El Habeas Corpus Colectivo como Acción de Clase.

A propósito del
fallo Verbitsky, Horacio
Lorenti (h.), Pedro M.

Publicado en: LA LEY 2005-D, 542

Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2005-05-03 ~ Verbitsky,

Horacio

SUMARIO: I. La "acción de clase" en el derecho norteamericano. - II. Las "acciones de

clase" en el artículo 43 de la Constitución Nacional. - III. La "clase" afectada en el fallo
"Verbitsky, Horacio s/corpus corpus".

Con fecha 3 de mayo de 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el

pronunciamiento referido en el título de este trabajo (1), resolviendo favorablemente un
hábeas corpus colectivo planteado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (en
adelante CELS), cuyo objeto era tutelar diversos derechos de detenidos y reclusos en el
sistema penal de la Provincia de Buenos Aires.

El precedente en cuestión posee diversos aspectos de sumo interés para el estudio. En el

presente trabajo, nos centraremos en los relativos al hábeas corpus como "acción de
clase", interpuesto en beneficio de un colectivo de personas, a tenor de lo prescripto en el
art. 43 de la Constitución Nacional.

A tal fin, analizaremos primero la figura de la acción de clase en el derecho en el cual se

originó -el norteamericano- para determinar sus características esenciales. Seguidamente
nos detendremos en las previsiones del art. 43 de nuestra Constitución y las "acciones de
clase" previstas en el mismo. Finalmente, revisaremos los aspectos del Fallo de referencia
relacionados con el tema propuesto.

I. La "acción de clase" en el derecho norteamericano

1. La "acción de clase" (class action) (2) constituye una modalidad procesal originada en el
derecho norteamericano, para canalizar un número grande de reclamos similares
originados en un mismo incidente. Existen dos tipos de estos reclamos: (i) los de pequeño
contenido económico, que individualmente considerados no justifican -para el damnificado
o bien para el sistema judicial- la sustanciación del pleito y (ii) la tutela de un colectivo de
personas afectadas por un perjuicio común -por ejemplo: discriminación de un empleador
respecto de un grupo de empleados, perjuicios padecidos por accionistas de una sociedad
mal administrada, contaminación ambiental que afecta a residentes de cierto lugar, etc.-
(3).

Históricamente, las class actions comenzaron a utilizarse a mediados del siglo XVIII y
adquirieron su configuración actual para fines del siglo XIX. Durante este largo período, se
recurrió a ellas en los siguientes casos: (i) en circunstancias en que el número de partes
era tan grande como para volver difícil o impracticable su participación en el proceso; (ii)
para resolver de modo equitativo y consistente, cuestiones que afectaban a personas que
poseían una misma situación legal, pero eran demasiado numerosas para poder sumarlos
al proceso; (iii) para conferir legitimación procesal a asociaciones no regularmente
constituidas o a otros grupos (4).
El debate doctrinario y jurisprudencial que originó esta figura, durante esta prolongada
etapa, no se dedicó a delimitar el ámbito dentro del cual podía recurrirse a la misma, el
cual quedó así abierto para su extensión a cualquier situación en que hubiera cuestiones
comunes a muchas partes. Las decisiones jurisprudenciales se centraron especialmente en
otros aspectos, sin duda esenciales, como si los actores representaban suficientemente al
grupo, la necesidad de citar a todos los miembros de éste a participar en el proceso y los
efectos de la sentencia respecto del colectivo -vale decir, de quienes actuaron y de
quienes no lo hicieron-. No obstante las dudas y los cuestionamientos que surgieron, la
class action se consolidó y desarrolló hasta adquirir su relevancia contemporánea (5).

2. La class action se encuentra actualmente regulada, en el ámbito federal

norteamericano, en las Federal Rules of Civil Procedure, 23, 23.1 y 23.2., sancionada en
1938 y modificada en 1966 (6). De acuerdo con esta norma, la class action posee cuatro
"prerrequisitos" para su promoción y tres supuestos en los cuales, cumplidos los
anteriores, la acción resulta admisible. Los primeros son (i) que la clase sea tan numerosa
que la actuación conjunta de todos sus integrantes sea impracticable; (ii) que haya
cuestiones de derecho o de hecho comunes a toda la clase; (iii) que las acciones o
defensas de quienes representan a la clase sean idóneas para proteger a la clase y (iv)
que los que asumen la representación defiendan debidamente los intereses de la clase.
Los segundos consisten en: (v) que la promoción de acciones individuales pueda crear el
riesgo de (a) sentencias diferentes, que impongan deberes incompatibles a la contraparte
de la clase o (b) sentencias favorables a los miembros de la clase que actuaron en el
pleito, pero lesivas de los intereses de los que no lo hicieron; (vi) que la contraparte de la
clase haya actuado u omitido actuar fundado en cuestiones aplicables de manera general
a toda la clase, con lo que resulta necesario proteger o reparar el daño causado a ésta
considerada como un todo; (vii) que el tribunal determine que las cuestiones de hecho o
de derecho que afectan a la clase prevalecen por sobre eventuales cuestiones individuales
de sus integrantes y que la class action es el mejor procedimiento para resolver la
controversia.

La característica esencial de las class actions, se advierte, consiste en que solamente

algunos miembros del grupo afectado accionan judicialmente en representación de todo el
grupo, no obstante que dicha representación no haya sido formalmente conferida por
quienes no participan (7). La doctrina norteamericana considera que los accionantes
asumen fiduciary duties respecto del resto del grupo -vgr., una suerte de gestión de
negocios ajenos- (8) cuyas consecuencias son, entre otras, tratar igualitariamente a los
afectados en la determinación y el pago de los daños, distribuir equitativamente los costos
del litigio y negociar eventuales transacciones o conciliaciones que pongan fin al litigio
teniendo en cuenta los derechos de los miembros del grupo que no han participado en el
mismo (9).

Debido a las particularidades señaladas, el primer deber que acomete el tribunal es el de

determinar (i) si la situación planteada justifica la promoción de una class action, esto es,
si las víctimas han efectivamente padecido un "daño común" -common wrong, requisito
esencial de la figura-, si el grupo es tan numeroso que acciones separadas de sus
miembros resultan impracticables y si el interés de la presunta "clase" está
adecuadamente definido; como asimismo (ii) si la "clase" está debidamente representada
por los actores. De no cumplirse con estos requerimientos, la acción es desestimada y los
actores deberán continuar con sus reclamos de manera individual (10).

El alcance de la cosa juzgada en estos procesos continúa siendo discutida, frente a la

eventual falta de participación procesal de la totalidad de integrantes de la clase. No
obstante ello, el instituto analizado se utiliza sin mayores vacilaciones. La respuesta que la
jurisprudencia ha brindado a esta cuestión, ha sido extremar el análisis de la suficiencia de
la representación que invoca quien comparece en nombre de la clase (11).

La ejecución de la sentencia recaída en un "juicio de clase" -class suit- requiere especial

control por parte del juez, particularmente respecto de la distribución del monto de la
condena entre la "clase" actora. Puede ocurrir que no obstante haberse cuantificado el
daño -vgr., ganancias ilegítimas del demandado, por incremento indebido del precio del
producto o servicio- no sea fácil la localización de la totalidad de los afectados, acreedores
ahora de la indemnización. En estos casos, el tribunal distribuye el monto de la condena
entre un número de beneficiarios que estimativamente se aproximan al de las víctimas
originales, procedimiento que se denomina fluid class recovery. (12)

3. La posibilidad de que un grupo pueda erigirse en representante de un colectivo

innominado de personas, ha demostrado ventajas e inconvenientes. La class action ha
permitido la promoción de acciones que sería imposible llevar adelante en forma
atomizada. Por otra parte, ha permitido la intervención de asociaciones de presuntos
afectados que pueden reunir los medios necesarios para conducir exitosamente el litigio -
vgr., representación letrada especializada, información técnica, difusión mediática,
concientización y movilización del colectivo afectado, etc.-. Pero también pueden atrapar
en su red a sujetos que no desean verse envueltos en el litigio, sea porque prefieren
accionar por su cuenta, porque simplemente no tienen interés en la cuestión o porque
discrepan con los fines o políticas de la eventual asociación que intenta actuar en su
nombre. Algunos de estos puntos objetables tienen solución expresamente contemplada,
como el derecho de integrantes de la clase de "optar por salirse" (opt out) de la misma y
demandar individualmente, en tanto que los restantes, de más difícil prevención, hacen
que se mantenga abierta la controversia respecto de esta figura (13).

Interesa destacar que, en el derecho norteamericano, la class action no se relaciona con

un particular ámbito del derecho: pueden promoverse "juicios de clase" de contenido civil,
comercial, ambiental, etc., siempre que se reúnan los requisitos procesales exigidos para
su viabilidad.

II. Las "acciones de clase" en el artículo 43 de la Constitución Nacional

1. Como es sabido, el derecho procesal nacional contempla modalidades de intervención

de varias partes en un mismo proceso, bajo la forma de los litisconsorcios facultativos y
necesarios -CPCCN, arts. 88 y 89- y de la intervención de terceros en el proceso -CPCCN,
arts. 90 a 96- (14).

Alos fines de este trabajo, interesa señalar qué paralelos presentan los referidos supuestos
nacionales, con la class action norteamericana.

Hemos visto que esta última ocupa el lugar, en definitiva, de la pluralidad de acciones que
cada uno de los integrantes de la clase podría interponer individualmente si quisiera -de
allí derechos tales como el opt out de los miembros de la clase que desean abandonar la
class action y accionar por su cuenta-. En nuestro medio, el litisconsorcio facultativo "... se
caracteriza por la independencia de las distintas litis o pretensiones y la autonomía de los
méritos del proceso con ellas relacionados" (15). Pero en tanto que en el litisconsorcio
facultativo, las partes actúan individualmente y, como vimos, pueden recaer resoluciones
diferentes respecto de cada una de ellas, en la class action la "clase" actúa en forma
conjunta y se obtiene un pronunciamiento que la afecta en su totalidad, incluyendo a
quienes no comparecieron en el proceso -en realidad, la obtención de una sentencia única,
que economice litigios reiterativos, es uno de los aspectos que el derecho norteamericano
valora positivamente de las class actions-.

El litisconsorcio necesario presupone la legitimación procesal de varios sujetos en forma

conjunta, respecto de una única pretensión (16). Este presupuesto parece asemejarse al
common wrong que los miembros de la clase deben poseer, para poder interponer la class
action, aunque un análisis más atento muestra que dicho common wrong es el perjuicio
sufrido por los integrantes de la clase, que no obstante originarse en un mismo hecho
ilícito -pensemos como ejemplo en un daño al medio ambiente que afecta a varios
residentes del lugar- cada uno de ellos padece individualmente, razón por la cual pueden
participar en la class action o bien accionar por propia cuenta -referimos nuevamente aquí
al derecho de opt out, como ejemplo-. Los litisconsortes necesarios, en cambio, deben
accionar conjuntamente, previéndose incluso la suspensión del desarrollo del proceso
mientras se cita a todos ellos -CPCCN, art. 89, párr. 2°-, la posibilidad de interponer la
"exceptio plurium litis consortium" para requerir la debida integración del litisconsorcio y
hasta la eventual nulidad de la sentencia dictada cuando éste no se ha completado (17).

Los supuestos de intervención de terceros en el proceso se clasifican, según la doctrina,

en (i) intervención principal o excluyente, no regulada en el CPCCN y referida al caso de
quien posee un derecho prevaleciente e incompatible con el deducido por actor y
demandado -vgr., podría promover un juicio independiente y pretender una única
sentencia por vía de acumulación de procesos-; (ii) intervención adhesiva simple, cuando
la sentencia puede afectar un interés propio de dicho tercero -CPCCN, art. 90 inc. 1-,
quien puede actuar de forma accesoria y subordinada a una de las partes -CPCCN, art. 91
párr.1- y (iii) intervención adhesiva litisconsorcial, supuesto en que el tercero, según las
normas de derecho sustancial, hubiera estado legitimado para demandar o ser
demandado en el juicio -CPCCN, art. 90 inc. 2- y, en definitiva, interviene en el proceso
como integrante de un litisconsorcio -CPCCN, art. 91 párr. 2- (18). Advertimos que los
casos de intervención principal o excluyente y adhesiva simple no guardan similitudes con
la class action, dado que las pretensiones procesales de esos terceros, en definitiva, son
diferentes de las del actor y demandado -en tanto que las pretensiones de los miembros
de la class coinciden al fundarse en un common wrong-. Respecto de la intervención
litisconsorcial, atento a su naturaleza, vale lo manifestado previamente acerca del
litisconsorcio.

2. Advertimos así que la diferencia esencial entre las modalidades de actuación de terceros
en el CPCCN y la class action, consiste en que para la sustanciación de esta última no se
exige la efectiva comparecencia de todos los que pudieran revestir la calidad de partes en
el proceso: basta con cumplir los recaudos que hemos analizado en el capítulo anterior,
para tener por representada a la "clase". Las normas rituales nacionales, en cambio,
exigen la citación de todos los que potencialmente pudieran integrar el litisconsorcio, como
requisito incluso para la validez de la sentencia a dictarse, previsión que claramente se
funda en la garantía constitucional de la defensa en juicio -art. 18 Const. Nac.-.

Ahora bien, en lo atinente al amparo, el art. 43 de la Constitución Nacional, reformada en

1994, innova respecto de la situación descripta y consagra, en su párrafo 2°, la posibilidad
de interponer "acciones de clase" en ciertos supuestos: "... contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general...".
La formulación del texto constitucional citado abre algunos interrogantes, cuyo análisis
ayudará a precisar similitudes y diferencias con la class action norteamericana: (i) si el
recurso a la "acción de clase" se circunscribe a los supuestos allí enumerados, caso en el
cual se diferenciaría de la class action norteamericana que no posee restricciones en
cuanto a las materias que pueden constituir su objeto -siempre que se cumplan los
requerimientos de la Regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure-; (ii) si la legitimación
para deducir "acciones de clase" es exclusiva del defensor del Pueblo y de las
"asociaciones que propendan a esos fines" expresamente citadas en la norma, junto con
"el afectado" considerado de manera individual; (iii) si solamente pueden interponerse
"acciones de clase" en el marco de procesos de amparo -también, eventualmente de
hábeas data y hábeas corpus, según veremos más adelante- o si también cabe recurrir a
las mismas para iniciar otros procesos -vgr., juicios ordinarios de reclamo de
indemnización por daños ambientales, afectación de derechos del consumidor y del
usuario, etc.-.

3. La respuesta al primer interrogante depende de la caracterización que se haga de los

"derechos de incidencia colectiva", que claramente parecen constituir el género al que
pertenecen las especies mencionadas en el art. 43, párr. 2°, Const. Nac.

3.1. La doctrina constitucional coincide en que tales derechos de incidencia colectiva

constituyen los denominados "derechos de tercera generación", cronológicamente de
reciente aparición y posteriores a los derechos de "primera generación" -vgr., los derechos
del constitucionalismo liberal del siglo XIX- y a los de "segunda generación" -los derechos
del "constitucionalismo social"-. Existe también consenso en que los titulares de estos
derechos no son solamente los individuos, sino también agrupaciones o asociaciones de
ellos, desde simples grupos hasta la sociedad en su conjunto (19).

Hay, en cambio, algunas vacilaciones a la hora de definir qué son exactamente los
derechos de "tercera generación", no obstante que las enumeraciones que se intentan de
tales derechos suelen ser muy similares.

Bidart Campos caracteriza estos derechos por referencia a un conjunto de aspectos: (i) su
reciente aparición -cronológica-, (ii) su ya aludida dimensión "... colectiva y
transindividual...", (iii) que "... exhiben una intersección -sobre todo en cuanto a su
desarrollo reglamentario- entre el derecho público y el derecho privado..." -cualidad que,
en nuestro criterio respetuoso de la autoridad del profesor Bidart Campos, puede
predicarse también de otros derechos de "generaciones" anteriores como los sindicales, las
restricciones al derecho de propiedad, etc.-, (iv) su relación con "... muchísimos otros
derechos..." de "primera" y de "segunda" generaciones (20).

Sagüés afirma que los derechos de "tercera generación" "(s)on derechos modernos, no
bien delimitados, cuyos titulares son personas, grupos y la sociedad toda". Considera que
hallan su fuente constitucional en el art. 33 (derechos no enumerados) y parcialmente en
el art. 14 bis, además de las formulaciones expresas que la reforma de 1994 incluyó en los
arts. 41 y 42 (21).

Bidegain manifiesta opiniones similares a las previamente reseñadas sobre la titularidad de

estos derechos -sostiene que "... sus titulares son una serie de personas indeterminada, o
de muy difícil determinación..."-, entiende que "... (s)u objeto son bienes indivisibles,
como la defensa del medio ambiente, valores culturales, la protección del consumidor, ..."
y da cuenta de la vaguedad de la categoría analizada al señalar que "(s)in duda que en
estos temas pueden advertirse también derechos individualizados que pueden encontrarse
protegidos por previsiones jurídicas de antigua data, como, por ejemplo, las referidas al
contrato de compraventa, pero la generalidad del problema lleva a que ellas resulten
insuficientes y se requieran otros mecanismos de protección colectiva, como por ejemplo
la legitimación procesal del Defensor del Pueblo y de las asociaciones de usuarios y
consumidores".

Quiroga Lavié, por su parte, acentúa el carácter "colectivo" de estos derechos -como
opuesto a derecho "individual" de los integrantes de la clase afectada- y encuentra en ello
su nota diferenciadora: "(s)uscita polémica el alcance del concepto derecho de incidencia
colectiva, lo cual tiene impacto en el tema de la legitimación para solicitar su tutela. Está
claro que la Constitución no se ha hecho cargo de la tutela de los derechos o intereses
difusos, sino de los derechos de incidencia colectiva; ello tiene importancia porque si la
Constitución hubiera tutelado solamente a los primeros, es decir a los intereses difusos, los
pequeños usuarios o consumidores, cuyos derechos revisten poca monta patrimonial, no
podrían considerarse parte de un colectivo de derechos afectado, y por lo tanto ni el
defensor del pueblo ni las asociaciones reconocidas se encontrarían legitimadas para
interponer la acción en su defensa... Consideramos, en cambio, que al no haber hecho
referencia el texto constitucional a la tutela de los intereses difusos, sino respecto de los
derechos de incidencia colectiva, la sola afectación de un usuario o consumidor, aunque
estuviera identificado el daño, impacta al colectivo que se encuentra en equivalente
situación. Es por ello que la Constitución ha hablado de 'derecho de incidencia colectiva':
porque lo que afecta a uno, afecta a u colectivo de personas que se encuentra en la
misma situación" (22).

Desde la perspectiva del derecho administrativo, García Pullés sostiene que "... la
diferencia sustancial entre los derechos de "primera generación" y los de "tercera" es que
la protección de estos últimos no puede darse singularizada por el interés del reclamante y
sin atender a los demás sujetos portadores del interés, pues no existe medida que pueda
asegurar la protección del interés individual agredido que no implique, a la vez, una
previsión de contenido general que ha de alcanzar a toda una comunidad, determinada
también por dicha agresión" (23).

3.2. De los autores analizados, Bidegain y García Pullés proponen definiciones de los
derechos de incidencia colectiva, a partir de características que se estiman diferenciales.

El primero, hemos visto, refiere a los "bienes indivisibles" como objeto de estos derechos -
vgr., medio ambiente, valores culturales, defensa del consumidor-. Pero entendemos que,
alcanzado cierto nivel de abstracción en el análisis, lo mismo puede decirse del sustrato de
todos los derechos -la propiedad, la libertad de cultos, la protección del trabajador, etc.-,
que también pueden ser pensados como "bienes indivisibles" de la sociedad, que la
Constitución busca hacer efectivos y proteger. De este modo, no aprehenderíamos un
concepto diferenciador para los derechos de "tercera generación".

El segundo señala que la tutela de un afectado en sus derechos de incidencia colectiva, se

dirige necesariamente contra -reiteramos- "... una previsión de contenido general que ha
de alcanzar a toda una comunidad, determinada también por dicha agresión...". Esta
observación permite interesantes relaciones con conceptos de la ciencia económica como
el de "free raider" -vgr., quien se beneficia gratuitamente de los costos en que incurre otro
agente económico cuando obtiene una ventaja para sí pero que favorece también al
anterior-, especialmente aplicables en supuestos de contaminación ambiental y regulación
de los mercados, cuestiones todas sugestivamente coincidentes con las enumeraciones
habituales de derechos de "tercera generación". En una primera mirada, no obstante, nos
parece que la cita efectuada describe una situación que puede ocurrir solamente en el
marco de un proceso como el amparo, cuya finalidad es hacer cesar el acto u omisión
dañosa: si un sujeto acciona individualmente y obtiene pronunciamiento favorable,
beneficiará al resto de los afectados por el mismo hecho, cuya continuación impedirá. Pero
si además reclama indemnización por los daños y perjuicios sufridos, pretensión que
deberá tramitar por la vía del proceso ordinario, el resultado que obtenga será individual y
propio de él, sin perjuicio de que los demás afectados puedan promover sus acciones e
invocar el precedente del precursor. Por lo demás, creemos que la referida "... previsión
de contenido general que ha de alcanzar a toda una comunidad...", en un proceso de
amparo, podría obtenerse tanto cuando se viola un derecho de "tercera generación" como
si se afectan derechos de "generaciones" anteriores: un amparo que haga cesar una
prohibición de ejercer el derecho de asociación -derecho de "primera generación"- para
cierto grupo puede ser requerida por uno solo de los afectados, pero los beneficiará a
todos.

4. La revisión de las posiciones doctrinarias citadas, sugiere que los derechos de incidencia
colectiva no poseen una esencia diferente de los de "generaciones" previas, sino que su
erección como categoría se justifica con la finalidad de conferir tutela judicial frente a
cierto tipo de vulneraciones que pueden configurarse, esto es, cuando un mismo daño
causado afecta a varias personas. Pero ello puede ocurrir en relación con cualquier
derecho, no solamente con los convencionalmente considerados de "tercera generación".
Imaginemos la prohibición de ejercer el derecho de reunión o el de asociación a un grupo
de personas o bien la negativa a abonar salarios que respeten el principio de "igual
remuneración por igual tarea", a un conjunto de operarios. En todos estos casos habrá
una "incidencia colectiva" de la violación al derecho involucrado -más que del "derecho" en
sí-, cualquiera sea la "generación" a la que el mismo pertenezca (24).

Precisamente, la cuestión de los derechos de incidencia colectiva adquiere un cariz más

claro, si se los contempla desde la perspectiva de la legitimación para requerir la tutela
judicial. Es sabido que en nuestro ordenamiento existen diversas situaciones jurídicas
subjetivas que confieren -o no- dicha legitimación: tradicionalmente se hablaba de
derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple (25), en tanto que la irrupción de los
derechos de "tercera generación" sumó las categorías de intereses colectivos y difusos.
Estos últimos han sido caracterizados del siguiente modo: "(l)os intereses colectivos
reconocerían como titular a un sector de la sociedad, caracterizado como unidad jurídica;
mientras que los intereses difusos partirían de un concepto individualista del derecho
subjetivo tutelado, aun cuando su titularidad se amplía sobre bases fácticas y de manera
'difusa' -valga la reiteración-, por la circunstancia de pertenencia a un medio determinado
y cuya suerte tiende a ser común" (26).

Vale decir, en los intereses colectivos el sujeto legitimado está definido de iure -el colectivo
constituye una unidad estructurada por el ordenamiento-, en tanto que en los intereses
difusos se constituye de facto -el colectivo se conforma en casos concretos, incluso
circunstancialmente-. Pero ambos supuestos poseen las notas mínimas que hemos referido
como necesarias para la procedencia de la acción de clase, esto es, un daño común -el
common wrong de la class action norteamericana- padecido por todos los integrantes del
colectivo.

A consecuencia de lo expuesto, pensamos que la "acción de clase" que prevé el art. 43 de

la Constitución Nacional para el proceso de amparo, puede emplearse para requerir la
tutela de cualquier derecho, de cualquier "generación", en la medida en que se configuren
los requisitos mínimos de afectación ilegítima, causada por un mismo hecho, de un
colectivo de personas -vgr., la "incidencia colectiva" de que habla la cláusula
constitucional-.

La prescripción de nuestra Carta Magna establece, así, un régimen de tutela de derechos

similar en este punto a la class action norteamericana, que tampoco se encuentra limitada
respecto del objeto que mediante la misma se puede perseguir -vgr., cuestiones civiles,
comerciales, ambientales, etc.-.

5. Nos hemos preguntado también si la legitimación para interponer el amparo colectivo

del art. 43 Const. Nac. puede corresponder, también, a grupos de personas afectadas que
no constituyan necesariamente una de las asociaciones que menciona la norma.

En Estados Unidos, es común el fenómeno de constitución de la "clase" demandante a

iniciativa de estudios de abogados que se especializan en este tipo de litigios. En tal caso,
la "clase" así integrada no pasa de ser un agrupamiento de individuos unidos solamente
por el interés concreto de llevar adelante el específico pleito (27).

La doctrina argentina suele analizar los supuestos de legitimación expresamente previstos

en el párrafo 2° del art. 43 Const. Nac., haciendo hincapié en las novedades que a este
respecto se introdujeron en la reforma de 1994 -vgr., la legitimación de las asociaciones y
del Defensor del Pueblo- (28).

Creemos que el art. 43, párrafo 2° Const. Nac. puede interpretarse razonablemente en
sentido favorable a la legitimación aquí referida: si los afectados pueden agruparse en
asociaciones permanentes de defensa de sus derechos, pueden también hacerlo de modo
puntual o transitorio; de lo contrario, se les estaría imponiendo un requisito -constituir una
asociación de carácter permanente- que restringiría innecesariamente la amplitud que
debe conferirse a su derecho de acceder a la Justicia.

Consecuentemente, entendemos que la legitimación que poseen los simples colectivos de

afectados para llevar adelante una class action en el sistema judicial norteamericano,
existe también en nuestro ordenamiento.

6. Hemos también planteado si las "acciones de clase" son exclusivas de los procesos del
art. 43 Const. Nac. -vgr., amparo, hábeas data y hábeas corpus- o si también cabe recurrir
a las mismas para iniciar otros procesos -vgr., juicios ordinarios de reclamo de
indemnización por daños ambientales, afectación de derechos del consumidor y del
usuario, etc.-.

El amparo -género de los procesos del art. 43 Const. Nac.- posee naturaleza subsidiaria
respecto de los procesos ordinarios (29) -como surge también del propio texto
constitucional: "... siempre que no exista otro medio judicial más idóneo..."-.
Consideramos entonces que quien posee legitimación para interponer la acción
excepcional -el amparo-, forzosamente la posee para deducir la acción común, en
aplicación del conocido principio de "quien puede lo más puede lo menos".

Dicho esto, recordamos que las normas procesales actualmente en vigor, en el ámbito
federal al menos, regulan la figura del litisconsorcio de un modo que no se condice con la
naturaleza de las "acciones de clase", especialmente en lo relativo a la participación de
quienes están legitimados (30).

Consecuentemente, entendemos que será necesaria la reglamentación de este derecho

por vía legislativa, de modo de conferirle operatividad y de evitar conflictos con otras
normas en vigor.

Pero sin perjuicio de la necesidad de reglamentación legal que señalamos, concluimos que
en nuestro derecho existe legitimación para que un colectivo de sujetos afectados por un
mismo ilícito, recurra a la "acción de clase", al igual que en el derecho norteamericano, en
instancias distintas de la excepcional que constituye el amparo.

III. La "clase" afectada en el fallo "Verbitsky, Horacio s/Hábeas Corpus"

1. El Dictamen del Procurador General, en el fallo que motiva este trabajo, refiere que el
Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires rechazó el hábeas corpus colectivo
interpuesto por el CELS, entre otros motivos, debido a que, en su criterio, no se configuró
un daño colectivo susceptible de ser impugnado por la actora en representación de una
"clase" de afectados. Por el contrario, el Tribunal sostuvo que, bajo el pretexto de requerir
la tutela de un derecho colectivo, en realidad se cuestionaba el sistema institucional
carcelario y policial de la Provincia de Buenos Aires (31) y que debía ocurrirse
individualmente ante los jueces competentes para que resolvieran eventuales hábeas
corpus individuales correspondientes a cada afectado (32).

Esta decisión fue luego confirmada por la Suprema Corte de Buenos Aires, al rechazar los
recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley que la actora interpuso (33).

En el recurso de queja presentado ante la Corte Suprema de la Nación, el CELS sostuvo

que la acción colectiva que intentaba era esencialmente diferente de la mera sumatoria de
acciones individuales que podían poseer los integrantes de la "clase" cuya tutela invocaba
y que, por ello, la vía procesal que intentaba no podía considerarse equivalente a la
promoción de una sumatoria de hábeas corpus particulares. Fundaba ello (i) en que la
actora es una asociación de las expresamente legitimadas en el art. 43 Const. Nac. y (ii)
en el previo fracaso experimentado en la búsqueda de una solución de los problemas del
colectivo representado, mediante tales acciones individuales -vgr., se obtenía el traslado
de reclusos de un lugar de detención a otro afectado por comparables problemas y
carencias, etc.- y en el progresivo agravamiento de la situación puesta de manifiesto,
debido al transcurso del tiempo sin que se obtuvieran soluciones de fondo (34).

El Procurador General reconoció la legitimación del CELS, sosteniendo: (i) que su

reconocimiento como una asociación legitimada a tenor del art. 43 Const. Nac. llevaba
forzosamente a aceptar el hábeas corpus colectivo intentado, en lugar de las acciones
individuales requeridas en instancias inferiores, dado que de lo contrario se estaría
desvirtuando la referida cláusula constitucional, que permite a tales asociaciones accionar
en representación de una "clase" cuando median derechos de incidencia colectiva (35) y
(ii) que la gravedad de la situación denunciada hacía que la promoción de acciones
individuales no fuera suficiente para tutelar los derechos del grupo en cuestión (36).

La mayoría del Tribunal, trata el hábeas corpus colectivo en el Capítulo VI de su voto -

considerandos 14 a 19-. El nudo de la argumentación allí efectuada, analiza si solamente
el amparo resulta idóneo para tutelar derechos de incidencia colectiva o si, además, cabe
atribuir tal potencialidad al hábeas corpus (37). Se realiza así una exégesis del art. 43
Const. Nac., merced a la cual se concluye que "... pese a que la Constitución no menciona
en forma expresa al hábeas corpus como instrumento deducible en forma colectiva,
tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que
si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual
o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor
prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela
sino para privilegiarla" (38).

Similares tesituras esgrimen las disidencias parciales de los doctores Fayt (39) y Argibay
(40).

2. La síntesis precedente muestra que, en todas las instancias, la efectiva existencia de

una "clase" a nombre de la cual pudiera interponerse un hábeas corpus colectivo, fue
cuestión controvertida.

2.1. El Tribunal de Casación provincial entendió que dicha "clase" no se había configurado.
Para ello sostuvo que no había un daño colectivo, que la actora consideraba erróneamente
como hecho generador de tal daño a las políticas del Estado provincial en materia
penitenciaria y que los agravios alegados debían resolverse en el marco de procesos
individuales de hábeas corpus. Esta argumentación fue rebatida en el recurso de queja, al
sostenerse que la acción colectiva es sustancialmente diversa de la acumulación de
acciones individuales.

Al respecto, el análisis que hemos efectuado en los dos capítulos anteriores de este
trabajo, nos lleva a concluir que la "clase" se constituye con sujetos que podrían también
accionar individualmente para requerir la tutela de su derecho (41). De modo que la
actora no necesitaba demostrar que la acción colectiva intentada era de una naturaleza
particular y diferente a las acciones individuales de los sujetos que conformaban el grupo
supuestamente afectado.

Por lo mismo, no nos parece un argumento adecuado para rechazar dicha acción
colectiva, la paralela existencia de legitimación individual para actuar ante la Justicia en los
integrantes de dicho colectivo. Este argumento de las instancias judiciales provinciales, en
nuestro criterio, no fundó adecuadamente el rechazo del hábeas corpus colectivo.

2.2. Ante el cuestionamiento efectuado a su legitimación por los tribunales inferiores, el

CELS argumentó -ante la Corte bonaerense primero y luego ante la Corte Federal- que
dicha legitimación le correspondía por tratarse una asociación de las mencionadas en el
art. 42, párr. 2° de la Constitución.

El Procurador General, según vimos, tomó este argumento y, basándose en el mismo, se

expidió en favor de la procedencia de la queja y de la pretensión que la misma contenía.
La Corte, también señalamos, hizo propio este fundamento en los considerandos 14 a 16
del voto mayoritario.

La extensión al hábeas corpus de las previsiones que el art. 43 de la Constitución

establece para el amparo halla fundamento en la relación de género a especie que existe
entre ambas figuras: el amparo, orientado a la protección de derechos constitucionales en
general, constituye el género y el hábeas corpus, ceñido a la libertad física -y
correlativamente a las condiciones de detención y a la desaparición forzada de personas-,
es una especie del anterior. Ello ha sido así desde la creación pretoriana del amparo, en
los recordados casos Siri y Kot (42), donde la pretensión de tutela de los actores había
sido inicialmente presentada mediante procedimientos de hábeas corpus.

Sin perjuicio de ello, puede también añadirse que la legitimación activa en el

procedimiento de hábeas corpus es mucho más amplia que en el caso del amparo. El art.
43 párrafo 3° de la Constitución prescribe que aquél puede ser interpuesto "... por el
afectado o por cualquiera en su favor...", lo que ha llevado a Sagüés a afirmar que el
hábeas corpus es un verdadero supuesto de "acción popular" (43).

Consideramos así que el CELS no necesitaba argumentar que su legitimación para

interponer el hábeas corpus se fundaba en su calidad de asociación a tenor del art. 42,
párrafo 2°, Const. Nac. podía interponerlo como "... cualquiera en... favor..." de los
respectivos afectados, de acuerdo con lo establecido en la norma específica que regula
este proceso -vgr., el párrafo 3° de la misma cláusula constitucional-.

2.3. El restante aspecto que requiere consideración, es el de la efectiva existencia de un

derecho de incidencia colectiva que necesitara tutela judicial por medio del hábeas corpus
que analizamos. Hemos visto que los tribunales de la Provincia de Buenos Aires no
advirtieron la presencia de tal derecho en el caso, por lo cual rechazaron la acción.

El voto mayoritario del Fallo que motiva este trabajo, concluye que la situación
penitenciaria y policial de la Provincia de Buenos Aires vulnera, entre otras, las conocidas
prescripciones del art. 18 "in fine" de la Constitución (44), como también diversos tratados
internacionales sobre derechos humanos que adquirieron status constitucional en el art. 75
inc. 22 reformado en 1994 (45).

Los derechos emergentes de las prescripciones contenidas en el citado art. 18, constituyen
fuera de toda duda derechos de "primera generación", tanto por el momento histórico de
su sanción, como por su naturaleza propia del constitucionalismo liberal decimonónico.
Otro tanto podría decirse, en lo pertinente, de los tratados sobre derechos humanos
constitucionalizados en 1994 -no obstante su contemporaneidad con los derechos de
"tercera generación"-, en la medida en que, como prevé el propio art. 75 inc. 22 párr. 2°,
deben considerarse complementarios de los derechos y garantías de la Primera Parte de
nuestra ley fundamental -vale decir, sus derechos y garantías podrían asimilarse a los
derechos de las tres "generaciones", según fuera el caso y se identificarían con la "primera
generación" las garantías correlativas con las del art. 18 Const. Nac.-. Aún de resultar esto
admisible, hemos sostenido previamente que la incidencia colectiva puede predicarse de
derechos de cualquier "generación" (46), de modo que los procedimientos colectivos de
tutela fundados en el art. 43 proceden en todos los casos en que se produce dicha
afectación.

¿Se configuró en el caso de autos un supuesto de "incidencia colectiva" lesiva de

derechos? Si se acepta la caracterización que hemos previamente efectuado de estas
situaciones, como casos en los que una "clase" de personas padece un daño común -vale
decir, un mismo daño que a todos afecta-, el Fallo analizado permite el surgimiento de
interrogantes.

Al reseñar el resultado de las audiencias públicas celebradas en el proceso, el voto

mayoritario refiere que "... existen hechos no controvertidos en las actuaciones... y que
esta Corte no puede dejar de considerar, pues corresponden a una situación genérica,
colectiva y estructural..." (47).

Pero también se expresa que "... ante esta situación es indudable que esta Corte no
puede resolver todas las cuestiones particulares que importa, dadas las dificultades antes
señaladas y el número de casos y variables posibles..." (48); o bien, al citar el precedente
de la Opinión Consultiva OC-17/02 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
manifiesta que "... era preciso conocer las particularidades de la aplicación de la prisión
preventiva a cada interno para poder analizar si se ha cumplido con cada uno de los
extremos señalados..." por el art. 7° del Pacto de San José de Costa Rica (49).

El Fallo no es concluyente, entonces, respecto de si la afectación de los derechos de los

detenidos e internos del sistema carcelario bonaerense, responde a una misma causa y se
proyecta de modo análogo sobre todos ellos o si, por el contrario, se trata de un cúmulo
de situaciones diversas que, por ello mismo, deberían recibir atención y solución
individuales.

La circunstancia de que las condiciones imperantes en el sistema penitenciario de la

Provincia de Buenos Aires lesionen derechos constitucionales de los reclusos, no
necesariamente significa que la tutela de tales derechos deba buscarse mediante una
"acción de clase" a tenor del art. 43 Const. Nac. Para ello, como hemos visto, es necesario
que el daño padecido sea común a toda la "clase", lo cual requiere también unidad en el
hecho lesivo y en los efectos que proyecta sobre el colectivo afectado.

De resultar ello correcto, habrá asistido razón a las instancias judiciales provinciales,
cuando rechazaron el hábeas corpus colectivo por entender que la tutela judicial requerida
debía pretenderse de modo individual y ante los Jueces de cada causa. Vale decir, los
tribunales bonaerenses no habrían acertado al desestimar la acción colectiva porque
existían también acciones individuales disponibles, pero podrían haber tenido razón en
determinar que no había tal "clase" damnificada por un daño común y que pudiera
beneficiarse de un hábeas corpus colectivo.

En definitiva, la tutela que los procesos excepcionales del art. 43 Const. Nac. brindan a los
derechos de incidencia colectiva, requiere para su procedencia que efectivamente la lesión
a tales derechos sea padecida por una "clase" de damnificados. Las pautas para la
configuración de dicha "clase" han sido extensamente elaboradas en la doctrina
norteamericana respecto de la class action -antecedente de la acción analizada en este
trabajo- y también pueden hallarse en el texto de nuestra cláusula constitucional: la
necesidad de un daño común o common wrong, caracterizado tal como se ha hecho en el
Capítulo I del presente, resulta ineludible para que podamos hablar de un supuesto de
"incidencia colectiva" que habilite la referida tutela. Nos parece también que, toda vez que
nos hallamos en el marco de procesos excepcionales o subsidiarios, que la Constitución
estructura para casos en los que "no exista otro medio judicial más idóneo", las
condiciones para su admisibilidad deben analizarse con extremo cuidado; de lo contrario
se estarán desnaturalizando los diversos medios de tutela judicial existentes y se
generarán situaciones claramente disvaliosas -como la privación de jurisdicción a los
tribunales ordinarios en beneficio del que entiende en el remedio colectivo-, con lo que
también se terminarían vulnerando, por otro camino, las prescripciones del art. 18 de la
Constitución Nacional.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) "Recurso de hecho deducido por el Centro de estudios Legales y Sociales en la causa
"Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus", V. 856. XXXVIII, del 3/5/05, LA LEY, 2005/05/26, p.
11.

(2) Las fuentes norteamericanas refieren indistintamente a class suits (juicios de clase) y a
class actions (acciones de clase). Preferimos esta última denominación, por tratarse de la
empleada en la Regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure.

(3) HAZARD, Geoffrey C., Jr. - TARUFFO, Michele, "American Civil Procedure. An
Introduction", ps. 159 y sigtes., Yale University Press, 1993.
(4) LOUISELL, David V. - HAZARD, Geoffrey C., Jr. - TAIT, Collin C., "Pleading and
Procedure State and Federal" 6th ed., ps. 823/824, The Foundation Press Inc., 1989.

(5) Idem, con cita de POMEROY, "Remedies and Remedial Rights", N° 400, 1876.

(6) http://judiciary.house.gov/media/pdfs/printers/108th/civil2004.pdf. Diversos estados

norteamericanos han incorporado las normas federales comentadas a su derecho local
(LOUISELL - HAZARD, Jr. - TAIT, ob. cit., p. 841).

(7) ) LOUISELL - HAZARD, Jr. - TAIT, ob. cit., p. 838.

(8) En el derecho anglosajón, fiduciary duty es el deber de actuar en beneficio de un

tercero, subordinando el interés propio al de aquél. Constituye el tipo más exigente de
deberes legales que pueden conferirse a una persona (Black's Law Dictionary, 6ª ed.,
West Group, 1990, p. 625).

(9) HAZARD - TARUFFO, ob. cit., ps. 160.

(10) Idem, ps. 160/161. El tribunal también controla que la representación o el patrocinio
letrados sean suficientes para un litigio de estas características, cuestión que puede
subsanarse.

(11) ) LOUISELL - HAZARD, Jr. - TAIT, ob. cit., ps. 838/842.

(12) HAZARD - TARUFFO, ob, cit., p. 161.

(13) Idem, ps. 161/162.

(14) Excluimos de la mención efectuada a las tercerías -CPCCN, arts. 97 a 104-, dado que
su objeto, circunscripto a reclamos fundados en el dominio de bienes embargados o en el
derecho del tercero a ser pagado con preferencia al embargante, no se relacionan con la
materia analizada en el presente trabajo.

(15) FENOCHIETTO, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. I, p.

347, Astrea, 2001.

(16) "... Chiovenda enseña que la necesidad puede referirse a dos momentos
diferentes: ... b) a la tramitación y decisión, que contempla el caso de demandas que
pueden ser propuestas por uno solo de los varios que tendrían derecho a proponerlas.
Pero si varios entre éstos la proponen, las diversas demandas deben ser tramitadas y
decididas al mismo tiempo, uniformemente." (FENOCHIETTO, ob. cit., p. 349).

(17) FENOCHIETTO, ob. cit., ps. 352/354.

(18) FENOCHIETTO, ob. cit., ps. 354/361.

(19) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino", t. I, p. 476, Ediar, 1998; SAGÜES, Néstor P., "Elementos de Derecho
Constitucional", t. II, ps. 295/296, Astrea, 2001; BIDEGAIN, Carlos María y otros, "Curso
de Derecho Constitucional", t. V, ps. 37/38, Abeledo - Perrot, 2001.

(20) Ob. cit., t. II, p. 98.

(21) Ob. cit., p. 295.

(22) QUIROGA LAVIE, Humberto, "Constitución de la Nación Argentina Comentada", 3ª

ed., ps. 247/248, Zavalía, 2000.

(23) GARCIA PULLES, Fernando R., "Tratado de lo Contencioso Administrativo", t. II, p.

768, Hammurabi, 2004.

(24) No obstante proponer un concepto de derechos de incidencia colectiva, que se

analiza en el texto, GARCIA PULLES (ob. cit., ps. 767/768) dice que "(c)uando el legislador
reconoce la existencia del derecho a un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo
humano está reconociendo la existencia de un bien jurídico que interesa a la comunidad
toda. Pero esta afirmación no es algo distinto de lo que acontece cuando ese mismo
legislador establece la garantía de la defensa en juicio o del patrimonio, del descanso
semanal obligatorio y de la limitación de la jornada de trabajo o de los derechos derivados
de la promoción industrial. En todos esos casos hay un bien jurídico que interesa a la
comunidad toda (paz jurídica, propiedad, dignidad del trabajo, subsidiariedad estatal),
sobre el cual se asienta el reconocimiento de un derecho concreto. Y es con la alteración
de ese interés singularizado y protegido que surge la posibilidad de acceso a la
jurisdicción".

(25) Para la caracterización de las situaciones jurídicas de derecho subjetivo, interés

legítimo e interés simple -como también para la crítica de la segunda de ellas- me remito a
la obra de BARRA, Rodolfo C., "Principios de Derecho Administrativo", ps. 260 y sigtes.,
Abaco, 1980.

(26) GARCIA PULLES, ob. cit., ps. 563/564.

(27) HAZARD, Jr. - TARUFFO, ob. cit., ps. 161/162.

(28) Ver citas efectuadas en notas 18 y 21 precedentes.

(29) GARCIA PULLES, ob. cit., ps. 584/585.

(30) Ver supra, punto 1 de este Capítulo II.

(31) "La Sala III del Tribunal de Casación decidió rechazar el hábeas corpus interpuesto
con fundamento en que no era competente para entender originariamente en la acción
instaurada. ... Señaló que no correspondía tomar una única decisión que englobase las
situaciones plurales indeterminadas con otros posibles objetivos perseguidos aun cuando
estén, de manera significativa, referidos a un problema común. En tal sentido, entendió
que la acción planteada apuntaba a cuestionar el sistema carcelario -y su sucedáneo
policial como extensión de aquél- en forma genérica, y no a obtener una decisión concreta
en casos individuales, los cuales pueden variar mucho entre sí, respecto de las lesiones a
derechos esenciales" (dictamen del Procurador General, Cap. II, párrafo 1°). Ver asimismo
el considerando 4° del voto mayoritario.

(32) Idem, párrafo 4°.

(33) Idem, párrafo 10.

(34) Idem, Capítulo III. En el párrafo 1° se dice: "El apelante... aduce que no es posible
sostener, sin incurrir en un claro error conceptual, que la misma cuestión objeto de la
presentación puede ser aún debatida -en forma desgranada- ante cada uno de los
magistrados a cuya disposición se hallan los detenidos por quienes se iniciara el hábeas
corpus, pues ello implicaría defender la idea errónea de que una acción colectiva es igual
ala suma de muchas acciones individuales tramitando separadas." Ver asimismo,
considerandos 5° y 7° del voto mayoritario.

(35) "Pienso, asimismo, que reconocer a la actora legitimación para representar a los
individuos de un colectivo, pero ordenar que el ejercicio de esa representación tenga lugar
de manera individual y separada ante cada uno de los jueces a cuya disposición se hallan
detenidos, equivale a desvirtuar la previsión constitucional de una acción grupal o colectiva
como medio más idóneo para la solución de la controversia en el caso de los derechos de
incidencia colectiva" (dictamen, Cap. V, párr. 5°).

(36) Idem, párr. 6°.

(37) Considerando 15: "Que es menester introducirnos en la cuestión mediante el estudio

de la cláusula constitucional en crisis, a fin de especificar el alcance de lo allí dispuesto,
esto es, si sólo se le reconoce al amparo stricto sensu la aptitud procesal suficiente para
obtener una protección judicial efectiva de los derechos de incidencia colectiva, o si, por el
contrario, se admite la posibilidad de hacerlo mediante la acción promovida en el sub
judice".

(38) Voto de la mayoría, considerando 16.

(39) Considerando 15 de su disidencia parcial.

(40) En su disidencia parcial, manifiesta que coincide con los considerandos 1° a 54 del
voto de la mayoría.

(41) Ver especialmente Capítulo I punto 3 y Capítulo II punto 1.

(42) "Angel Siri", CSJN, Fallos: 239:463; "Samuel Kot S. R. L.", CSJN, Fallos: 241:291.

(43) SAGÜES, ob. cit., t. I, p. 298.

(44) Voto de la mayoría, considerando 34.

(45) Voto de la mayoría, considerandos 39 y sigtes., 43 y sigtes., entre otros.

(46) Ver supra, Capítulo II, punto 4.

(47) Voto de la mayoría, considerando 23.

(48) Voto de la mayoría, considerando 40.

(49) Voto de la mayoría, considerando 47.