Civil III Parte General Dr. Jaime Mamani Mamani

Civil III - Parte General - Dr.
Jaime Mamani Mamani
TEMA No. 1 TEORIA DEL CONTRATO.
1. CONCEPCIONES SOBRE EL CONTRATO.- A lo largo de la evolución de la

humanidad, se tuvo queriendo o sin querer, una visión, una idea o concepción del
contrato diferentes que obedece asimismo, a las formas como la sociedad, la economía
y el mercado se estructuraron y se estructuraran en la actualidad, influenciados también
por el desarrollo cultural, por ello para poder establecer estas diversas concepciones,
recurrimos al método diacrónico que permite analizar el significado histórico del contrato
(derecho romano, medioevo, liberal, etc.,) y al sincrónico que revela la diversidad
cultural en el mundo como ser, el anglosajón, oriental, musulmán, europeo,
latinoamericano, etc., que hace pesar sus influencias en la concepción propia del
contrato, a saber:
a) En el Derecho Romano. - Los juristas romanos, no desarrollaron una teoría

general del contrato, sino que su practicismo les hizo crear reglas formales que
garantizaban el cumplimiento de obligaciones. En una primera época, distinguieron lo
que es la convención, el pacto y el contrato; el primero se refería a toda clase de
acuerdos en forma genérica, el segundo se refería al acuerdo sobre un objeto
determinado desprovisto de forma y que no daba acción independiente para reclamar,
y el último, el contrato que no refería en esencia al acuerdo de voluntades sino a la
relación jurídica o vinculo obligacional, por ello, el solo consentimiento de las partes, por
mucho tiempo no fue suficiente ni apto para generar obligaciones, sino, que la idea de
contrato debía estar acompañado de hechos exteriores que le daban forma y vida al
contrato, por ello, había cuatro clases de contratos nominados:
- Contratos reales, aquellos en los que la relación obligacional nacía con el hecho
de la previa entrega de la cosa y, no siendo suficiente la expresión de la voluntad
de las partes, como en los contratos de mutuo, comodato, depósito y la prenda.
- Contratos consensuales, aquellos que se perfeccionaban con el mero

consentimiento de las partes (consensus), sin ser requisito necesario ninguna
formalidad verbal o escrita, pero que estaba limitado a los contratos de
compraventa, mandado, sociedad y arrendamiento.
- Contratos verbales, aquellos que se perfeccionaban con el pronunciamiento de

palabras solemnes, habiéndose dado primero el nexum que requeria una
ceremonia formal, se utilizaba una vara y una balanza, y era celebrada ante
quien oficiaba de portabalanza y cinco testigos que debían ser ciudadanos y
púberes, ejeplo: ¿daras? Daré, ¿prometes por tu fe? Prometo por mi fé, luego se
dio la dotis dictio que era una promesa solemne de dote y por último la promissio
iurata liberti que consistía en una promesa juramentada por la cual el liberto se
comprometía a efectuar determinadas obras en favor de su patrono.
- Contratos literales, que eran aquellos que se perfeccionaban por medio de la

escritura, entre ellos tenemos a la nómina transcripcticia, por el cual el el pater
familias llevaba dos libros, uno de ellos servía para anotar las entradas y salidas
en forma diaria, sirvió como medio de prueba de las obligaciones y en forma
posterior sirvió para crearlas. Por otro lado se tuvo a la chirographa y la
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syngraphae, el primero era un documento firmado solo por el deudor y sellado
con su anillo que quedaba en manos del acreedor; el segundo, era un
documento extendido en dos ejemplares firmados y sellados por ambas partes
que quedaba en poder de cada uno de ellos un ejemplar.
- Contratos innominados, en los que la obligación surgía por una prestación

realizada con el fin de conseguir una contraprestación, se recurría a las
siguientes formulas: doy para que me des, doy para que hagas, hago para que
des y hago para que hagas. En estos casos, la fuente de la obligación no era el
acuerdo o la voluntad de las partes sino una prestación previamente realizada o
materializada, de tal manera que si alguien previamente cumplió una obligación o
prestación, le correspondía que le cumplan la contraprestación.
Por otro lado, la mayoría de los contratos se celebraban entre presentes, porque solo
de esa manera se podían cumplir las formalidades, considerándose el contrato como un
acto unitario de oferta y aceptación en el momento, en el presente.
b) En el liberalismo.- La concepción liberal de contrato, está ligado al capitalismo

y al modelo de mercado, siendo las principales características las siguientes:
- La autonomía de la voluntad, producto de la revolución burguesa trajo consigo

los principios de libertad, igualdad y propiedad privada, considerándose a la
libertad anterior a la organización del Estado y la voluntad individual libre, era la
única que podía hacer nace obligaciones que le permitían elegir entre contratar o
no contratar, seleccionar al otro contratante y fundamentalmente determinar el
contenido de las cláusulas contractuales.
- No se permitía presumir obligaciones contractuales, pues las obligaciones

contractuales solo surgían si se había manifestado la voluntad de obligarse de
las partes.
- Modelo de conducta adversarial, en el que dos personas con intereses

contrapuestos negocian para maximizar el beneficio personal, siendo lícito que
cada una trate de lograr lo máximo a través de astucias, engaño, el dolus bonus.
- Respeto a la palabra empeñada, pacta sunt servanda, lo pactado obliga de tal

manera que los jueces ante un conflicto de cumplimiento de obligaciones
contractuales, solo debían ejecutar lo que dice el contrato, no permitiéndoseles
su revisión, pues la voluntad de las partes es ley entre las mismas, ni tampoco
por el legislador, lo libremente acordado era considerado justo y no revisable.
- El efecto relativo de los contratos, en virtud del cual, los contratos solo deben
afectar a las partes y jamás a terceros.
- La función de los contratos era la descentralización de las decisiones

económicas del Estado, pues la iniciativa privada era más competitiva y
efectiva.
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- El contrato se lo consideró ajeno a las iniquidades del mercado, pues e
considero a las partes en un plano perfecto igualdad libre.
Esta clase de concepción del contrato alumbro todo el siglo XIX ingresando en crisis en
la mitad del siglo XX.
c) En la economía del bienestar. - La concepción liberal del contrato sufrió duros

embates durante el siglo XX, debido al modelo Keynesiano de la economía, que llevo a
la planificación estatal y a las regulaciones del contrato basadas en el orden público.
- Respecto de la autonomía de la voluntad, la libertad ya no fue considerada

anterior a la organización del Estado, sino un derecho que podía ser limitado.
- Surgen los contratos forzosos, de tal manera que la libertad de contratar se ve

restringida fundamentalmente el campo de servicios públicos.
- El principio protectorio de la parte débil, impulso instituciones como la

rescisión por lesión, la excesiva onerosidad, la causa ilícita, la frustración del fin,
el abuso del derecho, la buena fe, que se introdujo en el contenido de los
contratos (restaciones obligaciones).
- Consensualismo limitado, pues más obligaciones surgían de la ley y no de la

voluntad de las partes.
- La revisión del contrato por los jueces y la intervención del legislador,

limitaron la fuerza obligatoria de todo lo pactado por las partes.
- Retorno al formalismo, con fines de proteger a las partes (débil), quedando el

informalismo solo para el campo comercial e internacional.
- La justicia intrínseca de las transacciones, comenzó a ser estudiada y

aplicada los contratos.
- El derecho y las normas individuales como el contrato, se convirtieron en un

medio para desarrollar objetivos o directrices políticas.
d) En el neoliberalismo.- La política de la economía del bienestar, fue

intervencionista, lo cual provocó una fuerte reacción en las tres últimas décadas del
siglo veinte. Se afirmó que había demasiadas intervenciones y exceso de regulación y
que ello se tornó ineficiente, por lo que se había que retomar las banderas tradicionales
del liberalismo: libertad e iniciativa privada, ejecutándose un proceso de
desregularización (privatización), desmontando todo lo creado por el intervencionismo.
- Se consideró que la sociedad era demasiado compleja y que era muy difícil
planificar, pues se necesita demasiada información para conocer los diferentes
valores que cada población daba a los bienes y el alto costo de esa información.
- Quien más valorizara las cosas y pagara el precio más alto terminaría como
propietario de los bienes, lo cual sería un sistema más eficiente.
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- Cada individuo buscaría maximizar sus beneficios, con independencia del

color de su piel, de su edad, de su nacionalidad, de su sexo o condición social.
- Posibilidad de entrar y salir del mercado, sin restricciones es decir con

ausencia de regulaciones del Estado.
- Respeto de la autonomía privada.
- Restricción de la actividad de los jueces en la revisión y la modificación de

los contratos.
- Posibilidad de limitar las indemnizaciones.
- Impugnación de toda idea relacionada con el abuso del derecho, la lesión y

otros instrumentos protectorios.
- Consideraba que los trabajadores no necesitaban protección, pues si

pueden casarse y votar en elecciones políticas, porque habría de protegerlos
cuando celebran contratos?
e) Concepción globalizadora del contrato.- La globalización es un fenómeno

moderno que puede ser analizado desde diversos ángulos. El término proviene del
inglés globalization, donde global equivale a mundial. Por eso, hay quienes creen que el
concepto más adecuado en castellano sería mundialización, derivado del vocablo
francés mondialisation. A grandes rasgos, podría decirse que la globalización consiste
en integración de las diversas sociedades internacionales en un único mercado
capitalista mundial. Por eso, el fenómeno es defendido desde teorías económicas como
el neoliberalismo y por entidades como el Fondo Monetario Internacional y el Banco
Mundial.
En el ámbito contractual, se refiere al surgimiento de reglas e instituciones homogéneas

que tratan de armonizar concepciones nacionales diferentes mediante un proceso de
abstracción de las reglas y de conciliación de las diferencias.
- La globalización no es un intento nuevo, púes los romanos con la construcción

de su derecho impusieron sus normas a todas las naciones conquistadas,
constituyendo aun su construcción una fuente común del leguaje jurídico hasta
ahora en todo el mundo. En la actualidad, los códigos civiles francés, alemán e
italiano, son fuente de diversa legislaciones en el mundo.
- La costumbre transnacional no tiene fronteras, (la lex mercatoria), de tal manera

que el comercio internacional se maneja en todos los países con contratos como
el franchising, leasing, factoring, securities, y otros sin necesidad de que se
dicten leyes locales.
- El propósito de incentivar e comercio internacional, con empresas a escala

global, con un cumulo de reglas que no son de orden público, pues se trata de
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regular incentivando y no limitando, quedándose dichas reglas de orden público
en forma local en la regulación interna de cada país.
- Como se dan a lugar a grandes empresas, estas pueden influir en las decisiones
internas de los Estados, por lo que se tiende a regular la competencia desigual
en relación a pequeñas empresas, los derechos del consumidor a escala global.
- Los conflictos se resuelven a través del arbitraje internacional y no la justicia

judicial local.
- Se crea en la contratación un lenguaje técnico-instrumental aportado por el

análisis económico.
- Entre las normas globalizadoras podemos citar: Convención sobre compraventa

internacional de mercaderías (1980); el proyecto McGregor; los principios sobre
los contratos comerciales internación ales de Unidroit (1994); el código europeo
de derecho común de contratos (comisión LANDO); el anteproyecto de código
europeo de contratos (academia de jusprivatistas europeos), etc.
f) Concepción del subsistema jurídico latinoamericano.- El proceso de

globalización no elimina Las particularidades nacionales ni los bloques culturales
nacionales (justicia indígena originaria campesina), así tenemos:
DEFECTOS.- En un principio, persistencia de instituciones romanistas, la influencia

del derecho indiano, la culpa como criterio de imputación del incumplimiento y el
caso fortuito como límites de la responsabilidad contractual.
VIRTUDES.- Ahora tenemos:
- Interrelación entre contrato y constitución y aplicación de los derechos

fundamentales en el sector del mercado.
- Viva presencia del principio favor debitoris y la persona como centro del
ordenamiento jurídico (el derecho al servicio el ser humano y no el ser humano al
servicio del derecho).
- La interface entre contrato y medio ambiente como en Brasil, que propugna la
función ambiental del contrato (responsabilidad objetiva, reglas limitativas de
explotación irrestricta).
- El enlace entre el mecanismo contractual y el acceso a la contratación de los
sectores excluidos por el mercado por razones económicas y culturales.
2. CONCEPCIONES SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA OBLIGACION

CONTRACTUAL.- De lo que trata el punto, es pretender establecer: ¿Cuándo surge
una obligación contractual? o, ¿Cuándo es exigible una promesa? o, ¿es suficiente el
consentimiento?
a) Pluralidad de causas.- En el periodo clásico romanista, habían varias causas

por la que surgían las obligaciones contractuales. El primer fundamento fue
mágico, surgía una obligación y se debía cumplir porque era una promesa dada
a los dioses. El segundo paso fue considerar que no cumplir una promesa se
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consideraba delito: dolo, fraude, hurto, daño y otorgaba una acción por el delito
cometido. Obligaba a cumplir para no ser considerado delincuente. El tercer paso
fue encontrar una acción contractual, que no se fundaba o basaba en el simple
consentimiento, sino objetivamente en formalidades o hechos de entrega previa
de cosas. Debe recordarse que por ello la clasificación de contratos que no se
basaban en el consentimiento sino en otras causa, si tenemos que las
obligaciones surgían y debían cumplirse en los: Contratos reales, Contratos
consensuales, Contratos verbales, Contratos literales, y los Contratos
innominados, en los que la obligación surgía por una prestación realizada con el
fin de conseguir una contraprestación, todos estos explicados en el punto uno.
b) El principio consensualita.- Este principio considero que para que exista una
obligación el fundamento está en el solo consentimiento de las partes, cuando
dos o más partes manifiestan su voluntad de obligarse, sin necesidad de
formalidades hechos previos, sino el solo consentimiento de las partes, naciendo
el apotegma que en materia de compraventa que dice que se transmite el
derecho de propiedad con el solo consentimiento de las partes, “aunque el precio
no este pagado ni la cosa entregada.”
- Esta evolución sobre el fundamento de la obligación contractual, se basó en un

proceso histórico, en las nuevas ideas filosóficas del iusnaturalismo, el
racionalismo, el humanismo basados en la razón humana y el reconocimiento del
poder de la voluntad individual.
- El acrecentamiento de las relaciones comerciales hizo surgir la necesidad de

flexibilizar y acelerar la realización de los contratos de venta, permuta,
arrendamiento de cosas, de servicios dando preeminencia a la voluntad o
consentimiento de las partes.
- El reconocimiento legislativo ya en el año 1384 en el ordenamiento de Alcalá que

regulaba como obligatoria la sola promesa sin exigencia de otro requisito.
- El código Civil Francés de 1804 bajo los fundamentos de Domat y Pothier que
fueron difundidos en todo el siglo XIX, señalaba que un contrato es una especie
de convención que consiste en el consentimiento de dos o varias personas para
formar entre ellas alguna obligación, para extinguir una a interior o para
modificarla.
c) el contrato.- El consensualista, mediante el cual la declaración de voluntad

reciproca era suficiente causa para reconocer una obligación, hizo innecesaria
muchas distinciones, entre ellos perdió utilidad las diferencias entre contratos
reales, contratos consensuales, contratos verbales, contratos literales, y los
contratos innominados, pues la categoría del contractus se convierte en un
concepto general que absorbe las distinciones contractuales basado en el
simple consentimiento, de tal manera que el contrato que antes era una
especie, se convierte en un género que abarca toda clase de obligaciones,
siendo los contratos reales y formales una excepción a la regla del solo
consentimiento.
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d) El negocio jurídico.- En la pandectística alemana del siglo XVIII surge la noción
de negocio jurídico que es difundida por Savigny y Windscheid en el siglo XIX y
luego en Italia y España. Se dice que el negocio jurídico es una declaración de
voluntad privada dirigida a la producción de un resultado normativo.
- Se trata de una declaración de voluntad o varias voluntades que la podemos

denominar voluntad de realización.
- Requiere además una voluntad o varias voluntades que prevean los efectos,
porque además de concretar el acto jurídico (contrato si mes bilateral), pretende
crear, modificar o extinguir obligaciones previstas por el declarante o los
declarantes.
- El negocio jurídico llega a una abstracción tal que en forma instrumental y

abstracta puede contener a los actos unilaterales como el testamento, los
bilaterales como el contrato; patrimoniales como el contrato y extrapatrimoniales
como las donaciones de órganos, el reconocimiento de hijo; actos entre vivos
como los contratos y mortis causa como los testamentos y legados.
- El fundamento de la obligación contractual está en la voluntad de

realización del acto (contrato) y los efectos del mismo.
e) La consideration.- El derecho Anglosajón siguió la tradición romana más

antigua en la que estuvo ausente el consensualismo puro como fundamento de
la obligación contractual. Por ello se estableció que la simple promesa
(consentimiento) no obliga si no hay consideration, entendida esta como
algo que se da o que se promete como contraprestación de una promesa, o en
cualquier derecho, interés o beneficio atribuido a una de las partes o en algún
detrimento o pérdida sufrida o asumida por otra. O sea que, no es la mera
promesa (consentimiento), sino el intercambio lo que causa la obligación,
por ello, la promesa o consentimiento, solo constituye contrato cuando se otorga
como contrapartida de la ejecución de un acto, o de otra promesa, o una
razonable expectativa, o bien se basa en una forma exigida por ley.
f) El debate sobre la crisis del contrato y del negocio jurídico.- El propósito

inicial del instituto del negocio jurídico fue que las transferencias patrimoniales a
través del contrato (que es una especie del negocio jurídico) obedecieran a la
autonomía privada y no a las razones políticas estatales. Actualmente, el
problema es diferente, aunque la adjudicación de bienes las realiza el mercado,
existen desigualdades importantes que hacen que la voluntad privada sea una
caricatura, no representativa del real querer, por ello, la teoría del negocio
jurídico ha sido sometida a criticas duras como, pues:
- La falta de comprensión del negocio concreto, por asimetrías informativas, o sea

una parte, la empresa poderosa con toda la información del producto, y la otra el
particular sin la información necesaria por lo tanto con voluntad limitada.
- La compulsión económica que ostenta y ejerce una parte frente a la economía

débil de la otra, que limita la voluntad de esta última.
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- Que la voluntad libre a la que hace referencia el negocio, sería la voluntad de

una clase social histórica, la de la burguesía capitalista acreedora, pues los
deudores siempre lucharon por limitar la voluntad del acreedor por lo tanto la
voluntad del negocio jurídico.
- En la actualidad a perdido importancia la voluntad individual, ya que predomina

el acto repetitivo (contratos pre-elaborados – de consumo) y uniforme, en donde
no hay autorregulación de intereses, sino formulas indiscutibles, contratos de
adhesión.
- Que el negocio jurídico seria ya un instituto perimido, pieza de museo digna de

nostalgia científica, propugnando la muerte del derecho subjetivo, del
matrimonio, del contrato, del testamento, del derecho frente a la economía.
Pero, verdaderamente, se puede decir que el negocio jurídico está en crisis y con
tendencia a desaparecer como instituto exclusivo, pues la sola voluntad del particular,
ya no es suficiente para crear modificar o extinguir relaciones jurídicas ni sus efectos,
ya que los mismos vienen de otras fuentes no voluntarias. Por ello, al lado de la
voluntad particular, es necesario regular las otras fuentes que influyen decisivamente en
la contratación como ser la economía, el status social, la cultura, la información, etc.
Por otro lado, se habla de la deshumanización del contrato, por la influencia de las
nuevas tecnologías, la contratación en masa, los contratos celebrados por
computadoras.
- No hay negociación entre partes, sino expresión de voluntades unilaterales

diferidas en el tiempo y el lugar, como los contratos por computadora, los
contratos de producto de empresas distribuidoras a las que ni se las conoce ni
ve.
- La anulación de la lengua en la contratación, cambiándola por símbolos técnicos

científicos y económicos.
- Una parte expone, la otra, solo elige, no hay conversación entre las partes.
- Esto influye en la interpretación de los contratos con reglas creadas solo para
contratos negociados, que hacemos ahora?
g) El cuestionamiento de la regla moral.- Analizamos dos tesis y la posibilidad de

dejar de cumplir pagando una indemnización:
- El fundamento moral de la obligación contractual.- Para esta tesis, el contrato

nace de una promesa aceptada y con ello es suficiente por lo que debe
respetarse la palabra empeñada, naciendo el principio “pactas sunt servanda” o
sea los pactos debe cumplirse. Nace en el derecho medieval con una fuerte
influencia religiosa y luego con la escuela del derecho natural, de tal manera que
quien falta a la palabra empeñada viola una regla moral que constituye una de
las bases del orden social.
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El contrato, es una promesa basada en la autonomía del individuo y debe ser

cumplida, favoreciendo el cumplimiento especifico antes que las indemnizaciones
de otro tipo. La regla frente al incumplimiento es: cumpla o el juez lo hará
cumplir; no se acepta la libertad de no cumplir con una obligación pagando por
ello.
En esta tesis, el propósito de cumplir es independiente de la función de bienestar

social, de tal manera que no importa si el cumplimiento lleva al desastre
económico de las partes o si conviene o no a la sociedad que se cumpla
determinados contratos, este de igual manera debe cumplirse conforme lo
pactado.
- La obligación contractual como intercambio objetivo.- Para esta tesis, el

contrato es un intercambio de bienes más que una promesa voluntaria, por ello,
independiente de las voluntades declaradas, se debe considerar no solo a lo que
las partes entendieron, sino a lo que pudieron entender y a lo surge de
standards, lo que lleva a incorporar valoraciones colectivas de la sociedad, si a
esta le conviene o no. Esto quiere decir que, si el contrato es un intercambio de
bienes, en el que se toma en cuenta el interese de la sociedad, podría decirse
que no cumplir es igual que cometer un acto ilícito (contra la sociedad), y es
legítimo entonces pagar indemnización en lugar de cumplir.
h) La opción de cumplir o indemnizar – la interpretación económica.- La crítica

o cuestionamiento a la regla moral de cumplir si o si, es que en realidad el contrato no
causa una obligación de cumplir sino una opción para el deudor de cumplir y no cumplir
según sea más eficiente, o más razonable según el standandars que se utilice.
El fundamento de esta regla es que el propósito de la teoría contractual es promover el

bienestar de las partes, creando un incentivo para que se celebren contratos que
produzcan beneficios mutuos, y no obligándolos a cumplir cuando no se obtiene ese
objetivo.
3. CONCEPCIONES SOBRE EL MODELO DE CONTRATO.- El contrato de cambio

(intercambio patrimonial) y el consentimiento (negociado) como causa de la obligación
contractual constituyen el modelo sobre el cual se han construido las reglas
contractuales admitidas mayoritariamente en las legislaciones. Durante los últimos 50
años se debatió si este modelo es que debe ser el único y continuar o existen otras
modalidades, veamos:
a) El modelo del consentimiento negociado y del contrato de cambio.- Este

modelo clásico, se basa en el consentimiento negociado y el contrato bilateral
oneroso. Considera que la regla contractual regula la situación de dos partes que
discuten libremente los términos del contrato (consentimiento negociado) sobre
un intercambio instantáneo (contrato de cambio) entre presentes con efectos en
el acto. Tiene las siguientes características:
 En cuanto al método es:

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- Formalista, pues se basa en reglas preestablecidas en el código (solo

consentimiento, objeto, causa, forma), sin considerar otras normas colaterales de
costumbre, economía, o legislación especial.
- Subjetivista, pues solo toma en cuenta la intensión mental de las partes y no la

posible influencia de su entorno costumbrista o del mundo externo sobre el caso
concreto.
- Abstracción, generalización, estandarización, las reglas contractuales se

aplican sin tomar en cuenta la situación particular de las partes, si es
comerciante, consumidor, experto o profano.
- Estático, pues focaliza a las partes en un solo instante del tiempo, el de la

formación del contrato, y no toma en cuenta el proceso dinámico de negociación,
celebración y cumplimiento del contrato.
 En cuanto a la acción racional:
- Presupone que hay dos sujetos que no se conocen entre sí, negociando en un
mercado con competencia perfecta.
- Las partes intentan maximizar sus beneficios.
 Critica a la metodología:
- Los contratos en su elaboración, realización e interpretación, no solo debe

basarse en el código civil, sino además en normas especiales como, la
constitución, derechos del consumidor, derecho de familia, derecho
administrativo, y otros.
- Materialización de la regla contractual, de tal manera que no solo se debe tomar

en cuenta la intensión subjetiva de las partes sino, las particularidades del caso y
los cambios socioculturales que se producen, incorporando reglas de justicia
material.
- Se debe dejar de lado la abstracción de los sujetos de la relación jurídica

contractual, de tal manera que debe ser determinante considerar si las partes
son comerciantes o no, consumidores o empresarios, expertos o profanos, etc.
- Se debe tomar en cuenta que el contrato es un proceso continuo y no estático,

pues, en realidad comienza con la etapa precontractual de negociación,
propaganda, etc., la época de la suscripción del contrato, la etapa del
cumplimiento, la renegociación, las modificaciones, etc.
 Criticas al presupuesto de la acción racional:
- Si bien al principio no se conocen ls partes, en el transcurso de la vida del

contrato van conociéndose más de lo que se quisiera cambiando las conductas
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de unos con los otros, fundamentalmente en contratos no instantáneos sino de
duración.
- No hay competencia perfecta, pues las desigualdades materiales del mundo real
se imponen a la teoría ideal, pues no hay información plena, no hay condiciones
económicas, culturales, políticas, religiosa etc. Iguales sino diferentes.
- La negociación es nula en los contratos de adhesión que son ahora los mas en
los contratos de consumo.
- No solo se debe valorar la conducta de las partes sino la de terceros sobre los
que recae directa o indirectamente los efectos del contrato o influyen en la
contratación.
- La maximización de los beneficios no es igual en los contratos de cambio

(bilaterales), gratuitos y en los de colaboración, además los individuos no tiene la
misma racionalidad, tienden a ser poco realistas, no suelen hacer comparaciones
correctas, el proceso de decisión presenta errores sistemáticos al no ser
- asesorados por expertos.
b) El consentimiento negociado y sus excepciones.- El modelo clásico parte del

presupuesto de que en el proceso de contratación, se encuentran dos partes en
un perfecto plano de igualdad, libre para determinar el contenido de las reglas
del contrato, o sea negociar los términos del mismo. A fines del siglo XIX la
doctrina ha señalado que ya no se da esa situación ideal, como en los siguientes
casos:
- Contratos predispuestos o standards, que se da en los casos en que una dse

las partes en razón de su negocio, empresa u otro, aprendió a redactar las
clausulas con anticipación sin dar oportunidad a negociar a la otra parte, pues se
tratan de una clase de contratos similares a los que se hizo anteriormente como
en los contratos de transferencia de lotes de una urbanización.
- La adhesión, en los que una sola de las partes establece las cláusulas del
contrato, sin que la otra tenga oportunidad de negociar el contenido del contrato,
sino solo decidir si se adhiere, tomando el contrato tal como está.
- Intercambio no negociado, en el que las partes no intercambian criterios sobre

la contratación que realizan, no negocian como en los contratos de
supermercados con precios ya fijos en letreros, el cine, cajeros automáticos,
pasaje de transporte, restaurant (vergüenza negociar), etc., en los que existe una
voluntad tacita pero nunca negociación.
- Intercambio desigual, como en los contratos de consumo en los que una parte
es poderosa e invisible, púes se trata de empresas grandes e incluso
transnacionales, frente al ciudadano común consumidor que en forma individual
es débil y sin capacidad de imponer condiciones a la empresa productora.
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- El contrato forzoso, como el del depósito necesario, o los contratos de
servicios públicos que el Estado impone a la fuerza: servicios de luz, agua, gas,
seguro del SOAT, etc., en los que el particular no tiene oportunidad de discutir o
negociar el contenido del contrato.
- Contratos electrónicos, en los que las partes se encuentran materialmente

lejos, en otros países, viendo el consumidor solamente formularios en la pantalla
de la computadora, sin posibilidad de negociar además de la incertidumbre de la
aplicación normativa contractual extrajera o nacional.
- Condiciones del contratos conocidas después de celebrado el mismo, se

trata de casos en los que para adquirir el producto, previamente se paga, y
cuando se abre la caja en el que está el producto, dicho hecho es señal
aceptación de las cláusulas de un contrato se encuentra dentro de las caja, del
cual se entera uno recién pero después de que antes ya acepto, lo mismo pasa
en los formularios de internet en os que previo a la impresión del contrato, se
debe aceptar el mismo con un clic en la pantalla.
c) El modelo del contrato de cambio y sus excepciones.- La teoría general del

contrato clásico, ha sido construida sobre el modelo o un de contrato de cambio
oneroso, o sea bajo la idea de que en todo contrato, para que se llame contrato las
partes deben intercambiar recíprocamente prestaciones evaluables en dinero, (doy algo
porque tú me das algo), ambas Partes buscan maximizar sus beneficios, en un plano
adversarial, pues se tratarían de intereses contrapuestos, tales como la compraventa, la
hipoteca, el mutuo oneroso, etc., sin embargo, en la práctica se vio que no todos los
contratos se suscribían con finalidad de cambio adversarial, sino que se daba con otras
finalidades, veamos dos de ellos:
Contratos gratuitos.- En los que una de las partes e comporta poniendo el interés
de los demás por encima del suyo en una conducta altruista, de tal manera que en
dichos contratos no existe la competencia por el máximo beneficio adversarial ni se
espera una retribución equitativa patrimonial. Esto ocurre en los contratos de
depósito, comodato, donación, usufructo, uso, habitación, etc.
Contratos de colaboración.- Existen contratos en los que la conducta de las partes

y su finalidad es cooperativa, que actúa en base a la confianza y da lugar a vínculos
de colaboración asociativa o gestora de larga duración. Asi, tenemos a los contratos
de sociedad, de suministro, de mandato, etc.
d) El modelo de contrato instantáneo y de larga duración.- El modelo clásico,

está basado en reglas que nacen de una etapa única, que es el consentimiento, en la
cual las partes negocian y fijan las reglas de modo definitivo. Sin embargo, cuando la
relación se vuelve más duradera o larga, la situación cambia y la relación contractual
también, pues cuando nació el con trato, las partes no podían prever el futuro, este se
presenta después, esto nos hablar de:
El consentimiento instantáneo y progresivo, el primero se da en la concepción

del el modelo clásico, en el que la relación comienza y se ejecuta en base al
consentimiento dado en un solo momento, tao como una fotografía estática
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duradera para siempre sin cambios. Hoy en día, la contratación no se da de esa
manera sino en un plano progresivo, ya que existe previamente contactos, tratativas,
ofertas, deberes precontractuales, contractuales y postcontractuales de larga
duración, por lo que es difícil separar estas etapas, en los que el contrato adquiere
una dinamica cambiante, ejemplo un contrato del alquiler de un departamento
habitacional, para el cual se hizo previamente cotizaciones, se entregó por partes,
luego se amplió el plazo, se modificó el canon mensual, etc.
Reciprocidad estática y dinámica, en el modelo clásico, la noción de reciprocidad

o conmutatividad es comprendida como una ecuación que surge en el momento en
que el contrato se celebra como en los contratos instantáneos. Esta idea, no puede
ser mantenida en los contratos de larga duración, pues en estos están sujetos en el
tiempo a cambios económicos, de tecnología, precios, servicios, etc., por lo que
sería insensato obligar a las partes a cumplir exactamente, puntualmente lo pactado
e forma original, pues ambas partes, no son adivinos y no pueden prever los
cambios económicos, sociales, políticos etc. que influyen en forma definitiva en el
cumplimiento del contrato, en el objeto, en las prestaciones comprometidas o
contenido, la legislación aplicable, etc., de tal manera que en estos contratos de
larga duración, merecen una regulación y consideración real o material para un
cumplimiento equitativo del contrato.
Objeto material y desmaterialización del objeto, aquí no se trata de una cosa o

bien que son el objeto de la obligación creada por el contrato, sino del objeto
inmediato propio del contrato que son reglas, cláusulas del contrato, púes como se
dice, el contrato tiene por objeto crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, para
ello, da reglas en las cláusulas que redactan las partes. Ahora, estas reglas dadas
en un comienzo, son de carácter inmaterial, por lo que en los contratos de larga
duración, por su carácter inmaterial pueden adaptarse al nuevo contexto económico,
social, tecnológico, etc. que se de en el futuro, o sea que redactadas las cláusulas
del contrato que establecen reglas para las partes, estas bien pueden y deben
adaptarse a las nuevas condiciones materiales que se den en el futuro.
e) Autonomía privada en el campo extrapatrimonial.- Los contratos,

tradicionalmente solo transitaban en el campo patrimonial evaluable en dinero, no
siéndoles permitido actuar en el campo extrapatrimonial. Sin embargo, en estos últimos
tiempos en realidad a proliferado el ingreso del contrato en el campo extrapatrimonial,
veamos los siguientes casos:
- La decisión final sobre el mantenimiento artificial de la vida humana, en el caso

del rechazo al tratamiento, se lo ve desde una perspectiva de derecho a no
contratar en vez de una eutanasia.
- La disposición de partes separadas del cuerpo, en nuestra legislación se habla

de contrato de donación de órganos.
- El control de los datos personales, se encuentra sometido a las reglas del

consentimiento para sui acceso.
- En el campo del derecho de familia se habla se contratos antes del casamiento y

13
desvinculación matrimonial pactada o transada.
- La genética nos habla de patentabilidad de algunos bienes genéticos como

semen, células madre, óvulos, etc. para su posterior disposición contractual.
- Los contratos de útero o vientre de alquiler.
f) Cambios en las clasificaciones legales.- La clasificación de los contratos

clásica, en razón de nuevas necesidades y nuevas tecnologías, precisa ser cambiada,
toda vez que el aporte o nacimiento de nuevas formas de contratación, hace necesaria
la revisión de las clasificaciones clásicas, veamos algunos casos:
Unificación de la legislación sobre contratos civiles y comerciales, en

razón de que existe una fuerte interrelación entre contratos civiles y comerciales,
que hacen históricamente ya innecesaria su clasificación separada. Toda vez que
comparte reglas en su mayoría, esta iniciativa unificadora, ya lo han tomado el
código suizo de las obligaciones, código del Perú de 1984, el de Paraguay 1987,
el de Cuba 1988, el de Holanda 1992, estando en Argentina discutiéndose el
proyecto del nuevo código civil con la unificación de los contratos comerciales y
civiles.
Contratos de empresa y de consumo, la concepción clásica del

contrato, tenía como presupuesto, a dos partes que se conocían en un plano
perfecto de igualdad y de libertad, con fuerzas y oportunidades iguales. En la
actualidad, pocos son los contratos con esas características, pues la necesidad
de emprender grandes proyectos ha hecho que se den grandes sociedades,
empresas productoras de alimentos otros productos de consumo, de tal manera
que las oportunidades y fuerzas entre estas grandes empresas y los particulares,
definitivamente no son iguales, ni siquiera entre las mismas empresas pues entre
ellos existen transnacionales y pequeñas empresas locales, con fuerzas y
oportunidades de negociación diferentes, de tal manera que el modelo clásico no
se les puede imponer siendo necesaria nuevas reglas y una nueva clasificación
producto de la misma.
Contratos nacionales e internacionales, el contrato internacional tiende

a ser regulado en forma autónoma, con lo cual se va creando un microsistema
normativo transnacional cada vez Mas inmune a los derechos nacionales, pues
el nacimiento, modificación y extinción de los contratos entre comerciantes y
particulares con ellos, ya no se regula con el código Civil nacional o local sino a
través de las los diferentes convenios internacionales como ser, la Convención
de Viena 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías; En el Mercosur,
el protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional de materia
contractual de 5 de agosto de 1994 que permite a las partes a elegir el tribunal
del país al que se someten, etc.
Contratos colectivos y difusos, el derecho a reconocido la existencia de

bienes colectivos, aquellos que no solo interesan al particular individual sino a
toda la población civil, tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la
biodiversidad, la no discriminación, etc., bienes alrededor de los cuales se
14
realizan contratos en los que la lógica es completamente diferente, pues
predomina el interés social al disponerse de los mismos y se habilita la acción
colectiva cuando se la tiene que recamar. Por otro lado, tenemos la aparición de
intereses difusos como en los contratos colectivos de trabajo y los contratos de
consumo, que hacen que se tenga que apartar del modelo clásico contractual
para un estudio especial.
Protección de la pequeña y mediana empresa, ante la existencia de

grandes grupos de capitales unidos en multinacionales productoras de una serie
de bienes de consumo, los mismos tiene la capacidad de copar el mercado y de
matar la iniciativa de pequeñas y medianas empresas, por ello, es necesario una
regulación contractual protectora o tuitiva, toda vez que las grandes empresas ni
siquiera conocen ni ven a quienes les toca consumir sus productos, sino que los
que distribuyen y están en contacto con los particulares son las medianas y
pequeñas empresas, siendo una tendencia el de incluirles junto con los derechos
del consumidor y otra la de establecer una regulación especial en protección de
los mismos.
g) Las críticas al modelo clásico desde una perspectiva metajurídica.-

Debemos ver dos aspectos:
La teoría de los contratos relacionales, que es una crítica al modelo clásico,

fundado en observaciones empíricas y de base sociológica, que ha puesto al
descubierto aspectos contractuales no previstos por el modelo clásico para los
contratos de larga duración, vemos algunos:
- Se distingue entre contratos en los que la relación de produce de modo
- instantáneo e impersonal, de los llamados relacionales, en los que hay

interacción personal y larga duración.
- El modelo clásico nos lleva al concepto de obligaciones contractuales

inamovibles y rígidas, en los contratos de larga duración existe la posibilidad de
establecer y definir las obligaciones a medida que el contrato se va cumpliendo,
flexibilizándose las mismas.
- Se postula que en la contratación de larga duración, debe existir la

predisposición de negociar en forma amplia en base a la buena fe, la revisión del
contrato en el tiempo, la obligación de mantener el contrato y no matarlo aunque
existan pequeños contratiempos.
- Que las obligaciones establecidas al principio, puedan modificarse en forma

posterior ante la existencia real de aspectos verificados por las partes.
La teoría de los contratos postmodernos, que nos indica que el modelo

clásico del contrato que llego a su máxima versión con la teoría del negocio jurídico
a través del cuan pretendió ordenar la realidad contractual de un modo general y
centralizado, a la fecha pasa a ser una de las formas más de ver la realización de
contratos en un mundo pluricultural.
15
Existe una presencia los derechos fundamentales de la que no se puede alejar el

contrato, tales como, la no discriminación, el derecho a la salud, el vivir bien,
derechos del consumidor, etc.
El derecho es analizado ya no desde una sola perspectiva, se toma en cuenta el

pluralismo jurídico, el feminismo, el marxismo, la deconstrucción, la descolonización.
Contratación internacional inmunizada de las reglas nacionales o locales con

prorroga de jurisdicción en sus cláusulas.
La creación de medios de solución de conflictos que no van a la vía judicial, los

tribunales arbitrales, los amigables componedores, los conciliadores, etc.
4. INSTITUCIONES DE ORDEN PUBLICO Y FUNCION CONTRACTUAL
a) Relaciones entre las instituciones y los contratos.- Debemos tocar tres

aspectos: los fundamentos, el fenómeno de interacción y las normas jurídicas, a saber:
Los fundamentos, para hablar de la relación de las instituciones públicas con la

contratación privada, podemos resumirla en tres:
- La primera, se funda en que la teoría de la acción racional clásica, toma en

cuenta a un sujeto aislado, que prescinde de las influencias de las instituciones
del Estado, lo cual en la práctica no es así pues cuando el particular se relaciona
con el Estado, está en desventaja y cuando solo hay relaciones entre
particulares, igual el Estado influye pues dicta normas generales de las que no
pueden prescindir los particulares.
- La segunda se funda en la creencia tradicional de que el Derecho Privado al que

pertenece el contrato, no se relacionaría con el Derecho Público al que
pertenecen las instituciones Estatales, lo cual en la práctica tampoco es cierto,
pues si bien para su estudio estos dos clases de derechos se encuentran
separados, en el ejercicio practico de los derechos y las facultades, ambas
clases de derechos interactúan y e influencian indefectiblemente.
- La tercera se funda en el temor a la intervención del Estado en las decisiones

particulares, el temor de restricción de las libertades individuales, de las
decisiones arbitrarias del Estado o simplemente erróneas basadas en la
planificación centralizada, lo cual es un tabú que se debe vencer pero estando
alerta para una regulación justa, equitativa y objetiva.
Fenómenos de interacción, las relaciones de las instituciones estatales y privadas son

numerosas, podemos ver las siguientes:
- Entrada y salida del mercado, en este aspecto las instituciones del Estado
como ser la aduana, la policía, el Ministerio de Salud y otros pueden facilitar o
perjudicar la circulación de bienes a través de la revisión y regulación de la clase
de los contratos, dictando leyes, reglamentos particulares para ello.
16
- Distribución de la información, en este aspecto son las instituciones estatales

las que tienen de primera mano, la planificación de gestión, por lo que saben de
antemano que tipo de normas se elaboraran y cuando se las realiza, tienen la
posibilidad de hacer conocer en forma amplia dichas normas o no, por ello, si los
contratantes no conocen de la planificación estatal, las normas particulares
recientes que se dictan, pueden concluir contratos fuera de normas, contratos
con obligaciones que no se podrán cumplir.
- Incremento de la previsibilidad y la incertidumbre, en este aspecto, se tiene

que las instituciones influyen en las decisiones de los contratantes, agregando
incertidumbre o estabilidad. Pues, las medidas económicas, políticas y sociales
que tome el Estado, influyen en los precios del mercado, en la oferta y la
demanda, en el bolsillo y por lo tanto en la capacidad de contratar del particular,
por ello, la seguridad jurídica que dé el Estado,
- Las normas jurídicas, las instituciones producen normas jurídicas particulares

para cada sector, como ser sobre salud, educación, importación y exportación de
productos, distribución de tierras, otorgación de préstamos, etc., normas desde
Leyes, Decretos Supremos, reglamentos, circulares, etc., que se basan en la
Constitución Política del Estado, y que en su conjunto incluyen el control público,
la defensa del consumidor, la previsibilidad económica, la organización de la
competencia, etc., influyendo en forma objetiva en la contratación privada.
b) Orden público en los contratos.- El respeto a la autonomía de la voluntad tiene

límites, de tal manera que los particulares no pueden hacer lo que les dé la gana, sino
que en los contratos deben respetar a los límites que impone la ley, la moral y buenas
costumbres, tanto en la contratación nacional como internacional, teniendo cuatro
objetivos el tema del orden público en los contratos:
b.1) El orden público como garantía procedimental al consentimiento pleno,

en la que el legislador a previsto normas que se ocupan de que en la contratación
privada exista un consentimiento pleno, una garantía de que el proceso de
formación del contrato que es ley entre las partes, se ajuste a derecho, por ello ha
previsto normas que protegen al emisor de la voluntad como ser normas sobre el
error, el dolo, la violencia y la lesión; por otro lado, a previsto normas que protegen
también al receptor de la voluntad, tales como el principio de confianza o buena fe,
consentimiento presunto, resultando que esta intervención normativa en los
contratos, modifica la voluntad real de las partes en protección a las mismas, no es
que el legislador supla la voluntad particular sino que otorga un procedimiento para
que los particulares sean libres de emitir su voluntad en base a ese procedimiento
garantista, para que las diferencias económico, sociales o de otra índole de las
partes, no sea una ventaja para uno y desventaja para otro.
b.2) El orden público de protección de la parte débil, que plantea el problema de

que las partes puede que hayan emitido correctamente su declaración de voluntad,
pero entre ellas hay una desigualdad económico-social en virtud del cual ya o hay una
discusión o negociación sino simplemente una adhesión al contrato que impone una
parte. Estos aspectos no toma en cuenta el modelo de contrato clásico, sino que fue
17
tema de la sociología del derecho, pero que a la fecha han sido positividades o
juridicidad mediante normas de orden público, veamos algunos:
- La imposición de obligaciones no estipuladas por las partes, como ser la garantía

de evicción en materia de compraventa para el vendedor.
- La tacita reconducción en materia de alquiler de vivienda.
- La regla del consentimiento informado en materia de contratos de prestación de

servicios para la salud.
- Las reglas a favor del consumidor y en contra del empresario.
- Fallar en favor del que se adhiere en los contratos de adhesión.
En los casos citados, la regla viene de la ley ante ausencia de la voluntad de las partes
en la contratación.
b.3) El orden público de coordinación, que cuenta con un conjunto de normas

imperativas que controla la licitud de los pactado por las partes, principalmente su
adecuación a los valores esenciales del ordenamiento juicio, como ser la vida, la
libertad, el equilibrio patrimonial, el vivir bien, etc., de tal manera sin interferir en la
voluntad individual final, el Estado prevé y otorga reglas de coordinación previas que las
partes deben observar y decidir, podemos citar algunos:
- Normas prohibitivas como son, las relacionadas a la disposición contractual de la

vida, los órganos de las personas, el honor, la libertad, la intimidad, la identidad,
etc., la regulación sobre la disposición patrimonial en vida con efectos después
de la muerte como ser la legitima de los herederos, los legados, e anticipo de
legítima, etc., los plazos máximos en materia alquiler de locales comerciales y
vivienda.
- El principio de sociabilidad expresado en estándares de conducta, pues a la

sociedad le interesa que haya buenos contratantes, por ello exige tipos de
conducta en los contratos, en el cumplimiento de obligaciones contractuales
como ser: el mejor padre de familia, el buen padre de familia, el peor padre de
familia; el deber de comportarse de buena fe en la negociación precontractual,
de información, de no abuso; el deber de cuidar la ecología, el medio ambiente
en la contratación referida a esos rubros, el deber de ejercer el derecho de
propiedad dentro de los límites y obligaciones garantizados por ley.
- La rectificación del contrato, por causas sobrevinientes como en la excesiva

onerosidad o imposibilidad sobreviniente del contrato; la equidad en la reducción
de las clausulas penales o intereses en préstamos usurarios; el abuso del
derecho que no legitima el uso irregular y contra natura de los bienes propiedad
del particular, la interpretación objetiva basada en la buena fe.
b.4) El orden público de dirección, en donde a diferencia de las normas de

coordinación que tratan de proteger a los particulares concretos e individuales, las
18
normas de dirección toman en cuenta la protección genérica de la sociedad en su
conjunto, dictando normas jurídicas generales que coadyuvan al desarrollo económico,
político y social del Estado, normas que si no se respetan traerían consigo la nulidad del
contrato, como ser la ley del medio ambiente, el código de salud, etc.
c) La función como orden público de coordinación.- La función del contrato se

refiere a que las reglas individuales que crean las partes en el contrato, mismas que
deben ser coordinadas con las demás reglas individuales o especiales o normas que
dictan el Estado y sus instituciones, creando el principio de sociabilidad expresado en
reglas como la buena fe, el abuso del derecho, favor debitoris, etc., de tal manera que
la “función” del contrato se convierte en un estándar de juzgamiento de la sociabilidad
del contrato, actuando a “función” del contrato como un ente de coordinación de la
norma individual contrato y las normas generales del Estado y sus instituciones para
que no exista una colisión entre ellos, tenemos Algunos ejemplos:
- La función procompetitiva, que prevé otorgar normas que regulen la

competencia leal y de buena fe, ante la arremetida que pudieran acordar los
particulares para fijar precios, ganancias, o bien limitar la producción para
generar escasez y consecuentemente mayor demanda e incremento de precios,
para lo cual no se ha creado el contrato, puesto que serían acuerdos colusorios
en tanto limitan la competencia entre empresas y perjudican el libre
funcionamiento del mercado. Las clausulas contractuales de exclusividad que
pactan algunas transnacionales o grandes empresas, que serían lesivos a la
competencia de particulares y pequeñas empresas que se dediquen al mismo
rubro.
- La función ambiental, a raíz del surgimiento del derecho ambiental y el medio

ambiente como objeto del mismo, los contratos ligados a este rubro, tienen que
cumplir la función de conservar el medio ambiente por este un bien colectivo,
siendo nulas las disposiciones contractuales contrarias.
- La función no discriminatoria, a raíz de la regulación constitucional y legislativa

de la no discriminación, en materia contractual serian nulas las cláusulas que
establezcan discriminación política, racial o de otra naturaleza ya sean directa o
indirectamente, como ser para el acceso a restaurants, discotecas, publicidad,
etc., debiendo el contrato cumplir una función de no discriminación en esos
casos.
- La función pública, que analiza el tema de que en algunos contratos el

legislador o la jurisprudencia imponen deberes u obligaciones a los contratantes
privados pese a su voluntad contraria, como en los contratos de servicio de
agua, luz, gas; en el derecho a la salud, existen normas que obligan a los que
prestan esta clase de servicios a desarrollar conductas más allá de lo pactado en
caso de urgencias.
- La función social, el código civil del Brasil de 2002, en su art. 421 dice: “ la
libertad de contratar será ejercida en razón de los límites de la función social del
contrato”. Se refiere a la limitación de los intereses individuales ante los bienes e
interés colectivos, no a la simple imposición de la voluntad del Estado.
19
d) Efectos de la calificación.- Determinar cuáles normas son de orden público

consecuentemente sobre los que los particulares no pueden disponer ni obviar, es
trascendente en la contratación, pues se trata nada más y nada menos que hablar de la
validez e invalidez del contrato, esta actividad calificadora puede ser realizada de dos
maneras:
- Orden publico declarado por ley, en esos casos puede el juez que conoce el
conflicto contractual, invalidar la cláusula o el contrato en su integridad, pero
también el juez puede encontrarse con una ley que dice ser expresamente de
orden público pero que vaya en contra de los derechos fundamentales, de tal
manera que el juez no aplicara esa norma, mas al contrario la impugnara vía
acción de inconstitucionalidad concreta.
- Orden público no declarado por ley, cuando la norma legislativa no dice que
es de orden público, pero que por la naturaleza del contrato, el objeto mediato
del mismo y el contenido de las obligaciones, se nota que se trata de normas de
orden público, que afectan derechos fundamentales, por lo que el juez la
declarara de orden público exigiendo su aplicación, y en su caso, en base a
dicha declaración invalidara la cláusula contractual o el contrato en su integridad,
pudiendo las partes impugnar dicha interpretación para el pronunciamiento de la
autoridad superior.
5. TUTELA CONSTITUCIONAL DEL CONTRATO.
Existe un proceso de constitucionalización del Derecho Civil y una comunicación

creciente de las esferas de lo público y lo privado, y dentro de este fenómeno hay una
clara relación entre constitución y contrato, veamos:
a) Principios aplicables a los contratos.- En la constitución ya sea en forma

expresa o implícita y general, existen principios que determinan el desarrollo legislativo
en las diferentes ramas del derecho, en este caso del derecho civil y dentro de ella,
principios aplicables a los contratos, a saber:
- Los principios y clausulas generales en materia contractual.- Los principios

son normas que tiene una estructura deóntica, ya que establecen juicios de deber ser;
son normas prima facie sin una terminación acabada, y por tanto flexibles, susceptibles.
Para Alexy, son mandatos de optimización, puesto que ordenan que se realice algo en
la mejor medida posible, y pueden ser cumplidos en diversos grados. Los principios son
normas que receptan valores y como tales no pueden ser sino aspiraciones cuyo grado
de corrección varia según los sistemas jurídicos, los periodos históricos y la relación
con las reglas. En nuestra Constitución Política del Estado, el art. 8 I., prevé los
siguientes principios que se relacionan con la actividad contractual: ama qhilla (no seas
flojo) referente al principio de la diligencia en el cumplimiento de obligaciones
contractuales; ama llulla (no seas mentiroso) referente al principio de buena fe en
materia contractual, ñandereko (vida armoniosa) referente al respeto del equilibrio de
oportunidades en la contratación; como los principios son realización de valores, el
mismo art. 8 II de la C.P.E. prevé los siguientes valores que deben respetar los
contratos en su elaboración: igualdad, inclusión, libertad, solidaridad, reciprocidad,
20
transparencia, equilibrio, responsabilidad.
Por otro lado, las clausulas generales e tratan de un modelo de decisión

preconstituido por un presupuesto de hecho o normativa abstracta. Su función es la
adaptabilidad en el tiempo y la circunstancia concreta para receptar la pluralidad de
valores, podemos citar por ejemplo, la buena fe, lealtad negocial y el sentido común,
presunción de inocencia, favor debitoris, etc.
- La libertad: el principio de la autonomía de la voluntad.- El valor libertad

receptado por el principio de la libertad contractual, se manifiesta en los siguientes
aspectos:
 Libertad de celebración de contratos, que una vez decidida
conlleva la responsabilidad precontractual y la obligación de
contratar.
 La libertad de configurar el contenido del contrato, o sea los

poderes y los deberes a los que se comprometen las partes,
debiendo controlarse en las cláusulas abusivas, las normas
de orden público, etc.
 Libertad de determinar las formas, o sea la libertad de decidir

si se hará el contrato en documento privado, publico, con
testigos, en un acto especial u otros.
Se debe tomar en cuenta que las libertades mencionadas, tiene plena vigencia en los
contratos celebrados entre iguales, paritarios o discrecionales, pero hay restricciones a
la libertad en los contratos celebrados por adhesión y pero aun, la libertad es más
restringida o casi nula en los contratos de consumo. Por otro lado, toda libertad tiene
límites.
- La seguridad jurídica.- Este principio se refiere específicamente a la

previsibilidad, a la certeza, al saber a qué atenerse, que contiene dos facetas: a) que la
contraparte cumpla la palabra empeñada, y b) que no cambien las reglas que regulan lo
pactado. En la C.P.E., a partir del art. 109 se encuentran las garantías jurisdiccionales
que velan para el cumplimiento de toda clase de normas, en este caso de la norma
individual contractual.
- La igualdad: el principio protectorio de la parte débil.- La concepción clásica

preveía que las partes se encuentran en un perfecto plano de igualdad en el momento
de la contratación, pero la práctica y la realidad dieron otros resultados, pues en la

sociedad existen contratando ricos y pobres, expertos y profanos, diligentes e
incautos, poderosos y débiles, etc., haciendo necesaria la aplicación de principios
que coadyuven a realizare el plano real la igualdad, así tenemos: a) el principio
favor debitoris, o sea en el conflicto ante la duda el juez deberá fallar a favor del
deudor, pues el acreedor no sufre en el momento detrimento patrimonial, el deudor
si está condenado al mismo situación que es más engorrosa; b) el principio favor
debilis, en virtud del cual el juez ante el conflicto deberá ver la situación particular de
las partes, una empresa contra un particular, no existe en realidad igualdad entre los
21
mismos, por ello, el juez debe interpretare ante la duda a favor de la parte más débil,
pues tabien puede darse el caso de acreedores débiles y deudores fuertes.
- La sociabilidad: la buena fe.- La C.P.E. en su art. 8 I y II nos dice no seas

mentiroso, enarbola el valor transparencia, lo que quiere decir que las normas que
desarrollan la constitución, deben tomar en cuenta estos principios y valores, por ello en
materia contractual se habla de: a) la buena fe creencia o subjetiva, o sea en la
confianza de la situación tal y como se la presentan a uno; b) la buena fe prestancia u
objetiva, referente al comportamiento de las partes antes, durante y después de la
contratación.
Las funciones de la buena fe en los contratos, se dan en:
 Las reglas de interpretación, coadyuvando a desentrañar

el sentido de lo acordado.
 Fuente de deberes colaterales, pues si no prevé el

contrato, el mismo debe entenderse obligando a las partes a
todas las consecuencias que la equidad, el uso y la ley
atribuyen conforme a la naturaleza del contrato,
denominados por otros como efectos virtuales.
 Regla de integración, sirviendo la buena fe de las partes,

para llenar los vacíos o lagunas en la previsión de cláusulas
específicas.
 Limite al ejercicio de los derechos, cumpliendo la buena fe

una función correctiva como en la resolución por excesiva
onerosidad o imposibilidad sobreviniente en el que importa la
buena o mala fe de las partes para determinar la existencia o
no de daños y perjuicios.
 Eximente de responsabilidad, en el que la buena fe puede

determinar la inexistencia de culpabilidad por lo tanto regula
la responsabilidad.
- El principio de la conservación del contrato.- Cuando un contrato es

impugnado de invalides, la misma puede determinarse por el juez, quien debe
ver si la nulidad afecta una cláusula (parcial) del contrato o todo el contrato,
tratando siempre en virtud a este principio de conservar con vida al contrato,
pues de seguro en un comienzo las partes pretendieron ligarse contractualmente
- y no sería justo desbaratar todo, sino conservar el contrato expulsando solo la

regla u obligación inconstitucional o que viola derechos fundamentales.
b) Las funciones del derecho de contratos.- Las funciones que debe cumplir los
contratos, se encuentran ligados a los valores y principios establecidos genéricamente
en la constitución, podemos citar tres:
22
- La función de proteger las razonables expectativas generadas por los

contratos, o sea no prometer quimeras sino obligaciones que se pueden cumplir
con la seguridad de que es posible exigir su cumplimiento forzoso en su caso.
- La función de facilitar la contratación, lo cual lleva no solo a cumplir el

acuerdo sino a desbaratar toda clase de restricciones que se presentaren, pues
el contrato es un instrumento de eficacia económica e intercambio de bienes y
servicios.
- La función protectoria de las partes, en virtud del mismo en la contratación las

normas prevén mecanismos legales para que los contratantes estén en un plano
de igualdad tratando igual a los iguales y desigual a los desiguales otorgando
ventajas a la parte débil, garantizando que la emisión de la voluntad definitiva
sea libre, tratando de que Las transacciones se lleven a cabo en un mercado de
competencia perfecta, y si no lo es, la aplicación de normas que coadyuven a la
libertad y la competencia perfectas, con lo que se busca el beneficio de la
sociedad más que el beneficio particular.
c) ¿Cómo resolver casos de contratos? Se trata del problema que se presenta a

tiempo de solucionar los conflictos en relación a los contratos, pues si bien se tiene
reglas legislativas, las mismas no son suficientes debiendo recurrirse a las reglas de
experiencia, la equidad, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la
doctrina en último caso, presentándose muchas veces que problemas de la misma
naturaleza que sometidos a las reglas de interpretación existentes los jueces arrojan
soluciones diferentes, como puede ser esto?
Los modelos de interpretación, el estudio de la jurisprudencia y la doctrina permite

organizar en modelos de interpretación:
c.1. Formalista y realista. El formalista se orienta a descubrir la intención de las

partes, siendo reacio a aceptar la costumbre, los valores pues se rige por la regla
formal, rígida estandarizada sin posibilidad de adaptación, aplicándoselas cualquiera
sea su resultado, preocupándose especialmente de la convergencia de las
voluntades. En cambio, el modelo realista tiene como elementos relevantes el caso
y la obtención de una solución razonable, está orientado a los resultados más que a
las reglas, no se preocupa de ser elegante sino justo, acepta la costumbre, los
valores, los principios que permiten llegar a una integración de obligaciones en
beneficio mutuo, se protegen las expectativas.
c.2. Individualista y paternalista.- El modelo individualista orientado al

mercado, tiende a facilitar el intercambio en el mercado, respetándose la decisión
individual, no permite afectar el reparto de riqueza ni de riesgos. En cambio, el
modelo paternalista, está orientado hacia los resultados, se basa en la lógica
distributiva, altruista, inclinado a la buena fe, la razonabilidad, las políticas de
defensa del consumidor, se la critica que no da seguridad jurídica.
c.3. Crisis en la aplicación de modelos.- Estos modelos de interpretación y

aplicación normativa, evolucionan cada día por lo que cada uno de ellos servirá para
23
solucionar conflicto de contratos, así un modelo formalista servirá para solucionar
problemas contractuales de empresas, pero es ineficaz para las relaciones de
consumo. Un modelo paternalista es bueno para proteger a las partes débiles, pero
no es posible aplicarlo una relación entre iguales.
Entonces, no existe el modelo perfecto consecuentemente estamos ante una

crisis que debe ser orientada a la consecución de paradigmas o modelos de
solución de conflictos plural, más aun si la tendencia moderna es la consideración
del pluralismo político, jurídico y cultural.
24

Civil III Parte General Dr. Jaime Mamani Mamani

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Jaime Mamani Mamani

TEMA No. 1 TEORIA DEL CONTRATO.

1. CONCEPCIONES SOBRE EL CONTRATO.- A lo largo de la evolución de la

a) En el Derecho Romano. - Los juristas romanos, no desarrollaron una teoría

- Contratos consensuales, aquellos que se perfeccionaban con el mero

- Contratos verbales, aquellos que se perfeccionaban con el pronunciamiento de

- Contratos literales, que eran aquellos que se perfeccionaban por medio de la

- Contratos innominados, en los que la obligación surgía por una prestación

b) En el liberalismo.- La concepción liberal de contrato, está ligado al capitalismo

- La autonomía de la voluntad, producto de la revolución burguesa trajo consigo

- No se permitía presumir obligaciones contractuales, pues las obligaciones

- Modelo de conducta adversarial, en el que dos personas con intereses

- Respeto a la palabra empeñada, pacta sunt servanda, lo pactado obliga de tal

- La función de los contratos era la descentralización de las decisiones

c) En la economía del bienestar. - La concepción liberal del contrato sufrió duros

- Respecto de la autonomía de la voluntad, la libertad ya no fue considerada

- Surgen los contratos forzosos, de tal manera que la libertad de contratar se ve

- El principio protectorio de la parte débil, impulso instituciones como la

- Consensualismo limitado, pues más obligaciones surgían de la ley y no de la

- La revisión del contrato por los jueces y la intervención del legislador,

- Retorno al formalismo, con fines de proteger a las partes (débil), quedando el

- La justicia intrínseca de las transacciones, comenzó a ser estudiada y

- El derecho y las normas individuales como el contrato, se convirtieron en un

d) En el neoliberalismo.- La política de la economía del bienestar, fue

- Cada individuo buscaría maximizar sus beneficios, con independencia del

- Posibilidad de entrar y salir del mercado, sin restricciones es decir con

- Respeto de la autonomía privada.

- Restricción de la actividad de los jueces en la revisión y la modificación de

- Posibilidad de limitar las indemnizaciones.

- Impugnación de toda idea relacionada con el abuso del derecho, la lesión y

- Consideraba que los trabajadores no necesitaban protección, pues si

e) Concepción globalizadora del contrato.- La globalización es un fenómeno

En el ámbito contractual, se refiere al surgimiento de reglas e instituciones homogéneas

- La globalización no es un intento nuevo, púes los romanos con la construcción

- La costumbre transnacional no tiene fronteras, (la lex mercatoria), de tal manera

- El propósito de incentivar e comercio internacional, con empresas a escala

- Los conflictos se resuelven a través del arbitraje internacional y no la justicia

- Se crea en la contratación un lenguaje técnico-instrumental aportado por el

- Entre las normas globalizadoras podemos citar: Convención sobre compraventa

f) Concepción del subsistema jurídico latinoamericano.- El proceso de

DEFECTOS.- En un principio, persistencia de instituciones romanistas, la influencia

VIRTUDES.- Ahora tenemos:

- Interrelación entre contrato y constitución y aplicación de los derechos

2. CONCEPCIONES SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA OBLIGACION

a) Pluralidad de causas.- En el periodo clásico romanista, habían varias causas

- Esta evolución sobre el fundamento de la obligación contractual, se basó en un

- El acrecentamiento de las relaciones comerciales hizo surgir la necesidad de

- El reconocimiento legislativo ya en el año 1384 en el ordenamiento de Alcalá que

c) el contrato.- El consensualista, mediante el cual la declaración de voluntad

- Se trata de una declaración de voluntad o varias voluntades que la podemos

- El negocio jurídico llega a una abstracción tal que en forma instrumental y

- El fundamento de la obligación contractual está en la voluntad de

e) La consideration.- El derecho Anglosajón siguió la tradición romana más

f) El debate sobre la crisis del contrato y del negocio jurídico.- El propósito

- La falta de comprensión del negocio concreto, por asimetrías informativas, o sea

- La compulsión económica que ostenta y ejerce una parte frente a la economía

- Que la voluntad libre a la que hace referencia el negocio, sería la voluntad de

- En la actualidad a perdido importancia la voluntad individual, ya que predomina

- Que el negocio jurídico seria ya un instituto perimido, pieza de museo digna de

- No hay negociación entre partes, sino expresión de voluntades unilaterales

- La anulación de la lengua en la contratación, cambiándola por símbolos técnicos

g) El cuestionamiento de la regla moral.- Analizamos dos tesis y la posibilidad de