Penal; k) la ley 25.928 de 2004 que modified el art, 55 del Codigo
Penal; 1) la ley 25.930 de 2004 que introdujo el ine. 15 del art. 173 y modified el art
285 del Codigo Penal; la tey 25.602 de 2002 que introdujo el inc. 6 y modificé el iltimo
parrafo del art. 174 del Cédigo Penal; m) la ley 26.364 de 2008 que incorpors los art.
145 bis y ter del Cédigo Penal; n) la ley 26.388 de 2008 que modificé los arts. 77, 128,
153, 155, 157, 157 bis, 184, 97 y 255, ¢ introdujo el art. 153 bis, el inc. 16 del art, 173 y
el parrafo segundo del art. 183 del Cédigo Penal; i) la ley 26.394 de 2008 que introdujo
el ine. 10 del art. 80 y modified el inc, 5 del art, 142 bis del Cédigo Penal; 0) la ley
26.679 de 2011 que introdujo el art. 142 ter del Codigo Penal; p) la ley 26.734 de 2011
que introdujo el art. 41 quinquies al Cédigo Penal; q) la ley 26.791 de 2011 que
introdujo diversos supuestos en los ines. 1 y 4 del art. 80. del Cédigo Penal, asi como
las figuras de los ines. 11 y 12; r) la ley 26.738 de 2012 que modifico el art. 132 del
Cédigo Penal; s) la ley 26.842 de 2012 que modified fos arts. 125 bis, 126, 127, 140,
145 bis, 145 ter, 250 quater del Codigo Penal; t) la ley 26.847 de 2013 que introdujo el
art. 148 bis del Cédigo Penal; u) la ley 26.904 de 2013 que incorpors el art. 131 del
Cédigo Penal; v) la ley 27.347 de 2017 que modificd los arts. 84 y 94 y 193 bis, €
introdujo los arts. 84 bis. y 94 bis del Cédigo Penal; w) la ley 27.352 de 2017 que
modified el art. 119 del Cédigo Penal; x) la ley 27.401 de 2017 que establece el régimen
penal de las personas juridicas; y) la ley 27.735 de 2017 que modificd, a su vez, el art.
14 del Cédigo Penal; y z) la ley 27.436 de 2018 que modificd el art, 128 del Codigo
Penal
Las citadas leyes definieron una politica criminal que marca una
evolucién del sistema legal penal. En ese desarrollo normativo, cuyo valor y sentido
juridico debe ser ubicado y asociado al contexto temporal que resulta propio a las
circunstancias histéricas, culturales y politicas -entre otras- circundantes al momento en
que tuvieron lugar los debates legislativos dados en el seno del Congreso de la Nacion PODER JUDICIAL MENDOZA
A} SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
SACA SEGUNDA - PENAL ¥ LABORAL
en el proceso constitucional de formacién y sancién de tales leyes, es indudable el
aumento y agravamiento de las penas del modo sefialado. Sin embargo, mds alla de las
opiniones personales que al respecto puedan esgrimirse, evidentemente los sucesivos
integrantes de aquel poder del Estado, en tanto representantes del pueblo de la Nacién
Argentina, han condensado en el contenido de cada una de esas leyes el modo de ser y
sentir de la sociedad argentina, es decir, representaron las caracteristicas y cualidades de
Ja mayoria de los individuos que habitamos el territorio nacional, porque los diversos
sectores 0 frentes preponderantes legislativamente y que gobemnaron el pais fueron
votados en las sucesivas clecciones bianuales (2001; 2003; 2005; 2007; 2009; 2011;
2013; 2015; 2017; y 2019) de renovacién de mandatos de Diputados y Senadores (conf.
«Plenario Ibéfiez Benavidez»).
Tal como afirma Ferrajoli, «(e]! paradigma garantista del derecho penal
opera, por lo tanto, en dos direcciones, que se corresponden con los dos fines que, a mi
parecer, justifican el poder punitivo: la prevencién de los delitos y, por ende, de las
ofensas injustas, y la prevencién de las penas informales o excesivas, esto es, de los
castigos injustos» (FERRAJOLI, Luigi, Escritos sobre derecho penal, Volumen 2,
Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 211). «Por ello, toda hipétesis de abolicionismo
penal equivale a una abdicacién del rol garantista del derecho y de la razén; porque
toda defensa garantista de las libertades fundamentales supone necesariamente ta
defensa del derecho penal y de la pena contra las formas de control no juridico, de tipo
salvaje o disciplinar, a las cuales darian espacio las hipdtesis abolicionistas. La
sancién penal, en cuanto técnica de minimizacién de la violencia provocada tanto por
los delitos como por los castigos informales. es la primera garantia del derecho penal.
Repito: es, en realidad, una doble garantia: no sélo contra los delitos sino también
contra las venganzas y las reacciones arbitrarias, desmedidas 0 excesivas, es decir,
inspiradas en la légica de la guerra, a la cual daria espacio ta ausencia de derecho
penal. Y es a la reduccién de esta doble funcién que puede reconducirse toda crisis
degenerativa del derecho penal: la cual consiste 0 en la impunidad de los delitos y/o en
el uso de técnicas punitivas informadas por el arbitrio; 0 en el fracaso de las funciones
de prevencién de los delitos y de proteccién de las ofendidas: 0 en el fracaso de las
funciones de prevencién contra las penas arbitrarias y de tulela de los imputados; 0 en PODER JUDICIAL MENDOZA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
SALA SEGUNDA - PENAL Y LABORAL
la inefectividad (primaria) del derecho penal sustancial 0 en la inefectividad
(secundaria) del derecho procesal penal» (FERRAJOLL, Luigi, ob. cit; pp. 213/214).
En este punto, la Sala Segunda i re «Moyano Peroni» ha referido en
relaci6n con la determinacién de la pena que «(...] es funcién del sistema judicial penal,
en un escenario de inseguridad como el que se vive de manera cotidiana, responder con
eficacia a fin de evitar la impunidad y repeticién de hechos similares, siendo un
mensaje al conjunto de la sociedad que tales hechos no deben ser tolerados y aceptados
y. a su vez, disuadir a modo de contramotivacién a aquéllos que pretenden cometerlos
[...J» (CUW 13-03834923-0/1).
Ahora bien, debe ponerse de resalto que, de no adoptarse el criterio
interpretativo sostenido, nos enfrentamos ante supuestos que afectan directa y
gravemente el contexto analizado de la politica criminal. Prueba de ello se refleja, como
consecuencia, al confrontar la aplicacién de los lineamientos interpretativos que son
sostenidos en la actualidad in re «Geredus» con diversas figuras delictivas, las que, por
Ja gravedad que en si misma encierran, vienen a revelar ciertos resultados graves, como
consecuencia de dicha operacién,
Asi, frente a casos como el que plantea el delito de robo agravado por el
uso de arma de fuego apta para el disparo, previsto y sancionado por el art. 166, ine.
2°, segundo supuesto, en el que la escala penal prevista en abstracto va desde los seis
altos y ocho meses de prisién hasta los veinte afios, conforme el criterio que se cuestiona
=y siempre que tal ilicito no haya alcanzado Ja faz consumativa- el piso minimo de la
escala quedaria conformado a partir de los dos afios, dos meses y veinte dias de prisién.
A idéntica conclusin puede arribarse en el supuesto de delitos que
vengan a vulnerar bienes juridicos propios de la drbita de Ia integridad sexual, casos en
los que, frente al tipo de abuso sexual con acceso carnal (art. 119, segundo parrafo, del
CP.), en igual estadio dentro del ier criminis, el quantum legal tendria, por minimo, la
pena de dos afios de prisién; ¢ incluso, yendo un poco mas all en cuanto a la gravedad
del ilicito, 1o que se presenta frente al posible encuadre del hecho dentro de alguna de
Jas agravantes previstas en los diversos supuestos contemplados en el pirrafo tercero PODER JUDICIAL MENDOZA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
SALA SEGUNDA - PENAL Y LABORAL
del mismo art. 119 de la ley sustantiva, la resultante de la observancia de aquel criterio
permitiria ingresar al ambito de la punibilidad con una escala legal que tendria por
limite inferior los dos afios y ocho meses de prisién,
Y por altimo, y no por ello menos importante, a idéntica conclusion se
arriba en el tratamiento del homicidio simple, figura tipica que permitiré al juzgador,
simplemente siguiendo un criterio de interpretacién como el que aqui cuestiono, y al no
existir una limitacién legal que lo obstaculice, partir de una minimo de punibilidad que
no aleanza ni siquiera los tres afios de pena privativa de libertad, puesto que, ante
supuestos de tentativa, si bien el limite maximo quedaria determinado en doce afios y
seis meses de prisién, su piso arranca desde los dos afios y ocho meses de idéntico tipo
de pena.
Con estos ejemplos es posible concluir respecto de las nocivas
jento del
consecuencias que en la praxis judicial pueden generarse a través del manteni
criterio cuestionado. Seria tangible la se
lesién del contexto funcional bajo el que
deben ser interpretadas las normas que componen el ordenamiento juridico, ya que con
s6lo avalar esta interpretacién, quedaria expedita la via legal para que aquellos sujetos
sindicados como responsables de tales ilicitos no consumados, sino tentados, puedan
validamente cumplimentar el requisito primigenio que exige la a
condena de ejecueién condicional, puesto que, tal y como fuera precedentemente
analizado, la amenaza de penalidad a imponer estaria sensiblemente por debajo de los
tres afios de prisién, siendo enteramente aplicable lo normado en el art, 26 del C.P.
También, en tales casos, los presuntos autores podrian obtener el
beneficio de la suspensién de juicio a prueba.
Y por ultimo,. dicho criterio incidiria notablemente con relacién al
en de prisién preventiva puesto que, los lineamientos dados por el art. 293, inc.
2° del C.P.P., el imputado puede, atin frente a la gravedad que suponen los delitos
mencionados, aleanzar la libertad, y asi permanecer hasta la realizacién del debate oral,
cen caso que el devenir del proceso culminare en el mismo. PODER JUDICIAL MENDOZA
SUPREM A CORTE DE JUSTICIA
SALA SEGUNDA PENAL Y CABO!
Todas estas referencias aparecen enfrentadas y disconformes respecto de
las necesidades actuales que plantea el sistema de administracién de justicia penal y, de
igual modo, respecto de las apreciaciones del legislador determinada en la politica
criminal. E incluso, y ello merece mencién especial, por los reclamos de la sociedad.
Entonces, si del acto de conocimiento en el proceso interpretativo
normativo Hegamos a la cone
mn que el parrafo primero del art. 44 del C.P. tiene un
solo posible y correcto significado expresado en el precedente «Guifiazii Samo», se
puede decir que «(s]i a una de las interpretaciones en cuestién se le considera como lex,
a otra interpretacién puede compararse con la primera y, si resulta diferente, se le
puede calificar como praeter 0 contra legem» (WROBLESWKI, Jerzy Constitucién y
teoria general de la interpretacién juridica, Editorial Civitas, Madrid, 1985, p. 55), por
tanto, no debe transitarse a la segunda etapa de acto decisorio y queda definitivamente
descartada cualquier posibilidad de llegar a la tercera etapa de acto de creacién
normativa.
En conclusién, a la pregunta ;Cémo debe interpretarse la disposicién del
ari. 44, primer pdrrafo, del Codigo Penal, en cuanto establece el modo en que debe
reducirse la escala penal en los casos de tentativa? Entendemos que el sentido
normative de las expresiones ade» y «a» esté referido como «desde» y «hasta» a la
disminucién y no a la escala resultante. En consecuencia, se disminuye desde un tercio
de] minimo hasta la mitad del maximo, quedando por tanto el minimo de la escala en los
dos tercios del minimo, luego de !a deduccién del tercio, y el maximo queda reducido a
la mitad,
Por tales motivos, proponemos ai acuerdo unificar la jurisprudencia de
esta Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza en el sentido de disminuir,
para los delitos en grado de tentativa, el minimo de la escala del delito consumado a dos
tercios y el méximo a la mitad,
Asi VOTAMOS.
SOBRE LA CUESTION A RESOLVER, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO: PODER JUDICIAL MENDOZA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
IDA PENAL Y LABORAL.
Motiva la reunidn de este plena
la colisién de las soluciones a las que
ha arribado esta Sala II de la Suprema Corte de Justicia y en las que he sostenido
iento de la
invariablemente la misma posicién, la que ~aun tras tomar conoci
exhaustiva argumentacién contenida en el voto precedente- considero sdlida y
adecuadamente justificada,
He manifestado esta posicién en los fallos «Geredus» y «Guifiazi Samo»,
cuyos argumentos recapitularé en esta oportunidad.
En el primero de los fallos adheri a la posicién del entonces ministro de
este Tribunal, el Dr. Carlos Bohm.
su voto. el colega de sala explicaba que a su
ju
© la escala de los detitos tentados supone reducir a un tercio el minimo del delito
consumado, y a la mitad su maximo. Tomaba en consideracién que el asunto
interpretativo en cuestién es uno capaz. de poner en riesgo el principio de legalidad, y
que su lectura de la norma propiciaba su proteccién. A ello aftadia que el sentido de la
expresion «de» empleada cn el articulo debe leerse como equivalente a «desden. es
decir, sefialado un punto de origen; y el de «av. como «hasta», seftalando un término.
Por eso «(...] /a expresin debe descifrarse como desde un tercio hasta la mitad. lo que
revela que la ley asigna un limite inferior (un tercio del minimo) v uno superior (la
mitad del maximo) a ta escala penal dentro de ta cual puede actuar ef discernimiento
judicial {...J».
Al adherir a este temperament, en «Geredus» aporté mis propias razones
para sostener la posicién propiciada por el Dr. Bohm.
Preliminarmente tealicé tres consideraciones que deben enmarcar el
abordaje del problema. Por una parte, expliqué que el problema de interpretacién que
presenta el primer parrafo del art, 44 CP debe ser escudrifiado desde el marco de
referencia de la estructura de Ia tentativa, que implica sancionar conductas que no
coneretan un resultado daiioso, es decir, en casos donde no se encuentra integrado
completamente el tipo. Por otra parte. debemos tener presente que nos encontramos ante
un supuesto donde el Estado anticipa la punicién y. por tanto, la ley debe sefialar un
limite que el poder coercitivo no puede irasponer.
tercer lugar, destaqué que la ley PODER JUDICIAL MENDOZA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
SALA SEGUNDA - PENAL Y CAUORAL
no ha sido clara en punto a la norma en discusién, y muestra de ello es la amplia
diversidad de criterios existentes.
Desde este marco, consideré relevante la funcién del derecho penal:
legitimar, contener y limitar el poder punitivo del Estado, Fs en el ambito de los
principios que derivan de la exigencia constitucional de legalidad —legalidad formal,
maxima taxatividad legal ¢ interpretativa, entre otros~ y de los principios que impiden
groseras tensiones con los derechos humanos -el principio de buena fe y pro persona~
donde encuentro el criterio legal que determina mi interpretacién de ta norma. Asi,
conssidero que el criterio de reduccién de Ia es
la penal de los delitos tentados mas
acorde al Estado Constitucional de Derecho es aquel que, ante varios eriterios en pugna,
seleceiona el més garantizador de derechos. Ademas, esta direccién interpretativa
encuentra asidero en numerosos precedentes de la Corte Federal (entre otros, «Firpo»,
«Germano», «Keiler» y «Acosta», Fallos 312:1484, G. 763 XLVI RHE, 333:796 y
331:858 respectivamente).
Mantuve la posicién sostenida en el caso «Geredus» en ocasi
exped
fueron expuestos por el Dr. José V. Valerio, y Tos que adhitié el entonees mi
me en «Guiitaza Samoy. En esta oportunidad disenti con los argumentos que
presidente del Tribunal, Dr. Jorge H. Nanclares. Tras remitir a «Geredus» y a los
argumentos alli expresados, me ocupé de aclarar las razones de mi diserepancia con las
razones expresadas en el voto mayoritario.
En este orden. expliqué que una argumentacion dirigida a demostrar
incongruencias entre las escalas penales en abstracto omitiria considerar que los jueces
tienen la facultad y el deber de determinar la pena conereta a imponer ~entre el minimo
yel ma
imo legal~. Para ello, deben ajustarse a los criterios previs
(os en los arts. 40 y
41 del CP, lo que supone tomar en consideracién la naturaleza de la accién, la extension
del dafio causado y las
ircunstant
jas personales del autor. Cuando esas pautas Jo
requieran, el juez puede apartarse del minimo legal, y debe exteriorizar las razones que
lo Hevan a definir una pena conereta, PODER JUDICIAL MENDOZA
UPREMA CORTE DE JUSTICIA
SALA SEGUNDA - PENAL Y LABORAL
Por otra parte, consideré que los marcos penales no s6lo tienen por
funcién poner limites a la discrecionalidad judicial, sino también reflejar el valor que ¢l
legislador le atribuye, dentro de! orden social, a los bienes juridicos protegidos por las
normas penales. Por eso la fijacién de las escalas penales también refleja la voluntad de
la ley, y representa la técnica elegida para que ef juez pueda reconocer estos cambios
sociales y reflejarlos en la pena, Por eso, no encontré convineente una argumentacién —
como la preopinante- construida en base a la comparacién de escalas penales entre
delitos.
Encuentro que nada de esto ha cambiado, motivo por el cual sostengo en
esta ocasién el criterio anteriormente expuesto y propicio interpretar la norma contenida
en el parrafo primero del art. 44 del CP en el sentido de disminuir la pena del delito
consumado en los casos de conato a una escala definida por un tercio del minimo y la
mitad del maximo.
Asi VOTO.
‘SOBRE LA CUESTION A RESOLVER, FL DR. OMAR A. PALERMO DIU
Puesto a resolver la cuestidn en tratamiento, adelanto que a mi juicio la
escala penal aplicable a los delitos tentados es la adoptada, por mayoria, por la Sala
Segunda de esta Suprema Corte de Justicia en el fallo «Geredus». Es decir, considero
que la escala para los delitos consumados debe ser reducida a un tercio en su minimo, y
a la mitad en su maximo.
En otras oportunidades he aplicado la posieién adoptada en el caso
«
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