TEMA No. 1 TEORIA DEL CONTRATO.

1. CONCEPCIONES SOBRE EL CONTRATO.- A lo largo de la evolución de la humanidad, se tuvo queriendo o sin querer,
una visión, una idea o concepción del contrato diferentes que obedece asimismo, a las formas como la sociedad, la
economía y el mercado se estructuraron y se estructuraran en la actualidad, influenciados también por el desarrollo
cultural, por ello para poder establecer estas diversas concepciones, recurrimos al método diacrónico que permite
analizar el significado histórico del contrato (derecho romano, medioevo, liberal, etc.,) y al sincrónico que revela la
diversidad cultural en el mundo como ser, el anglosajón, oriental, musulmán, europeo, latinoamericano, etc., que hace
pesar sus influencias en la concepción propia del contrato, a saber:
a) En el Derecho Romano. - Los juristas romanos, no desarrollaron una teoría general del contrato, sino que su
practicismo les hizo crear reglas formales que garantizaban el cumplimiento de obligaciones. En una primera época,
distinguieron lo que es la convención, el pacto y el contrato; el primero se refería a toda clase de acuerdos en forma
genérica, el segundo se refería al acuerdo sobre un objeto determinado desprovisto de forma y que no daba acción
independiente para reclamar, y el último, el contrato que no refería en esencia al acuerdo de voluntades sino a la
relación jurídica o vinculo obligacional, por ello, el solo consentimiento de las partes, por mucho tiempo no fue
suficiente ni apto para generar obligaciones, sino, que la idea de contrato debía estar acompañado de hechos exteriores
que le daban forma y vida al contrato, por ello, había cuatro clases de contratos nominados:
- Contratos reales, aquellos en los que la relación obligacional nacía con el hecho de la previa entrega de la cosa y, no
siendo suficiente la expresión de la voluntad de las partes, como en los contratos de mutuo, comodato, depósito y la
prenda.
- Contratos consensuales, aquellos que se perfeccionaban con el mero consentimiento de las partes (consensus), sin ser
requisito necesario ninguna formalidad verbal o escrita, pero que estaba limitado a los contratos de compraventa,
mandado, sociedad y arrendamiento.
- Contratos verbales, aquellos que se perfeccionaban con el pronunciamiento de palabras solemnes, habiéndose dado
primero el nexum que requeria una ceremonia formal, se utilizaba una vara y una balanza, y era celebrada ante quien
oficiaba de porta balanza y cinco testigos que debían ser ciudadanos y púberes, ejeplo: ¿daras? Daré, ¿prometes por tu
fe? Prometo por mi fé, luego se dio la dotis dictio que era una promesa solemne de dote y por último la promissio iurata
liberti que consistía en una promesa juramentada por la cual el liberto se comprometía a efectuar determinadas obras
en favor de su patrono.
- Contratos literales, que eran aquellos que se perfeccionaban por medio de la escritura, entre ellos tenemos a la
nómina transcripcticia, por el cual el el pater familias llevaba dos libros, uno de ellos servía para anotar las entradas y
salidas en forma diaria, sirvió como medio de prueba de las obligaciones y en forma posterior sirvió para crearlas. Por
otro lado se tuvo a la chirographa y la syngraphae, el primero era un documento firmado solo por el deudor y sellado
con su anillo que quedaba en manos del acreedor; el segundo, era un documento extendido en dos ejemplares firmados
y sellados por ambas partes que quedaba en poder de cada uno de ellos un ejemplar.
- Contratos innominados, en los que la obligación surgía por una prestación realizada con el fin de conseguir una
contraprestación, se recurría a las siguientes formulas: doy para que me 2 des, doy para que hagas, hago para que des y
hago para que hagas. En estos casos, la fuente de la obligación no era el acuerdo o la voluntad de las partes sino una
prestación previamente realizada o materializada, de tal manera que si alguien previamente cumplió una obligación o
prestación, le correspondía que le cumplan la contraprestación.
Por otro lado, la mayoría de los contratos se celebraban entre presentes, porque solo de esa manera se podían cumplir
las formalidades, considerándose el contrato como un acto unitario de oferta y aceptación en el momento, en el
presente.
b) En el liberalismo.- La concepción liberal de contrato, está ligado al capitalismo y al modelo de mercado, siendo las
principales características las siguientes:
- La autonomía de la voluntad, producto de la revolución burguesa trajo consigo los principios de libertad, igualdad y
propiedad privada, considerándose a la libertad anterior a la organización del Estado y la voluntad individual libre, era la
única que podía hacer nace obligaciones que le permitían elegir entre contratar o no contratar, seleccionar al otro
contratante y fundamentalmente determinar el contenido de las cláusulas contractuales.
- No se permitía presumir obligaciones contractuales, pues las obligaciones contractuales solo surgían si se había
manifestado la voluntad de obligarse de las partes.
- Modelo de conducta adversarial, en el que dos personas con intereses contrapuestos negocian para maximizar el
beneficio personal, siendo lícito que cada una trate de lograr lo máximo a través de astucias, engaño, el dolus bonus.
- Respeto a la palabra empeñada, pacta sunt servanda, lo pactado obliga de tal manera que los jueces ante un conflicto
de cumplimiento de obligaciones contractuales, solo debían ejecutar lo que dice el contrato, no permitiéndoseles su
revisión, pues la voluntad de las partes es ley entre las mismas, ni tampoco por el legislador, lo libremente acordado era
considerado justo y no revisable.
- El efecto relativo de los contratos, en virtud del cual, los contratos solo deben afectar a las partes y jamás a terceros.
- La función de los contratos era la descentralización de las decisiones económicas del Estado, pues la iniciativa privada
era más competitiva y efectiva.
- El contrato se lo consideró ajeno a las iniquidades del mercado, pues e considero a las partes en un plano perfecto
igualdad libre. Esta clase de concepción del contrato alumbro todo el siglo XIX ingresando en crisis en la mitad del siglo
XX.
c) En la economía del bienestar. - La concepción liberal del contrato sufrió duros embates durante el siglo XX, debido al
modelo Keynesiano de la economía, que llevo a la planificación estatal y a las regulaciones del contrato basadas en el
orden público.
- Respecto de la autonomía de la voluntad, la libertad ya no fue considerada anterior a la organización del Estado, sino
un derecho que podía ser limitado.
- Surgen los contratos forzosos, de tal manera que la libertad de contratar se ve restringida fundamentalmente el campo
de servicios públicos.
- El principio protectorio de la parte débil, impulso instituciones como la rescisión por lesión, la excesiva onerosidad, la
causa ilícita, la frustración del fin, el abuso del derecho, la buena fe, que se introdujo en el contenido de los contratos
(restaciones obligaciones).
- Consensualismo limitado, pues más obligaciones surgían de la ley y no de la voluntad de las partes.
- La revisión del contrato por los jueces y la intervención del legislador, limitaron la fuerza obligatoria de todo lo pactado
por las partes.
- Retorno al formalismo, con fines de proteger a las partes (débil), quedando el informalismo solo para el campo
comercial e internacional.
- La justicia intrínseca de las transacciones, comenzó a ser estudiada y aplicada los contratos.
- El derecho y las normas individuales como el contrato, se convirtieron en un medio para desarrollar objetivos o
directrices políticas.
d) En el neoliberalismo.- La política de la economía del bienestar, fue intervencionista, lo cual provocó una fuerte
reacción en las tres últimas décadas del siglo veinte. Se afirmó que había demasiadas intervenciones y exceso de
regulación y que ello se tornó ineficiente, por lo que se había que retomar las banderas tradicionales del liberalismo:
libertad e iniciativa privada, ejecutándose un proceso de desregularización (privatización), desmontando todo lo creado
por el intervencionismo.
- Se consideró que la sociedad era demasiado compleja y que era muy difícil planificar, pues se necesita demasiada
información para conocer los diferentes valores que cada población daba a los bienes y el alto costo de esa información.
- Quien más valorizara las cosas y pagara el precio más alto terminaría como propietario de los bienes, lo cual sería un
sistema más eficiente.
- Cada individuo buscaría maximizar sus beneficios, con independencia del color de su piel, de su edad, de su
nacionalidad, de su sexo o condición social.
- Posibilidad de entrar y salir del mercado, sin restricciones es decir con ausencia de regulaciones del Estado.
- Respeto de la autonomía privada.
- Restricción de la actividad de los jueces en la revisión y la modificación de los contratos.
- Posibilidad de limitar las indemnizaciones.
- Impugnación de toda idea relacionada con el abuso del derecho, la lesión y otros instrumentos protectorios.
- Consideraba que los trabajadores no necesitaban protección, pues si pueden casarse y votar en elecciones políticas,
porque habría de protegerlos cuando celebran contratos?
e) Concepción globalizadora del contrato.- La globalización es un fenómeno moderno que puede ser analizado desde
diversos ángulos. El término proviene del inglés globalization, donde global equivale a mundial. Por eso, hay quienes
creen que el concepto más adecuado en castellano sería mundialización, derivado del vocablo francés mondialisation. A
grandes rasgos, podría decirse que la globalización consiste en integración de las diversas sociedades internacionales en
un único mercado capitalista mundial. Por eso, el fenómeno es defendido desde teorías económicas como el
neoliberalismo y por entidades como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.
En el ámbito contractual, se refiere al surgimiento de reglas e instituciones homogéneas que tratan de armonizar
concepciones nacionales diferentes mediante un proceso de abstracción de las reglas y de conciliación de las diferencias.
- La globalización no es un intento nuevo, púes los romanos con la construcción de su derecho impusieron sus normas a
todas las naciones conquistadas, constituyendo aun su construcción una fuente común del leguaje jurídico hasta ahora
en todo el mundo. En la actualidad, los códigos civiles francés, alemán e italiano, son fuente de diversa legislaciones en
el mundo.
- La costumbre transnacional no tiene fronteras, (la lex mercatoria), de tal manera que el comercio internacional se
maneja en todos los países con contratos como el franchising, leasing, factoring, securities, y otros sin necesidad de que
se dicten leyes locales.
- El propósito de incentivar e comercio internacional, con empresas a escala global, con un cumulo de reglas que no son
de orden público, pues se trata de regular incentivando y no limitando, quedándose dichas reglas de orden público en
forma local en la regulación interna de cada país.
- Como se dan a lugar a grandes empresas, estas pueden influir en las decisiones internas de los Estados, por lo que se
tiende a regular la competencia desigual en relación a pequeñas empresas, los derechos del consumidor a escala global.
- Los conflictos se resuelven a través del arbitraje internacional y no la justicia judicial local.
- Se crea en la contratación un lenguaje técnico-instrumental aportado por el análisis económico.
- Entre las normas globalizadoras podemos citar: Convención sobre compraventa internacional de mercaderías (1980); el
proyecto McGregor; los principios sobre los contratos comerciales internación ales de Unidroit (1994); el código europeo
de derecho común de contratos (comisión LANDO); el anteproyecto de código europeo de contratos (academia de
jusprivatistas europeos), etc.
f) Concepción del subsistema jurídico latinoamericano.- El proceso de globalización no elimina las particularidades
nacionales ni los bloques culturales nacionales (justicia indígena originaria campesina), así tenemos:
DEFECTOS.- En un principio, persistencia de instituciones romanistas, la influencia del derecho indiano, la culpa como
criterio de imputación del incumplimiento y el caso fortuito como límites de la responsabilidad contractual.
VIRTUDES.- Ahora tenemos:
- Interrelación entre contrato y constitución y aplicación de los derechos fundamentales en el sector del mercado.
- Viva presencia del principio favor debitoris y la persona como centro del ordenamiento jurídico (el derecho al servicio
el ser humano y no el ser humano al servicio del derecho).
- La interface entre contrato y medio ambiente como en Brasil, que propugna la función ambiental del contrato
(responsabilidad objetiva, reglas limitativas de explotación irrestricta).
- El enlace entre el mecanismo contractual y el acceso a la contratación de los sectores excluidos por el mercado por
razones económicas y culturales.
2. CONCEPCIONES SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA OBLIGACION CONTRACTUAL.- De lo que trata el punto, es pretender
establecer: ¿Cuándo surge una obligación contractual? o, ¿Cuándo es exigible una promesa? o, ¿es suficiente el
consentimiento?
a) Pluralidad de causas.- En el periodo clásico romanista, habían varias causas por la que surgían las obligaciones
contractuales. El primer fundamento fue mágico, surgía una obligación y se debía cumplir porque era una promesa dada
a los dioses. El segundo paso fue considerar que no cumplir una promesa se consideraba delito: dolo, fraude, hurto,
daño y otorgaba una acción por el delito cometido. Obligaba a cumplir para no ser considerado delincuente. El tercer
paso fue encontrar una acción contractual, que no se fundaba o basaba en el simple consentimiento, sino objetivamente
en formalidades o hechos de entrega previa de cosas. Debe recordarse que por ello la clasificación de contratos que no
se basaban en el consentimiento sino en otras causa, si tenemos que las obligaciones surgían y debían cumplirse en los:
Contratos reales, Contratos consensuales, Contratos verbales,
Contratos literales, y los Contratos innominados, en los que la obligación surgía por una prestación realizada con el fin
de conseguir una contraprestación, todos estos explicados en el punto uno.
b) El principio consensualita.- Este principio considero que para que exista una obligación el fundamento está en el solo
consentimiento de las partes, cuando dos o más partes manifiestan su voluntad de obligarse, sin necesidad de
formalidades hechos previos, sino el solo consentimiento de las partes, naciendo el apotegma que en materia de
compraventa que dice que se transmite el derecho de propiedad con el solo consentimiento de las partes, “aunque el
precio no este pagado ni la cosa entregada.”
- Esta evolución sobre el fundamento de la obligación contractual, se basó en un proceso histórico, en las nuevas ideas
filosóficas del iusnaturalismo, el racionalismo, el humanismo basados en la razón humana y el reconocimiento del poder
de la voluntad individual.
- El acrecentamiento de las relaciones comerciales hizo surgir la necesidad de flexibilizar y acelerar la realización de los
contratos de venta, permuta, arrendamiento de cosas, de servicios dando preeminencia a la voluntad o consentimiento
de las partes.
- El reconocimiento legislativo ya en el año 1384 en el ordenamiento de Alcalá que regulaba como obligatoria la sola
promesa sin exigencia de otro requisito.
- El código Civil Francés de 1804 bajo los fundamentos de Domat y Pothier que fueron difundidos en todo el siglo XIX,
señalaba que un contrato es una especie de convención que consiste en el consentimiento de dos o varias personas para
formar entre ellas alguna obligación, para extinguir una a interior o para modificarla.
c) el contrato.- El consensualista, mediante el cual la declaración de voluntad reciproca era suficiente causa para
reconocer una obligación, hizo innecesaria muchas distinciones, entre ellos perdió utilidad las diferencias entre
contratos reales, contratos consensuales, contratos verbales, contratos literales, y los contratos innominados, pues la
categoría del contractus se convierte en un concepto general que absorbe las distinciones contractuales basado en el
simple consentimiento, de tal manera que el contrato que antes era una especie, se convierte en un género que abarca
toda clase de obligaciones, siendo los contratos reales y formales una excepción a la regla del solo consentimiento.
d) El negocio jurídico.- En la pandectística alemana del siglo XVIII surge la noción de negocio jurídico que es difundida por
Savigny y Windscheid en el siglo XIX y luego en Italia y España. Sedice que el negocio jurídico es una declaración de
voluntad privada dirigida a la producción de un resultado normativo.
- Se trata de una declaración de voluntad o varias voluntades que la podemos denominar voluntad de realización.
- Requiere además una voluntad o varias voluntades que prevean los efectos, porque además de concretar el acto
jurídico (contrato si mes bilateral), pretende crear, modificar o extinguir obligaciones previstas por el declarante o los
declarantes.
- El negocio jurídico llega a una abstracción tal que en forma instrumental y abstracta puede contener a los actos
unilaterales como el testamento, los bilaterales como el contrato; patrimoniales como el contrato y extrapatrimoniales
como las donaciones de órganos, el reconocimiento de hijo; actos entre vivos como los contratos y mortis causa como
los testamentos y legados.
- El fundamento de la obligación contractual está en la voluntad de realización del acto (contrato) y los efectos del
mismo.
e) La consideration.- El derecho Anglosajón siguió la tradición romana más antigua en la que estuvo ausente el
consensualismo puro como fundamento de la obligación contractual. Por ello se estableció que la simple promesa
(consentimiento) no obliga si no hay consideration, entendida esta como algo que se da o que se promete como
contraprestación de una promesa, o en cualquier derecho, interés o beneficio atribuido a una de las partes o en algún
detrimento o pérdida sufrida o asumida por otra. O sea que, no es la mera promesa (consentimiento), sino el
intercambio lo que causa la obligación, por ello, la promesa o consentimiento, solo constituye contrato cuando se otorga
como contrapartida de la ejecución de un acto, o de otra promesa, o una razonable expectativa, o bien se basa en una
forma exigida por ley.
f) El debate sobre la crisis del contrato y del negocio jurídico.- El propósito inicial del instituto del negocio jurídico fue
que las transferencias patrimoniales a través del contrato (que es una especie del negocio jurídico) obedecieran a la
autonomía privada y no a las razones políticas estatales. Actualmente, el problema es diferente, aunque la adjudicación
de bienes las realiza el mercado, existen desigualdades importantes que hacen que la voluntad privada sea una
caricatura, no representativa del real querer, por ello, la teoría del negocio jurídico ha sido sometida a criticas duras
como, pues:
- La falta de comprensión del negocio concreto, por asimetrías informativas, o sea una parte, la empresa poderosa con
toda la información del producto, y la otra el particular sin la información necesaria por lo tanto con voluntad limitada.
- La compulsión económica que ostenta y ejerce una parte frente a la economía débil de la otra, que limita la voluntad
de esta última.
- Que la voluntad libre a la que hace referencia el negocio, sería la voluntad de una clase social histórica, la de la
burguesía capitalista acreedora, pues los deudores siempre lucharon por limitar la voluntad del acreedor por lo tanto la
voluntad del negocio jurídico.
- En la actualidad a perdido importancia la voluntad individual, ya que predomina el acto repetitivo (contratos pre-
elaborados – de consumo) y uniforme, en donde no hay autorregulación de intereses, sino formulas indiscutibles,
contratos de adhesión.
- Que el negocio jurídico seria ya un instituto perimido, pieza de museo digna de nostalgia científica, propugnando la
muerte del derecho subjetivo, del matrimonio, del contrato, del testamento, del derecho frente a la economía.
Pero, verdaderamente, se puede decir que el negocio jurídico está en crisis y con tendencia a desaparecer como
instituto exclusivo, pues la sola voluntad del particular, ya no es suficiente para crear modificar o extinguir relaciones
jurídicas ni sus efectos, ya que los mismos vienen de otras fuentes no voluntarias. Por ello, al lado de la voluntad
particular, es necesario regular las otras fuentes que influyen decisivamente en la contratación como ser la economía, el
status social, la cultura, la información, etc.
Por otro lado, se habla de la deshumanización del contrato, por la influencia de las nuevas tecnologías, la contratación
en masa, los contratos celebrados por computadoras.
- No hay negociación entre partes, sino expresión de voluntades unilaterales diferidas en el tiempo y el lugar, como los
contratos por computadora, los contratos de producto de empresas distribuidoras a las que ni se las conoce ni ve.
- La anulación de la lengua en la contratación, cambiándola por símbolos técnicos científicos y económicos.
- Una parte expone, la otra, solo elige, no hay conversación entre las partes.
- Esto influye en la interpretación de los contratos con reglas creadas solo para contratos negociados, que hacemos
ahora?
g) El cuestionamiento de la regla moral.- Analizamos dos tesis y la posibilidad de dejar de cumplir pagando una
indemnización:
- El fundamento moral de la obligación contractual.- Para esta tesis, el contrato nace de una promesa aceptada y con
ello es suficiente por lo que debe respetarse la palabra empeñada, naciendo el principio “pactas sunt servanda” o sea los
pactos debe cumplirse. Nace en el derecho medieval con una fuerte influencia religiosa y luego con la escuela del
derecho natural, de tal manera que quien falta a la palabra empeñada viola una regla moral que constituye una de las
bases del orden social. El contrato, es una promesa basada en la autonomía del individuo y debe ser cumplida,
favoreciendo el cumplimiento especifico antes que las indemnizaciones de otro tipo. La regla frente al incumplimiento
es: cumpla o el juez lo hará cumplir; no se acepta la libertad de no cumplir con una obligación pagando por ello. En esta
tesis, el propósito de cumplir es independiente de la función de bienestar social, de tal manera que no importa si el
cumplimiento lleva al desastre económico de las partes o si conviene o no a la sociedad que se cumpla determinados
contratos, este de igual manera debe cumplirse conforme lo pactado.
- La obligación contractual como intercambio objetivo.- Para esta tesis, el contrato es un intercambio de bienes más que
una promesa voluntaria, por ello, independiente de las voluntades declaradas, se debe considerar no solo a lo que las
partes entendieron, sino a lo que pudieron entender y a lo surge de standards, lo que lleva a incorporar valoraciones
colectivas de la sociedad, si a esta le conviene o no. Esto quiere decir que, si el contrato es un intercambio de bienes, en
el que se toma en cuenta el interese de la sociedad, podría decirse que no cumplir es igual que cometer un acto ilícito
(contra la sociedad), y es legítimo entonces pagar indemnización en lugar de cumplir.
h) La opción de cumplir o indemnizar – la interpretación económica.- La crítica o cuestionamiento a la regla moral de
cumplir si o si, es que en realidad el contrato no causa una obligación de cumplir sino una opción para el deudor de
cumplir y no cumplir según sea más eficiente, o más razonable según el standandars que se utilice.
El fundamento de esta regla es que el propósito de la teoría contractual es promover el bienestar de las partes, creando
un incentivo para que se celebren contratos que produzcan beneficios mutuos, y no obligándolos a cumplir cuando no se
obtiene ese objetivo.
3. CONCEPCIONES SOBRE EL MODELO DE CONTRATO.- El contrato de cambio (intercambio patrimonial) y el
consentimiento (negociado) como causa de la obligación contractual constituyen el modelo sobre el cual se han
construido las reglas contractuales admitidas mayoritariamente en las legislaciones. Durante los últimos 50 años se
debatió si este modelo es que debe ser el único y continuar o existen otras modalidades, veamos:
a) El modelo del consentimiento negociado y del contrato de cambio.- Este modelo clásico, se basa en el consentimiento
negociado y el contrato bilateral oneroso. Considera que la regla contractual regula la situación de dos partes que
discuten libremente los términos del contrato (consentimiento negociado) sobre un intercambio instantáneo (contrato
de cambio) entre presentes con efectos en el acto. Tiene las siguientes características:
• En cuanto al método es:
- Formalista, pues se basa en reglas preestablecidas en el código (solo consentimiento, objeto, causa, forma), sin
considerar otras normas colaterales de costumbre, economía, o legislación especial.
- Subjetivista, pues solo toma en cuenta la intensión mental de las partes y no la posible influencia de su entorno
costumbrista o del mundo externo sobre el caso concreto.
- Abstracción, generalización, estandarización, las reglas contractuales se aplican sin tomar en cuenta la situación
particular de las partes, si es comerciante, consumidor, experto o profano.
- Estático, pues focaliza a las partes en un solo instante del tiempo, el de la formación del contrato, y no toma en cuenta
el proceso dinámico de negociación, celebración y cumplimiento del contrato.
• En cuanto a la acción racional:
- Presupone que hay dos sujetos que no se conocen entre sí, negociando en un mercado con competencia perfecta.
- Las partes intentan maximizar sus beneficios.
• Critica a la metodología:
- Los contratos en su elaboración, realización e interpretación, no solo debe basarse en el código civil, sino además en
normas especiales como, la constitución, derechos del consumidor, derecho de familia, derecho administrativo, y otros.
- Materialización de la regla contractual, de tal manera que no solo se debe tomar en cuenta la intensión subjetiva de las
partes sino, las particularidades del caso y los cambios socioculturales que se producen, incorporando reglas de justicia
material.
- Se debe dejar de lado la abstracción de los sujetos de la relación jurídica contractual, de tal manera que debe ser
determinante considerar si las partes son comerciantes o no, consumidores o empresarios, expertos o profanos, etc.
- Se debe tomar en cuenta que el contrato es un proceso continuo y no estático, pues, en realidad comienza con la etapa
precontractual de negociación, propaganda, etc., la época de la suscripción del contrato, la etapa del cumplimiento, la
renegociación, las modificaciones, etc.
• Criticas al presupuesto de la acción racional:
- Si bien al principio no se conocen ls partes, en el transcurso de la vida del contrato van conociéndose más de lo que se
quisiera cambiando las conductas de unos con los otros, fundamentalmente en contratos no instantáneos sino de
duración.
- No hay competencia perfecta, pues las desigualdades materiales del mundo real se imponen a la teoría ideal, pues no
hay información plena, no hay condiciones económicas, culturales, políticas, religiosa etc. Iguales sino diferentes.
- La negociación es nula en los contratos de adhesión que son ahora los mas en los contratos de consumo.
- No solo se debe valorar la conducta de las partes sino la de terceros sobre los que recae directa o indirectamente los
efectos del contrato o influyen en la contratación.
- La maximización de los beneficios no es igual en los contratos de cambio (bilaterales), gratuitos y en los de
colaboración, además los individuos no tiene la misma racionalidad, tienden a ser poco realistas, no suelen hacer
comparaciones correctas, el proceso de decisión presenta errores sistemáticos al no ser
- asesorados por expertos.
b) El consentimiento negociado y sus excepciones.- El modelo clásico parte del presupuesto de que en el proceso de
contratación, se encuentran dos partes en un perfecto plano de igualdad, libre para determinar el contenido de las
reglas del contrato, o sea negociar los términos del mismo. A fines del siglo XIX la doctrina ha señalado que ya no se da
esa situación ideal, como en los siguientes casos:
- Contratos predispuestos o standards, que se da en los casos en que una dse las partes en razón de su negocio, empresa
u otro, aprendió a redactar las clausulas con anticipación sin dar oportunidad a negociar a la otra parte, pues se tratan
de una clase de contratos similares a los que se hizo anteriormente como en los contratos de transferencia de lotes de
una urbanización.
- La adhesión, en los que una sola de las partes establece las cláusulas del contrato, sin que la otra tenga oportunidad de
negociar el contenido del contrato, sino solo decidir si se adhiere, tomando el contrato tal como está.
- Intercambio no negociado, en el que las partes no intercambian criterios sobre la contratación que realizan, no
negocian como en los contratos de supermercados con precios ya fijos en letreros, el cine, cajeros automáticos, pasaje
de transporte, restaurant (vergüenza negociar), etc., en los que existe una voluntad tacita pero nunca negociación.
- Intercambio desigual, como en los contratos de consumo en los que una parte es poderosa e invisible, púes se trata de
empresas grandes e incluso transnacionales, frente al ciudadano común consumidor que en forma individual es débil y
sin capacidad de imponer condiciones a la empresa productora.
- El contrato forzoso, como el del depósito necesario, o los contratos de servicios públicos que el Estado impone a la
fuerza: servicios de luz, agua, gas, seguro del SOAT, etc., en los que el particular no tiene oportunidad de discutir o
negociar el contenido del contrato.
- Contratos electrónicos, en los que las partes se encuentran materialmente lejos, en otros países, viendo el consumidor
solamente formularios en la pantalla de la computadora, sin posibilidad de negociar además de la incertidumbre de la
aplicación normativa contractual extrajera o nacional.
- Condiciones del contratos conocidas después de celebrado el mismo, se trata de casos en los que para adquirir el
producto, previamente se paga, y cuando se abre la caja en el que está el producto, dicho hecho es señal aceptación de
las cláusulas de un contrato se encuentra dentro de las caja, del cual se entera uno recién pero después de que antes ya
acepto, lo mismo pasa en los formularios de internet en os que previo a la impresión del contrato, se debe aceptar el
mismo con un clic en la pantalla.
c) El modelo del contrato de cambio y sus excepciones.- La teoría general del contrato clásico, ha sido construida sobre
el modelo o un de contrato de cambio oneroso, o sea bajo la idea de que en todo contrato, para que se llame contrato
las partes deben intercambiar recíprocamente prestaciones evaluables en dinero, (doy algo porque tú me das algo),
ambas Partes buscan maximizar sus beneficios, en un plano adversarial, pues se tratarían de intereses contrapuestos,
tales como la compraventa, la hipoteca, el mutuo oneroso, etc., sin embargo, en la práctica se vio que no todos los
contratos se suscribían con finalidad de cambio adversarial, sino que se daba con otras finalidades, veamos dos de ellos:
Contratos gratuitos.- En los que una de las partes e comporta poniendo el interés de los demás por encima del suyo en
una conducta altruista, de tal manera que en dichos contratos no existe la competencia por el máximo beneficio
adversarial ni se espera una retribución equitativa patrimonial. Esto ocurre en los contratos de depósito, comodato,
donación, usufructo, uso, habitación, etc.
Contratos de colaboración.- Existen contratos en los que la conducta de las partes y su finalidad es cooperativa, que
actúa en base a la confianza y da lugar a vínculos de colaboración asociativa o gestora de larga duración. Asi, tenemos a
los contratos de sociedad, de suministro, de mandato, etc.
d) El modelo de contrato instantáneo y de larga duración.- El modelo clásico, está basado en reglas que nacen de una
etapa única, que es el consentimiento, en la cual las partes negocian y fijan las reglas de modo definitivo. Sin embargo,
cuando la relación se vuelve más duradera o larga, la situación cambia y la relación contractual también, pues cuando
nació el con trato, las partes no podían prever el futuro, este se presenta después, esto nos hablar de:
El consentimiento instantáneo y progresivo, el primero se da en la concepción del el modelo clásico, en el que la relación
comienza y se ejecuta en base al consentimiento dado en un solo momento, tao como una fotografía estática duradera
para siempre sin cambios. Hoy en día, la contratación no se da de esa manera sino en un plano progresivo, ya que existe
previamente contactos, tratativas, ofertas, deberes precontractuales, contractuales y postcontractuales de larga
duración, por lo que es difícil separar estas etapas, en los que el contrato adquiere una dinamica cambiante, ejemplo un
contrato del alquiler de un departamento habitacional, para el cual se hizo previamente cotizaciones, se entregó por
partes, luego se amplió el plazo, se modificó el canon mensual, etc.
Reciprocidad estática y dinámica, en el modelo clásico, la noción de reciprocidad o conmutatividad es comprendida
como una ecuación que surge en el momento en que el contrato se celebra como en los contratos instantáneos. Esta
idea, no puede ser mantenida en los contratos de larga duración, pues en estos están sujetos en el tiempo a cambios
económicos, de tecnología, precios, servicios, etc., por lo que sería insensato obligar a las partes a cumplir exactamente,
puntualmente lo pactado e forma original, pues ambas partes, no son adivinos y no pueden prever los cambios
económicos, sociales, políticos etc. que influyen en forma definitiva en el cumplimiento del contrato, en el objeto, en las
prestaciones comprometidas o contenido, la legislación aplicable, etc., de tal manera que en estos contratos de larga
duración, merecen una regulación y consideración real o material para un cumplimiento equitativo del contrato.
Objeto material y desmaterialización del objeto, aquí no se trata de una cosa o bien que son el objeto de la obligación
creada por el contrato, sino del objeto inmediato propio del contrato que son reglas, cláusulas del contrato, púes como
se dice, el contrato tiene por objeto crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, para ello, da reglas en las cláusulas
que redactan las partes. Ahora, estas reglas dadas en un comienzo, son de carácter inmaterial, por lo que en los
contratos de larga duración, por su carácter inmaterial pueden adaptarse al nuevo contexto económico, social,
tecnológico, etc. que se de en el futuro, o sea que redactadas las cláusulas del contrato que establecen reglas para las
partes, estas bien pueden y deben adaptarse a las nuevas condiciones materiales que se den en el futuro.
e) Autonomía privada en el campo extrapatrimonial.- Los contratos, tradicionalmente solo transitaban en el campo
patrimonial evaluable en dinero, no siéndoles permitido actuar en el campo extrapatrimonial. Sin embargo, en estos
últimos tiempos en realidad a proliferado el ingreso del contrato en el campo extrapatrimonial, veamos los siguientes
casos:
- La decisión final sobre el mantenimiento artificial de la vida humana, en el caso del rechazo al tratamiento, se lo ve
desde una perspectiva de derecho a no contratar en vez de una eutanasia.
- La disposición de partes separadas del cuerpo, en nuestra legislación se habla de contrato de donación de órganos.
- El control de los datos personales, se encuentra sometido a las reglas del consentimiento para sui acceso.
- En el campo del derecho de familia se habla se contratos antes del casamiento y desvinculación matrimonial pactada o
transada.
- La genética nos habla de patentabilidad de algunos bienes genéticos como semen, células madre, óvulos, etc. para su
posterior disposición contractual.
- Los contratos de útero o vientre de alquiler.
f) Cambios en las clasificaciones legales.- La clasificación de los contratos clásica, en razón de nuevas necesidades y
nuevas tecnologías, precisa ser cambiada, toda vez que el aporte o nacimiento de nuevas formas de contratación, hace
necesaria la revisión de las clasificaciones clásicas, veamos algunos casos:
Unificación de la legislación sobre contratos civiles y comerciales, en razón de que existe una fuerte interrelación entre
contratos civiles y comerciales, que hacen históricamente ya innecesaria su clasificación separada. Toda vez que
comparte reglas en su mayoría, esta iniciativa unificadora, ya lo han tomado el código suizo de las obligaciones, código
del Perú de 1984, el de Paraguay 1987, el de Cuba 1988, el de Holanda 1992, estando en Argentina discutiéndose el
proyecto del nuevo código civil con la unificación de los contratos comerciales y civiles.
Contratos de empresa y de consumo, la concepción clásica del contrato, tenía como presupuesto, a dos partes que se
conocían en un plano perfecto de igualdad y de libertad, con fuerzas y oportunidades iguales. En la actualidad, pocos
son los contratos con esas características, pues la necesidad de emprender grandes proyectos ha hecho que se den
grandes sociedades, empresas productoras de alimentos otros productos de consumo, de tal manera que las
oportunidades y fuerzas entre estas grandes empresas y los particulares, definitivamente no son iguales, ni siquiera
entre las mismas empresas pues entre ellos existen transnacionales y pequeñas empresas locales, con fuerzas y
oportunidades de negociación diferentes, de tal manera que el modelo clásico no se les puede imponer siendo necesaria
nuevas reglas y una nueva clasificación producto de la misma.
Contratos nacionales e internacionales, el contrato internacional tiende a ser regulado en forma autónoma, con lo cual
se va creando un microsistema normativo transnacional cada vez Mas inmune a los derechos nacionales, pues el
nacimiento, modificación y extinción de los contratos entre comerciantes y particulares con ellos, ya no se regula con el
código Civil nacional o local sino a través de las los diferentes convenios internacionales como ser, la Convención de
Viena 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías; En el Mercosur, el protocolo de Buenos Aires sobre
jurisdicción internacional de materia contractual de 5 de agosto de 1994 que permite a las partes a elegir el tribunal del
país al que se someten, etc.
Contratos colectivos y difusos, el derecho a reconocido la existencia de bienes colectivos, aquellos que no solo interesan
al particular individual sino a toda la población civil, tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la
biodiversidad, la no discriminación, etc., bienes alrededor de los cuales se realizan contratos en los que la lógica es
completamente diferente, pues predomina el interés social al disponerse de los mismos y se habilita la acción colectiva
cuando se la tiene que recamar. Por otro lado, tenemos la aparición de intereses difusos como en los contratos
colectivos de trabajo y los contratos de consumo, que hacen que se tenga que apartar del modelo clásico contractual
para un estudio especial.
Protección de la pequeña y mediana empresa, ante la existencia de grandes grupos de capitales unidos en
multinacionales productoras de una serie de bienes de consumo, los mismos tiene la capacidad de copar el mercado y
de matar la iniciativa de pequeñas y medianas empresas, por ello, es necesario una regulación contractual protectora o
tuitiva, toda vez que las grandes empresas ni siquiera conocen ni ven a quienes les toca consumir sus productos, sino
que los que distribuyen y están en contacto con los particulares son las medianas y pequeñas empresas, siendo una
tendencia el de incluirles junto con los derechos del consumidor y otra la de establecer una regulación especial en
protección de los mismos.
g) Las críticas al modelo clásico desde una perspectiva metajurídica.- Debemos ver dos aspectos:
La teoría de los contratos relacionales, que es una crítica al modelo clásico, fundado en observaciones empíricas y de
base sociológica, que ha puesto al descubierto aspectos contractuales no previstos por el modelo clásico para los
contratos de larga duración, vemos algunos:
- Se distingue entre contratos en los que la relación de produce de modo
- instantáneo e impersonal, de los llamados relacionales, en los que hay interacción personal y larga duración.
- El modelo clásico nos lleva al concepto de obligaciones contractuales inamovibles y rígidas, en los contratos de larga
duración existe la posibilidad de establecer y definir las obligaciones a medida que el contrato se va cumpliendo,
flexibilizándose las mismas.
- Se postula que en la contratación de larga duración, debe existir la predisposición de negociar en forma amplia en base
a la buena fe, la revisión del contrato en el tiempo, la obligación de mantener el contrato y no matarlo aunque existan
pequeños contratiempos.
- Que las obligaciones establecidas al principio, puedan modificarse en forma posterior ante la existencia real de
aspectos verificados por las partes. La teoría de los contratos postmodernos, que nos indica que el modelo clásico del
contrato que llego a su máxima versión con la teoría del negocio jurídico a través del cuan pretendió ordenar la realidad
contractual de un modo general y centralizado, a la fecha pasa a ser una de las formas más de ver la realización de
contratos en un mundo pluricultural.
Existe una presencia los derechos fundamentales de la que no se puede alejar el contrato, tales como, la no
discriminación, el derecho a la salud, el vivir bien, derechos del consumidor, etc. El derecho es analizado ya no desde
una sola perspectiva, se toma en cuenta el pluralismo jurídico, el feminismo, el marxismo, la deconstrucción, la
descolonización. Contratación internacional inmunizada de las reglas nacionales o locales con prorroga de jurisdicción en
sus cláusulas. La creación de medios de solución de conflictos que no van a la vía judicial, los tribunales arbitrales, los
amigables componedores, los conciliadores, etc.
4. INSTITUCIONES DE ORDEN PUBLICO Y FUNCION CONTRACTUAL
a) Relaciones entre las instituciones y los contratos.- Debemos tocar tres aspectos: los fundamentos, el fenómeno de
interacción y las normas jurídicas, a saber:
Los fundamentos, para hablar de la relación de las instituciones públicas con la contratación privada, podemos resumirla
en tres:
- La primera, se funda en que la teoría de la acción racional clásica, toma en cuenta a un sujeto aislado, que prescinde de
las influencias de las instituciones del Estado, lo cual en la práctica no es así pues cuando el particular se relaciona con el
Estado, está en desventaja y cuando solo hay relaciones entre particulares, igual el Estado influye pues dicta normas
generales de las que no pueden prescindir los particulares.
- La segunda se funda en la creencia tradicional de que el Derecho Privado al que pertenece el contrato, no se
relacionaría con el Derecho Público al que pertenecen las instituciones
Estatales, lo cual en la práctica tampoco es cierto, pues si bien para su estudio estos dos clases de derechos se
encuentran separados, en el ejercicio practico de los derechos y lasfacultades, ambas clases de derechos interactúan y e
influencian indefectiblemente.
- La tercera se funda en el temor a la intervención del Estado en las decisiones particulares, el temor de restricción de las
libertades individuales, de las decisiones arbitrarias del Estado o simplemente erróneas basadas en la planificación
centralizada, lo cual es un tabú que se debe vencer pero estando alerta para una regulación justa, equitativa y objetiva.
Fenómenos de interacción, las relaciones de las instituciones estatales y privadas son numerosas, podemos ver las
siguientes:
- Entrada y salida del mercado, en este aspecto las instituciones del Estado como ser la aduana, la policía, el Ministerio
de Salud y otros pueden facilitar o perjudicar la circulación de bienes a través de la revisión y regulación de la clase de
los contratos, dictando leyes, reglamentos particulares para ello.
- Distribución de la información, en este aspecto son las instituciones estatales las que tienen de primera mano, la
planificación de gestión, por lo que saben de antemano que tipo de normas se elaboraran y cuando se las realiza, tienen
la posibilidad de hacer conocer en forma amplia dichas normas o no, por ello, si los contratantes no conocen de la
planificación estatal, las normas particulares recientes que se dictan, pueden concluir contratos fuera de normas,
contratos con obligaciones que no se podrán cumplir.
- Incremento de la previsibilidad y la incertidumbre, en este aspecto, se tiene que las instituciones influyen en las
decisiones de los contratantes, agregando incertidumbre o estabilidad. Pues, las medidas económicas, políticas y
sociales que tome el Estado, influyen en los precios del mercado, en la oferta y la demanda, en el bolsillo y por lo tanto
en la capacidad de contratar del particular, por ello, la seguridad jurídica que dé el Estado,
- Las normas jurídicas, las instituciones producen normas jurídicas particulares para cada sector, como ser sobre salud,
educación, importación y exportación de productos, distribución de tierras, otorgación de préstamos, etc., normas
desde Leyes, Decretos Supremos, reglamentos, circulares, etc., que se basan en la Constitución Política del Estado, y que
en su conjunto incluyen el control público, la defensa del consumidor, la previsibilidad económica, la organización de la
competencia, etc., influyendo en forma objetiva en la contratación privada.
b) Orden público en los contratos.- El respeto a la autonomía de la voluntad tiene límites, de tal manera que los
particulares no pueden hacer lo que les dé la gana, sino que en los contratos deben respetar a los límites que impone la
ley, la moral y buenas costumbres, tanto en la contratación nacional como internacional, teniendo cuatro objetivos el
tema del orden público en los contratos:
b.1) El orden público como garantía procedimental al consentimiento pleno, en la que el legislador a previsto normas
que se ocupan de que en la contratación privada exista un consentimiento pleno, una garantía de que el proceso de
formación del contrato que es ley entre las partes, se ajuste a derecho, por ello ha previsto normas que protegen al
emisor de la voluntad como ser normas sobre el error, el dolo, la violencia y la lesión; por otro lado, a previsto normas
que protegen también al receptor de la voluntad, tales como el principio de confianza o buena fe, consentimiento
presunto, resultando que esta intervención normativa en los contratos, modifica la voluntad real de las partes en
protección a las mismas, no es que el legislador supla la voluntad particular sino que otorga un procedimiento para que
los particulares sean libres de emitir su voluntad en base a ese procedimiento garantista, para que las diferencias
económico, sociales o de otra índole de las partes, no sea una ventaja para uno y desventaja para otro.
b.2) El orden público de protección de la parte débil, que plantea el problema de que las partes puede que hayan
emitido correctamente su declaración de voluntad, pero entre ellas hay una desigualdad económico-social en virtud del
cual ya o hay una discusión o negociación sino simplemente una adhesión al contrato que impone una parte. Estos
aspectos no toma en cuenta el modelo de contrato clásico, sino que fue tema de la sociología del derecho, pero que a la
fecha han sido positividades o juridicidad mediante normas de orden público, veamos algunos:
- La imposición de obligaciones no estipuladas por las partes, como ser la garantía de evicción en materia de
compraventa para el vendedor.
- La tacita reconducción en materia de alquiler de vivienda.
- La regla del consentimiento informado en materia de contratos de prestación de servicios para la salud.
- Las reglas a favor del consumidor y en contra del empresario.
- Fallar en favor del que se adhiere en los contratos de adhesión. En los casos citados, la regla viene de la ley ante
ausencia de la voluntad de las partes en la contratación.
b.3) El orden público de coordinación, que cuenta con un conjunto de normas imperativas que controla la licitud de los
pactado por las partes, principalmente su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento juicio, como ser la vida,
la libertad, el equilibrio patrimonial, el vivir bien, etc., de tal manera sin interferir en la voluntad individual final, el
Estado prevé y otorga reglas de coordinación previas que las partes deben observar y decidir, podemos citar algunos:
- Normas prohibitivas como son, las relacionadas a la disposición contractual de la vida, los órganos de las personas, el
honor, la libertad, la intimidad, la identidad, etc., la regulación sobre la disposición patrimonial en vida con efectos
después de la muerte como ser la legitima de los herederos, los legados, e anticipo de legítima, etc., los plazos máximos
en materia alquiler de locales comerciales y vivienda.
- El principio de sociabilidad expresado en estándares de conducta, pues a la sociedad le interesa que haya buenos
contratantes, por ello exige tipos de conducta en los contratos, en el cumplimiento de obligaciones contractuales como
ser: el mejor padre de familia, el buen padre de familia, el peor padre de familia; el deber de comportarse de buena fe
en la negociación precontractual, de información, de no abuso; el deber de cuidar la ecología, el medio ambiente en la
contratación referida a esos rubros, el deber de ejercer el derecho de propiedad dentro de los límites y obligaciones
garantizados por ley.
- La rectificación del contrato, por causas sobrevinientes como en la excesiva onerosidad o imposibilidad sobreviniente
del contrato; la equidad en la reducción de las clausulas penales o intereses en préstamos usurarios; el abuso del
derecho que no legitima el uso irregular y contra natura de los bienes propiedad del particular, la interpretación objetiva
basada en la buena fe.
b.4) El orden público de dirección, en donde a diferencia de las normas de coordinación que tratan de proteger a los
particulares concretos e individuales, las normas de dirección toman en cuenta la protección genérica de la sociedad en
su conjunto, dictando normas jurídicas generales que coadyuvan al desarrollo económico, político y social del Estado,
normas que si no se respetan traerían consigo la nulidad del contrato, como ser la ley del medio ambiente, el código de
salud, etc.
c) La función como orden público de coordinación.- La función del contrato se refiere a que las reglas individuales que
crean las partes en el contrato, mismas que deben ser coordinadas con las demás reglas individuales o especiales o
normas que dictan el Estado y sus instituciones, creando el principio de sociabilidad expresado en reglas como la buena
fe, el abuso del derecho, favor debitoris, etc., de tal manera que la “función” del contrato se convierte en un estándar de
juzgamiento de la sociabilidad del contrato, actuando a “función” del contrato como un ente de coordinación de la
norma individual contrato y las normas generales del Estado y sus instituciones para que no exista una colisión entre
ellos, tenemos Algunos ejemplos:
- La función procompetitiva, que prevé otorgar normas que regulen la competencia leal y de buena fe, ante la
arremetida que pudieran acordar los particulares para fijar precios, ganancias, o bien limitar la producción para generar
escasez y consecuentemente mayor demanda e incremento de precios, para lo cual no se ha creado el contrato, puesto
que serían acuerdos colusorios en tanto limitan la competencia entre empresas y perjudican el libre funcionamiento del
mercado. Las clausulas contractuales de exclusividad que pactan algunas transnacionales o grandes empresas, que
serían lesivos a la competencia de particulares y pequeñas empresas que se dediquen al mismo rubro.
- La función ambiental, a raíz del surgimiento del derecho ambiental y el medio ambiente como objeto del mismo, los
contratos ligados a este rubro, tienen que cumplir la función de conservar el medio ambiente por este un bien colectivo,
siendo nulas las disposiciones contractuales contrarias.
- La función no discriminatoria, a raíz de la regulación constitucional y legislativa de la no discriminación, en materia
contractual serian nulas las cláusulas que establezcan discriminación política, racial o de otra naturaleza ya sean directa
o indirectamente, como ser para el acceso a restaurants, discotecas, publicidad, etc., debiendo el contrato cumplir una
función de no discriminación en esos casos.
- La función pública, que analiza el tema de que en algunos contratos el legislador o la jurisprudencia imponen deberes u
obligaciones a los contratantes privados pese a su voluntad contraria, como en los contratos de servicio de agua, luz,
gas; en el derecho a la salud, existen normas que obligan a los que prestan esta clase de servicios a desarrollar
conductas más allá de lo pactado en caso de urgencias.
- La función social, el código civil del Brasil de 2002, en su art. 421 dice: “ la libertad de contratar será ejercida en razón
de los límites de la función social del contrato”. Se refiere a la limitación de los intereses individuales ante los bienes e
interés colectivos, no a la simple imposición de la voluntad del Estado.
d) Efectos de la calificación.- Determinar cuáles normas son de orden público consecuentemente sobre los que los
particulares no pueden disponer ni obviar, es trascendente en la contratación, pues se trata nada más y nada menos que
hablar de la validez e invalidez del contrato, esta actividad calificadora puede ser realizada de dos maneras:
- Orden publico declarado por ley, en esos casos puede el juez que conoce el conflicto contractual, invalidar la cláusula o
el contrato en su integridad, pero también el juez puede encontrarse con una ley que dice ser expresamente de orden
público pero que vaya en contra de los derechos fundamentales, de tal manera que el juez no aplicara esa norma, mas al
contrario la impugnara vía acción de inconstitucionalidad concreta.
- Orden público no declarado por ley, cuando la norma legislativa no dice que es de orden público, pero que por la
naturaleza del contrato, el objeto mediato del mismo y el contenido de las obligaciones, se nota que se trata de normas
de orden público, que afectan derechos fundamentales, por lo que el juez la declarara de orden público exigiendo su
aplicación, y en su caso, en base a dicha declaración invalidara la cláusula contractual o el contrato en su integridad,
pudiendo las partes impugnar dicha interpretación para el pronunciamiento de la autoridad superior.
5. TUTELA CONSTITUCIONAL DEL CONTRATO.
Existe un proceso de constitucionalización del Derecho Civil y una comunicación creciente de las esferas de lo público y
lo privado, y dentro de este fenómeno hay una clara relación entre constitución y contrato, veamos:
a) Principios aplicables a los contratos.- En la constitución ya sea en forma expresa o implícita y general, existen
principios que determinan el desarrollo legislativo en las diferentes ramas del derecho, en este caso del derecho civil y
dentro de ella, principios aplicables a los contratos, a saber:
- Los principios y clausulas generales en materia contractual.- Los principios son normas que tiene una estructura
deóntica, ya que establecen juicios de deber ser; son normas prima facie sin una terminación acabada, y por tanto
flexibles, susceptibles. Para Alexy, son mandatos de optimización, puesto que ordenan que se realice algo en la mejor
medida posible, y pueden ser cumplidos en diversos grados. Los principios son normas que receptan valores y como
tales no pueden ser sino aspiraciones cuyo grado de corrección varia según los sistemas jurídicos, los periodos históricos
y la relación con las reglas. En nuestra Constitución Política del Estado, el art. 8 I., prevé los siguientes principios que se
relacionan con la actividad contractual: ama qhilla (no seas flojo) referente al principio de la diligencia en el
cumplimiento de obligaciones contractuales; ama llulla (no seas mentiroso) referente al principio de buena fe en
materia contractual, ñandereko (vida armoniosa) referente al respeto del equilibrio de oportunidades en la
contratación; como los principios son realización de valores, el mismo art. 8 II de la C.P.E. prevé los siguientes valores
que deben respetar los contratos en su elaboración: igualdad, inclusión, libertad, solidaridad, reciprocidad,
transparencia, equilibrio, responsabilidad.
Por otro lado, las clausulas generales e tratan de un modelo de decisión preconstituido por un presupuesto de hecho o
normativa abstracta. Su función es la adaptabilidad en el tiempo y la circunstancia concreta para receptar la pluralidad
de valores, podemos citar por ejemplo, la buena fe, lealtad negocial y el sentido común, presunción de inocencia, favor
debitoris, etc.
- La libertad: el principio de la autonomía de la voluntad.- El valor libertad receptado por el principio de la libertad
contractual, se manifiesta en los siguientes aspectos:
• Libertad de celebración de contratos, que una vez decidida conlleva la responsabilidad precontractual y la obligación
de contratar.
• La libertad de configurar el contenido del contrato, o sea los poderes y los deberes a los que se comprometen las
partes, debiendo controlarse en las cláusulas abusivas, las normas de orden público, etc.
• Libertad de determinar las formas, o sea la libertad de decidir si se hará el contrato en documento privado, publico,
con testigos, en un acto especial u otros.
Se debe tomar en cuenta que las libertades mencionadas, tiene plena vigencia en los contratos celebrados entre iguales,
paritarios o discrecionales, pero hay restricciones a la libertad en los contratos celebrados por adhesión y pero aun, la
libertad es más restringida o casi nula en los contratos de consumo. Por otro lado, toda libertad tiene límites
- La seguridad jurídica.- Este principio se refiere específicamente a la previsibilidad, a la certeza, al saber a qué atenerse,
que contiene dos facetas: a) que la contraparte cumpla la palabra empeñada, y b) que no cambien las reglas que regulan
lo pactado. En la C.P.E., a partir del art. 109 se encuentran las garantías jurisdiccionales que velan para el cumplimiento
de toda clase de normas, en este caso de la norma individual contractual.
- La igualdad: el principio protectorio de la parte débil.- La concepción clásica preveía que las partes se encuentran en un
perfecto plano de igualdad en el momento de la contratación, pero la práctica y la realidad dieron otros resultados, pues
en la sociedad existen contratando ricos y pobres, expertos y profanos, diligentes e incautos, poderosos y débiles, etc.,
haciendo necesaria la aplicación de principios que coadyuven a realizare el plano real la igualdad, así tenemos: a) el
principio favor debitoris, o sea en el conflicto ante la duda el juez deberá fallar a favor del deudor, pues el acreedor no
sufre en el momento detrimento patrimonial, el deudor si está condenado al mismo situación que es más engorrosa; b)
el principio favor debilis, en virtud del cual el juez ante el conflicto deberá ver la situación particular de las partes, una
empresa contra un particular, no existe en realidad igualdad entre los mismos, por ello, el juez debe interpretare ante la
duda a favor de la parte más débil, pues tabien puede darse el caso de acreedores débiles y deudores fuertes.
- La sociabilidad: la buena fe.- La C.P.E. en su art. 8 I y II nos dice no seas mentiroso, enarbola el valor transparencia, lo
que quiere decir que las normas que desarrollan la constitución, deben tomar en cuenta estos principios y valores, por
ello en materia contractual se habla de: a) la buena fe creencia o subjetiva, o sea en la confianza de la situación tal y
como se la presentan a uno; b) la buena fe prestancia u objetiva, referente al comportamiento de las partes antes,
durante y después de la contratación.
Las funciones de la buena fe en los contratos, se dan en:
• Las reglas de interpretación, coadyuvando a desentrañar el sentido de lo acordado.
• Fuente de deberes colaterales, pues si no prevé el contrato, el mismo debe entenderse obligando a las partes a todas
las consecuencias que la equidad, el uso y la ley atribuyen conforme a la naturaleza del contrato, denominados por otros
como efectos virtuales.
• Regla de integración, sirviendo la buena fe de las partes, para llenar los vacíos o lagunas en la previsión de cláusulas
específicas.
• Limite al ejercicio de los derechos, cumpliendo la buena fe una función correctiva como en la resolución por excesiva
onerosidad o imposibilidad sobreviniente en el que importa la buena o mala fe de las partes para determinar la
existencia o no de daños y perjuicios.
• Eximente de responsabilidad, en el que la buena fe puede determinar la inexistencia de culpabilidad por lo tanto
regula la responsabilidad.
- El principio de la conservación del contrato.- Cuando un contrato es impugnado de invalides, la misma puede
determinarse por el juez, quien debe ver si la nulidad afecta una cláusula (parcial) del contrato o todo el contrato,
tratando siempre en virtud a este principio de conservar con vida al contrato, pues de seguro en un comienzo las partes
pretendieron ligarse contractualmente
- y no sería justo desbaratar todo, sino conservar el contrato expulsando solo la regla u obligación inconstitucional o que
viola derechos fundamentales.
b) Las funciones del derecho de contratos.- Las funciones que debe cumplir los contratos, se encuentran ligados a los
valores y principios establecidos genéricamente en la constitución, podemos citar tres:
- La función de proteger las razonables expectativas generadas por los contratos, o sea no prometer quimeras sino
obligaciones que se pueden cumplir con la seguridad de que esposible exigir su cumplimiento forzoso en su caso.
- La función de facilitar la contratación, lo cual lleva no solo a cumplir el acuerdo sino a desbaratar toda clase de
restricciones que se presentaren, pues el contrato es un instrumento de eficacia económica e intercambio de bienes y
servicios.
- La función protectoria de las partes, en virtud del mismo en la contratación las normas prevén mecanismos legales
para que los contratantes estén en un plano de igualdad tratando igual a los iguales y desigual a los desiguales
otorgando ventajas a la parte débil, garantizando que la emisión de la voluntad definitiva sea libre, tratando de que Las
transacciones se lleven a cabo en un mercado de competencia perfecta, y si no lo es, la aplicación de normas que
coadyuven a la libertad y la competencia perfectas, con lo que se busca el beneficio de la sociedad más que el beneficio
particular.
c) ¿Cómo resolver casos de contratos? Se trata del problema que se presenta a tiempo de solucionar los conflictos en
relación a los contratos, pues si bien se tiene reglas legislativas, las mismas no son suficientes debiendo recurrirse a las
reglas de experiencia, la equidad, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la doctrina en último caso,
presentándose muchas veces que problemas de la misma naturaleza que sometidos a las reglas de interpretación
existentes los jueces arrojan soluciones diferentes, como puede ser esto?
Los modelos de interpretación, el estudio de la jurisprudencia y la doctrina permite organizar en modelos de
interpretación:
c.1. Formalista y realista. El formalista se orienta a descubrir la intención de las partes, siendo reacio a aceptar la
costumbre, los valores pues se rige por la regla formal, rígida estandarizada sin posibilidad de adaptación, aplicándoselas
cualquiera sea su resultado, preocupándose especialmente de la convergencia de las voluntades. En cambio, el modelo
realista tiene como elementos relevantes el caso y la obtención de una solución razonable, está orientado a los
resultados más que a las reglas, no se preocupa de ser elegante sino justo, acepta la costumbre, los valores, los
principios que permiten llegar a una integración de obligaciones en beneficio mutuo, se protegen las expectativas.
c.2. Individualista y paternalista.- El modelo individualista orientado al mercado, tiende a facilitar el intercambio en el
mercado, respetándose la decisión individual, no permite afectar el reparto de riqueza ni de riesgos. En cambio, el
modelo paternalista, está orientado hacia los resultados, se basa en la lógica distributiva, altruista, inclinado a la buena
fe, la razonabilidad, las políticas de defensa del consumidor, se la critica que no da seguridad jurídica.
c.3. Crisis en la aplicación de modelos.- Estos modelos de interpretación y aplicación normativa, evolucionan cada día
por lo que cada uno de ellos servirá para solucionar conflicto de contratos, así un modelo formalista servirá para
solucionar problemas contractuales de empresas, pero es ineficaz para las relaciones de consumo. Un modelo
paternalista es bueno para proteger a las partes débiles, pero no es posible aplicarlo una relación entre iguales.
Entonces, no existe el modelo perfecto consecuentemente estamos ante una crisis que debe ser orientada a la
consecución de paradigmas o modelos de solución de conflictos plural, más aun si la tendencia moderna es la
consideración del pluralismo político, jurídico y cultural.