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Documento

 
Voces:
Robo ~ Figura básica ~ Consumación y tentativa
Tribunal: Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de La MatanzaC. Apel. y Garantías Penal La Matanza
Fecha: 18/10/2007
Partes: Paz, Claudio E.
Cita: TR LALEY 70041366
Sumarios:
1 . Debe rechazarse el pedido de nulidad del acta de secuestro fundada en la condición de analfabeto del imputado si la
misma le fue leída en voz alta y la misma fue suscripta por el interesado y un testigo de actuación.
2 . Es válida la denuncia efectuada a la policía en la urgencia, por un menor de quince años que fue víctima del robo
investigado y que -a raíz de la inmediata intervención de la prevención- permitió dar alcance a los autores del hecho,
aprehenderlos y trasladarlos a la dependencia policial.
3 . No obsta a la consumación del robo el hecho de que poco después de ocurrido el mismo la víctima hubiere dado
aviso a los agentes de policía, quienes lograron dar alcance y aprehender a los autores del delito.
4 . La agravante genérica por la intervención de menores es aplicable a quienes hayan cumplido dieciocho años.
5 . Si el menor de edad realizó actos típicos de participación criminal, es aplicable la agravante genérica por su
intervención en el delito.
Texto Completo:
2ª INSTANCIA.- San Justo, octubre 18 de 2007.
Considerando:
I.- Que, el juez de Garantías resolvió no hacer lugar a la nulidad articulada por la defensa, a la oposición interpuesta
ni al cambio de calificación legal formulado, así tampoco al sobreseimiento impetrado, disponiendo en consecuencia la
elevación a juicio en orden al delito de robo agravado por el uso de armas con la intervención de un menor de 18 años
de edad, conforme las previsiones de los arts. 41 quater Ver Texto y 166 inc. 2 Ver Texto , párr. 1º, CPen.
Dicha parte, se agravió en lo sustancial por entender que el acta de procedimiento de fs. 1/2 debía declararse nula
habida cuenta que se transgredieron los arts. 118 Ver Texto último párr. y 119 Ver Texto del rito, dijo que su pupilo
resulta ser analfabeto, además la víctima era inhábil para efectuar una denuncia por ostentar la edad de 15 años, por
último no existió motivo para proceder al secuestro de los elementos recién en sede policial.
En otro orden de cosas, alegó que su pupilo no obró culpablemente y debía dictarse su sobreseimiento -art. 34 inc. 1
Ver Texto CPen.-, subsidiarimente y en razón de sus circunstancias personales, su ámbito de autodeterminación se
encontraba restringido y la respuesta punitiva debía ser mínima. A su vez, solicitó la recalificación del suceso, aseguró
que el delito contra la propiedad había quedado en grado de conato y tampoco era de aplicación la agravante del art. 41
quater Ver Texto del código sustantivo, pues la misma debe reservarse para los casos en que el mayor de edad lo sea de
21 años, tal como lo estipula el art. 126 Ver Texto CCiv., a lo que debe agregarse que el mayor haya ejercido alguna
influencia sobre el menor.
II.- Así las cosas, corresponde analizar en principio la cuestión preliminar en lo relativo a la nulidad impetrada. En
este andarivel, no puede perderse de vista que no cualquier vicio procedimental tiene entidad nulificante y que la
demostración del perjuicio por parte de quien recurre es requisito insalvable, aún en los casos en que se aduzcan
supuestas nulidades de carácter absoluto; y es tarea de quien invoca la violación de garantías constitucionales la
demostración del concreto detrimento que podría generar a su parte el presunto vicio de procedimiento y de la distinta
solución a que se habría arribado de no existir tal defecto; debiendo puntualizarse de qué actos de defensa se vio
impedida la parte a resultas de él, toda vez que una declaración de tal gravedad no puede permitirse sea hecha en puro
interés de la ley, cuando no ha causado efectos perniciosos para los interesados (en igual sentido, C. Nac. Casación
Penal, sala 4ª, c. 546, reg. 822 "Piromalli, R. P. Ver Texto" rta. 90/4/1997).
En este sentido, las nulidades, por las fulminantes consecuencias que acarrea, resulta ser un instituto de carácter
sumamente restrictivo, y así viene expresamente contemplado por el legislador provincial en la manda del art. 201 Ver
Texto del digesto adjetivo (causa n. 6.208, rta. 28/12/2001, entre muchas otras, de este registro).
Este norte interpretativo a la hora de invalidar actuaciones procesales ya va marcando la suerte adversa de la
pretensión.
En cuanto a lo actuado en el sub lite, se colige que ante la notitia criminis efectuada a los agentes del orden de la
posible comisión de un delito contra la propiedad, procuraron dar con los causantes y siguiendo para ello las

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descripciones efectuadas por la víctima de autos K. E. C. -de 15 años edad-, así dieron alcance a los mismos luego de un
rastrillaje por la zona. Ahí procedieron a identificar a los sujetos como C. E. P. de 18 años de edad y M. W. M. de 15
años de edad, ya en la dependencia policial y ante un testigo de actuación, lograron secuestrar las armas blancas
utilizadas en la sustracción y el reproductor de "mp 3" propiedad de la víctima. Dicho documento fue leído en alta voz
ante el imputado y el testigo de actuación, quienes rubricaron el mismo. Con posterioridad -en la oportunidad del art.
308 Ver Texto del ritual, ver fs. 51 y vta.- se constató que P. resultaba ser analfabeto, aunque sí sabía firmar.
Por ende, no se advierte a esta altura el perjuicio que ha ocasionado para el procesado y su defensa la falencia
apuntada, habida cuenta que, como se dijera ya, para resolver la invalidez de un acto procesal debe surgir palmaria tal
circunstancia.
Cabe parafrasear a Granillo Fernández y Herbel, en cuanto "...todos los instrumentos sólo servirán con sentido
indicador, presuncional y a los fines de su reproducción en el juicio, nunca con sentido definitivo sino, exclusivamente,
para la investigación preparatoria..." "que la legalidad ordene que el acta no tenga validez, no significa que el acto no se
pueda reproducir de otra forma, indudablemente oralizada ante la audiencia del juicio. Esto sí responde a las reglas del
debido proceso" -"Código de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires. Comentado y Anotado", Ed. La
Ley, año 2005, ps. 285 y 286.
Sella la discusión la circunstancia que el acta fue leía en alta voz por los preventores, entonces el encartado tenía
conocimiento de su contenido cuando la rubricó, distinto sería el caso que no tenga certidumbre acerca de aquello firma.
Una vez identificados los sujetos sindicados por la víctima, se procedió al traslado de los mismos y del carro en que
se transportaban a la dependencia policial, allí se logró el secuestro de las armas blancas y del botín. Así las cosas,
personal policial actuó con la urgencia del caso y en el marco de las facultades que le atribuyen los arts. 226 Ver Texto ,
párr. 2º y 294, inc. 5 Ver Texto párr. 1º del ritual.
En esta línea, se ha creado un cuadro de urgencia caracterizado por las circunstancias de la imposibilidad de
obtención de orden judicial sin riesgo en la demora, lo cual torna aconsejable la no postergación del acto, entendiendo
entonces que el acta de procedimiento no adolece de vicio alguno que pudiere acarrear su nulidad, recuérdese que
inmediatamente después de individualizar a los sujetos se los trasladó a la comisaría conjuntamente con el carro, adonde
y ante un testigo de actuación, se logró la incautación cuestionada.
II.- En relación a la inhabilidad para denunciar aducida por la defensa por parte del menor C., este cuerpo no
encuentra impedimento alguno para ello, máxime si se tiene en cuenta que el nombrado resulta ser víctima del hecho
que motivara la formación de la presente investigación y una vez damnificado, al notar la presencia en el lugar de
personal policial, anotició lo ocurrido y su inmediata intervención posibilitó el esclarecimiento del hecho. Cabe hacer
una distinción, si bien la letra del art. 285 Ver Texto  in fine del ritual considera hábil para denunciar al menor imputable
(mayor de 16 años, según ley nacional 22278 Ver Texto ), en.el sub examine no se trató de una denuncia bajo las
formalidades que el ritual exige (art. 286 Ver Texto ) pues la rápida comunicación de lo ocurrido por parte del
damnificado en el escenario del hecho a los preventores, posibilitó su intervención en el marco de los arts. 293 Ver
Texto y 294 Ver Texto del ceremonial.
Se concluye de lo aducido, sin hesitación, que no se plasmó la denuncia con las formalidades de ley y no puede
considerársela como tal, pues el sentido de la norma radica en que quien preste juramento de decir verdad puede ser
castigado penalmente de faltar al mismo, ello en desmedro a la administración de justicia, quien no es imputable no
estaría constreñido a pronunciarse con veracidad. Repárese que en oportunidad de brindar testimonió fue asistido por su
progenitora (ver fs. 8/9 y 59/60 vta.).
En definitiva, por los extremos analizados, se deduce que la investigación penal preparatoria tuvo su inicio a raíz de
la intervención de personal policial.
III.- Ahora bien, en referencia al agravio que reside en la inculpabilidad del encartado, a la luz de las actuaciones
incorporadas al legajo, a esta altura y con el grado de aproximación que esta etapa exige, no se desprende que P. haya
actuado al amparo del art. 34, inc. 1 Ver Texto , CPen. En cuánto a la penalidad mínima que alega subsidiaramente la
defensa, en tanto tal circunstancia no excluye la punibilidad de la conducta, cierto es que tal valoración recién puede
efectuarse al momento de ponderarse la sanción a aplicar (arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto CPen.), en este sentido mal
puede tratarse tal petición en esta etapa preparatoria.
Que, tal como se colige del análisis de las constancias obrantes en los autos principales que se tienen a la vista para
este pronunciamiento, desde ya adelantamos que a vía recursiva intentada no ha de tener acogida favorable habida
cuenta que, no se encuentra acreditado en autos que el imputado, más allá de las condiciones particulares ventiladas por
su defensor, careciera de la capacidad de comprensión de la criminalidad del acto y no pudiera obrar en consecuencia,
concluyéndose que no se han objetivado elementos que encuadren dentro de las previsiones de la citada norma.
IV.- Sin perjuicio de ello, cabe recordar, en primer lugar, que el sobreseimiento, en tanto cierra definitivamente la
acción en favor de quien se dicta, exige certeza negativa, esto es, que ninguna duda quede de la inexistencia del delito o
de la irresponsabilidad del imputado.

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Precisado ello, es opinión del tribunal que en la presente se han recolectado elementos de cargo suficientes como
para imposibilitar el dictado de un auto que cierre definitivamente el presente proceso; lo que en especial emerge del
acta de fs. 1/2 vta., las declaraciones testimoniales de fs. 5/vta., 6/vta., 7/vta., 8/vta., 9 y 59/60, 61/62 y 65/66 y examen
de visu de fs. 11.
Así las cosas, con el grado de aproximación que esta etapa exige, se ha acreditado hasta el momento que el aquí
procesado junto a un menor de 18 años del mismo sexo, muñidos con un cuchillo y una navaja intimidaron a K. E. C. y
se apoderaron ilegítimamente de un reproductor "MP3", para luego darse a la fuga del lugar con el botín.
En definitiva, los elementos de cargo ponderados por la Fiscalía resultan suficientes como desterrar la posibilidad
por el momento arribar a un resultado exculpatorio para el justiciable.
De todos modos, es oportuno dejar asentado que la defensa no ha cuestionado la existencia del hecho en su
exteriorización material y tampoco la intervención de P. en su causación.
V.- Toca ahora el tratamiento de la cuestionada calificación legal respecto a que se declare el hecho en grado de
conato y la no aplicación del art. 41 quater Ver Texto del Código de Fondo, siendo que para mayor claridad expositiva
se procedrá a su análisis por separado.
Acerca del primer planteo, entendemos que la calificación legal por el momento se encuentra ajustada a derecho ya
que, conforme se desprende de los dichos vertidos a por la víctima de autos, los encartados han tenido disponibilidad de
lo sustraído; ello conforme a la postura de este cuerpo que en numerosos fallos ha manifestado su adscripción a la teoría
de la disponibilidad, cuando se ha discutido el momento consumativo del delito de robo. Entonces, hay apoderamiento
en el preciso instante en que el sujeto activo tiene la posibilidad física de disponer del objeto, "posibilidad que por cierto
no nace mientras ella pueda ser impedida por la víctima, la autoridad u otra persona que acuda en auxilio" (Frías
Caballero, Jorge, "La acción material constitutiva del delito de hurto", ed. 1962; Ca. 5.014, 8.046, entre otras de esta
alzada); situación esta última que no se observa en el caso.
Sentado lo anterior e ingresando en el análisis del agravio restante, opina esta alzada que conforme a los
antecedentes legislativos, surge con meridiana claridad que el término "mayores" establecido en el art. 41 quater Ver
Texto ; debe entenderse referido a las personas que superan los 18 años de edad. Este tribunal considera que se está ante
un elemento de carácter normativo del tipo, como así dijera Bacigalupo, en su obra "Derecho Penal Parte General" (ed.
1999) la motivación de la comprobación de los elementos normativos no es en todos los casos igual, en esta
circunstancia particular no es necesario recurrir a las normas del Código Civil Ver Texto para establecer que la mayoría
de edad está dentro de un ámbito de normas específicas que resuelven la cuestión, para ello con referirnos a la Ley
Nacional 22278 y sus modificatorias donde queda establecido cual es la competencia del fuero Penal Juvenil, es decir,
entre los 16 y 18 años, y la mayoría de edad a partir de los 18 años de edad, conforme los establece los arts. 2 Ver Texto
y 4 Ver Texto de la citada ley.
En cuanto a la interpretación, del término "intervención" al que alude el art. 41 quater Ver Texto del digesto de
fondo, se colige que la norma hace en ese aspecto una remisión a las reglas generales de la participación criminal. Así
las cosas, la sola presencia del menor en el lugar del hecho no puede ser entendida como intervención, pues a todas
luces se trata de alguna de las formas previstas por las reglas incluidas en el título VII -libro primero- del CPen.
De todos modos, claro está, recién en la etapa de debate, con la más amplia producción de prueba que ello implica,
podrá dilucidarse en profundidad la conducta del encartado y el grado de participación criminal que le cupo al menor en
relación a la aplicación de la agravante cuestionada.
IV.- Por último, corresponde tener presente la reserva del caso federal planteada por la defensa en los términos del
art. 14 Ver Texto ley 48, empero debe rechazarse por improcedente la reserva intentada de recurrir en casación (art. 451
Ver Texto  a contrario sensu del ceremonial).
En consecuencia y teniendo en cuenta el análisis puesto de resalto, se impone confirmar la resolución impugnada en
todos sus términos.
Por ello, el tribunal resuelve:
I.- Confirmar la resolución de fs. 18/27, en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad impetrada, a la oposición ni al
cambio de calificación, como así tampoco al sobreseimiento, dispone en consecuencia la elevación a juicio de la
presente respecto de C. E. P., en orden al delito de robo agravado por el uso de armas con la intervención de un menor
de 18 años de edad. (Rigen los arts. 41 quater Ver Texto y 166, inc. 20 Ver Texto , párr. 1ª, CPen., 201 Ver Texto y
concs., 439 Ver Texto y 440 Ver Texto CPP. Bs. As. según ley 11922 Ver Texto y modificatorias).
II.- Tener presente la reserva del caso federal planteada por el defensor particular, Dr. José L. Sanabria, a fs. 30/45
(art. 14 Ver Texto ley 48), debiendo rechazarse por improcedente la reserva de recurrir en casación (art. 451 Ver Texto
 a contrario sensu CPP. Bs. As., según ley 11922 Ver Texto y modificatorias).
Regístrese, y devuélvase este incidente, junto con los autos principales, al Juzgado de origen delegándose en el
secretario las notificaciones de rigor, sirviendo ésta de atenta nota de envío.- Analía H. Puigdéngolas.- Margarita del C.
Tropiano. (Sec.: Gustavo P. Navarrine).
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