El tratamiento legislativo de la puerta giratoria: una aproximación a un intento de

respuesta

Por Matías J. Barrionuevo. Abogado, Orientación en Derecho Penal (Facultad de Derecho -

UBA). Jefe de Trabajos Prácticos en la asignatura “Derechos Humanos y Garantías”,
del .Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA). Docente de la
asignatura “Oratoria Forense” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Morón.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El proyecto de ley y su camino legislativo “de la mano” con

otro proyecto. 3. Los principales puntos de la ley marco. 4. El protocolo de libertad. 5.
Conclusiones.

1. Introducción.

En la actualidad se encuentra en tratamiento legislativo -más precisamente en nuestra

Honorable Cámara de Senadores de la Nación- un proyecto de ley, que según sus propulsores
se gestó para ponerle fin a la puerta giratoria que actualmente atraviesa la realidad argentina y
favorece indiscriminadamente a aquellas personas que se encuentran privadas de libertad.

Ahora bien, es importante tener en cuenta al momento del análisis que se dará a continuación,
que mi intención no es objetiva, dado que me resulta imposible comulgar con cualquier
postulado que tenga como fin la reducción de derechos de las personas que se encuentran
privadas de libertad ambulatoria o se encuentran cumpliendo una pena privativa de libertad.

Y esto se debe quizá a mi desempeño profesional en el ámbito de la defensa pública o al

ámbito académico relacionado con los Derechos Humanos al que pertenezco desde hace
varios años. Lo cierto es que me resulta extremadamente dificultoso poder segmentar la
realidad de una forma tan particular como lo realizan los postulante y acérrimos defensores de
las ideas que se encuentran prontas a ser plasmadas en nuestra legislación, dado que la
realidad penal resulta ser muchísimo más abarcativa que la posibilidad -real o ficta- de “salir por
la puerta giratoria” al poco tiempo de quedar detenido.

Si bien al momento en que se escriben estas líneas el proyecto en cuestión se encuentra en

pleno trámite parlamentario, y existe la posibilidad que al momento que se realice la publicación
del presente la realidad legislativa se haya modificado, el análisis continuará en vigencia, toda
vez que las chances de modificación que se produzcan en el senado no serían significativas,
en caso de aprobarse. Hecha esta aclaración, me adentraré en el proyecto de reforma
legislativa.

2. El proyecto de ley y su camino legislativo “de la mano” con otro proyecto.

Tal y como ya se dijo, en la actualidad el proyecto de ley se encuentra en tratamiento por ante
el Honorable Senado de la Nación, pero lo interesante es mirar hacia atrás en su historia y
destacar alguno de los puntos que merecen particular atención, algunos por su
desconocimiento, y otros para poder entender como una coyuntura social determinada podría
tener una injerencia inesperadas que incline considerablemente el destino del proyecto para
alguno de los lados.

Con fecha 18 de noviembre de 2016, la Comisión de Legislación Penal (1) emite su dictamen
en relación al proyecto titulado “Ley marco para el otorgamiento de libertades durante el
proceso penal”, el cual no es unánime, dado la imposibilidad de acuerdo entre los integrantes
de la misma. En este sentido encontramos entonces el dictamen de la mayoría (2) en el cual se
aconseja la sanción del proyecto de ley, un dictamen de una minoría (3) donde se aconseja el
rechazo del proyecto de ley y un dictamen de otra parte de la minoría que propone una
proyecto alternativo (4).

El primer punto a destacar tiene estrecha relación con un proyecto de ley que tuvo análisis en
la misma comisión en simultáneo con este, debido a la estrecha relación que poseen. Este
proyecto de ley tiene como propósito la modificación de la Ley 24.660 de ejecución de la de
pena privativa de la libertad (5).
Tal es la relación que une a ambos proyectos de ley, que el 23 de noviembre de 2016 -día en el
que se produce el debate en la Cámara de Diputados de la Nación- ambos proyectos son
tratados en forma simultánea en el recinto, siendo debatidos en forma conjunta, pero votados
de manera separada.

Si bien ambos tratan sobre cuestiones de similares características, toda vez que tienen directa
injerencia en aquellas cuestiones que hacen a la posibilidad de la población carcelaria de
recuperar o no la libertad ambulatoria, es importante destacar que el proyecto que tiene como
objetivo central esta publicación tiene como fin la modificación general de las posibilidades de
otorgamiento de libertad durante un proceso penal.

El otro proyecto (que fue señalado como “acompañante”) tiene como fin la modificación de los
regímenes de recuperación anticipada de la libertad para aquellas personas que se encuentren
detenidas cumpliendo condena, y la imposibilidad de goce de este tipo de beneficios por parte
de quienes hayan cometido algunos delitos en particular.

3. Los principales puntos de la ley marco.

El primer punto a destacar resulta hallarse -como casi una obviedad- en el artículo 1 de la ley
marco, toda vez que allí encontramos la finalidad de la sanción de la pretendida ley. En este
sentido, la intentada ley tiene dos fines bien establecidos.

El primero de ellos tiene como pretensión establecer pautas generales y particulares para el
dictado, el cese, la modificación y/o la atenuación de medidas de coerción durante el proceso
penal y su debida registración; mientras que el segundo propósito es reglamentar el derecho a
la libertad de locomoción, expresamente contemplado en el artículo 7° de la Convención
Americana de Derechos Humanos.

Nótese que el primero de los fines es aquel que tiene más incidencia en la vida cotidiana, y es
aquél sobre el que se avocará el análisis, partiendo por su redacción, que a primera vista
parecería contradictoria con el título del proyecto de ley.

En el título del proyecto de ley, la intención esta apuntada al otorgamiento de libertades,

mientras que en la propia letra de la ley, su redacción esta direccionada en otro sentido, dado
que ya no se centra en la posibilidad de otorgar libertades, sino que los legisladores enfocan su
trabajo legislativo en las medidas de coerción que durante el proceso penal puedan dictarse,
cesar, modificarse o atenuarse.

Establecido esto, puede verse que la real intención de los legisladores es la que se viene
requiriendo desde ciertos sectores de la sociedad que pregonan el límite a lo que se denomina
“puerta giratoria” del sistema penal. Según esta concepción -sesgada y sin sustento desde la
realidad penal-, lo que se busca es limitar las posibilidades de que las personas que se
encuentran sometidas a un proceso penal recuperen su libertad durante la tramitación del
mismo.

Erróneamente se ha creado desde antaño la concepción que los jueces no cuentan con las
herramientas para poder dejar detenida a una persona, siendo esto una vil mentira. Es
imposible que hoy en día un magistrado se excuse de dejar a una persona detenida por carecer
de herramientas, dado que cada código procesal penal se encuentra dotado de todo lo
necesario para poder justificar la privación de la libertad a una persona que se encuentre
sometida a un proceso penal.

En el artículo 2 se establece que las disposiciones de esta ley -cuando sea aprobada- se
aplicarán de forma sustitutiva y de forma complementaria a aquellas que se encuentran en el
Código de Procedimiento Penal de la Nación, invitando a cualquier otro código de
procedimiento que quiera adherirse a la presente.

Ya en el artículo 3 aparece un concepto que presenta un difícil escollo a la hora de

contraponerlo con los principales derechos y garantías que toda persona que habite en el suelo
argentino posee. Más allá del peligro de fuga y de la posibilidad de entorpecimiento probatorio
(únicos riesgos procesales que deben analizarse a la hora de dictar una medida cautelar, sea
cual fuere), se prevé aquí que el juez interviniente se encuentra obligado a evaluar si el
accionar del imputado puede constituir un peligro para la seguridad de la víctima.

Para hallar una definición respecto de este nuevo “peligro procesal”, es necesario recalar en el
artículo 4 de este proyecto, donde surge que la víctima puede encontrarse en peligro cuando
existan motivos fundados que permitan inferir que el imputado -habiendo recuperado su
libertad- podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes.

Ya bastante dificultoso resulta en la actualidad establecer, probar y sostener los peligros

procesales con los que hoy deben trabajar todos aquellos actores de un procedimiento penal
para que ahora debamos trabajar en algo tan “etéreo” y tan difícil de comprobar como el peligro
a la víctima (y ni hablar del peligro a los bienes de ésta o a su familia).

Cuidado, que no se interprete aquí que mi intención está dirigida a criticar sin razón o sin
fundamentos los cambios normativos que intentan materializarse, sino que lo que deseo
plasmar en estas líneas es el peligro al que puede exponerse cualquier proceso penal, si de
ahora en más los peligros procesales se ven aumentados en este nuevo peligro desarrollado tal
y como se ha aprobado en la cámara baja.

Quizá me esté aventurando, y al momento de la sanción definitiva de la presente ley, los

distintos códigos procesales que la adopten procedan a desarrollarse un poco más en la
materia, tal y como se ha hecho respecto del “peligro de fuga” y del “entorpecimiento
probatorio”, los cuales se ven modificados en la continuidad del articulado.

En la actualidad, en el Código de Procedimiento Penal de la Nación tiene previsto en sus

artículos 188 y 189 los peligros procesales que deben tenerse en cuenta a la hora del dictado
de una medida cautelar, circunstancia que se pretende modificar.

En este sentido, para decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre
otras, las siguientes pautas: a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o
permanecer oculto y demás cuestiones que influyan en el arraigo del imputado; b) Las
circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del
procedimiento, la constatación de detenciones previas, y la posibilidad de declaración de
reincidencia por delitos dolosos; y c) El comportamiento del imputado durante el procedimiento
en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite, en la medida en que indique cuál es su
voluntad de someterse a la persecución penal y en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó
o proporcionó falsa información sobre su identidad o domicilio.

Peligrosamente aparecen ahora nuevas “particularidades” que deben tenerse en cuenta al

momento de sancionar una medida de coerción, que a simple vista entran en contradicción con
el vasto andamiaje de derechos y garantías que tiene todo aquel que sea sometido a proceso.

Comenzando con el análisis de estas nuevas particularidades, se encuentra en el inciso b) del

que se pretende sea el artículo 188 del CPPN, donde aparecen conceptos tales como
“gravedad del hecho”, “cantidad de delitos” e “imposibilidad de condena condicional” que se
suman ahora a los ya expuestos a la hora de merituar la existencia del peligro de fuga. En este
punto es necesario destacar -a mi criterio- que el legislador no ha hecho otra cosa que no sea
multiplicar de manera repetitiva (mediante la utilización de meros conceptos similares) aquellas
circunstancias que ya se encuentran detalladas en la redacción actual, sólo que ahora el
órganon juzgador posee muchas más herramientas para poder determinar que una persona
vea su libertad truncada a lo largo del proceso penal.

En lo que refiere al inciso c), existen ahora muchas más consideraciones que deben
ponderarse a lo largo de las decisiones a tomarse respecto de la libertad o no del procesado,
pero ahora sí relacionadas con su vida anterior al proceso en curso y aquellas circunstancias
que rodean el momento en que fue aprehendido por personal policial. Deben ahora ponderar
los jueces el hecho que el imputado este procesado o se encuentre sujeto a alguna medida de
coerción o que haya accedido a un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por
delito doloso. Además, deberá tener en consideración si al momento de su aprehensión contó
con documentación personal apócrifa, si intentó fugarse o fue hostil y ejerció violencia contra su
aprehensor, en la medida en que cualquiera de estas circunstancias permita pronosticar que no
se someterá a la persecución penal.

Por último, el órgano decisor debe tomar en cuenta ahora la probable vinculación del imputado
con organizaciones criminales. En este punto se presentan cuantiosas interrogantes en cuanto
a este nuevo baremo a utilizar a la hora de conceder o no una medida cautelar de restricción de
la libertad, por ejemplo, cual es el nivel de probabilidad que debe tenerse en cuenta, que tipo
de vinculación debe tener el imputado, que es una organización criminal, que tamaño/entidad
debe tener una organización criminal, entre otras.

En lo que hace al entorpecimiento probatorio, como base es necesario partir de la legislación

hoy vigente, esto es, el artículo 189 del CPPN, el cual establece que: p ara decidir acerca del
peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la
existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado: a) Destruirá,
modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; b) Influirá para que testigos o
peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o; c) Inducirá a otros
a realizar tales comportamientos.

Con la nueva legislación se deben agregar dos incisos al artículo precitado, los cuales prevén
que el juez decisor deberá tener en cuenta que el imputado intentará asegurar el provecho del
delito o continuará con su actividad delictiva; o que hostigará o amenazará a la víctima o a
testigos, o atentará contra aquella, su familia o sus bienes.

Y aquí volvemos a encontrarnos con supuestos en los cuales se deberá hacer aún más
futurología que aquella que se hace al momento de tomar decisiones en un proceso penal, toda
vez que es imposible tener incluso algún tipo de certeza actual respecto de estos nuevos
parámetros.

4. El protocolo de libertad

Por último, es imposible finalizar este análisis sin detenernos en el nuevo requisito que debe
cumplirse ahora para que el auto en el que se decida conceder una medida liberatoria, una
medida morigeradora o una medida atenuadora de coerción se tenga “debidamente fundado”:
con la sanción de esta ley marco, el órgano jurisdiccional debe justipreciar un conjunto de
tópicos que conforman lo que se denomina “protocolo de libertad”.

Este protocolo consiste en una serie de puntos o de condiciones que deben cumplirse para que
la decisión en trato pueda tenerse por auto-abastecida. En este sentido, debe el juez
resolviente, tener en consideración lo siguiente: 1. El historial criminal completo del imputado, el
que debe contener entre otros datos relevantes el informe del Registro Nacional de
Reincidencia; 2. El historial psicológico, médico y psiquiátrico si correspondiere; 3. El historial
de violencia de género, contra la mujer y familiar en el fuero de familia y/o cualquier otro fuero
donde lo tuviere; 4. La recomendación del fiscal interviniente y de la parte querellante; 5. La
recomendación del Servicio Penitenciario a través de los organismos pertinentes; 6. La
información y opinión aportada por la víctima o las asociaciones de víctimas que la representen
y hayan ejercido su derecho a ser oídas; 7. El informe socioambiental completo, en especial,
visita al domicilio propuesto para residencia, al grupo familiar o contenedor, y al posible
empleador si lo hubiere; 8. Los datos emergentes del Registro Nacional de Medidas de
Coerción; y por último, 9. Una audiencia personal con el juez o tribunal interviniente, una vez
reunidos los requisitos anteriores.

Si bien alguno de los puntos especificados ya existían en la legislación en vigencia (ya sea
desperdigados en distintas leyes, o incluso de forma en conjunta), vuelve a presentar
resistencia aquellos receptados en los números 3 y 6.

En aquel que está directamente relacionado con las cuestiones de género, es imposible prever
-tal y como se encuentra hoy, con media sanción en la cámara alta- deberían analizarse los
antecedentes que posee el imputado en los casos en los cuales está en tela de juicio la posible
comisión de un delito mediando violencia género.

Ahora bien, en el pun to 6 de los transcriptos, resultará (haciendo futurología, tal y como se
exigen que hagan los jueces decidentes) extremadamente dificultoso poder conseguir que la
víctima del proceso se presenten al mismo, convocados por el juez interviniente, con el fin de
dar su aval, o su opinión respecto de la posibilidad de que el imputado recupere la libertad.

5. Conclusiones.

Me resulta muy preocupante, como integrante del Ministerio Público de la Defensa -en
particular- y como participe de la vida judicial de los procesos que se desarrollan en la Provincia
de Buenos Aires (en la cual no se encuentra en vigencia lo analizado, pero de concertarse, bien
podría estarlo) encontrarme frente a la posibilidad de tener que “batallar” contra las
disposiciones de esta ley marco, dado que la mayoría de las particularidades analizadas
resultan ser violatorias de derechos y garantías que ostentan aquellas personas que se hayan
sometidas a un proceso penal en territorio bonaerense.

Muy dificultoso resulta hoy en día pelear por el respeto de las garantías que día a día se
vulneran en los procesos que se llevan a cabo para tener que ampliar estas violaciones por la
aplicación de la ley que hoy se encuentra en pleno trámite legislativo.

Basta con remitirse a los argumentos vertidos por los defensores del proyecto de ley para
poder ver que no hay forma de sostener jurídicamente la requerida, sino que es necesario
recurrir a argumentos extra-jurídicos -como la exaltación del deseo de venganza de las
víctimas- para conseguir el objetivo que se desea.

No hay otra forma de sostener el contenido de las previsiones de la presente ley, toda vez que
ni siquiera se encuentra sustentado por argumentos de la realidad. Con una simple revisión de
las estadísticas de las personas privadas de libertad que se encuentran alojadas en cualquier
centro de detención (ya sea comisarías, alcaidías o unidades carcelarias) puede demostrarse
que la llamada “puerta giratoria” no es más que un concepto creado al simple fin de obtener un
recrudecimiento del poder punitivo del estado que no tiene otro propósito que lograr una
adhesión demagógica a una línea de pensamiento enrolada al concepto de “mano dura con el
delito”.

Mientras tanto, depende de los operadores judiciales trabajar incansablemente para lograr el
equilibrio que -utópicamente- se busca alcanzar entre los deseos de la sociedad y los derechos
que poseen las personas sometidas a un proceso penal.

Es imposible analizar esta legislación desde un punto de vista objetivo -tal y como ya lo he
adelantado-, dado que al efectuar el análisis de la misma se materializan un sinfín de
escenarios posibles en los que la legislación pretendida no sería más que un obstáculo
insalvable para aquella persona que intentando conseguir, por ejemplo, el cese de una orden
de detención, tenga en su haber una denuncia realizada por una causa por violencia de género
que se encuentre perdida sin más que un despacho de inicio o a la espera de la realización de
medidas que nunca llegan a concretarse. Este es sólo un ejemplo de los incontables que
pueden imaginarse (o mejor dicho, citarse) de como la sanción de la presente ley transformaría
en un absurdo todo un sistema de justicia que se pretende “balanceado” entre aquella parte
que se defiende y aquella parte que acusa, siempre bajo la estricta mirada y decisión de quién
debe ser y resultar ajeno al proceso.

Citas
(1) Por medio de la orden del día N° 296.
(2) Conformada por los Sres y Sras diputados y diputadas María G. Burgos, Gilberto O. Alegre.
Juan F. Brugge, Álvaro G. González, Martín O. Hernández, Mónica E. Litza, Vanesa L.
Massetani, Luis A. Petri y Pedro J. Pretto.
(3) Conformada por la diputada María F. Raverta y por el diputado Luis R. Tailhade.
(4) Conformada en soledad por Ana I. Copes.
(5) Tratado en la orden del día N° 294.