Vaguedad legislativa y excesiva libertad de interpretación.

A propósito de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal

Por Matías J. Barrionuevo. Abogado, Orientación en Derecho Penal (Facultad de Derecho -

UBA). Jefe de Trabajos Prácticos en la asignatura “Derechos Humanos y Garantías”, del
.Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA). Docente de la asignatura
“Oratoria Forense” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Morón.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La realidad HOY a partir del fallo Arriola. 2. La realidad HOY
a partir del fallo Arriola. 3. La ley 23.737 y la tenencia de estupefacientes. 4.
Particularidades del destino de estupefacientes para consumo personal. 5. La palabra de
la CSJN en cuanto al in dubio pro reo y la tenencia de estupefacientes para consumo
personal. 6. Conclusión

1. Introducción.

Mucho (o quizá demasiado) se ha escrito acerca de la posibilidad que tiene una persona para
tener de estupefacientes para consumo personal sin que sea perseguido penalmente por el
estado desde su brazo coercitivo más poderoso, esto es, desde la utilización del derecho penal
como un regulador de circunstancias que moldean la vida de las personas.

Si bien en la actualidad la doctrina imperante señala -como veremos a continuación con un

desarrollo más profundo- que la tenencia de estupefacientes para consumo personal queda
incluida en el marco de privacidad y de reserva de la persona (siempre y cuando se cumpla con
ciertas particularidades en especial), el objetivo de este trabajo se centra en el camino que
debe transitar una causa penal para poder tener por afirmado que la posesión de esa sustancia
prohibida por la norma era detentada con ese destino en particular.

Sin entrar en demasiados detalles, nuestro más alto tribunal no ha tenido una decisión férrea
respecto a la criminalización (o no) de aquel que detenta estupefacientes en su poder para su
consumo personal, toda vez que a lo largo de su historia, y muy atado de la mano con la
política criminal de la época y las particularidades de la sociedad en un determinado momento,
ha decidido que correspondía criminalizar tal conducta, o bien decidió que el Estado Argentino
no tenía injerencia en aquellas acciones privadas que se ciñieran a lo establecido por el art. 19
de nuestra Carta Magna. En este sentido basta con recordar el antecedente en 1986
“Bazterrica”, que luego fue contrapuesto en 1990 por el recordado fallo “Montalvo”, ambos de
nuestra Corte Suprema de Justicia de Nación.

Por ello, considerando que no amerita en la actualidad seguir debatiendo acerca de la

criminalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, hoy me avocaré a
analizar el paso inmediato anterior a la ella conclusión, eso es, como trata la ley penal a aquella
acción que sea la posición de estupefacientes exclusivamente para consumo personal.

2. La realidad HOY a partir del fallo Arriola

La tenencia de estupefacientes para consumo personal conforme la doctrina vigente hoy se

encuentra en una situación en particular, toda vez que la decisión tomada por los integrantes de
la CSJN en el fallo Arriola (1) no ha puesto un coto definitivo al accionar del poder punitivo del
estado, tal y como podría esperarse en un tema de tan cabal trascendencia.

Si bien las conclusiones que de allí pueden extraerse son más que alentadoras desde el
respeto de los derechos individuales de las personas, la realidad que día a día se discute en los
tribunales cada vez que se ventila una situación como la allí dada0, sin poder afirmar con
certeza que se arribará a la misma feliz solución.

Rememorando la reciente historia (y en lo que interesa en esta oportunidad), lo que se tuvo por
probado y no controvertido resulto ser que los imputados -que habían sido condenados en
primer instancia por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de Rosario, Provincia de Santa
Fe, con fecha 30 de agosto de 2007- tenían en su poder: Gustavo Alberto Fares tres cigarrillos
de marihuana de armado manual, incautados del bolsillo delantero izquierdo del pantalón que
vestía; Marcelo Ezequiel Acedo tres cigarrillos de marihuana, incautados del bolsillo trasero
izquierdo del pantalón que vestía; Mario Alberto Villarreal un cigarrillo de marihuana por parte
de incautado del bolsillo derecho lateral del pantalón que vestía; Gabriel Alejandro Medina tres
cigarrillos de marihuana de armado manual; y Leandro Andrés Cortejarena tres cigarrillos de
marihuana de armado manual.

Frente a esta realidad es que se interpusieron sendos recursos hasta que la causa llegó a
conocimiento de nuestro más alto tribunal, en el que por mayoría, y particularmente con casi la
totalidad de los jueces fundamentando su voto de manera particular, se dispuso que la tenencia
simple de estupefacientes para consumo personal no es una conducta que deba ser
perseguida por el estado, siempre y cuando ésta no tenga injerencia en terceros y sea llevada
a cabo en la esfera de intimidad de cada ser humano.

En el contexto de la mayoría alcanzada, en común pueden señalarse las siguientes

conclusiones: 1) La penalización de la tenencia de marihuana para consumo personal es
inconstitucional pues no se funda en un derecho penal de acto sino en la peligrosidad del
autor.; 2) La penalización de la tenencia de marihuana para consumo personal es
inconstitucional pues violenta el principio de dignidad de la persona; y 3) La penalización de la
tenencia de marihuana para consumo personal viola la zona de reserva garantizada en la
Constitución Nacional pues invade la esfera de libertad personal excluida de la autoridad de los
órganos estatales.

En similar sentido, pueden extraerse los siguientes extractos de los distintos votos de los
magistrados opinantes: La Dra. Argibay dijo que “La penalización de la tenencia de marihuana
para consumo personal es inconstitucional pues es un intento de proteger al individuo contra la
propia elección de su plan de vida”

El Dr. Zaffaroni dijo que “La penalización de la tenencia de marihuana para consumo personal
obstaculiza la persecución del tráfico, pues el usuario goza del derecho a negarse a declarar,
prerrogativa que no tendría si fuera interrogado como testigo”

A su vez el Dr. Petracchi opinó que “La prohibición de la tenencia de marihuana para consumo
personal no satisface los requisitos generales de nuestro ordenamiento jurídico para la
configuración de un delito, siendo entonces inconstitucional, pues la prohibición de interferir con
las conductas privadas de los hombres responde a la idea de que el Estado no debe imponer
ideales de vida a los individuos sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan.

Por su parte, el Dr. Fayt (quién tuvo la particularidad de haberse expresado en los 3 fallos de
mayor relevancia en cuanto al tema) dijo en esta oportunidad que “La penalización de la
tenencia de marihuana para consumo personal es inconstitucional pues afecta el derecho a la
intimidad y la dignidad del individuo, aumentando el daño a sus sentimientos -ya afectado por
su adicción a las drogas- mediante un método inadecuado, incoherente, contradictorio e
ineficaz para proteger la salud pública.

Por último, el Dr. Lorenzetti opinó que “La penalización de la tenencia de marihuana para
consumo personal es inconstitucional pues castiga la libertad que tiene todo adulto de adoptar
el estilo de vida que desee”

Pasando en limpio todo lo transcripto, es posible afirmar entonces que una persona a la que se
le impute el delito de tenencia simple de estupefacientes con fines de consumo personal tiene
grandes chances de resultar absuelto, toda vez que nuestro máximo tribunal ya ha dicho que
no sólo no es una conducta que merezca ser perseguida por el estado, sino que además la
persona se encuentra en posibilidad de expulsarlo a éste de su esfera de intimidad.

Ahora bien, más allá de los resultados generalizados del fallo, y del “llamado” hecho por los
jueces de la Corte Suprema de Justicia de Nación a los demás poderes del estado para que se
adecue lo allí resuelto en el ámbito de sus competencias y sus facultades, la realidad legislativa
no resulta ser tan clara ni tan precisa.

3. La ley 23.737 y la tenencia de estupefacientes.

Mucho se ha dicho y se ha escrito acerca de la Ley N.º 23.737 (2), complementaria del código
penal en cuanto establece las figuras penales que tienen directa relación con estupefacientes.
En esta oportunidad sólo haré hincapié en su artículo 14, en el cual se encuentra contemplada
la figura penal en la que generalmente se subsume de manera residual la tenencia de
estupefacientes.

Este dice “Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil
australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años
de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal.”

Analizado de forma concordante con los demás tipos penales que prevé la ley 23.737, es
posible destacar que la figura típica que describe el primer párrafo es una figura residual que se
aplica cuando no se puede demostrar que la tenencia de la sustancia prohibida por la norma no
tiene un fin más “agravado” que la simple posesión de ésta.

Para el caso que se comprobara que la tenencia del estupefaciente tuviera un fin distinto a la
simple posesión de éste, tal y como por ejemplo podría ser su comercialización, la figura legal
queda desplaza por una que se adecue más a otro tipo penal previsto por la norma (Art 5, inc c)

Ahora bien, teniendo en mente lo analizado en el antecedente “Arriola”, el foco de la cuestión

debe ponerse entonces en el segundo párrafo de dicho artículo, en el cual se encuentra lo que
algunos llaman la “figura atenuada” de la simple tenencia.

Allí no sólo puede apreciarse una considerable baja en la posible pena a aplicar, sino que la
certeza sobre esta figura -y no la simple tenencia- hace a su autor un posible destinatario del
feliz desenlace que propone la CSJN luego de su decisión en “Arriola”, esto es, en su
absolución por inexistencia de delito.

Sin que pareciera entonces que hubiere algún tipo de problema con la elección de la figura
típica en la que se decide encuadrar la acción disvaliosa, es en la práctica donde los puntos
que separan a una figura de la otra pareciera perder la “nitidez” que a simple vista la norma
presenta.

4. Particularidades del destino de estupefacientes para consumo personal.

Recordemos por un instante la figura que aquí toma la relevancia ya resaltada, a los fines de
destacar los puntos o las particularidades que deben cumplirse para su aplicación. Atento a la
norma entonces, la pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa
cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso
personal.

Con una simple vista, puede aventurarse a afirmar que el destino particular de la droga para
uso personal esta íntimamente relacionado y quizá hasta determinado) por la escasa cantidad
del estupefaciente que la persona tenga en su poder y por las “demás circunstancias” que
rodeen al hecho, debiendo surgir inequívocamente entonces que la finalidad del detentar la
sustancia prohibida sea el consumo personal, y no otro.

Ahora bien, como primer pregunta es lógico que surja el interrogante de ¿Cuanto es escasa
cantidad? Y aquí es donde comienza a esfumarse la claridad a la que anteriormente se hizo
referencia, toda vez que la subjetividad toma a la fuerza el control sobre de la situación en la
mente del impulsor de la acción penal y en la mente del juzgador.

Ejemplifiquemos diferentes escenarios únicamente con lo que comúnmente se conoce como

“marihuana” -que técnicamente se denomina cannabis sativa- por ser la sustancia psicotrópica
de mayor alcance entre los sectores de la sociedad.

Volviendo a los interrogantes en relación a la cantidad, preguntémonos: ¿Un cigarrillo armado

manualmente cumple con el estándar requerido por la norma?¿Dos cigarrillos?¿Tres?¿Quizá
cuatro cigarrillos ya es un exceso? Porque en el fallo Arriola lo máximo que se le secuestró a
cada uno de los imputados resultó ser 3 cigarrillos armados manualmente.
Continuando con la inagotable cantidad de escenarios posibles: ¿Es necesario que la
marihuana se encuentre armada en un cigarrillo? De no ser asi, ¿Como debe estar/ser
poseída?¿A partir de que peso deja de considerarse escasa?¿Puede encontrarse fraccionada?
De así encontrarse, ¿Deja de ser escasa, sin que importe la cantidad?

Suponiendo que se superen cualquiera de los escollos caprichosamente enunciados es

menester dirigirnos ahora a la segunda de las variables de las cuales depende este resultado
inequívoco de “consumo personal”, esto es las “demás circunstancias” que rodeen la
constatación de la tenencia de estupefacientes por parte de un sujeto.

Si antes parecía vaga la variable de “escasa cantidad” ¿Qué puede decirse ahora entonces del
sinfín de circunstancias que pueden llegar a tener injerencia en la interpretación del destino con
el que una persona tenga en su poder estupefacientes?

Luego de muchos años de experiencia en la defensa de causas en las que se imputa la simple
posesión de estupefacientes, aleatoriamente mencionaré algunos tópicos que inciden (de
manera positiva o negativa, dependiendo de como se realice la valoración de la prueba por el
juzgador) en la tipificación de la conducta al encausado.

Entre los tópicos más recurrentes suele valorarse: 1) El lugar donde es encontrado el
estupefaciente (si era detentado y ostentado por el sujeto, o si por el contrario lo tenia entre sus
ropoas y/o pertenencias) y la posibilidad o no que terceros tomen noticia de éste; 2) El lugar
geográfico donde se encuentre la persona (la vía pública, en el interior de un vehículo, una
propiedad privada pero de acceso público); 3) Si entre sus pertenencias se encontraba algún
elemento que ayudara a crear la convicción que esa droga era para consumo personal (tal y
como por ejemplo podrían ser encendedores o papeles para armar cigarrillos caseros); 4) si la
persona se encontraba en solitario o en presencia/compañía de alguien; 5) El estado en el que
se encuentra la persona (no es lo mismo una persona que actúa claramente bajo los efectos de
sustancias psicotrópicas que una persona que se muestra temerosa y/o reticente a tener
contacto con la fuerza policial que lo detiene bajo la presunción que esta cometiendo un delito);
6) La “confesión” o el reconocimiento por parte del encausado acerca de la asiduidad de
consumo, y la posibilidad de que esto sea demostrado por algún medio de prueba que le de
fuerza a ésto, más allá de la mera enunciación por parte de quién se encuentra imputado (quizá
demostrable por intermedio de la realización de una pericia psicológica y psiquiátrica, por
declaraciones testimoniales que soporten esa versión o por un informe socio-ambiental de su
núcleo familiar íntimo).

Muchas e inagotables son las dudas que pueden materializarse no sólo en la convicción del
acusador y en la del juzgador, y no hay forma de saber de que manera terminarán incidiendo
en el resultado final de “demás características” a las que hace referencia la norma fondal.

Aquí entonces es donde tenemos la posibilidad de tomar dos caminos diferentes: por un lado,
aprovecharse de esta vaguedad legislativa en el caso en particular de la mano con una
incomparable amplitud de interpretación en cuanto a los conceptos en extremo laxos que nos
otorga la norma para avasallar así derechos y garantías de los imputados sometidos a este tipo
de procesos penales; y muy por el contrario, recurrir a férreas e inquebrantables garantías
constitucionales que se encuentran en plena vigencia en nuestro estado de derecho para
intentar buscar tutores a la hora de decidir u fundamentar si la acusación que se realiza en
contra del imputado en cuestión se ciñe a la figura simple de la tenencia de estupefacientes
(con el consecuente resultado de un proceso penal a seguir), o si por el contrario entra dentro
de la figura atenuada de la tenencia simple de estupefacientes para consumo personal (con la
esperanza de arribar al feliz destino que nos presenta Arriola).

Por suerte, las garantías constitucionales que se ponen en juego son varias, y cada una de ella
tiene particularidades que no pueden ser pasadas por alto. Enunciativamente mencionaré la
garantía del derecho a la intimidad y del derecho a la reserva que el art. 19 de la Constitución
Nacional reconoce y manda, toda vez que el desarrollo en profundidad de ella resulta ser ajeno
a esta obra. De manera consecuente con esta garantía aparece el debido proceso, siendo una
de las garantías madres que debe merecer un respeto profundo, dado que su cabal
cumplimiento asegura per se que no se han violentado derechos que poseen los encausados.
Por último, y en esta oportunidad con una importante relevancia, la garantía del in dubio pro
reo adquiere una importancia superlativa, toda vez que en lo fáctico, únicamente en la
convicción del juzgador es donde ella debe materializarse.

Atento a todo lo dicho de antemano, es una muy delgada línea la que puede llegar a separar la
subsunción de la conducta ilícita entre la figura del 1° párrafo del art. 14 y la del 2° párrafo de
esa misma norma, toda vez que las variables que se ponen en juego no tienen una unívoca
forma de ser valoradas, entendidas y/o defendidas.

5. La palabra de la CSJN en cuanto al in dubio pro reo y la tenencia de estupefacientes

para consumo personal.

Si bien no resulta ser un fallo “novedoso”, toda vez que tiene más de 10 años de vida, la
realidad que resalta el fallo Vega Gimenez Cladio Esteban (3) es de crucial vitalidad para
obtener una salida “elegante” de esta encrucijada en la que la vaguedad legislativa expuesta
nos ha dejado la redacción de la norma especial.

En relación a esta imperiosa necesidad de adecuar bien la conducta reprochable al señalado

como imputado y la necesidad de sustentar dicha adecuación en pruebas, es que entonces el
in dubio pro reo toma una relevancia superlativa, toda vez que en caso que se manifieste duda
en la convicción del juzgador, es hacia el favor del encartado donde debe dictaminarse, tal y
como lo manda esta garantía.

Veamos que dice en particular la jurisprudencia reseñada: 7) Que el tribunal estima que la
exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir "inequívocamente" de la
"escasa cantidad y demás circunstancias", no puede conducir a que si "el sentenciante
abrigara dudas respecto del destino de la droga" quede excluida la aplicación de aquel tipo
penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, tal como
sostuvo el tribunal apelado.

8) Que semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en
función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un
juicio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existió. Lo contrario deja
un resquicio a la duda, tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o
verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del
acusado con base en aquel principio.

9) Que la valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo
incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción
resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos también
debe computarse a favor del imputado.
De allí que, ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo
personal, puede postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que
esa finalidad no existiera; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo
admite la certeza.

10) Que, en tales condiciones, el estado de duda presente en el ánimo del juzgador -tal como
admitió el tribunal apelado- no pudo nunca razonablemente proyectarse -como hizo- en certeza
acerca de que se trató de una tenencia simple o desprovista de finalidad. Máxime cuando el
único elemento de prueba tenido en cuenta para generar el estado de duda -la indagatoria de
Vega Giménez en la instrucción- ya daba cuenta de una finalidad, aunque ajena al consumo,
pero finalidad al fin, habiendo optado el representante del Ministerio Público Fiscal por no
ahondar la pesquisa sobre el particular.

No queda entonces duda -valga la redundancia- que de imposibilitado un resultado certero en

base a las pruebas recolectadas en autos deba entonces sentenciarse bajo la figura no
atenuada, toda vez que esto atenta contra la garantía de mención, ende, atenta contra la
Constitución Nacional y el estado de derecho en el que vivimos.
6. Conclusión

Nunca es fácil la honorable tarea de diagramar una regla que tenga la posibilidad de adaptarse
a todas las infinitas posibilidades de aplicación que pueda tener, pero cuando esta regla tiene
como fin ordenar los actos de la sociedad y disponer aquellos que pueden ser perseguidos por
el Estado, el esfuerzo debe ser máximo, toda vez que las consecuencias pueden llegar a ser
nefastas.

Amén de ello, asimismo debe poder cada norma ser respetuosa de un gran compendio de
garantías y derechos que no pueden ser desoídos por los legisladores al momento de decidir
que acción merece un castigo por lesionar un bien jurídico protegido (en este caso, la salud
pública).

En la situación planteada en autos creo que la redacción de la ley, más allá de ser
extremadamente vaga, incluso da pie a una exacerbada libertad en cuanto a su interpretación,
siendo que todo aquel que necesite echar mano de ella pueda actuar dentro de un campo que
pareciera no tener límites impuestos por la propia norma.

Lo importante de lo analizado recae entonces en el atinado ojo de aquel que deba situarse en
alguno de los supuesto de los aquí mencionados, siendo que el respeto de las garantías
constitucionales no le competen únicamente a la defensa del imputado, sino a todos y cada uno
de los operadores del derecho.

Citas

(1) CSJN, Arriola, Sebastián y otros • 25/08/2009

(2) Ley N° 23.737, sancionada el 21 de Setiembre de 1989 y promulgada de hecho el 10 de
Octubre de 1989.
(3) CSJN, Vega Giménez, Claudio E. • 27/12/2006