¿Se aplica la regla de exclusión de prueba ilegítima si la violación a una garantía

constitucional proviene de un particular?

Por Paulo Nestares Camargo1

Sumario: I. Introducción – II. Hechos del caso y fundamentos de la sentencia – III.

Aportes del Código Civil – IV. Registro domiciliario y requisa personal – V.
Detención por un particular – VI. Sobre las prohibiciones probatorias según la
doctrina alemana. – VII. La regla de exclusión y sus alcances – VIII. La teoría del
fruto del árbol venenoso – IX. Violaciones constitucionales por particulares -X.
Conclusión

I. Introducción
Si la violación a una garantía constitucional proviene no ya de un funcionario
público, sino de un particular, y a raíz de esa transgresión se obtiene prueba que
compromete al imputado de un delito, ¿se dan las condiciones para la aplicación, incluso en
este supuesto, de la regla de exclusión de prueba ilegítima? La cuestión es compleja, y los
antecedentes en nuestro país son escasos2.
Por tal motivo, a continuación comentaré un auténtico caso sobre garantías y
producción de pruebas sin control judicial. Se trata de un fallo de la Sala V de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en el que
confirmó el procesamiento del imputado por hurto en grado de tentativa y desvinculó a la
imputada por encubrimiento, por entender que su detención había sido ilegal, al igual que el
secuestro de los bienes que se le hizo, como así también los actos consecuentes de esa
ilegalidad, indagatoria y procesamiento, disponiendo de este modo su sobreseimiento.

II. Hechos del caso y fundamentos de la sentencia

El presente caso llega a conocimiento de la Cámara de Apelaciones mediante un
recurso interpuesto por la defensa de los imputados. Según surge de la resolución, el 6 de
noviembre de 2017, alrededor de las 20:30 horas, el damnificado ingresó a un
supermercado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y dejó su mochila en un carrito de

1Abogado y docente UBA, Magíster en Derecho Penal, Universidad Austral.

2Carrió,Alejandro D., “Garantías constitucionales en el proceso penal”, EditorialHammurabi, 6ª edición actualizada y
ampliada, 1° reimpresión, Buenos Aires, 2014, pág. 350.
la entrada, que en su interior contenía documentación personal, dos teléfonos celulares,
entre otros elementos. Al finalizar la compra, fue en búsqueda de su bolso y advirtió que
no estaba. Ante esta situación, le solicitó al encargado del negocio que le mostrara las
imágenes registradas por las cámaras de seguridad, mediante las cuales observó que un
hombre le había sustraído sus pertenencias. Sin embargo, aquel día se retiró del local sin
realizar la denuncia.
Al día siguiente, ubicó el lugar en el que se encontraban sus bienes a través del GPS
que tenía uno de los teléfonos celulares, y al dirigirse hacia aquella dirección, advirtió que
de un edificio salía una persona de sexo masculino que lucía una remera de su pertenencia,
a quien le preguntó dónde la había obtenido, a lo cual, éste le respondió que se la había
comprado a un vecino que vivía en su hotel y le ofreció ayuda para contactarlo. Así,
llamaron al dueño del lugar, quien les autorizó el ingreso y merced a una llave que “habrían
encontrado” entraron a la habitación del imputado M.C.F., donde hallaron algunos de los
elementos de los que había sido desapoderado que estaban dentro de su mochila.
Con posterioridad, aquel mismo vecino se comunicó por teléfono con la esposa del
imputado, S.M.E.R., y de este modo se encontraron con ella en otro lugar, quien tenía una
valija en su poder. En aquel momento, el damnificado la revisó y en el interior de ésta
encontró uno de sus teléfonos y parte del resto de sus bienes, los cuales cargó en su
vehículo y regresó al hotel, toda vez que el rastreo del otro celular allí lo ubicaba.
Una vez en el lugar, se hizo presente S.M.E.R. quien fue demorada mientras se daba
aviso a la policía a través del 911. Así, con fecha 7 de noviembre de 2017, a las 20 horas se
procedió a la detención de la mujer y se le solicitó al damnificado que entregara los bienes
en poder de la imputada a efectos de realizar las actas respectivas.
Al día siguiente, ya con la denuncia materializada, el damnificado regresó al lugar y,
cuando observó en las inmediaciones a M.C.F., requirió la presencia del personal policial
quien lo identificó y lo detuvo, tras haber intentado darse a la fuga.
Así las cosas, el juez de primera instancia dispuso los procesamientos de M.C.F. por
considerarlo autor del delito de hurto en grado de tentativa y de S.M.E.R. por considerarla
autora del delito de encubrimiento.
En consecuencia, la defensa impugnó tal decisorio mediante un recurso de
apelación, cuestionando la validez del procedimiento que dio origen al sumario, toda vez
que fue el damnificado quien sin dar intervención policial ni judicial alguna entró a la
morada de sus asistidos a fin de retirar sus pertenencias, además de “requisar y secuestrar”
los bienes que S.M.E.R. tenía en su poder.
 El tribunal de Alzada confirma la resolución del juez de primera instancia por la que
procesó a M.C.F., y declara en relación a la situación procesal de S.M.E.R. la nulidad de su
detención, del secuestro de los bienes, de la declaración indagatoria y del procesamiento,
disponiendo su sobreseimiento.
En primer lugar, el tribunal analiza la situación procesal de la imputada y repasa los
requisitos y norma comprendidos en el Art. 224 del C.P.P.N. como así también su
excepción, contenida en el Art. 227 del ritual.
Los vocales advierten que el comportamiento asumido por el damnificado ha
contrariado la normativa procesal vigente, como así también el derecho individual a la
privacidad del domicilio y la garantía de su inviolabilidad, que se desprenden del Art. 18 de
la Carta Fundamental. Además, señalan que de la lectura de las actuaciones no se infiere
urgencia alguna, ni motivo razonable que hubiera impedido al damnificado comunicar
acerca del hecho ocurrido el día anterior a alguna autoridad policial o judicial para que
tomara intervención el juez competente, ni tampoco se estaba frente a un caso de flagrante
comisión de un delito.
Por otra parte indican que la inspección llevada a cabo por el damnificado sobre los
bienes que tenía S.M.E.R. en su poder no puede ser considerado para sustentar tal
incautación, toda vez que la ley procesal vigente, si bien permite a los particulares practicar
detenciones en determinadas circunstancias (Art. 287 del C.P.P.N.) no los faculta en forma
expresa a realizar requisas sobre personas o sus bienes. Por lo que tal accionar deviene
ilegítimo, por cuanto lo contrario implicaría que el Estado se aproveche de actos ilícitos.
Finalmente, concluyeron que no existía un curso de prueba en el legajo que no sea
el producto o la consecuencia de actos ilegítimos y que permita vincular a la nombrada
S.M.E.R. con la comisión de un delito3, por lo que dispusieron su sobreseimiento (Art. 336,
inc. 3º del C.P.P.N.).
Por otra parte, en relación a la situación procesal de M.C.F., los vocales
homologaron lo decidido por el juez de primera instancia, y reseñaron que la detención del
nombrado fue realizada por personal policial ante la información aportada por el
damnificado, que aquel había querido escaparse ante su presencia y que ya existía una
denuncia previa. A raíz de ello, la prevención dio aviso al juez en turno, quien dispuso su
detención.
Por lo expuesto, entendieron que tal procedimiento se ajustó en un todo a las
previsiones de los Arts. 284, inc. 3º y 184 inc. 8º y 10º del C.P.P.N., y que si bien quedaba

333De acuerdo a la doctrina emanada de los precedentes “Ruiz”, “Daray”, “Telleldín” –a contrario sensu-
excluida la prueba obtenida del registro del domicilio del imputado por parte del
damnificado, existe prueba independiente que permite dar sustento a la atribución de
responsabilidad del nombrado. En el caso, se cuenta además con las imágenes captadas por
las cámaras de seguridad del supermercado, los testimonios del damnificado y del oficial
que lo detuvo.

III. Aportes del Derecho Civil

Es interesante destacar que en materia civil existe la defensa extrajudicial, regulada
en el Art. 2240 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que: “Nadie puede
mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe
protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en
que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado
debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta
protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la
posesión.”
Así, es factible realizar una protección de la posesión en forma extrajudicial, como
una manifestación de la legítima defensa en el ámbito civil y ello, lógicamente, sin acudir al
auxilio de los órganos del Estado.
Justamente los requisitos para que sea viable la mentada "autodefensa" son: a) que
se pretenda alterar el "corpus" posesorio por medio de la fuerza; b) que esa fuerza sea
repelida con una fuerza suficiente; c) que materialmente no haya tiempo para acudir a la
justicia o a la policía, es decir, que si se esperara su intervención el acto se consumaría; d)
que se recobre de propia autoridad sin intervalo de tiempo: que haya continuidad entre el
ataque y la defensa; e) y que al repeler el ataque el agredido no exceda los límites de la
propia defensa: que la defensa sea razonable, adecuada.4
Jorge e Ignacio Alterini señalan que en la protección posesoria está en juego el
propio Estado de derecho, que posee el monopolio de la fuerza y descarta que alguien
fuera de él la ejercite y, en ese marco, las defensas extrajudiciales deben tener un lugar muy
acotado.
Dicen los autores que el monopolio de la fuerza por el Estado tiene como correlato
que se ejerza de acuerdo con el derecho. No existe Estado de derecho si la fuerza no se
ejercita con sujeción a los dictados del derecho, pues este no puede admitir ni a quienes

4Quadri, Gabriel H., “De acciones posesorias e interdictos (otra deuda pendiente del legislador procesal)”, RCCyC 2017
(febrero), 03/02/2017, Cita Online: AR/DOC/3985/2016.
conspiran para destruirlo, ni a los que diciendo defenderlo lo hacen sin someterse a las
formas jurídicas.Lo que lleva a los juristas a postular que el fundamento señalado impone
que la protección posesoria se canalice por la vía judicial y que la tutela sea amplia y eficaz.5
Desde esta óptica, de no haber mediado un intervalo de tiempo como se dio en el
presente caso, entre la sustracción de los bienes del damnificado y su posterior recupero,
hubiera sido eficaz a todas luces la acción posesoria establecida por el Art. 2240 del C.C.C.,
y de este modo, la aplicación del Derecho Penal como principio de mínima intervención.

IV. Registro domiciliario y requisa personal

En este punto, conceptualizaré tres temas que aparecen en el fallo. La Constitución
Nacional en su Art. 18 establece que “El domicilio es inviolable (…) y una ley determinará
en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.” En
consecuencia, es evidente que las reglas procesales que regulan el allanamiento de domicilio
son reglamentarias de dicho derecho constitucional 6 para determinar cuándo cae la garantía
de la inviolabilidad. Mientras que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
en su Art. 13 dispone que “La Ciudad garantiza la libertad de sus habitantes como parte de
la inviolable dignidad de las personas. Los funcionarios se atienen estrictamente a las
siguientes reglas: (…) 8. El allanamiento de domicilio, las escuchas telefónicas, el secuestro
de papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser
ordenados por el juez competente…”
Las disposiciones de la ley procesal penal nacional que ordena esta materia son el
Art. 184 inc. 5° que faculta a la autoridad policial o fuerzas de seguridad a realizar
allanamientos sin orden judicial7, y los Arts. 224 a 228, que ordenan cómo debe realizarse
este acto, en cuanto acto dispuesto por el juez.
La exigencia de que el auto sea fundado reitera el principio impuesto por el art. 123.
La omisión de expresar los motivos coloca a la resolución –en este caso se trataría de un

5Opinión de ALTERINI, J. H. — ALTERINI, I. E., comentario al art. 2238, en Alterini, Jorge H. (dir.gral.), Código Civil
y Comercial comentado. Tratado exegético, t. X, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2016, versión e-book disponible en
Thomson Reuters Proview.
6 Entre otros, fallos 306:1752, considerando 5°, 310:85, entre otros. Véase también Carrió, 382.
7 La ley 25.760 agregó otra causal que habilita al allanamiento sin orden judicial, a través de la incorporación del inciso 5to.

al artículo 227 del Código Procesal Penal, cuando “...Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra
la víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física (Art. 34 inc. 7 del C.P.).
El representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar." El
supuesto regulado, designa como autoridad competente para autorizar la medida al fiscal de la causa, quien además deberá
estar presente en el lugar durante su ejecución. La interpretación del estándar que brinda la norma, ha sido materia de
discusión por parte de los tribunales, respecto a los alcances que se le debe dar para su aplicación. Véase
https://www.mpf.gob.ar/protex/files/2013/11/Allanamiento.pdf
mero decreto- en el ámbito de la nulidad absoluta (Art. 168, párr. 2°).
En punto a la requisa personal (Art. 230) esta diligencia apunta al cercioramiento
sobre la posesión –dentro de la esfera personal- de la cosa cuya obtención se persigue,
siempre que esté vinculada con el hecho objeto del proceso y se presuma que está oculta en
el cuerpo. Desde luego, la sospecha debe tener entidad para considerar imputado al sujeto
sobre quien se practica el examen (Art. 72). La requisa personal no es una prueba
autónoma; es una modalidad de la inspección judicial con más propiedad, denominada
reconocimiento judicial8.

V. Detención por un particular

En cuanto a la detención por un particular, también llamado “arresto ciudadano”,
cabe mencionar que es meramente facultativa y su omisión no acarrea responsabilidad
alguna. Sólo puede deparársela si no se cumple con la colocación del aprehendido ante el
juez o la autoridad policial (Art. 141 CP).
De los argumentos del fallo en estudio, se desprende que para que opere esta
facultad, debe existir flagrante comisión de un delito, una urgencia o que se de alguno de
los supuestos prescriptos por la norma. Por lo tanto, podemos mencionar que los
requisitos para su aplicación son: a) Ostensibilidad: el delito debe ser evidente, claro,
manifiesto, que no quepa duda de la actual ocurrencia de un delito, implicando un mayor
grado que la mera sospecha, pues si solo se presume, el arresto ciudadano no procede; b)
Vinculación fáctica y necesidad de urgencia: se exige una relación entre el delito y su autor,
y por sobre todo la urgencia en la detención, es decir, que el aprehensor se vea forzado a
intervenir efectuando la detención, con la finalidad de poner término a la situación ilícita
existente; c) Inmediatez, la detención solo puede ser en el momento en que se comete el
delito, y no después9; d) debe tratarse de un delito de acción pública reprimido con pena
privativa de la libertad10.

VI. Sobre las prohibiciones probatorias según la doctrina alemana

Por otra parte, es dable señalar que la doctrina alemana dominante distingue –bajo
el concepto general de “prohibiciones probatorias” –entre prohibiciones de producción de
pruebas (Beweiserhebungsverbote) y prohibiciones de utilización de pruebas

8 D’ Albora, Francisco, “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado”, 9ª edición, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 416.
9 http://www.cejamericas.org/congreso10a_rpp/JVITAR_ladetencionporflagranciaylamodificacionley20253.pdf
10 Art. 284, inc. 1° CPPN.
(Beweisverwertungverbote)11. Las primeras regulan o limitan el modo de obtención de las
pruebas, las segundas el uso judicial de las pruebas que ya fueron obtenidas.
Dentro de las prohibiciones de producción probatoria se distingue entre: a)
prohibiciones de temas probatorios –impiden la obtención de prueba sobre hechos
determinados-; b) prohibiciones de medios probatorios –ejemplo: un testigo que ha hecho
uso de su derecho a no declarar- y c) prohibiciones de métodos probatorios, como puede
ocurrir respecto de un interrogatorio ilegal.
Además, se puede distinguir entre prohibiciones de producción de prueba absolutas
y relativas. Las primeras tienen validez general y las segundas limitan la obtención de
pruebas en el sentido de que únicamente determinadas personas están facultadas para
ordenar o realizar una producción probatoria, estableciéndose en consecuencia una
prohibición para cualquier otro sujeto. Esto tiene validez para casi todas las medidas
coercitivas que, en principio, solo pueden ser ordenadas por un juez.

VII. La regla de exclusión y sus alcances

El principio de inocencia, en materia probatoria, cumple no sólo la tarea de fundar
con rigor suficiente una declaración de culpabilidad apta para vencerlo, sino también la
regulación de los métodos de su obtención y de las consecuencias de su violación, y en la
decisión sobre la necesidad de exclusión de una prueba en caso de duda12.
De esta manera, se pueden identificar dos funciones: a) impedir al Estado
considerar culpable e imponer una pena a una persona hasta tanto sea probada y
demostrada la verdad de la imputación; b) revertir la concepción del proceso como pena.
Por su parte, el principio in dubio pro reo, derivado del de inocencia, está llamado a
servir de norma de clausura del caso penal en forma favorable al imputado no sólo cuando
subsiste la duda sobre los presupuestos de la responsabilidad penal, sino también, con
relación a si determinada prueba de cargo esencial se desprende o no de un acto procesal
efectuado en violación de normas fundadas en garantías constitucionales del inculpado.
De este modo, las restricciones impuestas a la actividad probatoria perderían su
sentido si la inobservancia de esos preceptos no provocara la inadmisibilidad de incorporar
al procedimiento los elementos de prueba desfavorables al imputado, o la exclusión de los
ya incorporados (exclusionary rule). La decisión judicial al interés del portador de la garantía

11Kai Ambos, “Las prohibiciones de utilización de prueba en el proceso penal alemán”, en “Las prohibiciones
probatorias” de Ernst Beling, Kai Ambos y Óscar Julián Guerrero, Ed. Temis S.A., Bogotá, año 2009, pág. 64.
12 Díaz Cantón, Fernando, “Exclusión de la prueba obtenida por medios ilícitos. El principio de inocencia y la adquisición

de la prueba”, NDP (Nueva Doctrina Penal) 1991/A, Editores del Puerto S.R.L., año 1997, pág. 333.
no puede ser fundada en elementos de prueba así obtenidos.
Así, la regla de exclusión fue introducida por la Corte Suprema de los Estados
Unidos de América en el antecedente “Weeks vs. US”13, con remedio para las violaciones a
la IV Enmienda de la Constitución de ese país, sosteniendo que la única vía efectiva para
garantizar el derecho a estar seguro contra inquisiciones y apoderamientos injustos es
adoptar una regla que impida la utilización por el Estado, en contra del imputado, de la
prueba obtenida en violación de dicha enmienda. En un principio, la regla de este caso no
era aplicable a los estados, porque en ese tiempo la Corte Suprema de ese país limitaba la
aplicación de la IV Enmienda al Estado federal, tornándose aplicable para todos los estados
a partir del caso “Mapp vs. Ohio” 14, al integrársela a la garantía del debido proceso, de la
XIV Enmienda. Los fundamentos eran dos: la necesidad de provocar efectos disuasorios
de la ilegalidad policial y la de preservar el imperativo de la integridad judicial.
En nuestro país, la regla fue consolidada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso “Charles Hermanos” (46:36), y casi un siglo después, en “Montenegro”
(303:1938)15 y Fiorentino (306:1752)16. En estos tres antecedentes, los preventores habían
obtenido pruebas de la comisión de un delito a partir de procedimientos cumplidos en
violación a los preceptos de jerarquía constitucional. Además, existían serios indicios de
que los imputados eran culpables del delito por el que se los acusó.
No obstante, en estos casos nuestro Máximo Tribunal se pronunció por la
inadmisibilidad de los medios de prueba obtenidos a través de dicha ilegalidad17. El
fundamento dado para decretar tal exclusión fue de carácter ético18.
Los críticos de esta teoría dicen que nuestra sociedad paga un alto precio por este
drástico remedio19, y que no hay prueba alguna de que esta regla de exclusión tenga
realmente efecto disuasorio de futuras irregularidades policiales, pues en realidad tiene

13 232 U.S. 383 (1914).

14 367 U.S. 643 (1961).
15 Los dichos vertidos por el imputadobajo torturas en sede policial permitieron localizar en su domicilio efectos robados.
16El material encontrado en el comercio de Charles Hermanos y las sustancias halladas en lo de Fiorentino eran en sí

mismas indicativas de la comisión de un delito.

17 De esta manera, fueron excluidos como elementos de cargo tanto el material incriminatorio encontrado en los

allanamientos cumplidos en los domicilios de Charles Hermanos y de Fiorentino, como los dichos vertidos por
Montenegro en su confesión extrajudicial.
18 En “Charles Hermanos” afirmó que la ley en el interés de la moral y la seguridad declaraba a dicho material

incriminatorio como inadmisible mientras que en el considerando 5° de “Montenegro” y en el considerando 7° de

“Fiorentino” sostuvo que otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es
contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender
constituirla en beneficiaria del hecho ilícito.
19 Podría pensarse el caso de un homicidaque queda libre porque la policía no cumplió con su deber de obtener una orden

de allanamiento, previo a ingresar a la morada donde se encontraron pruebas incriminatorias (ejemplo citado en la nota de
la pág. 315 de Carrió, ob. Cit.).
como destinatario al Ministerio Público Fiscal, que pierde una importante prueba en contra
de quien comprobadamente ha cometido un delito. 20
Cabe mencionar que en contados antecedentes de la Corte Suprema de Estados
Unidos de América se ha desnaturalizado la regla de exclusión21, y sus consecuencias se
observan en: a) el reconocimiento espurio de las excepciones de la buena fe, del
descubrimiento inevitable y del vicio purgado; b) el valor otorgado al consentimiento como
eximente del control judicial directo del allanamiento y registro domiciliarios y la requisa
personal.
En cuanto a la buena fe, en el caso “United States vs. Calandra”22, ese tribunal
resolvió que el principal propósito de la regla de exclusión no es el de reparar el agravio
hacia la privacidad de la víctima del procedimiento ilegal, sino el de desalentar futuras
conductas policiales violatorias de la ley, pues la regla ha sido calculada para prevenir, no
para reparar.
Más adelante, en el caso “United States vs. Leon”23 la Corte estadounidense
estableció que la IV Enmienda no contiene ninguna previsión que prohíba expresamente el
uso de la prueba obtenida en violación de sus postulados. En este antecedente, los
preventores habían obrado confiados en una orden de allanamiento que luego fue
declarada inválida.
De idéntico modo, en “Nix vs. Williams”24, el detective del caso logró que Williams
confesara, sin la presencia y asesoramiento previo de su abogado, dónde se encontraba el
cadáver de una menor que había asesinado, la corte estadounidense dijo que por aplicación
la teoría del descubrimiento inevitable, de todos modos, el cuerpo iba a ser hallado por las
patrullas que se hallaban dedicadas a la búsqueda de la evidencia, lo que derivaría
ineludiblemente en su descubrimiento.
A su vez, en el caso“Wong Sun vs. United States”25 ese tribunal aplicó la “teoría el
vicio subsanado” (purged taint) en el cual argumentó que la “tenue relación” con la ilegalidad
inicial disipó el tinte de ilegalidad.

VIII. La teoría del fruto del árbol venenoso

La doctrina del “fruto del árbol venenoso” (fruit of thepoisonoustree) sostiene que la
20Carrió, 315.
21Diaz Cantón, 340.
22 414 U.S. 338 (1974).
23 104 S. Ct. 3405 (1984).
24 467 U.S. 431 (1984)
25 371 U.S. 471 (1963)
exclusión del elemento probatorio obtenido en violación de garantías constitucionales de
un imputado, debe extenderse a la de los elementos probatorios resultantes de un acto
procesal llevado a cabo como consecuencia del acto inicial inválido26, es decir, no serán
admisibles como prueba en contra de quienes han padecido tales transgresiones.
Encuentra su génesis en el caso de la Corte estadounidense “Silverthorne Lumber
vs. U.S.”27 y más adelante, es desarrollada en “Nardone vs. U.S.”28, “Brown vs. Illinois”29 y
“Davis vs. Mississippi”30, con el objeto de reafirmar los fundamentos éticos y disuasorios
de la ilegalidad estatal en que la regla de exclusión se basa.
De este modo, si se obtuvo una prueba a través de medios ilegales, deberá ser
desechada por la regla de exclusión. Y si a partir de ella se lograron otras, resultarán
inadmisibles, debido a la ilegalidad de la primera. Es decir, si suprimimos hipotéticamente
la ilegalidad originaria, no se hubiera llegado a la posterior. Lo que no sucede si esta última
reconoce una fuente independiente 31.
En nuestro país, la presente doctrina fue consagrada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los fallos “Rayford” (308:733)32, “Ruiz” (310:1847)33, “Telleldín”

26Idem, 337.
27 251 U.S. 385 (1920) En este caso la Corte estadounidense sostuvo que el Estado no podía intimar a una persona a que
entregara documentación, cuya existencia había sido descubierta por la policía a través de un allanamiento ilegal.
28308 U.S. 338 (1939) Aquí ese tribunal usó por primera vez la expresión “fruto del árbol venenoso”, al resolver que no

sólo debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden
judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se había llegado aprovechando la información que surgía de tales
grabaciones.
29 422 U.S. 590 (1975): Exclusión de una confesión prestada por una persona arbitrariamente detenida.
30 394 U.S. 721 (1969): Exclusión de huellas dactilares tomadas de una persona detenida ilegalmente, aun cuando

correspondían con las halladas en la escena del crimen.

31 Díaz Cantón, 338.
22 En este caso, se analizó un allanamiento llevado a cabo sin orden judicial, en el cual se secuestró droga, ocasión en la

que el imputado involucró a otras personas como vendedores de esa sustancia, quienes fueron también detenidos. El
Máximo Tribunal señaló que, por la regla de exclusión, los elementos materiales indebidamente obtenidos, "perderán
valor de una vez ypara siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto queconstituye la evidencia.
Por el contrario, la prueba que proviene directamentede las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas
devoluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla.".No obstante, en el caso en examen, la
Corte sostuvo que de no haber sido por la ilegal incautación de la droga sin orden de allanamiento, el inculpado no habría
introducido en el proceso a los eventuales vendedores y tal declaración debe igualmente descartarse, toda vez que esas
manifestaciones no pudieron reputarse como el fruto de una libre expresión de voluntad, sino que aparecen inducidas por
la situación en la que se lo colocó. Así vemos que si se suprime el secuestro y su inmediata consecuencia, que son los
dichos incriminatorios de quien fuera encontrado con la droga, no se podría haber llegado a individualizar a los restantes
imputados. Además, el tribunal agregó que “no hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original
estuvo viciada y contaminó todo su curso” (considerando 6°).Cabe señalar que además la Corte legitima a terceros para
plantear la violación a derechos constitucionales.
33En el considerando 10° dijo: “Que el tribunal ya ha declarado que carecen de validez las manifestaciones que fueron

fruto de apremios ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigación; porque el conflicto entre dos
intereses fundamentales de la sociedad -su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley, y su interés en prevenir que
los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley-
ha sido resuelto dando primacía a este último. Ello es así, ya que otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él
una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiarla del hecho ilícito (Fallos, t. 303, p. 1938; t. 306, p. 1752)”.
(332:1210)34, “Daray” (317:1985)35 y “Paulino” (2013)36.

IX. Violaciones constitucionales por particulares

Habiéndome referido a la regla de exclusión de la prueba ilícita y a la doctrina del
fruto del árbol venenoso, y tras haber repasado algunas garantías procesales, me referiré a
una cuestión que, como mencioné en la introducción, es compleja y existen pocos
antecedentes en nuestro país: ¿Se dan las condiciones para la aplicación de la regla de
exclusión de prueba ilegítima si la violación constitucional es obra de un particular?
Carrió señala que en “Montenegro” y “Rayford” la Corte Suprema parece haber
dado una respuesta negativa a este interrogante 37. En el primer caso, cuando el tribunal
anunció que el recurso extraordinario planteaba un conflicto entre dos intereses
fundamentales, señaló que eran, por un lado, el interés a una rápida y eficiente ejecución de
la ley, y por otro, prevenir que los derechos de los ciudadanos no resulten menoscabados
por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley (considerando 3°).
Asimismo, en “Rayford”, la Corte asume que el conflicto mencionado en
“Montenegro” tenía como una de sus patas, prevenir el menoscabo de los derechos
individuales de sus miembros a raíz de la aplicación de métodos inconstitucionales por
parte de quienes se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento (considerando
5º).
De este modo, parece quedar claro que la Corte habla de “métodos de ejecución de
la ley por parte de quienes deben hacerla cumplir”, es decir, los funcionarios públicos. Ello,
exceptuaría a los actos llevados a cabo por particulares dentro del campo de la regla de

34En el fallo, la Corte entendió que la exigencia de determinación, caso a caso, de que las dudas sobre la imparcialidad del
magistrado interviniente alcancen una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente
justificadas, impiden la extensión de la nulidad -decretada en consecuencia- a aquellos tramos de la investigación sobre los
que la sospecha no se apoye en esos datos objetivos. Explicó que si bien la magnitud del delito investigado -atentado en la
sede de la A.M.I.A- no debe ser entendida como salvoconducto para vulnerar los derechos de los imputados, ello no
autoriza a descartar con ligereza parte de las pruebas acumuladas en el legajo, sin que a su respecto se hubiera
comprobado violación de garantía constitucional alguna, puesto que la extrema gravedad de los hechos así como su
repercusión y desgraciadas consecuencias , imponen el mayor de los esfuerzos en la recolección de evidencias en pos de
arribar a la verdad material.
35“…No es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente

hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen
llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha
actividad "independiente" que habría llevado inevitablemente al mismo resultado” (del considerando 12°).
36 En el presente caso, la Corte Suprema deja en claro que si una determinada prueba ha sido obtenida en transgresión a

derechos constitucionales, los elementos deben ser igualmente invalidados de manera de evitar que la administración de
justicia se beneficie con sus propias ilegalidades.
37 Carrió, 351.
exclusión38.
Por su parte, en el caso “Arizona vs. Evans”39 la Corte estadounidense entendió que
el procedimiento había sido válido “ya que la regla de exclusión procura prevenir las
inconductas policiales, no de otros funcionarios de los tribunales”, sosteniendo que la
exclusión no tendría ningún efecto preventivo para esos funcionarios. Aquí, se trató
también el tema de la buena fe de los policías y de la finalidad preventiva sobre las
inconductas, que no se presentaban en el caso. Había en los registros informáticos una
orden de detención contra Evans que era errónea porque la orden había sido dejada sin
efecto varios días antes. En función de ello, el nombrado fue interceptado y, como estaba
fumando marihuana, le inspeccionaron el vehículo y le incautaron un envoltorio de esa
droga, y fue detenido.
Ahora bien, por otro lado, Carrió señala que el fallo “Fiorentino” contiene un obiter
en sentido diametralmente opuesto, toda vez que al analizarse allí el principio según el cual
el Art. 18 de la Carta Magna consagra el derecho individual a la privacidad del domicilio, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación agregó que ello establecía “la garantía de su
inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público”
(considerando 5º).
En este punto, Díaz Cantón sostiene que se desnaturaliza una garantía
constitucional mediante el argumento esbozado en “Calandra” y las consecuencias de los
fallos “León” y “Evans”, y se pregunta desde el lugar del titular de la garantía violada ¿qué
importa de dónde viene la violación -si del juez, de los funcionarios de tribunales o de la
policía, de agentes encubiertos, de periodistas, o de particulares- si el Estado se aprovecha
de ello para fundar una condena?40Señala que lo que debe importar es que el Estado no se
aproveche para perjudicar al imputado, del producto de cualquier actividad realizada o
tolerada por él en violación de las garantías constitucionales de aquel.
En los precedentes que fueron mencionados la limitación no funciona para todos
los órganos del Estado, sino sólo para los funcionarios policiales. Definitivamente, la regla
de exclusión debe funcionar también cuando la prueba obtenida ilegítimamente proviene
de la actividad de particulares, evitándose así que el Estado se aproveche de ella para fundar
una condena. A partir de ello, Díaz Cantón enumera varias razones: a) la administración de
justicia no puede aprovechar del fruto de un hecho ilícito, provenga de donde provenga, no
importa quién lo haya obtenido; b) las prohibiciones que rigen para el Estado no pueden

38Ibídem.
39 514 U.S. 1 (1995)
40 Díaz Cantón, 342
no regir para los particulares; c) la presencia del Estado en el momento de la adquisición de
la prueba es la única garantía de transparencia y de control de la legalidad para ese fin. Es
Estado no puede dejar en manos de particulares esa tarea, porque implicaría privar de la
garantía de la jurisdicción en un momento en que puede ser definitorio para la suerte
procesal del imputado41.

X.- Conclusión
Kai Ambos afirma que la tensa relación entre el interés por una administración de
justicia funcional y eficaz en que se cumpla con el fin de esclarecer hechos delictivos por
una parte, y la garantía de los derechos fundamentales del imputado citados por otra, lleva a
complejas decisiones de ponderación, que raras veces dejan completamente satisfechas a
ambas partes -a la persecución penal y a la defensa-. Señala que esta tensa relación también
se puede describir por medio de la antítesis entre justicia material (realización de la
pretensión penal) y garantía del debido proceso (aseguramiento de los derechos del
imputado). Desde la teoría de los fines de la pena (en sentido funcionalista), se puede
hablar del dilema de una doble función estabilizadora de la norma: el Estado debe
estabilizar no solo las normas jurídico penales mediante una persecución penal efectiva,
sino también en el mismo plano los derechos fundamentales de los imputados por medio
del reconocimiento y ante todo la aplicación de prohibiciones de utilización de prueba en
caso de violaciones de los derechos del individuo.42
En este marco, la regla de exclusión ha venido a dar a los tribunales una dirección
para resolver los conflictos suscitados por esta tensa relación, de manera que se dé primacía
a prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por
métodos inconstitucionales de ejecución de la ley. Pues de lo contrario, otorgar valor al
resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con
el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito. 43
Ahora bien, la realidad demuestra que en algunos casos el Estado no puede estar
presente en el momento preciso de producirse la prueba y que esto implica reconocer que
los particulares la puedan obtener en casos excepcionales, pero deben regir para ellos las

41Díaz Cantón, 343.

42Kai Ambos, pág. 61.
43Fallos 303:1938; 306:1752.
mismas exigencias y limitaciones que rigen para los funcionarios públicos que tienen
encomendada por ley esa actividad del mismo modo que rigen para los particulares a
quienes se reconoce la facultad de aprehender a las personas sorprendidas en flagrancia
(Arts. 286 y 287 C.P.P.N.), con fundamento en la necesidad de asegurar la prueba e impedir
la fuga de los imputados44. Cabe destacar que los requisitos que habilitan esta facultad por
un particular por nuestra normativa procesal penal, son coincidentes con los del Art. 2240
del Código Civil y Comercial de la Nación para que opere la “autodefensa”, en especial en
lo referente a la falta de intervalo de tiempo.45
Por lo tanto, la regla de exclusión debe incluir en su fundamento ético no sólo
como destinatarios finales a los funcionarios del Ministerio Público Fiscal, del Poder
Judicial y a los agentes policiales, sino también a los particulares, pues procura que el
Estado no se beneficie de aquello que pretende prohibir y condene a una persona por su
presunta violación a la ley, a través de pruebas obtenidas también en infracción.

44Díaz Cantón, 343.

45Sería interesante ver cómo este mismo conflicto podría ser resuelto mediante la aplicación de alguna de las legislaciones
procesales penales que admiten la solución del principio de oportunidad. Ello, toda vez que el damnificado
definitivamente recuperó sus bienes.