APOSTILLA HOOFT

La convención de La Haya sobre supresión de la legalización de los documentos públicos extranjeros reemplaza las
formalidades de la legalización (certificación en cadena) de un documento público por medio de la simple emisión de
una apostilla.
1) Se aplica únicamente a los documentos públicos : documentos dimanantes de una autoridad o funcionario
vinculado a una jurisdicción del estado; los documentos administrativos; notariales; certificaciones oficiales que
registran el documento o su existencia en una fecha determinada y autenticaciones de firmas.
La mayoría de los casos son actas de nacimiento, matrimonio o de defunción; diplomas emitidos por instituciones
públicas, etc. Las apostillas pueden ser emitidas para copias certificadas de un documento público.
2) Una apostilla puede expedirse únicamente por una autoridad competente designada por el Estado de
donde emana el documento. La autoridad competente fija la apostilla sobre el mismo documento público o
sobre un alongo (anexo adherido al documento).
Los diplomas emitidos por instituciones privadas no pueden ser apostillados directamente; si pueden contar con un
certificado oficial expedido por un notario, abogado, agencia o toda otra persona o autoridad competente que en virtud
de la ley del Estado de origen del diploma autentifica la firma del mismo. Este certificado oficial es un documento público
dentro del sentido del convenio y puede por lo tanto ser apostillado. En tal caso, la apostilla no se refiere al diploma en
sí mismo, sino que autentifica el certificado que acompaña o aparece en el diploma.
3) Cada autoridad competente debe llevar registro en el cual conste las apostillas que ha expedido.
4) El único efecto de una apostilla es CERTIFICAR:
 La autenticidad de la firma;
 La calidad en que el signatario del documento hay actuado y en su caso;
 La identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido.
Además, la apostilla no se refiere al contenido mismo del documento público subyacente.
5) Las disposiciones más importantes se hallan en los arts. 3°, 4° y 5°.
6) La única formalidad que podrá ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha
actuado el signatario y, de corresponde, la identidad del sello o timbre del documento, será una ACOTACIÓN
que deberá ser hecha por la autoridad competente el estado en el cual se originó el documento; la acotación
deberá ser hecha ante solicitud del signatario o de cualquier otra persona portadora del documento.

TEMA XIII: AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL.

CONTRATOS INTERNACIONALES Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Bibliografía: Libro Hooft – Clase Dra. Lundqvist

Para Von Savigny “el centro de gravedad” de las obligaciones de origen contractual se hallaba en el país donde la
obligación deba cumplirse. De ahí que la determinación del lugar de cumplimiento del contrato o la obligación convenida
tiene una relevancia extraordinaria en el ámbito del DIPr. Puede estar determinado desde el origen o bien puede surgir a
posteriori. Existen distintos criterios para la determinación del lugar de cumplimiento de la obligación y del derecho
aplicable al contrato volcados en el CC, T. Montevideo de D. Civil, CIDIP V y el CCCN.

A) EN EL CODIGO DE VELEZ (art 1205, 1209, 1210, 1212, 1213)

En el código las normas de DIPr atinentes al derecho que regula los contratos son confusas. Sigue sustancialmente a
Savigny para quien “el centro de gravedad” de las obligaciones contractuales se hallaba donde la obligación debía
cumplirse. El CC se inspira en Savigny y en el condigo de Freitas.

1
Doctrina de Savigny: Sede, jurisdicción y derecho aplicable, son los pilares sobre los cuales se asienta a doctrina
savigniana. En este punto se ofrece la cuestión de saber cuál es el verdadero asiento de la obligación, el recinto donde
está localizada en el espacio porque una vez determinado este asiento, sabremos cual es la jurisdicción especial llamada
a conocer de ella y el derecho local a que se encuentra sometida. Se formula tres cuestionamientos: ¿Cuál es el lugar
donde radica el asiento de una obligación?¿Cuál es la jurisdicción especial llamada a decidir de ella?¿dónde debemos
buscar el derecho local que le es aplicable?

Y a estas cuestiones el autor responde que debemos buscar donde esperan el resultado las partes, que lugar consideran
como asiento de la obligación y en este lugar debemos colocar la jurisdicción especial de la misma, fundada en la libre
sumisión de las partes. Para conocer el lugar del asiento de la obligación debemos decidir entre el lugar de celebración o
el del cumplimiento, y por ser el primero un lugar accidental, fugitivo, extraño a la esencia de la obligación como su
desenvolvimiento posterior, debemos estar al lugar de cumplimiento, el que está siempre determinado por la voluntad de
las partes, la que puede ser expresa o tácita. Y esta presumida sumisión que determina tanto jurisdicción como asiento
de la obligación, debe determinar igualmente el derecho aplicable.

La doctrina del “Loci Executionis” en la determinación de la ley aplicable a los contratos ejerció influencia
decisiva sobre Freitas e indirectamente sobre Vélez Sarsfield. Y también la metodología del tratamiento conjunto e
interrelacionado de los grandes principio de sede o asiento, de la jurisdicción y de la ley aplicable se ha hecho sentir en la
redacción de los artículos.

El art 1963 del Esboco de Freitas es el modelo seguido por el codificador nacional. Enuncia un orden de prelación para
designar el lugar de cumplimiento del contrato: 1. El lugar designado 2. El que resulte de la naturaleza de la obligación, 3.
El domicilio del deudor si allí se celebró el contrato 4. El lugar de celebración fuera del domicilio del deudor si por las
circunstancias en este lugar debiera de cumplirse la obligación 5. Subsidiariamente en el domicilio actual del deudor.

Si hay alguna duda sobre alguna de las conexiones expuestas en tales casos el contrato o la obligación debía cumplirse
en el lugar cuyas leyes fueren más favorables al respeto de la plena intención de las partes contratantes.

CódigoVélez: los art 1205,1209,1210,1212,1213 conforman un complejo de normas para precisar cuál es el derecho que
rige los contratos internacionales.

Ha sigo Goldschmidt quien ha traído alguna claridad sobre el tema al expresar que “en el DIPr. Interno lo primero que es
preciso determinar son las circunstancias que hacen que un contrato resulte internacional. Un contrato es internacional si
su lugar de celebración o su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebración
se hallan en el extranjero. En cuanto a la validez intrínseca de los contratos, los efectos y sus consecuencias, habremos
de inspirarnos ante todo en el derecho escogido por las partes (…) de no haberse ejercido el derecho a la autonomía o
de no haberla ejercido con validez, el CC nos da un númerorelativamente elevado de disposiciones.

Según Goldschmidt existen 4 hipótesis en el CC:

1.- Se conocen los lugares de celebración y de cumplimiento:

a) Contratos con contacto argentino (celebrados o a ejecutarse en la Arg): Se someten a la ley del lugar de su
cumplimiento, sea o no la Argentina ese lugar (Arts. 1209 y 1210 CC). Art. 1.209. Los contratos celebrados en la
República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez,
naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

Art. 1.210. Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto
a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los
contratantes nacionales o extranjeros.

b) Contratos sin contacto argentino (ni celebrados ni ejecutados en nuestro país): El contrato queda regido por la ley del
estado de la celebración (Art. 1205 CC). Art. 1.205. Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán
juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que
hubiesen sido celebrados.

2.- Se conoce el lugar de celebración, pero no el de cumplimiento del contrato: El lugar de cumplimiento se desconoce o
resulta indefinido como en el de transporte internacional, de capitulaciones matrimoniales.El contrato queda regido por la
ley del Estado donde se ha celebrado.

2
3.- Se conoce el lugar de ejecución, pero no el de celebración (contratos entre ausentes): El contrato queda regido por el
derecho del Estado donde se deba ejecutar.

4.- No se conoce ni el lugar de celebración, ni el de cumplimiento: Las obligaciones de cada una de las partes se rigen
por la ley de su respectivo domicilio (Art. 1214 CC). Art. 1.214. Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento
privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo
lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.

Cuando la extranjería del derecho resulta del “lugar del cumplimiento del contrato” surge resolver cuándo un contrato o
una obligación convencional tienen su lugar de cumplimiento en la Argentina, para que resulte aplicable nuestra
legislación. Esta es la única hipótesis en la que se aplica nuestra legislación, porque si el contrato se celebró en la
Argentina, pero el lugar de ejecución no es en nuestro país sino en un Estado extranjero, se aplicará la ley foránea.

El proceso cognitivo y lógico es: 1) Contrato internacional; 2) Ley que rige el contrato internacional; 3) Lugar de
cumplimiento como punto de conexión del derecho extranjero; 4) Calificación de ese punto de conexión.

Por lo tanto, el contrato se regirá por el derecho extranjero cuando así lo han acordado los contratantes, y si no lo fue,
cuando: 1. El lugar del cumplimiento se halla fuera de la Argentina. 2. El contrato celebrado fuera de la Argentina y no se
sabe el lugar en que debe ser cumplido. 3.Domicilio de uno de los dos contratantes se halla fuera de la Argentina, en el
caso de que se desconozca el lugar de la celebración y el lugar de cumplimiento del contrato.

Es por este motivo que el legislador “complementa” con varias disposiciones las normas antes comentadas atinentes al
derecho que regula los contratos internacionales. Cuando la conexión es el “lugar de cumplimiento”, Vélez Sarsfield
acude a los artículos encargados de “calificar” autárquicamente cuál es ese “lugar de cumplimiento” de la obligación.

El Art. 1212 CC disponía “El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare
la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después
mudare de domicilio o falleciere”, complementado con el Art. 1213 “Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del
deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque
no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse”.

Los dos artículos mencionados se funden en que los contratos deben cumplirse en el lugar que las partes han acordado
(autonomía de la voluntad en cuanto a la elección del lugar de cumplimiento).

Ante el silencio, el legislador ha formulado reglas, presumiendo cual ha sido la voluntad de las partes. Un ejemplo de este
método se halla en la nota del art. 3283 del CC en materia sucesoria, cuando el causante no ha testado “… reposan
sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa ley pueda considerarse como un hecho cierto respecto de una
persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada código, adopta la presunción general que le parece mas
apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia…”

Si no lo acordaron, entra a jugar el principio de interpretación de la voluntad tácita de los contratantes. Y el orden será:

1. El contrato debe cumplirse en el Estado que surja del examen de la “naturaleza de la obligación”.
2. El lugar de cumplimiento lo será en el Estado donde el deudor tenía su domicilio al tiempo de la celebración del
contrato, si allí fue celebrado.
3. Si el contrato fue celebrado fuera del lugar de domicilio del deudor, deberá cumplirse en el lugar que “por las
circunstancias” debe ser el de su cumplimiento.
4. Se deberá cumplir en el domicilio actual del deudor

b) TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (Bolivia, Perú, Colombia y Argentina) y 1940
(Uruguay, Paraguay y Argentina) regulan inter alio la materia de la ley que rige los contratos. Según Goldschmidt, en
ambos tratados se rigen los contratos en todos sus aspectos, en principio, por la ley del lugar de su cumplimiento.
Contienen disposiciones autárquicas para definir lo que se entiende por “lugar de cumplimiento del contrato” -basándose
en la tesis de Savigny que somete la validez intrínseca de los contratos y sus efectos al derecho del país de su
ejecución-. El locus executionis constituye el punto de conexión no acumulativo y simple. Someter la naturaleza del

3
contrato a la ley del lugar de ejecución significa optar a favor de la teoría de la lex civilis causae en materia de
calificaciones.
Es poco el margen concedido por el sistema de Montevideo a la autonomía de la voluntad, sintiéndose el peso de la
opinión adversa de los juristas uruguayos Vargas y Alfonsin.El Tratado de 1889 silencia la autonomía, y el de 1940 lo
prohíbe expresamente.
El Art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de 1940 declara que la ley aplicable según los Tratados, no puede ser
modificada por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley, lo que significa que puede
haber una remisión del Tratado a la Ley Nacional aplicable, y que, si esta admite el ejercicio de la autonomía, los
estados parte del TDCIM de 1940 están obligados a aceptar esa elección.
Se postula así la unidad en la ley aplicable (lugar de ejecución). Están exceptuadas las categorías de capacidad, de
representación de los contratantes y a la forma del contrato lo que corresponde al método analítico-analógico, utilizado
por el DIPr.
Ambos tratados se esfuerzan por calificar autárquicamente lo que para los Estados ractificantes es “el lugar de
cumplimiento” de las obligaciones. Consagrado el Principio de la Lex Loci Executionis, los Tratados califican el lugar de
cumplimiento de algunas obligaciones, por medio de la lex causae o ley de fondo.
De ahí que en los sustancial ambos resuelvan que “en consecuencia los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas
se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.”
Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la ley del lugar de domicilio del deudor al tiempo en que
fueron celebrados. Los referentes a cosas fungibles por el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.

 Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo
de su celebración (igual que el Art. 747 CC).
 Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo
en que fueron celebrados.
 Los relativos a cosas fungibles, por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.
Los que versen sobre prestaciones de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la ley del lugar donde ellas existían al
tiempo de su celebración; b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar en especial, por la de aquel donde hayan de
producirse sus efectos; c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, a tiempo de la celebración del
contrato.
C) EN EL COD. CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Contrato: es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento de crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

Un contrato es nacional cuando todos sus elementos reales, personales, conductistas, se hallan conectados a una sola
sociedad o dependencia por entero de una sola jurisdicción. Por ej: un contrato entre dos argentinos domiciliados en el
país, celebrado en el territorio nacional, que tiene por objeto bienes situados en el país y que se ejecuta en el mismo, es
sin dudas un contrato nacional y será regulado por el ordenamiento jurídico del estado con el que se vinculan todos sus
elementos.

Un contrato es internacionalcuando alguno de sus elementos se ha vinculado a una sociedad distinta a la local. OJO,
esto al menos desde el punto de vista teórico porque desde el punto de vista positivo, para el derecho argentino el punto
de conexión nacionalidad, el contrato celebrado entre un nacional y extranjero no convierte al contrato en internacional.
Nuestro cccn utiliza el punto de conexión “domicilio” no nacionalidad (salvo excepciones), la nacionalidad es un elemento
neutro que no tiene incidencia para nosotros.

→ Un contrato es internacional a la luz del derecho argentino si el lugar de celebración o su lugar de

cumplimiento o domicilio de una de las partes en el momento de la celebración no está en argentina.

El CCCN incorpora el principio de la autonomía de la voluntad para elegir el derecho regulatorio del contrato y ordena
las normas sobre jurisdicción internacional. El eje central de la autonomía es la libertad cuya fuente la encontramos en la
CN y los tratados de DDHH. La reforma de la CN en sus art 75 inc 22 incorpora los tratados de derechos humanos con
rango constitucional, tiene directa influencia no solamente en el DIPr. sino también en el DIPu. Se transforma en el eje
central del código.

4
¿Que implica esta autonomía? La elección de:

1. jurisdicción

2. ley aplicable al contrato (autonomía conflictual)

3. disposiciones internas del contrato

1. LEY APLICABLE

I. ELECCION DE UN DERECHO. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Aclaración: la autonomía de voluntad es un punto de conexión conductista

Hay leyes que pueden tener un interés legitimo para que las partes la elijan para regir eses contrato. Todas las leyes
tienen determinado el interés jurídico ara ser elegida por las partes. Cuando hablamos de aquellas leyes que tengan
CONEXIÓN. TEORIA DE LA CONEXIÓN REAL Esta rteoria dice que cuando elijo ley aplicable al contrato normalmente
elijo el que tiene el contacto mas estrecho con ese contacto. Eso lo deciden las partes en su autonomía de la voluntad
(ej: validez se rige por lugar de celebración”.)

Que puede pasar en relación a determinado derecho aplicable en relación con el orden publico? No puedo NO ELEGIR
un derecho porque será violatorio al orden publico, una vez que lo elijo ese derecho que elegí puede ser violatorio a mi
orden publico. Si al momento de aplicar el derecho que elegí es contrario al orden publico, operara el orden publico. De
ante mano no puede decir la parte que no puede elegir el derecho por culpa del orden publico.

¿Puedo dividir las partes de contrato y aplicar distintos derechos a los distintos derechos? Dividir las cuestiones en
validez y nulidad por un lado y los derechos y obligaciones de las partes por otro SI PUEDEN. SE LLAMA DEPECASH, el
corte que hacen las partes.

Golshmitht el ejercicio de la autonomía de la voluntad es impropia: ya sea que se trate por prorroga o porque elijen un
determinado derecho que me da un resultado la autonomía es imporpia porque la propia es aquella que se desarrollo
cuando se inicio, la histórica, la que empezó a desarrolarse cuando empezamos a pensar que era la autonomia, la que
decía que la autonomía de la voluntad hace a la esencia del hombre y por lo tanto ninguna ley puede decir qué hacer. Se
manifiesta: 1. Eligen cualquier derecho. 2. Eligen ley X porque los va a llevar a su ley ej: firmo un contrato en un país que
me indica como aplicable la ley de celebración del contrato (ESTO NO ES FRAUDE. NO HAY FRAUDE. No hay
contracción ni expacion VA A UN DERECHO PORQUE ESE ME DICEQUE VA A SER APLICABLE SU DERECHO.
Buscan un estado que diga en su ley “SE VA A REGIR EL CONTRATO POR LA LEY DEL LUGAR DE CELEBRACION”).
En síntesis: la propia la originaria (no hay ley, cualquiera puede elegir lo que quiera) y la impropia (hay ley aca, es
derivada la ley te lo tiene que permitir)

GOLD: autonomía de la voluntad universal o de 1 er grado: las partes conforman el contrato con sus clausulas pero no
dicen como va a ser el derecho aplicable. El banco interamericano de desarrollo lo utiliza, gralmente lo utilizan entidades
económicas. O las partes dicen que el contrato se rige por las clausulas del contrato,crean su propio derecho.
2do grado: las partes eligen el derecho aplicable

Autonomia: puedo hacerlo en una clausula del contrato (que derecho se va a aplicar) o un contrato posterior.

Art.2650.
art.2651.
art.6 conv. De compraventa internacional de mercaderia Viena 1980
art.7 conv cidip 5 derecho aplicable a los contratos
art.7 conv de la Haya.

5
 CCYC CIDIP 5 CONV HAYA

MATERIA VALIDEZ INTRINSECA

NATURALEZA
EFECTOS
DS Y OBLIGACIONES

FORMA EXPRESA EXPRESO EXPRESO

o RESULTAR DE MANERA debe desprenderse de las o quedar de manifiesto en
CIERTA o evidente de los clausulas contractuales el contrato y la conducta
términos (tacita) “se puede
inferir” ese inferir es que yo
elija el idioma alemán,
contrato no previsto en mi
legislación y si en otra,
contrataciones anteriores)

LAS PARTES PUEDEN Totalidad o partes del Totalidad o parte Totalidad o parte
ELEGIR… contrato
DEPECASSE (DEPECASH)

Elegir un foro no implica la EN cualquier momento las

elección del derecho partes pueden acordar que
aplicable el contrato quede sometido
en todo o en parte a una ley
distinta a la que se regia

2651, 2652 Y 2653 DEL Si cambian de ley aplicable

CCCYC no obsta a la validez formal
ni a derechos de terceros

En común:
El Art. 2651 establece que “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca,
naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los
términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato.

El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:

a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una
elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar
la validez del contrato original ni los derechos de terceros;

b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión
de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;

c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones
contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;

d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;

e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la
relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas
internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;

6
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de
necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;

g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.

Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

Hay que distinguir:

- Autonomía conflictual: cuando hablamos de derecho aplicable. Se la denomina conflictual en base a las nuevas
teorías de integración de contenido del DIPr. que entienden que uno de los problemas es el conflicto de leyes, no
importa si es conflicto de ejecución y reconocimiento o s es una cuestión de nacionalidad o domicilio, todo es
conflicto de leyes.
- Autonomía de la voluntad material: cuando hablamos de las disposiciones internas o de lo que internamente las
partes establecen en el contrato. Esta no puede ser contraria al OP, tampoco ncurrir al fraude a la ley, no puede ser
contrario a las leyes de aplicación inmediata.

Formas de ejercer la autonomía: esta autonomía es amplia en todo sentido. Se puede pactar en cualquier momento,
antes de la celebración, concomitante o durante su ejecución, con la única limitación consistente en que no puede
conducir a la invalidación del contrato ni puede afectar los derechos de terceros ajenos al mismo.

Expresa: en cuando se evidencia de los términos del contrato, cuando se establece una clausula especifica o por medio
de convenio específico.Tacita: cuando la elección resulte de manea cierta y evidente de los términos del contrato o de
las circunstancias del caso.

Extensión: Puede referirse a una parte del contrato o su totalidad.

El legislador considera que se ha elegido el derecho material de un estado, excluyendo sus normas de DIPr, si bien
pueden acordar que también se aplique el derecho conflictual del derecho extranjero elegido.

En cuanto a la autonomía materia el inc. C y D regulan la posibilidad de las parte de establecer de común acuerdo el
contenido material de sus contratos. “c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus
contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;d) los usos y
prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional,
resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;”

Esos usos y costumbres internacionales son lo que conocemos como softlaw, derecho blando, no son normas propias de
una legislación sino que se construyen en relación a la costumbre internacional, alrededor de principio comerciales como
la ex mercatoria, los INCOTERMS, etc. El art 2 del cccn incorpora otras fuentes del derecho, que son la ley, la
costumbre, pero incorpora además principios y un aspecto fundamental en nuestra materia, los valores, relacionado
directamente con el ámbito dikelogico.

¿Cuáles son los límites a esta autonomía? Los contratantes pueden sustituir las normas sobre contratos de un
derecho nacional cualquiera, reemplazándolas por normas materiales ad-hoc. El derecho extranjero que las partes
declaran inaplicable, incluye el llamado “derecho coactivo”, es decir, la parte que el legislador extranjero había
consagrado como inderogable por la autonomía de la voluntad. El legislador argentino optó por diferenciar el OP interno
del OP internacional. El OP Interno puede ser aludido mediante la redacción de normas particulares.

Pero las partes no pueden infringir el OP Internacional. En efecto, el Art. 2651 Inc. e) establece “los principios de orden
público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera
sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de
aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;

Por lo tanto, el OP se integra con “principios” y con “normas internacionalmente imperativas”, tanto los que inspiran o
integran el derecho nacional, como las de aquellos estados extranjero con los cuales el contrato tenga “vínculos
económicos preponderantes con el caso”.

También se ocupa del fraude en la autonomía (Art. 1208 CC) disponiendo en el Inc. f) del art. 2651 que “los contratos
hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria
aplicación al caso no tienen efecto alguno”

7
En el inc. E anterior de este mismo artículo se declaraban aplicable (“en principio”) las “normas internacionalmente
imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso”. Ahora en el inc. F se
condena aquellos contratos celebrados en la Argentina con el objeto de violar las normas internacionalmente imperativas
de un derecho extranjero de “necesaria aplicación al caso”.

El art. 1208 del CC era más severo en la condena del fraude, porque eran nulos aquellos contratos hechos en el país
para violar derechos y las leyes de una nación extranjera”, sin la exigencia de que se trate de normas internacionalmente
imperativas y necesaria aplicación al caso.

El CCyC quiere fortalecer la autonomía de la voluntad, que permite desplazar el derecho extranjero dispositivo y coactivo,
manteniendo como único límite no derogable el núcleo del derecho extranjero constituido por las normas
internacionalmente imperativas y de necesaria aplicación al caso.

Autonomía de la voluntad en convenciones:

 CIDIP V – Derecho aplicable a los contratos internacionales (art 7):El contrato se rige por el derecho elegido por las
partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso,
debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas
en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.
La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.
Principio general: autonomía de la voluntad conflictual, se rige por el derecho elegido.
Formas de manifestar esa voluntad: expresa y tacita. Debe desprenderse de forma evidente de la conducta de las
partes y de las clausulas contractuales consideradas en su conjunto
Posibilidad de elección de varios derechos. Depecage.
Momento de la elección: cualquier momento. Si el cambio es con posterioridad no obstara a la validez formal del
contrato ni de los derechos de terceros (art 8).
Rechaza expresamente los pactos en relación a la jurisdicción (ojo con esto, no estoy segura)
 Conv. De La Haya sobre ley aplicable a las compraventas internacionales de mercaderías (art 7). No vigente en
argentina: 1. El contrato de compraventa se regirá por la ley que elijan las partes. El acuerdo de las partes al
respecto deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes contemplada en su
conjunto. La elección podrá limitarse a una parte del contrato.2. En cualquier momento las partes podrán acordar
que el contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente,
haya sido o no ésta elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez concertado
el contrato no obstará a la validez formal de éste ni a los derechos de terceros.
Principio general : libertad de elección de la ley aplicable
Modo: expreso o quedar de manifestó en el contrato y la conducta de las partes en su conjunto (en clase dijo que
era expreso, no tácito, aclarar)
Posibilidad de elección de varias leyes.
Momento: cualquiera momento.
Límites a la autonomía: el orden público (art 18) leyes de aplicación inmediata (art 17)
Si las partes no han hecho elección el art 8.1 establece conexiones rígidas (ley del establecimiento del vendedor o
comprador) art 8.3 establece el principio de proximidad.
 Convención de Viena de 1980: art 6 establece que las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención
o , sin perjuicio de lo dispuesto por el art 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar
sus efectos. Debe tener un contacto razonable el derecho elegido, responder a un interés legítimo. Esta exclusión
puede ser expresa o tácita, y cuando es expresa puede se con o sin indicación del derecho que voy a aplicar.
 Protocolo de Buenos Aires: art 4 y 7 regulan la elección de jurisdicción.

II.- INEXISTENCIA DE LA ELECCIÓN DE UN DERECHO:

Si las partes del contrato no han hecho uso de la autonomía, el CCyC declara aplicable el derecho del estado del
cumplimiento; y el lugar de cumplimiento del contrato será el que las partes hayan pactado.

Art 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por las
partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.

8
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del
domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de
cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

III.- LA LEY DEL LUGAR DE LA CELEBRACIÓN:

Si no se puede determinar el lugar del cumplimiento del contrato (porque no se lo ha elegido, o no surge de la naturaleza
de la relación, o no se conoce el domicilio del deudor de la prestación más característica del contrato o no se puede
establecer cuál es la obligación más característica), el mismo se regirá por las “leyes y usos del país del lugar de
celebración” (Art. 2652 2º párrafo).

Cabe resaltar el rol del CCYC atribuye a los usos comerciales vigentes en el país del lugar de cumplimiento o de la
celebración, junto a la ley misma.

La aplicabilidad de estos “usos” del estado, no dependen de que las partes los hayan incluido en el contrato, a diferencia
de lo que ocurre cuando las partes hacen ejercicio de la autonomía de la voluntad para la elección de la ley, donde “los
usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional”, resultan aplicables solamente si las partes los han incorporado al contrato (art.2651, inc. D).

El orden de prelación normativa será:

1º) El derecho elegido.

2º) El derecho del lugar del cumplimiento del contrato.

3º) El derecho del lugar de la celebración del contrato.

IV.- CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN:

El CCyC incorpora una directiva para el juez encargado de resolver un conflicto contractual.

Art. 2653.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del
Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

Las condiciones para que sea aplicable este precepto excepcional son:

1º) No tiene que haber habido elección de un derecho.

2º) No procede la aplicación de oficio de la norma.

3º) El juez solamente puede declarar aplicable aquel derecho con el cual la relación jurídica presente los vínculos más
estrechos, según todos los elementos subjetivos y objetivos del contrato.

Dependerá de las circunstancias particulares de cada caso decidir si son considerados los vínculos “más estrechos”; con
la aptitud de desplazar las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento (que sería aplicable en principio). (2652).

V.- CONTRATOS DE CONSUMO:

En cuanto a la ley aplicable de los contratos de consumo, el CCyC contiene disposiciones particulares. El CCyC no
contiene una definición de lo que se entiende por “consumidor”. En el ámbito de la UE, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea ha resuelto que “es consumidor la persona que adquiere bienes o servicios para un uso que pudiere
considerarse ajeno a su actividad profesional”.

El CCyC adopta como principio general la ley del estado donde se halla el domicilio del consumidor, siempre y cuando
concurra alguna de las circunstancias que enumera. Si ello no ocurre, se aplicará el derecho del país del lugar de
cumplimiento; y si no fuera posible determinar el lugar del cumplimiento, se regirá por el derecho del lugar de la
celebración.

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ART. 2655.- Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del
consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del
domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su
pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración.
El CCCN no contiene una definición de lo que se entiende por “consumidor”. Sera útil la jurisprudencia argentina y
extranjera para definirlo.

2. JURISDICCION

En este punto nos encontramos con numerosas normas en juego que habíamos estudiado en jurisdicción. La primera es
el principio general de fuentes del art 2601 que establece el orden de prelación de fuentes, entre los cuales nombra en
primer lugar tratados y en segundo a la autonomía de la voluntad. Hay que tener en cuenta además el art 2605 sobre
acuerdo de elección de foro, el cual admite la prorroga en materia patrimonial e internacional. Y además el carácter
exclusivo de ese foro regulado en el art 2606.

El CCCN ha traído novedades en cuanto a jurisdicción la más importante es la incorporación de la autonomía de las
partes.

ART. 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las
acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:

a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o
residencia habitual de cualquiera de ellos;

b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; Hay un fallo de la corte
Exportaora—que explica lo que es “lugar de cumpimiento” dice que es el ugar de cumplimietno de obligaciones,
cualquiera sea. EL LUGAR DE CUMPLIM ES CUALQUIER LUGAR YA NO el de la prestación mas caracteristicas

c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya
participado en la negociación o celebración del contrato.

El momento de compte con Ibarra. Cuando deja de lado o progroga en un derecho, normalmente prorogo en ese
derecho, si resulta ser competente España para entender normalmente se aplicaría su derecho. Hay un abuso por parte
de empresas que económicamente tiene poderia osbre otra so porque no tienen facilidad para hacer ese transporte.

1. Autonomía de la voluntad (acá nos olvidamos de los tratados como en el Art. 2601)

2. Domicilio o residencia habitual de uno de los contratantes

3. Lugar de cumplimiento

4. Finalmente habla de la sede, representaciones y demás.

No hay un orden de prelación, dice “opción del actor” ahí te das cuenta que no hay un orden prelación. Sería una
jurisdicción concurrente.

Tanto el CCyC como el Protocolo de Buenos Aires de 1994 para el Mercosur, permiten que las partes pacten el juez
competente; aunque la solución que dan no son idénticas.

Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual

Art. 4 “Elección de jurisdicción: en los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial
serán competentes los tribunales del Estado parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse

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por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. Asimismo puede acordarse la
prorroga a favor de tribunales arbitrales”

 En cualquier momento: Antes de la celebración, durante su vigencia, o una vez surgido el litigio (Art. 5)

 Se admite la prórroga de jurisdicción Art. 6 = Art. 56 de TDM de 1940 (cuando el demandado después de
interpuesta la acción la admite voluntariamente)

El protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción en materia contractual que dice exactamente lo mismo, habla de libertad
de elección de las partes en cuanto a la jurisdicción siempre y cuando el acuerdo no se haya formulado en forma
abusiva. ¿Qué puede significar eso? En cuanto a ley aplicable y juez competente la autonomía de la voluntad no rige
para cualquier contrato de adhesión o los contratos de consumo (esto en la última parte de la clase lo va a decir) No hay
autonomía de la voluntad, no se permite la autonomía de la voluntad en los contratos de consumo, ni en cuanto a
elección de foro ni ley aplicable. (art 2654). Quiere decir que por cualquier maniobra dolosa se obtuvo la voluntad de la
parte.

El Protocolo contiene un foro más para la promoción del juicio, el del Estado donde se domicilia el actor, si prueba que ha
cumplido con la prestación a su cargo. Esta jurisdicción es una especie de “premio” al cumplidor, que puede promover el
juicio ante los tribunales de su domicilio, sin necesidad de desplazarse.

En efecto, en el Art. 7º del Protocolo, bajo el título “Jurisdicción subsidiaria” dispone que “En ausencia de acuerdo tienen
jurisdicción a elección del actor: a) Los jueces del lugar de cumplimiento del contrato (puede interpretarse como el lugar
del cumplimiento de la prestación objeto de la demanda, o al lugar donde se debe cumplir la prestación característica o
cualquiera de las obligaciones contenidas en el contrato); b) Los jueces del domicilio del demandado; c) Los jueces de su
domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación”.

Pero en el Protocolo surge la duda sobre qué se entiende por “el lugar de cumplimiento del contrato”. El contrato puede
contener varias obligaciones con lugares de cumplimiento localizados en Estados diferentes, en cuyo caso debe
preguntarse sobre cuál es el “lugar del cumplimiento del contrato”, se puede interpretar que se refiere al lugar de
cumplimiento de la prestación objeto de la demanda; o que alude al lugar donde debe cumplir “la prestación
característica” o que se refiere al lugar donde debe cumplirse p se cumplió cualquiera de las obligaciones contenidas en
el contrato.

En el ámbito europeo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al analizar la norma del art. 5.1 del Conv. De Bruselas
de 1968 relativo a la Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil
sostuvo que el criterio del lugar de cumplimiento de “la obligación que sirve de base a la demanda” – para fijar la
jurisdicción – “no ofrece solución en el caso concreto en el que el litigio se refiere a varias obligaciones que se
desprenden de un mismo contrato y que sirven de base a la acción interpuesta por el demandante.”

Se comprenderá la importancia de la labor judicial, porque el juez deberá realizar una construcción jurídica, para saber si
posee o no competencia para conocer de la acción.

El enigma fue resuelto por el nuevo código que opta por una pluralidad de conexiones de competencia judicial
internacional. “no existiendo acuerdo valido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones
resultantes de un contrato… b) los jueces del lugar de complimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales.”

Se habla del cumplimiento de cualquiera de las obligaciones. Es peor esto, porque lugar de cumplimiento de quién? De
cuál de las partes? Lugar de cumplimiento del actor, del demandado, lugar de cumplimiento .y la respuesta Sigue el
criterio sentado por la Corte Suprema de la Justicia de la Nación en el caso “exportadora Buenos Aires c.
HolidayInn’s Inc. “(1998).

Dijo la corte “…en ausencia de tratado, la cuestión debe dirimirse sobre la base de las normas de jurisdicción
internacional en materia contractual de fuente interna, a saber, los art. 1215 y 1216 del CC que abren a la jurisdicción de
los jueces argentinos cunado el domicilio o residencia del deudor estuviere en la Rep. Argentina o , concurrentemente,
cuando el contrato de que se trate deba tener su cumplimiento en ella (…) como regla general cuando se trata de normas
de jurisdicción internacional en materia contractual, esa voluntad, consiste en dar certeza a una pluralidad de foros
concurrentes, a fin de asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia. Por ello en ausencia de solución

11
convencional específica, cualquier lugar de cumplimiento de las ligaciones contractuales en la Republica justifica la
apertura de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos (conforme art 1215 cc).

CSJN en la causa “EXPORTADORA BUENOS AIRES SOCIEDAD ANÓNIMA C/ HOLIDAY INN’S WORLDWIDE INC”
del 20 de octubre de 1998, entiende por lugar de cumplimiento cualquier lugar de cumplimiento, no solo el de la
prestación más característica, tanto donde el demandado debió cumplir y no cumplió, como donde el actor debió
cumplir y cumplió dando certeza a la pluralidad de foros concurrentes para asegurar el derecho de las partes a
acceder a justicia; ¨

El caso HolidaysInn’s origino un nuevo pronunciamiento de la CSJN frente al intento de “exequátur” una sentencia
californiana, dictada en rebeldía de EBASA , que había resuelto que esta no tenía derecho a reclamo alguno fundado en
el aludido contrato de representación – que fuera analizado antes por la misma corte-. No termino ahí el conflicto. EBASA
promovió una acción de nulidad contra la sentencia que había habilitado la ejecución de la sentencia extranjera. L corte
dijo que su anterior fallo no era obstáculo para que se avanzara con la ejecución de la sentencia californiana. Pero no
obstante su generosidad, la sentencia de la CSJN en el caso Holidays no ha sentado doctrina para otros supuestos no
contenidos en los art. 1215 y 1216 del CC seguramente porque no era necesario hacerlo.

No están contemplados en la sentencia otros criterio atributivos de jurisdicción internacional como : 1. Domicilio del actor
–aunque este sea un consumidor- y 2. Negocios realizados en la Argentina (el doingbusiness de la jurisprudencia
norteamericana). El caso uno tiene respuesta en la aplicación del art 7 de protocolo ya analizado y el caso 2 puede ser
relevante para la protección de los consumidores locales, víctimas de empresas que imponen cláusulas de prórroga de la
jurisdicción a favor de tribunales lejano con el claro propósito de eludir su responsabilidad derivada del consumo del
producto ofrecido. Los tribunales argentinos se declararon competentes para conocer en los casos promovidos por
ahorristas contra bancos extranjeros, que habían captado fondos en las plazas locales, secuela de la estafa “Madoff” en
EEUU.

El caso “Consumidores Financiero Asociación Civil para su Defensa c. Banco Santander SA s./ sumarísimo” la CNCom.
Sala E, la actora en representación de todos los inversores argentino o residentes en el pais, perjudicados por el llamado
caso Madoff promovió acción colectica contra el Banco Santander y el Banco Santander Rio con el objeto de reclamarles
los daños y perjuicios que sufrieron referidos a consumidores financieras a raíz de las pérdidas provocadas frente a la
compra que realizaron las demandas con sus ahorros, de cuotas partes del Fondo Optimal de propiedad del Banco
Santander luego colocados en MadoffInvestmentSecuritesGroup. Dijo la cámara que las prórrogas de jurisdicción
extranjera tantor arbitral como judicial no son oponibles a este caso. Se habían pactado en formularios, El banco
Santander afirmo al contestar la demanda que no había participado de la captación de fondos de los inversionistas
argentinos y que dichas operaciones habrían sido concluidas por otras entidades del gruo totalmente ajenas a su parte.

El caso -Volpi, Maria C. c. UBS AG (ex Union de Bancos Suizos) de la CNCom. Sala B se baso en la Ley de Defensa del
Consumidor art 37 para declarar la invalidez de la prorroga de jurisdicción y la competencia internacional argentina, en la
acción tendiente a recuperar ciertos fondos depositados en Panama y Suiza, girados en parte a una cuenta en Buenos
Aires. La sentencia fue confirmada indirectamente por la CSJN que no hizo lugar a la queja contra la denegatoria del
recurso extraordinario.

El CCyC legisla protectoramente en beneficio de los consumidores, tanto en la faz de la jurisdicción internacional como
en la del derecho aplicable.

Art 2654.- Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del
consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de
la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el
consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.

También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de
representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las
haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.

La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del
Estado del domicilio del consumidor.

En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.

12
No se comprende la razón de la prohibición de la prórroga en términos tan absolutos. Debería admitirse el acuerdo de
elección de un tribunal distinto, siempre y cuando la prórroga fuera posterior al litigio, tal como prevé el Art. 56 del TDCIM
1940 y el Regl. 44/2001 de la UE. En el caso de los consumidores, no se trata de un supuesto de jurisdicción exclusiva,
sino de jurisdicción de protección.

El CCCN ofrece múltiples foros de jurisdicción a favor del consumidor facilitando el acceso a la justicia. La calificación de
consumidor es decisiva para estas normas. En el ámbito de la UE el Tribunal de justicia de la comunidad europea ha
resuelto que “es consumidor la persona que adquiere bienes o servicios para un uso que pudiere considerarse ajeno a su
actividad profesional”. La otra parte del contrato para que sea considerada de consumo, debe ser un “profesional” tal
como exige el reglamento Roma I en su art. 6.1.

LA LEX MERCATORIA

Existen usos y practicas en el comercio internacional, que los particulares emplean en sus negocios, con la convicción de
que cumplen con una regla de derecho (la opiniojuris, el elemento psicológico para la formación de la costumbre). Este
“derecho” recibió el nombre de “Nueva lex mercatoria”. Su origen se halla en la actividad de los comerciantes de la Baja
Edad Media (siglo XI a XV) que estaban agrupadas en gremios o corporaciones, desarrollaban sus actividades en varios
países y necesitaban de un derecho nuevo ya que el europeo de la época era complicado y formalista, inapropiado para
resolver los problemas que planteaban el comercio transfronterizo.

El nuevo derecho se inspira en el derecho romano justinianeo, forjándose con las reglas de las costumbres y usos
observados por estos nuevos comerciantes “internacionales”, al margen de cualquier poder legislativo estatal. Este
derecho recibe el nombre de juzmercatorum y es aplicado por los gremios y corporaciones llamados consulados, a través
de jueces propios, no-estatales, llamados cónsules (nace la llamada “jurisdicción consular”).

Se nutre de:

a)los principios generales del derecho relativos a las relaciones comerciales internacionales. Destacando el pacta
suntservanda, rebus sic stantibus, culpa in contrahendo, exeptio non adimpleticontractus, actor incumbitprobatio, con
algunos otros principios que suelen ser coloralios de los anteriores, como que no son ejecutables los contratos deleales o
injustos, la buena fe e sus distintas fases;

b) los usos y practicas uniformes observados en el comercio internacional, estre ellos las Reglas Uniformes
relativas a los créditos documentarios, las reglas de ICOTERMS, preparados todos ellos por la Cámara del comercio
internacional

c) las reglas producidas por los árbitros – jueces particular del comercio internacional – designados por las partes
o por una institución Administradora del arbitraje previamente acordada en el contrato.

Concepción clásica: para la concepción clásica no es derecho, desde que estas normas no tienen como fuente creadora
un poder legislador constituido y carecen de la sanción propia de toda regla jurídica. No existe una lex mercatoria sino
que existen varias legesmercatoriae, reglas para los contratos petrolíferos, para los contratos de lo la construcción, para
las compraventas internacionales, etc. Cuando se dice que los árbitros han resuelto en base a la NLM en realidad han
deducido el contenido de esta NLM de los derechos estatales conectados al caso (sentencia arbitral “Palbak v. Norsolor”)
o fallan directamente en equidad. Además carece de un verdadero eficaz sistema sancionador, porque las presuntas
sanciones como el boicot entre comerciantes, a expulsión de un mercado concreto del comerciante que no observa la
NLM son las aparentes que reales y aunque pueden ser eficaces en ocasiones “carecen de un aparato coactivo
imperativo propio y no siempre pueden ser aplicadas con eficacia”.

Concepción avanzada de la lex mercatoria: en su primera versión se lo consideraba un derecho supletorio, que llenaban
lagunas del derecho nacional aplicable, pero su acepción avanzada, es caracterizado como un auténtico ordenamiento
jurídico, un derecho pleno y distinto al derecho nacional que podría ser aplicable al contrato a tal punto que “compite” con
los derecho nacionales. Puede regular un contrato sin ayuda ni interferencia de ningún derecho estatal y permite que las
partes litiguen sobre la base de un ordenamiento que no se corresponde con el derecho nacional de ninguno de los
contratantes en particular, evitando asi que unos contratante juegan en casa y otros juegan fuera de casa en razón del
derecho propio o no de cada uno de ellos.

13
Másallá del nombre o calificación que se quiera dar a este ordenamiento no puede desconocerse que cumple la función
de un verdadero derecho, regulando millones de transacciones en el comercio internacional. En efecto la lex mercatoria
puede ser aplicada en tres niveles distintos: a)nivel no contencioso: las partes acuerdan que sus contratos se rijan por la
lex mercatoria y ajustan sus conductas a ella, sin conflicto alguno b) nivel contencioso arbitral: los árbitros designados
resolverán conforme el derecho elegido por los contratantes, que puede ser la lex mercatoria y ningún juez estatal
requerido para la ejecución del laudo revisara este “derecho” aplicado, salvo violación del OP local; c) nivel contencioso-
estatal: cuando la lex mercatoria debe ser aplicada por un juez estatal, en razón de que sus normas de DIP admitían tal
posibilidad.

La incorporación de la lex mercatoria al contrato puede operarse a través del mecanismo de la autonomía material
contractual, cuando las partes actúan como legisladores de su contrato, aceptado o copiando las normas de solución
directa de las reglas del comercio internacional o bien cuando el DIP eleva a la categoría de la regla jurídica ciertas
reglas contenidas en algunas de las convenciones que regulan la contratación internacional.

El carácter normativo del ordenamiento elaborado por la cámara de comercio internacional llamado ICOTERMS en sus
distintas versiones desde el año 1936, la última en 2015, ha sido reconocido por el TJCE en distintas opiniones
consultivas prejudiciales. En el ámbito latinoamericano, la Convención de DIP aprobada en México en 1994 sobre el
derecho aplicable a los Contratos Internacionales – CIDIP V- adopta expresamente las reglas y usos del comercio
internacional.

Para la concepción clásica, como solamente es derecho el ordenamiento emanado del poder legislativo estatal, siendo la
LM nace al margen del poder legislativo no sería un auténtico derecho. Para la concepción avanzada nada impide que
sea calificada de derecho un ordenamiento jurídico que cumple la misma función que el derecho de origen estatal o
público. Para los comerciantes puede tener mas peso la sanción del boicot o exclusión que le aplica la
bussinesscommunity que una de las sanciones clásicas del positivismo jurídico, la que será de cumplimiento efectivo.

La irrupción de la sociedad de los mercaderes en el medioevo que tuvo que vencer la resistencia de los reyes y los
señores feudales, se repite ahora en el silo XX Y XXI con la clase empresarial con la diferencia que ahora los oponentes
se llaman “estados”.

El régimen de los contratos en la UE

Tiene un régimen jurídico uniforme para regular los contratos más usuales celebrados dentro del ámbito de la UE, es
decir, la regulación de la ley aplicable a las obligaciones de origen contractual. Su antecedente está en el convenio de
roma de 1980.

La UE aprobó la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, identificada como Roma I. Es una norma comunitaria
que sustituye al Conv. Roma 1980. Establece normas de conflicto uniformes para determinar la ley aplicable a las
obligaciones contractuales en la UE. Se aplica a obligaciones contractuales en materia civil y mercantil situaciones que
impliquen un conflicto de leyes. Si bien no aclara este concepto se interpreta en el sentido corriente, entendiendo por
tales aquellas que tienen uno o más elementos que pudieran conectar con la legislación de más de un estado (el
domicilio, la residencia. El lugar de cumplimiento, etc).

No se aplica a materias fiscales, aduaneras y administrativas, ni a la prueba y el proceso. Tampoco a las obligaciones en
relación a l estado civil la capacidad de las personas físicas, las relaciones de familia, los regímenes económicos
matrimoniales, los instrumentos negociable como letra de cambio, cheque, pagare, el arbitraje y la elección del tribunal
competente, e derecho de las sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, la obligación de un mandante o
empresa frente a terceros, los trust, tratos precios a la celebración del contrato, contratos de seguro excepto seguro de
vida.

Tiene el carácter universal porque ordena aplica cualquier ley conforme las guías que da el propio reglamento aunque la
le que se debe aplicar sea la de un estado que no pertenece de la UE.

Acepta la autonomía de la voluntad en la elección de la ley que gobernara el contrato. La ley elegida podrá aplicarse a la
totalidad o solamente una parte del contrato. La autonomía de la voluntad como principio de DIPr. Tiene vigencia
universal. Pero esta libertad de elección de la ley aplicable dentro de la UE no es aceptada, o solamente con limitaciones,
en ciertas materias vinculadas a contratos individuales de trabajo, consumo o seguros.

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La ley elegida es siempre la ley material o de fondo, rechazando el reenvió. Las partes pueden convenir que el contrato
se rija por otra ley distinta. Deberá respetarse la ley del país con el que tenga vínculo más estrecho.

Se trata de una norma que tiende a preservar el equilibrio negocial y atenuar el poder dominante que tuviera una de las
partes del contrato. En la misma orientación se prevé que si el objeto del contrato afecta a uno o varios estados
miembros y se elige la ley de un estado no miembro, el pacto de lege utenda no podrá contradecir las disposiciones del
derecho comunitario.

Supletoriamente si las partes no han convenido se le aplicaría la ley que el mismo reglamento indica, Así:

1. contrato de compraventa, prestación de servicio, franquicia o distribución: la ley se determinara en función del país
donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato.

2. contratos que tengan por objeto un bien inmueble: se regirán por la ley del país donde este sito el bien inmueble, salvo
los casos de arrendamiento temporal y privado (máximo 6 meses consecutivos).

3. contratos de compraventa de bienes mediante subasta: se regirán por la ley del país donde tenga lugar la subasta.

4. instrumentos financieros (ciertos) regidos por única ley: esta será la que se aplique.

En el caso de contratos específicos como los de transporte de mercancías y pasajeros, de consumo, seguro, trabajo,
dando distintas opciones para elegir ley y designado cual es la aplicable en caso de silencio.

En materia contractual rigen las llamadas competencias especiales, esto es, que hacen execpcion al principio general de
la competencia del juez domicilio del demandado, en asuntos patrimoniales (aunque no excluye esya conexión con otros
supuestos).

Dispone el art 5 que las personas domiciliadas en un estado miembro podrán ser demandas en otro estado miembro: 1.
A)en materia contractual, ante el tribunal del lugar en que hubiere sido o debiera ser cumplida la obligación que sirviera
de base a la demanda b) a efectos de la presente disposición y salvo pacto en contrario, dicho lugar será: cuando se
tratare de una compraventa de mercaderías el lugar del estado en el que según el contrato hubieran sido o debieren ser
entregadas las mercaderías-, cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar del estado miembro en el que
según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios c)cuando la letra b no fuere aplicable, se aplicara
la letra a.

En el art 6 amplia las posibilidades para demandar n otros estados.

Si hubiere varios demandados, ante el tribunal del domicilio de cualquiera de ellos, para las obligaciones de garantía o
para la intervención de terceros en el proceso, ante el tribunal que estuviere conociendo de la demanda principal,
reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamentare la demanda inicial, ante el tribunal que estuviere
conociendo en esta ultima, en materia contractual si la acción pudiere acumularse con otra materia de derechos reales
inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, ante el tribunal del estado miembro en el que estuviere sito el
inmueble.

El reglamento 44/2001 se ocupa asimismo de la competencia en materia de seguros, diferenciando las acciones dirigidas
por el asegurado contra el asegurador (con varios fueros competentes) de las acciones promovidas por el asegurador
contra el asegurado que deben entablarse ante los jueces del domicilio de este ultimo y de la jurisdicción en acciones
derivadas del consumo, diferenciando entre las acciones promovidas por el consumidor y las promovidas por la otra parte
contratante.

LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS – CONV. VIENA 1980

Bibliografía: clase de Acosta – Libro de Hooft

El contrato de compraventa constituye el fundamento del comercio internacional en todos los países,
independientemente de su tradición jurídica o de su nivel de desarrollo económico. La regulación más completa de este
contrato lo constituye la Convención sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías de Viena de 1980 (CV1980).

La convención es fruto de esfuerzo legislativo que se inició a principios del siglo XX. En su texto se compaginan
cuidadosamente los intereses del comprador con los del vendedor.Además a CV 1980 ha inspirado numerosas reformas
del derecho de los contratos en varios países. En el preámbulo de la CV se exponen los antecedentes, naturaleza,

15
objetivos generales y sus criterios. Aproximadamente el 70% del comercio internacional de mercaderías actual, se rige,
se regula, se gobierna por esta convención.Más de 70 países la han ractificado (cree que 77).

Se trata de un “conjunto de normas uniformes”, destacando que se ha tenido en centra los “diferentes sistemas sociales
jurídicos y económicos”. Fruto de la labor que inicio en 1930 con la UNIDROIT (instituto para la unificación de derecho
privado); luego de la 2GM su labor la continuo la UNCITRAL (comisión de naciones unidas para el derecho mercantil
internacional, en español CNUDMI). Finalmente en 1980 e la ciudad de Viena para conferencia de internacional
concurrieron los ministros plenipotenciarios, que tienen plenos poderes. Asistieron representantes y juristas
internacionales de todas las tradiciones o culturas jurídicas, de ahí su éxito.

Naturaleza jurídica: convención. Al ser una convención internacional está dentro del campo del DIPu en cuanto a su
gestación y naturaleza porque es un convenio que se ha negociado, firmado, ratificado u por ende ha entrado en vigor
para los estados ractificantes, regida por el PACTA SUNT SERVANDA y solamente es obligatoria para aquellos estados
que la suscribieron, ósea rige otro principio que es el RES INTER ALIOS ACTA, es decir obliga entre partes. Es un acto
federal complejo (tener en cuenta lo de que el único tratado declarado inconstitucional es el caso de Comisión Técnico
Mixta de Salto Grande, donde se declaró inconstitucional el art 4 del tratado porque un empleado de este ente binacional
había hecho juicio y la comisión articulo la excepción de inmunidad de jurisdicción y la corte lo considero inconstitucional
porque no debía de negarse el acceso a la justicia.)

La convención está dirigida a regular las relaciones jurídicas bilaterales, específicamente contractuales y dentro de los
contratos, los de compraventa de mercaderías, es decir, cosas muebles corporales. Esta destinada a aplicarse a
contratos de compraventa de mercaderías entre sujetos particulares, de derecho privado, sean personas humanas o
jurídicas. El estado en principio queda excluido a excepción de que actué como un particular.

Las normas de la convención captan en su tipo legal un caso de derecho internacional privado, un contrato internacional
de compraventas de mercaderías. Es una convención de DIPr unificado, autosuficiente. Esta convención utiliza
normas directas, en su consecuencia jurídica la propia convención nos va a dar todas las soluciones de fondo. Por ej: el
art 14 establece que se entiende por oferta y da su calificación autónoma, autárquica, de que se entiende por
compraventa y que se entiende por oferta, no hay remisiones a otras legislaciones. Por eso son autosuficientes.

→ lo más destacable es la defensa de la ultranza de la autonomía de la voluntad material. Porque nunca podría
prosperar una idea de regular contratos si no prima este principio.

¿Cuáles eran los problemas preexistentes a la convención? Regían las legislaciones estatales las cuales, por lo menos
en materia de contratos, no todas eran concordantes y habían asimetrías muy serias referentes por ejemplo a la forma.
Los remedios ante el incumplimiento era otra de las problemáticas. Estos problemas fueron solucionados con CV1980 a
través de normas materiales de DIPr que son consensuadas por todos estos estados que participaron. Viene a
establecer un marco de seguridad.

AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCION. (espacial)

Artículo 1.

1. La presente convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus
establecimientos en Estados diferentes:

a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o

b) Cuando las normas de acuerdo internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.
2. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no
resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de
la celebración del contrato o en el momento de su celebración.
3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las
partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.

Las hipótesis para que resulte aplicable la convención son dos:

a) partes con establecimientos en Estados diferentes que hayan adherido a las CV1980 (internacionalidad restringida):

16
Para que la convención se aplique, desde el punto de vista territorial es necesario que el vendedor tenga establecimiento
en un estado y el comprador tenga su establecimiento en otro estado. La internacionalidad del contrato viene dada por la
distinta localización geográfica de los establecimientos de las partes contratantes. En este supuesto la convención se
aplica sin necesidad de recurrir a las reglas de DIPr para determinar la ley aplicable al contrato, lo cual contribuye a dar
certeza y previsibilidad a los contratos de compraventa internacional. La existencia de establecimiento debe surgir del
contrato mismo, de los tratos entre ellos o de la información relevada.

La exigencia de que “tengan establecimiento”, hace que queden excluidas de su ámbito de aplicación tanto las
compraventas internas, como las fuera del establecimiento mercantil o las compraventa ambulantes internacionales que
quedan sometidas a la aplicación del convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
de los contratos internacionales en el ámbito comunitario.

Ahora bien si este supuesto fracasa, es decir, si por ejemplo el vendedor tiene establecimiento en argentina, y el
comprador en India que no ratificó la CV1980, tenemos el segundo supuesto.

b) partes con establecimientos en estados diferentes (sean o no partes de la convención) cuando las normas de DIPr del
derecho aplicable al contrato, remitan a la aplicación del derecho de un estado contratante. (Internacionalidad amplia)

La convención dice que se va a aplicar cuando las normas de DIPr determinen como aplicable la ley de un estado
ratificante de Viena-, es decir será aplicable si la ley definitivamente aplicable al contrato es la ley de un estado
ractificante de Viena.

Por tanto para esta hipótesis debemos de recurrir al análisis de esta asignatura: cuál es el juez competentes. Y cuál es la
ley que va a aplicar dicho juez, si el mismo aplica una ley de un estado parte de Viena, ahí no aplicamos la ley nacional
del estado sino, el hecho de que se determine que esa ley es la aplicable es la que habilita a aplicar la convención.
Entonces debo determinar en primer lugarcual es la ley definitivamente aplicable al contrato.

Ejemplo: contrato de compraventa de soja entre vendedor argentino y comprador hindú. Si el comprador se da cuenta
que la mercadería entregada no es la acordada entonces quiere interponer demanda contra vendedor argentino. El juez
competente va a ser el argentino por ser el del domicilio del deudor. El juez argentino, si no se pactó ley, deberáutilizar el
art 2652 del CCCN, cuyo punto de conexión es lugar de cumplimiento del contrato. Si en el contrato se pactó que la
entrega de mercadería era puesta a bordo en el puerto Quequen (argentina), porque se pactó un INCOTERMS FOB, por
ejemplo es muy probable que el lugar de cumplimiento del contrato sea en argentina porque es el lugar de cumplimiento
de la prestación más característica, que en contratos tenemos dos cumplimientos: 1. Entre de mercadería 2. Pago de
precio. Pero la teoría de la prestación más característica en materia de compraventa es la entrega y no el pago del
precio que es una obligación común.

Entonces si la ley aplicable es la argentina en este caso se aplicaría la ley de un estado ractificante de Viena, lo que
habilitaría su aplicación.

Es importante determinar el ámbito de aplicación porque al ser una convención obliga internacionalmente a quienes
ratificaron el mismo, tiene jerarquía superior a la ley y su incumplimiento acarre responsabilidad internacional.

→ hay además otra forma de aplicar la convención, que no la vamos a encontrar en el texto expreso de la misma, sino
que ha sido el resultado de los estudios doctrinarios especializados, y de la jurisprudencia de Viena tanto arbitral como
judicial. De alguna manera se va a aplicar la convención como lex mercatoria.

Por ejemplo hay un laudo arbitral del año 1990 donde el tribunal de la CCI en la causa Automotriz Daewo donde el panel
arbitral aplico la CV1980 y los principios de ella sin que fuese aplicable por el ámbito establecido por el mismo convenio,
debido a que sus principios son principios generales de comercio internacional de mercadería. Si bien es escrita es tan
importante que sus normas ya también forman parte del derecho consuetudinario y forman parte de lo que sería la lex
mercatoria actual.

→ Otra posibilidad es que las propias partes lo decidan y en el propio contrato redacten una clausula donde establecen
que la presente se va a regir por el convenio de Viena del 80. Esta opción es que las partes por autonomía de la voluntad
material las partes establezcan que se rige por el convenio, lo que comúnmente es denominado por la doctrina
especializada como la opción de ingresar.

En este punto el artículo 6 de la convención admite también lo que se conoce como la “opción de salirse”, donde las
partes expresamente pactan que pese a que ese contrato entra dentro del ámbito de la convención, específicamente
17
excluyen su aplicación, puede excluirse toda la convención o parte de ella. Para Acosta esta opción debe ser establecida
expresamente por las partes, sin dejar a dudas.

Artículo 6 Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o,sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 12, establecer excepciones acualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.

Este articulo es muy importante porque determina el alcance de la autonomía de la voluntad de las partes, la convención
es tan flexible que permite que las partes excluyan totalmente su aplicación, parcialmente o jueguen con sus
disposiciones, es decir, que pueden modificarse sus disposiciones o sus efectos.

Ámbito de aplicación material

la convención dice que mercaderías y que tipo de contratos pueden quedar fuera, es una calificaión negativa de
compraventa de mercadería y da una lista de supuestos.

Art. 2: La presente Convención no se aplicará a las compraventas:

a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico,salvo que el vendedor, en cualquier momento
antes de la celebración delcontrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debierahaber tenido
conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso;

es el típico derecho del consumidor, todas las legislaciones nacionales defienden al consumidor y siempre lo amparan,
tutela con normas de orden público indesplazables que establecen un orden publico protectorio, mínimo inderogable. Y
por el carácter territorial del mismo es que cuando se negoció la convención no puedo establecerse una norma de
defensa del consumidor.

b) en subastas;

c) judiciales;

Quedan excluidas las subastas y compraventas judiciales, primero porque son las menos, es bastante excepcional
comprar mercaderías en subastas o en una venta judicial y además porque las subastas, por ejemplo en una ejecución
prendaria, tienen requisitos procesales de orden publico donde tampoco hubo consensó.

d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;

quedan excluidas básicamente por el objeto, porque no es mercadería en el sentido propi de la convención, lo que serían
cosas muebles corporales, tangibles, y estos supuestos no lo son. Además la CIDIP sobre ley aplicable a las personas
jurídicas de las sociedades justamente regula como se hacen los traspasos de acciones, así que sería innecesario que
Viena del 80 lo legisle.

Aunque la convención no lo dice expresamente se aplica a contrato de compraventa de mercaderías sean civiles o
comerciales, el espíritu de la misma es regular la compraventa mercantil, aquella en la que el comprador compra
mercadería pero no es el último eslabón de la cadena, no la va a consumir, sino que la va a comprar un mercader,
comerciante. Y luego sino la opción es una compraventa civil que es el último eslabón de la cadena que consume y
termina con el. Si bien la convención dice que se aplica a contrato civil y comercial, la terminología da lugar a ósea que
regula la compraventa mercantil.

e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;

Básicamente porque las distintas legislaciones del mundo no coincidían sobre la naturaleza jurídica de los buques y las
aeronaves, algunos la asimilaba a los inmuebles y otros a los muebles y como no había consenso no se regulo.

f) de electricidad.También por su naturaleza jurídica, no quedaba claro si era o no corporal.

Ámbito de aplicación objetivo

Artículo 3

1) Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o
producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los
materiales necesarios para esa manufactura o producción.

18
2) La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que
proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios

1) SUMINISTRO: el contrato de suministro son aquellas compraventas continuadas que generan un nexo muy fuerte,
una especie de flujo entre las partes básicamente porque esta la triple identidad, mismo objeto, mismo sujeto y misma
causa de las obligaciones. En estos la regla general es que están de una manera en un mismo pie de igualdad que las
compraventas y por lo tanto caen dentro del ámbito de aplicación del convenio, salvo que suceda lo siguiente. Por
ejemplo: suministro de pantalones donde hay una parte vendedora que va a ser la fabricante y una parte compradora que
va a ser la parte que va a encargar lo pantalones. Puede suceder que la parte compradora adelante materiales para esa
manufactura por ej.que ponga tela y botones; mientras que el vendedor pone viene de capital, trabajo y maquinarias y el
hilo. Supongamos que el pantalón terminado, la tela y los botones representen el 70% mientras que los bienes de capital,
maquinaria y el hilo representen un 30%. En este supuesto el convenio no aplica porque esta compraventa de suministro
queda desnaturalizada y nos acercamos a otro tipo contractual que es el contrato de locación de obra donde el locatario
de obra pone su trabajo o industria, en este caso, el vendedor que es el que debe entregar la propiedad de la cosa
solamente entrega un 30%, porque el otro 70 corresponde al comprador.

En cambio si esto fuese al revés, si el vendedor vende algo del 70% de su propiedad, todavía seguimos dentro del que
es la naturaleza de la compraventa y si se aplica la convención.

El art 3.1 se limita a poner PARTE SUSTANCIAL dice que los contratos de suministro se consideran de compraventa
salvo que la parte que encargue las mercaderías proporciones una parte sustancial de los materiales necesarios para
dicha manufactura o producción. Y parte sustancial queda sujeto en su caso a apreciación judicial o arbitral quien
decidirá si es o no sustancial. Igual solución ofrece el art 1125 del CCCN.

2) CONTRATOS CON OBLIGACIONES MIXTAS

EL ART 3.2 son aquellos contratos donde un mismo negocio jurídico tiene obligaciones de distintos contratos dentro del
mismo negocio jurídico. Por ejemplo: un contrato con obligaciones mixtas donde se vende el reactor nuclear, además
una instalación de planta de energía nuclear y en el mismo hay una provisión de 50 ingenieros extranjeros. El reactor es
una obligación de venta, instalar la planta es una locación de obra mientras que los 50 ingenieros serian un contrato de
prestación de servicios. La determinación de la aplicación o no del convenio depende del que valga más, si la obligación
de compraventa en términos económicos es más importante que el resto, CV 1980 se aplica. Se utiliza mucho en los
contratos “llave en mano” que se utilizan en la zona de tres arroyos con la ventas de silos.

¿Qué aspectos regula la CV1980?

Regula la FORMACIÓN del contrato de compraventa: la negociación, la oferta y la aceptación que el consentimiento
necesario para qe exista un convenio, contrato.

Además regula los EFECTOS del contrato ya existentes celebrado, es decir, cuales son los derechos y las obligaciones
dimanantes de ese contrato de compraventa de ese acuerdo de voluntades.

Artículo 4. La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y
obligaciones del vendedor y del comprador dimanante de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la
presente Convención, ésta no concierne, en particular:

a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;

b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.

Excluye expresamente todo lo relacionado con la nulidad del contrato o de cualquiera de sus cláusulas: esto es así
debido a que las causales de nulidad son taxativas y generalmente relacionadas con el orden publico. Por eso la
convención, en base a la teoría de la especialidad de las nulidades, deja de lado el tema de nulidades el cual queda
sujetos a el derecho estatal aplicable subsidiariamente a Viena del 80 no regula, subsidiariamente va a ser regulado por
un derecho estatal.

En materia contractual siempre prima el principio de conservación del contrato y si hay una nulidad puede haber una
nulidad de una clausula y si esta es autónoma del resto entonces hablamos de una nulidad parcial y mantener el resto
del contrato.

19
Queda afuera el tema sobre en qué momento es el de la transferencia del derecho real de dominio. Encontramos dos
posturas:

a) sistema clásico: es necesario título y modo, el titulo como causa fuente y el modo es la entrega, la tradición.

b) con el código civil francés de 1804 nace la transmisiónconsensual con el meto contrato aunque no haya tradición ya
hay transferencia.

Ante el desacuerdo no lo regulo.

Vida del contrato:Los contratos son como una línea de tiempo, tienen un nacimiento y un fin.

Celebración:

-Antes: Etapa de tratativas preliminares: negociación. Puede haber responsabilidad precontractual cuando se incumplen
estas negociaciones. Ej: abrupta/intempestiva/injustificada ruptura de las negociaciones de manera unilateral y la otra
parte gasto plata para realizar el informe de dominio, etc. Pido la responsabilidad extracontractual y me tienen que
reembolsar los gastos. También puede haber responsabilidad precontractual si por ejemplo, celebre el contrato pero este
es nulo porque había falta de capacidad (culpa in contrahendo).

-Celebración: viene después de lo precontractual, que es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o
extinguir derechos u obligaciones.

Etapa de cumplimiento o ejecución del contrato: acá están las obligaciones y derechos de las partes. Ante un
incumplimiento acá si la responsabilidad es contractual. Ej: el vendedor no entrega las mercaderías pactadas o el
comprador no paga el precio o no quiere recibir las mercaderías.

Extinción: muerte del contrato. Puede ser muerte normal (el contrato termina por Pago que es el cumplimiento de la
prestación que es el objeto) o muerte anormal (por ejemplo cuando una parte incumple de manera agravada y la otra
resuelve el contrato).

Post-contractual: puede haber efectos ultra activos. Ej: cláusulas de competencia.

Todas estas etapas interpretadas desde el principio de BUENA FE.

La buena fe como principio general ahora lo tenemos en el art 9 del ccyc , es el puente vinculante del ordenamiento
jurídico todo, todo el ordenamiento jurídico publico y privado, previsional, tributario, penal, civil, comercial, insolvencia,
todo entra y se sumerge en el agua bautismal de la buena fe.

CCyC

“Artículo 9°. Principio de buena fe Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.”

No debe confundirla con la buena fe concepto , que está tipificada en determinadas normas. Y no es lo mismo la buena
fe en materia de derechos reales, que en contratos y que en matrimonio.

“Artículo 961. Buena fe Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que
está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.”

En materia de contrato los contratantes deben cumplir con un determinado estándar de comportamiento que debe ser
una conducta de buena fe, es un contratante razonable, lo que haría una persona en las mismas condiciones.

De la buena fe surgen tres o cuatro institutos importante: la doctrina de los actos propios, la doctrina del retraso desleal,
la teoría de la apariencia, la teoría del abuso del derecho.

En materia de buena del 80, en la compraventa internacional de mercadería, la buena fe se utiliza como buena fe
internacional y la mayor parte de los laudos arbitrales, como de los fallos judiciales en los que se aplica la convencional
esa buena fe no hay que nacionalizarla, sino que hay una buena fe internacional de Viena del 80 que coincide con la
buena fe que esta prevista en la mayor parte del código uniforme de los estados unidos en el art 102 que tiene un
glosario que dice que la buena fe es la honestidad en los hechos y la observancia de los estándares razonables
comerciales de in justo trato.

20
Fuerza mayor:

Cuando no eran los más los casos de fuerza mayor as clausulas eran insignificantes y ahora los nuevos contratos, por la
pandemia, las cláusulas de fuerza mayor son importantísimas. Y en los contratos internacionales de compraventa como
las distintas legislaciones nacionales si bien todos receptan la fuerza mayor como instituto, no todos coinciden en los
requisitos para que sea operativa. La CCI fruto de la pandemia saco una clausula modelo de fuerza mayor para que
las partes lo incorporen en contratos internacionales como por ejemplo un contrato internacional de compraventa de
mercaderías.

Básicamente la fuerza mayor es un hecho, una circunstancia que impide, imposibilita que una de las partes pueda
cumplir una o mas de sus obligaciones en tiempo y forma.

La parte que la invoca debe acreditar 3 presupuestos para que sea viable y operativa y surta efectos la cláusula de
fuerza mayor:

1. que la parte que lo invoque acredite que ese impedimento esta fuera de su control razonable.
2. que en el momento de la celebración del contrato no lo haya podido prever razonablemente, no le puedo exigir
esfuerzos extraordinarios.
3. que ese impedimento y los efectos de los impedimentos no puedan ser evitados, ni superados por la parte que lo
invoca.

Si logra acreditar estos presupuestos el efecto es que va a estar eximido de cumplir con las obligaciones contractuales y
exoneradas de cualquier daño y perjuicios que la contraparte haya sufrido. Pero para que eso surta efectos hay que
mandar una notificación fehaciente a la contraparte de cuál es el impedimento que lo afecta y hay que hacerlo sin
demora, es decir, tempestivamente.

Esta cláusula modelo menciona una lista de una seriede causas que pueden dar lugar a la fuerza mayor, que las partes
pueden disminuirlas o aumentarlas en el contrato. Por ejemplo guerras, disturbios, medidas estatales, monetarias o
comerciales por lo cual la parte no puede cumplir, pandemia y epidemia.

Clausulas importantes:

 Clausulas idiomáticas: por ejemplo se puede pactar que ante una diferencia de traducción se este a lo que
entienda uno de los idiomas.
 Clausulas monetarias: por ejemplo si hay que pagar en dólares a que cotización, de que día, del banco nación,
etc.
 Clausula “sujeto a contrato”: hay veces que los contratos internacionales son tan complejos que se van
celebrando de a segmentos que pueden ir surtiendo efectos pero que las partes para llegar al contrato final,
cuando van a hacer estos segmentos y que no sean obligatorios pactan la cláusula “sujeto a contrato”, la que
significa que si bien esto es un contrato, no surte efectos hasta la celebración del contrato final.
 Cláusula de no modificación oral: por ej. si una parte tenía que entregar la mercadería en argentina siempre y
por un tema climático la entrega en Uruguay, puede hacerlo pero esa entrega no significa modificación del
contrato original.

Orden de jerarquía de la Convención de Viena 1980

1. autonomía de la voluntad. Art 6 del convenio.

2. usos y costumbres del derecho comercial internacional: ante la esencia de acuerdo entre partes (por ejemplo lex
mercatoria)
3. solución de las normas materiales de Viena: si las partes no pactaron y tampoco lo recepta los usos de comercio
internacional.
4. principios generales en los que se basa la convención: por ejemplo el principio de buena fe, el de razonabilidad,
el principio de esencialidad, el de conservación del contrato.
5. en último lugar por el derecho internacional privado, es decir el juez de la causa utilizara el derecho internacional
privado para señalar y determinar cual es el derecho nacional aplicable que dará la solución.

Esto surge de una interpretación armonica del articulo 6 al 9 de la convención.

21
Artículo 6 Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.

Artículo 71) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la

necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio
internacional.2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén
expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente
Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho
internacional privado.

Artículo 81) A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse
conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.2) Si el
párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al
sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.3) Para
determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente
en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las
partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes.

Artículo 91) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que
hayan establecido entre ellas.2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable
al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio
internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el
tráfico mercantil de que se trate.

INCUMPLIMIENTOS DE CONTRATOS EN VIENA DEL 80

Hay dos tipos de incumplimientos. El incumplimiento simple y el incumplimiento esencial.

Al incumplimiento simple lo llama así el profesor, para distinguirlo del esencial que lo nombra de esa manera la
convención.

El incumplimiento simple es el que no es esencial.

El incumplimiento esencial es el que es gravísimo, aquel que el incumplimiento de una de las partes es tan grave que
borra las expectativas legitimas de la contraparte. Suele pasar en contratos donde hay obligaciones esenciales. Y a
veces hay obligaciones esenciales y esa esencialidad surge del cumplimiento en tiempo. Si no cumplís en tiempo, no
sirve de nada.

Art. 25. El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal
que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya
cumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en
igual situación

Ejemplo: hay un casamiento y está la fiesta de casamiento y se contrata la torta y el casamiento es el sábado a la noche
y la torta no llego el sábado a la noche y llega el lunes. Esa es una obligación esencial que, si se incumple, el
incumplimiento es esencial.

Fallo: Un exportador de abetos latinoamericano que celebro un contrato de compraventa de abetos (pinos). Que se
obligó a entregarlos en un puerto europeo en el mes de noviembre y por no ser un comerciante experimentado del rubro
no había buques disponibles para trasladar los abetos y llegaron en el mes de febrero a Europa. ¿De qué le sirvió al
comprador si él los quería para vender en navidad

Generalmente en productos de estación, la entrega fuera de plazo ya genera un incumplimiento esencial.

 El incumplimiento esencial brinda 3 posibilidades a la parte dañada.

 Puede pedir una acción de cumplimiento: parte dañada puede exigir el cumplimiento nuevamente y darle un pazo
prudente para que la contraparte cumpla.

22
Ejemplo: Si yo pedí mil kg de papa blanca y me entregaron 1000 kg de papa negra, puedo notificarle el incumplimiento y
dar un plazo para que el vendedor me entregue la papa blanca.

 Se llama acción quanti minoris.

Ejemplo: Compre papa blanca y me entregaron papa negra y le digo está bien me la quedo la papa negra, pero te pido
una rebaja de precio y te pago menos.

 Resolución del contrato: es la antítesis, porque el principio es el de conservación de contrato. Y si se extingue el

contrato por resolución las partes se devuelven recíprocamente lo que recibieron en virtud del contrato.

Si el incumplimiento es simple, no tiene esa entidad porque no es tan grave, la parte damnificada tiene dos acciones, la
de cumplimiento y la quanti minoris, pero no goza, no tiene disponible la acción de resolución, la cual solo opera en caso
de incumplimiento esencial.

Sea el incumplimiento esencial o sea el incumplimiento simple, sea una acción de cumplimiento, sea una quanti minoris o
una acción de resolución, cualquiera de estas acciones principales puede ir acompañada por una acción accesoria de
daños y perjuicios.

Si cualquiera fuese el incumplimiento la parte victima damnificada puede pedir el cumplimiento del contrato, la rebaja de
precio o resolución del contrato y en cualquiera de las tres posibilidades además pedir los daños.

Rubros resarcibles típicos: lucro cesante, daño emergente y reembolso de gastos.

El daño emergente es cuando la víctima del incumplimiento ve una disminución en su patrimonio. El incumplimiento le
provoco una disminución en su patrimonio.

El lucro cesante no es una disminución en el patrimonio, si no una ganancia dejada de percibir.

Reembolso de gastos, si vos me incumpliste pero yo tuve que incurrir en gastos por que la mercadería que me mandaste
la tuve que meter en un frigorífico, en frio porque era perecedera y luego te la devolví , esos gastos me los tenes que
reembolsar.

La víctima del incumplimiento tiene que probar el daño, porque tiene la carga de probar el daño, tiene que probar la
conducta antijurídica, que es el incumplimiento del contrato y el nexo de causalidad, es decir, que el incumplimiento del
contrato fue la causa directa e inmediata que provoco el daño.

Cualquiera de estas acciones y estos daños tienen que ser pagado, en el DIPr, en materia de mercaderías rige una tasa
de interés propia que se llama tasa libor, que todos los días a las 11 hs de Londres se publica, es una tasa que se cobra
los bancos cuando los propios bancos se prestan dinero, es como un préstamo de dinero mayorista que se llama tasa de
oferta interbancaria de Londres, que la publica todos los días la asociación de bancos de Londres. Se suele utilizar la
tasa libor, que es esta tasa internacional que es como estandarizada.

Los intereses se liquidan desde que se causa cada perjuicio, desde el incumplimiento se devengan intereses hasta el
efectivo pago y la tasa es un porcentual que suele ser un 7; 8% pura, que es esta tasa libor.

Viena del 80 también establece algo muy importante, en el art. 77, que es la carta de mitigar.

Art. 77. La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas
las circunstancias, para reducir la pérdida incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales
medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía
haberse reducido la pérdida.

Es un principio muy importante, se receptó 1980 en esta convención hubo algo muy importante que no estaba previsto en
otras culturas jurídicas, no lo receptaba de manera expresa y Viena del 80 lo recepto en el artículo 77 bajo el nombre
“CARGA DE LITIGAR EL DAÑO” (dutytomitigatedamages).

Esta carga de mitigar que esta establecida en la convención de Viena es un ejemplo muy similar al de seguros.

En Viena del 80 en el artículo 77, esta carga de mitigar el daño significa que si hay una parte a la cual se le incumplió,
por ejemplo le entregaron la mercadería al comprador y le entregaron una mercadería en mal estado, podrida por

23
ejemplo, de alguna manera la parte perjudicada por el incumplimiento tiene que tratar de reducir al máximo posible su
lucro cesante.

Entonces, si yo compre pescado y el pescado vino en mal estado, y yo ese pescado lo compre para revenderlo, yo no
puedo tirar el pescado y hacer una demanda millonaria contra el vendedor y decirle “te voy a meter una demanda por
daños y perjuicios de 10 millones de dólares por que me incumpliste”, yo, aunque sea la parte incumplidora, tengo que
tratar de reducir mi propio lucro cesante y tengo que hacer lo que se llama una compra de recambio rápido.

Entonces si yo compre pescado y te compre langostinos a vos y vos me los vendiste en mal estado y yo tengo que
cumplir un contrato la semana que viene, yo tengo que salir a comprar langostinos a otro proveedor, aunque lo pague
más caro y cumplir con ese contrato que tengo.Y luego a vos incumplidor, te voy a cobrar el sobreprecio que le
pague a ese proveedor.

Entonces fíjense que es un punto de vista diferente, porque se pone una carga en cabeza de la parte damnificada del
incumplimiento, que ella también tiene que cumplir de buena fe y reducir su lucro cesante.La carga de litigar también
deriva del principio de buena fe. El principio de buena fe es el principio rector, luego de la buena fe hay otro
subprincipio que significa que el acreedor con su conducta no puede perjudicar patrimonialmente a su deudor.

El CCyCn tuvo en cuenta esta norma de Viena del 89 (art.77) y la materializo por escrito en el art. 1710 del CCyCn que
establece que no se puede causar un daño, y si se causa un daño no hay que agravarlo. Para el profesor Acosta esta es
la consagración expresa de la carga de mitigar.

INCOTERMS

Se hallan en vigor en el comercio internacional, del transporte terrestre y marítimo clausulas de INCOTERMS. Se han ido
perfeccionando desde su creación originaria por la CCI en 1936 hasta su última versión en 2015.

A diferencia de la convención de Viena cuya naturaleza jurídica en la de una convención internacional, los INCOTERMS
que también regulan la compraventa internacional de mercaderías no son un tratado internacional sino que se trata de
cláusulas, normas, codificadas por la CCI institución privada internacional que significa Cámara de Comercio
Internacional, que nuclea a todos los grandes mercaderes del mundo, de los más variado rubros, estas normas escritas
las partes contratantes del contrato pueden incorporarlas a su contrato por vía de la autonomía de la voluntad material
que en este caso se la denomina autonomía de la voluntad materia por inversión.

Historia: en Europa durante la época medieval y toda la época previa a la revolución industrial en Europa el mercado se
dividía en lo que el mercado intraeuropeo y el extraeuropeo. Este último estaba limitado al comercio que existía entre las
metrópolis y las colonias, no era un comercio internacional y además era muy complejo porque se realizaba a vela. En el
mercado intraeuropeo el comercio se llevaba a cabo mediante ferias y mercado donde concurrían comerciantes de
distintas ciudades, aparece el elemento de extranjería. Si surgía algún problemas, por ejemplo por el tema de quilates de
oro, se resolvía por medio de tribunales arbitrales, compuestos por árbitros legos. Generalmente en la misma feria se
seleccionaban 3 mercaderes más importantes del rubro que conformaban el panel arbitral y de ejecución inmediata
porque cada feria tenía una autoridad.

En esta época no había excedentes exportables, lo que se producía se consumía. Luego aparece la maquina a vapor de
watts y todo lo referido a la revolución industrial que fue un cambio brusco, violento, que impacto en la máquina de vapor
en la industria y el transporte, en laindustria impacto básicamente porque fue importante para el tema de las nuevas
fábricas y la producción en serie, el nacimiento de las nuevas ciudades industriales lo que trajo consecuentemente el
éxodo rural.

Impacto en las primeras leyes laborales tras los abusos sufridos sobre todo por mujeres y niños. Así como además en el
trasporte con los primeros acorazados trasatlánticos y los primeros ferrocarriles así que ahora ya trasportar mercaderías
era más rápido, económico y seguro, por lo que Europa comienza a producir manufacturas y deja de producir materias
primas. Nacen coetáneamente los primeros procesos de descolonización y los primeros estados independientes que
producían materias primas. Comienza así una súper producción y a celebrarse los primeros contratos de compraventa
internacional de mercaderías generalmente los nuevos países ofrecían materias primas o productos escasamente
elaborados mientras que Europaofrecía manufacturados y terminados con valor agregado. En este contexto comienzan a
celebrarse los primeros contratos de compraventa de mercaderías pero se generaron diversos problemas que estaban
reflejados en que los comerciantes celebraban estos contratos no se sentían seguros porque la principal fuente jurigena
en ese momento era la costumbre, entre ellos los usos y practicas del comercio internacional y suceden como todas las
24
normas consuetudinarias que hay una suerte de inseguridad o incertidumbre que puede traer las diferentes
interpretaciones.

Además hay que considerar que los contratos internacionales son más riesgosos. Esta inseguridad derivada de la
costumbre y de los términos comerciales que se generan fruto de la regularidad de la generalidad uniformidad y lo más
importante es la opinión iuris que es la convicción de obligatoriedad. Estos términos que siempre nacen fruto de la
costumbre y de las propias practicas mercantiles para evitar este problema interpretativo justamente la CCI en 1936
capto este problema y trato de solucionarlo, tomo esas normas de las fuentes consuetudinarias no escritas y las plasmo,
las codifico y les dio un único sentido.

Significa international chamber of commerce trade terms.Significa términos comerciales de la CCI de la cámara de
comercio internacional que como les dije es de alguna manera la entidad internacional que aglutina a todos los grandes
comerciantes.

La primer versión data de 1936 pero luego la misma CCI organiza conferencias en la ciudad de Viena, en Austria, para
actualizarlos porque obviamente el comercio internacional es dinámico y avanza, y los INCOTERMS deben seguir el
mismo ritmo y deben ser actualizados. Luego hay un primer congreso y otra segunda versión en el año 1953, 1967,
1976,1980, 1990, 2000, 2010, 2015 y la última versión es de este año, 2020.

Los INCOTERMS lo que regulan son determinados aspectos del contrato de compraventa internacional de mercaderías.

 Que aspectos rigen si son incorporados a un contrato?

En primer lugar, el lugar de entrega de la mercadería, dicho sea de paso, el lugar de entrega de la mercadería es un
lugar muy importante por la teoría de la prestación más característica del contrato , y en materia de compraventa de
mercaderías la prestación más característica le corresponde al vendedor, que es el que entrega la cosa y no así la
comprador que paga el precio porque pagar el precio es una obligación común a otros tipos de contratos por ejemplo a la
locación. Estos INCOTERMS al determinar el lugar de entrega de la mercaderíatiene que servir para ver la ley aplicable
al contrato de compraventa. De alguna manera va a definir el punto de conexión: lugar de cumplimiento. Art 2652 CCCN.

En segundo lugar que va a regular el INCOTERM es el lugar de la transferencia del riesgo. Desde cuando el riesgo
está en cabeza del vendedor y desde cuando esta en cabeza del comprador. Siempre rige el principio de que las
cosas pierden y perecen para su dueño así que de alguna manera el lugar donde se transfiere el riesgo es un lugar
muy importante en el comercio internacional de mercaderías.

Tercero, determinar gastos. Por ejemplo, quien va a pagar el flete del transporte principal? Eso lo va a definir un
INCOTERM, quien va a pagar el seguro de las mercaderias vendidas? También eso lo determinara el INCOTERM.
También va a determinar de alguna manera quien tiene que pagar los gastos de carga y descarga de las mercaderias.
También van a determinar quien tiene que tramitar y abonar en su caso lo que se suele llamar el despacho de
importación y el despacho de exportación. El de exportación son todos los recaudos que se deben cumplir para que las
mercaderias queden idóneas para salir del país exportador y el de importación es lo mismo pero para que las
mercaderias ingresen en ese estado.

Esos son los aspectos relevantes que van a determinar el INCOTERM que las partes pacten.

¿Aspectos que quedan fuera y que las partes deberán prever expresamente en el contrato?

Todo lo relacionado con el pago, el INCOTERM NO DECIDE NADA DEL PAGO. Todas las cuestiones atinentes al pago
por ejemplo el precio, lugar de pago, si la operatoria es al contado o a plazo y todo el tema de cómo va a ser el pago, si
se va a realizar con un título de crédito por ejemplo un cheque, si se va a realizar con una letra de cambio, pagare o se
realizara a través de una transferencia o deposito bancaria. Todo eso si o si lo tienen que determinar las partes en el
contrato. Los INCOTERMS no regulan nada en relación al pago.

También quedan afuera de los INCOTERMS los contratos que son relacionados con la operatoria con el negocio jurídico
en general como es el contrato de transporte, el contrato de seguro y el contrato de crédito documentado.

El INCOTERM determina quien va a pagar el flete marítimo, el vendedor o el comprador. Pero OJO el contrato de
transporte propiamente dicho no queda regulado por el INCOTERM, la vida de contrato de transporte, del contrato de
seguro y crédito documentado, se va a regir por su propia normativa y por su propio sistema. Respecto de este contrato

25
hay convenciones internacionales TDM 1940 lo prevé expresamente y los regula. No es necesario aplicar los
INCOTERM.

El contrato de crédito documentado también se encuentra regulado, como si fuesen los INCOTERMS pero para crédito
documentado, que son normas que hizo la CCI que se suelen llama UCP para crédito documentado que es un contrato
interbancario.

 Como se pactan los INCOTERMS?

Por ejemplo, un típico contrato de compraventa internacional de mercadería que puede celebrarse puede ser de la
siguiente manera, un contrato de compraventa de trigo entre argentina y Brasil. Se pone por ejemplo NIDERA argentina
S. A vende a Cargil Brasil S.A. 100 mil toneladas de trigo duro entre paréntesis se pone toda la calidad del trigo. Se le
pone a 200 dólares por tonelada de trigo duro y ahí se le agrega FOB INCOTERMS QUEQUÉN 2020 pagaderos a los 5
dias hábiles del embarque por transferencia a la cuenta 125 del citybank sucursal CABA. Es muy importante determinar
el lugar del embarque, por eso la palabra QUEQUÉN que no es lo mismo que poner FOB ROSARIO.

Cuáles son los factores que pueden influir en que se pacte un INCOTERM u otro?

Los INCOTERMS se van haciendo de manera gradual de un menos a un más y siempre lo más importante es que de
menos, el vendedor tiene la mínima obligación y se va avanzando en obligaciones aun pesadas para el vendedor. Por
ejemplo, en la cláusula EXW el vendedor entrega su mercadería en su establecimiento, en cambio con la cláusula DDP
el vendedor entrega la mercadería puesta en el establecimiento del comprador.

Uno de esos factores es la disponibilidad del transporte propio, por ejemplo si se trata de una gran compañía que
comercializa diariamente grandes volúmenes de cereales que son multinacionales por ejemplo Nidera Argentina es muy
normal que tengan buques propios granoleros para llevar a granel mercaderias . Luego también otro factor muy
importante es de la capacidad de negociación de cada parte, en estos contratos de compraventa internacional de
mercadería, hablamos de comerciantes son contratos que se suelen denominar como contratos businesstobusiness, el
que compra, compra generalmente para reinsertarlo a un nuevo ciclo económico y con eso lucrar con su reventa o con el
alquiler de su uso. Entonces hablamos de profesionales del comercio.

También depende por último de cuan fácil o cuán difícil es sacar la mercadería de un país e ingresarlo en otro. hay veces
que de alguna manera en el mundo existe la organización mundial del comercio que fue fruto de la ronda Uruguay del
año 1986 a 1994 que es la base institucional de “los acuerdos gats” que de alguna manera lo que buscan estos acuerdos
es principalmente bajar los aranceles y llegar a aranceles cero entre los estados para que se liberalice el comercio
internacional de mercancía. Pero los estados hay veces que para no bajar la parte arancelaria y quedar atados, hacen
barreras escondidas y no dejan entrar productos y no ponen un arancel sino que exigen determinados requisitos
sanitarios o ambientales que son muy importantes a tenerlos en cuenta. Es muy importante cuando uno vende saber muy
bien que uno tiene un vapor disponible para el momento que lo precisa, hay veces que uno se obliga a entregar
mercadería en destino en determinada fecha y no encuentra un barco disponible, hay que ser previsor en ese aspecto.

Esos son los factores que influyen de alguna manera en el elegir un INCOTERM, pero es muy importante en un país
como argentina donde los mercaderos cada vez se están cerrando y piden cada vez más requisitos. Uno tiene que saber
muy bien los requisitos que exigen los estados.

Viena del 80 recepta los INCOTERMS en el art. 9.1 de la Convención cuando establece que las partes quedan obligadas
a cualquier uso que hayan convenido o cualquier practica que hayan establecido entre ellos. En la fuente interna, en el
cccn también se receptan los INCOTERMS en el art. 1161 que se refiere específicamente a las cláusulas de difusión
general de los usos internacionales.

Que es un uso? Porque todos hablamos usos, practicas, fuentes consuetudinaria, hablamos de lex mercatoria. El uso en
un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca de 1970 se trataba del trasporte de vino en dama juanas de 5
litros de bahía blanca hacia san Rafael, Mendoza y era un tema de contrato de trasporte entre el transportista y el
cargador y se discutía porque las damas juanas salían vacías de Bahía Blanca, se las entregaban en Mendoza al dueño
de la bodega, y el dueño de la bodega vendía con las damas juanas llenas. El camión salía con las damas juanas vacías
y regresaba con las damas juanas llena. Luego de un desentendimiento el cargador decía que solamente debían cobrar
el viaje de regreso y que el de las damas juanas vacías no había que pagarlo. El transportista invoco y provoco un uso,
porque los usos hay que invocarlos y probarlos en juicio, no pueden ser contrarios a la ley y logro probar con otros
transportistas del gremio y del rubro del vino de que en este caso, las damas juanas se suele cobrar un flete y medio, es
26
decir, el primer tramo cuando el camión va con damas juanas vacía cobra medio flete y cuando regresa se cobra flete
completo porque con las damas juanas vacías, el camión va más liviano y gasta menos gasoil y menos cubierta, en
cambio cuando regresa, lo hace cargado gastando más gasoil y más cubierta. El uso se tiene que invocar y probar y
no debe ser contrario a la ley.

Gráfico demuestra los INCOTERMS, no son todos, son los ocho INCOTERMS más importantes, hay que analizarlos de
izquierda a derecha porque es como se van de alguna manera aumentando.

1. EXW: entregado en fabrica, de esa manera el vendedor cumple entregando la mercadería puesta en su
establecimiento en el horario pactado, será el comprador el que tenga que articular todos los medios necesarios para ir a
buscar la mercadería, llevarla al puerto, pagar el estibaje y pagar el flete principal. La mercadería debe estar
correctamente embalada, es una obligación que está en cabeza del vendedor, el embalaje debe ser idóneo a la
mercadería que se va a transportar.

2. FCA: libre al transportista, aquí el vendedor aumenta sus obligaciones y entrega la mercadería puesta en algún punto
por ejemplo antes de cruzar el peaje de san borombon. El vendedor si asume el flete hasta el punto de destino
convenido, pero todos los gastos de descarga del camión y nueva carga al camión del comprador son todos a cargo del
comprador. El vendedor debe acá hacer el despacho de exportación, esto es un conjunto de requisitos que hay que
cumplir, en argentina el vendedor debe estar inscripto que lleva aduana, el registro de exportadores y deben cumplir
determinados tributos y se debe abonar al derecho de exportación (retenciones)

3. FAS: libre sobre el muelle de embarque, aquí el vendedor aumenta sus obligaciones y entrega la mercadería puesta
sobre el muelle de embarque. Cuando la mercadería toca el muelle de embarque ya se considera que está a disposición
del comprador y en ese momento se considera que es lugar de entrega y transferencia de riesgo. Todos los gastos hasta
que la mercadería toca la borda en el puerto de embarque pesan en cabeza del vendedor, de ahí en adelante será en
cabeza del comprador.

4. FOB: libre a bordo, en este caso el vendedor cumple pero aquí se obliga aún más y tiene que de alguna manera
entregar la mercadería puesta sobre la borda del buque en el puerto de embarque pactado. Cuando la mercadería toca al
borda se considera que hay cumplimiento y transferencia de riesgos.

5. DES: entregado sobre el buque, significa que aquí el vendedor se obliga a entregar la mercadería en el puerto de
desembarque, ya estamos hablando del país importador, aumenta más sus obligaciones y paga el flete por supuesto.
Cuando el buque es amarrado en el puerto de desembarque y termina lo que se suele llamar el fin de la aventura
marítima, ahí se considera que hay entrega de mercadería y transferencia de riesgo. Los gastos de descarga pesa en
cabeza del comprador.

6. DEQ: entregado sobre el muelle del puerto de desembarque, de destino. No solamente la va a transportar sino que la
va a descargar y dejarla sobre el muelle, en la terminal portuaria que corresponda.

7. DAF: entregado en frontera, el vendedor entrega la mercadería justo antes de llegar al límite aduanero de algún país.

8. DDU o DDP: significa DDU, entregado, sin impuestos pagos y DDP significa entregado con impuestos pagos. En
cualquier de estas opciones, el vendedor debe entregar al mercadería puesta en el establecimiento del comprador. La
que termina con U significa que paga todo salvo los aranceles de importación y la que termina en P es la máxima
obligación porque entrega las mercaderias el vendedor incluso con impuestos pagos del arancel de importación.

Debemos saber qué es lo que el INCOTERM determina, lugar de entrega, lugar de transferencia y quien paga los gastos
y cada uno va aumentando las obligaciones del vendedor, se ve desde el punto de vista del vendedor porque es el que
tiene la prestación más característica.

Hooft menciona

 EXW
 FCA
 CPT- carriagePaidto: se refiere al pago que debe realiza el vendedor del transporte de la mercancía hasta el sitio
convenido, incluyedo gastos y permisos de importación.
 CIP- Carriage and insurancepaidto: el vendedor paga el transporte y además deberá pagar un seguro mínimo
contra perdida o daño de la mercancía.

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  DAT- delivered at terminal: se refiere a la entrega de la mercancía en el muelle del puerto de destino después de
la descarga
 DAP- delivereddutypaid: es para determinar que las mercancías serán entregadas en algún punto del país de
destino.
 DDP
 CFR – costandfreight: el vendedor es responsable de todos los gastos de importación y flete del trasporte hasta
el puerto de destino convenido.
 CIF- cost, insurance and freight: se refiere a los costos de envío, transporte y seguro que cada una de las partes
debe correr como anteriormente en las reglas anteriores.

Los contratos internacionales que no entren en el ámbito de la convención de Viena así como lo contrato en los que las
partes hayan convenido en la aplicación de otra ley, no se eran afectados por la convención. Los contratos de
compraventa puramente nacionales tampoco se verán afectados por la convención y seguirán rigiéndose por el derecho
interno.

CRÉDITO DOCUMENTADO

Hay dos bancos, un banco que se llama EMISOR que es el banco de la plaza del comprador que es el ordenante y un
banco corresponsal que es el banco de la plaza del vendedor que es el beneficiario a quien hay que pagarle el precio,
entonces el comprador que se lo suele llamar ORDENANTE se dirige al banco de su plaza que es el banco emisor y a
veces le pide un crédito que se suele llamar APERTURA DE CARTA DE CRÉDITO y le dice al banco que compro
mercaderías y tiene que pagarlas por lo tanto necesita un crédito, el banco accede y le hace la apertura de una carta de
crédito y luego el ordenante, viene de orden, le informe al banco emisor de la operación y quien es el vendedor
beneficiario del pago. Entonces este banco emisor luego de recibir la orden del ordenante se comunica con su banco
corresponsal, que es un banco de la plaza del vendedor y este banco corresponsal que tiene una doble función de
notificador y de pagador, va a notificar al vendedor de que hay un dinero que tiene que percibir de una operación pero le
va a exigir a cambio al vendedor que presente determinada documentación en relación al negocio jurídico, a la
compraventa. Va a pedir la factura comercial, el pago de la prima del seguro de las mercaderías y le va a exigir la
entrega del conocimiento de embarque, esto es donde se instrumenta el contrato de transporte marítimo, es un título que
representa la propiedad de las mercaderías vendidas durante el transporte pero además es endosable.

Entregando todos estos documentos, el banco le paga al beneficiario y el beneficiario lo que le entrega al banco
corresponsal lo más importante es el CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. El banco corresponsal que pago al beneficiario
le va a exigir al banco emisor que le pague, y una vez que el banco emisor le paga al banco corresponsal, este le da al
banco emisor el conocimiento de embarque.

Una vez que el banco emisor tiene el conocimiento de embarque le dice al ordenante que pague el crédito así le
devuelven el conocimiento de embarque. Esto es tan importante porque las mercaderías se van a entregar en puerto de
destino a quien presente el conocimiento de embarque al capitán del buque.

El conocimiento de embarque va circulando y sirve de garantía. Este contrato de crédito documentado cumple una doble
función, de pago y de garantía. Porque el conocimiento de embarque es retenido y se va pasando y refleja la propiedad
de las mercaderías vendidas.

Así funciona un contrato de crédito documento, es la vía natural por la cual se pagan y se instrumental los contratos de
compraventa internacional de mercadería.

Responsabilidad extracontractual

A efectos del Derecho internacional, la expresión “obligaciones extracontractuales” designa el conjunto de todas aquellas
obligaciones que NO derivan ni de un contrato, ni de cualquier otra institución jurídica como los alimentos, matrimonio,
filiación, derechos reales, etc.

Las obligaciones extracontractuales se caracterizan por tener, con mucha frecuencia, múltiples conexiones con distintos
países y enorme complejidad técnica para determinar la exacta ocurrencia del daño causado y la atribución de la
responsabilidad en el resultado dañoso.

No surgen de la autonomía de la voluntad de las partes, por eso son “sin convención”, son obligaciones legales.
28
Un ejemplo es el del derribo del avión Boeing MH17 de Malaysia Airlines en el territorio de Ucrania, con 298 víctimas, la
mayoría holandeses, sobre cuyo origen aún cruzan acusaciones EEUU y el gobierno ucraniano con los rebeldes
prorrusos que luchan en el oriente de la ex república soviética. Se cree que fue obra de un misil tierra aire, pero se ignora
todavía su origen y fabricación, y quienes lo habrían disparado. El caso tiene connotaciones propias del DIPr y el DIPu,
por la eventual responsabilidad individual de quienes lanzaron el misil y del gobierno que haya patrocinado el acto
terrorista.

Como ocurre con las otras materias tratadas, corresponde el estudio de la jurisdicción y de la ley aplicable para conocer
el tribunal que habrá de conocer en las acciones derivadas de responsabilidad extracontractual y también el derecho o la
ley que este tribunal internacionalmente competente habrá de aplicar.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL en las acciones de responsabilidad extracontractual en la UE

Para saber dónde puede y debe interponerse una demanda de responsabilidad en el ámbito territorial de la UE, se debe
consultar el reglamento 44/2001.

Los foros competentes son 3:

1. Foro de sumisión: el tribunal al cual se hayan sometido las partes voluntariamente. Art. 23 R 44/2001: “Si las
partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los
tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere
surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta
competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes.

Art. 24 R 44/2001: “Con independencia de los casos en lo que su competencia resultare de otras disposiciones del
presente Reglamento, será competente el tribunal de un Estado miembro ante el que compareciere el demandado. Esta
regla no será de aplicación si la comparecencia tuviere por objeto impugnar la competencia o si existiere otra jurisdicción
exclusivamente competente en virtud del art. 22.”

2. Foro del domicilio del demandado: sigue la regla clásica del “actor sequiturforumrei”. Art. 2 R 44/2001: “Salvo
lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual
fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado…”.

3. Foro especial: será competente el juez del Estado donde se produjo o se pudo producir el hecho ilícito. Art. 5.3
R 44/2001: “Competencias especiales.- Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en
otro Estado miembro: […] 3) En materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o
pudiere producirse el hecho dañoso).”

Importante: la diferencia entre los supuestos 1 y 2 respecto al caso 3, es que los primeros son “FUEROS GENERALES”,
y el tercero es un “FUERO ESPECIAL”. Es importante a la hora de saber la extensión material de la competencia del
tribunal, porque ante el tribunal del Estado del domicilio del demandado, por ejemplo, puede llegar a discutirse la
totalidad de los daños producidos en cualquier lugar del mundo, lo que no es posible en el caso del fuero especial, donde
solamente tendrá competencia el juez del Estado del lugar donde se produjo el hecho, respecto de los daños allí
ocurridos en ese territorio.

El concepto de “materia delictual y cuasidelictual” debe definirse conforme a criterios autónomos y según los principios
que inspiran el mismo R 44/2001, no siendo admisible que se acuda a las definiciones contenidas en los derechos
materiales de los Estados Miembros.

Centraremos el estudio al supuesto 3), el del fuero especial (art. 5.3 R 44/2001). Reiterada jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea ha señalado que los fueron especiales en materia de competencia judicial internacional
constituyen numerus clausus. Uno de los objetivos del Convenio es el permitir al mismo tiempo, al demandante
determinar fácilmente el órgano jurisdiccional ante el cual puede ejercitar una acción y al demandado prever
razonablemente ante qué órgano jurisdiccional puede ser demandado. No obstante, el TJCE fijó los límites del art. 5.3 R
44/2001, en el caso Kronhofer de 2004, declarando que el art. 5.3 debe ser interpretado en el sentido de que la expresión
“lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso” no comprende el lugar de domicilio del demandante en el que se
localice el “centro de su patrimonio”, sólo por el hecho de que el demandante haya sufrido en ese lugar un perjuicio
29
económico como consecuencia de la pérdida de una parte de su patrimonio acaecida y sufrida en otro Estado
contratante.

Esta regla de competencia especial contenida en el art. 5.3 R 44/2001 se basa en la existencia de una conexión seria del
caso con el tribunal, tribunales “próximos al litigio”, cuya competencia puede ser razonablemente prevista por ambos
litigantes, y que por ello reporta costes de litigación reducidos para ambas partes. El foro recogido en el art. 5.3 R
44/2001, no persigue favorecer a ninguna de las partes en litigio.

Caso de los daños plurilocalizados dentro del foro especial

Cuando un mismo hecho produjo efectos nocivos en más de un Estado parte de la UE, el tribunal de cada Estado en
cuyo territorio se han producido los daños dispone de competencia judicial internacional a tenor del art. 5.3 R 44/2001,
sólo en relación con la responsabilidad derivada de los daños verificados en dicho Estado miembro.

Dicho tribunal carece de competencia judicial internacional para conocer de los litigios derivados de daños verificados en
otros Estados.

Si los daños plurilocalizados son, además, “ilícitos a distancia”, entonces el demandante dispondrá de una opción de
tribunal (optiofori), pudiendo demandar ante los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio ha tenido lugar el “hecho
causal” o bien ante los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se han verificado los daños.

Los ilícitos a distancia, son aquellos que se componen de dos elementos que se localizan en distintos Estados:

a) el hecho generador y

b) el daño.

El ejemplo clásico es el de las Minas de Potasio, ubicadas en Francia, que vierten sustancias contaminantes a las
aguas del río Rhin, que producen daños a la agricultura en Holanda, o el de la central nuclear sita en la República Checa,
cuyas radiaciones ionizantes afectaron terrenos agrícolas de Austria. También, en la demanda de Argentina contra el
Uruguay, ante la CIJ, por la autorización dada por el gobierno oriental para la instalaron de dos fábricas de celulosa (una
finlandesa y la otra española), sobre la ribera del Río Uruguay, frente a la ciudad entrerriana de Gualeguaychú. Argentina
se fundó en el supuesto daño a la calidad de las aguas del río binacional, su flora y fauna, que causaría el vertimiento de
desechos industriales de dichas fábricas. Argentina pidió la suspensión de las obras como medida cautelar y la
prohibición final. La CIJ rechazó la demanda cautelar argentina y rechazó la cuestión de fondo, porque nuestro país no
había demostrado que la actividad causara “un daño serio” al medio ambiente acuático y su entorno.

Estas difíciles cuestiones fueron abordadas en forma reiterada por el TJUE. Especialmente ilustrativa es la sentencia
recaída en el caso Zuid-Chemie, en que el TJUE respondió a una consulta del Tribunal Supremo de Holanda, para la
interpretación del art. 5.3 del R 44/2001. El supuesto enfrenta a dos empresas, Zuid-Chemie BV, empresa dedicada a la
fabricación de fertilizantes y domiciliada en los Países Bajos, contra Philippo’sMineralenfabriek cuya actividad consiste en
la fabricación de productos químicos y que está establecida en Essen (Bélgica). La empresa Zuid-Chemie BV compra un
producto químico denominado “micromix” a Philippo’s. Esta última produce el “micromix” en su fábrica en Bélgica y de
ese lugar lo retira la compradora Zuid-Chemie BV. Posteriormente, Zuid-Chemie incorpora el producto químico adquirido
como materia prima a su proceso de producción y lo transforma en fertilizante en su planta de los Países Bajos y desde
allí vendió y remitió el producto final a sus clientes. El “micromix” contenía alto nivel de cadmio lo que ocasionaba que el
fertilizante fuera inapropiado y que causó un daño a Zuid-Chemie, quien demanda ante los tribunales holandeses de su
domicilio, que se declararon incompetentes, porque por aplicación del apartado 3º del art. 5 R 44/2001, son competentes
los tribunales del lugar donde se ha producido el perjuicio inicial y, en este caso, se consideró que el perjuicio inicial se
había sufrido por Zuid-Chemie BV en Bélgica, lugar donde se retiró el producto químico contaminado.

En el presente caso, el Tribunal debe en primer lugar determinar para el caso de la entrega de un bien defectuoso, cuál
es el lugar donde se hubiera producido el “hecho dañoso”. En concreto, se trata de un supuesto que la doctrina ha venido
denominando “ilícitos a distancia”. Es decir, como en el caso de la Minas de Potasio de Alsacia, el ilícito se inicia o tiene
su origen en un país pero produce el efecto dañoso en otro u otros países diferentes. Y para estos casos de ilícitos a
distancia el Tribunal ha aplicado la teoría de la ubicuidad, en virtud de la cual el lugar donde se hubiere producido o

30
pudiere producirse el hecho dañoso al que hace referencia el art. 5.3 del R 44/2001 es tanto el país donde ha tenido
lugar el hecho causante del daño como el lugar del país donde se verifica el resultado lesivo.

El TJCE pone el acento en el necesario nexo causal entre el daño y el hecho que lo origina y entiende que el lugar del
daño es aquel lugar en el que el producto químico –que es el producto defectuoso- se transforma en el fertilizante (que
es el lugar de la transformación) causando el perjuicio material a la parte demandante al deteriorar el fertilizante. En este
caso, dicho lugar coincide con el país del establecimiento del comprador. De tal manera que el lugar del resultado
dañoso es a juicio del tribunal, aquél en el que se produce el perjuicio material directo, es decir, donde el perjuicio se
manifiesta de forma concreta; y para el caso de un producto intermedio que va a ser utilizado para la elaboración de otro
final, éste debe ser el lugar donde se transforma o manipula para la finalidad a la que estaba destinado.

El Tribunal justifica su decisión aludiendo a que la regla especial de competencia establecida en el punto 3 del art. 5 R
44/2001 tiene su fundamento en el principio de proximidad razonable, ya que se basa en la existencia de una
conexión particularmente estrecha entre la controversia y el órgano jurisdiccional del lugar en que se ha producido el
hecho dañoso, que justifica un atribución de competencia a dicho órgano jurisdiccional por razones de buena
administración de la justicia y de una sustanciación adecuada del proceso.

Sin embargo, a la hora de determinarse el lugar relevante de manifestación del daño directo ocasionado a la víctima,
debería tenerse en cuenta la necesidad de la previsibilidad del foro para el demandado. De tal manera, que si en caso
semejante de entrega de productos defectuosos intermedios, el adquirente lo transforma en un lugar que el vendedor no
hubiera podido prever; por ejemplo, en otro establecimiento desconocido para el proveedor del material, éste foro no
sería razonablemente previsible para el demandado. Por lo tanto, la previsibilidad del foro debería actuar como límite a la
interpretación extensiva del art. 5.3 R 44/2001.

La norma del art 5.3 no atiende los casos de “víctimas indirectas” del hecho lesivo ni tampoco los “daños indirectos”.
Víctima indirecta es aquella persona que sufre un perjuicio como consecuencia del daño infligido directamente a otra
persona, bien o derecho. Estas víctimas indirectas no pueden demandar ante el tribunal del Estado en cuyo territorio han
sufrido este “daño indirecto”, por ser un foro imprevisible. El daño indirecto no es relevante a los fines de la jurisdicción
especial del art. 5.3 R 44/2001. Así lo decidió el TJCE en 2004 en el caso Marinari y en sentido concordante la Corte de
Casación de Italia en 2005 en el caso Kronhofer.

LEY APLICABLE en acciones de responsabilidad extracontractual en la UE

Todas las cuestiones vinculadas a la responsabilidad de fuente no contractual en el ámbito de la UE, se rige actualmente
por el Reglamento 864/2007relativo a la Ley Aplicable a las Obligaciones Extracontractuales (Roma II).

El ámbito de aplicación material y las disposiciones del Reglamento deben garantizar la coherencia con el Reglamento
44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (Bruselas I), y con los instrumentos que tratan sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Se trata de una normativa comunitaria, obligatoria y directamente aplicable en la totalidad de los Estados Miembros sin la
necesidad de ninguna implementación legislativa nacional individual. El Reglamento Roma II tiene aplicación universal,
en el sentido que ella cubre los delitos ocurridos dentro y fuera de la Unión, permitiendo la aplicación de una ley extraña
al espacio comunitario.

El art. 1 de Roma II define el ámbito del Reglamento, el que se aplica a las obligaciones extracontractuales en materia
civil y comercial, en situaciones que envuelvan un conflicto de leyes, especialmente, aquellas situaciones que tienen
contactos multinacionales de modo tal que involucren las leyes de más de un Estado. La ley aplicable a la obligación
extracontractual con arreglo al presente Reglamento regula, en particular:

1) El fundamento y el alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que puedan

considerarse responsables por sus propios actos;
2) Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de la responsabilidad;
3) La existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada;
4) Dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las medidas que puede
adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño;

31
 5) La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por daños o a solicitar indemnización;
6) Las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido personalmente;
7) La responsabilidad por actos de terceros;
8) El modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y caducidad, incluidas las
relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de prescripción y caducidad.
Excluye de su ámbito las materias administrativas o lo relacionado con la responsabilidad del Estado por actos u
omisiones en el ejercicio de actos iure imperio, así como las obligaciones nacidas del matrimonio, familia, régimen
patrimonial matrimonial, sucesiones, letras de cambio, cheques, títulos de cambio y otros instrumentos negociables; el
derecho de sociedades, daños nucleares, violación de la privacidad y derecho relacionados con la difamación.

El principio general, calificado como la “regla de oro” del sistema, está contenido en el art. 4 del Reglamento. Art. 4
Roma II: “1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual
que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se
haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las
consecuencias indirectas del hecho en cuestión.

2. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia
habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país.

3. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más
estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo
manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por
ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión.”

Entonces, la regla básica del primer inciso del art. cederá en favor de otras leyes en varios supuestos:

1) Ley de la residencia habitual común del agente y de la víctima (inc. 2).

2) Ley que tenga una relación más estrecha (cláusula de escape; inc. 3): se adopta la doctrina del “centro de
gravedad” que se inclina por la ley del lugar que tiene una relación más significativa con el objeto del litigio, debido a que
la aplicación de los criterios tradicionales puede llevar a resultados injustos y anormales, los angloamericanos han
denominado a esta solución theproperlawofthetort (la propia ley del daño). La doctrina y jurisprudencia actual han
expresado que las reglas o normas de conflicto tradicionales o clásicos que realizan una aplicación rígida y mecánica de
las normas conflictuales, no se adecuan a la concepción actual de la responsabilidad civil extracontractual debiendo los
jueces de analizar las circunstancias propias del caso, así como el contenido de las normas materiales de competencia,
atenuando la rigidez en la aplicación del criterio de conexión elegido.
3) Ley elegida por las partes: las partes antes o después del acaecimiento del acto ilícito pueden elegir la ley que
regirá el asunto. Solamente será válido el pacto de lege utenda celebrado antes de que ocurra el hecho, si todas las
partes persiguen una actividad comercial y siempre que hayan sido libremente negociados. Ninguno de los convenios
podrán perjudicar derechos de una tercera parte o derogar las reglas imperativas del Estado con el que todos los
elementos relevantes de la situación se encuentran localizados, o en ciertos casos, por las reglas imperativas del
derecho comunitario.
4) Ley de orden público del foro: se da la inaplicación de la ley del lugar de acaecimiento del hecho dañoso, ni
ninguna otra, cuando ella es manifiestamente incompatible con el orden público del foro.
5) Ley del foro: en ciertos casos que encierran restricciones a la competencia (art. 6.3.b).
6) La ley de residencia habitual de la víctima: para cuantificar los daños en los accidentes de tránsito.
La noción de obligación extracontractual deberá entenderse como un concepto autónomo, para evitar las disparidades de
las definiciones contenidas en las distintas leyes materiales de los Estados miembro. Las normas de conflicto de leyes
deben aplicarse también a las obligaciones extracontractuales basadas en la responsabilidad objetiva (es decir, que
prescinden de la culpa del agente, en los supuestos de cosas riesgosas o intrínsecamente peligrosas). La ley aplicable
debe regular también la cuestión de la capacidad de incurrir en responsabilidad por un hecho dañoso.

Para los casos de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, el art. 5 Roma II dispone que, sin
perjuicio del art. 4.2, “la ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive en caso de daño causado por un
producto será:
32
 a) La ley del país en el cual la persona perjudicada tuviera su residencia habitual en el momento de producirse el
daño, si el producto se comercializó en dicho país, o, en su defecto;
b) la ley del país en el que se adquirió el producto, si el producto se comercializó en dicho país, o, en su defecto;
c) la ley del país en que se produjo el daño, si el producto se comercializó en dicho país.
No obstante, la ley aplicable será la del país en el que tenga su residencia habitual la persona cuya responsabilidad se
alega si no podía prever razonablemente la comercialización del producto o de un producto del mismo tipo en el país
cuya ley sea aplicable con arreglo a las letras a), b) o c)…”. Y luego repite la fórmula de la “cláusula de excepción”,
declarando aplicable el derecho del país con el cual el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos.

Según Roma II, el daño medio ambiental, a personas o bienes, es regulado por la ley del país donde el daño ocurre “a
menos que la persona que reclama el resarcimiento de los daños elija basar sus pretensiones en la ley del país en el cual
se produjo el hecho generador del daño.” (Art. 7 Roma II).

Los casos de infracción de los derechos de propiedad intelectual, tienen regulación en el art. 8 Roma II: “1. La ley
aplicable a la obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho de propiedad intelectual será la
del país para cuyo territorio se reclama la protección.

2. En caso de una obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho de propiedad
intelectual comunitario de carácter unitario, la ley aplicable será la ley del país en el que se haya cometido la infracción
para toda cuestión que no esté regulada por el respectivo instrumento comunitario.

3. La ley aplicable con arreglo al presente artículo no podrá excluirse mediante un acuerdo adoptado en virtud del
artículo 14.”

El Reglamento Roma II trata, además, las siguientes fuentes de una acción de responsabilidad extracontractual:

 Enriquecimiento injusto: si está vinculado a una relación existente entre las partes, se rige por la misma ley que
rige dicha relación derivada por ejemplo de un contrato o un hecho dañoso. Cuando la ley aplicable no pueda ser
determinada sobre la base anterior y las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se
produce el hecho que da lugar al enriquecimiento injusto, se aplicará la ley de dicho país. Cuando la ley aplicable no
pueda ser determinada sobre la base de los apartados anteriores, será aplicable la ley del país en que se produjo el
enriquecimiento injusto. Y luego introduce otra vez la cláusula de excepción a favor de un derecho que presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados anteriores.
 Gestión de negocios: para la gestión de negocios sin autorización, repite las mismas conexiones que para el
enriquecimiento injusto.
 Culpa in contrahendo: la obligación extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebración de un
contrato, con independencia de que el contrato llegue o no a celebrarse realmente, será la ley aplicable al contrato o la
que se habría aplicado al contrato si este se hubiera celebrado. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse mediante
el apartado anterior, la ley aplicable será:
a) la ley del país en el que se haya producido el daño, independientemente del país en el que se haya
producido el hecho generador del daño e independientemente del país o países en los que se hayan producido las
consecuencias indirectas del hecho en cuestión, o
b) cuando las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en el que se produjo el
hecho generador del daño, la ley de ese país, o
c) si del conjunto de las circunstancias se desprende que la obligación extracontractual que se derive de los
tratos previos a la celebración de un contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del
indicado en las letras a) y b), se aplicará la ley de este otro país.
El Reglamento Roma II deja a salvo la aplicación por las autoridades de los Estados Miembro, de las leyes de policía en
aquellas situaciones en que tengan carácter imperativo, cualquiera sea la ley aplicable a la obligación extracontractual.
Otras cuestiones regladas son la validez formal de un acto jurídico unilateral relativo a una obligación extracontractual,
que será válido en cuanto a la forma si reúne las condiciones formales de la ley que rige la obligación extracontractual o
de la ley del país donde se haya celebrado el acto, la carga de la prueba, la calificación del contacto “residencia habitual”,
la exclusión del reenvío y la no aplicación de la ley prevista en el Reglamento cuando sea manifiestamente incompatible
con el orden público del foro.

33
JURISDICCION INTERNACIONAL en las acciones de responsabilidad extracontractual en los TDCIM
Ninguno de los dos tratados contiene una norma específica para saber cuáles tribunales son los competentes para
conocer de una acción de responsabilidad extracontractual. La cuestión se deberá resolver mediante la aplicación de las
normas de jurisdicción del sistema montevideano, que admiten en un pie de igualdad y a opción del actor, que se accione
ante:

1) el juez del domicilio del demandado o

2) el juez del Estado de la ley aplicable.

El art. 56 TDCIM 1889 dispone: “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.”

El TDCIM 1940 admitió la posibilidad de prorrogar la jurisdicción, accionando ante otro tribunal, siempre y cuando fuera
aceptado expresamente por el demandado. En el art. 56 agregó este último párrafo: “Se permite la prórroga territorial de
la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de
acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva
y no ficta.”

La doctrina del paralelismo –que funda la jurisdicción internacional del juez en la razón de la aplicabilidad de su derecho-
fue afirmada por la CSJN en el caso “Maruba SCA Empresa de Navegación Marítima c. ITAIPU” 1998. Dijo la Corte que
no obstante ser la demandada una entidad de derecho público, si el litigio versa sobre una acción de responsabilidad
patrimonial con motivo de un acto ocurrido en la República del Paraguay, el juez argentino debe resolver con fundamento
en las normas de jurisdicción internacional contenidas en el TDCIM 1940, que une a ambos países, y conduce a abrir la
jurisdicción de los jueces del Paraguay, lugar donde se produjo la operación de la represa que habría generado la
bajante en las aguas del río Paraná.

Si se acciona ante el juez del domicilio del demandado, a base del fuero general y común para las acciones
patrimoniales, el damnificado podría reclamar la totalidad del daño sufrido, aunque este se hubiera manifestado en más
de un Estado Parte del régimen del Tratado, mientras que si funda la jurisdicción en la ley aplicable al hecho, solamente
podrá reclamar en cada Estado por el perjuicio sufrido en el territorio de este país (doctrina extrapolada del régimen de la
UE ya visto, sobre la aplicación del art. 5.3 del R 44/2001, para los casos de daños plurilocalizados).

Además, será útil recordar lo dispuesto en los tratados bilaterales de límites, tanto para la delimitación de los respectivos
territorios como para establecer la jurisdicción competente. Por ejemplo, el Tratado del Río de la Plata y su Frente
Marítimo celebrado con Uruguay que establece una franja de jurisdicción exclusiva adyacente a las costas de cada Parte
en el Río. En casos de contaminación cada Parte será responsable frente a la otra por los daños inferidos como
consecuencia de la contaminación causada por sus propias actividades o por las de personas físicas o jurídicas
domiciliadas en su territorio. La jurisdicción de cada Parte respecto de toda infracción cometida en materia de
contaminación se ejercerá sin perjuicio de los derechos de la otra Parte a resarcirse de los daños que haya sufrido, a su
vez, como consecuencia de la misma infracción.

LEY APLICABLE en las acciones de responsabilidad extracontractual en los TDCIM

El TDCIM 1889 dispone en su art. 38 TDCIM 1889: “Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del
lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden.” Esta disposición es reproducida en 1940, con un
agregado. Art. 43 TDCIM 1940: “Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en donde se
produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que
responden.”

En el régimen de los TDCIM, la ley que rige las obligaciones que nacen sin contrato (la responsabilidad extracontractual)
se determina según la localización de la “causa generadora del daño”, y no según la localización del daño mismo. Esto
quiere decir que existe una laguna para los casos de “delitos a distancia” y para los “daños plurilocalizados” (o sea
aquellos casos en que la acción dañosa se realiza en un país y sus efectos se localizan en otro y los delitos que causan
daños en varios países simultáneamente), laguna que puede ser llenada con ayuda de otros instrumentos
34
internacionales, sobre todo en la Argentina luego de la entrada en vigencia del CCyCom, según las directrices contenidas
en los primeros arts. del CCyCom, que ordena a los jueces tener presentes la totalidad del Derecho, incluidas las
convenciones internacionales.

Responsabilidad extracontractual por accidentes de transito en el MERCOSUR

Para la materia de responsabilidad vial, en el ámbito del MERCOSUR, rige el Protocolo de San Luis en Materia de
Responsabilidad Civil emergente de Accidentes de Tránsito.

Alude en sus Considerandos, a la necesidad de avanzar en la armonización de las legislaciones y en la utilidad de

adoptar normas comunes en materia del derecho aplicable y la jurisdicción competente en los casos de responsabilidad
civil por accidentes ocurridos en un Estado Parte y que afecten a personas domiciliadas en otro Estado Parte.

Califica de modo autárquico lo que se entiende por “domicilio” a los fines del Protocolo. Se considerará domicilio,
subsidiariamente y en el siguiente orden:

a) cuando se tratare de personas físicas:

1) la residencia habitual;

2) el centro principal de sus negocios;

3) el lugar donde se encontrare la simple residencia.

b) cuando se tratare de personas jurídicas:

1) la sede principal de la administración;

2) si poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación, el lugar donde
cualquiera de éstas funcione.

 Jurisdicción internacional en las acciones de resp. extrac. por accidentes de tránsito en el Mercosur: para
ejercer las acciones comprendidas en este Protocolo serán competentes, a elección del actor, los tribunales del Estado
Parte: a) donde se produjo el accidente; b) del domicilio del demandado; y c) del domicilio del demandante. Si existieren
automotores siniestrados, el Protocolo prevé que los automotores matriculados en un Estado Parte y siniestrados en otro,
deberán ser oportunamente devueltos al Estado de su registro de conformidad con la ley del lugar donde ocurrió el
siniestro. En el supuesto de destrucción total, la parte interesada quedará facultada para disponer del vehículo sin otro
requisito que la satisfacción de las exigencias de orden fiscal.
 Derecho aplicable a la responsabilidad extrac. por accidentes de tránsito en el Mercosur : la
responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del Estado Parte en cuyo territorio se
produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en otro
Estado Parte, el mismo se regulará por el derecho interno de éste último. La responsabilidad civil por daños sufridos en
las cosas ajenas a los vehículos accidentados como consecuencia del accidente de tránsito, será regida por el derecho
interno del Estado Parte en el cual se produjo el hecho. Cualquiera fuere el derecho aplicable a la responsabilidad, serán
tenidas en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente.
El derecho aplicable a la responsabilidad civil conforme a los arts. 3 y 4 determinará especialmente entre otros aspectos:
a) Las condiciones y la extensión de la responsabilidad; b) Las causas de exoneración así como toda delimitación de
responsabilidad; c) La existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación; d) Las modalidades y
extensión de la reparación; e) La responsabilidad del propietario del vehículo por los actos o hechos de sus
dependientes, subordinados, o cualquier otro usuario a título legítimo; f) La prescripción y la caducidad.

JURISDICCION en las acciones de responsabilidad extracontractual en el CCyC

35
El CCyC, bajo el nombre de “Responsabilidad civil”, en el art. 2656 CCyC dispone: “Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en
los artículos anteriores, son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:

a) el juez del domicilio del demandado;

b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos
dañosos directos.”

La primera conexión de jurisdicción coincide con la prevista en el art. 2 del R 44/2001 de la UE. Y las conexiones
alternativas del inciso b), tienen sus antecedentes en el art. 5.3 del R 44/2001 y la jurisprudencia europea citada en el
punto donde fue tratado el régimen de la UE para la jurisdicción en las acciones fundadas en la responsabilidad no
contractual.

Recordemos que “el lugar donde se hubiere producido o pudiera producirse el hecho dañoso” del art. 5.3 R 44/2001, es
tanto el lugar del Estado miembro donde ha ocurrido el “hecho causal” que causa el daño, como el lugar del Estado
miembro en cuyo territorio se verifica el “resultado lesivo o el daño”. Esta es la tesis de la ubicuidad seguida por el TJCE
en los casos de las Minas de Potasio de Alsacia (1976), Torline (2004), Kronhofer (2004) y Zuid-Chemie (2011).

LEY APLICABLE en las acciones de responsabilidad extracontractual en el CCyC

Dispone el art. 2657 CCyC: “Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los
artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se
produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera
que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.

No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo
país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país.”

El art. 2657 CCyC está tomado casi literalmente del art. 4 del Reglamento 864/2007 UE. También se ha copiado casi
igual la primera excepción a este principio (segundo párrafo del art. citado). El CCyC ha tomado el “domicilio común” del
agente responsable y de la víctima del daño –como contacto de la ley que rige la relación- en lugar de la “residencia
habitual” de estas partes que emplea su modelo europeo.

No ha copiado, empero, el CCyC a su modelo el R 864/2007, para la segunda excepción a la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales, esto es, el de la “ley más estrecha o próxima con el caso. Se entiende que fue un error
del legislador argentino, el de no incorporar la cláusula de excepción de la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales (como hizo el R 864/2007), pero esta omisión no impediría la aplicación de la “cláusula de excepción
general” a la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto (art. 2597 CCyC).

Además, como para la jurisdicción el CCyCreconoce también como competente, al juez del lugar en que se ha producido
el hecho generador del daño, si la demanda es interpuesta ante el juez del país donde se localiza la causa generadora
del daño, este juez aplicará al reclamo el derecho del país donde el daño se produjo, con la indeseable fractura de la
jurisdicción y de la ley aplicable.

CAPACIDAD. ESTADO. EXISTENCIA. GESTACION POR SUSTITUCION.

14/06/2021

DRA. FRASCHINA

CAPACIDAD:

Dentro del capítulo de parte especial del CCyCn las personas humanas ocupan la sección 1º, del art. 2613 al 2620
CCyCn.

Ha habido distintos criterios para regular estos tres institutos jurídicos, capacidad, estado y existencia de la persona
humana (en el CVS se la llamaba persona física). No siempre se han utilizado los mismos criterios para regular cada uno
de estos institutos.

36
Los criterios clásicos de la regulación son:

1. Sistema de ley personal: puede ser tanto nacionalidad como domicilio

2. Sistema de situación de bienes y objeto del acto: está en desuso, pero estaba previsto en el art. 10 CVS a través
de la locución de lex rei sicte(todas las cuestiones referidas a bienes inmuebles situados en nuestro país se
regían por la ley del lugar de situación)
3. Sistema de la ley del lugar de celebración del acto jurídico o la doctrina del interés nacional o favor negoti. Art.
2617 CCyCn.

Los dos criterios referidos al estatuto personal han sido la NACIONALIDAD y el DOMICILIO:

nación.

Nacionalidad Domicilio

Tesis de Mancini - Art. 3 CC Francés. Tesis de Savigny – Story.

• Criterio utilizado por los países de Europa Criterio utilizado por países nórdicos,
continental (emigración) ya que garantiza la latinoamericanos (inmigración), y del
identidad nacional, religiosa y cultural de los commonlaw.
migrantes.
Conexión estable – Evita el fraude – Permite la aplicación del derecho del país de
Requiere el consentimiento del Estado. acogida – Consolida la soberanía.
• Criterio adoptado por el C de Comercio de Evita la aplicación de múltiples derechos
1862 y las Convenciones de La Haya de extranjeros.
1902-5
Sobrevive arts. 3635-3638 C. Vélez (formas El cambio depende enteramente
testamentarias). Art 2645 CCCN. de individuo.

NACIONALIDAD como punto de conexión, el máximo exponente es la tesis de Mancini y el art. 3 código civil y comercial
francés, que decía que el derecho a la nacionalidad seguía al nacionalfrancés, aunque viviera en un domicilio extranjero.
Mancini fue el máximo expositor de esta tesis, estableciéndola en un contexto particular, que era el de la reunificación de
Italia, con lo cual la nacionalidad y el estado se disuelven en el mismo concepto. Siguen los países de Europa
continental.

Por oposición a la de la nacionalidad, está el DOMICILIO, que ha sido sostenida por Savigny y Story.Es el criterio
utilizado por países nórdicos, common law y países latinoamericanos, sobre todo los rioplatenses.

La discusión de cuál es el criterio a adoptar, si nacionalidad o domicilio, es una discusión política con efectos prácticos,
en lo que se refiere a la política de la emigración y la inmigración. Los países de la Europa continental, que han sido
países emigrantes, garantizaban con la NACIONALIDAD como estatuto personal, que la persona que emigraba siguiera
rigiéndose por su derecho nacional que contenía instituciones jurídicas sensibles, de identidad cultural y religiosa.

En cambio, los países de inmigración, que permitían el ingreso de nacionales extranjeros, comulgan con la tesis de
Savigny, del DOMICILIO, porque es de muy difícil de aplicación práctica, en los hechos, aplicar a cada persona el
estatuto personal de su nacionalidad.

El criterio de domicilio consideraba una insipiente soberanía, es más objetivo, porque se necesita la intención de la
persona para adquirir determina nacionalidad, también requiere el consentimiento del Estado que otorga dicha
nacionalidad, en cambio, el domicilio depende, de alguna manera enteramente de la persona y la intención de
domiciliarse en un Estado se verifica con la registración de la domiciliación.

El criterio de la nacionalidad lo adopto el código de comercio y las primeras convenciones de la haya de 1902 y 1905.

37
El CVS adopta el criterio de domicilio, pero la nacionalidad sobrevive en las formas testamentarias, actualmente el art.
2645 CCyCn de formas testamentarias sigue contendiendo como punto de conexión la nacionalidad y el art. 600 CCyCn
(adopción) exceptúade la residencia anterior de 5 años, a los nacionales, el CVS no contenía esta excepción respecto de
los nacionales.

El criterio de domicilio es criterio que seguía el CVS y los TDM, tanto del 89 como el del 40, siguen este criterio.

Hoy en dias la mayoría de las convenciones, de las legislaciones modernas, siguen el criterio del domicilio.

Sin embargo,como una opción superadora de estos dos criterios, se presenta la RESIDENCIA HABITUAL como esta
opción, en la obra codificadora de la conferencia de la haya de DIPr, en numerosas convenciones (enumeradas en el
power), se utiliza la residencia habitual como punto de conexión, los mismo que en las convenciones interamericanas de
DIPr o CIDIP.

- Obra codificadora de la Coferencia de La Haya de DIPr (adopcion, obligaciones alimenticias – Protocolo-

sustraccion internacional de menores, Responsabilidad parental y medidas de protccion de menores)
- CIDIP (adopción, Obligaciones alimentarias, Restitucion Initernacional de menores y Trafico Internacional de
menores)
- Art 3 del convenio Arg – Uruguayo de proteccion internacional de menores
- Codificaciones nacionales modernas
- Situa a la persona en su “medio real”, de vivir donde se encuentra, “centro de vida”.

El CVS no traia un calificacion de que se entendia ni por domicilio ni por residencia habitual.

Sin embargo, en la fuente convencional, encontramos calificaciones de estos conceptos.

Los TDM del 89 y del 49, en el art. 5 contenian calificaciones de DOMICILIO, el protocolo de Buenos Aires y el protocolo
de las leñas tambien califican domicilio.

Respecto de la residencia habitual encontramos una calificacion en el art. 3 del convenio argentino uruguayo de
proteccion internacional de menores de 1981, entendiendo como residencia habitual el Estado donde el menor tiene su
centro de vida, es una nocion, que no es de carácter normolgico, sino de carácter sosciologico o de hecho.

La CSJN entendio en numeros casos, que se entiende por CENTRO DE VIDA el lugar donde la persona menor de edad
tiene presencia, asentamiento e integración. Asistimos a esta opcion superadora de los dos criterios tradicionales de
nacionalidad y domicilio, esto lo vimos en restitucion internacional.

En cuanto al punto de conexión para CAPACIDAD, EXISTENCIA Y ESTADO DE LA PERSONA HUMANA

CVS  art. 6 y 7 sometia la capacidad de la persona ala ley del DOMICILIO, despues habia otros arts. que se referian a
la capacidad, que eran el 9, 948 y 949, y referido a sucesiones, el art. 3612 3611 y 3286. De la articulacion de estos
articulos se infirieron varias teorias (que no hay que estudiar).

Pero tanto, la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria, entendian que el CVS tanto la CAPACIDAD como la
INCAPACIDAD, de hecho y de derecho, se regian por la ley de domicilio.

El CVS no calificaba domicilio.

TMD Califican domicilio. IGUAL CRITERIO SIGUEN SOBRE LA CAPACIDAD. Los tratados de derecho civil
determinan que la capacidad se rige por la ley de su domicilio. Montevideodel 40, el art. 1, es mas amplio ya que
coprende el estado y la existencia de la persona fisica regido tambien por la ley del domicilio, dejando fuera toda duda
respecto de estos institutos.

CCyCn Art 2616 CCyCn. Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.

El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.

Establece que la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio, siguiendo el criterio del CVS,
que toma el punto de conexión basico y principal. No existe norma conflictual referica al estado y existencia de la persona
humana, pero se interpreta que rige este art. y que el punto de conexión es el derecho del domicilio.
38
Asi mismo, este art, consagra la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, es decir, el cambio de domicilio de la
persona humana no afecta su capacidad, que ya ha sido adquirida. Esto es el problema del cambio de estatuto.

El art. 2616 CCyCn hay que complementarlo con el art. 2613 CCyCn.

Art 2613 CCyCn. Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado
la persona humana tiene:

a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;

b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.

La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se
considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.

Este articulo contiene dos calificaciones autarquicas basicas para el sistema de DIPr, DOMICILIO y RESIDENCIA
HABITIUAL, diferenciando estos dos puntos de conexión por la intencionalidad de establecerse en él.

El domicilio tiene dos elementos, uno objetivo (residencia) y un elemento subjetivo o intencional (intencion de
permanencer o establecerse en dicho lugar de residencia).

El art. 2616 en su 2º parrafo se refiere a la irrevocabilidad o el mantenimiento de la capacidad adquirido.

Art 2616 CCyCn. 2º párrafo. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida.

Esto en DIPr lo conocemos como conflicto movil o cambio de estatuto, de lo cual tenemos una nocion, de cuando
vimos el ambito temporal pasivo.

Los antencedentes del 2º párrafo del art. 2616 CCyCn lo encontramos en el art. 138 y 139 CVS, que regulaban el
supuesto de una persona, menor o mayor de edad, que recidia en el extranjero que mudaba su domicilio a nuestro pais.
El 138 contenia la llamada TESIS DE LA DEFENSA DEL INTERES NACIONAL, esta teoria fue elavorada a partir de una
fallo de la corte de casacion francesa del año 1881.

Fallo Lizardi. Mexicano, 23 años, contrata en Francia con varios joyeros las compras de unas joyas, parte las paga en
efectivo y otra parte en letras de canbuo, cuando vecen las letras, Lizardi alega su minoria de edad ante el reclamo,
porque en para el derecho mexicano, de su nacionalidad, la mayoria se adquiria a los 25 años, para el derecho frances la
capacidad negocial se adquiria a los 21 años, la corte defiende al joyero frances (teoria de la defensa del interes
nacional), que habia actuado con diligencia y buena fe, entendiendoque con el que estaba contratando era capaz de
realizar dicha contratacion.

En un caso nacional, fue el caso de Maria Beatriz, aplicación del art. 138 CVS. Maria beatriz llega, durante la guerra civil
española, su madre la envia a diferentes paises, y llega a Argentina donde adquiere la mayoria de edad a los 22 años,
pero para el derecho español seguia siendo menor, la madre le pide a la hija que regrese a españa y ella no quiere, la
madre solicita a las autoridades españolas, auxilio para que junto con las autoridades argentinas, ordenen la repatriacion
de María Beatriz. El juzgado interviniente dice que por mas que María Betriz sea menor según España, es mayor según
Argentina, por lo cual esa capacidad adquirida es irrevocable y no la obliga a volver a España.

En el mismo sentido, esta la otra tesis, que es la TESIS DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS cuando una persona, art.
139, fuese ya mayor o menor emancipado según su domicilio anterior y no lo fuese según el derecho argentino,
prevalecen las leyes su domicilio sobre las del derecho argentino, reputandose la mayoria de edad o la emancipacion
como un hecho irrevocable.

Interpretando los arts. 138 y 139 tambien se los ha aplicado en sentido inverso, a partir del caso de EvelinaGeraldina
Faustina llega a Telaviv a los 18 años de edad, siendo considera mayor de edad para el Estado extranjero pero no según
nuestro derecho. Everina queria contraer matrimonio porque estaba embarazada y pensaba que para contraer
matirmonio necesitaba la autorizacion de sus padres, los cuales se la negaban, y necesitaba la autorizacion del juez
argentino. Evelina no tenia pasaporte argentino para volver al pais, y los padres se negaban a prestar el consentimiento
para la emision del pasaporte. Evelina solicita al juez de primera instancia la autorizacion para la emision del pasaporte
argentino, el juez la autoriza, con la condicion de que cuando regrese a Argentina se pongo a disposicion del juzgado. El
padre apela la decision. El juez de menores de camara, fundamenta una nueva postura, utilizando el 138 y el 139 CVS,
39
diciendo que si Evelina ya habia adquirido la mayoria de edad de acuerdo al derecho israeli no necesitaba ninguna
autorizacion, para contraer nupcias de acuerdo al derecho argentino.

Art 138 CVS. El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor
emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado,
según las leyes de su domicilio anterior.

Art 139 CVS.Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las
leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como
un hecho irrevocable.

Los TDM, el del 89 y 40, en el art. 2 siguen el criterio del principio de MANTENIMIETNO DE LA CAPACIDAD
ADQUIRIDA.

Art 2 TDM 40. Art. 2.El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

Art 2617 CCyCn. Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho
de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido
celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.

Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos
reales inmobiliarios.

El art. 2617 CCyCn hace una aplicaicon parcial de la defensa del interes nacional o principio de favor negoti, no hay una
norma similar respecto de personas incapaces en el CVS, el antiguo art. 14 inc. 4 contiene el favor negotis pero de una
manera general, se aplican las leyes del CVS en colision con las leyes extranjeras, cuando las del CVS fuesen mas
ffavorables a la validez del acto.

Art 14 CVS. Las leyes extranjeras no serán aplicables:

4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los
actos.

Este principio de favor negotis contenido en el art. 2617 tiene como antecedente el caso Lizardi, porque sustituye la ley
personal, ya sea la de nacionalidad o la del domicilio, por la ley de celebracion del acto. Este criterio se recepta tanto en
la convencion de Roma del 80 sobre ley aplicable de las relaciones contractuales, como en el reglamento de Roma 1.

Es una aplicacion parcial porque no se hace unadefensa de un nacional argentino, sino que es general, la persona puede
ser nacional o extranjera de la persona con la que se ha celebrado el negocio. Excluye los actos unicos relativos al
derecho de familia, sucesorios y los relativos a los derechos reales y mobiliarios. Los de familia y sucesorios porque
tienen un fuerte contenido de OP, no siendo disponible para las partes, y los derechos reales y mobiliarios los excluye
como un sentido de proteccion de la persona incapaz.

En materia de protección de los incapaces, menores o mayores, existe una marcada tendencia a tener en la mira con
absoluta prioridad, el interés de la persona que se quiere proteger, preocupación que abarca tanto la ley aplicable como
la jurisdicción. Ello se puede comprobar con la lectura del Convenio de La Haya del 2000 sobre Protección
Internacional de Adultos que establece reglas para solucionar los diversos problemas que puede plantear la protección
de las personas que por razón de un deterioro o insuficiencia de sus facultades físicas o psíquicas no pueden atender
sus propios intereses, en situaciones especialmente complejas por presentar lazos con Estados y ordenamientos
distintos. Le atañen cuestiones como la incapacitación de un extranjero, las actuaciones de un tutor fuera del Estado en
el que se le nombró, la autorización para la intervención quirúrgica de una persona que no puede prestar consentimiento
y que se encuentra fuera de su país, o la validez extraterritorial de los poderes de representación otorgados por un adulto
en previsión de su futura incapacidad.

Las autoridades de la residencia habitual son responsables en primer lugar de la protección del adulto, pero el CLH 2000
y siguiendo la doctrina del “forum conveniens” admite que entiendan otras autoridades “mejor situadas” en el caso
concreto..

En materia de ley aplicable, cada autoridad actuante aplicará su propia ley, pero el Convenio admite la aplicación del
derecho de otro Estado si ello redundara en una mejor protección del adulto. Instituye un sistema de cooperación entre

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las autoridades y admite la eficacia extraterritorial de las decisiones adoptadas por las autoridades de los Estados
miembros.

La mejor atención a las personas con discapacidad se logra con la debida ampliación de la jurisdicción, habilitando para
el dictado de medidas urgentes de protección del incapaz (menor o mayor) al juez del Estado donde se halle residiendo
el necesitado o se encuentran sus bienes, es decir, al juez del Estado donde “se manifiesta la necesidad”.

En el derecho regional, los TDCIM 1889 y 1940, contemplan la aplicación de la legislación del Estado de la residencia
(no la del domicilio) y la competencia de los jueces del lugar de la residencia, a los fines de dictas las medidas urgentes
de protección que conciernen “…a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la
tutela o curatela.” (Art. 30 TDCIM 1889 y art. 24 TDCIM 1940). Pero para la organización definitiva de la tutela o de la
curatela, se requiere que se halle en la Argentina el domicilio del menor (que en muchos casos será el de su padre) o el
domicilio del mayor a incapacitar.

En materia de tutela, en el orden interno, el CC atribuía jurisdicción al juez argentino si se hallaba en el país el domicilio o
la residencia de los padres. Art. 400 CC: “El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres
del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento.” Art. 401 CC: “Si los padres del menor tenían su domicilio fuera
de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente
para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de
su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual.” Son normas bilaterales de jurisdicción,
tendientes a brindar asistencia al menor, adoptando las conexiones del último domicilio argentino o la residencia en
Argentina. No reclaman exclusividad de nuestros jueces, debiendo ser reconocida por nuestros jueces una tutela
discernida en el extranjero, por un juez “razonablemente conectado con el caso”, como podría ser el juez de la
nacionalidad común de los padres y del menor. En lo que se refiere a la ley aplicable, se determina por el domicilio del
menor, del mayor o del ausente.

El nuevo CCyCom contiene varias previsiones referentes a los incapaces o a las personas con capacidad restringida.
Emplea una calificación amplia de los conceptos, para lograr que resulten aplicables sus normas a diversas situaciones
que requieran protección. Por eso el CCyCom alude a “tutela e institutos similares”:

Art. 2640 CCyCom: “Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona
incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al
momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Otros institutos de protección de niños,
niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus
efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.”

Atribuye jurisdicción internacional a los jueces argentinos para el dictado de medidas urgentes de protección, con
fundamento en la presencia de la persona en nuestro país o la existencia de bienes en el territorio argentino que
requieran cuidados.

Art. 2641 CCyCom: “Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para
adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o
mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de
la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del
domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de
refugiados.”

Y para la determinación del derecho que debe regular las cuestiones de fondo de la incapacidad, se debe atender a la
conexión de fondo de la incapacidad, se debe atender a la conexión del domicilio del incapaz, que se localiza en el
Estado donde se halle su residencia habitual (art. 2615 CCyCom: “Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio
de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.”).

Menores de edad: para el derecho argentino, son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 18 años.
El CCyCom legisla sobre los menores y los adolescentes en los arts. 25 y 26. Menor de edad es la persona que no ha
cumplido 18 años; adolescente la persona menor de edad que cumplió 13 años. La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. La persona menor de edad tiene
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derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Esta disposición es relevante en cuestiones como la restitución internacional cuando el menor ha sido trasladado o
retenido ilícitamente, relacionándose con el art. 13 de la CLH 1980.

Si la ley del Estado donde el menor tiene su domicilio lo estimara mayor de edad (por ejemplo a los 16 años), también es
considerado mayor para nuestro derecho. Hace a la seguridad jurídica que sea respetada la mayoría de edad o la
emancipación reconocida por una ley extranjera. Como dice el art. 2616 CCyCom: “…El cambio de domicilio de la
persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.”

Para la emancipación, el art. 27 CCyCom prescribe que: “Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los
dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con
las limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la
emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en
autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la
mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.”

Protección integral de derechos de los niños y su impacto en el DIPr: el escenario internacional exhibe una clara
recepción a la prevalencia de los derechos del niño, con la Convención sobre los Derechos del Niño en primer lugar,
seguida de numerosas legislaciones internas de los Estados y la suscripción de instrumentos internacionales
direccionados a esta protección. En materia del DIPr clásico, el principio de interés superior del niño viene a impactar
tanto en la problemática de la ley aplicable como en el de la jurisdicción internacional. La valoración sustantiva de
cualquier respuesta legislativa y la necesidad de asegurar una tutela judicial efectiva, con el acercamiento y el acceso a
la justicia por parte del niño o niña, en cuanto sujeto vulnerable, lleva a revisar las tradicionales reglas de atribución de
competencia, prevaleciendo criterios tuitivos de proximidad.

La prevalencia de conceptos como el interés del niño, amparado por instrumentos internacionales, constituye un factor de
progreso y de unificación del derecho internacional privado. Las normas internacionales acogidas por el Estado pasan a
integrar el plano supralegal y de tal modo obligan al Estado al control de convencionalidad de las normas y prácticas
internas (interrelación necesaria entre el derecho local o interno y el de fuente internacional, en virtud de la cual el
primero debe ajustarse a los estándares y principios diseñados por el segundo).

El impacto de este derecho “puericéntrico” con sus principios opera sobre el DIPr en los ejes de:

1) La regla de conflicto (determinación de la ley aplicable): la regla de conflicto abandona su generalidad y se vuelve más
específica, renuncia a su rigidez y amplía el número de puntos de contacto a los que se puede recurrir para seleccionar
el derecho sustantivo nacional aplicable. Hay un tránsito de las normas neutrales a las normas materialmente orientadas.
Así, en cuestiones que involucran derechos de niños y niñas, las normas de conflicto más tradicionales (nacionalidad y
domicilio) se ven desplazadas por una relación “real” entre el sujeto y la norma elegida, como es el concepto de
“residencia habitual”.

Se comprueba con la lectura del Convenio de 1996 relativo a la Competencia, Ley Aplicable, Reconocimiento, Ejecución
y Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (CLH 1996). Al tratar
sobre la ley aplicable dispone en su art. 15 que “1. En el ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del
Capítulo II, las autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley. 2. No obstante, en la medida en que la
protección de la persona o de los bienes del niño lo requiera, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración
la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho. 3. En caso de cambio de la residencia habitual del
niño a otro Estado contratante, la ley de este otro Estado rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en
el Estado de la anterior residencia habitual a partir del momento en que se produce la modificación.” La sola modificación
de la residencia habitual del niño impactará en las condiciones de aplicación de las medidas que fueron adoptadas en el
Estado de la anterior residencia.

La CLH 1996 amplía con generosidad el número y tipos de medidas de protección de los menores, evitando así que por
problemas de calificación se pudiera frustrar alguna de ellas (por ejemplo, si el Estado donde debe cumplirse no
disponga en su legislación de la medida ordenada por el juez de otro Estado).

En el ámbito interamericano, en materia de adopción, la CIDIP III de Bolivia sobre Conflicto de Leyes en materia de
Adopción de Menores, le otorga competencia a dos leyes para que en forma distributiva cada una regule determinados
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aspectos de la adopción internacional plena de un menor. Es así que en esta división de aguas, la ley de la residencia
habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los
procedimientos y formalidades extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo. Y la ley del domicilio del adoptante
o adoptantes regirá: a) la capacidad para ser adoptante; b) los requisitos de edad y estado civil del adoptante; c) el
consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere el caso, y d) los demás requisitos para ser adoptante. Esta solución
rompe el monismo internacional de cualquiera de las dos leyes o de ambas. Con su art. 19 se consagra la primacía de
los intereses de los menores ubicados en situación de abandono con la finalidad de otorgarle a la adopción internacional
la máxima posibilidad de su concreción y eficacia internacional.

En materia de alimentos, la ley aplicable a las obligaciones alimentarias, así como la competencia y la cooperación
procesal internacional, son determinadas por la CIDIP sobre Obligaciones Alimentarias de 1989 Montevideo. La ley
aplicable será definida en función de aquella que resulte la más favorable, a juicio de la autoridad competente
interviniente, al interés del acreedor.

2) La jurisdicción: las reglas de competencia internacional judicial resultan aún más trascendentes que las de conflicto de
leyes, a fin que la protección del niño sea lo más eficaz posible. Este objetivo se garantiza otorgando intervención a la
autoridad más cercana o próxima, que será generalmente la de su residencia habitual. La prevalencia del interés superior
del niño a través de la regla favor minoris para la determinación de la competencia o jurisdicción internacional, se
observa también en la CIDIP III de Bolivia sobre Conflicto de Leyes en materia de Adopción de Menores que determina,
como principio general, que serán competentes en el otorgamiento de las adopciones a que se refiere esta Convención,
las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado.

El Convenio sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en materia de Protección de Menores (CLH 1961)
introduce una cláusula relacionada al establecimiento de la competencia para la adopción de medidas tendientes a la
protección tanto de la persona como de los bienes de los menores de edad, a favor de las autoridades de la residencia
habitual del niño. El art. 8 del Convenio dispone que las autoridades del Estado de residencia habitual de un menor
podrán adoptar medidas de protección en caso de que el menor esté amenazado por un peligro serio para su persona o
sus bienes.

El citado CLH 1996 sobre Responsabilidad Parental, introduce las cláusulas del forum non conveniens y la del forum
conveniens. El juez declina su competencia a favor de un juez “mejor situado” o bien amplía su competencia por
considerar que el caso está más vinculado con su país y con su derecho que con cualquier otro Estado y que su
intervención redundará en beneficio del menor.

Por su parte, la CIDIP IV Montevideo 1989 establece la competencia internacional del juez o autoridad del Estado del
domicilio o de la residencia habitual del acreedor o del deudor, el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga
vínculos estrechos y la prórroga de jurisdicción.

La CLH 1980 sobre Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores incluye en su art. 8 una amplitud de
alternativas a los fines de la formulación del reclamo por el progenitor desasido de la guarda: “Toda persona, institución u
organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia,
podría dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante,
para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor.” La CIDIP IV sobre Restitución Internacional de
Menores 1989 y la CIDIP V de México sobre Tráfico de Menores de 1994, establecen que la jurisdicción corresponde al
juez del Estado parte donde el menor tuviere su residencia habitual antes del traslado o de su retención.

El nuevo CCyCom legisla sobre la jurisdicción internacional. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no
mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de
jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación (art.
2601 CCyCom). Pero aun cuando las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces
argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que
no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto
suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia
eficaz (art. 2602 CCyCom).

A estos fines, y en materia de niñez, establece que el domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país
del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en
Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Para

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instituciones puntuales como la adopción, se establece que respecto a los niños con domicilio en la República Argentina,
los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el
otorgamiento de su adopción (art. 2635 CCyCom).

3) El orden público (interés superior del niño como cláusula de escape): diversos convenios admiten que se haga
excepción a sus normas atributivas de competencia y legislación aplicables, a favor de otros Estados, con fundamento en
el interés superior del menor. Ese otro Estado, suele ser el de la nacionalidad del menor o el del refugio, en desmedro del
Estado de la residencia habitual del niño. Así ocurre con el Convenio sobre Ley Aplicable y Protección de Menores de
1961 que autoriza al Estado de la nacionalidad del menor, para que adopte medidas de protección de la persona o
bienes del menor, previa notificación al Estado de la residencia habitual.

El CLH 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores incorpora una cláusula de excepción al
deber de restituir el menor al país de su residencia, fundada en el grave riesgo para el niño y en la propia voluntad del
menor que se opone a la restitución.

El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional La Haya 1993
eleva el interés superior del niño como la condición para habilitar la vía de la adopción internacional, requiriendo se
cumpla con una serie de recaudos (declaración de adoptabilidad, consentimiento de la madre posterior al parto, etc.).

El nuevo CCyCom contiene numerosas previsiones de protección de los niños. Art. 2639 CCyCom: “Responsabilidad
parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al
momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se
puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.”

Y en las adopciones, los requisitos para adoptar y los efectos se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo
de otorgarse la adopción (art. 2636 CCyCom); sin embargo, en materia de responsabilidad parental, el derecho aplicable
se determina en cambio por la pauta de residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto.

Un reconocimiento expreso del niño como sujeto autónomo, se halla en el art. 26 del nuevo código, que consagra el
derecho del niño a expresar su opinión en todas las cuestiones que son de su interés vital. Así, el interés superior del
niño encuentra como uno de sus pilares, la efectividad del derecho del niño o niña a que su opinión sea oída y tenida
debidamente en cuenta. No obstante lo expresado, la CSJN ha morigerado y casi ha desconocido esta “plena capacidad
potencial” de los menores de edad, reafirmando la vigencia plena del régimen de capacidad del CC en la materia
(incapacidad absoluta de los menores).

ESTADO:

Refiere a la vinculacion de una persona con una Nacion, tenemos el estado de nacional, extranjero o apatrida (ninguna
vinculacion con un Estado) o la vinculacion con una familia, tenemos el estado de conyuge, conviviente, padre, hijo o
nieto.

O consdierada en si misma con distintas circuntancias, edad (mayor de edad o menores de edad), salud mental (persona
sujeta a determina situacion con su capacidad juridica), o con respecto al genero (hombre, mujer, sin genero
determinado)

El estado tiene una influencia directa con la capcacidad, determinando en muchos casos, la naturaleza y la extension de
los derechos de los que se pueden ser titular. El derecho a ser reconocido sujeto de derecho se halla consagrado en la
Conv. Americana sobre DDHH. Este principio superior inderogable por los Estados Partes de la CADH sin perjuicio de su
reglamentacion o aplicación en partiular por las leyes nacionales.

Para conocer cual es la ley que regula las cuestiones coo la capacidad, estado civil, derechos y obligaciones familiares,
ucesorios, entre otros, algunos paises han optado por la ley de la nacionalidad de la persona, mietras que otros han
optado por la ley de su doicilio. Argentina sigue esta ultima. El domicilio pasa a ser la conexión mas importante, esto no
ocurre con la mayoria de los paises de Europa y algunos de Amerca tales como Cuba y Hautu, que adoptan para el
estatuto personal la ley de su nacionalidad.

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Ningun sistema rige con exclusividad el principio de la ley nacional o ley doiciliaria. Ambos reconocen excepciones
fundadas en interes superior, que puede ser ecoomico, politico, religioso, moral. En parte, las excepciones tienen un
fundamento que guarda oarentesco con el orden publico.

El CCyCn no contiene una norma conflictual expresa del Estado, se rige por el art. 2616 (ley domiciliaria)

TDM del 40 si incluye el estado y la existencia junto con la regla general de la capacidad.

Genero:

Cambio de sexo: el sexo hace a la capcidad de la persona e integra el “estatuto personal”, hallandose regulado por la ley
del pais donde tiene su domicilio. Cuando una persona decide cambiar legalmente de sexo, su nuevo sexo debe ser
reconocido por los demas estados.

El orden público juega un rol decisivo en esta materia, dándose los casos más diversos. Un derecho prohíbe a sus
nacionales el cambio de sexo legal por el sexo sicológico, mientras que otro estima contraria a su orden público tal
negativa.

El caso se resolverá aplicando la ley sustantiva local, sea a título de norma de orden público o como norma de aplicación
inmediata, cuyo imperio se ejerce sobre todos los que habitan el territorio, sean nacionales o extranjeros.

El convenio de Viena del 12/09/2000, relativo al reconocimiento de decisiones de cambio de sexo, sienta la regla según
la cual “…las resoluciones judiciales o administrativas definitivas por las que se constate el cambio de sexo de una
persona, dictadas por las autoridades competentes de un estado contratante, serán reconocidas en los demás estados
contratantes cuando, el día de la solicitud, el interesado sea nacional del estado en que haya dictado la resolución o
resida habitualmente el mismo”.Es una norma para evitar el fraude.

El genero, como parte del estado, sigue la regla general que se rigen por la ley del domicilio (Art. 2616 CCyCn).

Los problemas que se plantean en torno al genero es quien es el juez competente o la autoridad competente, ante la cual
se presenta una solicitud de cambio de genero, cual es la lay aplicable y sobre el reconocimiento del cambio de genero
realizado en el extranjero por los demas estadosporque hay una diversidad juridica mundial respecto de estas
cuestiones, que van desde la prohibicion hasta la autorizacion, con requisitos mas o menos severos en uno u otro
estado.

En nuestro pais desde el año 2012 rige la ley de identidad de genero, entendiendo como genero la vivencia interna e
individual tal como cada persona la siente y establece como autoridad competente ante la cual solicitar el
cambio del sexo registral el registro civil en relacion al domicilio de la persona solicitante. No se requiere ningun
tipo de proceso judicial ni administrativo, basta con que la persona solicite el cambio de sexo registral, su nuevo nombre
de pila y la imagen que lx va a identificar.

La autoridad del registro de las personas oficia al registro donde esta sentada la partida de nacimiento de esa persona
para que ordene el libramiento de una nueva partida y el libramiento de un nuevo DNI en el que se consigna su nuevo
sexo, su nombre y su identificacion.

En el caso que la persona sea menor de edad, necesita el consentimiento de sus representantes legales, tambien debe
haber consentimiento expreso de la persona menor de edad, de acuerdo a su edad y grado de madurez, tal como
loestablece la convencion del niño, y necesariamente debe asistirlo un abogado del niño, en el caso que no se pueda,
que alguno de los representantes no puede o no quiere prestar consentimientos se puede solicita por vía sumarisima
ante el juez que este ordene el cambio de sexo registral de la persona menor de edad.

Argentina hubo un caso resonante, en el año 2014, el caso Lulú, una persona menor de edad, tenia 6 años cuando pidio
su cambio de sexo registral. En el año 2019, en Mar del Plata, el caso Tito, tenia 5 años de edad.

A nivel internacional, es importante tener en cuenta, que las sentencias del tribunal europeo de derechos humanos, la
sentenciaGoodwin e I contra Reino Unido del año 2002, hasta ese momento el tribual europeo de derechos humanos no
se habia expedido respecto de los derechos de las personas transexuales, evitaba pronunciarse al respecto,dejando
librado a cada Estado parte, el criterio que utilizaba para el reconocimiento o no de ese coelctivo de personas. A partir del
año 2002, con estas sentencias cambia drasticamente su postura y apoya la defensa de los derechos de las personas

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trasnsexuales como un colectivo de personas que se veia muy vulnerado en sus derechos y al goce de su vida privada y
a la no discriminacion.

Goodwin era unaa persona que habia nacido biologicamente con sexo masculino. Estaba casado, tenía 4 hijos, y en un
momento determinado comienza a vertirse “de sexo femenino”. Se divorcia, al final de este proceso, pierde su trabaja,
probablemente por una actitud discriminadora por parte de su empleador, y se le dificulta la busqueda de un nuevo
empleo.

Tanto goodwin como I, acceden a las ciruguis de cambio de sexo, solventadas por el Reino Unido, no solo los fondos
publicos solventaron el cambio de asignacion genital, sino tambien las terapias hormonales y psicologicas que estos
llevaron adelante.

El estado solventaba estas operacionesy terapias, pero no les reconocia el cambio registral del sexo.

Entonces se les dificultaba la obtencion de una nueva cuenta bancaria, de un nuevo empleo, la obtencion de atencion por
discapacidad en el caso de I, y poder casarse con una persona de su mismo sexo cromosomico antes del cambio
quirurgico de sexo.

En este caso, tanto Goodwin e I llevan su caso ante el TEDH que diceque los Estados parte no estan obligados a
introducir en el derecho interno de sus Estados el cambio de sexo en su legislacion interna, pero incumple el convenio
europeo de derechos humanos el Estado que luego de permitir a una persona someterse al cambio de sexo, le niega
todos los cambios registrales con el nuevo sexo asignado, y le imposibilita contraer matrimonio con una persona de su
mismo sexo.

A partir de estos fallos todos los Estados parte del convenio europeo de DDH comienzan a cambiar sus legislaciones
internas adecuandose a estas sentencias, porque lo que establece el tribunal en el año en que se sanciono la convencion
europea de derechos humanos, no se dislumbraban los cambios cientificos a nivel quirurgico y hormonal a los que
podian acceder las personas que querian cambiar de sexo. La interpretacion del convenio europeo de derechos humanos
tiene que hacerse a las circunstancias especifica de cada momento historico, porque la convencion es un instrumento
vivo. Hay que reinterpretarlo con las circunstancias y avances especificos de cada momento historico.

Esta protección de la identidad de géneroen instrumentos internacionales la podemos ver en el Convenio relativo al
reconocimiento de resoluciones por la que se constata un cambio de sexo, mal llamado sexo sino que se refiere al
género.
Como les estaba diciendo, esta protección a la identidad de género se encuentra contenida en este Convenio relativo al
reconocimiento de resoluciones por las que se constata un cambio de género.
Este convenio ha sido elaborado por la Comisión Internacional del Estado Civil, que es una organización inter-
gubernamental para la cooperación en lo que respecta al Estado Civil de las personas.
Lo que dice este Convenio es que tanto las resoluciones judiciales como administrativas por las que se constate un
cambio de sexo de una persona deben ser reconocidas en los demás Estados parte siempre que al día de la solicitud el
interesado sea Nacional o resida habitualmente en el Estado en el que se haya dictado la resolución.
Digamos los motivos por lo que se puede denegar el reconocimiento de esta resolución judicial o administrativa
son:
1- El orden público Internacional, que siempre se encuentra en todas las Convenciones y artículos sobre
reconocimiento de resoluciones judiciales o administrativas extranjeras.
2- Fraude a la ley, que está expresamente receptado en este artículo cuando dice que el interesado debe ser
nacional o residir habitualmente en el Estado en el que se dicte la resolución.
Artículo 1 Convenio relativo al reconocimiento de resoluciones. Las resoluciones judiciales o administrativas
definitivas por las que se constate el cambio de sexo de una persona, dictadas por las autoridades competentes en
un Estado contratante, serán reconocidas en los demás Estados contratantes cuando, el día de la solicitud, el
interesado sea nacional del Estado en el que se haya dictado la resolución o resida habitualmente en el mismo.
Otros instrumentos internacionales en los que se contempla la protección de la identidad de género, pero que son
solamente declaraciones es en la Declaraciones de las Naciones Unidas sobre Orientación Sexual e identidad de género,
en similares términos a la Declaración de las Naciones Unidas encontramos la resolución de la OEA y los principios del
Yogyakarta que son principios sobre la aplicación de la legislación internacional de los derechos humanos con relación a
la orientación sexual y la identidad de género del año 2006.
Un problema, en realidad un problema NO, una situación a la que nos podemos enfrentar hoy en día es al
reconocimiento del genero X, no binario, sin identificación, neutro o fluido (estos son todos los adjetivos que
encontré en referencia a este género X – no es taxativo si alguno conoce otro adjetivo se lo hace saber a la profesora).

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Hoy en dia se comenzo a admitir el genero X, no binario, sin identificacion, hasta intersexual. Hay muchas definiciones
respecto a la identificacion de una persona con genero no binario.

Australia fue el primer pais en reconocer el sexo indefinido. A partir del 2014 se ha permitido la incorporacion del sexo
indefinido en los documentos oficiales. Varios paises han ido incorporando y adecuando sus legislaciones internas, a
posibilitar la identificacion del genero x, en documentos oficiales, tanto DNI como pasaportes.

A su vez Nepal ha sido el primer Estado que rompe con el binarismo en los documentos oficiales, es decir, que permite
en los documentos oficiales consignar un género distinto al masculino o femenino.
Alemania en el año 2013 fue el primer país Europeo en considerar la posibilidad de que los padres puedan registrar un
tercer género de sus hijos al nacer. Y a partir del 2018 esta opción se ha convertido en ley.
En los Estados africanos, Kenia en el 2014, fue el primer estado y creo que el único del que tengo conocimiento que a
partir de una sentencia obliga a expedir un certificado de nacimiento a un niño de 5 años reconociendo su condición de
inter-sexual.
Canadá por su parte ha sido el primer país Americano que permite emitir pasaportes con género neutro.
El año pasado el Estado de Nueva York sumándose a una lista de Estados Unidos que permiten la opción X en los
certificados de nacimiento y también en los pasaportes.
También hay que recalcar, que Estados como la India, Irlanda y Nepal a su vez contienen sub-opciones dentro de la
categoría X en los pasaportes.
En nuestro pais, en el año 2018, los dos primeros casos en Mendoza, solicitaron modificar, dos personas, su registracion,
con genero X, el registro, de acuerdo a la ley de identidad de genero, considero que no habia inconveniente en realizar
esta registracion y asi lo ordeno.

En el 2020 se presento el caso CY, que era un argentino residente en Berlin que solicito una nueva partida de
nacimiento, al registro en Misiones, sin consignar genero, y pudo obtener su DNI y pasaporte.

A partir de estos dos casos de Mendoza, comienzan a darse casos en que las personas, en Argentina se identifican con
genero x.

El problema es el reconocimiento en el extranjero, que algun Estado no prevea la posibilidad de esta registracion de
genero X.

En el caso que una persona venga del extranjero con genero x, a partir de estos precedentes nacionales, no deberia
haber ningun inconveniente con el reconocimiento.

EXISTENCIA:

Existencia de la persona humana está regulada en el art. 19 CCyCn, sigue el mismo criterio del art. 70 CVS.

Art 19 CCyCn. Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción

La existencia de las personas humanas comienza con la CONCEPCION, con los mismos alcances y condiciones que el
art. 70 CVS, con la condición de que la persona nazca con vida. A partir del nacimiento con vida tiene irrevocablemente
adquiridos los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer. El elCv la existencia de la persona
humana comenzaba con la consepcion en el seno materno (art 70 y 74). Previsible por la época de la sanción (1870) no
contemplaba el caso de las concepciones que se poducen fuera del seno materno, las extrauterinos (el ovulp fecundado
y luego es implantado en el seno de la mujer gestante).

Se elimina la frase SENO MATERNO, porque ya estaba vigente la ley de identidad de género, entonces se entiende, que
la persona puede ser concebida en el seno de una persona sin utilizar el calificativo de materno. Ya no se requiere la
concepción se produzca en el seno materno con lo cual esta aceptadno la concepción extracorpórea.

ARTICULO 20.- Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el
máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de
tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.

ARTICULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.

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No es la solución adoptada por la mayoría de las legislaciones del mundo que se reparten entre las teorías del
nacimiento, de la vitalidad o la viabilidad, a los fines de reconocerlos como sujetos de derecho. Se diferencia así la vida
humana –identificada con la concepción- de la persona humana, que comienza su existencia con el nacer.

Estas discrepancias hacen necesaria adoptar una solución conflictual, por una norma indirecta que adopte un punto de
conexión que resulte razonable, para indicar la legislación encargada de precisar cuándo comienza la existencia de la
persona, salvo que los Estados adopte un criterio uniforme a través de un tratado. Se han propuesto tres soluciones:

a. la ley de nacionalidad del embrión –determinada por la nacionalidad del padre o de la madre-

b. la ley de su domicilio – que normalmente es el domicilio de su padre o madre-

c. la ley territorial del Estado donde se plantea el problema. Se argumenta que limitar o restringir el comienzo de la
personalidad, subsumirlo o separarlo del comienzo de la existencia afecta principios de orden público.

Alguna doctrina subordina la materia de la existencia de la persona, o relación jurídica en la cual se plantea justamente
dicha existencia como presupuesto para la adquisición de ciertos derechos. Así, si se vincula a un contrato o a una
sucesión, corresponderá a la ley que rige el contrato o la sucesión decidir si ha existido o si existe la persona que
pretende ser titular de un derecho. En el TDCM de 1940 se adopta el criterio de la ley de domicilio que será la encargada
de resolver cuando comienza la existencia de una persona humana. El tratado acude al domicilio de los padres que a su
vez se localiza en el lugar donde se ejerce la representación.

La cuestión tiene implicancias de tipo patrimonial y familia, como es el caso por ejemplo, de decidir si el nasciturus ha
llegado adquirir y transmitir derechos a sus otros parientes cuando ha fallecido en el parto o poco tiempo después de
nacer.

En el CCyCn no existe una norma conflictual concreta respecto de la existencia, entonces seguimos la regla general de
la ley del domicilio.Para los nacidos fuera del territorio argentino, en un país que no sea parte del TDCIM 1940 existe un
vacío normativo (para los nacidos en el país la existencia coincide con la concepción, más allá de debate sobre este
concepto). El código solo dispone sobre la capacidad jurídica, que se rige por la ley del domicilio, pero nada dice sobre
cuál es la ley aplicable al problema de la existencia de una persona (ARTICULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la
persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su
capacidad, una vez que ha sido adquirida.)

Salvo que se interprete que dentro de la categoría de “capacidad de derecho” se encuentre subsumido el concepto de
“existencia”, pero la técnica empleada no es la mas indicada para evitar dudas. El vacio debe sustituirse por la norma
análoga del TDCIM 1940 art. 1: “la existencia, el estado, y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su
domicilio.”

El TDM del 40 en el art. 1 si contiene el instituto de la existencia.

Art 1 TDM 40. La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. No se
reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión.

Prcreacion artificial. Embriones. Maternidad subrogar

El problema se suscita respecto de cuando comienza la existencia de la persona derivada de las TRHA.

¿Qué se entiende por concepción en el marco de las TRHA? en el momento que se adoptó la convención americana
de derechos humanos, no se podanprever los avancescientificismo que iban a operar en este campo.

En 1978nace Louise Brown, primera persona nacida que nace gestada a través de la fertilización in vitro.

CCyCn no define que se entiende por concepción, perode acuerdo con una interpretación integral y sistémica del CCyCn
hay una interpretación de que se entiende por concepción

El término que mejor define no es un término jurídico, sino concepción como sinónimo de anidación en el seno de la
persona gestante.

CCyCn no trae una calificación de concepción, pero tenemos que hacer una interpretación integral y sistemática de
cuando el embrión in vitro esta implantado en la persona, porque el CCyCn lo que dice en la disposición complementaria

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segunda es que la protección del embrión implantado va a ser objeto de una ley especial que hasta el momento no vio la
luz, hay varios proyectos, pero la ley no esta sanción.

¿Qué interpretamos por CONCEPCION de acuerdo con las TRHA? La L. 26862 de cobertura médica en las TRHA
permita la donación y la crio conservación de los embriones, por lo tanto, los embriones pueden ser considerados
personas humanas en el sentido literal del concepto, y en lo que respecto a las TRHA debemos interpretar este concepto
a la luz del Fallo Artavia Murillo que interpreta el art. 4.1 de la Convención Americana de DDH y que de acuerdo al caso
Mazzeo que da establecido los tribunales internos de nuestro país deben ejercer un control de constitucionalidad,
convencionalidad, de la normativa interna, no solo con la CN, sino con las convenciones de derechos humanos, que
forman parte del bloque de constitucionalidad de nuestra CN de acuerdo al art. 75 inc. 22.

B) Procreación artificial. Embriones. Maternidad subrogada

1. Embriones

Las técnicas o procedimientos de reproducción asistida son un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan
para ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo, las cuales incluyen la manipulación, tanto de
ovocitos como de espermatozoides, o embriones para el establecimiento de un embarazo. La técnica más empleada es
la fecundación in vitro, FIV.

El derecho a acudir a procedimientos tendientes a lograr un embrazo ha sido reconocido en la Argentina a través de la
Ley sobre Reproducción Medicamente Asistida 26.862. La creación de vida humana ha traído varios interrogantes,
como que el embrión es vida, pero resta saber desde cuando tiene individualidad digna de protección y desde cuanto es
persona.

En los EEUU. Hizo jurisprudencia el caso “Roe. Wade” 1973. Sobre el derecho a abortar de la mujer, por cualquier
razón, hasta el momento en que el feto se transforme en “viable”, es decir, sea potencialmente capaz de vivir fuera del
útero materno, sin ayuda artificial, (desde la semana 28 y a veces desde la 24). La mujer, dijo la Corte, amparada en el
derecho a la privacidad – bajo la cláusula del debido proceso de la décimo cuarta enmienda – podía elegir si continuaba
o no con el embarazo. El fallo obligo a modificar las leyes federales y estatales que proscribían o que restringían el
aborto y que eran contrarias a esta nueva decisión. El concepto mismo de “concepción” ha pasado a discutirse.
Básicamente si la concepción se identifica con el encuentro del espermatozoide con el ovulo (la fecundación) o si ello
ocurre recién con la implantación en el útero materno.

Fallo Artavia Murillo.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de expedirse en el caso planteado por un grupo
de personas de Costa Rica que quería acudir a la FIV, para superar problemas de infertilidad. La demanda se originó
porque la Corte Suprema de Costa Rica había declarado la nulidad de un decreto que la autorizaba (2000).

La CIDH hace una interpretación de varios concepto que utiliza la Convención Americana:

- 1.2. “A los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.”

- 4.1 Derecho a la vida: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este momento está protegido por la
ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente.”

La CIDH analiza los términos “persona”, “ser humano”, “concepción” y “en general”. Para ello utiliza como métodos de
interpretación, a) el sentido corriente de los términos, b) la forma sistémica e histórica, c) evolutiva, y d) según el objeto y
fin del tratado.

-Respecto de la concepción, la identifica con el momento en que ocurre la implantación, porque no puede ser
comprendido como un proceso excluyente del cuerpo de la mujer, porque no tendría ninguna posibilidad de
supervivencia si la implantación no sucede. Entonces, consideró que antes de este evento no procede aplicar el art. 4.1
de la Convención Americana (“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida […]”).

-Respecto a la controversia de cuándo empieza la vida humana, la Corte considera que se trata de una cuestión valorada
de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales
internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida.

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-Respecto del término “en general”, concluye que la protección del derecho a la vida con arreglo a esa disposición no es
absoluta, sino gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional,
sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.

La Corte declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar
y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los
beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación.

Conclusión:

- La concepción es fecundación más la implantación.

- El término no puede ser entendido como un momento o un proceso excluyente del cuerpo de la mujer, ya que no
hay posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede.

- Antes de la implantación no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana, ya que el embrión no

implantado no es considerado persona a los efectos de dicho artículo.

2. La práctica del congelamiento de embriones

Los embriones humanos (un óvulo fecundado por un espermatozoide) pueden conservarse a bajas temperaturas, con
aptitud para ser implantados en un útero.

Las preguntas más frecuentes se refieren al tiempo de su conservación, disposición, a la validez de las mandas
testamentarias sobre su destino, a la titularidad del poder de disponer de ellos.

Algunos casos son extremos, como el de “fecundación post mortem”, donde no se trata de embriones, sino de semen
crioconservado, implantado en el útero de una mujer luego del fallecimiento del hombre. Para nuestro derecho, SE
TRATARÍA DE UNA DECISIÓN CONTRARIA AL ORDEN PÚBLICO, pero que no podría llevar al desconocimiento de la
persona nacida como consecuencia del acto, ni tampoco ignorar su realidad biológica.

Países donde está expresamente prohibida ITALIA – ALEMANIA. Este último inclusive sancionándolo con pena
privativa de libertad de hasta 3 años.

3. Maternidad subrogada

La maternidad subrogada es la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer,
con la intención de entregárselo después de que nazca.

Modalidades:

 Forma tradicional: La madre portadora aporta el óvulo, el cual podrá ser inseminado con esperma de la pareja
comitente o de un tercero. La madre portadora es también la madre biológica.
 Práctica gestacional: La pareja comitente aporta el material genético en su totalidad y la madre sustituta recibe el
embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento. La madre portadora no es la
madre biológica.

Cuando la donación es heteróloga (el donante es ajeno a la pareja, pero con consentimiento de ambos) y el caso
presenta elementos que lo internacionalicen, desde su origen o después, se plantea el dilema de la ley que debe regular
la filiación, los plazos para el cómputo de la concepción, la presunción de paternidad o su eventual desconocimiento.

Al DIPRIV le interesan estas cuestiones porque al tratar de la vida de las personas roza el OP, cuya custodia está
reservada a los jueces nacionales de cada estado. Puede ocurrir que ciertas maniobras realizadas por las parres en un
Estado extranjero, manipulaciones y tráfico con embriones y fetos, en fraude de una ley prohibitiva del estado receptor
del acto no sean sancionadas de nulidad o inoponibilidad, en aras de un principio rector: “PROTECCIÓN DE LA VIDA” o
del “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR”.

Las legislaciones en el mundo difieren en cuanto a la validez de los contratos de locación del vientre:

 Prohibidos: FRANCIA – ALEMANIA – ESPAÑA – SUECIA (…)

 Permitidos: AUSTRALIA – CANADA – SUDAFRICA – GRECIA – RUSIA (…)

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En algunos países, la maternidad subrogada está permitida pero sujeta a limitaciones. Puede tratarse de limitaciones
de tipo personal, por ejemplo, solamente es admitida si la gestante es familiar directo de la comitente, por ejemplo, una
madre o una hermana (“maternidad por razones humanitarias o por solidaridad familiar”)

BrasilSe permite la “donación temporaria del útero” por razones médicas, pero la sustituta debe ser de la familiar de la
madre biológica y debe ser gratuita.

Reino Unido La práctica está restringida a británicos residentes, debe ser gratuita y se prohíbe la publicidad
ofreciendo estos servicios. La madre gestante puede quedarse con el hijo.

Uruguay Solamente podrán prestar su vientre las hermanas o cuñadas de las mujeres que presenten infertilidad
comprobada, por contrato gratuito. Además, la ley permite la subrogación solo en el caso de que al menos uno de los
gametos pertenezca a la pareja. La ley contempla a mujeres solas o en pareja – heterosexual o homosexual – hasta los
cuarenta años. Los únicos que no están amparados son hombres solos o en pareja con otros hombres. La filiación del
nacido corresponderá a quienes ahyan solicitado y acordado la subrogación de la gestación.

Francia Es uno de los países más severos, sancionándolos de nulidad y desconociendo sus efectos en territorio
francés. Además castiga con prisión de hasta un año y multa.

GESTACION POR SUSTITUCION TRANSFRONTERIZA.

En la gestación por sustitución hay una disociación entre la maternidad gestacional, la maternidad biológica, y la
maternidad socioafectiva.

Es una técnica que compromete la salud y el cuerpo de una mujer, la mujer gestante, que luego no va a tener ningún
vinculo filiatorio con ese niño niña. El niño o niña tiene derecho a conocer que fue concebido por medio de esta figura,
pero no va a tener ningún vinculo con la persona gestante.

Las partes dentro de esta figura son:

- Padres/madres intencionales o comitentes

- Mujer gestante
- Intermediarios: servicios que presta alguna clínica de fertilización y diversos profesionales, no solo de ciencia de
la salud, abogados, gestores que intervienen en el proceso.

Modalidades son múltiples, porque en cada una de estas modalidades, puede ser, de manera onerosa y gratuita y puede
haber aporte de material genético de alguno, ninguno, ambos padres comitentes, o de la persona gestante, en eso se
diferencia la distinta regulación de los Estados que admiten esta práctica.

El derecho comparado reconoce tres posturas frente a la gestación por sustitución:

a. Abstención: Argentina. La gestación por sustitución estaba prevista en el art. 562 proyectada, pero al momento
de la sanción del CCyCn se deja de lado.
b. Prohibición: Francia, España, Bélgica, Alemania, Italia, lo prohibieron
c. Regulación: india, Ucrania, Reino Unido, muchos estados de EE

Las cuestiones que tienen que ver con DIPR que hay que resolver:

 Jurisdiccion competente
 Derecho aplicable a esta relación jurídica
 Reconocimiento y ejecución de sentencias y de documentos extranjeros que contengan el emplazamiento filial
de esta niña o niño.

Gestación por sustitución transnacional: cuando los padres comitentes se trasladan al extranjero para llevar a cabo
esta técnica y luego quieren volver a su país de residencia habitual, cuando desean llevar al niño a casa. Los problemas
que se presentan son:

 La atribución de la nacionalidad a ese niño o niña nacido mediante esta técnica con la consecuente obtención de
documentos de viaje, como pasaporte o DNI, porque, por ejemplo, en la India que se permite la gestación por

51
 sustitución, al momento de nacimiento, se expide una partida de nacimiento, con el nombre del padre que aporto
los gametos y la madre sin estado o madre sustituta, entonces en muchos Estados esto imposibilita la obtención
de la nacionalidad de alguno de los padres comitentes, sobre todo de la madre comitente.
 El reconocimiento de la filiación válidamente adquirida en el extranjero, que, por el traspaso de la frontera, ese
emplazamiento filial no sigue siendo constante, sino que pierde sus efectos. Los argumentos utilizados para
denegar ese emplazamiento filial, en general, ha sido la violación del OP internacional en todos aquellos Estados
que prohíben expresamente la gestación por sustitución, como España y Francia, el fraude a la ley (caso de los
gemelos españoles), es decir las partes quieren ampararse en la legislación de otro Estado que les permite lo
que el suyo les prohíbe, y la represión del fórum shopping.
 Los argumentos que se han esgrimido para reconocer la filiación son el efecto atenuado del OP, es decir que es
posible que se reconozca en un Estado extranjero los efectos de una relación válidamente constituida en el
extranjero sin fraude a la ley y de acuerdo a la norma en conflicto que la autorizaba, los otros fundamentos, son
la tesis de los derechos adquiridos (si ese derecho se ha adquirido válidamente en el extranjero puede desplegar
sus efectos en otro Estado diferente) y el método de reconocimiento, en oposición al método conflictual, que
tiene presente las normas jurídicas concretas que ya han sido aplicadas por una determinada autoridad judicial o
administrativa y exime de la búsqueda de la ley aplicable en el caso en cuestión. Todos estos conceptos los
vamos a ver reflejados en los fallos.

Los gemelos españoles gestados en California: a partir de este caso se puso en evidencia una situación que venía
llevando a cabo por muchas parejas heterosexuales, pero que, en el caso en cuestión, se puso en evidencia, porque se
trataba de un matrimonio de personas de igual sexo.

España prohíbe la gestación por sustitución (art. 10 de la ley 14 del 2006 sobre TRHA) sin embargo, esta técnica era
llevada adelante por muchas parejas, de hombre y mujer en el extranjero, y con el instrumento registral extranjero,
solicitaban la inscripción de ese niño o niña, nacido con esta técnica en el Estado Español y no había ningún problema.

España aprobó la ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida. Prevé en su art 10: “Gestación por
sustitución, que: 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo
de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos
por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la
paternidad respecto del padre biológico.

El tribunal supremo español tuvo oportunidad de expedirse sobre la nulidad de los contratos de subrogación de
maternidad celebrados en el extranjero, por una pareja de homosexuales:

En este caso puntual, como eran dos varones, quedo en claro que esta condición registral no se conducía con las
personas, y que obviamente, habían recurrido a esta técnica. En este caso, este matrimonio de españoles había
contratado con una mujer, esta técnica, aportando los gametos ambos progenitores, en definitiva, no se sabe cual es el
padre biológico, California establece que antes que nazcan los niños, expide una certificación registral, son hijos, en el
sentido de hijos naturales, de los padres comitentes. RAMÓN Y D. CESAR: ambos unidos en matrimonio, solicitan al
registro civil consular de Los Ángeles la inscripción del nacimiento de dos hijos nacidos en dicho estado mediante
“gestación por sustitución”. El encargado del Registro civil consular denegó dicha inscripción con invocación de la
prohibición establecida en el art. 10 de la ley 14/2006. Los interesados solicitaron la revocación de la decisión y la
dirección general hizo lugar al pedido. El Ministerio Fiscal impugnó la resolución. El juzgado de primera instancia acogió
la impugnación. Los actores apelaron la sentencia y el tribunal supremo de España desestimó el recurso de casación.

Para el T.S las normas aplicables a la gestación por sustitución o maternidad subrogada, en concreto, el art. 10 integran
el orden público internacional español, y si bien este se caracteriza por ser atenuado, la intensidad de tal atenuación es
menor cuanto mayores son los vínculos sustanciales de la situación jurídica con España, como en el caso en que se trata
de dos españoles, residentes en España, que se desplazaron a California únicamente para concertar el contrato de
gestación por sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega de los niños, porque tal actuación estaba prohibida
en España.

Este caso,, tiene aristas distintas al francés antes mencionado, porque ordena la inscripción de los niños en los registros
de las personas de España – pero sin reconocer la paternidad de la pareja de hombres comitentes del alquiler de vientre
realizado en california – y además ordena investigar la paternidad biológica de los ancidos, dado que no surgía de los
antecedentes y documentación.

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Los padres apelan ante la dirección general del registro del notariado que dicta una sentencia que diferencia la
prohibición que establece el Estado español respecto de la gestación por sustitución de permitir que se produzcan los
efectos jurídicos en Español de una decisión publica extranjera, porque aquí hace lugar al método del reconocimiento, en
este caso considera al OP como efecto atenuado, una cosa es que en España se prohíba acceder a esta técnica, y otra
cosa distinta es permitir que en España se produzcan los efectos de una filiación válidamente adquirida en el extranjero
mediante esta técnica.

El fiscal impugna esta resolución, y el juzgado de 1º instancia de Valencia la vuelve a prohibir considerando que el
contrato se había celebrado en fraude a la ley española.

Finalmente, la audiencia provincial de valencia confirma la sentencia que lo deniega, porque considera que ha sido en
infracción del orden público español, considerando al art. 10 como una norma de policía, como una norma de aplicación
inmediata.

Finalmente, el tribunal superior ordena la cancelación de la inscripción de este nacimiento.

Menezon y La base contra Francia

La corte francesa declaró la nulidad de los contratos de gestación por otro, celebrados en California y Minnesota
(EE.UU), respectivamente, del cual habían nacido dos mellizas en 2001 (Menneson) y una niña (Julieta Labassée), del
espermatozoide del marido de cada pareja y la donación de ovocitos.

El tribunal de casación, sala primera, recordó que ya desde 1991 vino decidiendo que los contratos por los cuales una
mujer presta su vientre para gestar un niño para otros, son nulos y no deben ser reconocidos en Francia, por ser
contrarios al orden publico internacional francés. Cuando se está en presencia de un fraude a la ley no se puede invocar
la CDN o la Convención de Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales y que los
contratos que facilitan la venta y comercio de niños, explotando el estado de necesidad de las clases pobres, puestas al
servicio de ricos, como breedingclass.

Llevan el asunto al Tribunal europeo de derechos humanos, donde la sala condena a Francia por no reconocer la filiación
de hijos nacidos de madres de alquiler en el extranjero, al estimar que esa negativa podría “afectar su identidad”. Los
magistrados dijeron que “prohibir totalmente el establecimiento de un vínculo de filiación entre un padre y sus hijos
biológicos” se opone a la convención Europea de Derechos Humanos.

Los magistrados Europeos estimaron que los menores se encontraban en “Una situación de incertidumbre jurídica”, ya
que en ambos casos las autoridades francesas rechazaron incluso admitir la filiación entre los menores y su padre
biológico. La sentencia no es final, porque cabe la apelación ante la Gran Sala, previo dictamen de cinco jueces sobre la
viabilidad de la revisión del fallo de la sala.

El caos Menezon y La Base son parecidos, son matrimonios franceses que recurrieron a esta técnica, Menezon en
California, y la Base en Minnesota, en Menezon habían nacido gemelas y en la base una niña.

Caso Menezon recurren a esta técnica contratando los servicios de una amiga de la pareja y el padre aporta material
genético, la madre no aporta material genético, ni la amiga de la pareja, obtienen una certificación registral que establece
que las gemelas son hijas de la pareja comitente. El padre solicita en el consulado francés la transcripción del acta de
nacimiento y la emisión de los pasaportes, se les deniega, porque el derecho francés considerado de OP e indisponible
el estado de las personas.

Entonces solicitan la nacionalidad norteamericana de las niñas y los pasaportes para regresar a Francia, donde empieza
una larga batalla por el reconocimiento del emplazamiento filial. Cuando se dicta la sentencia del tribunal europeo las
nenas tenían 14 años.

En el caso la base es básicamente lo mismo, donde nace una niña. Y el tribunal de Minnesota la otorga la guarda de la
niña al padre que era el padre biológico.

El tribunal europeo dice que no puede emplearse sistemática la clausula de OP internacional para negar el
emplazamiento filial de niños nacidos a través de esta técnica en un Estado, que solo pueden recurrir a la clausula de OP
internacional en casos de trafico internacional de menores, o cuando la madre gestante fue sometida a engaños.

53
El interés superior del niño es un principio superior al interés de orden público de los Estados. Y que debe reconocerse
dicho emplazamiento filial realizado en el extranjero respecto del padre biológico, dejando sin resolver la cuestión de la
madre de intención.

Condena a Francia por la negativa de transcribir el certificado de nacimiento respecto de la filiación de estas niñas
respectos de la filiación paterna, en ambos supuestos el padre de intención era también el padre biológico de las niñas.
Deja sin resolver la cuestión de la madre de intención.

Esto da lugar a una opinión consultiva de Francia al tribunal europeo de DDHH, que el año 2019 da su opinión respecto
de lo que sucedía con la madre comitente, porque Francia y muchos Estados, continúa denegando la registración de la
madre de intención, y esto generaba un problema a los menores a los que no se les reconoce su madre. Podían no
adquirir la nacionalidad, en caso de fallecimiento del padre reconocido, la madre de intención podría verse privada en la
continuación de e la relación con la madre, derechos sucesorios, etc.

Francia presenta esta opinión consultiva concretamente preguntando si excede su margen de apreciación el negarse a
transcribir el estado civil de la madre lega, y si era necesario decir si había sido concebido o no con los gametos de la
madre comitente, y en el caso que no que la madre comitente adopte al hijo biológico de su esposo, constituyendo esto
un método para formas una familia.

La corte opino por unanimidad que le derecho interno de los Estados debe prever la posibilidad del reconocimiento del
vinculo filiatorio entre el niño y la madre comitente, pero deja librado el modo en que va a operar cada reconocimiento, y
dice que la opción de la adopción es posible, siempre que se implemente de manera rápida y efectiva de acuerdo al
interés superior del niño.

Esta opinión consultiva tiene muchas críticas, por ejemplo, que sucede si el padre reconocido registralmente, se opone a
la adopción de la madre comitente, o si el padre reconocido fallece y no puede la madre iniciar el proceso de adopción, o
si lo traslada o retiene en otro Estado, para que la madre pueda iniciar el proceso de adopción, o sui no se permite el
proceso de adopción en matrimonios que no estén legalmente casados.

Opinión consultiva del TEDH de 10/04/2019

 El TEDH, por unanimidad, opinó que el derecho al respeto de la intimidad del niño, en el sentido del artículo 8 del
CEDH, exige que el derecho interno prevea la posibilidad de que se reconozca un vínculo filiatorio entre el niño y
la madre comitente.
 No exige que se haga tal reconocimiento por la transcripción de la partida de nacimiento legalmente expedida en
el extranjero ya que puede efectuarse por otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente,
siempre que el procedimiento establecido por la ley nacional garantice que se pueda implementar de manera
rápida y efectiva, de acuerdo al interés superior del niño.
Esto supone un sin número de problemas más allá de lo que contesta el Tribunal Europeo porque si el medio que tiene la
madre comitente de que su vínculo filial sea reconocido, si no es reconocido directamente ese vínculo filiatorio
reconocido en el extranjero y tiene que acceder a una adopción como medio para ese reconocimiento, esto presenta
muchos problemas porque puede suceder que el padre reconocido se oponga con posterioridad a esa adopción o que el
padre reconocido fallezca y que no se pueda acceder a la adopción o que los padres se separen y el padre reconocido
no permita un vínculo entre la madre comitente y esos niños, o que el padre reconocido se lleve a esos niños/los
sustraiga del Estado de residencia y no permita un vínculo también con la madre comitente.
El Tribunal Europeo lo que dijo en esta opinión consultiva que fue emitida el año pasado, el 10/04/2019 por UNAMIDAD
dijo que el respeto a la intimidad del niño en el sentido del articulo 8 exige que el derecho interno prevea la posibilidad de
que se reconozca un vínculo filiatorio entre el niño y la madre comitente, es decir, que deja librado a los Estados parte
como va a ser ese reconocimiento y no exige que ese reconocimiento sea a través de la transcripción de la partida de
nacimiento sino que puede efectuarse por otros medios como la adopción del niño por la madre comitente, no teniendo
en cuenta toda esta serie de problemas que yo les mencione anteriormente, siempre que esa adopción dice el Tribunal
pueda ser implementada de manera rápida y efectiva.
Un caso para pensar…
Esto ha dado lugar a un caso que ha sido de la semana pasada en la que el Tribunal Superior de Dinamarca niega la
adopción de gemelos nacidos a través de una gestación por sustitución trasnacional en el año 2013 de un contrato de
gestación por sustitución entre una pareja Danesa y una gestante Ucraniana en la que, como en los casos anteriores, el
hombre fue reconocido como padre biológico por las autoridades danesas y la mujer debió pasar por un proceso de
adopción para que sea reconocido su vínculo con los niños, esa solicitud de adopción fue rechazada ¿Cuál fue el
motivo? Lo que argumento el Tribunal Superior de Dinamarca es que la adopción devine imposible cuando se realizó un
pago a la gestante ucraniana. En todos los casos anteriores siempre había un pago porque la mayoría de los Estados
que admiten la gestación por sustitución de los que yo les hice mención siempre hay un pago a la mujer gestante,
54
entonces la ley de adopción danesa establece que está absolutamente prohibido otorgar a un niño en adopción si alguien
involucrado en la adopción ha proporcionado o recibido un pago, esta ley tiene como objetivo que los niños no puedan
ser tratados como objetos que se puedan comprar y pagar (seria comprar y vender, está mal la traducción).
Como consecuencia de este fallo se da la situación que según la ley danesa la esposa no es la madre de los gemelos y
según la legislación ucraniana la gestante tampoco es su madre, es decir, que el tema de la gestación por sustitución en
la actualidad es un tema que presenta muchas situaciones sin resolver.

Art 2634 CCyCn. Reconocimientode emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento filial
constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios
de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.

Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden
público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos
del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe
adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

El método del reconocimientoevita el procedimiento de exequatur, cuando ese emplazamiento filial este contenido en
un instrumento publico extranjero, es directamente contenido por nuestras autoridades, evitando el procedimiento de
exequatur.

El método de reconocimiento posibilita un mayor control de fondo en relación con la licitud, pero va a tener que responder
al interés superior del niño, que forma parte del OP internacional argentino, y va a tener como limite la compatibilidad con
nuestro OP internacional, integrado por interés superior del niño y reconocimiento de todo emplazamiento filial realizado
en el extranjero que forma parte del OP internacional argentino.

Art. 558 CCyCn. No se puede tener más de dos vínculos filiales. Pero hay precedentes de triple filiación, en Mar del
Plata, se ha presentado en el juzgado de familia numero 2 un caso en el que se ha admitido.

En nuestro país se han presentado diversas situaciones de gestación por sustitución trasnacionales antes de la vigencia
del CCYC llevadas a cabo en distintos estados como la India, Rusia y México, en todos los casos se reconoció, se
ordenó la trascripción en los registros nacionales de las partidas de nacimiento extranjeras y también se ordenó la
expedición de documentos de viaje para que estos niños, estas familias pudieran volver a casa.
El caso más paradigmático, el primer caso que dio lugar a las demás resoluciones y que también influyo en el ART 2634
del CCYC es el caso Tobías, que muchos ustedes recordaran, que se trataba de un matrimonio igualitario que concibe
un niño a través de esta técnica en la India y que solicita al registro de las personas de CABA la expedición de
documentos de viaje (del DNI y del pasaporte) para poder volver a la Argentina una vez que Tobías había nacido en la
India.
En todos los casos siempre ha habido una resolución positiva para la expedición de los documentos de viaje y el
otorgamiento de la nacionalidad a los niños nacidos mediante esta técnica en el extranjero a pesar de que nuestro país
no regulaba y sigue sin regular en el orden interno la gestación por sustitución.
Ustedes recuerdan que en el 562 del Código Proyectado estaba/ se admitía la gestación por sustitución con
determinados requisitos pero que al momento de sancionarse el Código fue quitada la gestación por sustitución del 562,
sin embargo, a pesar de que esta técnica no está reconocida en el derecho interno el 2634 establece/contiene el
reconocimiento de los emplazamientos filiales constituidos en el extranjero y gracias a un dictamen del Ministerio de
relaciones exteriores y culto de Diciembre del 2015 se incluyen dentro de este reconocimiento las gestaciones por
sustitución llevadas a cabo en el extranjero.
El 2634 establece que todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en
la republica de conformidad con los principios de orden público argentino considerando prioritariamente el interés
superior del niño, es decir, que de acuerdo al 2634 todo emplazamiento filial ya sea por naturaleza o por técnicas porque
asi lo establece el segundo párrafo del 2634 debe ser necesariamente reconocido en nuestro país y este incluye tanto
decisiones judiciales como resoluciones administrativas a través del método de reconocimiento.
¿Qué significa a través del método de reconocimiento? Significa que este tipo de reconocimientos no deben
realizarse a través del procedimiento del exequatursino que el método de reconocimiento garantiza el reconocimiento
directo de estos emplazamientos filiales con un control de FONDO, ustedes vieron que el control de fondo en el
proceso de exequatur no está permitido sin embargo, acá se permite el reconocimiento inmediato de estos
emplazamientos filiales siempre y cuando no se dude en cuanto a la licitud de ese emplazamiento filial y que el mismo
responda al interés superior del niño, es decir, que en estas situaciones hay un control del orden público como en todo
reconocimiento pero con un contenido reducido, reducido justamente al interés superior del niño contenido en el ART 3
de la Convención de los derechos del niño.

55
Como les dije, asi como este artículo se refiere a todo emplazamiento filial por naturaleza o por TRHA se elevó en
Diciembre del mismo año de la sanción del Código una consulta al Ministerio de relaciones exteriores para ver si las
gestaciones por sustitución estaban incluidas dentro de las TRHA y el ministerio lo que dijo es que no solo estaban
incluidas sino que era obligatorio el reconocimiento de los vínculos filiales establecidos o derivados de esta técnica, por
eso todas las resoluciones judiciales o administrativas extranjeras son reconocidas en nuestro país.
Triple filiación
 Antecedentes: Art. 250 C. Vélez in fine “…No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación
anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción
de impugnación de la filiación establecida”.
- Abril 2015 – Registro Pcial. de las Personas de Mar del Plata.
- Julio 2015- Justicia Porteña. Niño F.

 CCCN: Art. 558 in fine “…ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza
de la filiación”.
 Juzgado de Familia nº2 MDP – Niña A. 24/11/17. CCivil MDP Sala 1º, 20/12/18 Revoca la sentencia apelada.
(Gestación por sustitución).
“L.F.F. c/ S.C.O. s/ FILIACION.EXPTE Nº 659/17”. 7/02/2020. Juzgado Civil en Familia y Sucesiones Única
Nominación, Centro Judicial Monteros – Pcia. de Tucumán. (Emplazamiento- impugnación filiación).
 “F., F.C. – V.A.F. - F.C.A. – ADOPCIÓN”. Expte. S.A.C. nº 3.515.445. 18/02/2020. Córdoba. (Adopción).
Y por último otras situaciones que dan para pensar se me ocurre a mi es una cuestión que es muy actual y muy debatida
que se refiere a la triple filiación.
Ustedes saben que nuestro CCYC dice en el 558 in fine que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales
cualquiera sea la naturaleza de la filiación, sin embargo, ya hay varios fallos que admiten la triple filiación, uno de ellos es
de Mar del Plata del Juzgado de familia N°2 que en este momento está en Corte y dos de ellos que les consigne acá son
muy recientes de este año en los que se establece una triple filiación, la pregunta que yo les traigo es ¿Qué sucedería
con una partida de nacimiento en la que se consigna en Argentina una triple filiación si esta puede ser reconocida en el
extranjero? O al revés, una partida de nacimiento que contiene una triple filiación, si por el traspaso de las fronteras
porque esa familia se estable en nuestro país ¿puede ser reconocida o debe ser reconocida?
Son situaciones para reflexionar.
Argentina, como la mayoría de las legislaciones, guarda silencio sobre la maternidad subrogada. En el proyecto del
Código Civil y comercial se regulaba en los arts. 560 a 565. El CCCN ha eliminado la figura de la maternidad subrogada,
aumentando la incertidumbre sobre estos contratos.

La doctrina Argentina está dividida en cuanto a la validez de los contratos de alquiler de vientres, sosteniendo sus
detractores que son nulos pro tener un objeto ilícito. Mientras que sus defensores argumentan con el principio de libertad
de las acciones no prohibidas.

A nivel jurisprudencial, la justicia de Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se expidió a favor de la validez de un contrato de
gestación por otro, encomendado por una pareja heterosexual, habiendo sido implantado el embrión formado con
material genético de los esposos, en el útero de otra mujer, que lo gestó y dio a luz. El niño fue reconocido e inscripto
como hijo del matrimonio, sin vínculo alguno con la madre gestante.

La maternidad subrogada presenta cuestiones difíciles de resolver, como la de la propia “maternidad”. La atribución de la
maternidad puede hacerse a la dueña del útero, a la dueña del óvulo, a quien tuvo la voluntad procreativa, a la dueña del
útero con posibilidad de la pareja comitente de adoptar al nacido, entre otras.

El CCCN se pronuncia por la calificación de la maternidad, en los casos del empleo de las técnicas de fecundación
técnicamente asistida, disponiendo que: “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien
dio a luz y del hombre o mujer que también ha prestado su consentimiento previo, libre e informado, debidamente
inscripto en el registro dl estado civil y capacidad de las personas, con independencia de quien haya aportado los
gametos”.

La norma transitoria tercera del art. 9 dispone: “los nacidos antes de la entrada en vigencia del CCYC por técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, libre e informado a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose
completar el acta de nacimiento por ante el registro civil y capacidad de las personas cuando solo constara vínculo filial
con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otram adre o del padre que no figura en dicha acta”.

FILIACIÓN

56
El sistema argentino basado en el Código Civil se destacaba por el vacío normativo en materia de filiación, nada decía
sobre el derecho aplicable a la filiación matrimonial, extramatrimonial, ni siquiera a la patria potestad, tampoco nos
indicaba el derecho aplicable a la adopción.

En materia de adopción, la primera ley que la incorporó tampoco contenía normas de Dipr. Recién con la ley 19.134 el
derecho argentino incorporó normas de DIPRIV para las adopciones, que fueron reproducidas por la ley 24.779. La
adopción otorgada en el extranjero se rige por el derecho del domicilio del adoptado. Si se realiza en Argentina, se
somete a la ley nacional. A su vez, solamente podrá adoptarse en nuestro país, si el adoptante tiene domicilio en la
Argentina o la guarda se otorgó aquí. Podrá convertirse una adopción extranjera en una adopción plena nacional, bajo
ciertas condiciones (arts. 32, 34, ley 19.134).

En el ámbito regional y latinoamericano, la filiación está prevista por los TDCIM 1889 y 1940 con normas idénticas.

Dispone el TDCIM 1940: Art. 20.- La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la
legitimación por subsiguiente matrimonio. Art. 21.- Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajena a la validez o
nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Art. 22.- Los
derechos y las obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de
hacerse efectivos.

De todos modos, muchas disposiciones deben ser examinadas a la luz del nuevo DIPRIV de familia, que privilegia el
contenido de las normas por encima del mecanismo neutro de la norma conflictual.

La filiación en el nuevo CCYC

El CCYC contempla la filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida. Abre una pluralidad de
foros competentes para reclamar un emplazamiento filiatorio o para impugnarlo.

SECCION 5. Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida

“ARTICULO 2631.- Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces
del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.

En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del
domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.”

“ARTICULO 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que
se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga
soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.

El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el
plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.”

Para el reconocimiento de los hijos, examina los distintos aspectos del problema, sometiéndolos a leyes diferentes.

“ARTICULO 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del
reconocimiento al momento del acto.

La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.

La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo.”

El domicilio que tenía el hijo al momento de nacer o bien el domicilio que tenía el día del reconocimiento, juntamente con
el domicilio que tenía el autor del reconocimiento el día del acto, son las llaves para conectar la ley que regulará las
condiciones del reconocimiento. De todos estos derechos posibles, se aplicará aquel derecho que sea MÁS
FAVORABLE AL RECONOCIMIENTO DEL HIJO.

Un principio rector es el que consagra la igualdad de trato y de derechos para todos los hijos, sin discriminación alguna
entre hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio.

57
“ARTICULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante
técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.

La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y
extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.”

En cuanto a la capacidad para reconocer el hijo, se determina por la ley domiciliaria de quien reconoce (art. 2633,
CCCN), solución coherente con el principio general que rige la capacidad de las personas para realizar actos jurídicos
(art. 2616)

Para las formalidades que deben observar, el CCCN adopta dos derechos posibles, el del país donde se realiza el
reconocimiento y el derecho del país que rige la cuestión de fondo (2633)

Son reconocidos los emplazamientos filiatorios constituidos al amparo de una legislación extranjeras, y el CCCN les
reconoce eficacia extraterritorial, con la mira puesta en el interés superior del niño (PPIO de OP INTERNACIONAL).

“ARTICULO 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento filial
constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios
de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.

Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden
público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos
del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe
adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.”

Las normas relativas al reconocimiento de hijos nacidos con ayuda técnica, integran el OP internacional argentino. Si
bien el CCCN no califica a este OP queda claro que se refiere el INTERNACIONAL, tanto en su faz negativa como
positiva. Todo ello bajo el prisma del interés superior del niño.

Para el caso de que las acciones de filiación sean ejercidas por persona smenores de edad o con capacidad restringida,
es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro d vida o el del domicilio del demandado.

Como cuestión aneja al de la paternidad, se halla el de la nacionalidad del hijo, que se determinará según la nacionalidad
del padre o según la ley del territorio del Estado donde ha nacido el niño (o eventualmente, de acuerdo a lo que disponga
la ley del Estado donde ha sido implantado el embrión). La paternidad, en este caso, será una cuestión previa respecto
de la nacionalidad, regulándose estas dos cuestiones por derechos diferentes.

La petición de nacionalidad debe incoarse ante las autoridades del Estado cuya nacionalidad se reclama, y se resolverá
según el propio derecho. JUS Y FORUM ESTÁN UNIFICADOS.

Integra el OP internacional argentino, la cláusula de imprescriptibilidad y de Irrenunciabilidad de la acción de filiación. Así

lo declara el art. 576 CCCN: “Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por
prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción.”

Resuelto el quid de la existencia de la persona, con la solución brindada por alguna de las leyes mencionadas
(nacionalidad, domicilio, territorial del nacimiento, etc) adviene el segundo aspecto, el de la ley que debe regular la
capacidad y el estado de las personas.

En el ámbito regional rigen los TDCIM 1889 – 1940. El TDCIM 1889 establece que la capacidad de las personas físicas
se rige por la ley de su domicilio, no reconociéndose incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión,
raza, nacionalidad u opinión; el cambio de domicilio no restringe la capacidad jurídica. El TDCIM 1940 agregó “la
existencia y el estado”, que al igual que la capacidad, se regulan por la ley del domicilio”.

En materia de protección de los incapaces, menores o mayores, existe una marcada tendencia a tener en la mira con
absoluta prioridad el interés de la persona que se quiere proteger, preocupación que abarca tanto la ley aplicable como la
jurisdicción. Ello se puede comprobar con la lectura del Convenio de La Haya del 13/01/2000, sobre Protección

58
Internacional de Adultos que establece reglas para solucionar los diversos problemas que puede plantear la protección
de las personas que por razón

ADOPCIÓN INTERNACIONAL (HOOFT).

La ADOPCIÓN es la “institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes
a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando estos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen”.

Uno de los problemas más serios es la discrepancia legislativa existente sobre la naturaleza jurídica de la figura.
No existe un concepto uniforme sobre la adopción. Los modelos adoptados son:

1.- La adopción es una institución de protección del menor (España).

2.- La adopción es un contrato privado, entre la madre biológica y/o su familia y los futuros padres adoptivos
(EEUU).

3.- La adopción no es admitida o está prohibida (países musulmanes).

4.- La adopción es una “institución desconocida” (países africanos).

→ La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo.

ARTICULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante
técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.

La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y
extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación

El CCyC sigue esta línea en el Art. 594“la adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de
niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción
se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este
Código”.

ARTICULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;

b) el respeto por el derecho a la identidad;

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia
adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente
fundadas;

e) el derecho a conocer los orígenes;

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

La ADOPCIÓN ES INTERNACIONAL cuando los adoptantes y los niños no tienen la misma nacionalidad o, aunque así
sea, si sus domicilios están situados en diferentes países.

• CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE ADOPCION DE

MENORES (Cidip III del 24/5/1984).
59
 • “Artículo 1

La presente Convención se aplicará a la adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y
otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación esté legalmente establecida,
cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro
Estado Parte.”

Por lo tanto, tiene que tener algún elemento que internacionalice ese caso, es decir que se vincule con más de un
ordenamiento jurídico. Pero ¿Dónde puede estar dada la internacionalidad en la adopción? Diferente domicilio entre el
adoptante y el adoptado.

Entre los países que siguen la conexión del domicilio o residencia habitual del adoptado y adoptante, no debe ser
relevante la nacionalidad, como lo es para los que siguen el sistema manciano (continental europeo fundamentalmente).

Lo más frecuente es que el adoptado sea trasladado a un país distinto al de su residencia, normalmente al país de la
nacionalidad o del domicilio de los adoptantes. De ahí que el “Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a
la Cooperación en materia de Adopción Internacional” (93’) se basa en la residencia habitual del niño a adoptar en un
país y su posterior desplazamiento a otro Estado, para declarar aplicable la Convención.

“Artículo 2

1. El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante ("el Estado de origen") ha
sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su adopción en el
Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad
de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.

2. El Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación.”

La aceptación de la residencia habitual del niño como eje helicoidal en torno al cual giran:

a) La aplicabilidad de las convenciones internacionales;

b) La aplicabilidad del derecho de fondo a la adopción; y
c) La jurisdicción internacional para conocer de las acciones de adopción (echa sus raíces en el célebre caso
“Boll” de la CIJ de 1958).

En el Caso Boll, si bien en este litigio que enfrentara a los Países Bajos con Suecia, en torno a la Convención
sobre Tutela de Menores de 1902, la Corte de La Haya fundó su sentencia en que las medidas suecas en que las
medidas suecas de protección de la infancia eran de educación pública común a todos los niños que se hallaran en
territorio sueco, sin discriminación por su nacionalidad, normas de derecho público, extrañas a las normas conflictuales
de DIP contenidas en la “Convención sobre Tutela de Menores de 1902” y que, por ende, escapaban de su ámbito
competencial material.

En cuanto a la calificación de la noción de “residencia habitual del niño”, basta recordar que se trata de una cuestión
fáctica, sociológica, identificable con el “centro de vida” del menor, que no debe ser confundido con la residencia habitual
de sus progenitores, si bien muchas veces coinciden.

A) La oposición del Codigo civil. Incorporacion en el derecho argentino. ADOPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.

El derecho argentino no legislaba sobre las adopciones internacionales. Vélez Sarsfield no admitió la adopción por
considerarla extraña a las costumbres nacionales. La ley 13.252/48, si bien incorporó la institución a nuestro derecho, no
legislo sobre la adopción internacional.

En el “CASO GRIMALDI” (1948) el juez Rojas había rechazado la adopción en Italia de un italiano de una joven italiana,
con domicilio italiano, por considerarla contraria al orden público; en apelación, se aprobó la ley 13.252 que introdujo la
adopción en nuestro país, y la Cámara Civil convalidó la adopción, pero la sucesión fue fraccionada, reconociendo
únicamente derechos a la adoptada sobre los muebles –una cuenta bancaria en Argentina- no así sobre el inmueble
argentino.

60
 Se sometió la cuestión previa de la adopción al derecho que regía la cuestión principal (la herencia), pero
aplicando erróneamente los arts. 10, 11 y 3283 CC.

La ley 19.134/71 introdujo dos artículos referidos a la existencia de elementos extranjeros en la adopción, normas
que fueron prácticamente reproducidas por la ley 24.779/79 en relación a los efectos de la adopción conferida en el
extranjero (arts. 339 y 340); en tanto el art. 315 agregó el requisito de residencia de 5 años en el país para peticionar una
adopción: “Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su
estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indudable, residencia permanente en el país por un periodo
mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda”.

Código Civil derogado:

“Efectos de la adopción conferida en el extranjero

Art. 339. La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del
domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero.

(Artículo sustituido por art. 1º; de la Ley Nº 24.779 B.O. 1/4/1997.)

Art. 340. La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado. podrá transformarse
en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho
vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el
Ministerio Público de Menores.

(Artículo sustituido por art. 1º; de la Ley Nº 24.779 B.O. 1/4/1997.)”

“Art. 315. Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su
estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período
mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda.”

B) La reserva de la Argentina a la Convencion de los Derecho del Niño de la ONU

Nuestro país ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU de 1989, pero ha hecho reserva de su
Art. 21 en su casi totalidad.

Ley 23.849 - ARTICULO 2º — Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones:

"La REPUBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la CONVENCION
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos,
debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción
internacional, a fin de impedir su tráfico y venta.

Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA
ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el
momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.

Con relación al artículo 24 inciso f) de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA
ARGENTINA, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera
indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este
artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable.

Con relación al artículo 38 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA
declara que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos
armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la materia.

Los fundamentos de la “reserva”, fueron que “…debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección
legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta” (ley 23.849, Art. 2).

61
Ha quedado como parte vigente en el derecho argentino, el encabezamiento del Art. 21 y su primer inciso: “Los Estados
Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidaran de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial y:

a) Velaran por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinaran, con
arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la
adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes
legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su
consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”.

Convencion de los derechos del niño

Artículo 20

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no
permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico,
la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las
soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su
origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

Artículo 21 Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del
niño sea la consideración primordial y:

a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con
arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la
adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes
legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su
consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de
que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de
manera adecuada en el país de origen; (PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ADOPCION INTERNACIONAL)

c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las
existentes respecto de la adopción en el país de origen;

d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé
lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;

e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos
bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país
se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

El inciso a) del Art. 21 de la CDN, paso a erigirse en un principio inderogable, parte del entramado del orden público
internacional argentino, en cuanto exige:

a) La intervención de autoridades públicas competentes;

b) El examen transparente, consciente, particular, sobre su conveniencia de la adopción, con la mira puesta en el
Interés Superior del Menor;
c) La participación de los padres, parientes y representantes legales y
d) Que con conocimiento de causa hayan dado su consentimiento.

Si bien la desprotección física y familiar de los menores aconsejaban aceptar tanto la adopción interna como la
internacional, Argentina padeció serios problemas políticos internos, que la llevaron al rechazo de las adopciones
internacionales.

62
El DIP argentino de fuente interna, no contiene normas de jurisdicción internacional en materia de adopción. Para suplir
este vacío normativo, la doctrina ha propuesto distintas fórmulas, inclinándose bien por la competencia del domicilio del
adoptante, bien del adoptado.

En principio, como la parte vulnerable es el menor, la mejor manera de garantizar que no sea objeto de transacciones
ilegítimas, es atribuir la competencia internacional al juez del estado donde el menor reside en forma habitual, para
asegurar que se dé cumplimiento a los requisitos inderogables de su ley.

El “Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado del Ministerio de Justicia de 2002”:

 Ampliaba las conexiones de jurisdicción (Art. 38): “Para el otorgamiento de la adopción son competentes los
tribunales del domicilio de la persona de cuya adopción son competentes los tribunales del domicilio de la
persona de cuya adopción son competentes los tribunales del domicilio de la persona de cuya adopción se trate,
y subsidiariamente, los de su residencia habitual o los del lugar donde se otorgó la guarda”.

 Ley aplicable (Art. 116): ofrecía múltiples condiciones “Las condiciones personales de adoptante y adoptado se
rigen por los derechos de sus respectivos domicilios. Si no se pudiera determinar el domicilio del adoptado se
aplica, en cuanto le concierne, el derecho de su residencia habitual.

 Validez de la adopción: Se rige por el derecho del domicilio del adoptado.

 Efectos de la adopción en lo concerniente a la patria potestad: Se rige por el derecho del país donde ambos
adoptantes tienen su domicilio. A falta de domicilio de los adoptantes en el mismo país se rigen por el derecho de
residencia habitual del hijo.

ADOPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

El CCyC, reclama la jurisdicción exclusiva para los jueces argentinos, cuando se trata de menores que tienen su
domicilio en la Argentina.

ARTICULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;

b) el respeto por el derecho a la identidad;

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia
adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente
fundadas;

e) el derecho a conocer los orígenes;

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

ARTICULO 597.- Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las personas menores de edad no
emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental.

Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:

a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada

“ARTICULO 607.- Supuestos. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:

a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la
búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta
días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;

63
b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es
válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;

c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o
ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin
revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o
adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen
se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño,
niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.”

Dispone en el Art. 2635 “En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente
competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el
otorgamiento de una adopción. (Jurisdicción exclusiva). Para la anulación o revocación de una adopción son
competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado (Jurisdicción concurrente).”

Resuelve asimismo el problema del reconocimiento de adopciones otorgadas en el extranjero. El Art. 2637 prescribe que
“una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces
del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en
el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del
adoptado. A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la República”.

El CCyC admite la conversión de las adopciones extranjeras, bajo ciertas condiciones, en su Art. 2638 “La adopción
otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena
si:

a) Se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;

b) Prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el
Ministerio Público.

En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen”

Solamente pueden adoptar en Argentina, quienes se hallen domiciliados en el país o sean extranjeros residentes en él
por un tiempo mínimo de 5 años anteriores al pedido de guarda.

ARTICULO 599.- Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un
matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona.

Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente
adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.

En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva
adopción sobre la persona menor de edad.

Art. 600 CCyC. - “Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona que:

a) Resida permanentemente en el país por un periodo mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines
de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;

b) Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes”

64
ARTICULO 601.- Restricciones. No puede adoptar:

a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente
cumpla con este requisito;

b) el ascendiente a su descendiente;

c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.

(ver art. 599 a 606 CCyC) ARTICULO 602.- Regla general de la adopción por personas casadas o en unión convivencial.
Las personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar sólo si lo hacen conjuntamente.

ARTICULO 603.- Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencial. La adopción por
personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:

a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide
prestar consentimiento válido para este acto.

En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un
curador o apoyo ad litem;

b) los cónyuges están separados de hecho.

ARTICULO 604.- Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial. Las personas que durante
el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden
adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de
la ruptura al ponderar el interés superior del niño.

ARTICULO 605.- Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores. Cuando la guarda con fines de adopción
del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se
completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al
sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja.

En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione
agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido.

ARTICULO 606.- Adopción por tutor. El tutor sólo puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las obligaciones
emergentes de la tutela.

Para las adopciones internacionales “inversas”, es decir, las adopciones otorgadas en el extranjero, respecto de
menores domiciliados fuera, resuelve el caso favorablemente cuando haya entendido el juez del domicilio del menor,
siguiendo el criterio de la bilateralización de la norma conflictual argentina de jurisdicción internacional. Por excepción,
también acepta las adopciones otorgadas por el juez del estado del domicilio del adoptante, pero bajo condición de que
la adopción sea aceptada también por el derecho del país donde tiene su domicilio el adoptado.

Pero otra vez se queda corto el legislador, porque no adopta el criterio de la “razonabilidad de los contactos” o del “juez
próximo”, por ejemplo, el de la nacionalidad común de adoptante y adoptado.

El CCyC también legisla sobre la ley aplicable a las adopciones, disponiendo en su Art. 2636“Derecho aplicable. Los
requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del
adoptado”.

La conexión fundamental pasa a ser el domicilio del adoptado. Será el derecho del país donde se domicilie el menor, el
encargado de resolver sobre los requisitos para adoptar, y este mismo derecho será quien establezca los efectos que la
adopción produce.

65
CCYCN ARTICULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de
aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional
privado argentino de fuente interna.

En el ámbito convencional americano, tenemos TMDCI de 1940, con solamente dos normas (arts. 23 y 24), que son no
son interpretadas de modo uniforme por la doctrina.

Dispone el Art. 23 TMDCI que “La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta
a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal
de que el acto conste en instrumento público”.

Se da una acumulación de leyes nacionales de los estados donde tienen su domicilio el adoptante y el adoptado, para
resolver sobre la capacidad para adoptar y ser adoptado, las condiciones para hacerlo, las limitaciones que contengan
estas leyes para la adopción y los efectos que producirá en los respectivos países parte del TDCIM 1940.

La forma requerida en el instrumento público, como condición de validez de la adopción.

En síntesis, se concluye que se debe dar cumplimiento a todas las exigencias contenidas en ambas leyes, lo que torna
muy difícil la adopción internacional.

El Art. 24 TMDCI 1940, a su vez, establece que “las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por
las leyes a que cada una de estas se halle sometida”.

La duda se plantea en la materia que es alcanzada por esta norma, porque en el Art. 23 anterior, se dijo que también “los
efectos” de la adopción se regían por las leyes concordantes de adoptado y adoptante. La pregunta que cabe es la
siguiente dice Hooft: ¿Cuáles son las “demás relaciones jurídicas” que no sean consideradas “efectos” de la adopción?
Queda un vacío interpretativo que deberá ser rellenado con el principio rector del favor minoris.

Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico
materia de juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.”

Conv. La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional 1993
(ver Preámbulo).

“Artículo 4

Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado
de origen:

a) han establecido que el niño es adoptable;

b) han constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado
de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño;

c) se han asegurado de que

1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido
convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en
relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen,

2) tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y
que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito,

3) los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consentimientos
no han sido revocados, y

4) el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño; y
66
d) se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que,

1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su

consentimiento a la adopción, cuando este sea necesario,

2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño,

3) el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legalmente
prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y

4) el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase alguna.

Posibles limites a la Adopción Internacional

→ Derecho a la Identidad (idioma, cultura, origen, vínculos):

a) CDN:

“Artículo 7

1.El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las
obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo
cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Artículo 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad,
el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados
Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”

• Ley 26061

“ARTICULO 11. — DERECHO A LA IDENTIDAD. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a
una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus
relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e
idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los artículos 327 y 328 del Código Civil.

Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los
padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen
derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma
regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados,
o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de
los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley.

En toda situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y
adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del
niño.

Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y
desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley.”

CCYCN - ARTICULO 596.- “Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene
derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y
administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos.

Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de
protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar

67
asesoramiento en los mismos organismos.

El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su
familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.

Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia
de esa declaración en el expediente.

Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción
autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada.”

COOPERACION INTERNACIONAL

EMISION DE CERTIFICADOS DE IDONEIDAD

La redacción original del Anteproyecto de CCyC disponía en el Art. 2635:

“ARTÍCULO 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una
adopción.

Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio
del adoptado.

Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con domicilio o
residencia habitual en la Argentina, aspirantes a una adopción a otorgarse en país extranjero, que soliciten informes
sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero.”

(El 3er párrafo fue eliminado en el texto final).

“La adopción internacional no está permitida en nuestro derecho. En autos, se rechaza "in limine" por improponible e
improcedente la información sumaria orientada a obtener la producción de determinadas pruebas con el objeto de una
adopción internacional que se llevará a cabo en la República de Colombia. Ello así, por ser inaplicable la ley extranjera
invocada (arts. 72 y cc., Ley 1098 del año 2006 de la República de Colombia) y la Convención internacional a la que
aquella remite y que no fuera suscripta por la República Argentina (Convenio relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en materia de Adopción Internacional, suscripta en La Haya el 29 de mayo de 1993), por contrariar nuestro
orden público interno (art. 13; inc. 2, art. 14; arts. 315 y cc., Código Civil; at. 2, Ley 23849; art. 31, Constitución Nacional;
reserva formulada por la República Argentina respecto de los incs. b, c, d y e, art. 21, Convención sobre los Derechos del
Niño).

1.15983 || Benincasa, Claudia Beatriz y otro/a s. Materia a categorizar (Información sumaria para adopción
internacional) /// Trib. Coleg. Fam. Nº 2, General San Martín, Buenos Aires; 27/06/2011; Rubinzal Online; RC J 3337/12”

* “La sumaria informativa que tiene por objeto lograr que el órgano judicial local emita un certificado de idoneidad
de los pretensos adoptantes a los fines de ser presentado ante las autoridades competentes en un país extranjero (en el
caso, Haití), donde tramitarán la adopción internacional de un niño, corresponde a la competencia de los Tribunales de
Familia, pues son los órganos con competencia exclusiva en materia de adopción (inc. 11, art. 16, Ley 7676 de Córdoba)
y se trata de una cuestión de índole extrapatrimonial derivada de la relación familiar y encuadra en la competencia
material residual de los Tribunales del Fuero de Familia (inc. 15, art. 16, Ley 7676 de Córdoba). Asimismo, no puede
soslayarse, que no existe un organismo administrativo estatal que tenga competencia para otorgar el certificado de
idoneidad requerido, con lo cual la vía que resulta idónea para ello no es otra que la judicial, la cual precisamente le da el
carácter oficial que en cuestiones de esta naturaleza se impone y luce como la más conveniente y adecuada. Lo
contrario, violentaría el orden público interno, ya que sería más fácil y sin control alguno adoptar en el extranjero, si se
pudieran utilizar documentaciones de origen privado que no dan fe de sus informes y no han tenido ningún contralor
oficial en su otorgamiento.

0.618343 || R., P. M. y otro s. Actos de jurisdicción voluntaria - Sumaria información - Recurso de

apelación /// Cám. Fam. 2ª Nom., Córdoba, Córdoba; 02/03/2012; Rubinzal Online; 319290; RC J 3259/12
68
CCYC ARTICULO 2611.- Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones
internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y
laboral.

AC 3601 ANEXO I SCBA - Artículo 20 (Texto según AC 3868): Cuando merced a la cooperación con otras autoridades
judiciales, locales, nacionales o con la Dirección Nacional de Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos,
conforme la legislación aplicable, les requieran diversos actos o copias de documentos incluidos en los Legajos, los
Juzgados de Familia podrán emitirlos de conformidad a las pautas establecidas en el presente.

También podrán brindar cooperación internacional en trámites relacionados con solicitudes de adopción internacional
cuando provengan de organismos oficiales competentes de Estados extranjeros.

Certificado de idoneidad (campus)

G. S. M. s/ Información sumaria SENTENCIA 28 de Marzo de 2014 CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO

CIVIL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Id SAIJ: FA14976646 TEXTO COMPLETO 2º
Instancia.- Buenos Aires, marzo 28 de 2014. Vistos: Se elevaron estos autos con motivo de los recursos interpuestos por
la peticionaria, contra la resolución de fs. 46/47 que rechazó in limine la presente información sumaria. La señora Juez de
grado desestimó la petición por cuanto entendió que la peticionante debe ocurrir ante el RUAGA (Registro Único de
Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos), ordenando que en su caso la interesada ocurra por ante ese Registro y solicite
la entrevista informativa. La recurrente sostuvo que la finalidad de estas actuaciones es producir prueba tendiente a
realizar los trámites de una adopción internacional, que se llevará a cabo en Haití. Agregó que las constancias de
inscripción en el RUAGA no son suficientes para postularse ante las autoridades competentes de Haití y por eso debió
recurrir ante la justicia. Sostuvo que el Certificado de Idoneidad expedido por la autoridad judicial otorgado con las
garantías, no puede ser suplido con la constancia de inscripción del RUAGA, y que ese documento es un requisito
indispensable para los aspirantes a ser padres que se postulen con el fin de adoptar un niño en otro país. Sostiene que
toda la documentación que sea enviada de un país a otro debe cumplir con la cadena de legalizaciones necesarias a
través del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que el funcionario del RUAGA tendría que tener firma registrada en
la cancillería para poder dar autenticidad y valor legal a la documentación. I. Establecido ello cabe señalar que la
información sumaria es una actuación tendiente a reunir los elementos probatorios conducentes a que la autoridad
competente tome una decisión, cuando existe duda sobre determinados hechos o conductas. No constituye un
procedimiento contradictorio, sino que se encuentra limitada a la verificación de una situación de hecho y la decisión a
que se arribe no causa estado. Esto porque se trata de una acción no contenciosa, voluntaria, tendiente a constatar
hechos no controvertidos sin intervención de contraparte (esta Sala, "R. N. J. s/ información sumaria", R. 491013, del
02/05/2008). Este tipo de proceso, que no es objeto de regulación expresa, es en definitiva el procedimiento mediante el
cual la parte allega al expediente prueba tendiente a constatar hechos que no son controvertidos, en cuanto se ofrecen
"inaudita parte", y que han de servir para dictar otra medida (conf. Fassi, C. S., "Cód. Proc. Civ. y Comercial Comentado",
Ed. Astrea, págs. 518/9). II. El objetivo de la presente, es producir determinadas pruebas tendientes a acreditar la
idoneidad de la solicitante para ser adoptante, las que deberán integrar los trámites de adopción que se llevarán a cabo
ante þÿel Instituto de Bien %itre Social et de la Recherche (IBESR) de la República de Haití, organismo comp La
adopción internacional comprende aquellas situaciones en que un niño que reside en un Estado -de manera tal que allí
tiene su centro de vida- es adoptado por una persona o personas, con domicilio o residencia habitual en otro. La
República Argentina al ratificar la Convención de los derechos del Niño, hizo reserva por el art. 21 incs. b, c y d, respecto
de la adopción internacional, con fundamento en que previamente debería contarse con un mecanismo riguroso de
protección legal del niño en esta materia a los efectos de evitar su tráfico y venta (art. 2 de la ley 23.849). La reserva que
de un Tratado formulen los Estados parte, consiste en una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o
denominación hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con el objeto de
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación con ese Estado (art. 2º inc. d,
de la Convención de Viena). La reserva realizada por el Estado Argentino para legalizar la adopción internacional es
clara en cuanto a que la adopción internacional queda prohibida por la voluntad del legislador hasta tanto se den en el
país las condiciones de rigurosidad en esa materia, y por lo tanto ningún niño que habita suelo argentino debería verse
afectado por el delito de venta y/o tráfico infantil (conf. Barrionuevo, Matías, La Convención de los Derechos del Niño en
el Derecho Argentino, elDial.com - DC 1917). Así las cosas, si bien por un lado la reserva formulada por nuestro país,
restringe la aplicación de la disposición convencional aludida con relación a los niños con residencia habitual en
República Argentina, nuestra legislación de fondo no prohíbe la adopción de un niño en el extranjero, al asignar como
marco regulatorio de tal situación las leyes que rigen en el domicilio del adoptado al tiempo de la adopción y admitir la
posibilidad de transformar en el régimen de adopción plena la concedida en el extranjero, siempre que se adapte a la
69
legislación nacional (arts. 339 y 340 del Cód. Civil). En tal sentido y con relación a la cuestión en estudio, en respuesta al
pedido del Jefe de Gabinete, mediante dictamen del 23 de febrero de 2010, la señora Defensora General de la Nación
reseñó que nuestro país hizo reserva del art. 21 de la Convención de los Derechos del Niño, pero que de ninguna
manera eso implicaba que estuviera prohibida la adopción de niños en el extranjero por parte de nacionales o, que no se
reconozca una sentencia extranjera de adopción cuando cumple con todos los requisitos. Que la decisión de una o dos
nacionales de adoptar niños en otro país, es una decisión unipersonal y libre que, en la medida que no viole leyes
nacionales, no puede ser objeto de intromisión alguna por parte del Estado, en virtud del principio de reserva consagrado
en el art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados. Ahora bien, según lo denuncia la recurrente, países que aceptan la adopción de niños por aspirantes
a ser padres que residen en otros países requieren que la idoneidad, la capacidad de los solicitantes, emane de un
organismo oficial. El interés superior del niño, como norma y estándar jurídico consagrado en el Convención, debe
orientar toda interpretación de sus derechos. Máxime que la situación se enmarca estrictamente en el plano de los
derechos esenciales de las personas. Es necesario resaltar que nuestro país no cuenta con un organismo oficial
internacional o agencia habilitada que emita el certificado de idoneidad, con el carácter de oficial que exigen los
gobiernos extranjeros, por lo que el mismo debe ser emitido por un órgano oficial responsable de otorgar una certificación
tan sensible e importante y que por ende, tenga responsabilidad y dé fe por parte del Estado que lo emite (conf. Quaini,
Fabiana Marcela, La adopción internacional de menores en la SCBA, MJ-DOC-4686-AR MJD4686). Es dable destacar
que la información promovida, no constituye un proceso de adopción, sino una acción tendiente a recopilar información,
sobre la base de la valoración positiva que hacen determinados profesionales sobre la aptitud del solicitante, para que
luego el magistrado brinde aprobación a tales informes médicos, psicológicos y socio ambientales, sobre la aptitud de la
postulante producidos conforme la opinión de aquellos auxiliares designados de oficio, evaluando si reúne las
condiciones económicas, personales, de salud física y psicológica para que se le confiera la guarda de un menor, de
acuerdo a los cánones exigibles en el país. Ello, con independencia de lo que decida sobre la procedencia de la adopción
el juez competente en el país en que se promueva, de acuerdo a la normativa aplicable en el derecho interno de aquel
país. En Argentina la única vía para lograr los informes psicológicos y la encuesta ambiental que se ha considerado como
oficial es la de un proceso judicial, donde los pretensos adoptantes solicitan la producción internacional de un niño que se
llevará acabo en determinado país (conf. Quaini, Fabiana Marcela, "La adopción internacional. Una perspectiva desde
Argentina", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, LA LEY, Septiembre de 2011, Año III, Nº 8, pág. 32). Por
tal motivo, una persona residente en Argentina que quiera adoptar en otro país, debe poder obtener el certificado de
idoneidad solicitándole a un juez competente en su jurisdicción, que mediante una información sumaria, requiera los
exámenes pertinentes, para dictar luego sentencia que apruebe o no la información sumaria sobre la idoneidad para
adoptar (Esta Sala, Expte. 26006/2012 "L. M. I. s/ información sumaria", del /11/12). Por todas estas razones, al no
advertirse prima facie que se afecten normas de orden público interno y dado que el rechazo liminar de cualquier
pretensión en los términos del art. 337 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, debe ser dictado con carácter
excepcional y de modo muy restrictivo, pues de tal manera se puede afectar el derecho de acceso a la jurisdicción que
tiene todo ciudadano, se admitirán los agravios contra la resolución que desestimó in limine la información sumaria
promovida y ordenó que este proceso continúe tramitando ante el RUAGA. No debe perderse de vista que la tutela
conferida en la Convención, tiene consideración primordial el interés del niño, que orienta y condiciona toda decisión de
los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos:
318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno
Federal, le corresponde aplicar (en la medida de su jurisdicción) los tratados internacionales a los que nuestro país esta
vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental). Por todo lo expuesto, y
oído el señor Fiscal de Cámara a fs. 96, el Tribunal resuelve: Revocar la resolución de fs. 46/47 y disponer que las
presentes actuaciones continúen tramitando ante el juzgado designado. - Elisa M. Díaz de Vivar. - Mabel De los Santos. -
Fernando PosseSaguier.

DIPr. Restitución internacional de menores.

Supuesto fáctico
- Perez Vera se refiere al traslado del menor fuera de su entorno habitual en el que se encontraba bajo la
responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre él un derecho legítimo de custodia. Y la negativa a
devolver al menor a su entorno, tras una estancia en el extranjero consentida por la persona que ejercía la custodia.
Primero puede ser lícito el traslado, pero ante la negativa de retorno, se convierte en retención ilícita.
Entonces podemos hablar de 2 supuestos:

70
 - Traslado del menor fuera de su entorno habitual
- Negativa a regresar tras una estadía en el extranjero consentida originariamente por el progenitor
- Hooft sostiene que es cuando un menor de edad ha sido trasladado de un Estado a otro, por uno de sus progenitores,
con la finalidad de evitar que el otro progenitor ejerza su derecho de guarda o custodia que le ha sido reconocido por la
ley, por una decisión judicial o administrativa o por un convenio celebrado entre ambos padres, se puede poner en
marcha un mecanismo internacional con la finalidad de lograr su restitución al país donde se hallaba viviendo.
- Scotti habla de desplazar ilícitamente al menor, desde el Estado donde éste tiene su residencia habitual, a un país
distinto. O bien retenerlo ilegalmente en este último.
Este desplazamiento del menor, desde el Estado de su residencia habitual hacia otro Estado, en violación del derecho
reconocido al otro progenitor, es un acto ilícito calificado de “sustracción internacional”. Cuando hablamos de restitución
internacional de menores, nos referimos a los aspectos civiles de la sustracción, NO a los aspectos penales.
Ello, da cuenta de las dos situaciones posibles que se pueden dar: 1) que el menor sea trasladado ilícitamente; 2) que el
traslado, originariamente haya sido lícito, pero luego se transforme en una retención ilícita.
Actualmente, la violencia doméstica es un trasfondo frecuente en los casos de sustracción internacional de menores. El
advenimiento del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de
1980 (CLH 1980) tuvo lugar en una época en que eran pocos los Estados que habían tomado conciencia del cáncer que
representa la violencia doméstica. Ahora se ha producido una explosión de medidas y leyes sobre este mal, incluyendo la
creación de tribunales especializados en violencia doméstica. Se está comenzando a conocer los efectos psicológicos
devastadores que el maltrato conyugal puede tener en los niños. La violencia doméstica, ya sea experimentada por el
niño como observador o como víctima directa, afectará probablemente su desarrollo emocional, psicológico, físico,
educacional y sexual tal vez de modo irreparable.
Cuando la violencia es ejercida sobre la madre, por ejemplo, y ésta huye con el niño hacia otra jurisdicción para
preservar la salud de ambos, se ha llegado a admitir por los tribunales del Estado de refugio, que la situación encuadra
dentro de la excepción prevista en el art. 13 (1) b del CLH 1980, dando fundamento a una negativa para la restitución del
menor reclamada por el otro padre y/o por las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño.
Esta realidad no tenida en cuenta en 1980, plantea la necesidad de una reforma. En pos de este objetivo, se ha
elaborado una Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del CLH 1980, a base de las sugerencias de los delegados
de los distintos estados miembros. Lo cierto es que se advierte una aplicación muy dispar en los diferentes Estados parte
del CLH 1980, algunos privilegiando siempre al padre que sufre la sustracción y ordenando casi sin excepciones la
restitución al Estado de la residencia habitual y otros más dispuestos a contemplar todas las circunstancias del caso,
tanto la violencia sufrida por el niño como la padecida por su madre, guiados en definitiva por el principio superior del
interés del menor.
Este desplazamiento del menor, desde el Estado de su residencia habitual hacia otro Estado, en violación del derecho
reconocido al otro progenitor, es un acto ilícito calificado de “sustracción internacional”. El derecho de custodia o guarda
tiene como causa fuente una ley, un acto administrativo o un acuerdo de voluntades.

¿Qué normativa se debe aplicar ante un caso de sustracción o retención ilícita internacional de menores?
El Art. 2594 CCyC: “Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de
aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional
privado argentino de fuente interna”.
Entonces, en primer lugar debemos atender los tratados y convenciones internacionales vigentes que sean de aplicación
en el caso.
En segundo lugar, en defecto de los tratados, se aplicarán las normas de DIPr Argentino de fuente interna.Art. 2642:
“Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que
den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de
aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios,
asegurando el interés superior del niño.
71
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del
niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma
conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede
disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que
acompaña al niño, niña o adolescente”.
El CCyCom consagra el principio del interés superior del niño, que servirá de guía en los casos de traslados o
retenciones ilegítimos de niños fuera del país de su residencia habitual. El niño llevado por un progenitor que no era el
titular exclusivo de la custodia, sin el consentimiento del otro cotitular, es víctima de un ilícito civil, y la norma tiende a
evitar que el sustractor alegue en su favor que el menor tiene un nuevo domicilio en el nuevo Estado, con el propósito de
eludir la devolución al país de la residencia habitual anterior.
En esta materia, nuestro país ha ratificado 3 convenciones específicas. Y, a su vez, tenemos una convención general de
carácter universal que es la Convención sobre los Derechos del Niño de raigambre constitucional según el art. 75 inc. 22
CN.
 Convención sobre los Derechos del Niño
Art. 3:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño.
2. Los Estados Parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Parte se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de
seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”.
Las convenciones en materia de restitución parten del supuesto de entender que la solución que mejor se ajusta al
interés superior del niño es la pronta restitución del niño a su lugar de residencia habitual. Por lo tanto, las
convenciones específicas se aplicarán en conjunto con la convención sobre los derechos del niño.
Art. 11:
“1. Los Estados Parte adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención
ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Parte promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a
acuerdos existentes”.
Hoy endía el niño recibe un tratamiento especial teóricamente. Hoy día el niño es un objeto de protección de uncarácter
superlativo a punto tal que la convención sobre los derechos del niño se encuentra incorporada ala constitución con la
reforma de 1994 en el Art.75 inc. 22, y tiene carácter supraconstitucional.
Escuchar al menor es esencial y puede llegar a nulificar un proceso. Esto es importante porque dentrode las excepciones
de la restitución de menores, la oposición del menor cuando tuviere discernimientopuede evitar que el niño sea restituido.
En nuestro país la edad a partir de la cual el niño puede serescuchado para oponerse a ser restituido es la edad de 13
años (según el nuevo CC). En Austria por ej.: seestablece la edad de 10 años. Cada estado pone la edad que considera.
La convención de la haya sobreaspectos civiles de la restitución internacional de menores no califica cuantos años debe
tener el menorpara ser escuchado, si califica a quienes se aplica, que es: “Todo aquel menor que no tenga más de
16años”.
La convención de los Derechos del Niño se aplica hasta los 18 años, dado que se le da un grado deprotección mayor. La
convención de la Haya sobre aspectos civiles de la restitución internacional demenores es una convención casi universal,
(como si es unánime que la convención de los Derechos del niñolo es) establece los derechos del niño a ser escuchado
a formar parte, planear todas las cuestiones queresulten necesarias cuando se trate de procesos administrativos o
72
judiciales donde sus derechos estén enjuego. El niño tiene derecho a intervenir. Ha evolucionado el concepto de niño
donde se pasó de ser unsujeto bastante desprotegido a su situación actual. En una de las partes de la constitución
cuando se obligaa restituir al menor y pesa sobre quien pidiere la restitución algún tipo de sospecha (de abuso,
maltrato,etc.), puede determinarse que el chico sea restituido al estado y se lo coloque en una institución demenores
porque se considera que el padre no se encuentra apto para tener la guarda del menor, y ademásporque se considera
que quien pide la restitución del menor es el estado no la parte interesada. Entoncescomo los estados se comprometen a
restituir lo restituyen. Lo cual a nuestro entender sería un error. Dadoque si el chico va a volver a un lugar donde puede
ser dañado nos encontraríamos dentro del inciso queimpide la restitución cuando haya un riesgo para el menor.
 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Conferencia de la Haya sobre
Derecho Internacional Privado 1980).
Muchos países se han adherido al régimen casi universal del Convenio elaborado en el ámbito de la Conferencia de
Derecho Internacional Privado de La Haya en 1980. Muchas de las disposiciones del CLH 1980, del Reglamento CE
2201/2003 y de la CIDIP IV 1989, son similares y deben ser interpretadas a la luz de la Convención de la ONU sobre los
Derechos del Niño de Nueva York, 1989 –CDN- que tiene carácter universal.
Las convenciones que tienen carácter universal se aplican por los jueces de los Estados ratificantes con prescindencia
de si el otro (s) Estado (s) es parte de la convención. En las convenciones multilaterales, su aplicación está subordinada
a que todos los Estados vinculados sean partes de la convención. Todas las decisiones que se adopten, ya sea por
autoridades administrativas o judiciales, debe contemplar, prioritariamente, el bienestar del menor, verdadero “juscogens”
del derecho de familia y la minoridad (art. 3 de la CDN).
 Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV)
En el ámbito regional americano, fue aprobada la CIDIP IV sobre RestituciónInternacional de Menores 1989, que
prevalece por sobre la de La Haya 1980, cuando los Estados vinculados al caso son partes de la CIDIP IV.
La CIDIP IV sigue de cerca los lineamientos de la CLH 1980, distinguiéndose de ella principalmente porque regula de un
modo detallado el tema de la competencia internacional para conocer de los pedidos de restitución, algo que no
contempla la primera.
Al igual que la CLH 1980, tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores de 16 años que tengan residencia
habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o
que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente, como hacer respetar el ejercicio del
derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares (art. 1 calificación de conductas “ilegales”). Este art.
1 de la CIDIP delimita su ámbito de aplicación.
La CIDIP IV en su Art. 34 establece que entre los Estados miembros de la OEA que fueren parte de la CIDIP IV y de la
Convención de La Haya, regirá la CIDIP IV. Sin embargo, los Estados parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral
la aplicación prioritaria de la Convención de La Haya.
 Convenio sobre protección internacional de menores entre la República Argentina y la República Oriental del
Uruguay (celebrado en Montevideo el 31 de julio de 1981). LEY N° 22.546.
Numerosos estados han celebrado convenios bilaterales que contemplan estos actos y que tienen un procedimiento
propio que busca restablecer el statu quo anterior al hecho, volviendo el menor al ámbito propio de su residencia
habitual.
 A su vez, existen espacios integrados como el de la UE, donde rige un régimen específico, que se complementa
con la CLH 1980. En el ámbito de la Unión Europea rige el Reglamento de la CE 2201/2003, que se aplica
prioritariamente respecto del Convenio de La Haya 1980 aunque éste se aplica supletoriamente en los casos no
previstos.
¿Qué pasa si surge algún caso con un Estado que no es ratificante?
Si en el ámbito concreto a resolver, no entre en el ámbito de aplicación ninguno de los Tratados que Argentina ha
ratificado, se debe acudir a las normas de derecho internacional privado de fuente interna.

Análisis de las distintas Convenciones.

73
1. Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980: Número
de Partes contratantes del Convenio: 101 Ratificada por Argentina, Ley Nº 23.857 del 27/9/1990. Es el más importante de
todos los convenios, al cual se han adherido una gran cantidad de Estados, entre ellos Argentina. Opera como “super
convención”, que rellena los vacíos normativos de otras convenciones y sirve de guía para interpretarlos. El
procedimiento instituido por el CLH1980, es autónomo del que corresponde al problema de fondo de la titularidad de la
guarda o custodia del menor, no pudiendo interferir el debate sobre la custodia en el trámite de restitución.
En el preámbulo de las Convenciones, siempre se trata de explicar cuál es la finalidad, qué se quiere lograr.
Preámbulo: “Los Estados signatarios del presente Convenio,profundamente convencidos de que los intereses del menor
son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, deseosos de proteger al menor, en
el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y de
establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su
residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita, han resuelto concluir un Convenio a tal
efecto y han acordado las disposiciones siguientes:”
Crea básicamente un sistema de cooperación internacional tendiente a garantizar la pronta restitución de los menores
trasladados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante y el respeto de los derechos de custodia y visita.
Es la finalidad de los Estados parte establecer procedimientos claros y ágiles para proceder a la inmediata restitución del
menor que haya sido trasladado o retenido en uno de los Estados parte. Es necesario que ese traslado o retención haya
sido ilícito de acuerdo a la calificación que nos dé luego la misma convención.
 Ámbito de aplicación
Artículo 1. La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier
Estado contratante;
b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los
demás Estados contratantes.
Artículo 2. Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus
territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que
dispongan.
Esta Convención no establece un procedimiento específico, sino que cada Estado utilizará el procedimiento más urgente
que tenga dentro de su legislación. Por ejemplo, en nuestro país al no haber un procedimiento especifico que regule esta
temática, el juez probablemente le asignará el tratamiento de un proceso sumarísimo.
Ámbito de aplicación MATERIAL:
Art. 3 CLH 1980: “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a
una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y (conjuntamente ambos incisos)
b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de
la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de plano derecho, de
una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.”
El artículo 3 CALIFICA qué se entiende por traslado o retención ilícita. Y a su vez, la última parte del artículo se refiere a
las posibles fuentes (no las únicas, por eso el artículo utiliza el “puede”) de donde puede surgir ese derecho de custodia.
El juez deberá evaluar si ese derecho violentado, por el cual se solicita la restitución del menor, califica como un derecho
de custodia a los fines del convenio. No tenemos que confundir el derecho de custodia con las figuras reguladas en el
derecho interno como por ejemplo la guarda o tenencia.
Ámbito de aplicación PERSONAL:
Artículo 4.

74
El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes
de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la
edad de 16 años.
Calificación de MENOR
Entonces, se aplica a todo MENOR, y la Convención califica “menor” a los menores de 16 años. No debemos identificar
el término MENOR al que se refiere la Convención, con “menor de edad”, este articulo no modifica la mayoría de edad.
La CIDIP IV se pronuncia en igual sentido en su art. 2.
Cuando el menor cumple 16 años, aun en caso de proceso de restitución en curos, el convenio DEJA DE APLICARSE.
Existen distintas normativas que establecen un límite de edad distinto:
 Convenio Argentino – Uruguayo s. Protección Internacional de Menores de 1981, el cual en su art. 4 establece
que a los efectos de dicha Convención se considera menor a aquel que lo sea de acuerdo con lo establecido
por el derecho del estado de su residencia habitual.
 Código Civil y Comercial en su art. 2642 habla del “menor de edad”, esto es al menor de18 años. Este articulo
además establece que “rigen las convenciones vigentes” y fuera de su ámbito de aplicación, los jueces
argentinos deben procurar adaptar el caso a los principios contenidos en tales convenciones asegurando el
interés superior del niño.
¿Cualquier menor? NO, se aplica a un menor que tuvo su residencia habitual en un estado parte contratante
inmediatamente antes de la infracción del derecho de custodia y visita . Entendemos que fue trasladado a otro estado
contratante (ambos estados deben ser contratantes para que se aplique la convención).
Art. 34 : “…el presente Convenio no restringirá la aplicación de un instrumento internacional en vigor entre el Estado de
origen y el Estado requerido ni la invocación de otras normas jurídicas del Estado requerido, para obtener la restitución
de un menor que haya sido trasladado o retenido ilícitamente o para organizar el derecho de visita”.
Esto significa que la Convención no pretende excluir la posibilidad de aplicar otro instrumento útil, sino que en la medida
que se garantice la finalidad de la Convención, avala que se aplique cualquier otro instrumento.
Elisa Pérez Vera establece que incluso en su ámbito propio, el Convenio no pretende ser aplicado en forma exclusiva:
desea, ante todo, el cumplimiento de los objetivos convencionales, por lo que reconoce de forma explícita la
posibilidad de invocar, a la vez que el Convenio, cualquier otra norma jurídica que permita lograr el retorno de un
menor trasladado o retenido en forma ilícita, o la organización de un derecho de visita”.
Calificación de RESIDENCIA HABITUAL
 Importante
La Convención no califica la “residencia habitual”: se trata de un concepto sociológico, de hecho, que tendrá que
determinarse en cada caso y circunstancia que rodean al niño. (donde el menor tiene sus actividades, donde reside de
forma permanente, donde tiene sus amigos, donde va a la escuela, en fin donde desarrolla su vida).
- La Conv. Argentino – Uruguayo sobre protección Internacional de Menores, en su artículo 3, califica que se
entiende por residencia habitual : “A los efectos de este Convenio, se entiende por residencia habitual del menor el
Estado donde tiene su centro de vida”.
- Ley 26061: “ARTICULO 3° — INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés
superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: …f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las
niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.”
- Art. 2613 CCyC: “Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional
privado la persona humana tiene:a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;b) su
residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado …”.
- Art. 2614 CCyC: “Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad
se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares
se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su
residencia habitual.
75
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o
retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o
retenidos ilícitamente”.
Ha dicho la CSJN en un fallo del 22/10/2020 donde correspondía decidir si en el caso se configura un supuesto de
retención ilícita que justifique la restitución de la niña a Francia. Para ello estableció que resulta necesario liminarmente
precisar el alcance del concepto de residencia habitual.
La CSJN ha señalado que la expresión residencia habitual que utiliza el CLH 1980 hace referencia a una situación de
hecho que presupone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de
toda referencia al domicilio dependiente de los menores. En la misma línea, el CCyC ha receptado dicha interpretación al
prever expresamente que el concepto jurídico de residencia habitual al que se refieren los instrumentos internacionales
en materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad debe ser entendido como el lugar en el
cual viven y establecen vínculos durables por un tiempo prolongado.
En los procesos de restitución de niños, niñas y adolescentes la determinación del lugar de residencia habitual resulta de
suma relevancia, porque constituye:
- el PUNTO DE CONEXIÓN con la normativa aplicable a los efectos de evaluar el derecho de custodia y
asi concluir si puede calificarse de ilícito el traslado o la retención por infringir tal derecho.
- También es el elemento que establecerá la JURISDICCIÓN ante la cual deberán, en definitiva,
debatirse las cuestiones de fondo que se encuentran excluidas de tratamiento en este tipo de procesos.
Dada la importancia de las consecuencias que irradia la correcta determinación del lugar de residencia habitual, no cabe
tenerla por configurada a partir de un concepto de simple residencia. Las notas de estabilidad y permanencia que deben
caracterizar a la residencia deben tener necesariamente un grado suficiente de continuidad que permita otorgarle el
exigido carácter de habitual, esto es, que habilite a concluir que en dicho lugar el niño desarrollaba con naturalidad su
vida.
Calificación de DERECHO DE CUSTODIA Y DERECHO DE VISITA
Al igual que la CIDIP IV, califica el derecho de custodia y el derecho de visita:
Art. 5 CLH 1980: “A los efectos del presente Convenio:
a) El "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de
decidir sobre su lugar de residencia;
b) El "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar
diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.”
Hay que tener en cuenta el art 21: una solicitud que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo del
derecho de visita podrá presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la
solicitud para la restitución del menor. Las autoridades centrales estarán sujetas a las obligaciones de cooperación
establecidas en el art 7 para asegurar el ejercicio pacifico del derecho de visita y el cumplimiento de todas las
condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho. Las autoridades centrales adoptaran las medidas
necesarias para eliminar, en la medida del posible, todos los obstáculos para el ejercicio de ese derecho. Las autoridades
centrales, directamente o por vía de intermediarios, podrán incoar procedimientos o favorecer su incoación con el fin de
organizar o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio
del mismo.
NO DEBE IDENTIFICARSE EL “DERECHO DE CUSTODIA” A LOS FINES DE LA CONVENICÓN CON NINGUNA
FIGURA DEL DERECHO INTERNO O LEYES NACIONALES (TENENCIA, CUIDADO PERSONAL, GUARDA, ETC.)
“Es doctrina de la Corte Nacional que “la expresión convencional “derecho de custodia” no coincide con ninguna
concepción particular de custodia en las leyes nacionales, sino que adquiere su significación desde las definiciones,
estructura y propósito del CH 1980 y que la comunidad jurídica de naciones ha alcanzado un amplio consenso respecto
de que la previsión neexeat (prohibición dirigida al cuidador primario de niño de sacarlo de la jurisdicción sin la
conformidad del otro progenitor o del tribunal) cae dentro del dominio de la citada noción convencional”. (SCBA,
18/4/2012, E.,S. vs G., A.V. s/ Restitución Internacional de hijo).

76
El derecho de Ne Exeat es el derecho de veto, es el derecho de oponerse. Argentinaposee este derecho. Esto quiere
decir, que si un niño Argentino quiere salir de Argentina necesita laautorización del otro progenitor. No importa quien este
ejerciendo la custodia (como establece el conveniode la Haya). La Convención de la Haya apunta a la protección de
quien tiene el ejercicio de la custodiaefectiva puede solicitar la restitución. Lo que comenzó a suceder fue que quien no
tenía la custodiatambién podía reclamar la restitución del menor. Esto lo puede hacer el progenitor que no tiene la
custodiasiempre y cuando su país posea el Derecho de “Ne Exseart” y le sea otorgado al progenitor.
Art. 645 CCyC: “Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial
serequiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos:(…) c) autorizarlo para salir
de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero”;Esto se encontraba regulado anteriormente
en el viejo CC en el Art. 264 Ter. No importa quien tenga elderecho de custodia, si el niño tiene doble vinculo filial (ha
sido reconocido

¿Cómo opera la convención?

Lo hace a través de la cooperación de las autoridades centrales de cada estado parte. Cada uno de los Estados debe
designar una Autoridad Central, las cuales van a cooperar entre sí a los fines de garantizar los objetivos de la
Convención.
El sistema del CLH 1980 se vertebra a base de la cooperación entre las Autoridades Centrales (AC) que designan los
países que se hacen parte del Convenio. La AC recibe las solicitudes de otra AC, de un particular u organismo, para que
se localice un menor, se establezcan medidas provisionales para su protección, facilite información, para que actúe como
componedor del conflicto, para que actúe judicial o administrativamente para conseguir la restitución del menor o para
que se garantice el derecho de visita, proporcionando a tal fin asistencia jurídica y la cooperación judicial.
Artículo 6
Cada uno de los Estados contratantes designará una Autoridad Central encargada del cumplimiento de las obligaciones
que le impone el Convenio…
Funciones de la Autoridad Central.Artículo 7. Las Autoridades Centrales deberán colaborar entre sí y promover la
colaboración entre las Autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución
inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos del presente Convenio.
Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que
permitan:
a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita;
b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán
o harán que se adopten medidas provisionales;
c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable;
d) intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente;
e) facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio;
f) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del
menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita;
g) conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluida la participación de un
abogado;
h) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y
apropiado;
i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible,
los obstáculos que puedan oponerse a dicha aplicación.

- AUTORIDAD CENTRAL ARGENTINA

77
La República Argentina ha designado Autoridad Central de aplicación del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles
de la sustracción Internacional de Menores y de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores a la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional -Dirección General de Asuntos Jurídicos- del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.

Solicitud de Restitución
Artículo 8
Toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción
del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro
Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor.
La solicitud incluirá:
a) información relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido
al menor;
b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla;
c) los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitución del menor;
d) toda la información disponible relativa a la localización del menor y la identidad de la persona con la que se supone
que está el menor; La solicitud podrá ir acompañada o complementada por:
e) una copia auténtica de toda decisión o acuerdo pertinentes;
f) una certificación o declaración jurada expedida por una Autoridad Central o por otra autoridad competente del Estado
donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona cualificada con respecto al Derecho vigente en esta
materia de dicho Estado.
g) cualquier otro documento pertinente.

Artículo 29. El presente Convenio no excluirá que cualquier persona, institución u organismo que pretenda que ha
habido una violación del derecho de custodia o del derecho de visita en el sentido previsto en los artículos 3 o 21,
reclame directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, conforme o no a las
disposiciones del presente Convenio.
Artículo 30. Toda solicitud presentada a las Autoridades Centrales o directamente a las autoridades judiciales o
administrativas de un Estado contratante de conformidad con los términos del presente Convenio, junto con los
documentos o cualquier otra información que la acompañen o que haya proporcionado una Autoridad Central, será
admisible ante los tribunales o ante las autoridades administrativas de los Estados contratantes.

Artículo 10. La Autoridad Central del Estado donde se encuentre el menor (Estado de refugio) adoptará o hará que se
adopten todas las medidas adecuadas tendentes a conseguir la restitución voluntaria del menor.
Artículo 11. Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los
procedimientos para la restitución de los menores.
Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a
partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por
iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre
las razones de la demora.
Si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la transmitirá a la Autoridad Central
del Estado requirente o, en su caso, al solicitante.

Obligación de restituir.

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El principio general es la OBLIGACIÓN internacional de los Estados parte a proceder a la INMEDIATA restitución cuando
se dan los supuestos de la Convención.
Artículo 12: “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la
fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el
menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o
retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la
expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del
menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. (El centro de vida del
niño se ha desplazado al Estado de su nueva radicación)
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido
trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor”.
- Entonces, cuando la solicitud o fecha de inicio del procedimiento en el Estado donde se encuentre el menor, sea
efectuada ANTES DE TRANSCURRIDO 1 AÑO desde que el menor ha sido trasladado, en principio el Estado parte al
que se solicita la restitución debe ordenar la restitución INMEDIATA del menor.
- Aun cuando se hubiere iniciado DESPUES DEL PLAZO DE 1 AÑO, se ordenará la restitución. EXCEPTO que quede
demostrado que el menor quedo integrado en su nuevo ambiente.
Es importante el factor tiempo, la urgencia.

Artículo 18
Las disposiciones del presente Capítulo no limitarán las facultades de una autoridad judicial o administrativa para
ordenar la restitución del menor en cualquier momento.
Las excepciones a la restitución (art 13 y 20 Conv. La Haya 1980), deben ser interpretadas en forma restrictiva “…el
Convenio descansa … en el rechazo unánime del fenómeno de los traslados ilícitos de menores y en la convicción de
que el mejor método de combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles consecuencias jurídicas”.
Excepciones a la restitución.
El art. 13 establece causales por la que la Autoridad Competente del Estado requerido puede denegar la restitución (no
está obligado a hacerlo). Todas estas causales tienen que ser probados y alegadas por la parte que se oponga a la
restitución.
Artículo 13:“No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a
su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o
posteriormente aceptado el traslado o retención; o
(Ej. Esto se dio en un caso en que la madre traslada a una menor a Argentina con un poder firmado por el padre. Luego
la madre se separa del padre y decide quedarse en Arg. Con la menor. El padre luego de esto pide la restitución
internacional de la menor. La madre aportó como prueba para no restituirla que había anotado a la niña en un jardín en
Argentina y que el padre había hecho toda la adaptación con la menor en el jardín. Por lo tanto no había ningún papel
firmado por el padre en el que dijera que había aceptado que la mujer cambiase la residencia del menor, pero al haber
consentido que el niño comience el jardín en Argentina, se entiende que hay un consentimiento del traslado y una
aceptación de que la residencia del menor sea en argentina). Según Hooft la custodia no efectiva y el consentimiento o
aceptación en realidad no son excepciones sino circunstancias o conductas que excluyen la ilicitud del traslado o
retención.
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

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La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el
propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte
apropiado tener en cuenta sus opiniones”.
En cuanto al grave riesgo, se trata de un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que
normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con alguno de sus progenitores. Por ejemplo: el sustractor alega que
el padre que solicita la restitución ha cometido abuso sexual o violencia contra el niño y/o aquél; o una situación de
Estado en guerra, terrorismo, epidemias, etc. Se trata de CIRCUNSTANCIAS GRAVES, no basta que el traslado lo
exponga al niño a alguna situación de sufrimiento o de impacto emocional.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y
administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central
u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
Antes, lo que sucedía era que con una sola denuncia de violencia del progenitor que reclama la restitución bastaba para
que no se restituya al menor.

Artículo 20. La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan
los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales.
Paralelamente a este artículo 20, la CIDIP IV en su Artículo 25 establece: La restitución del menor dispuesta
conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios
fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos
humanos y del niño.
La Conv. La Haya (al igual que la Cidip IV arts. 15 y 16) NO aborda lo relativo a la cuestión de fondo (derecho de
custodia), lo que deberá ser resuelto por las autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del niño
inmediatamente anterior al traslado o retención ilícito.
Artículo 16. Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en
el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o
donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya
determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya
transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio.
Artículo 19. Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará la
cuestión de fondo del derecho de custodia.

Causales para denegar la restitución

Análisis de las defensas oponibles por parte del sustractor o retenedor (puede oponer estas excepciones al deber de
restituir al menor al Estado de su residencia anterior; la CLH 1980 admite las siguientes excepciones. Se basan en los
art. 13, 12 y 20):
1- Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia en el momento en que se produjo el traslado o la retención
por parte de quien solicita la restitución (art. 13 inc. a).
2- Consentimiento o posterior aceptación del traslado o la retención (art. 13 inc. a).
[Los casos 1) y 2) en realidad no son excepciones, sino circunstancias que califican la “custodia” como título habilitante
del reclamo o la “ilicitud” de la conducta del sustractor o retenedor. Una custodia que no era ejercida efectivamente no es
amparada contra las vías de hecho y el consentimiento (anterior) o la conformidad (posterior) son conductas que
excluyen la ilicitud.].
3- Grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable (art. 13 inc. b). La excepción que más invocan los demandados y
que más aplican los jueces, es esta. Está sujeto al arbitrio del juez requerido. Existen serias discrepancias entre los
jueces de los distintos países para la tipificación del “grave riesgo”. El riesgo debe ser grave, pero también lo debe ser el

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daño amenazado, siendo insuficiente que exista un grave riesgo de un daño leve o leve riesgo de un daño grave. El juez
requerido es soberano en la apreciación de las circunstancias de la causal en cada caso concreto, siendo insuficientes
las meras invocaciones generales (como que “consume drogas, es alcohólico o integra un grupo ocultista”).
Como dijo la CSJN “…la Convención de La Haya preserva el interés superior de niño mediante el cese de la vía de
hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla
cede cuando la persona, institución u organismo que se oponen a la restitución demuestre que, ante una situación
extrema, se impone en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido.”
(CSJN “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Wilner, Eduardo Mario c. Osswald, María Gabriela”
1995).
En general, se considera que pueden ser tres las causas susceptibles de configurar el grave riesgo de daño para el
menor:
 El peligro proviene del progenitor que solicita la restitución: el sustractor acusa al padre solicitante de abuso
sexual, psicológico o físico o de adicción a las drogas. La amenaza o peligro para el menor debe ser considerable,
tangible, inmediata, no bastando un mero riesgo, pero de existir, autoriza la denegatoria. En la mayoría de los
casos, no se acepta estas causales, y el menor es devuelto, porque se considera que la restitución no es hacia el
padre acusado de dichos abusos, sino “hacia el país” requirente.
Se confía en que las autoridades de la residencia anterior al traslado indebido, en el procedimiento de custodia,
decidan sobre la conveniencia de que sea restituido al padre reclamante, o si se le debe prohibir todo contacto con
el menor o si caben las visitas. Pero es necesario prever qué se hará con el menor cuando sea restituido al país de
su residencia habitual anterior, porque si se lo va a colocar en un albergue infantil, su situación tal vez sea más
perjudicial que si se lo dejara con el sustractor.
 El peligro reside en el Estado de origen: por ejemplo, cuando en la ciudad de residencia habitual existe un estado
de guerra civil o invasión, ataques terroristas cotidianos, epidemias o hambrunas. Devolver al niño a su Estado de
origen, lo expondría a graves riesgos, incluyendo la pérdida de su vida. Algunos Estados admiten en estos casos
la aplicación de la excepción del art. 13 (1) b del CLH 1980, para denegar el pedido de restitución.
 El riesgo es para el padre sustractor: el padre sustractor puede encontrarse con serias dificultades si decide
regresar, por ejemplo la existencia de una causa criminal instruida en su contra por la sustracción. Además, la
orden de arresto conspiraría contra las posibilidades para reclamar en juicio que le sea concedida la custodia del
menor y esto desalentará seguramente su regreso. Si el padre es detenido en la frontera, el niño seguramente
sufrirá un daño psicológico grave, perdiendo a la única persona que velaba por él. Pero puede ocurrir que el riesgo
de ser encarcelado (o asesinado) reconozca otros motivos, igualmente atendibles para rehusar la restitución. La
justicia trató el caso en que un grupo de musulmanes fanáticos había dictado una “sentencia de muerte” contra el
sustractor, lo que fue aceptado por el tribunal para denegar la restitución (CNCiv. 1995 “ShamlehZuahair Ahmed
Abdulhaq c. Arce, Dora Delia s/ exhorto”).
Se destaca la diferencia con respecto a esta excepción con la CIDIP IV en lo que refiere a la “situación intolerable”. Este
término es bien eliminado en dicha CIDIP por ser indefinido o arbitrario. En la CIDIP IV se dispone la misma excepción de
esta manera: “…Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o
psíquico…” (art. 11). No se habla de la situación intolerable.
4- Oposición del menor (art. 13) “cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que
resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones”. El punto se relaciona con el art. 12 de la CDN 1989 que garantiza
el derecho a ser oído a todo niño “que esté en condiciones de formarse en juicio propio” en todo proceso judicial o
administrativo que lo afecte. La omisión de “escuchar al menor” debería ser causal de nulidad de la decisión que se tome,
sobre todo cuando el menor es de una edad y tiene una madurez que aconsejan oír su opinión. En todo caso, el menor
tiene que haber tenido la posibilidad de expresarse, como prevé el R 2201/2003 de la UE. Y podrá atenderse no
solamente el lenguaje oral, sino el corporal, los signos, símbolos y representaciones, dibujos. En cuanto a la edad
mínima del menor para que sea escuchado, difieren las distintas leyes nacionales y las decisiones judiciales. En lenguaje
de la CSJN, la oposición del menor debe ser fundada y categórica, “un repudio irreductible a regresar”.
Obligatoriedad de escuchar al menor: Estos últimos años ha habido una evolución muyimportante respecto del
concepto de niño. Porque hemos pasado por una legislación en donde los niñoseran casi castigados por ser hijos

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extramatrimoniales e ilegítimos, a que el niño hoy en día pueda tener unabogado del niño. O que según el art. 10 de la
convención sobre los derechos del niño se establezca laobligatoriedad de que el menor sea escuchado en todo proceso
en el cual tenga algún interés. Esto es así,al punto tal de que un caso la SCJ Prov. De Bs.As. convoca a que el menor se
pueda expresar dado no se lehabía permitido en instancias anteriores y esto nulifico todo el proceso, dado que el no
escuchar al menortransforma en nula cualquier sentencia siempre y cuando el menor haya adquirido una edad en la
quepueda tener conciencia. Cada estado determina cuando se considera que el niño puede ser escuchado.
Ahora bien como se determina ¿Qué es el superior interés del niño? La Convención sobre los derechosdel niño es una
convención de carácter universal (que significa que un estado parte la puede aplicar a unEstado no parte), porque es “Ius
Cogens” (consuetudinaria del núcleo rígido del derecho InternacionalPrivado). Es una norma que es imperativa aunque
fuera de fuente Consuetudinaria porque el estado nofirmo la Convención. Luego si el estado reconoce o no una
sentencia dictada a la luz de esta convención esuna cuestión aparte que tiene que ver con el reconocimiento y ejecución
de sentencias y como tanto laconvención de la haya y la convención de los derechos del niño no establece ninguna
cuestión sobrecompetencia queda librado un poco al libre arbitrio de cada estado la aplicación de estas convenciones.
5-Imposibilidad a tenor de los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20). Se pueden denegar la restitución, cuando la misma
implique infringir alguno de los derechos humanos esenciales reconocidos en la legislación del juez requerido, como ser
la libertad religiosa de que debe poder gozar el menor. Se trata de unan cláusula de orden público que puede llegar hasta
excluir la aplicación del derecho vigente en el Estado de la residencia actual del menor trasladado (que es el encargado
de atribuir la custodia o guarda), en el caso que esta atribución hubiera sido discriminatoria y sin considerar el interés
superior del menor.
La norma del art. 20 CLH va más lejos que las fórmulas tradicionales del orden público porque para poder denegar el
retorno del menor, la Autoridad debe comprobar no sólo la existencia de una contradicción entre la acción intentada y el
derecho local, sino también que los principios protectores de los derechos humanos receptados por el derecho doméstico
del juez requerido, prohíben el retorno. De cualquier modo, su aplicación debe ser excepcional, porque de lo contrario se
estaría vaciando de sentido toda la CLH 1980, sustituyendo en los hechos las otras causales mencionadas como
excepciones al deber de restituir.
6- La integración del niño al nuevo lugar donde se radicó cuando el procedimiento de restitución se inicia luego
de haber transcurrido un año desde el momento del traslado o la retención ilícita (art. 12, 2º párr.). Art. 12 CLH
1980: “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el Artículo 3º y, en la fecha
de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el
menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención
ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la
expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del
menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido
trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del menor.”
Está claro que cuando más tiempo haya pasado, mayores probabilidades de éxito tendrá la excepción. Con el transcurrir
del tiempo, seguramente se han multiplicado e intensificado las relaciones sociales en el nuevo país. La conformación de
un nuevo grupo social o familiar, pueden conducir al juez requerido a la convicción que el “centro de vida del menor” se
ha desplazado del Estado de la residencia habitual al Estado de nueva radicación.
 Plazo: desde que se produce el hecho ilícito comienza a correr el plazo de 1 año (contado por días
corridos, no hábiles). Si durante ese año el progenitor requirente no inicia el proceso de restitución
opera esta excepción
 Problemática del plazo: la causal ha sido criticada, porque puede incitar a los progenitores al
secuestro, trasladando al menor a otro país y escondiéndolo para eludir la acción, esperando que se
consume la ansiada integración que, si bien no puede ser invocada como excepción si es que se
denunció el traslado dentro del año (art. 12), podría no obstante dar pie a los jueces para burlar esta
norma escudándose en la causal del art. 13 (1) b, del “grave riesgo de daño físico, psíquico o situación

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 intolerable” para el menor, denegando la restitución al país de residencia del cual fuera sustraído
ilegalmente.
 Plazo de caducidad o prescripción los autores discuten si se trata de un plazo de caducidad o de
suspensión
o Plazo de caducidad: el inicio del plazo de 12 meses comienza a operar desde el día de la
sustracción o de la retención ilícita y corre ininterrumpidamente hasta su cumplimiento, sin
posibilidad de que sea interrumpido el plazo en favor del progenitor-victima
o Plazo de prescripción: es factible que dicho plazo sea suspendido durante el tiempo en que
durare la imposibilidad de actuar, por ejemplo cuando se ignora el paradero del menor
 Tribunal competente: se da otra discusión doctrinaria sobre el tribunal ante el cual debe ser
presentada la petición dentro del año previsto:
o La mayoría de los tribunales han entendido que los términos del art. 12 parecen referirse a la
presentación dentro del año ante el tribunal requerido para que sea ordenada la restitución y
no ante el tribunal o autoridad de la residencia abandonada por el sustractor.
o No obstante, una cuidadosa lectura de la citada norma, autoriza ambas interpretaciones.
La norma parece presuponer que el procedimiento ha tenido su origen en el mismo Estado donde ha sido llevado el
menor, diferenciando dos hipótesis:
1) si se promovió dentro del año de ocurrido el hecho, el menor DEBE ser restituido y
2) si se promovió vencido el año, el menor PUEDE ser restituido, según se haya adaptado al nuevo medio o no.
Pero no da respuesta para el caso en que el procedimiento se hubiera iniciado en otro Estado, en el país de la residencia
habitual donde el menor compartía su vida con el titular del derecho de custodia, y el pedido de restitución es presentado
en el Estado de refugio vencido ya el plazo anual.
Crítica de Hooft: No parece correcto aplicar el art. 12 a contrario sensu, para los casos en que ha habido sustracción o
traslados seguidos de ocultamientos del menor, tendientes a lograr el vencimiento del plazo de un año y evitar la
restitución a su titular, sencillamente porque el CLH 1980 no lo contempla. Además, el tema del cumplimiento del plazo
de un año como obstáculo para que se ordene la restitución del niño, tiene un tratamiento muy dispar, según sea
atribuido a las personas o al tribunal u órgano decisor. Si el fundamento para denegar la devolución fuera el tiempo de
permanencia del menor en el nuevo Estado (presumiendo que se halla adaptado), debería denegarse en todos los casos
en que hubiera trascurrido dicho plazo por demoras judiciales o administrativas, desde su inicio en tiempo propio, porque
el niño es indiferente a las causas o razones de su permanencia en el nuevo Estado (son cosas de los mayores).
Cuando el padre titular de la custodia ignora hacia dónde fue trasladado el niño, si bien podría presentarse ante la
autoridad local de su residencia habitual o ante la Autoridad Central de su país para denunciar el hecho, el reclamo sería
inocuo o inefectivo, porque no sabrían con quién tienen que contactarse para intentar la restitución y cuando logren
hacerlo, el plazo de 1 año estará vencido, dando pie a la denegatoria.

Esta situación se dio justamente en el caso fallado por la Suprema Corte de los EEUU “Lozano c. Montoya Álvarez”
2014, sentando una doctrina que favorece al sustractor que oculta el lugar (país), para evitar la acción de restitución,
porque considera que:
1) el plazo de un año del art. 12 corre desde que ocurre la sustracción o retención,
2) el plazo no se suspende ni en su inicio ni en su trascurso,
3) el órgano o tribunal ante quien se debe presentar la petición dentro del año, es el del Estado requerido, sin
importar ni las maniobras de ocultamiento ni si se presentó alguna demanda dentro del año en el Estado de origen.

Fallo LOZANO c/ Montoya Álvarez. Suprema Corte EEUU. Lozano, el actor (padre) y Montoya Álvarez, la demandada,
(madre), vivían en Londres junto con su hijo común.
 Hechos: Lozano (actor) y Montoya Álvarez (demandada).

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Vivían en Londres con un hijo común. En NY vivía la hermana y la madre de Montoya Alvarez. Montoya visita a su
madre y su hermana con su hijo y luego de eludir al padre del menor durante 6 meses, vuelve a Inglaterra y se instala en
un refugio para mujeres. Viaja a Francia, luego a Nueva York y se queda a vivir definitivamente con su familia allí.
Lozano realizó diversas diligencias en el Reino Unido, tendientes a localizar a la madre y a su hijo de 3 años, se
comunicó con una hermana que vivía en Londres, encomendó el asunto a un centro de mediación que envió cartas a
Montoya Álvarez sin recibir contestación, acudió a la justicia para obtener una orden de búsqueda, etc. Cuando
comprobó que su hijo no se hallaba en el territorio del Reino Unido, y sospechando que podría estar en Nueva York, se
presentó ante la Autoridad Central inglesa, la que requirió la restitución a su par en Washington.
Su hijo fue localizado, y Lozano presentó la solicitud en el Distrito Sur de Nueva York, habiendo transcurrido 16 meses
desde que la madre con su hijo habíadejado Inglaterra.
 Resolución de la Suprema Corte de los EEUU
Rechazó el pedido de restitución, alegando que:
-El plazo de 1 año se había cumplido (que se contaba desde que ocurría la sustracción o retención), rechazando
el pedido del actor de que se tuviera en cuenta todas las diligencias realizadas (dentro del año) en el Reino Unido, como
“equitabletolling”, que eximiera de las consecuencias de la prescripción anual operada.
-Además, sostiene que el plazo no se suspende aún cuando existan maniobras de ocultamiento.
-Entiende que la solicitud debe presentarse dentro del plazo en el Estado requerido, sin importar las demandas
que se hubieran presentado dentro del plazo en el Estado de Origen.
-La decisión de la Corte, se desentendió de la opinión brindada por varios “amicuscuriae”, favorables a la
restitución, que consideraron que no debería convalidarse las maniobras de ocultamiento del niño; que debería
considerarse la suspensión de dicho plazo mientras el niño no fuera localizado; que el mensaje para la comunidad
mundial sería pésimo si se premiara al padre secuestrador que eludió la acción de la justicia, etc.
-Dijo la Corte Federal americana, que la doctrina del “equitabletolling” (suspensión del plazo por razones de
equidad o de fuerza mayor que impedían actuar; en nuestro derecho se asemeja al art. 3980 CC viejo), no era aplicable a
la CLH 1980 (porque el tratado no lo preveía en su art. 12 al señalar el plazo de un año para iniciar el procedimiento). Es
indudable que la doctrina “Lozano-Álvarez Montoya” sentada por la SupremeCourt de los EEUU, ejercerá una gran
influencia en las futuras decisiones de magistrados y autoridades administrativas de otros países, y refuerza la opinión de
que la CLH 1980 requiere de una pronta interpretación uniforme de casos como este, lo que se lograría a través de un
Convenio Complementario, dentro del seno de la propia Conferencia de La Haya.
 Crítica de Hooft
La solución más razonable y de equilibrio de los intereses en juego (el de los niños y el de los padres), parece ser la que
brinda el Convenio de La Haya de 1996 sobre La Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la
Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, cuyo art. 7 dispone que:
“1. En caso de desplazamiento o retención ilícitos del niño, las autoridades del Estado contratante en el que el niño tenía
su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o su retención conservan la competencia hasta el
momento en que el niño adquiera una residencia habitual en otro Estado y: a) toda persona, institución u otro organismo
que tenga la guarda acceda al desplazamiento o a la retención; o b) el niño resida en este otro Estado por un periodo de
al menos un año desde que la persona, institución o cualquier otro organismo que tenga la guarda conozca o debiera
haber conocido el lugar en que se encuentra el niño, sin que se encuentre todavía pendiente petición alguna de retorno
presentada en este plazo, y el niño se hubiera integrado en su nuevo medio…”. [La segunda parte del art. dispone que
mientras las autoridades mencionadas conserven su competencia, las autoridades del Estado contratante al que el niño
ha sido desplazado o donde se encuentra retenido solamente pueden tomar las medidas urgentes necesarias para la
protección de la persona o los bienes del niño.]
El conflicto existe: o se privilegia el respeto irrestricto de la CLH 1980, y se castiga al sustractor, “restableciendo el
imperio del derecho” o se sacrifica el derecho del titular de la custodia, priorizando el bienestar del menor, que es un
inocente ajeno a las maniobras de su progenitor.

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Aplicación de la CLH 1980 por los tribunales: las dificultades se suelen originar porque se imbrican normas sobre la
legislación aplicable y la competencia internacional, con entramados relativos a la patria potestad y a la custodia o
cuidados del menor (singular según una ley y compartida según otra), donde se suelen mezclar normas de derecho
privado nacional o convencional con normas de derecho público imperativo, consideradas “perentorias o de aplicación
inmediata” (como ocurriera en el célebre caso “Boll” de la CIJ). Sirven como ejemplos, tres casos de la justicia nacional:
Müller, Todorovich y Natalie. De EEUU, el caso Abbott.

A.Caso Muller (caso argentino-alemán de la Cámara de San Isidro) : Volker Müller, alemán y Mara Margarita García
Batista, argentina, contrajeron matrimonio en Dinamarca (1994). En Buenos Aires nació la niña Mara Elena. Por
aplicación de las leyes alemana y argentina, la menor poseía ambas nacionalidades. Trasladaron su domicilio conyugal a
Berlín, Alemania. En el año 1996 se separaron de hecho.
El caso en Alemania: se inició la acción de tenencia y divorcio. La jueza alemana le dio la custodia exclusiva de la menor
a la madre en 1997. Hallándose en apelación la sentencia, la madre viajó para la Argentina con la menor, fijando aquí su
residencia habitual. Disolvió su domicilio de Berlín.
La Cámara de Apelaciones alemana revocó la sentencia de 1º instancia, por falta de jurisdicción internacional. La Sala en
los Civil Nº 3 para Asuntos de Familia de la Cámara berlinesa consideró que esa residencia argentina era más que una
simple residencia, era una “residencia habitual”, legítima conexión de la jurisdicción internacional argentina, y
paralelamente causal del cese de la competencia de los jueces alemanes en la materia de la custodia que se discutía
entre los padres.
La Cámara berlinesa decidió que ninguno de los fundamentos para la jurisdicción alemana era aplicable o era lo
suficientemente fuerte como para desplazar la competencia de los jueces argentinos. Dichos fundamentos (descartados)
fueron los siguientes:
1) Nacionalidad alemana de la menor: la menor, hija de padre alemán nacida en territorio argentino, poseía tanto la
nacionalidad alemana como la argentina. Según la ley alemana para resolver cuestiones de tutela, adopción o custodia,
los jueces alemanes serán competentes si el niño a) es alemán o b) tiene su residencia habitual en territorio alemán. Si la
menor hubiera tenido única nacionalidad alemana, la Cámara hubiera debido sostener la competencia internacional de
los jueces alemanes. Pero la niña poseía dos nacionalidades; y éste es el punto de inflexión de la sentencia: la Cámara
efectúa una valiosa diferenciación entre el DIPr y el Derecho Procesal Internacional. Según la Ley de Introducción al
Código Civil Alemán que contiene los principios generales del DIPr, cuando la persona posee múltiple nacionalidad,
prevalece la nacionalidad alemana. Pero ello es a los fines de la conexión del derecho privado aplicable, no para la
jurisdicción internacional. Cuando se trata de la distribución de competencias entre jueces de Estados diferentes no
corresponde dar primacía a la nacionalidad alemana, sino que debe examinarse todas las circunstancias en juego, para
dilucidar cuál es la “nacionalidad efectiva”.
Se considera que la nacionalidad argentina de la menor es “más efectiva” que la alemana; que la relación de la menor
con la Argentina es “más estrecha” que la relación que mantenía con Alemania y que por tal razón carece de
competencia para conocer del reclamo de custodia.
La exigencia de la “razonabilidad del contacto”, de la “mayor proximidad” o de la “relación más estrecha” es una
exigencia tanto para la aplicabilidad de un derecho como para la competencia internacional de los jueces. Si la conexión
no es razonable, el foro es exorbitante. La cuestión tendrá enorme repercusión al tiempo de la ejecución de la eventual
sentencia que dictare ese tribunal cuya competencia está en tela de juicio, porque si careciere de jurisdicción a los ojos
del juez del Estado donde se reclama el cumplimiento de la condena, ello será por sí mismo un fundamento para denegar
el auxilio internacional en esta etapa.
2) Residencia habitual de la menor en Alemania: la Ley sobre Asuntos de Jurisdicción Voluntaria abre la
competencia jurisdiccional alemana si el niño tenía su residencia habitual en territorio alemán. La menor en el caso tenía
su residencia habitual en Alemania, pero la madre, en ejercicio del derecho que le hubo concedido la juez de primer
grado en el proceso de custodia, trasladó dicha residencia habitual para la Argentina. La “residencia habitual” alude a la
materialidad de la presencia del menor. Su aceptación a nivel convencional y de las legislaciones nacionales, fue influida
decisivamente por el caso Boll. A partir de este precedente, en la sustancia se diferencia la tutela de las medidas

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urgentes protectorias de la salud del menor, y en el punto de conexión, se abandona la nacionalidad para adoptar la
residencia habitual, tanto para conectar juez como para conectar derecho.
El caso en Argentina: En los tribunales de San Isidro, Argentina, el padre solicitó la restitución de la menor para
Alemania, la tenencia y un régimen de visitas para su hija.
En Primera Instancia el Juez afirmó erróneamente que la residencia habitual de la niña era la República Federal de
Alemania –a pesar de la declarada incompetencia de sus tribunales- y ordenó la inmediata restitución de la menor a
Alemania. La Cámara de San Isidro revocó el fallo, decidiendo que la menor debía quedar con su madre en la Argentina.
Aplica la CLH 1980, como parte del Derecho Internacional tuitivo o de protección. Sobre la residencia habitual dice que
es una conexión sociológica, a diferencia del domicilio, de carácter normativo. Se trata, por ende, del lugar donde el
menor desarrolla sus actividades, donde está establecido, con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y
vivencias. La residencia habitual del menor debe ser juzgada como una conexión autónoma, independiente del domicilio
de sus padres, para evitar todas las complejidades que el domicilio trae como tal.
La Cámara de San Isidro coincide con la cámara berlinesa en cuanto a que la residencia habitual de la menor se
encuentra actualmente en la Argentina. Agregó que “…siendo que al momento de trasladarse y radicarse en la Argentina
la Sra. Batista… no sólo tenía la tenencia de hecho, sino que ejercía la misma en virtud de sentencia dictada por los
Tribunales alemanes… No es dable calificar su traslado y posterior radicación en el país como ilícita… El accionante
carecía del derecho de custodia atribuido a su favor conforme el Derecho alemán, ni ejercía el mismo en forma actual y
efectiva en tal oportunidad (art. 3 y 13 inc. 1 de la Convención)… no encontrándose por ende reunidos los recaudos de
aplicación que prevé el art. 3 del Convenio…”.
3) Peligro serio para el bienestar de la menor. Otros fundamentos para sostener la
jurisdicción alemana, descartados
4) Perpetuatiofori.
La Cámara de San Isidro se ocupa asimismo de otras dos cuestiones que tienen su propio peso en los casos de
desplazamientos transfronterizos de menores (se trata de dos mega-principios, ejemplos de normas juscogens:
- Interés del menor: recuerda que la Convención Universal sobre los Derechos del Niño de Nueva York tiene
rango constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución de 1994 y prioriza los derechos e intereses
del menor por sobre toda otra razón de orden familiar (el “interés superior del niño”). Sabiendo que la menor se
encuentra en Argentina, en forma estable, con cierto grado de permanencia, y que los tribunales argentinos
son competentes, disponer la restitución de la menor a Alemania para que allí se decida sobre su tenencia,
contraría los intereses y bienestar de la menor.
- Denegación de justicia: si se ordenara la restitución de la niña a Berlín, el caso podría quedarse “sin juez”,
dándose un conflicto negativo de jurisdicciones. La garantía de la defensa en juicio, supone la posibilidad de
“ocurrir ante algún órgano constitucional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por
consideraciones de índole procesal o de hecho”. Modernamente, la doctrina recoge como un supuesto de
“denegación de justicia” la declinación de la competencia por parte del foro. La Cámara de San Isidro aventó el
riesgo del conflicto negativo de jurisdicciones internacionales abocándose al caso.
B. Caso Todorovich (caso argentino-brasileño de la SCBA): Elena Todorovich, argentina, y Donaldo Bello de Sousa,
brasileño, eran padres de Elisa. Fijaron su domicilio en Río de Janeiro. Se separaron y la justicia otorgó a la madre la
tenencia de la menor cuando ésta tenía 2 años de edad (1995), homologando el convenio celebrado por las partes, auto
confirmado cinco años más tarde.
La madre abandonó Brasil con autorización judicial e ingresó a Argentina. Enterado el padre del viaje, promovió una
nueva instancia judicial en Río de Janeiro. El juez brasileño modificó la custodia a favor del padre. Esta sentencia
brasileña es la que origina el exhorto de restitución y motiva las decisiones de la justicia de Paz Letrada de Villa Gesell, la
de la Cámara Civil de Dolores y las dos sentencias de la SCBA que analizaremos ahora.
La jueza argentina denegó el pedido de restitución del juez brasileño; fundada en la opinión concordante de la psicóloga,
de la asistente social y del fiscal de Cámaras.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, Pcia. De Bs. As., revocó la sentencia de 1º instancia y
ordenó la aprehensión y restitución inmediata de la menor Elisa dando intervención a INTERPOL.
La madre acudió ante la SCBA con sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y de nulidad.

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 La SCBA, por mayoría, no admitió el recurso de nulidad, que se había fundado en los arts. 296 CPCC y los arts. 161,
168 y 171 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, el art. 11 de la CIDIP IV y el art. 53 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
La niña, de 10 años y 7 meses, era muy madura y había expresado en dos lenguas distintas sus deseos de quedarse en
la Argentina, en Villa Gesell. Como medida cautelar, la SC suspendió la búsqueda y aprehensión de la niña.
La SCBA hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley y revocó la sentencia de la Cámara. La SCBA consideró que el
traslado de la menor para Argentina no había sido ilícito, porque el derecho de fijar la residencia estaba reservado a
quien conserva la custodia del menor. La menor quedó así en Villa Gesell, Argentina.
El caso Todorovich contiene elementos extranjeros relevantes, que vinculan a dos Estado, Argentina y Brasil, ambos
ratificantes de la CIDIP IV 1989 Montevideo. Esos elementos relevantes, son la residencia habitual en un Estado parte
(de la menor y de sus progenitores), la separación judicial de los padres, la sentencia extranjera que concediera la
tenencia de la menor a la madre, la sentencia extrajera que modificara la guarda dándosela al padre, el traslado
transfronterizo de la menor, la conexión de la jurisdicción internacional para resolver sobre la restitución, etc. La
localización espacial de estos elementos relevantes, en el territorio de Estados que han suscripto y ratificado la CIDIP IV,
torna aplicable esta convención y no otra.
El art. 34 de la CIDIP IV 1989 expresamente prevé que “…entre los Estados Miembros de la OEA que fueren parte de
esta convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Menores regirá la presente Convención.” Esta norma fue omitida tanto por la Cámara de Dolores como
por la SCBA, desde que invocaron y aplicaron prioritariamente la Convención de La Haya de 1980, que debió reservarse
para las hipótesis de lagunas o dudas de la CIDIP IV y a tenor de los “principios generales del derecho” contenidos en la
Convención.
Un tópico que la Corte tampoco trató es el de jurisdicción internacional para conocer de la acción de restitución.

C.Caso “Natalie” (caso argentino-neerlandés del Tribunal de familia de Mar del Plata : en este caso, se entrelazaron
cuestiones de derecho aplicable, titularidad y ejercicio extraterritorial de la patria potestad, ámbito espacial y alcances de
la norma argentina que exige la conformidad del no titular del derecho de custodia para la salida de menores del país,
etc. NSG, una joven holandesa, nacida en Venezuela, formó pareja con GFA, argentino, fijando su residencia habitual en
los Países Bajos. De la unión nacieron dos hijos, DAS de 3 y KAS de 6 años a la fecha crítica.
La madre otorgó autorización al padre para viajar a la República Argentina junto a los menores, por un plazo de 1 año.
En enero de 2007 NSG viaja a Mar del Plata para reencontrarse con su pareja y sus dos hijos; meses después la pareja
decide separarse.
Los niños fueron escolarizados y vivieron tres años en la República Argentina, pero NSG nunca regularizó su residencia
en Argentina, ya que su voluntad siempre fue regresar a su país de origen. La permanencia en la Argentina se extendió a
pedido de GFA, invocando razones laborales y la enfermedad de su padre.
GFA inició juicio de tenencia, que fue dada a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre hasta tanto se
resuelva la cuestión de fondo. Se abrió un proceso por violencia familiar, con restricción de acercamiento mutuo. El
Tribunal de familia ordenó la interdicción de salida del país. La madre obtuvo el pasaporte holandés de sus hijos e intentó
volver a Holanda. Fue detenida. Las partes arribaron a un acuerdo por el cual los niños regresaron a vivir junto a su
madre a su país de origen.
Derecho aplicable: La CLH 1980 era aplicable porque Holanda y Argentina la han ratificado y debía armonizarse con la
legislación neerlandesa. La negativa del padre a regresar con los niños cuando se había cumplido el plazo de un año,
coloca el caso dentro de la figura de la retención ilegítima. En todo caso, era primordial el respeto por lo acordado entre
los padres de los dos menores en Holanda, con aplicación del derecho neerlandés.
Según la legislación civil holandesa, le corresponde la titularidad y el ejercicio de la patria potestad en forma exclusiva a
la madre, en aquellos casos en que no estuviere casada y el hijo no hubiera sido reconocido por el padre. Dispone el
Código Civil de los Países Bajos en su art. 253 inc. b “si respecto a un niño solamente consta la maternidad o si los
padres de un niño no están casados entre sí, o si han estado casados y no ejercen la patria potestad en forma conjunta,
la madre ejerce sola de plena derecho la patria potestad respecto al hijo…”.

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De ahí que en el “caso de los niños holandeses en Mar del Plata”, NSG (la madre) podía elegir el país donde residirían
los menores en forma habitual, ya fuera Holanda u otro país. Si ella no quería quedarse en nuestro país, el padre no
podía impedir su salida, porque el “neexeatright” [derecho a que los hijos no salgan del país] que la ley argentina le
concede, resulta inaplicable frente a la clara disposición de la ley aplicable a la patria potestad exclusiva impuesta por el
CC de los Países Bajos.
Importante: Este caso holandés, no es igual al caso “Abbott”, de la Suprema Corte de los EEUU, donde los padres del
niño se habían establecido de modo permanente en Chile, lo que tornaba aplicable el derecho chileno y de modo
particular la facultad del progenitor no titular de la custodia de vetar la salida del menor del territorio chileno. En el caso
de los niños holandeses, la ley neerlandesa en su art. 253 inc. b no prevé cláusula de veto, es decir, la progenitora así
como pudo en ejercicio de la patria potestad exclusiva otorgar autorización por un año al progenitor para viajar a la
República Argentina, bien puede ahora en ejercicio de este derecho, salir de Argentina sin autorización del progenitor y
regresar con sus hijos a Holanda.
Entonces, el art. 264 quater del CC argentino (exigencia de contar con la conformidad de ambos padres para sacar a los
niños del territorio argentino; sino se prohíbe la salida) no es una norma de aplicación inmediata, sino una cláusula de
orden público. No se aplica a cualesquiera casos de menores que se hallen en Argentina, sino a aquellos casos en que el
derecho argentino sea el encargado de regular la patria potestad y el derecho de custodia.
En cuanto a la aplicación del derecho extranjero, el tribunal de familia de Mar del Plata podría haberlo hecho de oficio,
desde que el caso se subsumía al menos parcialmente, en el CLH 1980, que lo autoriza.
Jurisdicción:Una última cuestión es este caso es el de la jurisdicción internacional. No hubo intervención de la Autoridad
Central holandesa sino solamente del tribunal de familia argentino. Ante la justicia marplatense, se trató 1) el regreso de
los menores con su madre para Holanda y 2) la tenencia de los menores. A los fines del punto 1) (regreso), era
incuestionable la jurisdicción internacional de nuestros tribunales, porque en Argentina se hallaban los menores (tal vez
“retenidos ilegítimamente” por el padre). Pero no cabe decir lo mismo respecto del tema de la tenencia de los menores,
donde hubo una clara intromisión de nuestros jueces, ya que por imperio de la legislación competente, la titular opelegis
tanto de la tenencia como de la misma patria potestad, era la madre de los niños en forma exclusiva (por disposición del
CC neerlandés como vimos). El padre podría haber solicitado del juez holandés la patria potestad compartida, quien
decidiría si ello convenía al interés superior de los menores.

Caso Abbott (caso chileno-norteamericano de la Suprema Corte Federal de los EEUU) : la Suprema Corte de América
tuvo oportunidad de expedirse sobre la legitimidad de un traslado de un menor por su madre, desde Chile a los EEUU,
sin que mediara autorización del padre.
Timothy Mark Cameron Abbott, inglés, y JackelynVaye Abbott, estadounidense, contrajeron matrimonio en Inglaterra en
1992. Se trasladaron a Hawai (donde en 1995 nació su hijo AJA). En 2002 fijaron su domicilio en Chile. En el año 2003
se separaron judicialmente. La guardia y custodia del menor le fue concedida a su madre, con un régimen de visitas a
favor del padre.
La ley chilena de menores, ha instituido el derecho llamado de neexeat, que consiste en requerir el consentimiento del
otro progenitor para salir del país.
El padre tramitó el pasaporte británico para su hijo. La madre, temiendo que su esposo se fuera de Chile, logró del juez
chileno el dictado de un neexeat. No obstante en el año 2005 fue precisamente la madre quien, sin permiso de su
excónyuge y sin haber solicitado el permiso de los Tribunales, sacó al menor del país, averiguándose posteriormente que
tanto la madre como el hijo se encontraban en Texas.
El Sr. Abbott solicitó ante un Tribunal de Distrito que se ordenara el regreso del menor a Chile, pretensión que fue
desestimada al sostener que el derecho neexeat no constituía un derecho de custodia según la legislación internacional
aplicable. Tal resolución fue confirmada expresamente por el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito judicial.
Apelada la sentencia ante la Suprema Corte Federal, esta anuló la sentencia del Tribunal de Apelaciones, ordenando el
retorno del menor con su padre. La Corte se hizo asesorar por un comité de expertos, cuyo dictamen no fue seguido por
el Tribunal. La opinión amicuscuriae era de que el padre solamente gozaba de un derecho de visitas respecto del menor
AJA, y que por ende la madre pudo salir de Chile sin permiso, no constituyendo el “neexeatright” contenido en el art. 49
de la ley chilena de menores, un “derecho de custodia” contemplado por la CLH 1980 en su art. 3.
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Para el amicuscuriae, la cuestión planteada consistía en resolver si una restricción de viajar (que prohíbe al titular de su
derecho de custodia sacar al menor del país sin autorización judicial) confiere al padre no titular un “derecho de
custodia”, en el sentido de poder reclamar el retorno del niño cuando dicha restricción de viajar ha sido violada. La
respuesta de los amigos del tribunal fue que el padre no titular no gozaba de un derecho de custodia en el sentido de la
CLH 1980, y por ende no podía exigir el retorno del menor.
Por el contrario, la Corte Federal, al revocar el fallo del Tribunal Superior estatal, coincidiendo con la doctrina mayoritaria,
sostuvo que los derechos “neexeat” son auténticos “derechos de custodia” si bien esta concepción no estaba vigente al
tiempo en que fue redactada la CLH 1980. Ello implica que la madre necesitase obligatoriamente el consentimiento del
otro progenitor (el padre) antes de que pudiese sacar al menor del país (el derecho “neexeat” impone un deber a una
parte que es un correlativo derecho de la otra).
En otro aspecto, la sentencia implica un vuelco en la práctica de los tribunales del CommonLaw, tanto de los EEUU como
del Reino Unido, porque analiza el derecho extranjero y la jurisprudencia de tribunales foráneos, si bien urge reconocer
que ello encuentra sustento en la potestad que el texto de la propio CLH 1980 concede al tribunal requerido. En efecto, el
art. 14 dispone que “Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del art. 3, las
autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las
decisiones judiciales o administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del
menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el
reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables.”
La doctrina Abbott de la Suprema Corte de los EEUU, fue seguida por la Suprema Corte de Buenos Aires (2012),
considerando que el traslado de una madre con sus dos hijos menores desde España para la Argentina, sin el
consentimiento del padre, quien gozaba del “neexeat”, era ilícito, y que por ende, debían ser restituidos al país donde
tenían su residencia habitual y/o centro de vida (España). Se advierte así que existe un creciente respeto a nivel
jurisprudencial, de la voluntad del progenitor no-titular de la custodia, respecto a los desplazamientos de los menores de
edad desde el Estado de su residencia habitual hacia otros Estados, decididos por el otro progenitor (titular de la guarda
o custodia), en desmedro de los derechos de visita y contacto con sus hijos del primero. Es que, en definitiva, tales
desplazamientos transfronterizos, suelen ser perjudiciales para la salud psíquica, física y emocional del niño, o sea, son
contrarios al principio superior del interés del menor.
IMPORTANTE. La doctrina Abbott expuesta, debe ser complementada con la ya examinada doctrina del caso “Lozano-
Álvarez Montoya” (2014), sobre la caducidad y comienzo del plazo de un año para iniciar el procedimiento ante el tribunal
requerido, sin admitir suspensiones o interrupciones del mismo por ningún motivo. La primera (Abbott), fortalece al padre
no titular, protegiéndolo de los traslados dispuestos por el titular sin su consentimiento; la segunda (Lozano-Álvarez
Montoya), por el contrario, lo debilita, porque le exige accionar dentro del año ante las autoridades del país donde fue
llevado el menor, cohonestando maniobras ilegítimas del secuestrador, en aras del principio del interés superior del
menor, que conlleva todos los riesgos de una interpretación discrecional o arbitraria de este principio por parte del Estado
requerido.

2. Ámbito Regional. CIDP IV (Convención Interamericana de DIPr 1989 sobre Restitución Internacional de
Menores):
Sigue de cerca los lineamientos de la CLH 1980, distinguiéndose porque regula de un modo detallado el tema de la
competencia internacional para conocer de los pedidos de restitución, algo que la primera no contempla.
En su ámbito de aplicación, dispone que tiene por objeto asegurar:
1. La pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido
trasladados ilegítimamente desde cualquier Estado a un Estado Parte, o que, habiendo sido trasladados legalmente
hubieren sido retenidos ilegalmente. (le da celeridad en el trámite porque puede ser muy perjudicial para el menor que
en la restitución se demore mucho tiempo).
2. También, establece como objetivo de la Convención, hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de
custodia o guarda por parte de sus titulares (Art 1).
Al igual que la CLH, considera menor a toda persona que no ha cumplido dieciséis años de edad (art 2).

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Asimismo, establece una calificación autárquica del derecho de custodia o guarda: comprende el derecho relativo al
cuidado del menor y, en especial, a decidir su lugar de residencia. Y, en cuanto a las visitas, se ocupa del contenido
material de este derecho: es la facultad de llevar al menor por un periodo limitado a un lugar diferente al de su residencia
habitual. (ART 3)
Los designados para promover la acción, son las personas o instituciones designadas en el art. 4:
El art. 4 califica cuándo se considera ilegal el traslado o la retención deun menor: cuando se produzca en violación de los
derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución,
inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.
Los legitimados para promover la acción son las personas o instituciones designadas en el art. 4.
Jurisdicción:
La CIDIP IV resuelve el juez competente: Art. 6 CIDIP IV: “Son competentes para conocer de la solicitud de restitución
de menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el
menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención.
A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las
autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado
o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere
producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las
normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo de este artículo.”
Las autoridades centrales de los Estados Parte cooperarán entre sí e intercambiarán información sobre el funcionamiento
de la Convención con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y los otros objetivos de esta
Convención.
La CIDIP regula el procedimiento para la restitución, aceptando que los titulares del derecho de restitución podrán
ejercitarlo a través de exhorto o carta rogatoria; o mediante solicitud a la autoridad central; o bien directamente o por la
vía diplomática o consular.
El art. 9 dispone: “1. La solicitud o demanda a que se refiere el artículo anterior, deberá contener:
a. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retención, así como la información suficiente respecto a la identidad
del solicitante, del menor sustraído o retenido y, de ser posible, de la persona a quien se imputa el traslado o la retención;
b. La información pertinente relativa a la presunta ubicación del menor, a las circunstancias y fechas en que se realizó el
traslado al extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y
c. Los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor.
2. A la solicitud o demanda se deberá acompañar:
a. Copia íntegra y auténtica de cualquier resolución judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo
motive; la comprobación sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del derecho respectivo
aplicable;
b. Documentación auténtica que acredite la legitimación procesal del solicitante;
c. Certificación o información expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual del menor o de
alguna otra autoridad competente del mismo Estado, en relación con el derecho vigente en la materia en dicho Estado;
d. Cuando sea necesario, traducción al idioma oficial del Estado requerido de todos los documentos a que se
refiere este artículo, e indicación de las medidas indispensables para hacer efectivo el retorno.
3. La autoridad competente podrá prescindir de alguno de los requisitos o de la presentación de los documentos
exigidos en este artículo si, a su juicio, se justificare la restitución.
4. Los exhortos, las solicitudes y los documentos que los acompañaren no requerirán de legalización cuando se
transmitan por la vía diplomática o consular, o por intermedio de la autoridad central.”

Procedimiento de la acción de restitución

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1. El pedido lo interponen los legitimados activos
2. Ante la autoridad central del Estado donde le menor tenga su residencia habitual: quien será quien tenga la obligación
de hacer llegar a la justicia el pedido
3. El abogado debe presentar, ante el juez del Estado donde tenga la residencia habitual del menor, demanda con los
contenidos del art. 9
4. Una vez que llega la solicitud al Juez exhortado, este debe tomar contacto personal con el menor y asegurar su
custodia y guarda. El juez debe llevar al menor y entrevistarlo para escucharlo.
Algo que está presente en la CIDIP IV que no se prevé en la CLH 1980 son las medidas para localizar al menor:
Art. 10 CIDIP IV: “El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado donde se encuentra el menor,
adoptarán, de conformidad con su derecho y cuando sea pertinente, todas las medidas que sean adecuadas para la
devolución voluntaria del menor.
Si la devolución no se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades judiciales o administrativas, previa comprobación del
cumplimiento de los requisitos exigidos por el Artículo 9 y sin más trámite, tomarán conocimiento personal del menor,
adoptarán las medidas necesarias para asegurar su custodia o guarda provisional en las condiciones que aconsejaren
las circunstancias y, si fuere procedente, dispondrán sin demora su restitución. En este caso, se le comunicará a la
institución que, conforme a su derecho interno, corresponda tutelar los derechos del menor. Asimismo, mientras se
resuelve la petición de restitución, las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para impedir la salida
del menor del territorio de su jurisdicción.”
5. El sustractor puede dentro del plazo de 8 días contados a partir del momento en que la autoridad central lo notifique,
oponerse a que el menor sea devuelto. Alegando una de las excepciones del Art. 11 exclusivamente con prueba
documental. Se reduce la posibilidad de que haya oposiciones meramente dilatorias, dado que si no se tiene ningún tipo
de prueba que tenga algún valor probatorio el juez la va a descartar.
Siguiendo los lineamientos de la CLH de 1980, prevé las excepciones admisibles para que el juez o la autoridad
administrativa no ordenen la restitución del menor, en el art. 11.
Comparar arts. 13 CLH 1980 y art. 11 CIDIP IV:
Art. 13 CONVENCIÓN DE LA HAYA 1980: “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o
administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro
organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente
aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que
el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que
resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y
administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione la Autoridad
Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.”
Art. 11 CIDIP IV: “La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución
del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento
del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención,
o;
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a
regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.”
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Oposición:
Art. 12 CIDIP IV: “La oposición fundamentada a la que se refiere el artículo anterior deberá presentarse dentro del
término de ocho días hábiles contados a partir del momento en que la autoridad tomare conocimiento personal del menor
y lo hiciere saber a quién lo retiene. Las autoridades judiciales o administrativas evaluarán las circunstancias y las
pruebas que aporte la parte opositora para fundar la negativa. Deberán enterarse del derecho aplicable y de los
precedentes jurisprudenciales o administrativos existentes en el Estado de la residencia habitual del menor, y requerirán,
en caso de ser necesario, la asistencia de las autoridades centrales, o de los agentes diplomáticos o consulares de los
Estados Parte. Dentro de los sesenta días calendario siguientes a la recepción de la oposición, la autoridad judicial o
administrativa dictará la resolución correspondiente.”
6. Si el juez exhortante determina que las oposiciones no son validas a pesar de la oposición, el juez exhortado del
Estado requerido debe implementar todas las medidas tendientes para restituir al menor. Sin perjuicio de las acciones de
fondo. Si el menor no es restituido en 45 días, se dejan sin efectos todas las medidas y el actor debe iniciar el
procedimiento nuevamente.
Art. 13 CIDIP IV: “Si dentro del plazo de cuarenta y cinco días calendario desde que fuere recibida por la autoridad
requirente la resolución por la cual se dispone la entrega, no se hubieren tomado las medidas necesarias para hacer
efectivo el traslado del menor, quedarán sin efecto la restitución ordenada y las providencias adoptadas. Los gastos del
traslado estarán a cargo del actor; en caso de que éste careciere de recursos económicos, las autoridades del Estado
requirente podrán facilitar los gastos del traslado, sin perjuicio de repetir los mismos contra quien resultare responsable
del desplazamiento o retención ilegal.”
Como su similar de La Haya de 1980, contiene el plazo de 1 año calendario para instaurar los procedimientos, contado a
partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente.Art 14.
Y a diferencia de la CLH 1980, prevé el caso que fuere desconocido el paradero del menor, establecido que en estos
supuestos el plazo se computará a partir del momento en que fueron precisa y efectivamente localizados (este fue el
punto álgido en el caso fallado por la Corte Suprema de EEUU en el caso Lozano-Álvarez Montoya). Por excepción, el
vencimiento del plazo del año no impide que se acceda a la solicitud de restitución si a criterio de la autoridad requerida
lo justifican las circunstancias del caso, a menos que demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.
La CIDIP mantiene la autonomía de la acción de restitución de la cuestión de la custodia o guarda. La restitución del
menor no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su custodia o guarda y después de haber sido
informadas del traslado ilícito de un menor o de su retención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte
a donde el menor ha sido trasladado o donde está retenido, no podrán decidir sobre el fondo del derecho de guarda
hasta que se demuestre que no se reúnen las condiciones de la Convención para un retorno del menor o hasta que un
período razonable haya transcurrido sin que haya sido presentada una solicitud de aplicación de esta (art. 15 y 16).
El convenio prevé también una acción de localización. Esta acción no es obligatoria para detener el plazo de
prescripción. Se puede o no iniciar la acción de localización. La interrupción del cómputo del plazo no se encuentra
supeditada a que se inicie o no la acción de localización.
Art. 18: “La autoridad central, o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Parte, a solicitud decualquiera
de las personas mencionadas en el Artículo 5 así como éstas directamente, podrán requerir de lasautoridades
competentes de otro Estado Parte la localización de menores que tengan la residencia habitual en elEstado de la
autoridad solicitante y que presuntamente se encuentran en forma ilegal en el territorio del otro Estado.
La solicitud deberá ser acompañada de toda la información que suministre el solicitante o recabe la autoridadrequirente,
concerniente a la localización del menor y a la identidad de la persona con la cual se presume se encuentraaquél”.
Art. 19: “La autoridad central o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Parte que, a raíz de lasolicitud a
que se refiere el artículo anterior, llegaren a conocer que en su jurisdicción se encuentra un menorilegalmente fuera de
su residencia habitual, deberán adoptar de inmediato todas las medidas que sean conducentespara asegurar su salud y
evitar su ocultamiento o traslado a otra jurisdicción.La localización se comunicará a las autoridades del Estado
requirente”.
Art. 20: “Si la restitución no fuere solicitada dentro del plazo de sesenta días calendario, contados a partir de
lacomunicación de la localización del menor a las autoridades del Estado requirente, las medidas adoptadas en virtud

92
delArtículo 19 podrán quedar sin efecto.El levantamiento de las medidas no impedirá el ejercicio del derecho a solicitar la
restitución, de acuerdo con losprocedimientos y plazos establecidos en esta Convención”.
El derecho de visita está previsto en el art. 21. La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los
derechos de visita por parte de sus titulares podrá ser dirigida a las autoridades competentes de cualquier Estado Parte y
el procedimiento respectivo será el previsto para la restitución del menor. Se establece la gratuidad de los trámites,
exentos de cualquier clase de impuesto, depósito o caución, cualquiera que sea su denominación.
Art. 25 CIDIP IV (cláusula general de excepción): “La restitución del menor dispuesta conforme a la presente
Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido
consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.”
Art 27: el instituto interamericano del Niño tendrá a su cargo, como Organismo Especializao e la Organización de los
Estados Americanos, coordinar las actividades de las autoridades centrales en el ámbito de esta convención, asi como
las atribuciones para recibir y evaluar la información de los Estados Parte de esta Convención derivada de la aplicación
de la misma. Igualmente tendrá a su cargo la tarea de cooperación con otros organismos internacionales competentes en
la materia.
IMPORTANTE. Art. 34 CIDIP IV: “Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren
parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir
entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980.”
ACCION DE OFICIO: cuando el juez al tomar conocimiento de que un menor ha sido trasladadoindebidamente,
presumiendo que el menor tiene su residencia habitual en otro estado parte le notifica aese estado la situación. Y el
estado donde el menor supuestamente tendría su residencia tiene 60 días paradecirle al juez que ese menor fue
sustraído indebidamente e iniciar las acciones de restitución. Pero si a los60 días desde que se le comunico al juez de la
residencia habitual supuesta que hay un menor y nadie seocupa del tema, se cae el pedido. Pero que haya sucedido
todo esto, no opera de cosa juzgada, para quequien tiene derecho a pedir la restitución del menor lo haga
posteriormente. Pero los 60 días se ledescuentan del año. Mientras que el pedido de localización interrumpe el cómputo
del año. Si dentro delplazo de 60 días, el juez del estado de donde se supone que se encuentra la residencia habitual del
menorpide la restitución, ahí empieza la acción primera, que es la de restitución.
El convenio no dice de qué manera se anoticio el Juez, sino que dice “cuando se haya anoticiado” (con locual puede
haberse anoticiado por solicitud de parte).
Este convenio es más de derecho público, por más que se trate de la restitución del menor, porque noson a instancia de
parte sino que es una carga que pesa sobre el Estado. Lo cual puede dar lugar a que antela violación de este convenio el
Estado sea demandado ante OEA por haber violado los derechos de losparticulares por no haber cumplido los plazos
que tiene el convenio que son inderogables.

DIFERENCIAS DEL CONVENIO ARGENTINO URUGUAYO CON LA HAYA: el convenio Argentino Uruguayoes un
convenio específico que ha ratificado nuestro país con Uruguay y posee las siguientes características:
1) Cuenta con la residencia habitual
2) No califica menor.
3) Califica que es traslado indebido
4) Califica la legitimación activa para iniciar el proceso
5) La oposición es por prueba documental y hay 5 días (cuestión que la convención de la Haya noestablece).
6) Quien resuelve si la oposición es o no válida la resuelve es juez exhortante (El que la pidió), porque elJuez
exhortado es un mero gestor que la única función más importante que tiene es la evaluación delmenor, es decir, tomar
contacto con el menor y escucharlo, dado que si el menor no quiere ser restituido, yen caso de hacerlo puede resultar
perjudicial para este, el juez exhortado no puede tomar la decisión de norestituirlo, lo que debe hacer es trasladarle esta
petición del menor al juez exhortante y explicarle porque asu criterio no es conveniente restituir al menor. En la haya
quien resuelve esto es el juez exhortado.

93
CARÁCTER DE SUPREMACÍA: Este convenio Argentino Uruguayo se aplicará siempre que exista un conflictoentre
Argentina y Uruguay sobre restitución internacional, supletoriamente sobre los vacíos legales quetenga el convenio
Argentino Uruguayo se aplicará la CIDIP IV, y supletoriamente la Conv. de la Haya.
Según Hooft: Muchas de las disposiciones del CLH 1980, del Reglamento CE 2201/2003 y de la CIDIP IV 1989,
sonsimilares y todas deben ser interpretadas a la luz de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño de
NuevaYork, 1989- CDN- que tiene carácter universal. (Las convenciones que tienen carácter universal se aplican por
losjueces de los Estados ratificantes con prescindencia de si el otro(s) Estado (s) es parte de la convención. En
lasconvenciones multilaterales, su aplicación está subordinada a que todos los Estados vinculados sean partes de
laconvención). Todas las decisiones que se adopten, ya sea por autoridades administrativas o judiciales,
debecontemplar, prioritariamente, el bienestar del menor, verdaderojuscogens del derecho de familia y la minoridad(art. 3
de la CDN).
CONVENCIÓN DE LA HAYA 1980 CIDIP IV 1989
Todos los E miembros de la Todos los miembros de la OEA
Conferencia de La Haya pueden pueden ratificar la Convención, y
ESTADOS PARTE ratificar la Convención. Otros E cualquier otro E adherir.
pueden adherir. Son parte 11 E Americanos.
Son parte más de 70 E.
Se aplica a todo menor de 16 años Se aplica a todo menor de 16 años
que tuviera su residencia habitual en que tuviera su residencia habitual en
un E contratante inmediatamente un E contratante inmediatamente
antes de la infracción de los derechos antes de la infracción de los derechos
de custodia o de visita de custodia o de visita
Ámbito de Aplicación Solo regula los aspectos civiles del Solo regula los aspectos civiles del
traslado o retención ilícita traslado o retención ilícita
Regula también una solicitud para Regula también una solicitud para
garantizar el efectivo derecho de garantizar el efectivo derecho de
visita. visita. Y una solicitud para
localización de un menor.
Califica derecho de custodia y Califica derecho de custodia y
derecho de visita. derecho de visita.
Calificaciones
Entiende por menor a aquel que no Entiende por menor a aquel que no
tenga más de 16 años tenga más de 16 años
Cada E parte designa una autoridad Cada E parte designa una autoridad
central encargada del cumplimiento central encargada del cumplimiento
de las obligaciones impuestas por el de las obligaciones impuestas por el
Autoridades Centrales convenio. convenio.
Arg. Designó al Ministerio de Arg. Designó al Ministerio de
Relaciones Exteriores y Comercio Relaciones Exteriores y Comercio
Procedencia del reclamo. Requisitos El pedido procede siempre que: El pedido procede siempre que:
- Exista un derecho de custodia - Exista un derecho de custodia
atribuido de conformidad con la ley de atribuido de conformidad con la ley de
residencia del menor residencia del menor
- Ese dcho de custodia haya sido - Ese dcho de custodia haya sido
ejercido de manera efectiva al ejercido de manera efectiva al
momento del traslado o retención momento del traslado o retención
- El menor tenga su residencia - El menor tenga su residencia
habitual en el E requirente de la habitual en el E requirente de la
restitución restitución

94

Titulares de la acción
Procedimiento
Cuestión de fondo
Competencia
- El traslado o retención sean ilícitos
Excepciones:
a- el reclamante no ha ejercido
efectivamente los derechos de
custodia o ha consentido el traslado o
retención
b- exista grave peligro físico o
psíquico o una situación intolerable
para el menor
c- el menor que ha alcanzado un
grado de madurez sufic. Se opone a
la restitución
d- cuando ha pasado más de 1 año
entre el acto de retención o traslado y
el reclamo de la restitución; y el
menor se encuentra integrado
e- cuando no lo permitan los ppios.
fundamentales del E requerido en
materia de protección de los derecho
humanos y de las libertades
fundamentales.
Toda persona, institución u
organismo que sostenga que un
menor ha sido objeto de traslado o
retención ilícitos
2 Fases:
- Voluntaria ante las autoridades
centrales
- Judicial di fracasa la fase voluntaria,
son competentes las autoridades
judiciales o administrativas
Las decisiones tomadas por
aplicación del convenio no afectan la
cuestión de fondo del derecho de
custodia
No regulada
- El traslado o retención sean ilícitos
Excepciones:
a. los titulares de la solicitud no
ejercían efectivamente su derecho; o
hubieren consentido tal traslado o
retención con posterioridad
b- existe un riesgo grave de que la
restitución pudiere exponer al menor
a un peligro físico o psíquico
c- si el menor se opone a regresar y
la madurez y edad de este justificare
tener en cuenta su opinión
- si ha pasado 1 año desde que el
menor fue trasladado o retenido y se
demuestre que se ha integrado a su
nuevo entorno
- cuando sea manifiestamente
violatoria a los ppios. fundamentales
del E requerido consagrados en
instrumentos universales y regionales
sobre DDHH y del niño.
Los padres, tutores, guardadores o
cualquier institución que ejercen un
derecho de custodia u otro similar de
conformidad con al ley de la
residencia habitual del menor
Se puede iniciar el procedimiento a
través de carta rogatoria o exhorto;
mediante solicitud a la autoridad
central; directamente o por la vía
diplomática o consular.
2 Fases:
- Voluntaria el juez exhortado, la
autoridad central u otras autoridades
del E donde esté el menor
- Judicial si no se obtuviere la
devolución voluntaria, las autoridades
judiciales o administrativas tomarán
conocimiento personal del menor
La restitución del menor no implica el
prejuzgamiento sobre la
determinación definitiva de su
custodia o guarda
Art. 6

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 18 de abril de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo
95
2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Kogan, Negri, se reúnen los
señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C.
110.829, "E. , S. contra G. , Á.V. . Restitución internacional de hijo".

ANTECEDENTES

El Tribunal de Familia de Instancia Única N° 1 del Departamento Judicial de La Plata rechazó el pedido de restitución
internacional de A. M. G. incoada por el señor S. E. contra la señora Á. V. G. (fs. 174/181)).

Se interpuso, por el señor Defensor Oficial -en representación del actor- recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
(fs. 194/200).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar
sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. En virtud de lo requerido por la Dirección General de Asuntos jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
de la Nación, el titular de la Unidad Funcional de Defensa Civil N° 2 de La Plata inició esta acción por restitución
internacional en los términos de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, del hijo de su representado, el niño A. M.G. , nacido el 3 de mayo de 2006 en Ámsterdam, Holanda, quien fuera
traído desde allí a este país en forma ilegal por su madre, Á. V.G. .

Alega que la partida se produjo entre el 4 de diciembre de 2008 y el 14 de enero de 2009 y que, luego de numerosas
diligencias y averiguaciones, se anotició de que el niño y su madre están residiendo en Argentina, en la ciudad de
Berisso, Provincia de Buenos Aires.

Que si bien no pudo reconocer oportunamente al niño por impedimento expreso de la señora G. , la misma admitió que
es el progenitor y en función de ello se le otorgó por sentencia un régimen de visitas que la progenitora nunca cumplió.

La Jueza de Familia interviniente convocó a las partes y al menor sin que se arribara a una conciliación (fs. 111). La
madre del niño se opuso a la restitución (fs. 114/116). El tribunal tomó contacto con el mismo (fs. 118).

2. El tribunal de familia, valorando la prueba rendida, rechazó el pedido de restitución.

Entendió que el señor E. sólo tiene a su favor un régimen de visitas, no la tenencia compartida como denuncia, y que la
custodia del menor la ha ejercido -y ejerce- exclusivamente la madre. Tal situación -a su entender- impide calificar al
traslado como ilegítimo y además -evaluando el interés superior de A. - consideró acreditado el supuesto de excepción
del art. 13 de la Convención de La Haya: es decir la existencia de un grave riesgo en su restitución.

3. Contra dicho pronunciamiento, el señor Defensor Oficial, en representación del señor E. , interpuso recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Adujo en suma que ambos progenitores tenían la patria potestad compartida, que de ello se desprende el compromiso de
tomar de común acuerdo las decisiones importantes que puedan afectar a los hijos y que el interés superior del menor se
menoscaba si se convalida una retención ilegítima como la de autos.

Concluyó finalmente en que la finalidad de la Convención es resolver, mediante procedimiento autónomo, el problema
que se suscita con motivo del traslado o retención ilícita de menores, restituyéndolos al Estado de la residencia habitual
del menor antes de la lesión de los derechos de guarda y visita.

4. El recurso prospera.

5. En autos se ventila un pedido de restitución en los términos de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores (C.H. 1980), receptada por nuestro país en virtud de la ley 23.857.

96
El mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. Dicha
cualidad ha de determinarse coordinando el tenor de la custodia conforme al derecho vigente en el país de residencia
habitual del menor, inmediatamente anterior a la ocurrencia del evento.

Así lo dispone el art. 3, C.H. 1980, el cual debe interpretarse conjuntamente con la directiva que emana del art. 5 inc. "a"
del mismo ordenamiento, según la cual cualquier custodia -para ser tal en el sentido de la convención- debe comprender
necesariamente no sólo la prerrogativa atinente al cuidado de la persona del menor sino y, en particular, la de decidir
sobre su lugar de residencia.

Afirmó el tribunal que en la especie el progenitor recurrente no tenía la custodia del menor, la que siempre fue ejercida
exclusivamente por la madre y, como tal custodia es condición de procedencia para solicitar la restitución, rechazó la
petición.

Entiendo que ello no es así en función de la ponderación del derecho extranjero vigente en el ordenamiento jurídico de la
residencia habitual que el niño tenía antes del traslado a la República Argentina.

No se discute que los señores E. y G. se registraron oficialmente como pareja de hecho el 28 de julio de 2005 y que de
esa relación nació el 3 de mayo de 2006 su hijo A.M. .

El art. 253sa del libro 1, párrafo 1 del Código Civil holandés establece el ejercicio conjunto de la patria potestad de ambos
progenitores cuando se trata de una pareja de hecho registrada. En concordancia con tal normativa el Tribunal de
Ámsterdam dictó sentencia haciendo lugar al pedido del señor S. E. al reconocimiento de su hijo A. M. G. y con relación
al pedido de custodia compartida, con cita del art. 253sa ya antes señalado, reafirmó que ambos progenitores tienen la
custodia compartida de su hijo A.M. , a la vez que recalcó que no era necesario su pedido ya que estaba acordado sobre
la base del ordenamiento legal (documentación remitida por la Autoridad Central Holandesa, v. fs. 215/224).

Si frente a este marco legal, uno de los progenitores carece de facultades para mudar el domicilio del hijo sin el
consentimiento del otro, no caben dudas de que el traslado de A. M. a la Argentina, efectivizado unilateralmente por la
madre sin el conocimiento ni anuencia del progenitor con quien compartía su custodia, ha sido contraria a derecho
porque el derecho ne exeat, o poder de veto del señor S. E. al estar comprendido dentro del denominado derecho de
custodia de los padres (arts. 3 y 5 inc. "a" de la C.H. 1980) le confería autoridad compartida a los fines de determinar el
lugar de residencia del niño.

Es doctrina de la Corte nacional que "la expresión convencional ‘derecho de custodia' no coincide con ninguna
concepción particular de custodia en las leyes nacionales, sino que adquiere su significación desde las definiciones,
estructura y propósitos del CH 1980 y que la comunidad jurídica de naciones ha alcanzado un amplio consenso respecto
de que la previsión ne exeat (prohibición dirigida al cuidador primario del niño de sacarlo de la jurisdicción sin la
conformidad del otro progenitor o del tribunal) cae dentro del dominio de la citada noción convencional" (conf. dictamen
de la señora Procuradora Fiscal en los autos "B.,S.M. c/P.,V.A. s/ restitución de hijo", Fallos: 333:604).

6. Verificada la ilegalidad del traslado o retención, el país requerido sólo podrá denegar la restitución si se configurasen
algunas de las situaciones de excepción previstas por los arts. 13 y 20 de la Convención.

Ahora bien, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a
fin de no desvirtuar la finalidad del convenio (conf. parág. 34 del Informe Explicativo de la profesora Elisa Pérez-Vera).

El tribunal entendió que existe un grave riesgo de que la restitución exponga a M. a un peligro físico o psíquico o que de
cualquier otra manera lo ponga en una situación intolerable (art. 13 inc. "b", C.H. 1980). En cuyo caso su retorno sería
contrario a su interés.

Ello no ha sido demostrado.

Ha dicho la Corte Suprema que es a cargo de quien se opone a la restitución demostrar con
certeza que existe "riesgo grave", que las palabras escogidas por los redactores de la norma (grave riesgo de exposición
a peligro físico o psíquico, o cualquier otra situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que debe evaluarse el
material fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad del C.H. 1980 (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511 y 333:604).

97
 Y que la facultad de denegar el retorno debe ser entendida como una hipótesis que para tornarse
operativa, requiere que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la
ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del
natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente
(conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604).

En efecto, de las pericias psicológicas producidas en la causa (fs. 121/122, 135/136, 138/139,
169/170) valoro especialmente, por su especificidad, la realizada en esta instancia por la experta que participó de la
audiencia en la que tomé contacto personal con M. (v. fs. 293/294 y sus explicaciones de fs. 304/305).

Concluyó la licenciada "que el niño regrese a Holanda no representa en sí mismo un grave riesgo
para la salud psíquica, sino que su potencialidad depende en buena parte del sentido y repercusión que la progenitora le
otorgue a dicho viaje ... El hecho de que el niño se relacione con el señor E. quien reclama su paternidad y deseos de
vinculase con el niño, y, se efectivice el cumplimiento de una norma impartida por un juez, no sólo no es dañino sino que
es ordenador y de eficacia simbólica para el tiempo instituyente que el pequeño atraviesa. Por consiguiente, lo contrario,
insiste en el silencio del desconocimiento, que genera ansiedad y angustia en M. respecto a la figura paterna, que solo
cuenta con las inconsistentes respuestas que ha construido a partir del discurso materno ... Obviamente que se
desprende como consecuencia que por la edad de M. , la relación con la madre, la vida social que lleva desde hace años
en la Argentina y teniendo en cuenta que como telón de fondo hasta ahora, ha operado solo el discurso materno y su
familia, el eventual viaje podría producir situaciones stresantes [estresantes], pero, dichas situaciones, no sólo no serían
de grave riesgo, sino que permitirían efectos simbólicos beneficiosos, por la marca subjetiva que fundarían en el niño" (v.
fs. 304/305, el subrayado es mío, y su contenido es coincidente con el dictamen de fs. 138/139).

Las licenciadas Marchetti y Rocco dicen en su dictamen "La modalidad discursiva que la señora
trae… manifiesta una lógica disyuntiva inscripta en una dilemática que, como tal, no tiene solución sino por desaparición
de uno de los polos del conflicto..." (fs. 138 vta.) y tal posicionamiento ha sido mantenido por la señora G. a lo largo del
proceso, ya que al pedirle explicaciones a la experta interviniente en esta instancia dijo: "En conclusión, en este proceso
se trata una situación que no contempla grises, es decir o bien la guarda del menor es mantenida por la madre, o es en
cambio enviado a vivir con el Sr. E. a Holanda. El punto pericial sobre el cual deberá explayarse la perito resulta
justamente de esta segunda posibilidad: ´se determine si podría existir grave riesgo de procederse la restitución del
menor de autos´, separándolo de su mamá" (fs. 299 vta., el subrayado es mío).

El error conceptual es evidente.

No se debate aquí el fondo de la cuestión: con quién o dónde debe v. A.M. , su régimen de
visitas, etc., sino sólo la determinación y reintegro a la jurisdicción competente -de la que el menor fue sustraído de modo
ilegal, con arreglo a las normas internacionales y en la que tenía su residencia habitual- donde deberán resolverse, en
definitiva, la conflictiva planteada.

Si la señora G. no se traslada con A. M. a Holanda para hacer valer allí sus derechos y sus
pretensiones, ello no es consecuencia necesaria de esta resolución judicial que sólo está habilitada para -reitero,
acreditado el traslado ilegal y no encontrándose demostradas las excepciones de la C.H. 1980- ordenar la inmediata
restitución del niño.

Cabe agregar que su no acatamiento, tal como lo ha resaltado la Corte Suprema, puede generar
responsabilidad internacional (Fallos: 333:604, ya citado).

Por último, los Estados signatarios han calibrado la incidencia del mejor interés del niño en el
ámbito específico del C.H. 1980, y se han decantado por el procedimiento de restitución como una herramienta del todo
coherente con la defensa de ese interés, en la emergencia de una sustracción internacional.

Ese reconocimiento -que da un contenido preciso al concepto genérico "interés del menor"
(Reporte Pérez-Vera, parág. 29)-, obliga a analizar exhaustivamente cualquier impedimento a la consecución de sus
objetivos, en procura de su superación. Y puesto que esas aspiraciones son coincidentes con los de la Convención sobre
los Derechos del Niño (art. 11) integrante del llamado bloque de constitucionalidad de la República (Fallos: 333:604),
corresponde en este caso -oído el señor Subprocurador General- hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad
98
de ley traído, revocar el fallo del tribunal de familia recurrido y, en consecuencia, ordenar la restitución del menor A. M. G.
a la ciudad de Ámsterdam, Holanda, tal como se requiere en la petición de inicio. Con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Hitters, Kogan y Negri, por los mismos fundamentos del señor
Juez doctor de Lázzari, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, corresponde
hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, revocar el fallo del tribunal de familia y, en consecuencia,
ordenar la restitución del menor A. M. G. a la ciudad de Amsterdam, Holanda; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI HECTOR NEGRI JUAN CARLOS HITTERS HILDA KOGAN

CARLOS E. CAMPS Secretario

FALLO COVID

Pero quiero mencionarles este fallo que es de la Corte de Justicia de Londres del 31 de marzo del 2020 y se los traigo un
poquito también para tratar de no olvidarnos de hacerles mención de alguna consideración de como el coronavirus y esta
pandemia ha impactado en los procesos de restitución internacional.

En primer punto tengan en cuenta, y yo se los agregó acá en la filmina en el final, que desde la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado han publicado un TOOLKIT o sea una lista de herramientas, un kit de herramientas,
puntualmente sobre la clara aplicación de la Convención de La Haya de 1980 en materia de restitución internacional en
este contexto de coronavirus. Y este fallo es bastante ilustrativo, obviamente no es el único que ha habido durante el
periodo de covid tenemos inclusive algunos que han tramitado en nuestro país, pero acá hace un análisis bastante
relevante de algunas cuestiones entre ellos a, si la existencia del coronavirus y en ese momento la mayor cantidad de
casos que existían en España, podían aplicarse como un supuesto de grave riesgo del 13b para denegar la restitución.

En este caso, se trataba de una niña que acá la identifican como P.T., sus dos padres eran españoles. P.T había nacido
y vivido toda su vida en España y fue llevada a Inglaterra por la mamá en febrero de este año, ella era la única hija de
este matrimonio que se había separado en 2009. La mama desde la separación había tenido otra hija sí con otro
progenitor y estaba esperando próximamente a la fecha de la resolución (en marzo) un nuevo hijo, y el papá también
tenía en España una nueva bebé con una nueva pareja.

Después de la separación los padres iniciaron procesos judiciales en España, y se dictó una resolución en el año 2012
que le otorgó la custodia de la niña a la mama, una responsabilidad parental compartida por ambos progenitores y el
papá se ha establecido un sistema de comunicación lo veía los fines de semana alternados desde el viernes a la salida
de la escuela hasta el domingo a la tarde. Entonces la resolución que había en España: había una resolución que le
otorgaba la custodia de la mamá, con una responsabilidad parental compartida de ambos padres y un sistema de
comunicación a favor de papá, a través del cual fin de semana por medio la nena pasaba de viernes a domingo con su
papá; y a su vez compartía la mitad de las vacaciones de escuela con cada papá. Bueno y también acá había alguna
resolución u orden en materia de alimentos a cargo del papá. Y también se había ordenado a través de la justicia
española que los papás debían mantenerse debidamente informados entre sí de cualquier cambio de domicilio que
tuviera lugar, con 30 días de anticipación.

Aproximadamente el 13 de febrero de este año la mamá viaja a Inglaterra con la niña (P.T), y su otra hija (que acá la

99
denominan S), la pareja de la mamá vivía en Inglaterra, y pensaban mudarse con la nueva pareja de la madre.

Lo que plantea el padre es que la niña fue trasladada de España sin el conocimiento y consentimiento del papá, el refiere
que en ningún momento otorgó el consentimiento a que su hija sea trasladada y mucho menos se radique en Inglaterra y
que además no había sido informado de ello.

El padre solicitó a la progenitora que vuelva a España, ella se negó, entonces en este caso el padre viajó hasta Inglaterra
se encontró con la mamá e inclusive compartieron un rato la nena y su otra hermana en el shopping. La mamá se negó a
que volviera a España, pero si le permitió al papá y a su otra hija que pasen una noche con el papá en un hotel allí en
Inglaterra y el 10 de marzo del 2020 el papa presenta esta solicitud de restitución, fíjense lo rápido que fue la resolución
que la inicia 10 de marzo y se resolvió el 31 de marzo y obviamente no tengo conocimiento de si ha habido algu instancia
de apelación que todavía esté pendiente pero claramente el proceso judicial fue muy rápido.

En este caso acá lo que hizo el tribunal de Londres fue proceder rápidamente, estaba en el marco de la pandemia, en la
mitad del proceso, al inicio del proceso se toman medidas en Inglaterra también de aislamiento como lo hemos hecho
también en nuestro país y en general en todos los estados, por lo tanto tienen que ajustar el procedimiento a la utilización
de medios remotos van a ver que las audiencias que se toman es a través del Microsoft, entonces se flexibilizan las
formas para procurar que aún en el marco de la pandemia el proceso no demore, y se lleve adelante de la manera más
veloz posible.

La niña es entrevistada por una especialista en materia niñez (un perito, un psicólogo), y la niña le dice a esta profesional
que ella no había querido viajar Inglaterra, que ella quería estar con su papá, pero que tampoco quería ser separada de
su mamá. Claramente lo que quería era regresar a España con su papá más que permanecer en Inglaterra, ella prefería
volver a España con su papá. Aca vemis como claramente esto implica todo también un impacto emocional que de
cualquier modo va a existir, porque el impacto emocional también va a indicar para ella tanto quedarse con la mamá en
Inglaterra un estado donde ella no quería ir donde de golpe se vio privada de toda su vida y de sus afectos, de su
escuela, de sus amigos, de su realidad al ser trasladada intempestivamente Inglaterra, y volver también iba a implicar un
impacto esta nena porque era dejar de estar con quien ella vivía toda su vida y que era su mamá, su hermanita, no
conocer eventualmente a la bebé por nacer

Entonces en la audiencia final, y dice bueno justamente se tenía la intención de que se lleven a cabo en la corte pero por
la pandemia de covid19 y el riesgo creciente se estableció su celebración en forma remota bueno y todos los actos
posteriores también fueron remotamente en forma telemática bien y la última fue a través de Microsoft team.

Bueno acá les pongo (el power point) para que vean las vías, la madre participó telefónicamente y después a la tarde por
vídeo, el resto de los participantes el padre (obviamente contaban con un traductor español) y los abogados también
participaron en forma telefónica. Esto para que veamos cómo se van flexibilizando no es cierto y buscando soluciones
prácticas ante el actual contexto

Dice que durante el transcurso de esta audiencia recibió una copia de la mamá porque en realidad bueno obviamente
esto es un extracto, ahí se le había ofrecido a la mamá la posibilidad de contar con patrocinio letrado que ella no había
querido, pero luego hace una presentación planteando estas cuestiones: primero que está embarazada de ocho meses y
ella tiene que mantenerse en aislamiento por la pandemia, que no pudo obtener información de España respecto a que
es lo que se necesita para poder requerir asistencia legal, que por la perla por la urgencia y la rapidez del proceso no
había podido obtener de su país toda la informaciónnecesaria para eventualmente poder contar con patrocinio

Dice que tampoco se puede representar ella misma porque es disléxica y necesita asistencia para entender las
cuestiones. Dice que también tenía cierto vídeo que acreditaba las amenazas de muerte que el papá le había proferido y
algunos mensajes de textos que consideraba que eran importante pruebas como para acreditar algún tipo de conducta
violenta por parte del papá, y que no pudo traerlos a aportarlos vía telefónica y no ha podido tener acceso a la
computadora en virtud del coronavirus y la restricción de los movimientos, y que ella consideraba que la Corte necesitaba
escuchar esta evidencia para poder tomar cualquier decisión respecto al eventual regreso de P.T.

Esto también había sido precedido por una entrevista previa, con la posibilidad de establecer un periodo de comunicación
de la nena con el papá que ella no lo cumplió, de hecho le sacó el teléfono, o sea los pasos previos que se habían
procurado desde el poder judicial londinense, la mamá se había mostrado bastante reticente a acceder al contacto y a
100
cumplir o acatar ciertas pautas que había establecido el tribunal.

Luego de ser escuchada la niña por esta profesional dio explicaciones o relató de cómo lo había notado a P.T., dice: es
una niña muy educada, tranquila, confiada, dice que puede claramente armarse su opinión, y tiene una madurez relativa
que le permite comprender el presente proceso; ella ha descripto su vida en España y viviendo con su mamá y su
hermana S, y viendo a su papá cada fin de semana, ella tenía una habitación con su papá, se describió manteniendo
contacto regular permanente con su familia paterna extensa, y le expresó de alguna manera el pesar que le generaba no
haber podido ver a la nueva hermanita que había tenido su papá hacia algunas semanas atrás en España, y le explicó a
la perito que su mamá le había dicho que donde ellos estaban yendo era otra ciudad de España, no que estaban yendo a
Inglaterra, y que luego de su arribo a Inglaterra le dijo que le mintiera su papá de donde estaban (o sea que la mamá
según lo que expresaba la niña le dijo no digas nada primero dijo que iba a ir a otro lugar de España y cuando llegan a
Inglaterra le dijo que a la niña que le mintiera al papá que no le dijeran que se habían ido hasta Inglaterra)

Claramente expresa la perito que P.T. fue muy clara, muy convincente, en que ella quiere vivir con su papá en España, y
no quiere permanecer en Inglaterra, preguntada respecto cual era la relación con su papá ella dijo que era muy buena,
que le gustaba estar en España y que no quería vivir en Inglaterra, y también fue clara de que ella quería mantener
contacto con su mamá y con su hermana, y también expresó alguna preocupación respecto en la actual pareja de la
mamá, manifestó estar un poquito asustada de este señor porque dice que le grita a ella y a su hermana. Y luego la
perito también expresó que esta fue la segunda vez en toda en su extensa carrera, que ella se ha encontrado una niña
expresando con tal claridad y firmeza su voz, su opinión, a fa favor de regresar al país de su residencia habitual, a pesar
de sostener algún pesar respecto a su cuidador primario (porque su cuidador primario siempre fue su mamá), ella
consideró a la perito que los deseos de P.T. y sus sentimientos deben ser considerados significativamente en la
resolución del presente proceso. O sea, que acá se le escuchó a la nena por una experta, una perito formada (en nuestro
caso generalmente se le da intervención al perito psicólogo), para claramente poder escuchar conforme a la edad y
grado de madurez la opinión de esta niña y tener una idea no solamente de lo que ella quiere sino por qué, como lo vive,
como vivía en España, se procuró tener una visión lo más integral posible de la opinión de P.T.

También expresó la perito que claramente (y esto para que veamos cómo ninguna de las soluciones son fáciles y que
cualquiera sea generalmente en este tipo de cuestiones la decisión algún impacto emocional va a tener en el niñe), dice
que consideraba que tal vez P.T. estaba subestimando los cambios que iba a enfrentar al ser separada de su mamá y su
hermana, y que iba a encontrar esta nueva situación como algo muy novedoso y algo nuevo también reconoció de que si
P.T. retornaba a España, al menos hasta tanto resuelva la autoridad competente a otra cosa, ella estaría viviendo todo el
tiempo con su papá, distinto a lo que venía ocurriendo hasta ahora donde ella solamente estaba los fines de semana y
las vacaciones; a pesar de ello la perito consideró que P.T. estaba muy enojada con su mamá por habérsela llevado a
Inglaterra en contra de sus deseos y que actualmente lo que ella sentía es que había sido de alguna manera trasladada,
separada de todo su entorno familiar. Entonces la perito entiende que P.T. si retorna o es regresada a España, la
separación con su mamá y su hermana indudablemente va a ser un elemento de daño psicológico, esto va a tener un
impacto psico emocional en la niña, pero sin perjuicio de ello entendía que esto debía ser balanceado contra el daño
psicológico o psico físico que P.T. también sufre o había sufrido de continuar en la actual situación y de permanecer en
Inglaterra en contra de su deseo. O sea claramente acá también se tiene en cuenta a ver el impacto que el regreso iba a
tener en esta nena porque esto hacia el análisis desde el superior interés, y acá claramente la perito dice por supuesto
que regresar a España con su papá y empezar a vivir con quien hasta ahora no vivió más que los fines de semana y
algunas vacaciones, va a tener un impacto importante en ella pero también le produce un daño psicofísico el sostenerse
en esta situación ante un traslado, que ya vamos a ver que el Juez califica como ilícito, en contra de su voluntad de

El juez dice bueno yo estoy convencido que de la evidencia acompañada surge que la residencia habitual de esta niña es
en España, y que ella vivió en España toda su vida hasta que fue traída por su mamá Inglaterra en el último mes. A su
vez tuvo a la vista las constancias del antecedente judicial de España' y toma conocimiento de que laparental de esta
niña era compartida por ambos papás y que al momento del traslado el papá ejercía ese derecho, también dice ha tenido
a su vista evidencia de conforme al derecho español que avalan esto, es cierto tuvo a la vista tanto los antecedentes
judiciales españoles como seguramente también el extracto de la legislación española que daba base a esta cuestión, y
dice y el papá ha traído e iniciado estos procesos inmediatamente al traslado de P.T. dando muestras o trayendo
pruebas que acreditaban el traslado de la madre sin su consentimiento y sin su conocimiento.

101
Por lo tanto, concluye el juez londinense que el traslado de P.T. de España a Inglaterra fue ilícito dentro de los términos
del artículo 3 de la Convención (acá aplica tanto la Convención de La Haya, como normativa específica de la Unión
Europea pero bueno nos vamos a basar acá). El juez califica este traslado como ilícito en los términos del artículo 3, y
que el papá no consintió ese traslado y que no lo consintió con posterioridad tampoco: fue sin su consentimiento y
tampoco prestó ninguna conformidad a posteriori.

Por lo tanto dice, debo analizar, dado que entiende que el traslado es ilícito, debo analizar si se dan algunos de los
supuestos del artículo 13, puntualmente el 13b que es el que había invocado la mamá, que justifique no hacer lugar a
esa restitución (dice Ragonese que obviamente no va a analizar el 13, entiendo que hay que aplicarle la Convención
porque el traslado fue lícito).

Está claro para el juez que desde la resolución judicial de España del 2012 P.T. mantuvo contacto con su papá
regularmente permanentemente, y que no hay ninguna evidencia de que la madre haya planteado ninguna objeción a
esa comunicación, o que haya planteado ninguna cuestión en relación al padre ante las autoridades españolas, a pesar
estas cuestiones que también planteaba la mamá de posibles situaciones de violencia o amenaza y dice acá no me han
traído ningún elemento que dé cuenta de algún planteo, de algún inicio de alguna acción o de alguna petición de la
mamá. También plantea que al poco tiempo de iniciar la disputa la mamá permitió a P.T. y a su hermanita (que no era
hija del peticionante) a que pase una noche con el papá en un hotel en Inglaterra, esto claramente no da cuenta no
sugiere que la madre tenga alguna preocupación, que exista algún temor en este sentido en cuanto a la habilidad del
papá para cuidar de P.T., porque el Juez dice haber se me plantea que el papá habría amenazado etcétera pero de la
conducta que desplegó la mamá incluso posterior al inicio de la disputa no se advierte esto, al contrario accedió a que la
nena se quede y pase una noche con el papá no solamente P.T. sino también su hermanita.

Inclusive dice, y más aún la niña habló con la perito en relación con su papá en términos muy positivos, y el papá había
acompañado cierta prueba en este sentido.

Entonces dice, tomando todas estas circunstancias en cuenta, no considero que no haya ninguna razón sustancial
digamos, o que estén acreditado los temores de la mamá re[18:34, 25/10/2021] Aixa: respecto al comportamiento del
papá o que el regreso de la niña a la custodia del papa pudiera colocarla en ninguna situación de riesgo o daño ni físico
ni psicológico, ni que la coloque, el eventual regreso bajo el cuidado de su papá, en ninguna situación intolerable.
Entonces acá el juez analizó este planteo y lo descarto.

Después se puso analizar si la separación de la de la mamá y de la hermanita, ¿puede colocarle, puede producirle un
grave riesgo o de alguna manera colocarla en una situación intolerable? Dice: claramente la separación de P.T. de su
mamá y su hermana le van a generar un gran impacto y es un real riesgo que esa separación le produzca algún daño
psicofísico, pero esto debe ser también balanceado con el daño alternativo que se le producirá en la actual situación y en
caso de continuar exponiéndola a la permanencia en Inglaterra, lo que según describió la perito esto le ha generado
desesperación a P.T. Entonces, considerando estas cuestiones, el juez concluye de que aunque la separación de la niña
de su mamá y hermana claramente genera un riesgo a un daño psicológico, cae lejos o no implica o no constituye el
grave riesgo previsto por el artículo 13b, no habla del grave riesgo intolerable que prevé el 13b. De hecho, en las
circunstancias y en donde algún daño en P.T. aparece inevitable sea lo que se decida; sea que decida que permanezca
en Inglaterra de eso le va a generar un daño a P.T., y sea que se decida regresar a España le va generar un daño. Por
lo tanto, él concluye que el regreso a España le va a generar un daño significativamente menor que mantenerla en su
actual situación. Esto es importante porque esto ocurre siempre, y en general en cualquier cuestión de derecho de
familia, esto no es ejecutar un pagaré gana uno y pierde otro, sino que acá estamos lidiando en general con las personas
más importantes en este caso para un niño que son su mamá y su papá. Entonces siempre, cualquiera sea la decisión,
algún impacto va a tener pero para qué se constituya el supuesto de grave riesgo del artículo 13b tiene que ser una
cuestión de trascendencia significativa, mayor al impacto y qué claramente va a generar una situación de esta
naturaleza como puede ser la separación de uno de los progenitores

Otra cuestión que también va a analizar es si el regreso a España, la podrían colocar también en una situación, de riesgo
¿Por qué? porque hay nuevas circunstancias con la que esta nena se va a encontrar, su vida va a cambiar porque ahora
ya no va a vivir con la mamá ni con la hermana, tendría que vivir con el papá al menos hasta tanto el juez español decida
otra cosa, y se va a vivir con el papá full time y no solamente los fines de semana esto va a ser un desafío para ella pero
no considera que esto posea o implique un riesgo de daño psicofísico real ni un grave riesgo como requiere el 13b para
102
frustrar el regreso, va a estar regresando a casa con un familiar, con su papá obviamente con quien tiene una buena
relación, tiene su propia habitación, va a poder tener relación con su nueva hermanita, la familia extensa materna y
paterna están en España, va a poder mantener el contacto con ellos, va a poder seguir yendo a la escuela, allí iba a
haber un nuevo cambio de escuela, va a poder sostener su idioma.

Entonces también descartó que el cambio de circunstancias del regreso pudiera implicar un grave riesgo conforme el
previsto por el artículo 13b

Y el último de los puntos que analiza es el coronavirus, dice el fin del argumento: si pudiera entenderse que el regreso en
el actual contexto de pandemia pudiera implicar otro supuesto de grave riesgo a un daño físico, y dice: y esto lo voy a
analizar en dos puntos: la pandemia al día de hoy (al momento que resolvió en marzo) avanzó más en España que en el
Reino Unido- y ahí hace un recuento de casos, y a su vez si el hecho del viaje internacional de subirlo a un avión o a
cualquier otra vía de transporte para volver a España también no podría incrementar el riesgo de contagio; dice: no he
escuchado ninguna evidencia y tanto la situación nacional como internacional se ha desenvuelto ha avanzado a tal
velocidad que claro que cualquier evidencia que haya en cuanto a cuál es la situación mejor si en un país u otro,
claramente puede quedar desactualizada. Porque está tratando de analizar a ver si hay mayor riesgo en un país que en
el otro

Dice: de la evidencia que provee el gobierno de Inglaterra, del Reino Unido parece que los que están más en riesgo son
la gente mayor, hace un análisis de las circunstancias que se conocía para marzo de este año respecto de cuáles son los
grupos de riesgo, dice la mamá de P.T. por su embarazo está dentro en uno de los grupos de riesgo y tiene que
mantenerse aislada, sin embargo dice el curso de la pandemia está claramente más avanzado en España que en el reino
unido, y no tengo ninguna evidencia de donde pueda sacar una conclusión de que un país sea más seguro que el otro
es claro que la pandemia es un problema de salud y de emergencia sanitaria seria en ambos países y que el número de
casos en el reino unido está creciendo y se espera que continúe creciendo en las semanas siguientes, ambos países han
impuesto significativas restricciones a los ciudadanos en un esfuerzo de contener esta pandemia; no está en una
posición, dice el juez, de llegar a ninguna conclusión relativa a la posibilidad de contraer el virus sea mayor en un país
que en el otro; dice, en el material adelante de mí, lo único que puedo concluir es que existe un riesgo genuino de que
P.T. pueda contraer el virus sea que se quede en Inglaterra o que vuelva a España.

Dice: también acepta que la posibilidad de que sea la niña subida a un viaje internacional, potencialmente aumenta la
posibilidad de infección que si se mantiene aislada, sin embargo dice que se han mantenido ciertos vuelos limitados entre
el Reino Unido y España, lo que ha sido avalado se sostenía por ambos gobiernos, por lo tanto infiere que el riesgo de
infección en parte por el viaje aéreo, si bien no duda de que es significativamente mayor al normal no es tan alto como
para haber llevado a los gobiernos a finalizar, cerrar tales vuelos.

Entonces dice: teniendo todo esto en cuenta, que la pandemia avanza en un país y en el otro, que hay riesgo de
contagiarse estén en un estado en el otro, que subirse a un avión o a cualquier otro medio de transporte para volver a
España es un riesgo, pero que los estados no han suspendido totalmente los viajes y por lo tanto se ve que hay algún
riesgo tolerable, dice si bien acepta que el viaje asociado al regreso a España es posible que incrementa el riesgo de
P.T. de contraer el virus, no considera que ese riesgo cuando es considerado en el contexto del posible daño que va a
sufrir P.T. eventualmente si contrae el virus, sea suficiente para implicar el grave riesgo que prevé el artículo 13b.
Entonces dice la posibilidad de contagio, el riesgo de contraer el virus en caso de inclusive llevarse adelante, ese
reintegro de ese viaje de regreso; el juez considera que no implica el grave riesgo de un daño físico o colocarla en una
situación intolerable que prevé el 13 b de la Convención de La Haya.

Dice: teniendo en cuenta todos estos puntos, tanto individual como conjuntamente, entiende que ninguna de las defensas
analizadas, planteadas en base al artículo 13b, pueden prosperar. Ninguno de los planteos que ha realizado la mamá; ni
la separación de la mamá y su hermana, ni el hecho de que van a cambiar las circunstancias de la vida en España, ni el
coronavirus, entiende el juez que revisten, ni solas ni en su conjunto, el carácter de un grave riesgo de daño físico que
exige el artículo 13b, ni que lo colocarían a la niña una situación intolerable como para hacer lugar a esta oposición o
esta defensa para frenar o para denegar la restitución.

Entonces dice, por lo tanto y por las razones expuestas, entiende que P.T. ha sido ilícitamente trasladada de España en
los términos del artículo 3 de la Convención de La Haya y que ninguna de las defensas del artículo 13 de la Convención
103
de la Haya, proceden en el caso por lo tanto ordena el inmediato regreso de P.T. a España.

Luego dice: habiendo expresado mi decisión, hay una necesidad por proceder con una particular urgencia en este caso,
las restricciones al movimiento que han sido impuestas a causa de la pandemia, significa de que no hay garantía de que
los vuelos van a seguir estando operativos entre España y el Reino Unido mucho tiempo más, por lo tanto demorar la
orden de restitución puede significar que está devenga impracticable o de imposible cumplimiento en un periodo corto de
tiempo. Porque acá también evalúa el juez y dijo bueno a ver pero qué hacemos lo ordenamos que vuelva ya, esperamos
tres semanas que es el tiempo estimado que la mamá dé a luz al nuevo hermanito para que P.T. lo conozca, y el juez
analizando esto dijo no, en este caso particular y en el marco de la actual pandemia donde no sabemos cuánto tiempo
más van a estar abiertas las fronteras y la posibilidad de vuelo necesitamos o entiende que esta orden de regreso debe
cumplirse con la mayor urgencia posible y que cualquier demora por alguna de estas circunstancias, incluso para
conocer a la nueva hermanita podrían tornar irrealizable en la brevedad la orden de restitución.

se analizó específicamente el impacto de la pandemia y el posible contagio de coronavirus en el marco de un proceso de

restitución, qué circunstancias se tuvieron en cuenta, y en el caso el riesgo no se consideró que implicaba que constituía
grave riesgo a un daño o colocarla en una situación intolerable que prevé el 13b y se ordenó la restitución y además se
tuvieron en cuenta todos estos principios que inspiran la Convención en cuanto a la urgencia, a la necesidad de
resolverlo rápidamente, a la necesidad de flexibilizar las formas en el marco de la pandemia para evitar que las medidas
de emergencia que tuvieron que tomar los estados en todos sus ámbitos y particularmente en los poderes administrativos
o los órganos administrativos y judiciales, de alguna manera impida dar trámite a estos procesos de restitución

TEMA XXII: MATRIMONIO Y UNIONES CONVIVENCIALES (HOOFT).

DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.

El estado debe brindar protección a la familia como el núcleo central de la sociedad. Existen pocas instituciones en la
historia de la humanidad con la tradición, solidez e importancia social del matrimonio, institución que responde a la lógica
de las necesidades naturales y sociales de nuestra especie, así como su perpetuación.

El derecho a contraer matrimonio y formar una familia está consagrado en la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 (Arts. 16 y 25); la Convención Americana de DDHH de 1969 (Art. 17); Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (Art. 6 y 7); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 23);
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 (Art. 1); etc.

En su origen y durante centurias, este “contrato natural” tenía como protagonistas a un hombre y una mujer; pero
al final del siglo XX asistió un fenómeno jurídico novedoso: matrimonio contraído por personas del mismo sexo, sean
mujeres u hombres. Diversos países aprobaron leyes que reconocían este derecho (primero Holanda y Bélgica, algunos
territorios de Canadá como Ontario y la Columbia británica, y los estados de Hawái, Alaska, Vermont y Massachusetts en
los EEUU) para multiplicarse en otros países, habiendo sido aprobado el matrimonio homosexual en argentina.

Argentina aprobó el matrimonio homosexual a través de la ley 26.618, bajo el nombre de “matrimonio igualitario”.

Las legislaciones, desde una perspectiva constitucional, pueden adoptar distintas actitudes frente al tema del
matrimonio homosexual, desde una equiparación absoluta con el matrimonio heterosexual (ej. Estado de Massachusetts,
que no admite diferencias fundadas en el sexo de los contrayentes), hasta su extremo opuesto, el de la prohibición
absoluta (ej. Nigeria, y hasta prevé una pena de prisión de hasta 14 años. Con igual orientación en Panamá donde el
código de derecho internacional privado prohíbe expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo y señala
que no se reconocerá en el país uniones similares realizadas en el extranjero y determina la competencia de las cortes
panameñas en casos jurídicos internacionales.).

Como el derecho a contraer matrimonio homosexual, no tiene reconocimiento universal, los Estados que lo
admiten deben respetar lo dispuesto por el Estado de la celebración que lo prohíbe, si es que la validez o nulidad del
matrimonio se rige por la lex celebrationis en el país donde se pretende hacer valer.

104
Pero cabe también un “modelo intermedio o facultativo” donde el matrimonio homosexual sería una opción libre del
legislador, dejando la constitución un amplio margen a su libertad de configuración. Esta es la situación en España,
según lo ha resuelto el Tribunal Constitucional en un caso planteado contra la ley de matrimonio homosexual de 2005.

Los desarrollos terminológicos relativos a orientación sexual, identidad de género y expresión de género:

a) Sexo. Alude a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, a sus características fisiológicas y biológicas
que define el espectro de los humanos personas como mujeres y hombres.

b) Persona intersex. Persona que nace con ambos sexos, es decir, con pene y vagina. Históricamente
“hermafroditas”.

c) Género. Se refiere a las identidades, funciones y atributos construidos socialmente de la mujer y del hombre, y al
significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias.

d) Orientación sexual. Independientemente del sexo biológico o de la identidad de género, es definido como la
capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un
género diferente al suyo (heterosexualidad) o de su mismo sexo (homosexualidad) o de más de un género
(bisexual), así como la capacidad de tener relaciones sexuales y afectivas con ellas.

e) Identidad de género. Es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo (podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de
medios médicos, quirúrgicos, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género,
incluyendo la vestimenta, modo de hablar y modales.

f) Transgenerismo o trans. Describe las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador
es la no conformidad entre el sexo biológico de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente
asignada. Las personas trans se conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto que social y
culturalmente se asigna a su sexo biológico, y optan por una intervención médica para adecuar su apariencia a
su realidad psíquica, espiritual y social.

g) La expresión de género. Ha sido definida como “la manifestación externa de los rasgos culturales que permiten
identificar a una persona como masculina o femenina conforme a los patrones considerados propios de cada
género por una determinada sociedad en un momento histórico dado”.

La Argentina ha aprobado la ley 26.743 de Identidad de Género. En su art. 1 reconoce a toda persona el derecho: a) Al
reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A
ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos
que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.

La ley contiene una calificación autárquica de lo que se entiende por identidad de géneros, estableciendo que : “se
entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del genero tal como cada persona la siente, la cual
puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo.
Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género,
como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.” (art 2)

Estas precisiones tienen impacto en el derecho internacional de los derechos humanos, al tiempo de examinar
convenciones como la que prohíbe toda forma de discriminación contra la mujer entre otras. Al respecto en el ámbito
europeo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la orientación sexual es un criterio de discriminación
prohibido por el art. 14 CEDH, “Salgueiro de Silva v. Portugal”, del 21/3/00.

En otro orden y volviendo al tema de “matrimonios y familia” cabe señalar que el TEDH desconecta el derecho a contraer
matrimonio y la garantía de protección de la familia, cuando establece que el concepto de vida familiar protegido por su
art. 8 de la CEDH no se reserva únicamente las familias fundadas en el matrimonio sino que puede referirse también a
otras relaciones de facto. (sentencias del TEDH en los asuntos “X,Y y Z v. Reino Unido” y “Van Der Heijden v. Paises
Bajos”)

El mismo criterio fue adoptado por la CIDH in re “Atala Riffo v. chile” de 2012 sobre protección a la Familia.

105
El concepto de familia se expande, y son dignos de protección constitucional los matrimonios sin descendencia, las
familias extramatrimoniales o monoparentales. No obstante, entre los países que aceptan el matrimonio homosexual,
existen divergencias en puntos como la posibilidad de adoptar, la patria potestad o la reproducción asistida.

El tema de la adopción homoparental es el que despierta mayores discrepancias legislativa.

Holanda fue el primer país (2001) en autorizar la adopción a las parejas homosexuales, en las mismas condiciones que
para las heterosexuales, estabilidad, convivencia mínima de tres años y que los adoptados sean de nacionalidad
holandesa, para evitar conflictos con otras leyes que prohíben la adopción. Otros países ha seguido sus pasos, como
España, el estado de nueva jersey de los EEUU, gran Bretaña, Dinamarca, Suecia, Canadá, Alemania y Sudáfrica si bien
alguna de estas leyes limitan la adopción exigiendo requisitos que no imponen a las parejas heterosexuales.

En Alemania se introdujo en 2001 la institución de la pareja registrada, limitando a los homosexuales, dándole perfiles
similares al matrimonio, excepto en la adopción. Diversos planteos llevaron a resolver que era discriminatorio la actual
regulación que permite la adopción de los hijos biológicos únicamente entre parejas de hecho heterosexuales. En 2014 el
gobierno alemán aprobó el proyecto de ley que posibilitara a los homosexuales adoptar a los hijos biológicos de su
pareja, en caso de que estén inscriptos como pareja de hecho en el registro civil.

En Rusia se prohibió la adopción por homosexuales de niños rusos y la adopción por soltero gays o lesbianas.

India se permite la adopción por soltero pero deben declarar bajo juramento que no son gays o lesbianas.

DERECHO APLICABLE AL ACTO MATRIMONIAL.

I.- VALIDEZ INTRÍNSECA DEL MATRIMONIO. CONSENTIMIENTO Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS

Es una norma universal que para que exista el matrimonio, es indispensable que las partes hayan prestado su
consentimiento, en forma personal, libremente, sin vicios y que no medie ninguno de los impedimentos para contraerlo.

Algunos países exigen la intervención de funcionarios públicos, que reciben las manifestaciones de voluntad, y la
presencia de testigos (ej. Argentina). Otros, se conforman con el solo consentimiento, sin formalidades.

¿Pero cuál es la legislación que rige las condiciones intrínsecas de validez del matrimonio?¿cómo sabemos que se ha
cumplido con la exigencias “de fondo” para que sea válido el acto? Esta es una típica cuestión de DIPR que no ´puede
ser respondida en forma abstracta sino que se resuelve en el caso concreto por una autoridad pública, normalmente un
juez, que conoce de un proceso de divorcio o de nulidad matrimonial. Y este juez decidirá según la ley que le indique la
regla de conflicto de su propio derecho. De ahí la importancia decisiva de la competencia internacional del juez.

a) VALIDEZ INTRÍNSECA

Tres sistemas disputan la forma en que se resuelve sobre las condiciones intrínsecas de validez del matrimonio:

1. Sistema de la ley de la nacionalidad . Parte de la base que el matrimonio afecta al estado y la capacidad de las
personas, y en consecuencia se debe regir por la misma ley general reguladora de estos aspectos, es decir, la
ley de la nacionalidad de los esposos. Este sistema fue adoptado por Francia, España, Bélgica, Italia, y en
América por Venezuela. Se complica cuando los esposos tienen diferente nacionalidad, doble nacionalidad o
carecen de ella. También cuando adopta la nacionalidad del esposo, lo que va en contra de la igualdad absoluta
de los cónyuges y el principio de no discriminación de la mujer. Casi siempre el orden publico de los Estados
donde se frente hacer valer el acto, opera a modo correctivo de la ley nacional extranjera que regula la capacidad
de los contrayentes, cuando esta ley es demasiado benevolente o cuando es excesivamente rigurosa. Así ocurre
en Francia donde la corte ha declarado la nulidad de matrimonio contraídos (en el extranjero) sin que se hubiera
observado la ley francesa que exige la previa publicidad del acto en el Reino Unido, en que la jurisprudencia – en
sentido opuesto – se ha pronunciado por la validez de matrimonios hindúes, contraídos en violación del régimen
de castas imperante en la ley nacional aplicable (de India).

2. Sistema de la ley del domicilio (o residencia habitual) de los esposos. Considera que el matrimonio como
acto jurídico, se rige por la misma ley que los otros actos en general, que es la ley domiciliaria. Se aplica en
países escandinavos, angloamericanos y en Brasil.

3. Sistema de la ley del lugar de la celebración. Es el sistema adoptado por el CC disponía en su artículo 159:
Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su
106
 celebración, aunque los contrayentes hubieses dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el
rigen.”

Por el CCyC. El Art. 2622 establece “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto,
su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. No se reconoce ningún matrimonio celebrado
en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403,
incisos a), b), c), d) y e).

El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.””

El CCyC se ha inspirado en los TDCIM 1889 y 1940, aplicando el mismo principio básico regulatorio de la ley del
lugar de la celebración del matrimonio.

El legislador ha unificado tres cuestiones (consentimiento, impedimentos y formalidades) para someterlas al

imperio de una ley única: lex loci celebrationis.

Tan grande es el interés del legislador en favorecer los matrimonios que excluye el fraude a la ley, permitiendo el
abandono del país del domicilio para contraerlo en otro país, donde rigen menor formalidades o donde, por ejemplo, es
válido el matrimonio religioso, como opción, no imponiendo la forma civil.

Vélez quiso favorecer la inmigración, dándoles la posibilidad a los que sostenían creencias o religiones diferentes
de la católica, a que dejaran la Argentina al solo efecto de contraer nupcias válidas en otro país, que admitía la
celebración civil o ante el ministro de otra religión distinta (a la época de la sanción del CC -1870- imperaba el matrimonio
religioso como única forma de contraerlo, lo que duró hasta la sanción del matrimonio laico con la ley 2.393 de 1887).

Las condiciones de validez intrínsecas aluden al consentimiento de los contrayentes y ausencia de

impedimentos.

b) CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES

El CC disponía en su art. 172 que “es indispensable para la existencia del matrimonio pleno y libre consentimiento
expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrar. El acto que careciera del
alguno de estos requisitos no producirá los efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo
dispuesto en el artículo siguiente”. Conforme a la ley 23515.

En sentido similar el CCCN establece para la existencia del matrimonio..

ARTÍCULO 406.- Requisitos de existencia del matrimonio.Para la existencia del matrimonio es indispensable el
consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.

El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.

La exigencia de diversidad de sexos, que era orden público internacional, fue eliminada en 2010 con la ley que instituyo
el “matrimonio igualitario”. El art. 172 decíaque es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre
consentimiento expresado por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá
los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”

Los art. 173 y 174 del CC incorporaban le “matrimonio a distancia”, la cual la propia norma calificaba como “se considera
matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el
consentimiento del ausente solo podrá ser ofrecida dentro de los 90 días de la fecha de su otorgamiento.

El mismo criterio adopta el artículo 422 del CCN Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad
competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado.

Y las normas aludidas de DIPr son las del art 2623 del CCCN repitiendo el concepto: Matrimonio a distancia. Se
considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente,
ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

107
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la
fecha de su otorgamiento.

El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto.
La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.

El CC establecía en qué estado se consideraba celebrado el matrimonio, si en el primero o en el último en recibir la

manifestación de voluntades. Art. 174: el matrimonio a distancia se reputara celebrado en el lugar donde se presenta el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los
contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgaran las causas alegadas para justificar la ausencia.
En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al
juez competente.”

Ello significa que “lugar de celebración de matrimonio” es el país adonde es llevada la documentación que contiene el
consentimiento del ausente. Esta autoridad es la encargada de examinar si se cumplen las exigencias de la ley local para
la celebración.

Igual calificación contiene el art. 2623 del CCCN: el matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se
preste el consentimiento que perfecciona el acto…”

El Art. 408 CCyC califica jurídicamente la declaración de voluntad de los contrayentes: “El consentimiento matrimonial no
puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte
la validez del matrimonio”

En cuanto a los vicios que pudieran afectar el consentimiento, se debe consultar lo que disponga la misma ley que
gobierna el consentimiento. En Alemania por ejemplos el matrimonio puede ser anulado si ha habido error en las
cualidades esenciales de la persona que hubiera sido determinante para casarse. En el derecho canónico se admite
como causales el error en la fe que profesaba.

El CC derogado en su art 175 establecía: vician el consentimiento la violencia, el dolor y error acerca de la persona del
otro contrayente. También lo vicia el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que,
quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de las cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraía. El juez valorara la esencialidad del error considerando las condiciones personales
y las circunstancias de quien lo alega.”

El CCCN establece:ARTÍCULO 409.- Vicios del consentimiento.Son vicios del consentimiento:

a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;

b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido
el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía.

El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega.

c) AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS

Además del consentimiento, se exige que el matrimonio no se halle afectado de ciertos impedimentos o
prohibiciones de orden público.

Después de proclamar la validez del matrimonio está determinada por la ley del Estado donde se celebra, se
advierte que la lex loci sufre grandes influencias de la ley del juez o sea la lex fori, ya sea para restringirla o para
flexibilizarla.

En cuanto a las restricciones de la lex loci por la lex fori, disponía el art. 160 del CC: “No se reconocerá ningún
matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1,2,3,4,6 o 7 del 166
(1. Consanguineidad entre ascendientes y descendientes 2. Consanguineidad entre hermanos o medio hermanos 3. El
vínculo de adopción plena en los inc. 1 2 y 4. El derivado de adopción simple entre adoptante y adoptado, adoptante y
descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de misma persona, entre si y

108
adoptado e hijo del adoptante. 4. La afinidad en línea recta 5. Matrimonio anterior 6. Haber sido autor, cómplice o
instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges)

ARTÍCULO 403. Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:

a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo

b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo

c) la afinidad en línea recta en todos los grados

d) el matrimonio anterior, mientras subsista

e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges

f) tener menos de dieciocho años

g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.

Son los IMPEDIMENTOS DIRIMENTES, ABSOLUTOS O NULIFICANTES. El CCyC los sanciona con la nulidad
absoluta del Art. 424. (nulidad absoluta los matrimonios celebrado con algunos de los impedimentos de los incs. a b c d
y e. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración). A
cualquier matrimonio, de cualquier país donde se celebre, sin importar nacionalidad de los contrayentes ni
tampoco donde están domiciliados se les aplican.

Los impedimentos que no son sancionados con la nulidad absoluta, es decir los incisos que no están
mencionados en el Art. 424, son IMPEDIMENTOS RELATIVOS, siendo aquellos los que sus consecuencias no
comprometen al Orden Público.

ARTÍCULO 424. Nulidad absoluta: Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los
impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403.

La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración
del matrimonio.

ARTÍCULO 425.- NULIDAD RELATIVA. Es de nulidad relativa:

a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403 (...)

b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artículo 403. La nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento (...)

c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 409 (...)

II.- VALIDEZ EXTRÍNSECA DEL MATRIMONIO

La validez extrínseca alude a las formas que debe respetar el acto matrimonial.

La doctrina mayoritaria somete las formalidades a la ley del Estado donde se celebra el acto, principio que se
condensa en la máxima“locus regit actum”.

Se basa en razones de derecho natural, para respetar la voluntad de los contrayentes, reservar la valides del matrimonio
y por soberanía estatal. La mayoría de legislaciones dan ciertas formalidades al matrimonio ( el derecho canónico
introdujo las proclamas, el cc adopto el sistema exigiendo la publicidad en las oficinas de registro civil, pero dejo de
exigirse en 1889. Francia el régimen de publicidad se considera de orden publico internacional, el incumplimiento es
causal de nulidad)

En la Argentina, se requiere la intervención y participación de un funcionario público. Era así en el CC y lo es

ahora con el CCCN.

El 189 disponía: el matrimonio se celebrara ante el oficial púbico encargado del Registro del estado civil y
capacidad de las personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina públicamente
compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales…”

109
 ARTÍCULO 418.- Celebración del matrimonio. El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.

Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos testigos y las
demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa
oficina.

En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo 431, recibe de cada uno de los
contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia que quedan unidos en
matrimonio en nombre de la ley.

La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su voluntad por
escrito o por cualquier otra manera inequívoca.

ARTÍCULO 419.- Idioma. Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un
traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en
la inscripción.

Sin embargo, en otros Estados no se requiere de ninguna formalidad, siendo el matrimonio un acto puramente
consensual, donde la posesión de estado era a veces la única exteriorización. No faltan países que equiparan la mera
convivencia con habilidad nupcial y sin que existan impedimentos, al matrimonio otorgándole los mismos efectos (Cuba,
Bolivia, Panamá).

En las exigencias formales, ha jugado un rol importante la Iglesia, sobre todo a partir del Concilio de Trento, que
transformó el matrimonio consensual en un acto solemne, en un sacramento, decisión que no fue aceptada por los
protestantes, que continuaron fieles a la tradición anterior. Esta diferencia se advierte según la influencia territorial de las
respectivas iglesias, imperando por ello en los países anglosajones, el matrimonio consensual.

Consagrada en el derecho la regla «locus regit actum», la doctrina se ha planteado sobre la naturaleza de la
misma, en cuanto a su carácter obligatorio o facultativo. En otros términos, ¿están los contrayentes obligados a cumplir
con las formas locales, o existe la posibilidad de que se ajusten a las formas vigentes en otro derecho, por ejemplo, el del
país de la nacionalidad común a ellos o el derecho de su domicilio?

En general, se admite que el matrimonio debe reputarse válido-aunque fuere nulo según la ley local de la
celebración, si es que el acto ha cumplido con las formas de la ley personal de los contrayentes (sea nacional o la
domiciliaria), siempre y cuando la nulidad dispuesta por la ley donde se celebra no estuviere fundada en razones de
orden público.

Ello conduciría a aceptar, por ejemplo, un matrimonio celebrado en forma religiosa (exclusivamente), si ello
concuerda con la ley personal común a los contrayentes.

Desde el punto de vista del derecho argentino, el asunto tiene dos aristas. La primera apunta a la labor judicial: si
el art. 159 del CC es una norma inderogable, imperativa, entonces el juez estará obligado a investigar de oficio la
existencia, vigencia y sentido de la ley extranjera del lugar de la celebración, cumpliendo con el mandato de su ley foral.
Si es meramente facultativa, entonces el juez estará a la regla común en la materia, que en el orden nacional se halla
descrito en el art. 377 CCyC (el derecho extranjero debe ser invocado por las partes, para que el juez pueda actuar
supliendo la inactividad de la parte que lo invocara).

Y, además, si no tiene este carácter (de regla imperativa), cabe la posibilidad de que los contrayentes elijan una
ley distinta, la de un tercer Estado, la de un Estado “razonablemente conectado con el caso”, por ejemplo, la ley nacional
común de los esposos, la de su domicilio común, la de la nacionalidad o de la residencia habitual de uno de ellos, etc.

Los cambios operados en el derecho de familia en los últimos decenios han puesto en crisis muchas de las
cuestiones, que se estiman "de orden público", inderogables.

La ampliación de la base sociológica de la familia, admitiendo no solamente la que tiene su origen en el

matrimonio, sino en otras formas o modalidades, como las uniones convivenciales, registradas en; las familias
monoparentales; las familias de parejas homosexuales; las familias ensambladas, exige una revisión de la doctrina

110
tradicional referida a las nulidades matrimoniales, una mayor flexibilización en el juzgamiento de los matrimonios
contraídos en infracción de las normas locales.

No es razonable que se proteja y asimila al matrimonio a parejas de hecho, y por el otro lado se sancione de
nulidad a los matrimonios contraídos por la inobservancia de algunas formalidades o rituales.

No se advierte la razón para dejar de aplicar la doctrina del favor negocio en materia matrimonial, recurriendo a
mecanismos y principios como el del reenvío y el de la autonomía de la voluntad.

Se trata, por lo general, de resguardar el respeto de un derecho de una jerarquía superior que se halle en juego
(por ejemplo, derechos previsionales o alimentarios, reconocidos por alguna de las leyes conectadas -incluida la lex fori-
cuando son negados o desconocidos por la ley del lugar de la celebración).

Observamos que las decisiones judiciales están profundamente influidas por las concepciones morales y
religiosas del juez, y que a veces se opta por la validez o nulidad del matrimonio para favorecer un resultado equitativo.

Ello se comprueba con los matrimonios calificados por las circunstancias particulares que los rodean. Podemos
citar los matrimonios en tiempos de guerra y los matrimonios religiosos celebrados de buena fe con omisión de la
ceremonia civil obligatoria:

1.- Matrimonios en tiempos de guerra: los matrimonios polacos y los matrimonios alemanes.

Matrimonio polaco : Durante y al finalizar la Segunda Gran Guerra, muchos soldados polacos del Ejército Aliado,
que quedaron en Italia, contrajeron matrimonio en forma religiosa, ante el capellán militar. El acto era inválido según la
lex loci. Pero la lex indirecta fori italiana admitía que fuera considerado válido si la ley declarada aplicable lo tenía por tal.
En estos casos ello no ocurría porque la ley nacional (polaca) tampoco los refuta válidos.

No obstante, numerosos matrimonios fueron declarados válidos en Inglaterra, por aplicación de las concepciones
vigentes en el common law.

Estas sentencias inglesas de validez deberían ser reconocidas en la Argentina, por aplicación de los arts. 517 a
519 del CPC. Es más, aunque no hubieran sido juzgados en Inglaterra, puede sostenerse con sólido fundamento, con el
Código Civil y Comercial que si el caso llegara a los tribunales argentinos, y tuviera alguna conexión seria y auténtica con
el common law marriage, habría que estimarlos válidos, por aplicación de la regla antes dicha del favor matrimonii (el
juez argentino "tendría por juzgado el caso en Inglaterra" con aplicación de derecho del common law).

Matrimonios alemanes : En los matrimonios alemanes también se ha hecho excepción a la observancia de la

aplicación de la lex loci en los casos de "graves dificultades" para cumplir con ella. Así ocurrió con quienes se casaron en
1945 en Alemania, después de la derrota del Tercer Reich, cuando las oficinas públicas habían sido abandonadas por
sus funcionarios por temor a las represalias de los vencedores, y no podían por ello cumplir con la ley local. Los
tribunales austríacos declararon válidas dichas uniones.

Esta tendencia hacia el reconocimiento de los matrimonios aun cuando no se había dado cumplimiento a las
reglas formales del lugar de celebración, halla sustento en normas del ius gentium. El matrimonio es un acto reconocido
por el derecho natural, bajo ciertas condiciones (monógamo, que sea entre personas capaces de cumplir sus fines). Y
hallándose al abrigo de leyes naturales, debe ser reconocido en todo el mundo.

2. Los matrimonios religiosos celebrados de buena fe con omisión de la ceremonia civil obligatoria.

Los tribunales argentinos tuvieron oportunidad de expedirse respecto de matrimonios celebrados con
intervención del ministro del culto, pero que no habían cumplido con la exigencia del acto civil previo, tal como exige la
ley 2393 en su art. 110.

Se trataba de uniones entre personas libres, que vivieron muchos años como marido y mujer, con descendencia,
y que habían obrado de buena fe, con la plena convicción de que se hallaban válidamente casados.

Dos casos paradigmáticos de la CSJN:

A) "BARTOLOMÉ SÁNCHEZ"; CSJN, 1957.

Laura Pérez y Bartolomé Sánchez se habían casado ante un sacerdote católico en 1914, quien no les exigió el
previo matrimonio por acto civil como requería la ley vigente 2393.
111
 Vivieron unos cuarenta años como esposos, tuvieron hijos. Fallecido el marido, la viuda reclamó una modesta
pensión. Como no pudo acreditar con la partida civil su matrimonio con el causante, en 1º instancia y la Cámara le
denegaron la pensión.

Apelado el fallo ante la CSJN, se expidió el procurador general de la Corte (Soler).

Sebastián Soler, inspirado en razones de humanidad, luego de reconocer que la actora no era la "viuda" en los
términos del art. 66 del dec. 6395/46 para acceder al beneficio, amerito que el ministro del culto no exigió a los
contrayentes la constancia civil: que de acuerdo a la ley de la nacionalidad del marido (cubano español), bastaba el
matrimonio canónico; que habían convivido durante muchos años, que habían tenido hijos en común; que la finalidad de
la ley previsional era la de suplir la ayuda económica que brinda al hogar el marido y que solo por un error no se adecuó
a las formas exigidas (previa celebración civil).

La CSJN hizo suyo el dictamen del procurador y agrego que en el campo de la previsión los requisitos formales
del derecho común no son exigibles con el mismo rigor extremado, en tanto que lo esencial aquí es cubrir riesgos de
subsistencia y ancianidad. Yadiciono un argumento que estimo decisivo: La buena fe de los esposos también fue una
situación que se tuvo en cuenta. Dijo la Corte que en el caso de matrimonios nulos la buena fe produce el efecto de
mantener el derecho a alimentos después de declara la nulidad y que cabía extender esta solución al supuesto de autos,
máxime que el causante había efectuado los aportes correspondientes. La corte en lo esencial revoco el fallo y concedió
la pensión a la Sra. Pérez.

Ambos contrayentes tuvieron el propósito de formalizar su unión, aunque lo hicieran solamente como sacramento
religioso. La Corte, en consecuencia, revocó el fallo y concedió la pensión a la Sra. Pérez (pero no la reconoció como
viuda).

B) "KRAVETZ, LINDA LOITERSTEIN DE"; CSJN, 1975

Jacobo Kravetz y Linda Loiterstein -peticionante del beneficio previsional- habían contraído nupcias religiosas
bajo el culto hebreo, en 1935. Tuvieron dos hijas; vivieron en comunidad familiar.

Las circunstancias relevantes que calificaban el caso, eran las siguientes: 1. Matrimonio religioso 2. Nacionalidad
extranjera de los contrayentes 3. Incumplimiento por parte del ministro hebreo de la obligación del art. 110, ley 2393 -
previo matrimonio civil- 4. Vida en común durante muchos años 5. Ausencia de impedimento de ligamen al tiempo de la
celebración religiosa 6. La buena fe de ambos.

Los jueces, con profundo sentido social, concedieron la pensión a Loiterstein de Kravetz.

Hooft estima que igual solución habría que aplicar a los casos de “viudas previsionales” de nupcias religiosas
contraídas en el extranjero con similares omisiones de los requisitos exigidos por la lex loci, que las circunstancias de
hecho son las mismas, no se ve motivo para diferenciar entre matrimonios celebrados en la Argentina y matrimonios
celebrados fuera de ella, porque ambos se fundan en normas de «ius gentium», integran los principios generales del
derecho.

Todo cuanto se lleva dicho sobre las condiciones de validez extrínsecas, es aplicable a la prueba del matrimonio,
que se rige también por la ley del lugar de celebración, con las flexibilizaciones impuestas por la lex fori e inclusive de
otras leves conectadas con el caso, más favorables a la validez del matrimonio en cuanto a la prueba del mismo.

La lex loci es aplicable tanto a la prueba directa como a la indirecta o supletoria.

Es decir, rige las condiciones de admisibilidad y la realización de la prueba supletoria. Así lo ha decidido la
jurisprudencia en forma reiterada (la doctrina es la siguiente: si se ha probado el cumplimiento de las exigencias de la lex
fori, aunque no fueran suficientes según la ley del lugar de la celebración, hay que tener por probado el matrimonio).

En el caso de los matrimonios sirios cuando la parte no había podido probar el derecho musulman tal como lo exige el
art. 13 de CC lo mismo se tuvo por probado el matrimonio, porque conforme a la ley argentina del juez que conocía el
caso, estaba probado.

→ La lex fori se aplica siempre que resulte mas favorable a la validez del acto, la lex loci se aplica cuando sea mas
favorable a la validez del acto.

DERECHO APLICABLE A LOS EFECTOS DEL ACTO MATRIMONIAL.

112
 Celebrado el matrimonio, cuando no es objeto de discusión ni la validez formal ni la sustancial del acto en sí,
procede el estudio de la ley que regulará los efectos del matrimonio.

Los efectos se clasifican en personales y patrimoniales.

Efectos personales es igual a relaciones personales. Significando ello que se alude a las relaciones jurídicas nacidas
entre los esposos a raíz del matrimonio, de naturaleza personal, como derechos y obligaciones de hacer y de no hacer, y
a veces también de dar, para diferenciarlos de los efectos personales que consisten en las relaciones jurídicas surgidas
entre los cónyuges en relación a los bienes que componen el patrimonio conyugal.

a. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO: La calificación de lo que debe entenderse por "efectos
personales" le corresponde a la lex fori, en el caso, la ley argentina. Por exclusión se entiende por efectos personales
todos los efectos derivados del casamiento que no sean "efectos patrimoniales", es decir, que no tenga que ver con el
régimen de bienes entre los cónyuges.

Entre las relaciones personales están el deber de fidelidad recíproca, de cohabitación, la asistencia y los
alimentos, y el débito conyugal.

La fidelidad tiene profunda ráigame moral y religiosa habiéndose incorporado a la mayoría de las legislaciones del mundo
con diferentes matices; algunos países diferenciaban la infracción según fuera comentada por el hombre o por la mujer,
haciendo exigencias a cada una como por ej: la muer bastaba una vez y el hombre requería de una relación permanente.
Argentina la ley civil no hacia diferencia pero la penal si tipificando la infracciona para el hombre cunado tenía una
“manceba” fuera o dentro del hogar conyugal.

El deber de cohabitación es reciproco y comprende el débito conyugal. Si bien originalmente el esposo fijaba domicilio
conyugal y podía requerir auxilio judicial para que la mujer lo siguiera, esto ha sido modificado y el domicilio conyugal es
fijado de común acuerdo y las medias de coerción no son directas, sino indirectas y en paridad entre esposos. La
equiparación plena de la mujer con el hombre incorporada por convenciones de derecho humanos ha repercutido en las
legislaciones que optaban por la conexión “domicilio del marido”.

Así sucedió en Italia (inconstitucional ley que prescribía la adopción de la leu nacional del marido) y en España ( modifico
su cc que disponía que la ley aplicable al régimen económico era la ley nacional del marido al momento de la
celebración, unifico las normas y hoy dispone que se regirá por la ley personal común de los cónyuges a la celebración
en defecto o por la ley personal o de residencia de alguno elegido por ambos en documento autentico otorgado antes de
la celebración, a falta de esta por la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, en
ausencia por la de celebración del matrimonio.)

Algunos derechos y deberes son dudosos en cuanto a la categoría jurídica. Como dice Goldschmidt: hay que incluir en la
categoría “efectos personales” aquellos efectos patrimoniales que no son secuela de un determinado régimen de bienes,
si verbigracia, un país permite a sus cónyuges optar entre el régimen de separación y de comunidad de bienes y luego
estatuye la obligación del marido a sufragar las litisexpensas solo si los cónyuges eligiese el ultimo, esta obligación no
seria un efecto personal; en cambio lo sería si este país, cualquiera que fuese el régimen elegido, siempre la habría
impuesto al marido.”

Es importante diferenciar porque ciertas legislaciones otorgan leyes conflictuales distintas a uno u otro, como la nuestra y
los TMDCI de 1889 y 1940.

→ Para el legislador argentino los deberes de los esposos son la fidelidad, la cohabitación, la asistencia y los alimentos.

CC: Art. 198. Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.

Art. 199. Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean
obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de
convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de
ambos o de los hijos.

Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin
causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos.

113
El domicilio se elige de común acuerdo (art.200). Pero el derecho argentino se aplicara a estas cuestiones cuando el
domicilio conyugal se radique en nuestro país. Art. 162. Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la
ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia. (alude a las relaciones personales (efectos que
surgen entre los esposos a raíz del matrimonio y las somete a la ley del país donde este tiene su domicilio efectivo, el
actual)

El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo
hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio
del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.(se refiere a la ley que regulara los
alimentos. El principio general es que regirá la ley del domicilio conyugal tanto l derecho a percibir alimentos, como la
admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio. Pero acepta la conexión del domicilio del demandado, si esta ley fuera
mas favorable a la pretensión del acreedor alimentario; esta conexión lo es a los fines de elegir ley aplicable al tópico
“monto alimentario”, no para las restantes cuestiones)

Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa.(las medidas urgentes se rigen
por el derecho del juez que entiende la causa. Se unifican foro y ley)

El CCCN mantiene la misma solución para la le que debe regir los derechos y deberes personales de los esposos. Dice:

ARTÍCULO 2624.- Efectos personales del matrimonio.Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por
el derecho del domicilio conyugal efectivo.

La mas importante obligación personal y que mas conflictos suscita es la de prestación de alimentos. El cccn se ocupa
en los art. 2629 y 2630:

ARTICULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de
quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual
del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del
lugar donde el demandado tenga bienes.

Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o
convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución
del vínculo.

Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar
de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del
demandado.

ARTICULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del
deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.

Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de
cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a
alimentos.

El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última
convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo

El TDCIM de 1889 y de 1940 traen la misma solución: Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta
sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal. Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos
derechos y deberes regirán por las leyes del nuevo domicilio. No obstante, las medidas urgentes que conciernen a las
relaciones personales, se rigen por la ley del lugar en que ellos residen; y son competentes para el dictado de ellas los
jueces del lugar de la residencia de los cónyuges.

Al optar por la ley de residencia de los cónyuges atribuyendo competencia internacional a este nusni juez se abrirá la
jurisdicción cuando los conyugues están separados con residencia en estados diferentes con foros competentes para
cada uno de ellos, según quien peticiona y donde reside, para el dictado de medidas urgentes. No hay calificación de

114
personal y urgente, por lo que queda a la sana critica del juez. Para el derecho argentino se les aplica la ley del juez pero
como el juez funda su competencia en la residencia efectiva de quien solicita la medida arribamos a la misma solución
que los tratados, los cuales tienen una calificación autárquica de domicilio conyugal.

El TDCIM de 1889 toma un concepto normativo, entiende por domicilio conyugal aquel que hayan constituido los
esposo, en defecto de este se reputa por tal al del marido. La mujer separada judicialmente mantiene este en tanto
constituya uno nuevo. La mujer casada abandonada conserva el domicilio conyugal salvo que se pruebe que ha
constituido por separado en otro país, domicilio propio.. En cambio, el TDCIM de 1940 establece que es el lugar en
donde conviven materialmente de común acuerdo (de consumo). En ambos tratados, en caso de no existir este domicilio
constituido o que no convivan en el mismo domicilio, será el domicilio del marido el entendido como “domicilio conyugal”.
Por lo tanto, se entiende que hay una definición común de domicilio conyugal en los dos TDM: “lugar de la efectiva
convivencia”.

b. EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO: Se refiere al régimen de bienes del matrimonio, a los
derechos y las obligaciones de los esposos en relación al patrimonio común o personal de cada uno de ellos. Estos
efectos aluden a las relaciones jurídicas que vinculan a los esposos en relación a los bienes que integran la sociedad
conyugal.

Goldschmidt agrega que “sería un efecto patrimonial la obligación de prestar alimentos o de pagar litisexpensas
si estuviera subordinada a cierto régimen patrimonial del matrimonio. Si no lo está es un efecto personal”.

Hay legislaciones que prohíben la autonomía de los contrayentes, y les imponen un régimen único de propiedad,
administración y disposición, que es de orden público. Esta autonomía se rige mediante la celebración de pactos o
convenios nupciales e inclusive mediante la elección de una ley que las regule. Estas convenciones pueden abarcar
desde el mismo régimen patrimonial o bien solamente algunas de las cuestiones o aspectos.

Codigo Civil Velez:

El CC sólo permitía que antes de la celebración del matrimonio los esposos pudieran hacer convenciones que
tengan únicamente como objeto: 1) Designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2) Donaciones que un
futuro cónyuge hiciere al otro. Cualquier otra convención entre los esposos, es de ningún valor. Art 1217.

La nota al Titulo “de la sociedad conyugal” que en la republica nunca se vieron contratos de matrimonio. Si estos
contratos no aparecen necesarios y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las
costumbres del país cuando por otra parte las lees no alcanzarían a variarlas y quedarían estas desusadas como han
quedado las que sobre la materia existen hasta ahora. La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil
pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tiene en los contratos de matrimonio. Permitimos solo aquellas
convenciones matrimoniales que juzgamos enteramente necesarias para los esposos y para el derecho de terceros.

Según el cc luego de la reforma introducida por la ley 17711 los esposos pueden celebrar convenciones matrmoniales
pero su objeto se limita a la designación de los bienes que cada conyugelleva al matrimonio y las donaciones que los
esposos hicieran al contraer matrimonio.

Art. 1.218. Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia
del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor.

Art. 1.219. Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio;
ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser revocado, alterado o modificado.

Para el legislador argentino los esposos pueden pactar sobre el régimen con limitaciones: 1. En el objeto 2. Prohibición
de renunciar derechos a favor del otro cónyuge 3. Renuncia del derecho a los gananciales.

Si se trasgreden cualquiera de estas prohibiciones el acto será nulo de ningún valor.

Los alcances territoriales de estas prohibiciones. Están establecidas en función del estatuto adoptado por el legislador
para regular el régimen patrimonial del matrimonio (bienes propios de cada cónyuge al tiempo de contraer matrimonio y
bienes de carácter ganancial adquiridos durante la convivencia, régimen de administración y responsabilidad por deudas)
Pero este régimen legal de bienes en el matrimonio – comunidad de gananciales- regirá únicamente cuando resulte
aplicable la ley argentina conforme los principios de DIPR de fuente interna o internacional. Cuando resulte aplicable la
ley argentina solamente podrá celebrarse convenios antes de la celebración del matrimonio y sobre estas materias. Si no

115
resulta aplicable la ley argentina al régimen de bienes en el matrimonio, estas prohibiciones no regirán. Desde luego que
si dicha no-aplicación de la ley patria obedece a maniobras de los esposos (fraude) podrá ser dejada de lado la ley
extranjera permisiva de dichos acuerdos en materias prohibidas por los art. 1217, 1218 y 1219 del CC, sometiendo las
relaciones jurídicas patrimoniales a la ley que se intentara eludir o esquivar con la maniobra (la ley nacional).

La conexión decisiva para resolver sobre la aplicabilidad de una u otra ley es el primer domicilio conyugal. Si este primer
domicilio se haya en Argentina regirán las prohibiciones mencionadas; si el domicilio conyugal se estableció
originariamente en el extranjero, deberá consultarse a dicha ley foránea para saber que esta permitido y que esta
prohibido a los conyugues en materia de bienes. Pero en todos estos casos, siempre deberá observarse las
prescripciones en materia de estricto carecer real establecidas por las legislaciones del Estado de ubicación de los
bienes.

→ Las convenciones se realizan ANTES de la celebración de matrimonio. Ningun contrato de matrimonio podra hacerse,
so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio. Y agrega … ni el que hubiere hecho antes, podra ser
revocado, alterado o modificado. El cc ha optado por la inmutabilidad de los convenios. En el derecho nacional los
convenios son solemnes y son inmutables, además de condicionales. Estan subordinados a la efectiva celebración del
matrimonio. Este principio de la condicionalidad puede dar origen a un tema de cuestión previa. Por ejemplo si el
matrimonio se celebro en un país (estado A) y el primer domicilio conyugal se fijo en otro (estado B). Planteada en juicio
una diferencia sobre los bienes del matrimonio fundado en convenio nupcial, puede ser que se alegue la no celebración
del matrimonio y por ende la invalidez del convenio. La cuestión previa estaría dada porque la existencia o no del
matrimonio se decide por la ley del lugar de la celebración (estado A) y la validez del pacto nupcial se rige por la ley del
primer domicilio conyugal (estado b). La decisión que recaiga sobre el matrimonio es condicionante de la cuestión del
pacto nupcial.

Hooft cree que los alcances de estas prohibiciones son de orden púbico interno y no de orden público internacional, lo
que haría que deban ser reconocidos los convenios celebrados al amparo de una ley que los autorice.

→Alcance del articulo 1277 en relación con el régimen de bienes en el matrimonio.

Disponía el 1277: Art. 1.277. Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes
gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma
obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la
transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el
acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes.

También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en
que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de
disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial.

El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.

Para Goldschmidt el art del cc solamente seria aplicable si resultara aplicable el derecho argentino al régimen de bienes
en el matrimonio , o sea cuando el primer domicilio conyugal está en el país. La única consideración a fin de ampliar el
ámbito de aplicación podría ser el orden público, con lo cual formaría parte de la problemática general.

La discusión estaba si era un efecto personal al que se le aplica la ley del domicilio actual conyugal o efecto patrimonial
sometido a la ley del primer domicilio conyugal. O bien como prohibición de estricto carácter real debería aplicarse casi
siempre la ley argentina cuando el bien inmueble o mueble o derechos registrales se hallan situados o registrados en el
país.

No obstante pareciera que hay distintos supuestos en el artículo. No es lo mismo la exigencia de asentimiento en relación
a derechos registrables en general, que la exigencia de conformidad de ambos progenitores cuando se trata de disponer
del inmueble asiento del hogar conyugal cuando hubiere hijo menores o incapaces, aun en el supuesto de que el bien
fuera propio del marido o de la mujer, sea durante la vigencia de la sociedad conyugal o cuando esta se halle disuelta.
Podría decirse que es una norma de aplicación inmediata que recibe una solución no derogable por ningún derecho,
excluyendo el mecanismo de la regla conflictual.

En resumen cuando se trata de disponer de la casa, habiendo menores o incapaces, ubicada en territorio argentino, se
requiere la concurrencia de ambas voluntades y el juez solamente puede vencer la resistencia del no titular que se opone

116
si considera que es imprescindible y que el “interés familiar no resulte comprometido”. El legislador nacional ha elaborado
una norma protectoria de la familia, cuando la integran menores e incapaces.

Disponer debe ser interpretado con laxitud, abarcando los supuestos de enajenación como los de gravamen, es que no
hay disposición propiamente dicha, pero si compromiso patrimonial serio para estas personas especialmente protegidas
por el legislador. La constitución de una hipoteca sobre el inmueble puede implicar la perdida del bien, si el deudor no
paga la obligación garantizada en ella. No parece razobable que la norma añuda en su primera parte tanto a “disponer”
como a “gravar” y en la ultima parte solamente a disponer. Si para disponer o gravar inmuebles, derechos u muebles
registrables se exige la conformidad de ambos o la supletoria del juez con mas razón debera requerirse esta sinergia
jurídica en el otro caso.

Hooft entiende que el articulo, esta hipótesis – disposición o gravamen de un inmueble propio o ganancial , aun después
de disuelta la sociedad conyugal- se aplicara siempre a los bienes ubicados en la Argentina por mas que el derecho
aplicable al régimen de bienes en el matrimonio sea un derecho extranjero – la ley de primer domicilio fuera del país-.

Pero se aplicara como norma de “aplicación inmediata o necesaria” ajena al debate “efectos personales” y “efectos
patrimoniales”. Alguna doctrina ha advertido la necesidad de aplicar el articulo aun en los casos en que no resulte
aplicable el derecho nacional al régimen de bienes (porque el primer domicilio esta fuera del territorio patrio) centrando su
fundamento en que se trataría de “efectos personales del matrimonio” y por ende sometidos a la ley del actual domicilio
conyugal. Esta exegesis hace valer el requisito de la conformidad cuando el domicilio conyugal esta en argentina pero
resulta inoperante en los casos en que el actual domicilio conyugal no está en el país.

Otros autores han propiciado interpretar la exigencia del asentimiento conyugal del no titular como una “prohibición de
estricto carácter real”.

La norma debería leerse así: “está prohibido disponer del inmueble propio o ganancial sin la conformidad del cónyuge,
cuando se trate del asiento conyugal y se tenga hijos menores o incapaces”. Al ser asi se aplicaría la lex situs argentina y
no la ley extranjera del primer domicilio que no exige tal anuencia.

En los casos ordinarios, ósea aquellos en que se requiere el asentimiento conyugal para disponer o gravar bienes
inmuebles que no son asiento del hogar conyugal, o que siéndolo, no existan menores o incapaces, o que se trate de
derechos o muebles registrables. El interés está en proteger al cónyuge no titular de maniobras en su perjuicio.

La forma y fondo del acto están íntimamente vinculados en estos casos, imponiendo por ejemplo, la escritura publica .

Además el acto de enajenación o gravamen celebrado al amparo de la ley del primer domicilio conyugal en el extranjero,
que no exige el asentimiento del no titular, pueda implicar la elusión de la responsabilidad por deudas.

En resumen el artículo 1277 del CC se aplicará siempre en relación a los bienes o derechos inscriptos en registros
argentinos. La diferencia esta en que el supuesto 1 (inmueble asiento del hogar con menores o incapaces) es una norma
de aplicación inmediata, mientras que el supuesto 2 (inmueble que no es asiento del hogar con menores o incapaces,
bienes o derechos registrables en general) se trata mas bien de una materia que atañe a la validez y eficacia del titulo
mediante el cual se dispone.

Si a pesar de la prohibición se ha dispuesto del bien sin consentimiento del cónyuge se podrá solicitar la nulidad del acto
o simplemente la inoponibilidad del mismo, en relación a los menores o incapaces y tal petición puede ser formulada
tanto por el cónyuge omitido como por el Ministerio Publico en su carácter de representante promiscuo de los menores o
incapaces.

En cambio en el segundo supuesto si se ha logrado eludir el controlfiscalizador del registro, la disposición del derecho no
será revisable y quedara firme sin perjuicio de que los eventuales afectados pudieran intentar una acción de fraude o
pauliana para revocarlo en la medida del perjuicio.

Urge enfatizar una diferencia notoria entre ambos supuestos. En el supuesto 1 como es una norma de aplicación
inmediata el perjuicio esta precalificado por el legislador y asociado a la protección del débil, bastando la acreditación de
los extremos facticos de que se trata de la vivienda ocupada por menores o incapaces. En el supuesto 2 deberá probarse
cual es el perjuicio concreto causado con el acto de disposición realizado sin la conformidad del cónyuge no titular.

Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo

117
TDCIM 1889 : Consagra el derecho de los esposos de celebrar pactos para regular sus derechos sobre los bienes. Lo
regula en el titulo xi “de las capitulaciones matrimoniales”, art 40 a 43.

El TDCIM de 1889 acepta la autonomía de que los esposos puedan concretar acuerdos para regular la faz económica de
su matrimonio (con algunas limitaciones), dice el articulo 40: las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los
esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran con posterioridad en todo lo
que no este prohibido por la ley del lugar de su situación.” En primer lugar hay que estar a lo que establecieron los
conyuges.

En defecto de las “capitulaciones especiales” el articulo 41 dispone : “en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo
que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes
se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio.
Es competente el juez del domicilio conyugal actual para entender en las demandas relativas a los efectos derivados del
matrimonio”.

No existe mayor seguro contra el fraude que la identificación del domicilio conyugal con el lugar donde los esposos viven
“de consuno” como lo define el Tratado de 1940. Y en el caso el país donde por primera vez, una vez casados, vivieron
conjuntamente. Esta propuesta interpretativa resta relevancia a la previsión del art. 42 del Tratado del 89:n “si no
hubiesen fijado de antemano domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido
al tiempo de la celebración del matrimonio.”

Este régimen supletorio de la voluntad de las partes es inmutable: “el cambio de domicilio no altera las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes ya sean adquiridos antes o después del cambio”, prescribe el articulo 43. Es un buen
remedio contra el fraude del marido, pero dificultosa si los conyuges cambiaron de domicilio de común acuerdo porque el
régimen de bienes del matrimonio seguirá hallándose sometido a la ley del primer domicilio, donde tal vez los esposos
tuvieron solamente muy poco tiempo.

A esta problemática podemos agregarle el tema de la jurisdicción. Corresponde al juez del domicilio conyugal actual
entender en las demandas relativas a los efectos derivados del matrimonio dice el art 62 del tratado. Si las partes
mudaron su primer domicilio a un nuevo estado serán competentes los jueces del segundo estado para conocer de las
demandas de divorcio, nulidad, etc, pero las cuestiones patrimoniales deberán aplicar este juez la ley extranjera del
primer domicilio conyugal.

Si bien el art.63 sienta una regla de jurisdicción distinta debe ser objeto de una correcta interpretación. Este señala:”
serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre los esposos sobre enajenación u otros actos que
afecten os bienes matrimoniales, los jueces del lugar e que estén ubicados estos bienes”. Pero ello vale únicamente para
los supuestos en que no exista juicio pendiente de divorcio, nulidad o de disolución del matrimonio. Si ya se promovió
juicio, y como es competente el juez del domicilio actual, es conveniente que este juez del divorcio, nulidad o disolución
sea competente, también, para conocer todas las cuestiones referentes a lo patrimonial.

Si no existe juicio iniciado de divorcio o nulidad serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre los
esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales, los jueces del lugar donde estén
ubicados dichos bienes (muebles o inmuebles). Pero no cualquier cuestión sino únicamente la de “estricto carácter real” y
será la ley de la situación la encargada de calificar cada cuestión como de “estricto carácter real”. Pero si la cuestión ha
sido planteada ante el juez del domicilio conyugal este deberá, también examinar si se trata de una cuestión calificable
como “prohibición de estricto carácter real” o de una cuestión patrimonial “común”. Si se equivoca corre el riesgo de que
su sentencia sea inejecutable.

Después de consagrar el principio general de la ley del primer domicilio conyugal para regula el régimen de bienes de
matrimonio el tratado introduce una limitación importante a esta ley y a las estipulaciones que hubieran acordado los
esposos en sus capitulaciones.

En efecto, la ley del Estado donde se hallen situados los bienes, se impone y prevalece por sobre esa ley domiciliaria y
por sobre los acuerdos. Pero no cualquier disposición de la lex rei sitae goza de esa jerarquía superior, sino únicamente
lo que ella prescribe en materia de prohibiciones. Asi surge del art. 41: en defecto de capitulacionesespeciales, en todo lo
que ellas no hayan previsto y en todo lo que no este prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las
relaciones de los esposos de dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado de común
acuerdo antes de la celebración del matrimonio”.

118
En conclusión, el orden jerárquico normativo seria:

1. las prohibiciones de la lex situs

2. las capitulaciones

3. la ley del primer domicilio conyugal

→El TDCIM de 1940: Dispone el art. 16 : “las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley de lugar de la situación de los bienes”.

Suple la omisión que contiene el TDCIM 89 al prever que las convenciones matrimoniales como acto jurídico, quedan
sometidas a la misma ley del primer domicilio conyugal que rige las relaciones patrimoniales cunado no existan pactos.
Nada decía sobre este punto lo que hizo que Goldschmidt dijera que el art. 40: de este tratado “… no indica cual es el
derecho que debe regir forma y fondo de las capitulaciones. Si se tiene en cuenta que las capitulaciones constituyen un
contrato, como no es posible averiguar dónde hay que cumplirlo, habríamos de aplicar el derecho del domicilio de los
contrayentes, pero cabria también someter las capitulaciones al mismo derecho que rige el régimen de bienes en defecto
de las capitulaciones. Sea ello como fuere, el art. 40 tiene solo el valor de una calusula especial de orden público que
obliga a los países participantes a admitir la licitud de las capitulaciones en general”:

Esta afirmación del maestro es opinable porque lo mas lógico es pensar que las capitulaciones se van a cumplir en el
lugar donde los contrayentes han decidido vivir, es decir, en el primer domicilio conyugal, lo que autoriza a considerar
que como “lugar de cumplimiento del contrato”, resulta aplicable a las capitulaciones matrimoniales, la misma ley que rige
cuando no existen dichos convenios, esto es, la ley del primer domicilio conyugal, coincidiendo con la solución que brinda
el TDCIM 1940 en su art. 16

Lo que el TDCIM 1940 no autoriza es que las partes elijan la ley que regulara las convenciones nupciales que celebren.
Sera la ley del primer domicilio conyugal la encargada de decidir si estos pactos son validos o nulos, si deben celebrarse
antes de la celebración del matrimonio o pueden ser celebrados con posterioridad, su pueden recaer sobre cualquier
materia o solamente sobre ciertas materias.

La coxion rígida – ley del primer domicilio conyugal – tiene a su favor la certeza.

Así vez es un ejemplo claro del escaso margen que el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940
concede a la autonomía de la voluntad de las partes en su art. 5: la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos
tratados no puede ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.”

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL:

El CCyC introdujo importantes modificaciones al régimen patrimonial del matrimonio, proyectándose tanto en el campo
del derecho interno como en el de las situaciones jurídicas internacionales. En lo que respecta al régimen patrimonial, al
igual que el TDCIM 1889 y 1940, y el CC, admite que los cónyuges pacten sobre ciertas cuestiones patrimoniales.

El art. 446 CCyC prescribe que, antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer
convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:

a) La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio.

b) La enunciación de las deudas.

c) Las donaciones que se hagan entre ellos.

d) La opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales patrimoniales previstos en este Código.

Como en el CC, son nulos los acuerdos sobre cualquier otro objeto ("de ningún valor”).

Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y
sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes
del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura publica.

119
 Para que la opción del art. 446, inc. d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en
el acta de matrimonio. (448)

Lo que sí puede modificarse una vez celebrado el matrimonio, es el régimen patrimonial. El sistema legal
argentino sigue siendo el de comunidad de gananciales, salvo que las partes acuerden el régimen de separación de
bienes.ARTICULO 449.- Modificación de régimen. Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial
puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de un año de
aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen
produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.

Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a
ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron.

El sistema legal argentino sigue siendo el de comunidad de gananciales, salvo que las partes acuerden el régimen de
separación de bienes. (disposiciones generales, art. 463: ARTICULO 463.- Carácter supletorio. A falta de opción hecha
en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de
comunidad de ganancias reglamentado en este Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes o
después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449.)

El CCCN consagra el principio de la libertad para celebrar convenios (si bien limitados en la materia y en la oportunidad).
También se ocupa de la ley que debe regular las mismas convenciones matrimoniales.

Dispone el art. 2625 CCyC: "Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes.
Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.

En Defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por derecho del primer domicilio
conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de
los bienes.

En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público
su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros".

Por lo tanto, el CCyC sigue los lineamientos del TDCIM de 1940: 1) Permite las convenciones. 2) Las
convenciones se rigen por la ley del Estado donde tenían su primer domicilio los cónyuges. 3) Si no hay convenciones, el
régimen de bienes matrimonial se rige por el derecho de primer domicilio conyugal. 4) Siempre prevalece la ley territorial
del Estado donde están ubicado los bienes, en cuanto a las prohibiciones de estricto carácter real.

Sera la ley de la situación de los bienes la encargada de calificar estas “prohibiciones en materia de estricto caracer real”,
vigilancia que se hara efectiva cunado se quiera hacer valer derechos sobre dichos bienes fundados en una convención
entre los esposos.

La novedad del CCyC respecto del TDCIM de 1940, es que contempla el caso de las convenciones nupciales
posteriores al cambio del primer domicilio conyugal, sometiéndose al derecho del nuevo domicilio.

Por ultimo admite la opción por el régimen legal argentino, si los conyuges trasladan su domicilio a nuestro país
(imponiendo la forma de la escritura publica).

MATRIMONIO A DISTANCIA.

Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento

personalmente ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del lugar en que se encuentra, según las normas
de DIPr. (Art. 422 CCyC)

Y las normas de DIPr. aludidas son las que contiene el Art. 2623 CCyC, repitiendo el concepto: “Se considera
matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

120
 La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días
de la fecha de su otorgamiento. El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto.

La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia”.

Resuelve el problema de quienes por alguna razón no pueden viajar hasta el país donde reside el otro
contrayente, y en este caso puede prestar su consentimiento ante el encargado del registro civil de su domicilio. Esta
manifestación de voluntad tiene una vida útil de 90 días, vencidos los cuales es como si no existiera.

Se considera que el lugar de celebración del matrimonio es el país adonde es llevada la documentación que
contiene el consentimiento del ausente. Esta autoridad es la encargada de examinar si se cumplen las exigencias de la
ley local para la celebración.

FALLO SOLA CSJN, 12/11/96, Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato.

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular. Ley 2393. Segundo matrimonio celebrado en Paraguay.
Impedimento de ligamen. Conversión del divorcio en vincular. Sucesión. Tratado de Derecho Civil Internacional
Montevideo 1940. Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1940. Orden público internacional. Variabilidad.
Actualidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/04/07, en Fallos 319:2779 y en JA 1997-IV, 654, con nota de M. J.
Méndez Costa.

Buenos Aires, noviembre 12 de 1996.-

Considerando: 1. Que contra el pronunciamiento de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que
confirmó la resolución de 1ª instancia que había denegado legitimación para promover el juicio sucesorio del causante a
la mujer que contrajo matrimonio con éste en la República del Paraguay sin que se hubiera disuelto el celebrado
anteriormente en nuestro país, dicha parte dedujo el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja.

2. Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, pues los agravios conducen a la interpretación de tratados
internacionales -ley suprema de la Nación (art. 31 CN)- lo que suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos de
la habilitación de esta vía (art. 14, inc. 3 ley 48 y art. 280 CPr.; conf. lo resuelto por la mayoría del Tribunal en Fallos 315-
1848 y M.354.XXIV Méndez Valles, Fernando c. A.M. Pescio S.C.A. s/ejecución de alquileres, sentencias del 1/9/92 y
26/12/95, respectivamente).

3. Que, en efecto, la legitimación de la viuda para iniciar la sucesión depende de la celebración válida de su matrimonio
con el causante y ésta, a su vez, se supedita a la disolución válida del primer matrimonio contraído por aquél en la
República Argentina.

En tales condiciones, resulta de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, aprobado
por el decreto ley 7771/56 -en el que las Repúblicas del Paraguay y Argentina son partes contratantes- que, en su art. 13
sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre, y a su vez, faculta a los Estados signatarios a no
reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los
impedimentos allí enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no disuelto legalmente (inc. e).

4. Que, al tiempo de la celebración en Paraguay del matrimonio de J.V.S. con M.C.F. (3/7/80), la autoridad judicial
argentina había dictado el divorcio del primer matrimonio del causante, en los términos del art. 67 bis ley 2393. Ello
significa que el derecho del domicilio conyugal no había disuelto el vínculo al tiempo de la celebración de la segunda
unión. De la partida del segundo matrimonio acompañada en estos autos no surge si el Sr. S. se declaró soltero o
divorciado ante la autoridad habilitada para la celebración de los matrimonios en el Paraguay. Sea que en el país vecino
se haya considerado, equivocadamente, que el llamado divorcio por la ley 2393 permitía recuperar la aptitud nupcial o, lo
que es más probable, se haya ignorado, por ocultamiento del contrayente, la existencia de un vínculo anterior no disuelto
legalmente, lo cierto es que Paraguay tampoco admite la bigamia. Sin embargo, la validez de este segundo matrimonio
celebrado en el Paraguay no fue atacada en vida del causante y, probablemente, se ha consolidado, pues el derecho
interno en cuyo seno se ha constituido, esa situación jurídica no admite -al igual que el derecho interno argentino- la
acción de nulidad sino con limitaciones (art. 188 CC. paraguayo).

121
5. Que en el sub lite lo que se trata de verificar según el derecho internacional privado argentino es la satisfacción de los
recaudos de validez de una situación creada en el extranjero y que es llamada a desplegar efectos en el foro. Este
examen debe efectuarse según las disposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 que,
en el caso de matrimonio celebrado en otro país contratante con impedimento de ligamen, no impone a los otros países
contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino que deja librado al orden público internacional del
Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación.

6. Que el art. 4º del Protocolo adicional al Tratado establece que las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas
contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Ello significa
que la Argentina puede desconocer o reconocer validez a la segunda unión, según los imperativos del orden público
internacional del foro, y en ambos supuestos actuará en fiel cumplimiento del Tratado.

7. Que en este orden de ideas, cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo
sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una
comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada
momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que
es ampliamente recibida en el derecho comparado (conf. Battifol-Lagarde, "Droit International Privé", t. 1, 8ª ed., LGDJ,
1993, París, n. 364, ps. 585/586 y nota 7).

8. Que el principio de la disolubilidad del matrimonio civil por divorcio fue introducido jurisprudencialmente en Fallos 308-
2268 y fue recogido por la reforma que la ley 23515 introdujo en el derecho matrimonial positivo argentino. La citada ley
adoptó nuevos criterios de valoración sustancial al admitir la disolución del vínculo por divorcio para los matrimonios, los
procesos en trámite e incluso para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada extranjeras y
nacionales que puedan transformarse en sentencias de divorcio.

9. Que esta modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina es relevante para lo que se
discute en autos pues, en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino
carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en
virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite.

10. Que, en virtud de las consideraciones precedentes, cabe reconocer a la recurrente legitimación para iniciar la
sucesión del causante (art. 3545 CC. y 699 CPr.).

Por todo lo expuesto, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la
resolución apelada y se declara que la recurrente tiene legitimación para iniciar la sucesión del causante. Costas por su
orden en todas las instancias, atento a la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, párr. 2 CPr.). Agréguese la queja al
principal, notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen para que sigan según su estado.- E. Moliné O'Connor. C. S.
Fayt. A. Boggiano. A. C. Belluscio. G. A. F. López. G. A. Bossert. A. R. Vázquez.

FALLO MANUELA ROSAS

CSJN, 12/05/69, Manuela Rosas de Egea.

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular. Ley 2393. Segundo matrimonio en México. Desconocimiento de
efectos en el país. Fraude a la ley. Beneficios previsionales. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/05/07, en Fallos 273:363, en JA 1969-III, 495, con nota de W.
Goldschmidt, en ED 27-428 y en LL 135, 624, con nota de G. Bidart Campos.

Dictamen del Procurador General

Suprema Corte:

La cuestión traída a conocimiento de V.E. por vía del art. 14 de la ley 48 renueva el debatido e importante problema que
suscitan los matrimonios celebrados en el extranjero, subsistente uno anterior contraído en la República, en relación con
los derechos que acuerdan las leyes de previsión social.

En calidad de Procurador General substituto tuve ocasión de expedirme sobre tal problema en el caso que se registra en
Fallos: 262:477 (v. también dictamen del Procurador General en Fallos: 239:362).

122
Por las razones enunciadas entonces me pronuncio a favor de la procedencia del recurso extraordinario concedido a fs.
35.

En cuanto al fondo del asunto, doy por reproducidos, en lo pertinente, los argumentos vertidos en la misma oportunidad,
en el sentido de que no inviste calidad de “viuda” y carece, por tanto, de derecho a pensión la persona que contrajo
matrimonio en país extranjero en las condiciones señaladas en el primer párrafo de este dictamen.

Opino, por tanto, que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia del recurso extraordinario.-
Buenos Aires, 12 de febrero de 1969.- E. H. Marquardt.

Buenos Aires, 12 de mayo de 1969.

Considerando: 1°) Que la sentencia de fs. 26 reconoce derecho a pensión a favor de la actora, casada en segundas
nupcias en Méjico con un afiliado a la Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Independientes, a pesar de hallarse
entonces vigente su matrimonio anterior celebrado en la Argentina. Contra ese pronunciamiento interpone recurso
extraordinario el Consejo Nacional de Previsión Social, el que procede porque, no obstante discutirse la validez de
semejante matrimonio en nuestro país, lo cual entraña un problema de derecho común, él guarda íntima y directa
vinculación con la norma federal discutida, que es el art. 25, inc. a), de la ley 14.397, en cuanto acuerda derecho a
pensión a la viuda del afiliado.

2°) Que la actora contrajo matrimonio en Méjico con éste el 6 de setiembre de 1960, siendo ella divorciada y él viudo
(partida de fs. 5). Antes se había casado en la Ciudad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, con fecha 3 de
setiembre de 1938 (partida de fs. 12).

3°) Que se plantea entonces el problema relativo a la validez en nuestro país de un matrimonio celebrado en el
extranjero, a pesar de mantenerse el vínculo resultante de otro anterior contraído en la República.

4°) Que el a quo sentenció en el sentido de que el matrimonio celebrado en Méjico en las circunstancias aludidas debe
considerarse válido, hasta tanto se declare su nulidad por tribunal competente; de manera que, no puesta en movimiento
la acción tendiente a obtener tal declaración, la peticionante de autos debe considerarse viuda, a los efectos de obtener
el beneficio previsional que gestiona.

5°) Que esta Corte entiende, en cambio, que, sin necesidad de obtener la nulidad del matrimonio celebrado en el
extranjero en las condiciones señaladas, las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle valor dentro del
territorio de la República. El acto de que se trata incluso puede ser válido según las leyes del país donde se celebró, al
que no cabe imponer el régimen jurídico argentino, sin afectar elementales principios de soberanía; pero ello no significa
que nuestro país deba aceptar la extraterritorialidad de un acto tal, si él se opone a sustanciales principio de orden
público interno e internacional, según nuestro derecho positivo.

6°) Que no es dudoso que tal es lo que ocurre en el caso de autos, porque, según el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil
n° 2393, la disolución del matrimonio celebrado en la Argentina sólo puede tener lugar según las leyes del país y, aunque
se realizara conforme a las leyes de otro distinto, ello no autoriza a ninguno de los esposos a contraer nuevas nupcias.
No se podría pretender aplicar la ley extranjera en un supuesto como el contemplado porque no hay duda que ella es
incompatible con el espíritu de nuestra legislación civil (art. 14, inc. 2°, del Código respectivo).

7°) Que la diferencia entre la declaración de nulidad de un acto celebrado en el extranjero y la negativa de validez del
mismo dentro de la República no es teórica, ni tampoco sutil. El régimen de nulidades en el matrimonio es específico y
tiene reglamentación propia dentro de la recordada ley 2393; de tal manera que es limitado el número de las personas
con derecho a obtener su declaración y no puede, salvo las excepciones consagradas, demandarse luego del
fallecimiento de uno de los esposos (art. 86 de dicha ley). Quiere decir que, incluso en el caso de autos, resulta probable
que nadie tenga acción ni interés en solicitar la nulidad; por de pronto, carecería de legitimación activa la Caja recurrente,
que no puede entonces pedir en forma previa su declaración, sin perjuicio de negarle validez dentro del territorio de la
República, al solo efecto de desestimar el beneficio previsional a quien no es acreedor de él.

8°) Que, aunque los tratados sobre derecho civil de Montevideo no sean aplicables al caso, por no ser signataria de
ellos la República de Méjico, estima el Tribunal que sus principios, a los que adhirió nuestro país, coinciden con los de
derecho internacional privado expuestos en los considerandos anteriores. En efecto: ellos someten la existencia y validez
del matrimonio a la ley del lugar de su celebración, pero permiten a los estados signatarios no reconocer los viciados por
ciertos impedimentos, entre los que se cita el de ligamen. Es decir que un país que mantiene la indisolubilidad del vínculo

123
matrimonial, como el nuestro, puede negarse a reconocer el celebrado en el extranjero, cuando uno de los cónyuges se
casó en la Argentina, si el matrimonio aquí celebrado subsiste (arts. 11 del Tratado de 1889 y 13 del de 1940). Se trata
de un antecedente que coincide con la interpretación de esta Corte.

9°) Que, en las condiciones expuestas, como no se discute que la actora casó en Méjico a pesar de no estar disuelto su
matrimonio anterior celebrado en la Argentina, aunque fuera divorciada, según dice la partida de aquél país y resulta de
la nota marginal aludida en la de Avellaneda, es evidente que realizó a sabiendas un acto en abierto fraude contra la ley
argentina, por lo que mal puede ampararse en el mismo para asumir, a los efectos previsionales, el carácter de viuda de
su segundo esposo. Cabe agregar que ella no alude para nada a la nulidad del primer matrimonio.

Por ello, y lo dictaminado por el Señor Procurador General, se revoca la sentencia apelada, en cuanto fue materia de
recurso extraordinario. E. A. Ortiz Basualdo. M. A. Risolía. L. C. Cabral. J. F. Bidau.

UNIONES CONVIVENCIALES, DE HECHO O CONCUBINATOS (HOOFT).

Los legisladores de los diferentes países al legislador éste tema se inspiraron en "una pareja conviviente, de personas de
sexo distinto, estable y singular", núcleo de una familia distinta a la familia tradicional que se basa en el matrimonio, pero
merecedora de respeto en sus aspectos personales y patrimoniales, sin que sea conveniente, empero, su asimilación
con el matrimonio legítimo.

El basamento de su protección en el derecho argentino debe hallarse en los tratados internacionales de jerarquía
constitucional (art.75, inc. 22, CN) sobre la igualdad de la mujer, su no discriminación, la protección de los niños, y en la
misma Constitución Nacional, con las garantías de igualdad, de protección a la familia, del trabajo, de la vivienda. La
internacionalización de la sociedad, con la incorporación del Estatuto Universal de la Persona Humana en la elaboración
del condepto del orden publico, ha repercutido en el derecho interno, al punto que es imprescindible que los jueces, en
cada caso, realice el “test de compatibilidad” de la norma interna o de la solución jurisprudencial hasta ahora vigente en
muchas materias, con dicho estatuto universal.

Esta necesidad y practica se puede comprobar al examinar lo que ha ocurrido con los países embarcados en un proceso
de integración, como por ejemplo España eb la UE desde 1986 en adelante, y aun antes con la aprobación de la
Constitución española en 1978. Los principios de libertad religiosa, de no discriminación por razón de religión, de la a-
confesionalidad del Estado, del derecho al divorcio, de igualdad jurídica y protección del hijo, de cooperación para la
adopción de menores, de los derechos alimentarios en forma amplia, han obligado a los jueces españoles a admitir o
reconocer derechos que no serían admitidos, y no lo eran, a la luz del derecho español interno. Asi la justicia española
reconoció por ejemplo uniones polígamas musulmanas; sentencias de divorcio extranjeras y los nuevos matrimonios; la
existencia de una conexión autónoma de nacionalidad para el hijo menor de edad o para la mujer.

Los tribunales españoles acudieron a la doctrina de los “derechos adquiridos”, protegiendo constitucionalmente a raíz de
la adopción del Estatuto Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales de 1950, de diversas disposiciones
constitucionales de la Constitución Espala de 1978 y la adopción de varios tratados o convenios internacionales, que han
reemplazado a las normas especificas internas.

En el ámbito regional americano del Mercosur, existen millones de personas que han formado una familia, en una
situación de aparente matrimonio pero que no han cumplido con las exigencias que la institución matrimonial requiere,
dándose los extremos de la asimilación del concubinato con el matrimonio en países como Bolivia, y el vacío normativo
como en la Argentina, hasta la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015.

El Tratado para la constitución del Mercosur del año 1991, entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, enuncia entre
sus Propósitos, el compromiso de los Estados Parte de “armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr
el fortalecimiento del proceso de integración" (art. 1° del Tratado). También lo establece el Protocolo adicional del
Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur, Protocolo de Ouro Preto del 94 – como órgano
representativo de los Parlamentos de los Estado Parte, …”coadyudara en la armonización de legislaciones, tal como lo
requiera el avance del proceso de integración…”.

La diversidad en su tratamiento legislativo -por los Estados Parte del Mercosur-de las uniones de hecho y/o concubinatos
reclama una urgente armonización.

Esta disparidad legislativa abarca los siguientes aspectos:

124
 1. El reconocimiento mismo de la figura (o su eventual desconocimiento);

2. El nombre asignado a este grupo social (uniones de hecho, unión de personas libres, concubinato, matrimonio
niños de hecho, uniones estables, matrimonios aparentes);

3. Supuesto sociológico a ser considerado (solamente la unión de personas que no están afectadas de
impedimentos matrimoniales, o también la de personas convivientes, aunque uno o ambos se hallen
imposibilitados legalmente para contraer matrimonio);

4. Las condiciones para tal reconocimiento (tiempo de convivencia, bienes adquiridos en común, existencia de
hijos, etcétera),

5. Naturaleza y extensión de los derechos reconocidos (derechos societarios, previsionales, alimentarios,

sucesorios).

Estas figuras jurídicas deben ser reconocidas fuera de las fronteras del Estado que las admite y reglamenta, para que no
se vean frustradas las expectativas jurídicas de sus miembros; en otras palabras, para no recibir un tratamiento tan
dispar en los Estados Parte.

EL CONCUBINATO EN LA ARGENTINA.

En nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en otros de la misma región como Brasil, Paraguay, Bolivia, Perú,
Venezuela, Colombia, el concubinato no había recibido un tratamiento legislativo integral, sino simples soluciones de
emergencia en algunos casos puntuales.

A. EL CONCUBINATO EN EL CCV.

Vélez se abstuvo de regular el concubinato, siguiendo la tendencia de la mayor parte de las legislaciones occidentales.
Era el modelo del Código de Napoleón (si los concubinos prescinden de la ley, la ley prescinde de los concubinos).

Se sintetizaba en que "el concubinato por sí solo no produce efecto jurídico alguno, en el sentido de crear obligaciones
recíprocas entre las partes". No Obstante, algunas leyes especiales atribuyeron al concubinato ciertos efectos
particulares.

Los efectos pueden ser negativos y positivos.

I.- Efectos negativos del concubinato:

1.El concubinato como sanción en los matrimonios nulos por mala fe de ambos contrayentes:

Para el CC de Vélez Sarsfield, en su art. 232, que luego paso a ser el art.89 de la ley 2393 y ahora el art. 223, inc 1 del
CC por imperio de la ley 23.515 el matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos contrayentes, era considerado
"concubinato" (art. 223 CC: si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto
civil alguno. La nulidad tendrá los efectos siguientes: 1. La unión será reputada como concubinato; 2. En relación a los
bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren los aportes de los
cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales.”), sin producir efecto civil alguno.

La mala fe contemplada en la norma consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener al día de la
celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o
error de derecho. Tampoco lo habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuese
ocasionado por dolo. (art 224. La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido
tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe
por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos
que el error fuere ocasionado por dolo.)

La ley civil no califica el término "concubinato", aunque aparentemente alude a personas de distinto sexo que contrajeron
nupcias con impedimentos dirimentes, nulificantes de la unión.

2. Pérdida del derecho alimentario:

La ley 17711 y la citada ley 23515 introdujeron otras sanciones para el concubinato. Es causal de pérdida del derecho
alimentario para el cónyuge que viviere en concubinato (art. 210, CC reformado por la ley 23.515: “todo derecho
125
alimentario cesara si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato….”) Alude tanto a la hipótesis de alimentos
acordados entre los esposos como de alimentos fijados judicialmente: en ambos casos, el deudor de alimentos se libera
de futuro si el acreedor comienza a convivir públicamente con otra persona.

Recordemos que el art 210 del cc se halla dentro del capitulo de los “efectos de la separación personal”, pero la sanción
de la perdida de alimentos se aplica también los casos de divorcio vincular, asimilándose el concubinato con causal de
nuevas nupcias, lo que se explica porque en ambos supuestos, el legislador presume que existe un nuevo obligado a
prestar dichos alimentos asistencia (el concubino o el esposo), por mas que el concubino carezca del derecho a
reclamarlos según jurisprudencia y doctrina unánimes, no rigiendo el art 198 del CC a su respecto (deber entre
conyuges).

Este es uno de los puntos en que existe discrepancia entre las leyes de los Estados Parte del Mercosur.

3. Pérdida de derechos sucesorios para el concubino:

Los arts. 3574 y 3575 del CC disponían la pérdida de derechos hereditarios por la misma razón. Decía el art. 3574 del
CC al final "en todos los casos en que uno de los esposos conserva vocación hereditaria luego de la separación
personal, la perderá si viviere en concubinato...".Y a su vez el articulo el art 3575 del CC disponía que “… si la separación
fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservara la vocación hereditaria siempre que no
incurriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574 (inter alio el concubinato).

Art. 3.574. Estando separados los cónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del artículo 202, el
que hubiere dado causa a la separación no tendrá ninguno de los derechos declarados en los artículos anteriores.

Si la separación se hubiese decretado en los casos del artículo 203, el cónyuge enfermo conservará su vocación
hereditaria. En los casos de los artículos 204, primer párrafo, y 205, ninguno de lo cónyuges mantendrá derechos
hereditarios en la sucesión del otro.

En caso de decretarse separación por mediar separación de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa
a ella, conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro.

En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocación hereditaria luego de la separación personal, la
perderá si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge.

Estando divorciados vincularmente por sentencia del juez competente o convertida en divorcio vincular la sentencia de
separación personal, los cónyuges perderán los derechos declarados en los artículos anteriores.

Art. 3.575. Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin
voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente.

Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria
siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574.

4. Pérdida de derechos en la adopción:

En materia de adopción, solamente los cónyuges pueden adoptar en forma conjunta, según la ley 24.779. Se
funda en la concepción tradicional de la familia y el matrimonio.

II.- Efectos positivos del concubinato:

El legislador nacional, sin embargo, reconoce ciertos y limitados derechos a los concubinos.

1. Derechos hereditarios para el cónyuge ex concubino:

La Ley 17.711 modificó el art. 3573 del CC, manteniendo derechos hereditarios al cónyuge del enfermo que falleciere a
causa de la enfermedad que padecía dentro de los treinta días de contraído el matrimonio, cuando este se hubiera
realizado para regularizar una situación de hecho. La solución tiene un profundo contenido moral, que se sobrepone a la
presunción legal de aprovechamiento que subyace en el principio general del art. 3573 (de la exclusión de la herencia del
enfermo que muere dentro de los treinta días, al cónyuge supérstite).

126
2. Presunción de paternidad del concubino:

La Ley 23.264 incorpora en el art. 257 del CC la presunción de paternidad del hombre que hubiera vivido en concubinato
con la madre en la época de la concepción (presunción juris tantum).

3. Continuación de la locación a favor del concubino del locatario:

En la ley 23.091, su art. 9° otorga “el derecho a la continuación del arrendamiento por fallecimiento del locatario a
quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar"

4. Derechos sociales:

Se concede el beneficio de pensión por fallecimiento del jubilado o afiliado en actividad (arts. 38, incs. 1° a 5°, ley 18.037;
25, incs. 10 a 50 ley 18.038, y 53, ley 24.241).

El art. 248 de la ley 20.744 establece que cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, queda equiparada a la
viuda la mujer que hubiere convivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos
años anteriores al fallecimiento. También tiene derecho a dicha indemnización si el trabajador fuese divorciado o casado
separado de hecho, en ambos casos por culpa de la esposa o culpa concurrente y que la situación en aparente
matrimonio se mantuvo por cinco años.

En esta misma Ley de Contrato de Trabajo, se equipara el concubinato al matrimonio en materia de licencias por caso de
muerte, concediendo tres días corridos tanto si ha fallecido el cónyuge como si fue la persona con quien estuviese unido
en "aparente matrimonio" (art. 158, ley 20.744).

5. Donación en vida de órganos o materiales anatómicos a favor del concubino:

La ley 24.193 en su art. 15, permite la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante,
siempre que el receptor sea pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado o su cónyuge o una persona
que, sin ser cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma
inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos.

6. Impuestos:

Los concubinos pueden liquidar el impuesto a la renta en forma individual, colocándolos en mejor situación que
los cónyuges, que sufren una carga impositiva, por un mecanismo de cálculo de alícuotas progresivas, que le suma al
marido ciertas rentas gananciales administradas por la esposa (ley 20.628).

7. Derecho a la indemnización por muerte del concubino:

Los tribunales argentinos fueron reacios durante muchos años a reconocer la le legitimación de la concubina para
reclamar indemnización de daños por la muerte de su concubino.

No obstante, se ha ido afirmando una tendencia que estimo indetenible, que admite dicha titularidad procesal y
sustancial, aunque limitada a cierto tipo de daños y a cierto tipo de concubinatos, excluyendo al adulterino, e imponiendo
la carga probatoria del daño a quien lo alega (diferencia importante con el reclamo efectuado por los cónyuges, en que la
ley presume que dicho daño existe).

Esta línea jurisprudencial distingue el daño material (admitiendo) del daño moral (denegándolo).

→El daño material: La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió en un plenario en 1995, que los concubinos
se encuentran legitimados para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos
como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen; fundado en el art. 1079 del CC,
reconociendo que la concubina es una persona que "ha sufrido un daño aunque sea de manera indirecta", imponiendo la
obligación de reparar el daño causado por el delito.

El plenario sigue la opinión de Mazeaud, Clombo, Salvat, Spota, Zannoni. El punto discrepante es la exigencia de que no
se hallan afectados del impedimento del ligamen anterior no disuelto legalmente. Entiendo que si el fundamento de la
reparación es el daño, no procede distinguir entre concubinos con habilidad nupcial y los que no la tienen, a menos que
el fin sea desalentar estas uniones con esta jurisprudenciarestrictiva. De cualquier manera la tesis que niega legitimación
a la concubina para reclamar el daño a causa de la muerte de su compañerom cuenta con adhesión de prestigiosos
juristas como Alterini, Borda, entre otros.
127
Una de las limitaciones consiste en la carga probatoria, diferenciándose claramente las hipótesis cónyuge y concubina.

Así, la SCBA admite la legitimación, pero requiere la prueba del daño que se dice sufrido, porque "a los concubinos, por
tratarse de damnificados de facto no los ampara la presunción del daño que en algunos casos alcanza al cónyuge
sobreviviente ya los herederos de la víctima. La prueba del daño es capital, por lo que aquel daño no demostrado carece
de existencia, no siendo resarcibles los daños hipotéticos o eventuales" (Fallo “R.R.M C/ Aguirre y Cía. SRL S/ Daños”).

→El daño moral: Distinta es la situación para las concubinas que reclaman el resarcimiento del daño moral. Aquí se
choca con una valla infranqueable de carácter legal; el art. 1078 del CC establece que "La acción por indemnización del
daño moral sólo competerá al damnificado directo; si de hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente
tendrán acción los herederos forzosos".

Es decir, no tienen los concubinos derecho a reclamar por el daño moral que les haya causado la muerte de su
compañero. Como ha dicho la SCBA, "... es que el art. 1078 del CC limita el derecho a los 'herederos forzosos y la
concubina no lo es".

8. Derecho a reclamar los gastos de la última enfermedad y los gastos funerarios de su concubino:

No existe acuerdo al respecto. Algunos tribunales distinguen los gastos de la última enfermedad y los gastos del
entierro, rechazando el derecho a reclamar los primeros y admitiendo en cambio el reembolso de los segundos.

La CSJN rechazó la demanda del concubino contra la hermana de su fallecida concubina, por cobro de las
sumas de dinero que había gastado en concepto de gastos de la última enfermedad de su compañera (Fallo B.E.O C/
R.M.L). El reclamo debería ser atendido, con fundamento en el principio del empleo útil de dinero por un tercero, contra
los herederos de la persona en cuyo beneficio se realizó el gasto, tanto para los gastos de la ultima enfermedad como los
funerarios.

9. El patrimonio de los concubinos y su atribución:

Se requiere de la urgente sanción de una ley en la Argentina que se adapte a las legislaciones de la comunidad
mercosureña, debido a que la jurisprudencia argentina es contraria a la solución dada pr las leyes y códigos de los
restantes países de la región.

Se ha dicho en forma reiterada que "... la posibilidad de constituir una sociedad no debe inducir al error de suponer que el
mero hecho de la existencia de la unión extraconyugal implica por sí solo la presencia de una sociedad entre los sujetos".

Se exige que ambos hayan realizado esfuerzos y efectuado aportes con el objetivo de obtener utilidades y participar
ambos en las ganancias y pérdidas que se originen.

Y esta sociedad de hecho no se presume por el concubinato, sino que requiere de una prueba especial.

La doctrina se resume en una serie de exigencias. Así, se debe probar:

a) Aportes comunes;
b) Contribución en las pérdidas y ganancias;
c) Affectio societatis o espíritu de lucro.

Lopez del Carril ha hecho notar la incongruenca que significa que el art. 223 del CC haga presumir una sociedad de
hecho – en relación a los bienes- a pesas de que ambos contrayentes obraron de mala fe, mientras que, para los
concubinos, cuya unión no esta sancionada por la ley, se requiera la prueba de dicha sociedad de hecho.

Otra doctrina propicia distinguir entre dos supuestos diferentes, el de a) sociedad de hecho y) comunidad de intereses.

En el primero, existe una actividad lucrativa común que debe ser probada. En el segundo, que es el de la gran mayoría
de casos que llegan a los estrados judiciales, solamente existe la relación amorosa, sin un emprendimiento comercial
común, aunque se hayan adquirido bienes.

La cuestión se vincula con los aportes y los medios de prueba admisibles para justificarlos.

→ a. Existencia de una sociedad de hecho: si se invocaba la existencia de un contrato de sociedad entre los
concubinos era menester que se cumplieran las prescripciones del art. 1193 del CC (contrato por escrito, sin que sea

128
suficiente la prueba testimonial cuando supere los $10.000) y del art. 208 del CCom. (dejando a salvo la hipótesis del art.
209, cuando exista principio de prueba pos escrito, en los casos que supere el monto antes mencionado).

→ b. comunidad de interés: si se quería probar solamente los hechos que acrediten la existencia de la sociedad, se
podría invocar el art. 1663: Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del instrumento, o por
cualquiera otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrán alegar entre sí la
existencia de la sociedad, para pedir la restitución de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidación de las
operaciones hechas en común, la partición de las ganancias y de todo lo adquirido en común sin que los demandados
puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad.

Todo medio de prueba podrá alegarse para acreditar los hechos, considerándose meramente enunciativos los indicados
en el art. 1665 del CC admitiéndose por ello la prueba testimonial e inclusive las presunciones. Se olvida las
circunstancias en que se desarrolla este tipo de uniones, que ya en su origen prescinden de las formalidad y registros; es
casi contradictorio que se exija documentación que acredite los bienes o dinero que se entrega, o que exterioricen ante
terceros los aportes de uno y otro. Se diría que es propio de la idiosincrasia concubinaria sobre todo de la argentina, el
no reclamarse estos documentos. Como demostración del afecto que se prodiga la pareja, al menos en los primeros
tiempos de la convivencia. En general se advierte una fuerte discriminación en perjuicio de la mujer que se ha quedado
en el hogar a cuidar de sus hijos, como si esta labor no fuera lo suficientemente digna como para merecer la misma
consideración que los aportes dinerarios o de trabajo realizado fuera del hogar.

LAS UNIONES DE HECHO (CONVIVENCIALES) EN EL CCyC.

El Código Civil y Comercial lo ha legislado por primera vez y de modo orgánico en nuestro derecho.

I.- UNIONES CONVIVENCIALES. CONSTITUCIÓN Y PRUEBA.

Art. 509.- "Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones
afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo".

Art. 510.- "Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones
convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de
parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vínculos de
parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni este registrada otra convivencia de
manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años".

Art. 511.-"Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la
pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios.

No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente.

La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes".

Art. 512.-"Prueba de la unión convivencial. La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de
prueba; la inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia".

Art. 513.-"Autonomía de la voluntad de los convivientes. Las disposiciones de este Título son aplicables excepto
pacto en contrario de los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en
los arts. 519, 520, 521 y 522".

Art. 514.-"Contenido del pacto de convivencia. Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia".

Art. 515.-"Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de
igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión
convivencial".

Art. 516.-"Modificación, rescisión extinción. Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de
ambos convivientes.

129
 El Cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro".

Art. 517.-"Momentos a partir de los cuales se producen efectos respecto de los terceros. Los pactos, su
modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro previsto en el art. 511 y en los
registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos.

Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en estos
registros cualquier instrumento que constate la ruptura".

II.- EFECTOS DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES DURANTE LA CONVIVENCIA.

Art. 518.-"Relaciones patrimoniales. Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo
estipulado en el pacto de convivencia.

A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de
los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la protección de la vivienda familiar de los
muebles indispensables que se encuentren en ella".

Art. 519.- "Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia".

Art. 520.-"Contribución a los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos
domésticos de conformidad con lo dispuesto en el art. 455".

Art. 521.-"Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los Convivientes son solidariamente responsables
por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo dispuesto en el art. 461".

Art. 522.-"Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables
de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si imprescindible y el interés
familiar no resulta comprometido.

Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuará la convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro".

III.- CESE DE LA CONVIVENCIA. EFECTOS.

Art. 523.-"Causas del cese de la unión convivencial. La unión convivencial cesa: a) por la muerte de uno de los
convivientes; b) por sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por
matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros; d) por matrimonio de los convivientes; e) por mutuo
acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la
convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros
similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común".

Art. 524.-"Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto
que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene
derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado
que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.

Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o en su defecto decida el juez".

ARTICULO 525.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez determina la procedencia y el
monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión;

b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con
posterioridad al cese;
130
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación
económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente;

f) la atribución de la vivienda familiar.

La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las
causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523.
ARTICULO 526.- ‘Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:

a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;

b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.

El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en
que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523.

A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor
del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el
acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión
produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el
contrato.

El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.’

Art. 527.- "Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que
carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a esta, puede invocar el derecho real
de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el
último hogar familiar que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.

Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.

Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere
una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta".

Art. 528.- "Distribución de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen
en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento
sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder".

Estas normas son de derecho interno, si bien entiendo que los arts. 519 a 522 del CCC conforman un núcleo
inderogable de derechos, que integran el orden público internacional argentino en materia de uniones convivenciales, no
desplazables por ningún ordenamiento extranjero que resulte aplicable (deber de asistencia; contribución a los gastos del
hogar, responsabilidad por las deudas frente a terceros y la protección de la vivienda familiar).

REGLAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL Y DE LA LEY APLICABLE PARA LAS UNIONES

CONVIVENCIALES.

Art. 2627.- "Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben
presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia
habitual del demandado".

131
 Es la misma solución que el CCCN prevé para el ejercicio de las acciones personales derivadas del matrimonio
en su art. 2621.Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los
efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o
residencia habitual del cónyuge demandado.

Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges".

Art. 2638.- "Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda
hacer valer".

→ Esta conexión de la ley aplicable no es razonable.

Imaginemos el caso de una pareja de convivientes que vivían en un Estado que no reconoce estas uniones. Si
uno de los convivientes abandona al otro, y fija su domicilio o residencia en la Argentina, podría ser demandado ante los
jueces argentinos para hacer valer los derechos que el CCC les reconoce, porque la competencia de nuestros jueces se
funda en: a) el domicilio común convivencial o; b) el domicilio presidencia del demandado. Y el juez argentino, por
imperio del art. 2628 del CCC, aplicaría las normas nacionales que le reconocen ciertos derechos que no le reconocía el
derecho del Estado donde vivían antes (bastando que pruebe el plazo mínimo de convivencia y demás requisitos para
que sea reconocida la unión -Art. 510, CCCN-).

Otro caso: una pareja de concubinos vive en Paraguay, que exige una convivencia de cuatro años como mínimo
para la protección. Se traslada a nuestro país. Uno de ellos abandona al otro. El abandonado podría demandar sus
derechos si acredita la convivencia de dos años (a pesar de no cumplir con la ley paraguaya bajo cuyo imperio se había
constituido la unión).

En conclusión, todas las demandas fundadas en la existencia de una unión convivencial, que se radiquen en la
Argentina, serán resueltas aplicando derecho argentino, como "derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer"
(art. 2628, CCCN).

EL PROBLEMA DE LOS ALIMENTOS Y DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS.

A pesar de su proclamado "modernismo" o "progresismo", el Código Civil y Comercial no atiende el reclamo

histórico de dos derechos básicos de los convivientes: alimentos y a los derechos sucesorios.

En cuanto a los alimentos, si bien impone el deber de “asistencia” entre los convivientes, no consagra de modo
explícito la obligación de prestar alimentos. Importante sector doctriario argentino sostiene que no existe el derecho de
exigir el pago de alimentos en favor de un conviviente contra el otro. Afriman estos autores sostienen que a contrario de
lo que sucede en el régimen matrimonial, donde se establece el deber genérico de asistencia a renglón seguido el
Código explícita esta asistencia con la obligación alimentaria, en la unión convivencial solamente se consagra una
obligación meramente moral. Para otros autores, sin embargo, existe el derecho legal a reclamar y el deber legal de
pagar alimentos entre los convivientes, fundando su postura en que la obligación legal de asistencia mutua sólo podría
expresarse materialmente a través de una prestación de valoración económica, el mismo tenor que una cuota
alimentaria, por lo que se puede afirmar que existe un derecho alimentario entre los convivientes.

El argumento decisivo que invocan en apoyo de este deber de prestar alimentos, es el art. 676 del CCC, que
establece: "La obligación alimentaria del (...) conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario". En este
caso el conviviente sí tiene una obligación alimentaria explícita respecto del hijo de su pareja. No obstante, considero que
no cabe extraer de esta norma -que impone el deber alimentario de los hijos menores de edad del otro la obligación de
prestar alimentos al conviviente, mayor de edad.

En cuanto al derecho sucesorio, el CCC no le reconoce derechos como heredero legitimario al conviviente
supérstite. El beneficio lo podría obtener a través de una disposición testamentaria, a título de legado o de institución de
heredero, pero con las limitaciones propias de la ley que protege las legítimas (art. 2445, CCC).

Esto provoca una notoria desigualdad en el tratamiento legislativo que han dado los países de la región y del Mercosur
en particular, a los derechos de los concubinos o convivientes. La mayoría de los países miembros y asociados
reconocen vocación hereditaria al conviviente, con excepción de la Argentina, Chile y Colombia.

B. CONCUBINATO EN BRASIL

132
En Brasil la pareja de convivientes, bajo ciertas condiciones ha recibido su consagración constitucional y leyes especiales
reglamentaron dicha institución. La Constitución Federal de 1988 en su art. 226 parr. 3 reconoció a los fines de gozar de
la protección del Estado, la unión establece entre el hombre y la mujer como entidad familiar y con esa finalidad instituyo
inclusive una norma programática en el sentido de facilitar la conversión en matrimonio. Influyo en el dispositivo
constitucional la ley 8971 al disciplinar el derecho de los compañeros de alimentos y en la sucesión, sin definir, con todo,
la moldura jurídica del instituto de la unión estable, lo que vino a acontecer recién con la ley 9278 del 96-.

La estructura protectora de estas uniones es la siguiente:

1. la convivencia de hombre y mujer debe ser publica, continua y duradera y establecida con el objetivo de constituir una
familia. La ley no protege las uniones homosexuales, ni tampoco las plurales, desde que contiene la exigencia del
objetivo de “constituir una familia”,

2. no se requiere tiempo mínimo o especial de convivencia. El punto queda librado a la apreciación judicial, será los
jueces los encargados de decidir si se han cumplido las condiciones para que la pareja o uno de ellos pueda invocar los
beneficios de la ley. El tiempo de la convivencia está asociado al requisito de que ella sea “continua y duradera”.

3. se reconoce la existencia de una comunidad de bienes en condominio

4. se reconoce derecho a alimentos de convivientes

5. la conviviente supérstite goza de un derecho real de habitación

6. la legislación reserva el termino “concubinato” a las relaciones entre personas que estén afectadas de impedimentos
absolutos para casarse, prefiriendo calificar a estas parejas que no poseen impedimentos, de “uniones estables”.

→ régimen de bienes: la ley crea un régimen decomunidad legal con los bienes adquiridos durante la convivencia, ya sea
a titulo personal o en forma conjunta por los convivientes, bajp condición de que lo hayan sido a titulo oneroso. El
legislador presume sin admitir prueba en contrario que dichas adquisiciones fueron fruto del trabajo y de la colaboración
común, correspondiendo a cada uno la mitad salvo acuerdo en contrario por escrito.

→ los alimentos: la ley 9278 en s art 7 consagra el derecho a reclamar alimentos a favor del conviviente que los necesite
en caso de disolución de la unión de hecho. Reconoce además al conviviente supérstite el derecho a oponer a terceros
su derecho a la habitación de la vivienda que fera común con el conviviente fallecido, calificando de real a tal derecho.

→ el titulo iii “ de la unión estable”: art. 1723: es reconocida como entidad familiar la unión estable entre el hombre y la
muer, configurada en la convivencia publica, continua y duradera y establecida con el objetivo de constituir una familia.
La unión estable no se constituirá si concurrieran los impedimentos del 1521.

→ derechos y deberes personales: las relaciones personales entre los compañeros obedecerán a los deberes de lealtad,
respeto y asistencia, de guarda, sustento y educación de los hijos.

→ régimen de bienes: si no hubieran celebrado ningún acuerdo, se aplicara a las relaciones patrimoniales en lo que
cupiera el régimen de comunidad parcial de los bienes. La unión estable puede convertirse en matrimonio, mediante
pedido al juez y su asiento en el registro civil. Dejo planteado aquí la validez y exigibilidad fuera de las fronteras del Brasil
tanto de las uniones de hecho acordes a la ley brasileña como las convenciones que hubieran celebrado en relación a los
bienes.

C. El concubinato en Paraguay

El núcleo jurídico consiste en el reconocimiento amplio de las uniones de hecho en el territorio paraguayo. Se requiere un
tiempo mínimo de convivencia de 4 años, pero el plazo se tiene cumplido con el nacimiento de un hijo. La normativa se
halla en el cc del paraguay en vigencia desde enero de 1987. Para el derecho paraguayo la unión de hecho y
concubinato son sinónimos

→ definición de las uniones convivenciales o concubinatos: la unión de hecho constituida entre unvarón y una mujer que
voluntariamente hacen vida en común, en forma estable, publica y singular, teniendo ambos la edad mínima para
contraer matrimonio y no estandoafectados por impedimentos dirimentes producirá los efectos jurídicos conforme a la
presente ley. Se resalta que debe ser una relación entre hombre y mujer y debe ser publica.

133
→ comunidad de bienes: la ley ha creado mi régimen de comunidad de bienes gananciales una vez cumplido los cuatro
años de convivencia. Esta comunidad podrá disolverse en vida o bien por causa de muerte, distribuyéndose los
gananciales entre los concubinos o entre uno de ellos y los herederos del otro.

→ administración: los bienes comunes de los concubinos que son adquiridos por cualquiera de ellos durante la vida e
común están afectados a la satisfacción de las necesidades de la familia e hijos menores. Su administración corresponde
a cualquiera de ellos, indistintamente. Los bienes propios que son los que cada uno tenia antes de la unión o adquiridos
durante ella por titulo propio, están bajo la administración y disposición de su titular.

→ gastos del hogar: carga común. Los gastos que cada uno de los concubinos realice en beneficio de la familia asi como
las obligaciones contraídas a tal efecto obligan a ambos y se abonaran con los bienes comunes. Si estos fueran
insuficientes se hará con los bienes de cada uno, proporcionalmente.

→ regularización: la unión puede regularizarse, luego de 10 años de convivencia bajo las condiciones expresadas,
mediante declaración jurada conjunta de los concubinos ante el registro civil o el juez de paz a los fines de su inscripción.
Se presumen hijos del concubino los nacidos durante la unión de este con la madre, salvo prueba en contrario.

→ alimentos: la ley reconoce el derecho a alimentos a favor del concubino una ve terminada la convivencia y efectuada
la separación de gananciales, mientras dure la emergencia.

→derecho hereditarios: si la unión termina por la muerte de uno siempre que ella tuviera cuanto menos cuatro años de
duración el sobreviviente recibirá la mitad de los gananciales y la otra mitad se distribuirá entre los hijos del fallecido si
los hubiere. Si el causante tuviere bienes propios, el concubino supérstite concurrirá con los hijos en igualdad de
condiciones. El derecho de representación del concubino solo se extiende a sus descendientes en primer grado. Si el
fallecido no tuviere hijos pero dejare ascendientes, el concubino sobreviviente concurrirá con ellos en la mitad de los
gananciales, por partes iguales.

En el caso de que el causante no tuviere descendientes ni ascendientes el concubino supérstite recibirá todos los bienes
del mismo, excluyendo por tanto a los colaterales.

→ derechos previsionales e indemnizatorios: requiere mínimo 4 años, el cónyuge en las uniones de hecho gozara de los
mismo derechos a las jubilaciones, pensiones e indemnizaciones que corresponde al cónyuge.

Como Paraguay es parte del TDCIM 1940 con argentina y Uruguay es aconsejable que se ofrezca solución semejante
para supuestos facticos prácticamente iguales.

D. El concubinato en Bolivia:

Código de familia lo regula:

Se entiende haber unión convivencia libre o de hecho cuando el varón y la mujer voluntariamente constituyen hogar y
hacen vida en común en forma estable y singular con la concurrencia de los requisitos de los art. 44 y 46 al 50.

- Efectos similares al matrimonio, pueden aplicarse las normas que regulan los efectos del matrimonio.
- Quedan comprendidas las uniones de hechos de los aborígenes y otras mantenidas en los centros urbanos,
industriales y rurales.
- La fidelidad, asistencia y cooperación son deberes recíprocos de los convivientes. La infidelidad es causa que
justifica la ruptura de la unión, salvo que haya habido habitación después de conocida. La asistencia y
cooperación de los convivientes no se halla sujeta a restitución.
- Son bienes comunes de los conviviente soy se dividen en partes iguales entre ellos o sus herederos cuando la
unión termina los ganados bajo el trabajo personas o de esfuerzo común y los frutos que los mismos producen
así como los adquiridos bajo permuta de otro bien común o por compra con fondos comunes y los productos del
azar y la fortuna. Los bienes comunes se hallan afectados a la satisfacción de las necesidades de los
convivientes así como el mantenimiento y educación de los hijos. Se administran por uno u otro, los gastos que
realice uno obliga al otro.
- La unión termina con la muerte o por voluntad de uno de los convivientes, salvo en este ultimo caso la
responsabilidad que pudiera sobrevenirle.
- Derechos hereditarios: cuando es por muerte, el conviviente supérstite toma la mitad de los bienes comunes, y la
otra mitad se distribuye entre los hijos, pero no habiéndolos se estará a las reglas en materia sucesoria. En los

134
 bienes propios tiene participación en igualdad de condiciones que los hijos. Los beneficios y seguros sociales se
rigen por las normas especiales de la materia.
- En caso de ruptura unilateral el conviviente puede pedir división de bienes comunes y la entrega de la parte que
le corresponda y puede solicitar, de ser necesario, una pensión de asistencia para si y en todo caso para los hijos
que queden bajo su guarda. El conviviente abandonado puede oponerse al matrimonio y exigir que previamente
se le proveo lo anterior.

Como Bolivia es parte del TMDC 89 vinculándose con nuestro país y con Perú (y Colombia ) valen las mismas
consideraciones efectuadas en Paraguay sobre la extraterritorialidad y la competencia en armonía con sus disposiciones
(ley del primer domicilio de la unión y competencia del juez del lugar donde se encuentra el hogar común) y la admisión
de la validez de los convenios respecto de los bienes aportados a la unión.

E. el concubinato en Perú

El código civil del 85 reconoce la unión de hecho a personas de distinto sexo, en aparente matrimonio.

Las bases son:

1. dos años de convivencia

2. se crea una comunidad de gananciales

3. se reconoce el derecho a indemnización por ruptura o alimentos

F. el concubinato En Venezuela

En Venezuela el 70% de las parejas no están casadas legalmente. El CC se refiere a la comunidad concubinaria. Se
presume la comunidad, salvo que prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el
hombre, en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado, aunque los bienes cuya comunidad se
quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción solo surte efectos legales entre dos y entre
sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se
aplica si uno de ellos está casado.

La constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 introdujo una serie de cambios en la estructura
convencional. Al implementar derechos que a pesar de ser inherentes a la persona humana, no estaban previstos
expresamente en aquel.

Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en igualdad absoluta de los
derechos y una mujer que cumpla los requisitos establecidos en la ley producirán los mismoefectos que el matrimonio.

La doctrina venezolana considera que la actual norma supera reconoce la pluralidad de las familias, es decir, no
circunscribe el nacimiento de las mismas exclusivamente al matrimonio, sino que el legislador se percata de que resulta
necesario elevar el rango constitucional de igual modo a aquellas surgidas de las uniones estables de hecho, pues la
regla cuenta con un fin específico y deja de ser una simple exigencia de carácter formal sin relación alguna con la
realidad social de la nación. Dicho fin consiste en proteger a la familia dentro de la cual se fomentan los valores
principales de la sociedad, procurando así el adecuado crecimiento ético y personal de todos los individuos ciudadanos
de la Republica, a través de la intermediación de la ley.

Queda eliminada la discriminación presente entre la familia matrimonial y la familia concubinaria.

G. concubinato en Colombia

Interesa la situación de Colombia porque este país es parte del TDCIM 89 con argentina, Bolivia y Perú, y será integrante
del Mercosur en un futuro lejano.

La ley reconoce las uniones maritales de hecho y en su art.3 dispone que: el patrimonio o capital producto del trabajo,
ayuda y socorros mutuos pertenece por parte iguales a ambos compañeros permanentes.

135
Señalo la importancia de la calificación del “capital” de la unión, punto álgido en muchos casos planteados ante los
tribunales argentinos y en su equiparación del trabajo de la mujer en la atención del hogar con los aportes de otro
géneroafectados por el otro conviviente, para la adquisición de los bienes.

Con anterioridad había señalado que la Argentina debía legislar con urgencia para atender adecuadamente los derechos
y deberes de las parejas convivientes llamadas indistintamente “uniones libres”, “uniones estables”, “uniones de hecho”,
“uniones conyugales de hechos” o “concubinato”, previendo el régimen de bienes, la responsabilidad por deudas, los
derechos alimentarios, los sucesorios, la legitimación para reclamar por daños materiales y morales sufridos por uno de
ellos, entre otros.

Daria cumplimiento al compromiso asumido en el Tratado de Asunción – Mercosur- de armonizar las legislaciones.

Igualmente debería completarse la normativa de los tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y
1940 en cuanto a la jurisdicción competente y la ley aplicable a la comunidad personal patrimonial. Basando estas dos
conexiones – en el caso de las uniones de hecho o estables- en el lugar de la efectiva residencia habitual de los
convivientes, otorgando plena eficacia extraterritorial a las situaciones jurídicas privadas constitutivas válidamente al
amparo de la legislación vigente de dicho estado.

TEMA Alimentos Internacionales.

Se trata de un tema que es recepcionado en numerosos tratados de DDHH que conforman el bloque de
constitucionalidad de conformidad al art. 75 inc. 22 CN:
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: toda persona tiene el deber de asistir,
alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el
de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.
- Convención Americana de DDHH
- Pacto de derechos económicos sociales y culturales: los Estados parte en el presente pacto reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
- Convención sobre los Derechos del niño 1989 Art. 27.4: “… Los Estados Parte tomarán todas las medidas
apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular,
cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que
resida el niño, los Estados Parte promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos
convenios, asi como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados”.
Si bien el derecho a alimentos está reconocido en todas las legislaciones, hay discrepancia en cuanto a la legitimación
activa para su reclamo; como así también contra quiénes procede, cuál es el derecho aplicable, el procedimiento
aplicable etc.
En algunos Estados, no se reconoce eficacia extraterritorial a la sentencia dictada por el juez del Estado donde reside el
alimentario, sino que es necesario litigar en el país donde se halle residiendo el alimentista.
¿Qué Convención aplicamos?
Para delimitar el marco normativo en el que se va a desenvolver esta materia, tenemos que tener en cuenta el Art. 2594
CCyC: “Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos
nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en
defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente
interna”.
En relación a las Convenciones ratificadas por Argentina, tenemos:
- Reglamentación convencional universal:
- Convención de Nueva York de 1956 sobre Obtención de alimentos en el extranjero.
- Reglamentación convencional americana:

136
 - Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Este ha sido desplazado por la CIDIP IV porque todos los
Estados Parte de los tratados de Montevideo, son a su vez parte de la CIDIP IV sobre obligaciones alimentarias
- CIDIP IV Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias
Luego tenemos Convenciones NO ratificadas por Argentina en la Conferencia de La Haya (no entran en el parcial)
Se aplican ambas convenciones (Nueva York y CIDIP IV) para Argentina, Bolivia, Brasil, Ecuador, Guatemala, México y
Uruguay. Cuando se aplican ambas, se debe determinar a través de cual se encausará el reclamo, de conformidad con
las posibilidades otorgadas por cada una de ellas para cada situación particular.
Cuando NO HAY convención vigente, el actor deberá sujetarse a lo establecido por las leyes del lugar de su domicilio o
residencia, teniendo en cuenta las normas vigentes sobre reconocimiento o ejecución de sentencias en el país donde
reside o se domicilia el alimentante (demandado), para luego poder hacer efectivo el pronunciamiento obtenido. Ello
porque si no fuese posible el reconocimiento y ejecución de acuerdo a la normativa interna del Estado donde reside o se
domicilia el alimentante, se deberá presentar la solicitud directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de
aquél.
1. Convención de Nueva York de 1956 sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero: Relaciona a nuestro país
con 75 Estados.
Objeto:Establece un sistema de cooperación internacional esencialmente administrativo, tendientes a facilitar
mecanismos para la obtención de alimentos en el extranjero. Se trata de un procedimiento ágil a través de las
autoridades remitentes y las instituciones intermedias.
Las autoridades remitentes pueden ser judiciales o administrativas, pero siempre va a ser un organismo público. En
cambio, las instituciones intermediarias pueden ser tanto organismos públicos como privados. En Argentina, ambas
funciones las cumple el Ministerio de Justicia, Seguridad y DDHH. Las autoridades no reciben remuneración alguna.
La Convención tiene como antecedentes los problemas derivados de las migraciones masivas ocurridas después de la 1º
Guerra Mundial y la permanencia de tropas extranjeras en los países ocupados, que escindieron a las familias y dejaron
a muchos niños sin padre y sin asistencia alimentaria. El UNIDROIT y la Conferencia de La Haya de DIPr intentaron sin
éxito unificar normas alimentarias hasta que, después de la 2º Guerra Mundial y dentro del ámbito de la ONU se elaboró
esta Convención.
Características principales:
a) Organiza canales de cooperación entre los Estados para la realización de los reclamos alimentarios.
b) Procedimiento ágil.
c) Instaura un sistema de procuración a distancia en representación del acreedor (art. 3.3).
d) Se aplica a obligaciones alimentarias “fundadas en la ley”.
E) Adiciona medios jurídicos a los ya proporcionados por el derecho interno o internacional. No es sustitutiva (art.
1.2).
ÁMBITO DE APLICACIÓN:
Art. 1.1.- “La finalidad de la presente Convención es facilitar a una persona llamada en lo sucesivo demandante, que se
encuentra en el territorio de una de las partes contratantes, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho a
recibir de otra persona, llamada en lo sucesivo demandado, que está sujeta a la jurisdicción de otra parte contratante.
Esta finalidad se perseguirá mediante los servicios de organismos llamados en lo sucesivo Autoridades Remitentes e
Instituciones Intermediarias”.
 El demandante debe encontrarse en un Estado Parte :La convención procuró no calificar qué se
entiende por domicilio o residencia habitual, para que el ámbito de aplicación espacial de la convención respecto del
demandante, sea cuando esté DE HECHO localizado en un Estado parte de la convención, lo cual incluye tanto el
domicilio, como la residencia habitual y la simple residencia.
Esto, igualmente, puede llevar a abusos, a quien se traslada a un Estado parte solamente para hacer uso de la
convención; por eso dice la Conv. que su uso debe ser de buena fe.

 Reclamar la “Obtención alimentos que pretende tener derecho a recibir de otra persona” : la solicitud debe
estar fundada en derecho, en ley, se debe establecer en la solicitud en que norma se basa el reclamo de alimentos.
 Contra el Demandado, que se encuentre Sujeto a la Jurisdicción de otro Estado Parte :

137
Cuando se refiere al demandado, utiliza una expresión que debe ser entendida en un sentido procesal. Se va a dar ya
sea cuando el demandado tenga su domicilio, residencia, o posea bienes. Esto puede generar la particularidad de que el
demandado y demandante se encuentren en Estados Parte diferentes, o en el mismo Estado, y que el demandado tenga,
por Ej.: Bienes en otro Estado Parte.

SUBSIDIARIEAD: Este sistema no sustituye el sistema interno de obtención de alimentos de un país, sino que es
adicional a los medios del derecho interno del Estado. Significa que si se quiere realizar un reclamo por alimentos la
actora evaluaré que le conviene y que medios utilizará. Puede por ejemplo decir la utilización de la CIDIP IV litigando en
el estado del demandado, o puede hacer uso de esta convención.
Art. 1.2. “Los medios jurídicos a que se refiere la presente Conv. son adicionales a cualesquiera otros medios que
puedan utilizarse conforme al derecho interno o al D. Internacional, y no sustitutivos de los mismos”.

FUNCIONAMIENTO DEL MECANISMO DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL:

Art. 2: Organismos administrativos.- “Designación de organismos.
1. En el momento de depositar el instrumento de ratificación o adhesión, cada parte contratante designará una o más
autoridades judiciales o administrativas para que ejerzan en su territorio las funciones de Autoridades Remitentes.
2. En el momento de depositar el instrumento de ratificación o adhesión, cada parte contratante designará un
organismo público o privado para que ejerza en su territorio las funciones de Institución Intermediaria”.
Se establece un mecanismo de cooperación entre dos instituciones: la autoridad remitente, y la autoridad
intermediaria. Cada estado cuando ratifica la convención debe establecer que organismo realizara estas funciones.
Generalmente el mismo organismo realiza ambas.
- Autoridad Remitente: es la que recibe la solicitud de obtención de alimentos internacionales. Debe ser es una
institución pública que pueden ser autoridad administrativa o judicial. Argentina es de justicia.
- Institución Intermediaria: puede ser un órgano público o privado. En Argentina realiza estas funciones el Ministerio
de Justicia y DD.HH. de la Nación, Dirección Gral. de Asuntos Jurídicos.

REQUISITOS QUE DEBE TENER LA SOLICITUD:

Art. 3.- “Solicitud a la Autoridad Remitente
1. Cuando el demandante se encuentra en el territorio de una de las partes contratantes, denominada en lo sucesivo
Estado del demandante, y el demandado esté sujeto a la jurisdicción de otra parte contratante, que se denominará
Estado del demandado, el primero podrá presentar una solicitud a la Autoridad Remitente de su Estado encaminada a
obtener alimentos del demandado.
2. Cada parte contratante informará al Secretario General acerca de los elementos de prueba normalmente exigidos
por la ley del Estado de la Institución Intermediaria para justificar la demanda de prestación de alimentos, de la forma en
que la prueba debe ser presentada para ser admisible y de cualquier otro requisito que haya de satisfacerse de
conformidad con esa ley.
3. La solicitud deberá ir acompañada de todos los documentos pertinentes, inclusive, en caso necesario, un poder que
autorice a la Institución Intermediaria para actuar en nombre del demandante o para designar a un tercero con ese
objeto. Se acompañará también una fotografía del demandante y, de ser posible, una fotografía del demandado.
4. La Autoridad Remitente adoptará las medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento de los requisitos exigidos
por la ley del Estado de la Institución Intermediaria. Sin perjuicio de lo que disponga dicha ley la solicitud expresará:
a) El nombre y apellido del demandante, su dirección, fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación y, en su
caso, el nombre y dirección de su representante legal;
b) El nombre y apellido del demandado, y en la medida en que sean conocidas por el demandante, sus
direcciones durante los últimos cinco años, y su fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación;
c) Una exposición detallada de los motivos en que se funda la pretensión del demandante y del objeto de ésta y
cualesquiera otros datos pertinentes, tales como los relativos a la situación económica y familiar del demandante y el
demandado”.
(documentación pertinente como certificados de matrimonio, médicos, etc.; sentencia provisional o definitiva de alimentos
que pueda servir como prueba o para pedir el reconocimiento).
¿Cómo funciona el mecanismo? La actora se presenta frente a la autoridad remitente de su estado e inicia un reclamo
de alimentos presentando la solicitud de alimentos, que se basa en un formulario tipo que establece la Convención. Esta
debe tener una serie de requisitos, fundamentalmente en qué fundo mi reclamo, acreditación de los vínculos, monto que
se pretende, e información del demandado respecto de su identidad, su ubicación, su trabajo o bienes, etc.
Generalmente se adjunta a la solicitud un poder para que la autoridad intermediaria lo represente y lleve adelante el
reclamo de alimentos. Este poder establecerá los límites del accionar de la autoridad intermediaria, que a partir de su
contenido podrá intentar un acuerdo, o llevar adelante un proceso judicial de reclamo de alimentos, o intentar que se
reconozca y ejecute una sentencia de alimentos ya obtenida a su favor que el alimentante no está cumpliendo.
La autoridad la recibirá y controlará que se cumplan los requisitos, y si advierte que no se cumplieron puede devolverla
para que los complete correctamente.
138
Por ej: El demandante, tiene su domicilio o residencia habitual en Argentina y presenta la solicitud junto con el legajo y el
poder ante la Autoridad remitente Argentina, que es el Ministerio de Justicia. El Ministerio de Justicia, remite la solicitud a
la Institución intermediaria del Estado extranjero, por ej. a la española.

FUNCIONES DE LA AUTORIDAD REMITENTE:

Art. 4.- “Transmisión de los documentos
1. La Autoridad Remitente transmitirá los documentos a la Institución Intermediaria del Estado del demandado, a
menos que considere que la solicitud no ha sido formulada de buena fe.
2. Antes de transmitir estos documentos, la Autoridad Remitente se cerciorará de que los mismos reúnen los
requisitos de forma de acuerdo con la ley del Estado del demandante.
3. La Autoridad Remitente podrá hacer saber a la Institución Intermediaria su opinión sobre los méritos de la
pretensión del demandante y recomendar que se conceda a éste asistencia jurídica gratuita y exención de costas”.
La autoridad remitente recibe la solicitud y la transmite a la autoridad intermediaria, excepto que considere que no ha
sido formulada de buena fe. Busca evitar abusos de jurisdicción, que haya buena fe (por ej.: si el solicitante se ha
trasladado a un Estado Parte al solo efecto de utilizar la convención y hacer el reclamo). Además de verificar la buena fe,
también se cerciora que están cumplidos los requisitos formales del Estado del demandado, porque la ley del
demandado es la que va a regir en el reclamo.

CARÁCTER TERRITORIALISTA DE LA CONVENCIÓN:

“Transmisión de sentencias y otros actos judiciales
1. La Autoridad Remitente transmitirá, a solicitud del demandante y de conformidad con las disposiciones del artículo
4°, cualquier decisión provisional o definitiva, o cualquier otro acto judicial que haya intervenido en materia de alimentos
en favor del demandante en un tribunal competente de cualquiera de las partes contratantes, y, si fuere necesario y
posible, copia de las actuaciones en que haya recaído esa decisión.
2. Las decisiones y actos judiciales a que se refiere el párrafo precedente podrán ser transmitidos para reemplazar o
completar los documentos mencionados en el artículo 3°.
3. El procedimiento previsto en el art. 6° podrá incluir, conf. a la ley del Estado del demandado, el exequátur o el
registro, o una nueva acción basada en la decisión transmitida en virtud de lo dispuesto en el pfo. 1”.
El carácter territorialista, implica que si el alimentado ha obtenido una sentencia judicial (por ej.: de alimentos provisorios)
a su favor en el Estado donde se encuentra, se puede acompañar con la solicitud, pero no le da automáticamente
eficacia extraterritorial (a diferencia de la CIDIP IV). O sea que la convención no le da eficacia territorial a una sentencia
de alimentos obtenida por el alimentado, sino que se acompaña con la solicitud, y mediante el accionar de la autoridad
intermediaria se intentará que el Estado del demandado la reconozca y ejecute acorde a sus normas de procedimiento y
reconocimiento.

FUNCIÓN DE LA INSTITUCIÓN INTERMEDIARIA:

Art. 6 “Funciones de la Institución Intermediaria
1. La Institución Intermediaria, actuando siempre dentro de las facultades que le haya conferido el demandante,
tomará todas las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción, y podrá, en caso
necesario, iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u otro acto judicial.
2. La Institución Intermediaria tendrá convenientemente informada a la Autoridad Remitente. Si no pudiere actuar, le
hará saber los motivos de ello y le devolverá la documentación. (…).

La institución intermediaria, cuando recibe la solicitud tiene 3 opciones:

a) Instar al deudor a que voluntariamente haga frente a sus obligaciones alimentarias: una vez que localiza al
demandado le va a notificar que existe un pedido de alimentos a nombre suyo y va a intentar llegar a una solución
amigable. Si el demandado se atiene voluntariamente al pago de alimentos, se homologará ese convenio al que lleguen
las partes
b) Iniciar y proseguir una acción de alimentos – Modificar una decisión judicial: si el demandado no se atiene
voluntariamente al pago de alimentos, puede iniciar o proseguir una acción de alimentos, o solicitar una modificación de
una decisión judicial existente. (Por ej. aumento de cuota)
c) Iniciar el reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera: en el caso de que se hubiera acompañado una
sentencia de alimentos, la institución intermediaria puede iniciar el reconocimiento y ejecución de esa sentencia
extranjera.

LEY APLICABLE: Según el Art. 6.3.- No obstante cualquier disposición de esta Convención, la ley aplicable a la
resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado
del demandado, inclusive el derecho internacional privado de ese Estado”. (Admite reenvío)
La ley del estado del demandado va a determinar quién es el acreedor, quien es beneficiario, quien está legitimado para
actuar en representación del deudor alimentario, cual es el alcance del D. Alimentario, hasta que edad, etc. Por esta
139
razón es tan importante que la autoridad remitente verifique el cumplimiento de los requisitos de forma del Estado del
demandado. La Institución intermediaria va a actuar en el marco del poder emitido por el demandante, las facultades que
se le han otorgado en el poder (Intentando un acuerdo, iniciando proceso, etc.)

JUEZ COMPETENTE: La convención no resuelve el problema de la jurisdicción competente para conocer de las
demandas de alimentos, porque organiza la cooperación entre entidades administrativas y no judiciales. No precisa
donde debe interponerse la acción, sino simplemente que el demandante debe presentar su solicitud de alimentos ante la
autoridad remitente del país donde se “halla” (no exige que se domicilie o tenga residencia habitual en ese Estado el
alimentario), para que ésta la transmita al Estado “a cuya jurisdicción está sometido el demandado”, que podría ser
domicilio, residencia, ubicación de los bienes.

PRUEBA. ART. 7. Si las leyes de ambos estados conectados lo aprueban, se pueden librar exhortos para obtener más
prueba documental o de otra especie: informativa, testimonial, etc.

EXENCIONES Y FACILIDADES. ART. 9 y 10.

1. En los procedimientos regidos por esta Convención los demandantes gozarán del mismo trato y de las mismas
exenciones de gastos y costas otorgadas por la ley del Estado en que se efectúe el procedimiento a sus nacionales o a
sus residentes.
2. No podrá imponerse a los demandantes, por su condición de extranjeros o por carecer de residencia, caución, pago o
depósito alguno para garantizar el pago de costas o cualquier otro cargo.
3. Las Autoridades Remitentes y las Instituciones Intermediarias no percibirán remuneración de ninguna clase por los
servicios prestados de conformidad con esta Convención.
4. Se concederá máxima prioridad a la transferencia de fondos destinados al pago de alimentos. Argentina hizo reserva a
este artículo restringiendo el concepto “en razón de las disposiciones vigentes en el control de cambios que rige en el
país”.
Esto es para situaciones de transferencias de dinero en moneda extranjera . Art.10: “Transferencia de fondos. La parte
contratante cuya legislación imponga restricciones a la transferencia de fondos al extranjero concederá la máxima
prioridad a la transferencia de fondos destinados al pago de alimentos o a cubrir los gastos a que den lugar los
procedimientos previstos en esta Convención”.

MODIFICACIÓN DE DECISIONES JUDICIALES:

Art. 8: “Modificación de decisiones judiciales.- Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán asimismo a
las solicitudes de modificación de decisiones judiciales dictadas en materia de prestación de alimentos”.
Se puede utilizar la convención para obtener una modificación de una sentencia en materia de alimentos por ej.: para
reclamar un aumento. La CNY 56, no habilita solamente la demanda de alimentos, sino que autoriza a solicitar en el
extranjero, el reconocimiento y la ejecución de una sentencia de alimentos, la modificación de una decisión judicial de
alimentos, realizar gestiones amistosas ante el deudor antes de iniciar la acción judicial, para su posterior homologación
judicial, la solicitud ante el juez que entiende en la demanda de alimentos para que exhorte a las autoridades de otros
estados parte para que remitan pruebas documentales o de otra especie, o a cualquier otra vía contemplada entre los
estados parte.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCÓN DE LA SENTENCIA EXTRANJERA: La convención no fija procedimiento ad-hoc

para el reconocimiento de sentencias, sino que se remite a la legislación interna de cada Estado.
Hay que ver si existe Convenio vigente sobre reconocimiento y ejecución entre los países conectados. En nuestro caso
vamos a tener que analizar si con el Estado con el que estamos vinculados existe una convención sobre reconocimiento
y ejecución de sentencias extranjeras en general o de alimentos en particular. (Ej.: CIDIP IV sobre obligaciones
alimentarias.
La CIDIP IV – 4, establece un procedimiento especial para reconocimiento y ejecución de las sentencias de alimentos
(entre los 7 estados mencionados) y sería esta la que se aplicaría. Es este el momento en que ambas convenciones se
pueden articula , es decir que podemos en su caso iniciar el reclamo para que sea de manera gratuita a través de la
Convención de NY , o puede que acompañemos una sentencia para que sea reconocida y ejecutada en alguno de los 7
Estados mencionados antes, y luego podemos entonces articular la Convención de NY con la Cidip 4 . Y en caso de que
NO hubiese ninguna convención especial sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras , se va a tener que
seguir el procedimiento interno de cada uno de los Estados , es decir el procedimiento de exequátur-
1) Procedimiento interno de cada Estado (Exequatur)

140
La convención no habilita solamente la demanda de alimentos, sino que autoriza a solicitar en el extranjero el
reconocimiento y la ejecución de una sentencia de alimentos, la modificación de una decisión judicial de alimentos,
realizar gestiones amistosas ante el deudor antes de iniciar la acción judicial para su posterior homologación judicial, la
solicitud ante el juez que entiende en la demanda de alimentos para que exhorte a las autoridades de otros Estados
Parte para que remitan las pruebas documentales o de otra especie, o a cualquier otra vía contemplada entre los
Estados Parte.
La Convención de Nueva York tiene un carácter territorialista (el trámite se inicia en el Estado del demandado) como
vemos en su artículo 5.
En cambio, la CIDIP IV tiene un carácter extraterritorialista (art. 11). (no es por el carácter de la sentencia, sino del
procedimiento)
En realidad, esta CNY no le otorga eficacia extraterritorial a la sentencia definitiva o provisoria que en materia de
alimentos el alimentado pudo haber obtenido en el Estado de su domicilio, porque no dice que los estados parte
reconocerán y ejecutarán la sentencia dictada en otro estado. Pero no porque le niega eficacia, sino porque no lo regula
Críticas y conclusiones: las críticas que se le han hecho a la Convención de NY son varias:
- Gastos generados por las transferencias internacionales de las cuotas. A pesar de que establece un procedimiento, una
asistencia gratuita a través de estas autoridades que mencionamos, existe una serie de gastos que la parte actora o
demandante debe seguir soportando, que tiene que ver con las traducciones y legalizaciones de la documentación , los
gastos generados por las transferencias internacionales de las cuotas.
- Diferencias entre los Estados en la interpretación de la Convención y falta de un organismo que monitoree su
cumplimiento.
- Múltiples Dificultades para localizar al deudor, porque la convención no establece un sistema de localización del mismo
- Sin embargo, tiene un alto grado de países ratificantes (y esto es su característica positiva). Aunque hay instrumentos
más modernos (como las convenciones de La Haya) que facilitan todo en mayor medida y sería recomendable que
Argentina los ratifique.

2. Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de Montevideo de 1989 (CIDIP IV):

DIFERENCIAS CON LA CONVENCION DE NY:
 Tiene un ámbito de aplicación menor que la Convención de NY, se reduce al ámbito de la OEA.
 Tiene por objeto resolver tres cuestiones relativas a obligaciones alimentarias: ley aplicable, jurisdicción
internacional y cooperación internacional (como hacer que se reconozca y ejecute una sentencia). A diferencia de la
Convención de NY que NO resuelve la jurisdicción.
 La CIDIP IV no es un sistema administrativo, es judicial: si se quiere hacer valer la convención se tendrá que
acudir al juez internacionalmente competente a partir de lo que la convención indica, e iniciar una acción fundada en la
ley aplicable a partir de lo que la convención indica.

Es un instrumento de carácter regional, aplicable a los Estados miembros de la OEA que lo hayan ratificado. Dentro del
Mercosur, ha sido ratificada por Argentina, Brasil, Uruguay, Paraguay y Venezuela.
OBJETIVO: es facilitar al acreedor de alimentos la efectivización de sus derechos y la obligación de los Estados de
coadyuvar a la realización de dicha finalidad.
Art. 1: Esta convención tiene por objeto:
- señalar el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias
- determinar la competencia para hacerlas efectivas
- Regular la cooperación procesal internacional. (en relación al reconocimiento y ejecución de sentencias, medidas
cautelares o provisionales)
La autoridad de aplicación, es el Ministerio de Relaciones Exteriores, comercio internacional y culto.
ÁMBITO DE APLICACIÓN ESPCIAL.

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Art. 1. 1: “Ámbito de aplicación espacial. Se requiere que el acreedor y el deudor de alimentos tengan su domicilio
oresidencia en diferentes Estados Parte o este último posea bienes o ingresos en un Estado Parte diferente de aquel que
corresponda al domicilio del acreedor”.
- Acreedor: debe interpretarse como el lugar donde tiene su “centro de vida”.

- Se independiza la residencia habitual del menor del domicilio de su “representante legal”

Las conexiones son:
+ El acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte.
+ El deudor de alimentos tenga su domicilio, residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado
La Convención NO CALIFICA el domicilio y tampoco qué se entiende por residencia habitual.
La residencia habitual debe ser interpretada como el lugar donde una persona –los menores- tengan su centro de vida.
Es decir que alude a un concepto sociológico o factico con un significado de presencia, permanencia, integración, y se
debe entender como Centro de vida en consonancia con el art 3 del Convenio de Protección internacional de menores ,
el Convenio Argentino Uruguayo sobre Protección internacional de menores , que califica que se entiende por
Residencia habitual .
SUPUESTOS DE AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN : Se amplía el ámbito de aplicación en los siguientes
supuestos:
- Si el deudor y el acreedor tienen su domicilio o residencia habitual en un mismo Estado parte, y el deudor tiene sus
bienes o ingresos en otro Estado parte que el de su domicilio o residencia habitual. (Ej. casa, un comercio, percibe
haberes o esta por cobrar un juicio en otro Estado Parte)
- También regirá la convención en el caso que el acreedor esta domiciliado o sea residente habitual en un Estado Parte y
el deudor no lo este, pero posea bienes o ingresos en un Estado Parte.
ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL y PERSONAL: respecto a qué personas se aplica la Convención
Se aplica a las obligaciones alimentarias respecto de menores, o las que deriven de relaciones matrimoniales entre
cónyuges o ex cónyuges. (Pero, los Estados pueden restringirlo y que se aplique solo respecto de menores).
La Convención califica autárquicamente qué se entiende por “menor”.
Art. 2: “A los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho
años. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha
edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los
Artículos 6 y 7”. Se recepta el favor minoris.
Además, nos dice que el ámbito de aplicación personal se extiende sobre aquellas personas que han cumplido 18 años,
es decir, que ya no son menores, pero que continúan siendo beneficiarios de alimentos de acuerdo con la ley del
comicilio o residencia habitual tanto del acreedor como del deudor.
Ello va en consonancia con:
- Art. 658 CCyC: “Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el
hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.
- Art. 663 CCyC: “Hijo mayor que se capacita. La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo
subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de
un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido”.
Este supuesto es para los hijos mayores de 21 años hasta los 25 que continúan y prosiguen con sus estudios, siempre y
cuando la continuidad de los mismos les impida proveerse los alimentos necesarios para sostenerse de un modo
independiente.

142
Entonces, las personas mayores de 18 años hasta los 25 años en estos supuestos que establece el CCyC, ENTRAN
DENTRO DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA CONVENCION.
Respecto de los mayores de edad, la convención en su artículo 1 menciona: “La presente Convención se aplicará a las
obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones
matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales”. Solo contempla el supuesto de cónyuges o ex cónyuges.
No contempla otros supuestos de personas mayores de edad, como por ejemplo el reclamo de alimentos respecto de un
nieto, de un padre a su hijo, entre hermanos, etc.
Tampoco hace referencia a las uniones convivenciales, y eso lleva a la interpretación doctrinaria de qué debemos
entender por cónyuges y ex cónyuges. Hay una opinión doctrinaria de que este concepto debe ser entendido en un
sentido amplio, incluyendo a los convivientes. Los Estados, por vía de aclaración al momento de ratificar o adherir a la
convención, o con posterioridad, pueden restringir las obligaciones alimentarias solamente respecto de menores, o
pueden ampliar el ámbito de aplicación respecto de otros acreedores.
La convención permite ampliar el ámbito de aplicación personal en dos supuestos:
a. Art. 3: Ampliar el ámbito de la convención a otros beneficiarios:
“Los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente Convención, así como con posterioridad a la
vigencia de la misma, podrán declarar que esta Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias en favor de otros
acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de
acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones”.
b. Art. 2: Ampliar el ámbito de aplicación en cuanto a la edad: Calificación de menor. “A los efectos de la presente
Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los
beneficios de esta Convención se extenderán a quien, habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de
prestaciones alimentarias de conformidad con la ley de domicilio o la residencia del deudor o del acreedor, que resulte
más favorable a los intereses del acreedor (favor minoris); (derecho interno) prevista en los Artículos 6 y 7.”
Argentina NO extendió el ámbito de aplicación de la CIDIP IV a otros acreedores. Solo se aplica para los supuestos de
menores y de cónyuges o ex cónyuges.
- Se diferencia de la Convención de Nueva York (que no establece específicamente los beneficiarios del derecho, solo
señala “quienes tengan el derecho a percibir”), la CIDIP IV determina expresamente quien será el sujeto de este derecho.
DERECHO APLICABLE:
Art. 6 CIDIP IV: “Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se
regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más
favorable al interés del acreedor:
a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.”
La Convención ofrece puntos de conexión alternativos, pero que en este caso no van a ser a elección del actor, sino a
elección del juez competente.
La Convención NO califica domicilio. Se considera que el domicilio es una conexión correcta para el caso de los adultos,
para el caso de los cónyuges o ex cónyuges, o cuando un Estado al momento de ratificar o adherir a la Convención haya
hecho una ampliación del ámbito personal de la Convención en relación a los adultos. Pero para los menores se
considera correcta la conexión de la “residencia habitual” entendida como el “centro de vida”. No necesariamente los
menores de edad se van a encontrar domiciliados en el mismo domicilio de quienes ejerzan la responsabilidad parental,
sino que se va a tener en cuenta el lugar donde los menores tengan su centro de vida o residencia habitual.
En el art. siguiente, la CIDIP precisa las materias que serán regidas por el derecho “más favorable al acreedor”.
Art. 7 CIDIP IV: “Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artículo 6 las siguientes materias:
a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;
b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y
c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.”

143
A su vez, tenemos que tener en cuenta el art. 21 que nos establece una pauta de interpretación de la Convención.
Resulta importante porque puede ampliar la conexión en cuanto al derecho aplicable. Art. 21: “Las disposiciones de esta
Convención no podrán ser interpretadas de modo que restrinjan los derechos que el acreedor de alimentos tenga
conforme a la ley del foro”. Entonces, en caso de que el derecho del foro sea el más beneficioso, vamos a tener que
aplicar ese derecho. Es decir que se amplían los puntos de conexión como una opción más en cuanto al derecho
aplicable.

JURISDICCIÓN:
“Art. 8: Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del
acreedor:
a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o
c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes,
percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o
administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la
competencia”.
El art. 8 da un abanico de jurisdicciones, a elección del autor:
1) Domicilio o residencia habitual del acreedor en un Estado Parte.
2) Domicilio o residencia habitual del deudor en otro Estado Parte
3) Bienes o ingresos del deudor en Estado Parte.
Se independiza la residencia habitual del menor del domicilio de su representante legal, para asegurar su protección. La
residencia habitual del menor debe interpretarse como el lugar donde el menor tiene su “centro de vida”.
La CIDIP IV señala cuáles son los jueces o autoridades competentes para conocer de las reclamaciones alimentarias,
incluyendo las relativas al cese y reducción de las respectivas obligaciones, atendiendo al lugar del domicilio o de la
residencia habitual del acreedor o del deudor o el lugar donde el deudor tenga ciertas relaciones que lo vinculen con
algún lugar, o cuando éste comparezca ante alguna de aquellas sin objetar la competencia. Corresponde al acreedor la
opción de decidir la autoridad a la cual puede acudir para hacer efectivo su derecho, según su conveniencia, pero
observando las reglas de competencia anotadas.
La elección de la competencia será hecha por el acreedor. Y una vez que esté determinada la competencia, el derecho
aplicable será elegido por la autoridad que intervenga en el caso.
En materia de jurisdicción internacional rige la máxima de la “generosidad”, es decir que cuantas más jurisdicciones se
pongan a disposición del actor, mas fácil le será la efectivización o la concreción de su reclamo.
La CIDIP IV ofrece una serie de jurisdicciones ante las cuales el actor puede elegir iniciar su reclamo. Son jurisdicciones
alternativas, y esa competencia será la misma para:
- Inicio de los reclamos
- Acciones de aumento
A diferencia de las acciones de cese o disminución en las que la competencia es diferente.
1.- Competencia para los reclamos de alimentos y las acciones de aumento de alimentos:
A opción del acreedor: para el INICIO de los reclamos de alimentos y para las acciones de AUMENTO a opción del
acreedor pueden ser iniciadas ante:
a- Foro del actor: domicilio o residencia habitual del acreedor. Este foro es una jurisdicción que generalmente esta para
los casos de personas vulnerables que necesiten una mayor protección , y ante las cuales les es más fácil el inicio de la
acción. Entonces en 1er lugar la CIDIP IV nos ofrece como jurisdicción el Foro del actor, es decir antes los jueces del
domicilio o residencia habitual del acreedor.
144
b- Foro del demandado: domicilio o residencia habitual del deudor. Este punto de conexión tiene la ventaja de que por
un lado se garantiza el derecho de la defensa en juicio del demandado, porque el inicio de la acción va a ser ante el juez
en que se encuentre domiciliado o reside habitualmente. Y también tiene la ventaja para el actor, que le va a ser más
fácil el cobro o la efectivización de esa sentencia , porque ante los jueces del demandado no va a ser necesario el inicio
del reconocimiento de la sentencia, no va a ser necesario el inicio del proceso de exequatur.
c- Foro del patrimonio: se puede iniciar la acción ante el juez del Estado con el cual el deudor tenga “vínculos
personales”. La Convención trae a su vez una calificación autárquica de lo que se entiende por “vínculos personales”.
Significa que el demandado, el deudor, posea bienes en un Estado, perciba ingresos, u obtenga algún tipo de
beneficios económicos. (no es una enumeración taxativa, tiene que ser entendida en un sentido amplio). Es un foro
novedoso que generalmente era utilizado solo para las medidas precautorias o urgentes.
2.- Competencia para las acciones de “cese o reducción” de alimentos: las mismas autoridades que
entienden en la FIJACIÓN DE LOS ALIMENTOS. La jurisdicción es acotada, solo pueden iniciarse estas acciones ante
las mismas autoridades que entendieron en la fijación de los mismos
3.- Competencia para las medidas urgentes o provisionales: podrán ser iniciadas ante el juez del territorio
donde se encuentre el bien o los ingresos objeto de la medida.
El art. 15 permite la posibilidad a los Estados parte, aunque no sean los Estados que estén interviniendo en el proceso de
alimentos, la posibilidad de adoptar medidas cautelares de carácter territorial (dentro de su territorio) para garantizar la
eficacia de la sentencia que eventualmente se dicte.
Medidas cautelares.:“Art. 15: Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Convención ordenarán y
ejecutarán, a solicitud fundada de parte o a través del agente diplomático o consular correspondiente, las medidas
provisionales o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar el resultado de una reclamación
de alimentos pendiente o por instaurarse.
Lo anterior se aplicará cualquiera que sea la jurisdicción internacionalmente competente, bastando para ello que el bien o
los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio donde se promueve la misma”.
La CIDIP al igual que la CNY establece que son convenciones que dan un recurso más a las que ya existan para que
puedan llevar adelante su reclamo alimentario.
Art. 16: “El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicará el reconocimiento de la competencia en la
esfera internacional del órgano jurisdiccional requirente, ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la
ejecución de la sentencia que se dictare”. Esto quiere decir que si se solicitan medidas urgentes o provisionales ante el
juez donde se encuentran situados los bienes, el otorgamiento de esas medidas no implica que dichos jueces tengan
competencia internacional para el inicio de las acciones.
Prórroga de jurisdicción
Art. 8 último párrafo: “Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las
autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera
comparecido sin objetar la competencia”.
Se da la posibilidad de la prórroga de jurisdicción en favor de otro Estado, cuando el demandado hubiere comparecido en
el juicio, y no la objete. Es una prórroga tácita post litem natam.
Otras disposiciones:
Art. 10: Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad económica del
alimentante. Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la sentencia adopta medidas
provisionales, o dispone la ejecución por un monto inferior al solicitado, quedarán a salvo los derechos del acreedor”.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN – COOPERACIÓN INTERNACIONAL.

La CIDIP IV, a diferencia de la CNY tiene un carácter extraterritorialista, como vemos en su artículo 11, ya que sí otorga
eficacia extraterritorial a la sentencia de alimentos dictada en un estado para que pueda ser reconocida y ejecutada en
otra.

145
En su art. 11 establece que los Estados parte se obligan a reconocer y ejecutar las Sentencias de alimentos dictadas en
otros Estados parte, siempre que cumplan con los requisitos: ( las condiciones son las mismas que establece el art 5 de
la CIDIP II sobre Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros):
a. sentencia dictada por un juez internacionalmente competente conforme a las normas de competencia de esta
convención; (analiza la competencia indirecta que se va a analizar de acuerdo a las reglas de jurisdicción contenidas en
la CIDIP IV)
b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente Convención, estén
debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto, mediante un traductor.
c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados (apostillados o legalizados
si no rige la convención de la apostilla)
d. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para
que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden;
e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente
equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto; (además de la sentencia se manda
la copia de la cedula que lo notifica y así se le garantiza la debida defensa en juicio.)
f. Que se haya asegurado la defensa de las partes;
g. Que tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que existiere apelación de
la sentencia ésta no tendrá efecto suspensivo. En nuestro ordenamiento jurídico, las sentencias de alimentos tienen
efecto devolutivo, no suspenden su ejecución, entonces si se quiere ejecutar una sentencia que no está firme, se debe
solicitar, además de la sentencia apostillada o legalizada, y la copia de la notificación del demandado, pedir la constancia
de que la sentencia esta firma o de que fue recurrida pero se concedió con efecto devolutivo y se puede ejecutar).
Causales por las cuales los jueces podrán denegar un pedido de reconocimiento y ejecución de una sentencia de
alimentos dictada en otro estado:
h. Art 22. “Podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero previstos en
esta Convención cuando el Estado Parte del cumplimiento o de la aplicación, según sea el caso, lo considerare
manifiestamente contrario a los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE SU ORDEN PÚBLICO.” (Orden público
internacional). Ello está en consonancia con la CIDIP II sobre Normas generales de DIPr que hace referencia a la
contrariedad MANIFIESTA con los principios de orden público.
Documentos necesarios traducidos y legalizados
Art. 12: “Los documentos de comprobación indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias son los
siguientes:
- Copia autentica de la sentencia;

- Copia autentica de la acreditación de que el demandado ha sido debidamente notificado y que se ha asegurado
la defensa de las parte;
- Copia autentica del auto que declara que la sentencia tiene el carácter de firme, o que acredita que ha sido
apelada”.
Procedimiento simplificado
- Artículo 13: El control de los requisitos anteriores corresponderá directamente al juez que deba conocer de la
ejecución, quien actuará en forma sumaria, con audiencia de la parte obligada, mediante citación personal y con
vista al Ministerio Público, sin entrar en la revisión del fondo del asunto. En caso de que la resolución fuere
apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y ejecución que estuvieren en vigor.
- Artículo 15: Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Convención ordenarán y ejecutarán, a
solicitud fundada de parte o a través del agente diplomático o consular correspondiente, las medidas
provisionales o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar el resultado de una
reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse.
- Lo anterior se aplicará cualquiera que sea la jurisdicción internacionalmente competente, bastando para ello que
el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio donde se promueve la misma.
146
La autoridad judicial actuará en forma sumaria controlando el cumplimiento de los requisitos ya mencionados. Deberá
convocar una audiencia con citación personal de la parte obligada. Dará vista al Ministerio Público. Se prohíbe
expresamente la revisión del fondo de la cuestión.
Si la resolución fuere apelable, la apelación no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y ejecución que
estuvieren en vigor. Las autoridades jurisdiccionales ordenarán y ejecutarán las medidas provisionales o de urgencia que
tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar el resultado de un reclamo de alimentos pendiente o por
instaurarse.
Mayor crítica a la CIDIP IV: la pérdida de oportunidad de optar por un reconocimiento automático de la decisión
alimentaria extranjera. Es decir, lo que en el derecho europeo y en la Convención de La Haya se llama título ejecutivo
alimentario. Se critica que en el caso de la obtención de una sentencia extranjera de un Estado parte de la Convención,
la misma no sea automáticamente reconocida en otro Estado parte.
Otras facilidades
Artículo 14:Ningún tipo de caución será exigible al acreedor de alimentos por la circunstancia de poseer nacionalidad
extranjera, o tener su domicilio o residencia habitual en otro Estado.
El beneficio de pobreza declarado a favor del acreedor en el Estado Parte donde hubiere ejercido su reclamación, será
reconocido en el Estado Parte donde se hiciere efectivo el reconocimiento o la ejecución. Los Estados Parte se
comprometen a prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del beneficio de pobreza.
Disposiciones generales
Artículo 19: Los Estados Parte procurarán suministrar asistencia alimentaria provisional en la medida de sus
posibilidades a los menores de otro Estado que se encuentren abandonados en su territorio.
Artículo 20: Los Estados Parte se comprometen a facilitar la transferencia de fondos que procediere por aplicación de
esta Convención.
Pauta interpretativa del artículo 21: Las disposiciones de esta Convención no podrán ser interpretadas de modo que
restrinjan los derechos que el acreedor de alimentos tenga conforme a la ley del foro.
Cláusula de Orden Público internacional general del artículo 22: Podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias
extranjeras o la aplicación del derecho extranjero previstos en esta Convención cuando el Estado Parte del cumplimiento
o de la aplicación, según sea el caso, lo considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su
orden público.
Disposiciones finales
- Regula los mecanismos de firma, ratificación, adhesión y la formulación de reservas, ante la secretaria general
de la OEA.
- Relación con otras convenciones. Artículo 30: La presente Convención no restringirá las disposiciones de
convenciones que sobre esta misma materia hubieran sido suscritas, o que se suscribieren en el futuro en forma
bilateral o multilateral por los Estados Partes, ni las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren
observar en la materia.
- Relación con las Convenciones de la Haya de 1973. Posibilidad de convenir bilateralmente la aplicación
prioritaria de las Convenciones de La Haya. No aplica para Argentina.
Se advierte que, para la acción de aumento de alimentos, la CIDIP IV mantiene la jurisdicción de cualquiera de las
autoridades señaladas en el art. 8. Para las acciones de cese y reducción de alimentos, las autoridades que hubieren
conocido de la fijación de los mismos. Solución razonable, respetando el fuero que hubiere prevenido.
c. el Convenio de La Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y
otros Miembros de la Familia (NO ESTA VIGENTE)
Tiene por objeto garantizar la eficacia del cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia,
estableciendo un sistema de cooperación garantizando el reconocimiento y ejecución de las decisiones en materia de
alimentos y exigiendo medidas efectivas para la rápida ejecución para la decisiones en materia de alimentos. Se aplicara
a las obligaciones alimenticias a favor de una persona menor de veintiún años derivadas de una relación paterno-filial y a
los cónyuges, bajo ciertas condiciones.

147
El convenio sienta las bases para el reconocimiento y la ejecución de decisiones de alimentos en su art. 20: 1. Una
decisión adoptada en un Estado contratante (“el estado de origen) se reconocerá y ejecutara en los otros estados
contratantes si :
a. el demandado tuviera su residencia habitual en el estado de origen en el momento en que se inicio el procedimiento
b. el demandado se hubiera sometido a la competencia de la autoridad de manera expresa u oponiéndose al fondo del
asunto sin impugnar la competencia en la primera oportunidad disponible
c. el acreedor tuviera su residencia habitual en el estado de origen en el momento en el que se inicio el procedimiento
d. el niño para que el que se ordenara alimentos tuviera su residencia habitual en el estado de origen en el momento en
que se inicio el procedimiento, a condición de que el demandado hubiere vivido el niño en ese estado o hubiese residido
en este estado y proporcionado en el mimos alimentos para el niño
e. las parte hubieran aceptado la competencia en un acuerdo por escrito, salvo en los litigios sobre obligaciones
alimenticias a favor de un niño
f. a decisión hubiera sido adoptada por una autoridad en el ejercicio de su competencia en un asunto de estado civil o
responsabilidad parental, salvo que dicha competencia se basara únicamente en la nacionalidad de una de las partes.

Esta convención fue complementada por el Protocolo sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Alimenticias”, La Haya
2007, cuyo objetivo es el diseño de disposiciones comunes sobre la le aplicable a las obligaciones alimenticias y la
modernización del “Convenio De La Haya De 24 Octubre De 1956 Sobre Ley Aplicable A Las Obligaciones Alimenticias
Respecto A Menores” y el “Convenio De La Haya De 2 De Octubre De 1973 Sobre Ley Aplicable A Las Obligaciones
Alimenticias”.
Se trata de un instrumento de aplicación universal, pues rige incluso si la ley aplicable es la de un estado o contratante.
Determina en su art 3 una norma general: 1.las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia
habitual del acreedor, salvo que este protocolo disponga otra cosa. 2. En caso de cambio de la residencia habitual del
acreedor, se aplicara la ley del Estado de la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce el cambio.”
La autonomía de la voluntad rige igualmente en relación a la posibilidad de designación de la ley aplicable por parte del
deudor y acreedor, únicamente a los efectos de un procedimiento específico en un determinado Estado; este acuerdo
firmado por escrito por ambas partes, que le habilita a elegir entre la ley de nacionalidad de alguno de ellos o de
residencia habitual, o la ley elegida para regir sus relaciones patrimoniales, su divorcio o separación, no es invocarle
respecto a obligaciones alimenticias a favor de una persona menor de dieciocho años o un adulto que , por razón de una
disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no se encuentra en condiciones de proteger sus intereses.
D. el Código Civil argentino
En los casos en que el demandante y el demandado no se domicilien o residan en alguno de los Estados Partes de la
CIDIP IV o el demandado no posea bienes o ingresos en un Estado Parte, el demandante que litigue en la Argentina
deberá sujetarse a lo prescripto por las normas conflictuales de fuente nacional, tanto para la jurisdicción como para el
derecho aplicable.
En concreto el CCV en su art 228 disponía:. Serán competentes para entender en los juicios de alimentos:
1° El juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad;
2° A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del
acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del lugar de celebración del convenio alimentario si
lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.
En el caso de reclamos alimentarios para los hijos, debe distinguirse distintos supuestos.
Si los padres estaban casados, las conexiones de jurisdicción internacional serán e foro del juez que hubiere entendido
en el juicio de separación, divorcio o nulidad o el juez del domicilio conyugal. Esta última conexión puede ser útil si es
que no se ha promovido juicio anterior de separación, divorcio o nulidad o el juez del domicilio conyugal. Esta última
conexión puede ser útil si es que no se ha promovido juicio anterior de separación, divorcio o nulidad, o si el juicio tramito
en el extranjero e domicilio conyugal se halla en el país.

148
Si los padres no se hallaban casados, quedan las conexiones del domicilio o del demandado, el de la residencia habitual
del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio
alimentario s lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.
Pero la ley aplicable diferirá según sea el título que funda el reclamo alimentario porque no es lo mismo el caso del hijo
que el de la esposa. Entre esposo para el CC, los alimentos son “efectos personales” derivados del matrimonio, porque
no se hallan vinculados ni son dependientes de ningún régimen de bienes en particular y como tales, se hallan sometidos
a la ley del domicilio conyugal actual.
Existe una disparidad en el tratamiento de la ley que rige las relaciones patrimoniales del matrimonio en general y las
cuestiones alimentarias. Mientras que el régimen de bienes en el matrimonio se somete a la ley de estado donde tenía el
matrimonio en general y las cuestiones alimentarias. Mientras el régimen de bienes en el matrimonio se somete a la ley
del Estado donde tenía el matrimonio su primer domicilio, los alimentos se someten en cambio a la ley del actual
domicilio conyugal, sin perjuicio de la aplicabilidad de la ley del estado donde el demandado esta domiciliado, cuando
esta sea más favorable al reclamo.
Con lo cual bien puede suceder entonces que el juez argentino aplique al reclamo de alimentos de la esposa, un derecho
extranjero.
Ello ocurrirá si la mujer tiene su residencia en la Argentina, o si en nuestro país ejecutara la obligación (por ej si el banco
donde tiene dinero depositado el deudor tiene su domicilio en la Argentina, y se ha librado oficio de embargo y apertura
de una cuenta a nombre de la alimentaria) o si tiene en la Argentina se celebró el convenio de alimentos que se quiere
ejecutar (residencia también del demandado), pero el domicilio conyugal fuera de la argentina.
Nuestros jueces gozan de competencia internacional (art 228 CC) pero la ley que deben aplicar será: 1. La ley del
domicilio conyugal actual 2. La ley del domicilio del demandado, si fuere más favorable a la pretensión alimentaria (art
162 parr 2 de CC).
Dice el art 162 del CC: las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de este, se
aplicara la ley de la última residencia.
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán
por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulara por el derecho del domicilio del demandado si
fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del jue que entiende en la causa”
Como vemos en materia de alimentos del CC argentino no da un buen ejemplo del divorcio entre “jurisdicción” y “ley
aplicable”, en el caso de que la demanda se interponga ante algunos de los jueces admitidos en el art. 228 del CC como
competencia internacionalmente, distinto del juez del domicilio conyugal cuando este se halla en el extranjero.

3. Disposiciones del CCyC

El CCyC ha legislado sobre la jurisdicción internacional para los reclamos alimentarios, siguiendo los lineamiento del CC.
El Código Civil de VELEZ no contenía normas específicas sobre jurisdicción internacional ni ley aplicable en la materia
alimentaria. Solo preveía el art 162 para alimentos entre cónyuges.
Actualmente la materia de alimentos está expresamente receptada en las Disposiciones de Dipr.
Jurisdicción
Art. 2629 CCyC: “Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la
requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual (actor), o ante los del domicilio o residencia
habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso (foro del patrimonio), pueden
interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. (regla general)
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o
convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución
del vínculo. (No menciona domicilio o residencia habitual del actor)

149
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar
de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del
demandado.” (reglas especiales)

 Este artículo nos trae una REGLA GENERAL: a elección del actor hay una serie de contactos atributivos de
jurisdicción alternativos:
- Foro del actor: jueces del domicilio o residencia habitual del que requiere alimentos
- Foro del demandado: domicilio o residencia habitual del demandado
- Foro del patrimonio: se puede interponer la acción ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes,
siempre que fuere razonable según las circunstancias del caso. El foro del patrimonio está sujeto a la RAZONABILIDAD.
Este foro se refiere únicamente a los bienes, a diferencia de la CIDIP IV que hace referencia a beneficios económicos o
ingresos en el Estado.
(Hooft) Finalmente, incorpora el “foro del patrimonio”, pero menguado, supeditando la conexión de jurisdicción al arbitrio
judicial, al señalar que será admitida la demanda alimentaria en el Estado donde posea bienes el demandado “…si fuese
razonable según las circunstancias del caso”. No parece coherente que, si a nivel del derecho internacional de fuente
convencional, se acepta la competencia del juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales
tales como “posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos” (CIDIP 1989 art. 8), ello
no sea suficiente en los casos no vinculados a la CIDIP IV respectiva, dejando librado al voluntarismo judicial y en la
incertidumbre un asunto tan relevante como el del juez internacionalmente competente, agravado porque se trata de
demandas alimentarias. Además, el CCCN ha omitido referirse a “la percepción de ingresos u obtención de beneficios
económicos” en el territorio del Estado donde el juez ejerce su oficio, como fundamentos para su competencia, con lo
cual la poda de jurisdicciones del CCCN comparado con el texto de la CIDIP IV es notoria e injusta, favoreciendo
claramente a los deudores recalcitrantes de alimentos, que pueden evitar ser demandados en el país donde justamente
más se justifica que lo sean y donde más chances habrá para cobrar.

 También nos trae 2 REGLAS ESPECIALES:

1. En cuanto a los alimentos entre cónyuges o convivientes también trae contactos atributivos de jurisdicción alternativos:
- Juez del último domicilio conyugal o convivencial
- Juez que haya entendido en la disolución del vinculo
- Juez del domicilio o residencia habitual del demandado. En este supuesto se omite la mención del juez del
domicilio o residencia habitual del actor.
La CRÍTICA que se hace, es que ¿cómo puede en la regla general admitirse la competencia del juez del domicilio o
residencia habitual del actor y omitirse en el caso de que sean cónyuges o convivientes? Tenemos que hacer una
interpretación amplia de este contacto atributivo jurisdiccional y entender también que la acción puede interponerse ante
el juez del domicilio o residencia habitual del Actor.
(Hooft) El principio general es que las acciones deben deducirse ante los jueces del Estado donde se hallen localizados
el domicilio o la residencia del actor o del demandado. Si se hallan casados o conviven, la norma ordena promover la
demanda ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado,
o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo. Pareciera que desaparece la conexión “domicilio o
residencia habitual” de quien reclama alimentos, lo que no resulta razonable.
La circunstancia de ser casado o conviviente (para el actor) no puede ir en desmedro de sus foros para interponer la
acción. Si el no-casado o no-conviviente puede presentar su demanda alimentaria ante el juez del Estado donde reside,
igual opción debe reconocerse al casado o conviviente.
2. En caso de existencia de un convenio alimentario, a opción del actor se podrá interponer la acción ante:
- Jueces del lugar de cumplimiento de la obligación.
- Jueces del lugar de celebración del convenio si coincide con la residencia del demandado. En este caso
la crítica que se hace es que, generalmente, el lugar de celebración va a coincidir con el lugar de residencia de las
partes, en especial del demandado.
(Hooft) En cuanto a la posibilidad de accionar ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la
celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado, cabe observar que el lugar de cumplimiento
150
de la obligación es un foro general ya reconocido por el codificador en los arts. 1215 y 1216 CC (acciones derivadas de
contratos, con lugar de cumplimiento en el país, aunque el demandado no tenga domicilio o residencia en Argentina),
razón suficiente para admitirlo en las acciones de alimentos, pero sin limitar este beneficio a los “casados o convivientes”,
sino extendiéndolo a cualquier persona que tenga derecho al reclamo de ser asistido para vivir.
En lo que respecta al segundo párrafo del art., de acudir ante el juez “del lugar de la celebración de dicho convenio si
coincide con la residencia del demandado”, es superfluo, porque si el convenio se celebró en el país donde se halla
residiendo el demandado, ello es suficiente fundamento de jurisdicción internacional, conforme este mismo art. 2629 del
CCCN en su primera parte.
En realidad, estas incongruencias obedecen a la persistencia en seguir con el modelo del “espejo” o de la bilateralizacion
de las normas de jurisdicción, en lugar de incorporar el principio general de “proximidad o razonabilidad de los contactos”
para fundar la jurisdicción internacional de los jueces.
Hooft:
El régimen actual se debe complementar con:
- Art. 667 CCCN: hijo fuera del pais o alejado de sus progenitores. Art. 667CCyC: “Hijo fuera del país o alejado de
sus progenitores. El hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un
lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros
urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el
caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna;
sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable”.
- Art. 2602 CCCN: foro de necesidad. Art. 2602 CCyC: “Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente
Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir,
excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la
iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país,
se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz”.
Ley aplicable
En lo que respecta al derecho encargado de regular los reclamos de alimentos:
Art. 2630 CCyC: “Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del
deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de
cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. (conexiones alternativas principales).
En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. (conexión simple de carácter subsidiario)
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última
convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.”
Surge duda sobre los alcances que tiene la expresión “derecho a alimentos” que emplea este art. 2630. ¿Se refiere
solamente a la titularidad, a los sujetos legitimados para demandar por alimentos, o abarca a todas las materias
vinculadas con el mismo, como montos, plazos, etc.? Hubiera sido preferible que el CCyC reprodujera las normas de la
CIDIP IV sobre el ámbito material del derecho aplicable a los alimentos.
Otro error del CCyC consiste en haber omitido como punto conexión de la ley aplicable, la “residencia habitual”, lo cual
puede traer inconvenientes a la hora de resolver. En efecto, como la jurisdicción internacional para el reclamo
alimentario, también incluye el contacto de “la residencia habitual” del acreedor y el contacto de “la residencia habitual”
del deudor de alimentos, podría producirse una escisión entre la competencia internacional y ley aplicable, si es que se
acciona ante el juez del Estado donde el actor o el demandado tiene su residencia habitual, porque la ley que debe
aplicar el juez es la ley del Estado donde el actor o el demandado tienen su domicilio, que puede no coincidir con el país
de su residencia habitual.
Pero más seria aún es la restricción de la ley más favorable al acreedor alimentario, restringiendo la opción a las leyes
del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, omitiendo inexplicablemente las leyes de la residencia de uno u otro.
El art. 2630 es una norma materialmente orientada, que nos orienta en la búsqueda de las soluciones materiales para
resolver el caso. También tiene una regla general y supuestos especiales:

151
  REGLA GENERAL
La elección de la ley aplicable al derecho de alimentos es a elección de la autoridad competente. Dicha elección tiene
que estar orientada al que resulte más favorable al interés del acreedor. Puntos de conexión alternativos:
- Derecho del domicilio del acreedor
- Derecho del domicilio del deudor
Omite residencia habitual. Nos encontramos ante una posible fractura entre la competencia y la ley aplicable.

 SUPUESTOS ESPECIALES
1. En supuestos entre cónyuges o convivientes, también tenemos puntos de conexión alternativos:
- Derecho del último domicilio conyugal o de la ultima convivencia efectiva
- Derecho del país cuya ley es aplicable a la disolución del vínculo
2. En el caso de que existan acuerdos alimentarios: existe autonomía de la voluntad limitada.
- Derecho del domicilio o residencia habitual del actor al momento de celebración del acuerdo
- Derecho del domicilio o residencia habitual del demandado al momento de celebración del acuerdo

Convención de NY 1956 CIDIP IV Código Civil y Comercial

Beneficiarios Art. 1: “quienes tengan derecho a Se aplica a las obligaciones - Menores

recibir”. alimentarias respecto de
menores (no dice hijos) y las - Cónyuges o
No dice quienes son los que deriven de relaciones convivientes
beneficiarios. matrimoniales entre cónyuges
o quienes hayan sido tales.

Jurisdicción No resuelve el problema de la Art. 8: Serán competentes en Art. 2629: las acciones
jurisdicción debido a que la esfera internacional para deben interponerse a
organiza la cooperación entre conocer reclamos elección de la que requiera
entidades administrativas y no alimentarios a opción del ante:
judiciales. No dice quien será el acreedor:
juez internacionalmente - Foro del actor
competente. - Foro del actor
- Foro del demandado
- Foro del deudor
- Foro del patrimonio
- Foro del patrimonio
Pág.: 35

Ley aplicable Art. 6.3: “La ley aplicable a la
resolución de las acciones de
alimentos y de toda cuestión que
surja con ocasión de las mismas
será la ley del Estado del
demandado, inclusive el derecho
internacional privado de ese
Estado.”
Art. 6: se regularan por los
siguientes ordenes jurídicos o
a juicio de la autoridad
competente el que resulte
mas favorable a los intereses
del acreedor.
- - Ley del Estado del
domicilio o residencia
habitual del deudor o
del acreedor.
Art. 2630: El derecho de
alimentos se rige por el
derecho del domicilio del
acreedor o del deudor, el que
a juicio de la autoridad
competente resulte mas
favorable a los intereses del
acreedor.
Los acuerdos alimentarios:
se rigen a elección de las
partes por el domicilio o
residencia habitual de
cualquiera de ellas.

En su defecto la ley que rige

152
 el derecho de los alimentos.

Reconocimiento No fija procedimiento ad hoc para Art. 11: otorga eficacia

y ejecución el reconocimiento de sentencias, extraterritorial a la sentencia
remite a la legislación interna de de alimentos dictada en un
cada Estado. Estado para que pueda ser
reconocida y ejecutada en
1) Hay que ver si existe otro. Los Estados parte se
convenio sobre
obligan a reconocer y ejecutar
reconocimiento y
las sentencias de otros
ejecución entre los
países conectados. Estados Parte, si cumplen con
los requisitos. (Pág. 34)
2) Procedimiento interno de
cada estado (exequatur).

TEMA SUCESIONES
FACTORES QUE INFLUYEN EN LA DIVERSIDAD LEGISLATIVA EN MATERIA SUCESORIA
1-La política de cada país en relación al régimen de las tierras y estructuras de las familias.
A cada régimen político, se corresponde un régimen sucesorio, con preponderancia de ciertos elementos o derechos.
 En un régimen monárquico, se trata de asegurar la propiedad en manos de una misma familia, a través de la
figura del mayorazgo o de la primogenitura;
 En un régimen democrático existirá la igualdad de todos los herederos, no se discriminará entre los sexos, se
reconocerá derechos hereditarios a los cónyuges, la solidaridad tiene valor de principio general.
 En un sistema económico capitalista, se rodeará de todo tipo de garantías el derecho del testador y los
derechos de los herederos para suceder, siendo común la figura del trust o fideicomiso.
 En un régimen comunista, probablemente se desconocerá el mismo derecho a la herencia, hallándose
destinada la propiedad a aumentar el patrimonio del Estado o del partido gobernante.
2-La aplicación del método analítico al caso sucesorio
Al descomponer el caso en sus diversas partes, aspectos o categorías jurídicas, aparecen las conexiones con distintos
derechos, en razón de las distintas soluciones elaboradas por el legislador, ajustándose a la naturaleza de cada relación.
En el caso sucesorio, convergen a la par distintas materias: La capacidad, tanto del causante como de sus eventuales
herederos, que pueden regirse por leyes diferentes, la ley personal de la persona cuya capacidad se está examinando,
sea la ley domiciliaria sea la ley nacional.
La validez o nulidad del acto jurídico testamento, tanto en su aspecto formal como sustancial, por lo común se hallan
gobernados por distintas leyes.
 Aspecto formal: Ley del lugar del otorgamiento del acto (lex locus regitactum) arts 2645 y 2649 CCYC.
 Aspecto sustancial: valides en cuanto a las disposiciones testamentarias (ajenas a las formas) ley domiciliaria
del difunto. EN EL CC: para muebles e inmuebles (art. 3283). EN EL CCYC: la ley del domicilio SOLO PARA
MUEBLES. Para los inmuebles quedan sometidos a la LEY NACIONAL (art. 2644).
El régimen de bienes en el matrimonio si el difunto era casado, cuando la ley que rige esta institución reconoce derechos
a la viuda en carácter de heredera, que puede colisionar con la ley que regula la sucesión que los niega.
El régimen de bienes considerados en forma individual o aislada, que suele confrontar con la ley sucesoria que no
considera a los bienes ut singuli, sino que hace abstracción de ellos y tiene como objeto de referencia el patrimonio como
unidad.
El régimen de bienes en el matrimonio, que está regulado en forma muy dispar por las leyes nacionales. Algunos países
admiten que los esposos elijan un derecho determinado; otros imponen un sistema legal único (PEJ: comunidad de
bienes o su opuesto, separación de bienes); algunos estados permiten a los esposos optar dentro de dos o tres sistemas
153
para regular sus relaciones patrimoniales; o le aplican a los bienes en todos los casos la ley de su situación, con
prescindencia de que formen parte del patrimonio matrimonial.
El régimen de bienes regulado en forma individual suele estar gobernado por la ley de la situación de los bienes, sobre
todo si son inmuebles; por la ley del domicilio del difunto cuando hablamos de muebles, provocando la concurrencia de
varias leyes distintas en el proceso sucesorio.
3-Incidencia de la parte general del DIPR en casos sucesorios
Rastreando a los antecedentes jurisprudenciales, es notable la profusa presencia de cuestiones propias de la Parte
General, tales como calificaciones, reenvío, cuestión previa, fraude a la ley, orden público.
A) APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LAS CALIFICACIONES EN LAS SUCESIONES. Fallo VIUDA MALTESA.

B) APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL REENVÍO EN LAS SUCESIONES. FALLO FORGO.

C) APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA CUESTIÓN PREVIA: fallo PONNOUCANNAMALLE

D) APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL FRAUDE EN LAS SUCESIONES: Fallos MANDL Y CARON

E) APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL ORDEN PÚBLICO EN LAS SUCESIONES:

La invocación del OP por parte de los jueces suele estar asociada a alguna maniobra realizada por el testador tendiente
a evitar la aplicación de las leyes imperativas del Estado del domicilio o de la nacionalidad del causante. Lo dicho se
comprueba en el caso Mandl o incluso Caron.
El caso paradigmático quizás es ZAPATA TIMBERLAKE, MARTA MARÍA GUADALUPE, de la CSJN, del 3/11/88. Si
bien el debate no se planteó en una sucesión, la cuestión estaba implícita, porque el esposo de una de las partes
intervinientes, Ernestina Herrera de Noble había fallecido y la acción de nulidad intentada por Marta María Guadalupe
Zapata Timberlake, perseguía el indisimulable propósito de reclamar el cuantioso patrimonio del difunto (fundador del
diario Clarín de Argentina, Roberto Noble), ya que este último había estado casado con MMGZT. Nulo el matrimonio de
MMGZT con Carlos José Federico Stehlin, era válido el matrimonio posterior de MMGZT con Roberto Noble y por ende
era nulo el posterior de este con Ernestina Herrera.
La nulidad sería absoluta, por el impedimento de ligamen anterior subsistente. Y si era nulo de mala fe, E.H de N. no
tendría derechos hereditarios ni tampoco gananciales, perteneciendo toda la herencia a MMGZT como única esposa
legítima.
MMGZT demandó por nulidad de matrimonio contra CJFS por la causal de bígama, pues sostiene que al tiempo de
contraer matrimonio en Buenos Aires en el 1955, su cónyuge manifestó ser soltero cuando en realidad estaba casado y
tenía un matrimonio subsistente en el extranjero, como surge de la partida acompañada que acredita su casamiento con
VivianneCochery celebrado en el Estado de Nueva York en 1942 (MATRIMONIO S-C)
Intervino como tercero EH de N quien adujo que la sentencia podía eventualmente lesionar un derecho propio, dado que
la actora demandaba la nulidad de su matrimonio para hacer valer luego el que ella había celebrado con R.N (su fallecido
esposo) y consecuentemente, atacar de nulidad el matrimonio E.H – R.N (ella con Noble).
El matrimonio S-C había sido disuelto en Mexico en 1944, pro la causal de incompatibilidad de caracteres, y V.C se casó
luego en París en 1947.
La actora MMGZT adujo que la disolución mejicana del matrimonio CJFS – VC no tuvo la virtualidad de hacer readquirir
la aptitud nupcial a CJFS porque debió de obtener previamente el exequátur de la sentencia extranjera de divorcio, y
además, tal pretendida disolución era contraria al OP argentino.
Además, que el juez mejicano había violado la jurisdicción de los tribunales de Nueva York, competente por tener allí su
domicilio S-C.
RESUELVE: Tanto la cámara nacional civil como la CSJN consideraron que debe valorarse el orden público a la luz de
las concepciones vigentes al día del fallo, tanto en el examen de las leyes argentinas que se dicen violadas como en el
examen de la exclusividad de la jurisdicción y que el divorcio vincular estaba reconocido en la argentina tanto al momento

154
de contraer matrimonio la actora MMGZT con CJFS (1955) como al tiempo actual luego de la reforma de la ley 23.515. Y
en cuanto a la jurisdicción del juez mejicano, dijo la corte que era legítimo ponderar el cambio jurisprudencial operado en
los tribunales neoyorquinos a partir del caso “Rosenthiel” del 65, en la que ya no exigía que el domicilio estuviera en la
jurisdicción en la que se obtenía el divorcio para reconocerle validez.
Con anterioridad a la introducción del divorcio vincular en nuestro país, la jurisprudencia trató en innumerables casos el
tema de la violación o no del orden público argentino, en relación a los matrimonios y divorcios realizados en fraude a la
ley Argentina (llamados “matrimonios mejicanos”), frente a los reclamos de pensión y derechos hereditarios por parte de
la “viuda” de la segunda unión, en colisión con igual derecho esgrimido por la primera esposa.
Sancionada la ley 23.515 de divorcio, la CSJN se expidió reconociendo en general la legitimación de la segunda esposa
en la herencia del marido –previamente divorciado de su anterior mujer; “Caso Sola”: el caso fallado por la CSJN en el
200, donde resolvió que corresponde dejar sin efecto la sentencia que resuelve sobre la ineficacia del matrimonio que la
apelante celebró en el extranjero con el causante –por tratarse de un acto en fraude a la ley argentina- por haberse
configurado grave lesión al debido proceso dado que se le impidió a la recurrente ofrecer pruebas relativas a sus
eventuales derechos como titular de vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento formalmente
válido; y otro del 2000 en que la CSJN decidió que es necesario hacer el juicio de nulidad dentro del marco del TDCIM
1940 en el cual debe expedirse sobre la buena fe de los contrayentes.
Parece que se mantiene en pie la distinción entre matrimonios bígamos simples y los dobles. El primer caso, se trata de
un matrimonio celebrado en el extranjero previo divorcio de matrimonio argentino, durante la vigencia de la ley anti
divorcista argentina- no existiría conculcación del OP internacional argentino y se admitiría la legitimación procesal y
hereditaria de la segunda cónyuge en el sucesorio abierto en el país. En el segundo caso –segundo matrimonio
celebrado en el extranjero sin que medie divorcio del anterior matrimonio argentino vigente- habría violación del OP
argentino y se desconocería la legitimación de la viuda de la segunda unión en la sucesión de su cónyuge.
Los grandes sistemas sucesorios que se ven reflejados en los sistemas actuales
SISTEMA ROMANO: Era un sistema de herencia en el cual lo importante o sustancial era la transmisión de la persona,
del lugar, del pater familia porque la “gens” era el núcleo de la sociedad.El heredero es el eje alrededor del cual se
aglutinan otros conceptos menores. De acá surge la ficción de la transmisión automática del patrimonio que existía en el
CC (donde se entendía que una vez muerto el causante, el heredero, automáticamente ocupaba su lugar; y la herencia
“nunca estaba abandonada”, eso era porque la herencia no tenía tanto que ver con los bienes inmuebles y muebles sino
con el lugar, es decir, ocupar el sitio del muerto; siendo que la institución más importante era la institución hereditaria).
El título de heredero constituía una verdadera condición subjetiva de capacidad para la adquisición universal del
patrimonio del difunto. En los primeros tiempos de Roma, la familia como grupo social análogo al Estado, no se dividía a
la muerte del Pater Familias, sino que el heredero era justamente el sucesor en la potestad soberana sobre el grupo
agnaticio o la gens, y en consecuencia también los bienes, siendo asi la herencia originariamente un medio de traspaso
de la soberanía en lugar de traspaso patrimonial. El título de heredero se extendía al culto familiar, la “sacra” del difunto.
Trajo aparejadas distintas características que hoy están plasmadas:
- CC estaba la responsabilidad “ultra vires” que es la responsabilidad que va más allá de lo que recibo, es decir,
yo cuando heredo a alguien ocupo su lugar. Se produce una conjunción patrimonial en donde las deudas del causante
también ingresan a mi patrimonio. Luego fue cambiado con e CCyC que se presume que la herencia se recibe bajo
beneficio de inventario (se evita la conjunción patrimonial).
Las características de este sistema eran:
1. Libertad absoluta del testador.
2. La responsabilidad ultra vires hereditatis por las deudas del causante.
3. La subsidiariedad de la herencia ab-intestato que sólo entra en juego en ausencia de una manifestación expresa
de la voluntad del causante.
4. El objeto de la transmisión era una universum jus, un objeto ideal.
5. Régimenautomático donde determinadas personas pasaban a ocupar el lugar del fallecido.
El patrimonio era único con una única ley que lo regulaba, dando así nacimiento a la teoría de la unidad en materia
de sucesiones. Solamente discreparon los juristas en la preferencia por la que debía regir la sucesión, si era la ley del
último domicilio o la ley de la nacionalidad del difunto.
Este sistema es seguido por el codificador argentino, por influencia se Savigny.
155
SISTEMA GERMANICO:La tribu era dueña de los bienes, adoptándose un condominio proindiviso. Mas que la
propiedad, lo que interesaba determinar era quién era el más apto para administrar el conjunto de bienes pertenecientes
a todos los integrantes del clan. Lo más importante acá era el reparto de bienes, que eran bienes comunitarios.
Las características de este sistema eran:
1. Escaso ámbito para las disposiciones de última voluntad.
2. La responsabilidad limitada del heredero por las deudas dejadas por el causante (intra vires hereditatis). Se
respondía con lo que se recibía.
3. La distinción entre muebles e inmuebles en cuanto a la capacidad del causante para disponer de ellos mortis
causa (limitada a los primeros casi exclusivamente).
4. El patrimonio es un conjunto de bienes aislados.
El sistema Romano inspiró la unidad de ley aplicable y el sistema germánico el de la pluralidad legislativa para regir las
sucesiones conectadas con diversos ordenamientos jurídicos, con mayor o menor incidencia en la cuestión de la
jurisdicción internacional.
-Unidad sucesoria implica una ley única para regir toda la herencia, con independencia de que existan bienes en
diferentes países. Los defensores de esta unidad dicen que lleva a la armonía internacional de las soluciones y que hay
conveniencia en que un mismo juez resuelva todas las cuestiones que pueda plantear el fallecimiento de una persona.
-Pluralidad sucesoria significa que la herencia se fractura o fragmenta en tantas leyes distintas como países en donde
haya dejado bienes el causante.
Estos ordenamientos nos llevan a los actuales. En la edad media se usó mucho el sistema germano, pero con el tiempo
se fue morigerando y se empezó a usar el derecho romano, para no pagar un impuesto de la época feudal, donde
automáticamente el patrimonio pasa a los herederos, y no pasa nada por el señor feudal.
Quedaría un esquema así, teniendo en cuenta que los 2 sistemas de sucesiones que existen son:
a. Sistema de fraccionamiento.( Implica que había una sucesión por cada bien y un juez competente por cada
bien que se encontrara en distinta jurisdicción internacional, es decir había tantas sucesiones como bienes haya)
b. Sistema de la unidad (juez competente y ley aplicable único). Puede ser unidad de “ley aplicable” (una sola ley
rige toda la sucesión) o unidad de “jurisdicción” (un único juez entiende para todos los bienes). La unidad podía
tener como base la nacionalidad, el domicilio o la residencia.

CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ

Sistemas
Combinando la ley aplicable con la jurisdicción competente se elaboraron tres grandes sistemas en el derecho argentino,
considerando la doctrina y la jurisprudencia:
1. sistema de la unidad absoluta de ley y de jurisdicción del ultimo domicilio extranjero del causante: propicia la
declaración de incompetencia de los jueces argentinos y a la par la declaración en la sentencia que la ley aplicable es la
ley extranjera del domicilio último. Se funda en el art. 3283 y su nota (para las sucesiones ab intestato) y en el 3612
(testamentarias) en cuanto a la ley aplicable y en los art 90 inc. 7, 3284 y 3285 del cc para fundar la jurisdicción
internacional. Para l codificador al ser el patrimonio una “universalidad jurídica” es una unidad, un objeto ideal, que
solamente puede conectarse con el lugar el domicilio a los fines de declarar la ley que regirá la herencia, porque si la
conexión fueran los bienes, si estos se encuentran en diferentes países se produciría una multiplicación de leyes. El
conflicto estaba en la interpretación del art 10 cc en la nota (para la gran mayoría es una advertencia de que tratar a los
bienes como parte de una unidad y no de forma individual o aislada). Este es el criterio que según Hooft es el seguido
por el legislador, aunque no el recomendado debido a que si en el extranjero utilizan otra conexión de jurisdicción nos
encontraríamos con una denegación de justicia, y algo similar podría ocurrir en cuanto a la ley aplicable.
2.sistema de la jurisdicción argentina y aplicación de la ley del ultimo domicilio: aboga por conceder jurisdicción a
nuestros jueces, siempre que hayan quedado bienes inmuebles o muebles permanentes en la Argentina, pero
respetando la norma del art 3283 del CC en cuanto a la ley que regirá la herencia, la del ultimo domicilio del causante.
Esta teoría se funda en el llamado “Fuero internacional del patrimonio”. En la doctrina nacional, Goldschmidt y Boggiano
admiten el fuero del patrimonio con distinto fundamento. El primero lo hace por aplicación del art 16 de la ley 14394 (que
156
concede al juez del lugar de ubicación de los bienes dejados por el ausente, competencia para dictar medidas de
protección respecto de los mismos). Para Boggiano la norma que resulta aplicable por analogía material, es la de los art
66 y 63 del TDCIM 1889 Y 1940 que señalan como competente en materia de sucesiones al juez del lugar donde haya
dejado bienes el difunto. (Fraccionamiento procesal).
3. sistema de la jurisdicción argentina y aplicación de la ley argentina :seguida por la gran mayoría de los fallos de los
jueces nacionales y por la casi totalidad de civilistas. Se fundan en la aplicabilidad del art 10 a las sucesiones
sosteniendo que la mención del mismo en la nota el art 3283 significa que para Vélez cuando la sucesión incluye
inmuebles o muebles con situación permanente estos quedan sometidos a ley nacional y no a la ley extranjera del ultimo
domicilio del difunto. Como coadyuvante traen la nota del art 3598 que dispone que los bienes que estén en la Republica
se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia por las que país. Habrá pues tantas sucesiones cuantos sean
los países en que hubiesen quedado bienes del difunto. Esta nota fundaría el pluralismo sucesorio, porque si hay bienes
en Argentina y fuera de ellas las leyes serán plurales también.
El bagaje normativo de los pluralistas se complementa con el art. 3470 CC que asegura las legítimas de argentinos y de
extranjeros domiciliados en la Argentina, tomando de bienes situados en el país un valor igual al de la exclusión padecida
en la sucesión extranjera. En materia de sucesión testamentaria, se plantea también la controversia unidad-pluralidad,
con algunas particularidades. El principio general está contenido en el art. 3612 del CC: el contenido del testamento, su
validez invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte. Coincide con el
art. 3283 del CC que regula la sucesión cuando no existe testamento. Como el testador puede disponer de todo o parte
de sus bienes, podría concurrir simultáneamente la herencia legal (art.3283, CC), con la testamentaria (art.3612, C), pero
ello no modifica la ley aplicable, que sería la misma, la ley del último domicilio.
En cuanto a la capacidad del testador para testar, dado que se trata de un acto jurídico, Vélez Sarsfield mantuvo el
principio general del domicilio del testador, al tiempo de hacer su testamento.Así lo prescribe el art. 3683 CC: el
testamento del que se halle fuera de su país, solo tendrá efecto en la República si fuese hecho en las formas prescriptas
por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca o según las que
este código designa como formas legales.
Esta norma se complementa con otra, específica para los argentinos. Prescribe el art. 3635 del CC que "cuando un
argentino se encuentre en país extranjero, está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del
país en que se halle. Ese testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la República, y en cualquiera
época que muera".

En el CC, el punto de conexión relevante es el “último domicilio del causante”, tanto para la selección de la ley
que regirá la herencia como para la jurisdicción

LEY APLICABLE
ARTICULO 3283 El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el
difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
Pero estaba la nota al 2383. “El patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal, de un contenido indeterminado.
No está fijo en un lugar y no se le podría asignar el “locus rei sitae”. Si abandonamos el domicilio, no nos queda sino
colocar el derecho a la sucesión donde se encuentre cada uno de esos bienes que lo componen. Pero cuando esos
bienes están diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de
las otras. Entonces, puede llamarse una expresión a este principio general lo que está dispuesto en el art. 10”.
Art. 10 del CC: Los bienes raíces (inmuebles)situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del
país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos.
La solución brindada por Vélez era categórica: el sistema de la UNIDAD. Baltar descarta la posibilidad de acudir a la
solución brindada por el viejo art. 10 pues la sucesión no encaja en ese tipo legal.
Los partidarios de la unidad decían que el Art. 10 NO se aplica a las transmisiones a título UNIVERSAL, se aplica
exclusivamente a las transmisiones a título singular. Y los partidarios del fraccionamiento decían que si había un
inmueble situado en la República, a ese inmueble solo puede aplicársele derecho argentino y NO la ley del último
domicilio del causante. La consideraban una norma de aplicación inmediata.
Aquí se puede ver que se rompe con la unidad, y aparecen las doctrinas del fraccionamiento.
157
La jurisprudencia mayoritaria le daba la razón a los que decían que la teoría de Argentina era de fraccionamiento.
Interpretaban que el articulo 10 en la nota refería a que si a sucesión incluía bienes muebles con situación permanente o
inmuebles estos quedan sometidos a la ley nacional y no a la ley extranjera del domicilio último.

JURISDICCIÓN.ARTICULO 3284- La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último
domicilio del difunto.
Había unidad de jurisdicción y de ley aplicable
Baltar dice que se trata de una norma con un único contacto jurisdiccional de carácter no exclusivo. No había distinción
alguna respecto a la calidad y naturaleza del bien, por lo que, siguiendo una interpretación literal del mismo, todos los
bienes debían ser llevados al proceso sucesorio ante un único juez: el del último domicilio.
Berta sostiene que la jurisdicción implica determinar cuál es el país cuyos jueces son competentes para entender en un
caso mixto y recién que se haya atribuido jurisdicción internacional a un determinado país, serán sus reglas internas de
tal país las que distribuyen la competencia en razón de la materia, territorio y grado. Así es como llega a la conclusión
que la jurisdicción internacional se relaciona con el reparto de los casos en la comunidad internacional a diferencia de la
competencia interna que alude, también a un reparto, pero el mismo se realiza exclusiva y únicamente dentro de la
comunidad nacional.
Ahora bien, este principio general tenía una excepción: si el causante hubiera dejado un solo heredero, por cuestiones
de economía procesal, se le otorgaba competencia al juez del domicilio de este heredero (conf. artículo 3285 del viejo
Código Civil). Esta norma fue muy vapuleada por la doctrina –con justa razón- pues para considerarse “único heredero”
se requiere una declaratoria que así lo determine y ella solo puede ser dictada por juez competente, por lo cual caemos
en un círculo vicioso imposible de superar.
En ningún momento Vélez habló del lugar de situación de los bienes, el famoso FORO DEL PATRIMONIO. Por lo tanto,
no interesaba el lugar donde los bienes se encuentren ubicados para determinar la jurisdicción internacional. Mas aún, si
la intención del codificador hubiera sido incluir el foro de patrimonio hubiera previsto el mismo supuesto pero con algún
bien inmueble radicado en Argentina, como sucede con el art. 10 CC (pero es de derecho aplicable no de jurisdicción).

En este contexto es que se da el Fallo Andersen

Lo que aquí se trata, consiste en saber si la unidad de la sucesión sufre o no excepción y si la ley personal del difunto -la
de su domicilio- ha de regir lo mismo si el o los bienes situados en otro país -en este caso el nuestro-, fuesen raíces.
- HECHOS: el causante falleció en Dinamarca con su último domicilio allí y tenía bienes inmuebles en Necochea.
Sus hijas inician la sucesión de su padre en Argentina, por existir bienes raíces en el territorio de la República, en
Necochea como únicos componentes del acervo sucesorio. (se basan en el art. 10 CC).
- PROBLEMA: en primera instancia, se declara incompetente el juez de Necochea, fundándose en la teoría de la Unidad
de la sucesión (esta teoría se basa en que todos los bienes del causante se rigen por la misma ley, se abre un mismo
sucesorio; la ley aplicable puede surgir según la nacionalidad, el domicilio del causante o su residencia habitual, según
corresponda) basándose en los artículos 3283 y 3284 del Código Civil Argentino vistos anteriormente. Y que por lo tanto
son competentes los jueces dinamarqueses y aplicable la ley danesa. Eso resuelve primera instancia y la cámara.
"La circunstancia de existir bienes raíces en el país (art. 10, Cód. Civ.), no autoriza para apartarse del principio del
artículo 3284, en tanto no se alega ni se demuestra que, en el caso, la aplicación de la ley extranjera sea incompatible
con el orden público local o con el espíritu de nuestra legislación (arts. 13 y 14 cit.)".
“Por ello, acaso pudiera soslayarse el debatido tema de la unidad o pluralidad de sucesiones, eruditamente tratado por el
ministerio fiscal, que se conecta más con el problema de la ley aplicable a la transmisión, que con el de la competencia;
pero como estoy persuadido de que el principio general del artículo 3283 tiene primacía sobre el del artículo 10, con las
necesarias adecuaciones que cada caso requiere, me pronuncio por el principio de la unidad”.
- SOLUCIÓN: La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires revocó el pronunciamiento apelado, declarando
competente al tribunal argentino de Mar del Plata para entender en el juicio sucesorio. Aplica la doctrina del
fraccionamiento, estableciendo que por existir bienes inmuebles situados en la República, hay competencia exclusiva
argentina. Considera que el Art. 10 crea un fuero del patrimonio.
Los argumentos fueron:

158
 - Si en un caso no pueden aplicarse simultáneamente dos normas por se contradictorias entre sí, la armonía se
encuentra dando la preeminencia a aquella que proteja el mayor valor social comprometido en ese caso; y si de ser cierto
lo que dicen los pluralistas respecto al carácter político del régimen sucesorio, es indudable que no podría ni debería
ocurrírsele a legislador alguno, sin contradicción y sin peligro para la seguridad social, desamparar los intereses
nacionales que habría tenido en vista aquel régimen, nada más que para ajustarse a las conclusiones lógicas de una
abstracción jurídica
Creo que esto último es así, porque el principio de la unidad de la sucesión es una abstracción jurídica, cual es la de que
el patrimonio es un objeto ideal que no está fijado en un lugar, y el principio de que los bienes raíces deben estar
exclusivamente regidos por la ley de la situación, reposa sobre consideraciones de orden público; y entre el orden público
y las coordinaciones jurídicas debe prevalecer el orden público.
-Debe darse preeminencia sobre el artículo 3283 del Código Civil, al artículo 10 del mismo cuerpo legal, y su
consecuente aplicación de la lex rei sitae mediando inmuebles en la República; entre otras cosas, porque uno de los
problemas viscerales que plantea nuestra realidad jurídico social es el de la propiedad y tenencia de la tierra, a lo que se
agrega que la incorporación de formas societarias como las sociedades anónimas y en comandita por acciones a la
titularidad del dominio de la tierra, permiten afirmar que el proceso de concentración –a veces así o eventualmente, en
inconvenientes manos de capitales extranjeros; y a esto no empecen las contingentes y particulares reflexiones que el
recurso trae para el caso.
Y en esto, como me parece obvio, aunque sólo se trate de una hipótesis o imaginada posibilidad, no puede verse
implicada –ni siquiera en aras de avanzados criterios científicos internacionales, expuestos con la (por descontado) más
absoluta pureza principista- ninguna "construcción jurídica" verdaderamente nacional que, cuando menos, debe procurar
un estricto contralor inmobiliario, mediante la integral aplicación de las leyes del país.

En un análisis del fallo, Boggiano llega a las siguientes conclusiones: Los jueces Argentinos tienen jurisdicción
internacional para conocer la herencia danesa, por los Tratados de Montevideo de 1889/1940 que se aplican
analógicamente; tanto Argentina como Dinamarca tienen la misma legislación: la sucesión se abre según el último
domicilio del causante. También aclara que el juez argentino tenía que considerar el derecho internacional privado de los
países donde estaban situados los inmuebles. Por cada país donde estaba el bien, se abre una sucesión distinta y se
aplica la ley del país en cuestión.
Se eligió la solución máscómoda: aplicar derecho propio.
Goldschmidt en cambio decía que hay un fuero del patrimonio, PERO no lo fundaba en el art. 10 del CC, sino del Art. 16
de la ley 14.392 que establece las normas para los casos de ausencia con presunción de fallecimiento, que estableció el
fuero del patrimonio para aquellos supuestos en donde el desaparecido no tuviera ni domicilio ni residencia en Argentina
pero hubiera bienes. Entonces el juez argentino tenía competencia para dictar medidas de cuidado de esos bienes.
Esta mal lo que se dictó? No, porque de alguna manera lo que no hay que negar es la denegación de justicia y las
posibles violaciones al orden público. Si hubiéramos dejado juzgar al juez del último domicilio del causante y aplicar la ley
danesa, hubiera resuelto cuestiones respecto de bienes situados en Argentina que después hubieran sido rechazadas
por el OP propio. Entonces quizás, hacer resolver al juez danés sobre bienes inmuebles situados en la Rep., cuando en
Arg. tenemos un sistema de derechos reales de numerus clasus donde no aceptamos absolutamente nada que sea
diferente a lo que dice nuestro ordenamiento, la doctrina de la unidad es, dice Goldschmidt, “canto de sirena” atractivo,
pero que en la práctica no hubiese llevado a nada útil.
Por otro lado, a veces no es lo más cómodo ir a litigar ante los jueces del último domicilio del causante cuando los
herederos estaban en Arg. y el bien está acá.

CCYC ARGENTINO
HOOFT: El Código Civil y Comercial de la Nación ha adherido al sistema de la pluralidad sucesoria cuando existen
inmuebles, y al sistema de la unidad respecto de los muebles (ESTO ES LO QUE PIENSA HOOFT. AYALA
CONSIDERA QUE NO ES ASÍ. POR LO TANTO, EN EL V O F, ESTA AFIRMACIÓN SERÍA FALSA).

El sistema que sigue hoy el ccyc argentino, es el sistema que sigue el caso Andersen, quiere decir- que si bien
aparentemente hay unidad de jurisdicción y ley aplicable en el último domicilio del causante, en realidad no lo hay ya que
la existencia de bienes inmuebles situados en la argentina abre la jurisdicción del juez argentino y si o si obliga a la
aplicación del derecho argentino.
159
Según el Dr. Baltar – el hecho de que existieren inmuebles en la republica permite abrir la sucesión : ante los jueces del
último domicilio o ante el juez argentino para los bienes situados en la república; pero que la ley
aplicablealosinmueblessituadosenla república siempreeslaleyArg -NOSEPUEDEDISCUTIR–loquesí se puede discutir es
porqué: si nosotros decidimos que a los inmuebles situados en la republica le vamos a aplicar derecho local (pese que
hay un principio general del derecho que dice que los bienes inmuebles se rigen por la ley del estado de su situación,
entonces:
¿Porqué a los inmuebles situados en el extranjero le vamos a aplicar la ley del último domicilio del causante que puede
no ser la ley del lugar de localización del bien? ¿Por qué se nos ocurrió que el juez del estado donde está situado ese
bien tiene que aceptar la ley del último domicilio del causante –sea que está en argentina o sea que este en un
3erestado?
El CCC ha adherido al sistema de la pluralidad sucesoria cuando existen inmuebles, y al sistema de la unidad respecto
de los muebles. (Dice Hooft, Mariana Ayala no coincide). Este régimen usa la posición jurisprudencial mayoritaria, pero
no se sienta en ninguna posición: ni la unidad ni el fraccionamiento.

JURISDICCIÓN
ART 2643: Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del
causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos.
Según Baltar, es una norma que parece muy clara y sencilla pero que no lo es.
1. En primer lugar, se mantiene como determinación de la competencia el JUEZ DEL ULTIMO DOMICILIO DEL
CUASANTE, manteniéndose un contacto jurisdiccional personal. El CCyC nos da una calificación de dicho contacto
jurisdiccional en el Art. 2613 entendiéndolo como el lugar en que reside con la intención de establecerse en él, y en caso
de no poder localizarse, debe acudirse al Estado de la residencia habitual, siendo este último aquel lugar en que vive y
establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
2. La segunda parte de la norma establece que los jueces argentinos ostentarían competencia si los bienes
inmuebles se encuentran situados en nuestro territorio. Pero solamente podrán entender en la sucesión respecto de
ellos si el domicilio del causante se encuentra en el extranjero (porque si no los jueces argentinos no serían
competentes). No se ha receptado el foro del patrimonio en su forma más pura, toda vez que no establece la
competencia de los jueces por el lugar de ubicación de los bienes. La norma no habla de la competencia sobre los bienes
inmuebles situados en el extranjero ni de los bienes muebles.
Dos conclusiones nos permiten llegar este segundo contacto jurisdiccional:
a.- La norma no recepta, claramente, un foro de exclusividad. Esto implica que, teniendo en cuenta la técnica
legislativa utilizada, los herederos tienen la posibilidad de elegir ante qué juez abrir el proceso sucesorio. A esta
conclusión podemos llegar pues la norma dice “o” estableciendo una suerte de concurrencia.
Pensemos el siguiente supuesto: acervo hereditario compuesto por bienes inmuebles situados en Argentina y en el
extranjero y donde el último domicilio del causante se encuentre en el extranjero. Ante esta situación los herederos
pueden optar por abrir el proceso sucesorio en el extranjero por la primera parte de la norma: último domicilio del
causante, sin tener la obligación de abrirlo de manera local. Conforme nuestra norma de jurisdicción este juez foráneo
ostenta la competencia para resolver la sucesión internacional en su totalidad.
Pero también pueden separar los procesos sucesorios: al encontrar bienes raíces locales puede abrir la sucesión de ellos
en nuestro territorio y, el resto del acervo hereditario, someterlo al proceso sucesorio ante el último domicilio del
causante.
Es correcto, la norma establece una concurrencia pero también un fraccionamiento. ¿Por qué hay un fraccionamiento?
Es simple: si los herederos abren en primer término el sucesorio de manera local, el juez argentino no podría declinar su
competencia pero solo entendería sobre los bienes inmuebles locales sobre el resto deberá enviar a los herederos al juez
del último domicilio del causante. Como consecuencia de ello habrá dos procesos sucesorios.
b.- Esto nos lleva a la segunda conclusión: Toda sucesión internacional llevada ante el juez del último domicilio
del causante –situado en el extranjero- que recaiga sobre bienes inmuebles ubicados en nuestro territorio debe ser
reconocida, en principio, de manera local en cuanto al control de competencia.
En el CCyC se han suprimido las normas referidas al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras
manteniéndose la disposición contenida en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo artículo 517
establece los requisitos que deben cumplirse para que la sentencia dictada por autoridad foránea produzca efectos
160
localmente. Entre todos ellos nos interesa la primera parte del inciso 1 en el cual se dispone que “…la sentencia…
emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional…”. Conforme ello, y al supuesto
planteado, esa sentencia superaría el control de competencia bilateral17 exigido.

En cuanto a la NO exclusividad del foro del patrimonio receptado por la norma, el CCyC establece Art. 2609:
“Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente
competentes para conocer en las siguientes causas: a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la
República (…)”.
Siguiendo los lineamientos de Diego Fernández Arroyo los criterios de exclusividad son de carácter excepcional y su
“ámbito de aplicación no debe extenderse más allá de lo estrictamente contemplado en ellos”. Con lo cual, solo en
materia específicamente de derechos reales hay exclusividad descartándose ella en materia sucesoria.
Otro de los cambios que contiene el Nuevo Código es la supresión del viejo 3285, con lo cual el único heredero ya no
podrá recurrir al juez de su domicilio para iniciar el proceso sucesorio. Tal como señala Luciana Scotti, esta
posibilidad es una facultad que queda exclusivamente para los juicios sucesorios domésticos.
Por último, no debemos olvidar que el Nuevo Código ha receptado la doctrina jurisprudencial nacida en el caso “Vlasov”.
Conforme al artículo 2602 los jueces argentinos pueden declararse competentes, de modo excepcional, invocando el foro
de necesidad el cual queda sometido a varios requisitos: evitar una denegación de justicia, que no sea razonable exigir la
iniciación de la demanda en el extranjero, que exista contacto suficiente con el país, que se garantice el derecho de
defensa en juicio y que se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
En el supuesto de que el acervo hereditario este compuesto únicamente por bienes muebles situados de manera local y
el causante tenga su último domicilio en el extranjero en principio el juez argentino sería incompetente. ¿Podría acudirse
al foro de necesidad? Claramente sería posible si el derecho del último domicilio del causante determina la competencia
por el lugar de situación de los bienes sin importar su naturaleza, pues de caso contrario no habría juez competente.

DERECHO APLICABLE
ART 2644:La sucesión por causa de muerte rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de
fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.
ACOSTA A LOS INMUEBLES DICE QUE SE LE APLICA LA NORMA DE POLICIA SUCESORIA ARGENTINA.
BALTAR
En primer lugar, la técnica legislativa no nos parece la más adecuada pues puede llevar a grandes confusiones. La
norma pareciera reflejar un sistema de la unidad al determinar como derecho aplicable el del Estado del último domicilio
del causante.
Pero la norma no finaliza allí, este principio general contiene una excepción: los bienes inmuebles situados en nuestro
territorio quedan sometidos al derecho local.
Entonces, ¿Qué sistema sigue el CCyC?
- No estamos en presencia de un sistema de la unidad ya que este sistema no reconoce ningún tipo de
fraccionamiento posible a la hora de determinar el derecho aplicable
- No podemos considerar que se ha reflejado el fraccionamiento, porque según el propio texto de la norma los
bienes muebles e inmuebles situados en el extranjero quedan sometidos al último domicilio del causante.
- Tampoco estamos frente a un sistema mixto porque este significa la división en cuanto a la calidad de los
bienes y el derecho aplicable a cada uno de ellos (los bienes muebles quedan sometidos al derecho del último domicilio
del causante; mientras que los inmuebles quedan sometidos a la lex rei sitae).
El CCyC se ha apartado de los clásicos sistemas y ha elaborado uno nuevo: el sistema de la jurisprudencia
mayoritaria. Este sistema no hizo otra cosa que receptar un caprichoso recelo sobre los bienes inmuebles locales,
aplicándoles el derecho argentino sin importar el tipo de sucesión.
¿Qué sucede con los bienes inmuebles situados en el extranjero? A ellos si se les aplica el derecho del último domicilio
del causante. En este supuesto, todos aquellos argumentos que llevaron a dar una solución territorialista para nuestros
bienes raíces no tienen el mismo peso para los bienes raíces foráneos en una completa discriminación sin razonamiento
válido.

161
Pensemos en el siguiente supuesto: “Una persona fallece con último domicilio en Argentina. Su acervo hereditario está
compuesto por: bien inmueble situado en Argentina, bien inmueble situado en el extranjero. Conforme a la norma de
jurisdicción ya analizada, el juez argentino es plenamente competente para entender en este caso por encontrarse
localmente el último domicilio. Ambos bienes quedan sometidos al derecho argentino pero por razones distintas. Al bien
inmueble local le aplicamos nuestro derecho, aplicándole los fundamentos de la jurisprudencia mayoritaria argentina. Al
bien inmueble extranjero también le aplicamos nuestro derecho pero por ser el último domicilio del causante. Nótese
como en este último caso no nos interesa el lugar de situación para determinar el derecho aplicable
Tomemos el mismo supuesto pero con una variante: “Una persona fallece con último domicilio en Argentina. Su acervo
hereditario está compuesto por un bien inmueble situado en el extranjero”. Si el acervo hereditario solo estuviera
compuesto por un bien inmueble situado en el extranjero, pero el último domicilio del causante está situado en Argentina,
¿no sería lo correcto aplicarle el derecho del Estado donde esté situado para mantener una lógica jurídica? Con el CCyC
ello no sucede, pues a ese bien le aplicamos el derecho del último domicilio: el derecho local.
Si hemos considerado que a los bienes inmuebles locales les aplicamos nuestro derecho para la protección de nuestros
principios fundamentales –entre otros argumentos- ¿por qué no hacemos lo mismo con los bienes inmuebles
extranjeros? No permitimos que los bienes inmuebles locales sean transmitidos mortis causa por un derecho extranjero
pero si lo hacemos sobre inmuebles foráneos.
Estamos en presencia de una norma muy especial toda vez que está destinada a dar una mayor practicidad para los
jueces locales: en todo supuesto siempre deberá aplicarse derecho argentino.
- Si el último domicilio del causante está en Argentina, siempre aplicaremos el derecho local a cualquier tipo de
bien
- Si el ultimo domicilio del causante está en el extranjero, el juez argentino solo tendrá competencia si hay algún
bien inmueble local al cual le aplicará el derecho local.
SIEMPRE SE APLICA EL DERECHO LOCAL.

FORMAS
ART 2645:El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del
lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al
momento de testar o por las formas legales argentinas.
Este artículo se refiere al FAVOR TESTAMENTI (SIEMPRE HAY QUE ESTAR A FAVOR DE QUE SE OTORGUE).
BALTAR
El CCyC ha mantenido la línea de pensamiento que plasmó Vélez en el viejo art. 3638: “el testamento del que se hallare
fuera de su país, solo tendrá efecto en la República si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que
reside, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que este código designa como
formas legales”.
El art. 2645 mantiene una estructura de norma indirecta con puntos de conexión alternativos, favoreciendo así la validez
formal del testamento.
Sin embargo, encontramos una diferencia. Si bien se mantienen como posibles derechos aplicables el del Estado de
residencia o nacionalidad del testador al momento de testar, se ha incorporado la LEY DEL LUGAR DE SU
OTORGAMIENTO. Se incorpora la famosa regla “locus regit actum”.
Si nos remitimos a la capacidad para testar, el actual artículo 2647 mantiene la solución dada por Vélez en su artículo
3611, sometiéndolo a la ley del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto, incorporándose en el Nuevo
Código la capacidad para su revocación –sometiéndola al mismo derecho-, lo cual no estaba establecido por la vieja
norma.
SUCESIONES VACANTES
ART 2648: Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado
del lugar de la situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado
Argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.
Agrega Hooft que el Estado adquiere los bienes del causante no como heredero, sino en virtud de su dominio eminente,
por ende carece del derecho de aceptar o renunciar la herencia, o sea, los adquiere a título originario y no derivado, esto
es, por sustitución y no por sucesión.
162
BALTAR
El art. 2648 es una norma directa que resuelve la particular situación de la herencia vacante.
La lectura de esta norma tiene una relación directa con la norma referida al derecho aplicable a las sucesiones
internacionales. Nuestro Nuevo Código determina que los bienes relictos en Argentina pasarán a ser propiedad del
Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados siempre que -
conforme al derecho aplicable- haya ausencia de herederos y no se atribuya la propiedad al Estado del lugar de situación
de los bienes.
Esta norma hace presumir –falsamente- que un derecho extranjero puede ser aplicable a una sucesión internacional y,
como hemos visto, esto en la práctica es imposible. Con lo cual, y usando un razonamiento lógico, encontramos
nuevamente una norma tendenciosa y territorialista. Esta sí ha sido una norma completamente novedosa, el Código de
Vélez no contenía norma similar.

TDCIM 1889 Y 1940

Estos tratados adhieren a la teoría del fraccionamiento, pero no absolutamente sino que la mayoría es fraccionamiento
(tantas sucesiones como bienes haya y leyes aplicables como bienes haya).
Argentina es parte del TDCIM de 1889 vinculado con: Bolivia Perú y Colombia.
Por otro lado, es parte del TDCIM de 1940 junto con Uruguay y Paraguay
La jurisdicción y la ley aplicable están en función de la existencia de bienes en el país. Estos bienes pueden ser
inmuebles o muebles con situación permanente, pero la realidad es que Montevideo no distingue entre bienes muebles e
inmuebles.
JURISDICCIÓN
Prevista en el art. 66 TDCIM 1889 y en el art. 63 TDCIM 1940. Ambos artículos dicen lo mismo.
Art. 63 TDCIM 1940: “Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los
lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios”.

LEY APLICABLE
Prevista en los arts. 44 y 45 tanto en el TDCIM de 1889 como en el de 1940. En ambos se aplica la ley del lugar de la
situación del bien.
ART 44 TDCIM 1940: “La ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes
será admitido en los demás”.
ART 45: La misma ley de la situación rige:
o La capacidad de la persona para testar (TDCIM 1889)
o La del heredero o legatario para suceder.
o La validez y efectos del testamento.
o Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite.
o La existencia y proporción de las legítimas.
o La existencia y monto de los bienes reservables.
o En suma todo lo relativo a la sucesión legitima o testamentaria.
Comparación
1. Aspectos que somete a la ley del lugar de situación de los bienes
89 somete todos los aspectos (capacidad testamentaria, validez, edad, formas testamentarias) a la ley del lugar de
situación. Somete TODO a la ley del lugar de situación, inclusive la capacidad para testar

163
40 somete los aspectos validez, edad, formas testamentarias a la ley del lugar de situación. Pero deja afuera la
CAPACIDAD que expresamente la somete a la ley del domicilio.
2. Formas testamentarias
89 dice que el testamento, por acto público, otorgado de acuerdo a las normas de un Estado, va a ser reconocido en
cualquiera de los otros Estados.
40 extiende el principio locus regit actum TAMBIEN a los instrumentos privados.Además, el testamento ya no tiene que
ser por acto público sino por acto SOLEMNE. ¿Qué significa? Es un problema, porque con Uruguay tuvimos el caso
Peretti, la discusión del tema que era acto solemne y que no; se entendió que lo que es acto solemne o no, tiene que ser
calificado por el JUEZ DEL FORO, y de acuerdo a las normas de la lex fori.
En ese contexto es que surge el FALLO PERETTI
Peretti era argentino con muchos bienes en el país y en Uruguay. Peretti estaba casado en argentina, pero conoce una
mujer en Uruguay, por lo que decide divorciarse de su actual matrimonio con los alcances de ley que preveía únicamente
la separación personal para casarse con ella.
Peretti antes de morir había dejado 2 testamentos ológrafos: 1 en Argentina y 1 en Uruguay, donde declaraba única
heredera de todos sus bienes en ambos Estados a su segunda mujer. Cuando Peretti muere inicia la segunda mujer la
sucesión. Cuando la sucesión se abre en Uruguay con respecto al testamento ológrafo otorgado allí mismo, no quedaba
ningún tipo duda de que el testamento no era válido porque la ley uruguaya exige el otorgamiento de un testamento con
la presencia de un notario.
Pero el problema estaba con el testamento ológrafo otorgado en Argentina, disponiendo sobre bienes situados en
Uruguay. La Corte Uruguaya dijo que el testamento ológrafo no es “solemne” en el sentido exigido por el ART. 44 del
TDCIM 40 (exige la presencia de un notario) y lo declaró nulo en relación a los bienes en Uruguay. Acotó que si se lo
hubiera calificado como “acto solemne”, el testamento ológrafo otorgado en argentina debería ser reconocido en el
Uruguay, atento a lo acordado en el TDCIM 40, en su ART.44 donde dice “el testamento abierto o cerrado otorgado por
acto solemne”, será reconocido en todos los estado parte del TDCIM 40.
Según Hooft esta jurisprudencia es anacrónica, conspira contra los objetivos de armonización jurídica del Mercosur, y
contra el proceso mismo de integración del bloque regional.
3. Excepciones a la pluralidad (por eso no es absoluto)
Solamente se reconocen 4 excepciones al sistema de pluralidad legislativa de Montevideo. Es decir, dentro de este
fraccionamiento, hay lugar para 4 excepciones que dan lugar a la unidad:
- Deudas: por el saldo impago se podría ir contra otros bienes en otros países. Es decir, yo me cobré mi deuda,
me queda un saldo en la sucesión en la que estoy reclamando, me voy al E donde hay otro bien, se paga a los
acreedores locales y si sobró puedo cobrar ahí también.
- Las formas testamentarias: en principio las formas testamentarias se van a reconocer las de cualquier Estado.
Rige el principio “locus regit actum”, es decir, la ley local rige la forma del acto. El testamento otorgado en
cualquiera de los Estados es reconocido en el de los demás.
- Legados de género: se rige por la ley domiciliaria del legatario
- Obligación de colacionar: obligación de descontar en la sucesión lo que yo recibí en vida como anticipo de
herencia. Si yo recibí en otro Estado, tengo que ir a las demás a descontar mi parte, sino va a haber un
enriquecimiento sin causa.
URUGUAY
 SISTEMA: PLURALIDAD DE LEYES Y JURISDICCIONES, EN FUNCION DE LA UBICACIÓN DE LOS BIENES
RELICTOS.
 SIMILAR AL TDCIM 1940.
 SE APLICA EL CODIGO CIVIL, CON EL APENDICE DE VARGAS GUILLEMETTE.
 ART. 2400: TODO LO RELATIVO A LA SUCESION LEGITIMA O TESTAMENTARIA SE RIGE POR LA LEY DE
LA STIUACION DE LOS BIENES AL TIEMPO DEL FALLECIMIENTO(…).
 NO LEGISLA SOBRE LAS FORMAS DEL TESTAMENTO. DIO LUGAR A DOS POSICIONES OPUESTAS, EN
ESPECIAL AL TESTAMENTO OLÓGRAFO (NULO EN URUGUAY).

164
  Para R. Herbert. El testamento como acto jurídico tiene sus propias reglas. Rige el art. 40 del TDCIM 1940, la ley
del lugar de celebración cuando se ignora cuál es el lugar del cumplimiento.
 Vaz Ferreira: por otro lado, sostiene que el testamento en sus formas queda incluido en la categoría de sucesión
y por ende se somete a la ley de la situación de los bienes.
 Consecuencia: si el testamento es ológrafo, otorgando en la Argentina el mismo será considerado nulo en
relación a bienes situados en Uruguay.
 La CSJN de uruguay ha seguido la tesis de Vaz Ferreira en el caso “Peretti”: el testamento no es solemne en el
sentido exigido por el art. 44 del TDCIM 1940 (la ley uruguaya exige presencia de un notario) y lo declaró nulo en
relación a bienes en Uruguay. Acoto que, si se lo hubiera calificado como acto solemne, el testamento ológrafo
otorgado en la argentina debería ser reconocido en el uruguay, acorde al art. 44 del mismo tratado.
BRASIL
 Brasil adhiere a la tesis de la ley del último domicilio.
 Brasil adopta el sistema de la unidad –con pie en la ley del último domicilio del causante- la ley de introducción al
derecho civil de Brasil dispone “La sucesión por muerte o por ausencia se rige por la ley del país del domicilio del
difunto o del desaparecido, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes. 1° sucesión A FAVOR de extranjeros
de bienes situados EN EL PAIS, será regulada por la ley brasileña en beneficio del cónyuge o de los hijos
brasileños, o de quien los represente, siempre que no les resulte más favorable la ley personal aplicable del de
cujus. 2° la ley del domicilio del heredero o del legatario regula su capacidad para suceder.
 En materia de formas, rige el principio del locus regitactum. Así lo resolvió el superior tribunal federal en el caso
“Graciela Lange”. Había testado en forma ológrafa y a su fallecimiento se puso en juicio la validez de su
testamento. El superior tribunal federal lo declaró válido, en un fallo que trasunta un profundo respeto por la
voluntad de la testadora. El tribunal consideró que la existencia de cinco testigos de la ley brasileña no es de
orden público internacional y por ende el testamento debía de ser declarado valido en su faz formal porque había
satisfecho la ley local domiciliaria italiana.
PARAGUAY
 Rige el sistema de la unidad para la sucesión de bienes muebles. Sin importar el país donde se hallen
localizados los muebles dejados por el causante, la herencia se rige por una única ley, la del estado donde tenía
su domicilio el causante al fallecer.
 Para la sucesión de inmuebles, la legislación del Paraguay ha adoptado el sistema de la pluralidad, al menos
cuando se trata de inmuebles situados en territorio paraguayo.
 En lo referente a la ley que rige la sucesión, está claro que existe unidad absoluta para el patrimonio integrado
con muebles, y una exigencia de aplicar la ley paraguaya a los inmuebles que forman parte del territorio
Paraguay, con lo cual si la sucesión se abrió en el extranjero, solamente se reconocerá la sentencia de
declaratoria de herederos o de aprobación del testamento, si el juez foráneo aplicó la ley paraguaya de la
situación de los bienes raíces.
 No se resuelve sobre la jurisdicción internacional cuando el causante ha dejado inmuebles en Paraguay y el
último domicilio se hallaba en el extranjero. De acuerdo al art. 2449 la jurisdicción corresponde al juez del
domicilio póstumo, pero no parece razonable que el juez paraguayo se declare incompetente en este supuesto.
Debería aceptar su competencia y aplicar su propio derecho.
 Formas testamentarias: se rigen por la ley del lugar del otorgamiento, por la ley nacional o por la ley paraguaya.
 El juez competente para conocer de la apertura de la sucesión se determina en razón del último domicilio del
causante.

TEMA DIPr Derechos reales

Para el estudio de los D. Reales y de los problemas de la legislación aplicable a ellos, es menester tener presentes
conceptos tales como "Patrimonio" y "Bienes".
El patrimonio se compone de bienes. Los bienes pueden ser materiales o inmateriales. Los bienes materiales se llaman
165
cosas. Y las cosas pueden ser muebles o inmuebles.

Clasificación de los bienes en el CCyC

El CCyC, al inicio, en consonancia con el art. 17 CN, reconoce el derecho a la propiedad privada.
El Art. 15: “Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que
integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código”. Parte de la categoría más amplia de los bienes
susceptibles de valor económico.
Los bienes se clasifican de la siguiente manera:

 Inmateriales: energía y fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre
 Materiales: los bienes materiales se llaman cosas. Se subdividen en:
o Muebles: Art. 227 CCyC: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa”.
 Registrables y no registrables
 Con situación permanente o sin situación permanente
o Inmuebles: el CCyC reserva para la legislación local la calificación de la naturaleza de los bienes
situados en territorio argentino. Los inmuebles pueden ser:
 Por naturaleza: Art. 225CCyC: “Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza
el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el
suelo sin el hecho del hombre”.
 Por accesión: Art. 226 CCyC: “Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas
muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter
perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto
de un derecho separado sin la voluntad del propietario.No se consideran inmuebles por
accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario”.
Por ej.: las paredes de una casa son un inmueble por accesión, pero las maquinas que se
encuentran dentro de una fábrica por más que se encuentren adheridas al suelo NO son
inmuebles por accesión son muebles.
Calificación de bien inmueble
La naturaleza del inmueble, va a ser calificada por la ley del lugar de situación, si el inmueble se encuentra en Argentina
la ley que califica es nuestra legislación. Si el inmueble no se encuentra en argentina el inmueble se calificará por la ley
extranjera. La ley del lugar de situación va a ser la que defina.
Algunas leyes no distinguen entre los bienes inmuebles y los muebles, aplicando la única ley de la situación o “lex rei
sitae”. Otros limitan a los inmuebles la ley del lugar de la situación, y someten a los muebles a la ley del domicilio del
dueño o a la ley de su nacionalidad.
En el DIPr, la mayor parte de las leyes del mundo someten los bienes inmuebles a la ley del Estado donde están
situados. Utilizando la Norma Indirecta el punto de conexión “El lugar de su situación”.
La doctrina distingue entre:
- Lex rei sitae: la ley del lugar de la situación rige si se trata de bienes (cosas) considerados en sí mismos en
forma singular, individual.
- Lex patrimonio: rige a los bienes que forman parte de un patrimonio. La ley aplicable no será la del lugar de
situación del bien cuando el mismo forma parte de un patrimonio o comunidad universal de bienes. Por ejemplo en una
sociedad conyugal, sucesión o quiebra. La ley aplicable puede ser: la del domicilio del difunto (sucesiones), la del
domicilio conyugal (régimen de bienes en el matrimonio), la ley del domicilio del deudor (concursado o fallido).

Alcance de la ley del lugar de la situación

Determina la extensión del Derecho de Propiedad y cuáles son los modos de adquirirlos. Ej.: si hace falta entrega de la
posesión, si esta se presume habiendo escritura pública, y, sobre todo, si es necesaria una inscripción en el Registro de
la Propiedad y qué alcance reviste.

166
Pero no resuelve el tema de la capacidad que debe gozar la persona para poder adquirir el bien, ni del contrato causal
apto para la adquisición o transferencia del derecho real de propiedad.
La capacidad y el contrato se regulan por su propio derecho conflictual, por ejemplo, la capacidad para transferir un
derecho real se regulará por la ley del domicilio o la ley de la nacionalidad de la persona. Puede ser que coincida la ley
de la situación del bien con la ley que regula la capacidad, si es que el domicilio se halla en el mismo Estado o la persona
ostente la nacionalidad del país de la radicación del inmueble.

Carácter taxativo de los derechos reales

Hay que tener presente que solamente sobre las cosas se pueden constituir derechos reales. Es decir, sobre los bienes
materiales.
Como los inmuebles integran el territorio del Estado, se comprende que sea el legislador nacional el único que puede
legislar sobre los derechos reales que se pueden constituir sobre dichos bienes. El listado de derechos reales puede ser
ejemplificativo o taxativo. En el derecho nacional, la lista es "cerrada", no se pueden crear otros derechos reales que los
mencionados en la ley.
Art. 1887 CCyC: “Enumeración.- Son derechos reales en este código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad
horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo;
i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre, l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda”.

Derechos reales sobre INMUEBLES

 Ley aplicable

Art. 2667 CCyC: “Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre inmuebles se rigen
por la ley del lugar de su situación (…)”. Se trata de una norma indirecta OMNILATERAL que utiliza un PUNTO DE
CONEXIÓN.
Ello se diferencia del antiguo Art. 10 CC: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las
leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo
puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. Se trata de una norma indirecta
UNILATERAL, que utiliza una CONEXIÓN que siempre nos va a remitir al mismo derecho
Hooft sostiene que el 2667 CCyC solamente somete a los “derechos reales” a la lex situs, dejando afuera los otros
derechos que tengan por objeto un inmueble por ejemplo la posesión (que no es un derecho real). No obstante, entiende
que la solución debe ser la misma, incluyendo la posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles.
Art. 2667 CCyC 2do pár.: “Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en
instrumentos públicos y se presenten legalizados”.
El Art. 2667 CCC trata asimismo de los contratos celebrados en el extranjero que tengan por objeto Derechos sobre
Inmuebles situados en el país. Pero a diferencia del Art. 10 CC, el CCC enuncia solamente los contratos que tengan por
finalidad transferir derechos sobre inmuebles (mientras que el Código Civil aludía a cualquier acto tendiente a la
adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos sobre un inmueble situado en la Argentina).

 Jurisdicción

Art. 2664 CCyC: “Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están situados los
inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes”.
Tal como está redactada la disposición, se trata de una norma de jurisdicción internacional, pensada para resolver los
pedidos de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras: dictadas por el juez del estado donde se halle el
inmueble. Pero esto debe completarse con el Art. 2609 CCyC: “Jurisdicción Exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en
leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas. a) en
materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República (…)”

167
Derechos reales sobre MUEBLES

 Ley aplicable

El CCyC califica de manera autárquica a los bienes muebles Art. 227 CCyC: “Cosas muebles. Son cosas muebles las
que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”. Y los diferencia entre:
o Con situación permanente: son asimilados a los bienes inmuebles. Art. 2669 CCyC: “Los derechos reales
sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se
rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la
adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos
bajo el imperio de la ley anterior”.
En cuanto a este segundo párrafo, la ley establece que naturalmente el bien tiene una estadía en un lugar,
pero nada impide que uno lo traslade. Los derechos reales que se constituyeron sobre ese bien en un
determinado Estado, por mas que yo traslade el bien, la ley aplicable será la de ese primer Estado que fue
donde se constituyeron dichos derechos reales.
o Sin situación permanente: Art. 2670 CCyC: “Los derechos reales sobre los muebles que el propietario
lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se
tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si
se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación”. Se puede
controvertir la calidad de dueño por ejemplo en una acción reivindicatoria donde uno reclama un bien que
no le pertenece al otro.
o Bienes muebles registrables: Art. 2668 CCyC: “Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes
registrables. Los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro”.
No interesa si compré un auto en Argentina y lo inscribo luego en Uruguay, porque la ley que va a regir es
la del Estado en que se inscribió dicho bien.

 Jurisdicción

Va a depender de la clasificación de los bienes muebles.

o Bienes muebles registrables: Art. 2665 CCyC: “Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los
jueces del Estado en el que fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones
reales entabladas sobre dichos bienes”.
Si bien los bienes muebles registrables no se encuentran enumerados en la lista del art. 2609 CCyC de
jurisdicción exclusiva, se interpreta que NINGUN juez extranjero podría entender en acciones reales
referentes a bienes muebles que hayan sido registrados en Argentina.
o Bienes muebles NO registrables: Art. 2666 CCyC: “Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no
registrables. Los jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables
son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes”.

El CCyC no discrimina en materia de jurisdicción entre bienes muebles con situación permanente o sin situación
permanente. Nada dice sobre el juez competente para conocer de las acciones reales sobre bienes muebles con
situación permanente, que están situados en nuestro país. Pueden asimilarse a los inmuebles para fundar la jurisdicción
exclusiva de nuestros jueces en las acciones reales. Entiendo que, siendo que los muebles “permanentes" ubicados en el
país, están equiparados con los inmuebles a los fines de la ley que los rige, es apropiado que la jurisdicción sea la misma
y con exclusividad a favor de los tribunales nacionales.

Acciones reales
¿Qué podemos estar discutiendo en materia de jurisdicción? Ante qué juez se interpone una acción real. Art. 2247
CCyC: “Acciones reales. Las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad delos
derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio (…)”.
Teniendo en cuenta que el derecho real inviste a su titular de una potestad sobre la cosa que es su objeto, que
permitetenerla, usarla, gozarla y disponer de ella material y jurídicamente sin intervención de otra persona, el
ordenamientojurídico se ve precisado a dotar a todo titular de las acciones correspondientes para hacer efectivo el
ejercicio de suderecho cuando este es impedido o menoscabado por acción u omisión de otro sujeto.

168
Por la oponibilidad erga omnes de los derechos reales, así como la facultad de persecución que conceden a su
titulardeterminan la existencia de acciones, también de carácter real, cuya finalidad consiste en tutelarlos cuando han
sidodesconocidos por otro sujeto o de alguna forma se ha menoscabado la potestad que confieren sobre la cosa que es
suobjeto. Las acciones reales son el medio judicial defensivo de los derechos reales.
Ellas son:
- Reivindicatoria: tiene por objeto defender en juicio la existencia del derecho real en aquellos casos en que
hayamediado desapoderamiento de la cosa mueble o inmueble, y así obtener su restitución con el objeto accesorio
cuandohubiere lugar de indemnización del daño causado.Ámbito: la acción reivindicatoria compete, en los supuestos de
desapoderamiento, a los titulares de derechos reales quese ejercen por la posesión (menos servidumbre) y al acreedor
hipotecario. Tanto la acciónreivindicatoria como la negatoria se acuerdan para proteger a los derechos reales que se
ejercen por la posesión. Lanovedad es que se agrega al acreedor hipotecario. (dominio, condominio, tiempo compartido,
superficie, usufructo, uso, etc).
- Confesoria: tiene por finalidad remover el obstáculo al ejercicio de una servidumbre, o el cese de actos que
importen violar loslímites que el CCyC impone a los vecinos. Procura que el demandado confiese oreconozca los
derechos que impidió.Tutela a los titulares (o cotitulares) de todos los derechos reales sobre inmuebles que se ejercen
por la posesión. Si elacto lesivo no apunta a cuestionar la servidumbre en sí misma (su existencia o ejercicio)
corresponde una acción dedaños y perjuicios. Así mismo, puede ejercerse está acción cuando se afecta a otro derecho
inherente a la posesión:verbigracia, el vecino hace un ruido que supera la normal tolerancia.También al acreedor
hipotecario, cuando el inmueble sobre el cual recae su derecho de hipoteca o, mejor dicho, sutitular estuviese impedido
de ejercer una servidumbre activa o los derechos inherentes a la posesión.
- Negatoria: protege a diversos titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión frente a quienes
alegan ser titularesactivos de gravámenes que recaen sobre el inmueble y su objeto es que cesen las turbaciones que
sean consecuenciadel ejercicio de tales pretensiones. El nombre de la acción surge de que el actor, más que afirmar su
derecho, niega laexistencia de los pretendidos derechos sobre su inmueble.Ámbito: la acción negatoria corresponderá a
los mismos titulares que en la reivindicatoria, cuando se afecte la libertadde tales derechos reales. Está acción no difiere
de la reivindicación sino por la extensión de la lesión que el derecho realsufre de parte del demandado. Todo ataque de
una importancia menos grave que la privación de la posesión basta paradar la acción negatoria.
- De deslinde: se puede definir al deslinde como el derecho que corresponde al propietario de una finca a
cercarla, colocar mojones o hitos para, distinguirla de las fincas colindantes (art. 1944). El problema se presenta cuando
los límites son confusos, yno hay acuerdo entre los colindantes para fijarlos.La finalidad de la acción es determinar,
separar los puntos cuyos linderos estuviesen confundidos por eso laspropiedades deben ser contiguas, colindantes.
Sociedades internacionales

Las sociedades constituidas en el extranjero pueden recibir un tratamiento muy dispar según sea el Estado donde
pretendan realizar actividades. Existen legislaciones que son hospitalarias con las sociedades extranjeras; otras en
cambio, son hostiles.

Según nuestra propia ley nacional, si auna agrupación de personas o bienes la ley extranjera le da un reconocimiento
jurídico, en nuestra leyArgentina se la va a reconocer de la misma forma. A esto Nuñez lo denomina planteo de
extranjería.

Goldschmidt plantea que existen 4 sistemas de reconocimiento de la personalidad jurídica de lassociedades

constituidas en el extranjero. Estos sistemas son los siguientes:

1. Sistema de Hospitalidad Absoluta: hay un reconocimiento amplio de la personalidad jurídica a unasociedad

reconocida en un país Extranjero. Si a una sociedad (agrupación de personas y bienes) se le otorgareconocimiento en el
extranjero en la actuación en otros países su reconocimiento era amplio. También sele reconoce esa personalidad
jurídica en el extranjero.

2. Sistema de Inhospitalidad Absoluta: según este sistema no se le va a otorgar reconocimiento depersonería

jurídica a las sociedades extranjeras.

3. Sistema de Hospitalidad Limitada: en este caso se le reconoce personalidad jurídica a los efectos dela
realización de determinados actos.

169
 4. Sistema de Hospitalidad Condicionada: se le exige por Ej.: la inscripción en un registro a los efectosdel
reconocimiento de la personería jurídica.

Para Hooft existen 3 sistemas para el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedadesconstituidas en
el extranjero y son los siguientes:

1. El sistema de Autorización individual: la sociedad solo adquiere personería jurídica respecto delderecho
interno de un estado, cuando es especialmente reconocida por un acto expreso de las autoridadeslocales de un país.

2. Sistema de Autorización Colectiva: la personalidad jurídica de las sociedades provenientes de un

estadodepende de la publicación de un decreto en el que se declare su reconocimiento, generalmente a cambiode un
comportamiento reciproco. Este sistema fue aplicado por Francia en sus relaciones con varios países:Bélgica, Argentina,
Turquía, Egipto, Portugal, Luxemburgo, Suiza, Grecia, Holanda, Rusia, Austria, Suecia,Noruega y los Estados Unidos.

3. Sistema de reconocimiento de pleno derecho (Hospitalidad Absoluta): las sociedades constituidas enel
extranjero se reconocen en otro estado siempre que la sociedad esté regularmente constituida según ellugar de su
constitución. Este último es el sistema argentino, y el de los TDCIM y de la CIDIP II sobreConflictos de Leyes en Materia
de Sociedades Mercantiles.

El sistema argentino es de reconocimiento de pleno derecho de las sociedades constituidas en el extranjero de

conformidad con el derecho local extranjero. No obstante, se reconocen tres excepciones:

1) El orden público internacional: no sería reconocida la ley del Estado de constitución, para sociedades que
tuvieran por objeto el tráfico de estupefacientes, el contrabando, el tráfico de bienes protegidos como los culturales o
arqueológicos, o si la lex societatis contiene discriminaciones o limitaciones incompatibles con los derechos humanos
esenciales. Se aplicaría la ley territorial del Estado de reconocimiento.
2) Las normas de policía: se defiende la aplicación exclusiva de la ley nacional, anteponiéndola al Derecho elegido
por la norma de conflicto, por razones de política legislativa. Un ejemplo de norma de policía, es el art. 121 LGS: “El
representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los
administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de
sociedades anónimas.”
3) El fraude a la ley: el art. 124 LGS ordena aplicar todas las disposiciones de la ley nacional, para el caso en que
las sociedades extranjeras se propongan establecer su sede principal en nuestro país o cuyo objeto principal esté
destinado a cumplirse en nuestro país.
En el Derecho argentino, el régimen aplicable se estructura con base en los arts. 118 a 124 LGS, pero esta normativa ha
sido objeto de interpretaciones disímiles, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, y es completada por las
disposiciones administrativas que dictan las autoridades de contralor.

El DIPr argentino de Sociedades se encuentra en la ley 19.550 (Ley General de Sociedades). Los arts. 118 a 124 no han
sufrido modificaciones con la reforma introducida por la unificación del CCyC, aunque las consecuencias por el
incumplimiento de la legislación local, deberán ser reexaminadas, al modificarse el régimen de responsabilidad interno
societario argentino de los socios y representantes, que ha dejado de ser solidaria e ilimitada para pasar a ser
mancomunada, con las excepciones que la misma ley señala en su art. 24: Los socios responden frente a los terceros
como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos,
o una distinta proporción, resulten: 1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones,
2) de una estipulación del contrato social, en los términos del art. 22, 3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron
adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.

La mayor hospitalidad se da con los “actos aislados” cumplidos por las sociedades extranjeras con efectos en el país.
Ningún requisito les es exigible para que realicen estos actos aislados en el territorio nacional.

Ley aplicable a la existencia de la sociedad

170
Art. 118 LGS primer párrafo: “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por
las leyes del lugar de constitución”.

Será la ley donde se ha constituido, la encargada de precisar si ella existe como ente jurídico y desde cuándo. Lo mismo
en cuanto a las formalidades que debe cumplimentar en dicho Estado extranjero y las consecuencias en caso de que no
se cumplan.

La doctrina entiende que regula además de la existencia/capacidad, también el funcionamiento y la disolución.

Incorporan estos tópicos por analogía de la CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de sociedades comerciales.
Argentina es parte de esta convención y la misma rige solo entre los Estados que la ratificaron. CIDIP II Art. 2 : la
existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su
constitución. Por ley del lugar de su constitución se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y
fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.

La LGS argentina ha adoptado el sistema de la “incorporación”, identificada en este caso con el lugar de la constitución
de la sociedad. La teoría de la incorporación parte de la concepción de que la persona jurídica es una ficción (Savigny),
que debe su existencia al legislador o la autoridad soberana que la ha creado o reconocido como sujeto de derecho.
Otros países han optado por elegir la ley de la nacionalidad de la sociedad, o la ley del Estado donde ejerce su actividad,
o la ley del Estado donde tiene su asiento efectivo, etc.

Un capítulo aparte merece el problema de la nacionalidad de las sociedades, que vincula el derecho privado con el
derecho público, en particular por la posibilidad de que el Estado de la “nacionalidad” de la sociedad ejerza la protección
diplomática en defensa de los intereses de sus nacionales afectados por medidas locales. Es conocida la discusión del
canciller argentino Bernardo de Irigoyen con el representante británico, a causa de las medidas dispuestas por el
gobierno de Santa Fe que afectaban al Banco de Londres y Río de la Plata. Una ley obligaba al banco inglés a
suspender la emisión de billetes, reservándolo sólo para el banco santafesino, que competía con el banco inglés en la
emisión de moneda. El Gobernador S. Bayo dispuso el cierre de la sucursal del Banco de Londres en Rosario y la
detención del gerente, y ordenó un embargo, con exigencia de depositar 50.600 pesos oro en el Banco Provincial, en
garantía del papel moneda cuya conversión la provincia había dispuesto, sin que el banco inglés hubiera cumplido. En
“apoyo” del reclamo, los ingleses fondearon el buque de guerra Beacon en el puerto de Rosario. Bernardo de Irigoyen
expresó que “en Banco de Londres es una sociedad anónima que sólo existe con fines determinados. Las personas
jurídicas deben su existencia a la ley del país que las autoriza y, por consiguiente, no hay en ellas nacionales ni
extranjeros; no hay individuos de existencia natural con derecho a protección diplomática.” Dijo que no se debía
confundir la nacionalidad de los accionistas con la nacionalidad de la sociedad anónima; que las acciones podían
ser transferidas, y que incluso en ese momento, podrían estar en manos de personas de nacionalidad distinta a la
británica.

Años más tarde, volvió a plantearse la posibilidad de que un Estado extranjero demandara a otro por el perjuicio sufrido
por sus nacionales en razón de medidas económicas adoptadas por el Estado demandado en su territorio. Caso
Barcelona Traction, Light and Power Co., Bélgica c. España de la CIJ: la Barcelona Traction era una sociedad anónima
incorporada en Toronto, Canadá en 1911, donde se hallaba la sede central. Operaba en España, donde creó varias
subsidiarias. Después de la 1º Guerra Mundial, la mayor parte del capital accionario estaba en manos de nacionales
belgas, personas físicas y jurídicas. Ante el incumplimiento del pago de los intereses de bonos emitidos en libras
esterlinas por la Barcelona Traction, tres accionistas españoles pidieron la quiebra de la sociedad, la que fue decretada,
con desapoderamiento de sus bienes y la posterior remoción de todo su personal administrativo. Las acciones fueron
subastadas y con ellas sus compradores crearon una nueva sociedad, Fuerzas Electrónicas de Cataluña S.A. –FECSA-
que pasó a reemplazar a la Barcelona Traction. El caso fue llevado a la CIJ por Bélgica, prohijando a los accionistas
belgas de la sociedad, que habían sufrido perjuicios a causa de la bancarrota. La CIJ rechazó la demanda deducida por
Bélgica, con fundamento en que Bélgica carecía de jusstandi para ejercer la protección diplomática de los accionistas
belgas (esta facultad le correspondía en todo caso al gobierno de Canadá). Distinto habría sido si los accionistas
hubieran sido privados de sus derechos como tales, por ejemplo participar en las asambleas de accionistas. El caso
Barcelona Traction sentó doctrina en el Derecho internacional, porque determinó que la nacionalidad nominal de una
compañía primaba sobre su nacionalidad efectiva (la compañía era formalmente canadiense, pero de facto se trataba de
una compañía de capital belga).

171
Existen dos modelos legislativos para regular la existencia y capacidad de las sociedades:

 Modelo de la incorporación o constitución: en este modelo, es decisiva la voluntad de quienes constituyen la

sociedad, en la medida en que son quienes deciden dónde incorporar la sociedad. La teoría de la incorporación se refleja
en la adopción de la ley del lugar de la constitución (lex locicelebrationis) como criterio determinante de la lex sociatatis.
Se argumenta a favor de este modelo, que favorece el interés de los socios, quienes mejor que nadie conocen las
necesidades transaccionales de la empresa y serán quienes sufrirán las consecuencias de su decisión y que garantiza la
seguridad jurídica, porque es fácil de averiguar cuál es el Derecho que rige la vida de la sociedad. Se cuestiona de este
modelo, que favorece el fraude, porque la sociedad es oponible a terceros y puede ser utilizada para perjudicarlo.
Asimismo, que puede ser perjudicial para los intereses del Estado, ya que posibilita que se seleccione el punto de
conexión de manera que el acto que se celebra sea regulado por un derecho que, a pesar de ser el que más le conviene
a quien realiza el acto, no guarda ningún vínculo auténtico con el Estado indicado por el punto de conexión.
 Modelo de la sede real: la lex societatis es la ley del Estado en cuyo territorio la sociedad tenga su sede real.
Dentro de este modelo se discute qué elemento determina la “sede real” de una sociedad. Los elementos que
habitualmente se manejan hacen referencia o a la administración central o a las actividades sociales. Los argumentos
que se invocan a favor del modelo de sede real son que previene el fraude. El Estado más afectado por la actividad
social es el que va a estar en mejores condiciones para regular dicha actividad. En contra de este modelo de la sede
social, se sostiene que la determinación de la sede, puede resultar difícil en las sociedades de estructura económica
compleja, en las sociedades en formación, etc. Asimismo, que cuando la sociedad tiene su sede real en un Estado
distinto al de su constitución, suele conducir al no reconocimiento de su personalidad jurídica, generando incertidumbre y
perjudicando a quienes se pensaba proteger con el modelo. Finalmente, que el sistema de la sede efectiva, constituye un
obstáculo para la actividad de las empresas en el mercado internacional.
 Teoría intermedia (de acumulación): Goldschmidt enseña que entre la teoría de la incorporación (o constitución) y
la teoría del domicilio existe una teoría intermedia, llamada a teoría de la acumulación. Se aplica, en principio, la doctrina
de la incorporación; pero en algunos puntos (para proteger a los acreedores de la sociedad o con respecto a negocios
entre la sociedad y los accionistas), se acude a la teoría de la sede.
SISTEMA DE LA INCORPORACIÓN SISTEMA DE LA SEDE REAL
Argumento a Favor: esta teoría respeta laautonomía de la Argumento a Favor: esta teoría evitaría larealización de
voluntad de los socios. Quienestuvieron la voluntad de un fraude a la ley. Al tomar como leyque regula a la
constituir una sociedad enun lugar conveniente a sus sociedad la del lugar donde la mismaejerce su principal
intereses. Y estavoluntad debe ser respetada por los actividad o administracióncentral.
estados.

Argumento en Contra: favorece el fraude a la ley.Dado Argumento en Contra: en general las

que se puede constituir una sociedad en elextranjero al sociedadesinternacionales tienen múltiples sedes lo cual
solo fin de eludir la ley local. haceque sea muy difícil determinar cuál es el lugar
parahacer el reconocimiento de su personalidad
jurídicaen cuanto a su existencia y forma adoptada.

La calificación de lo que debe entenderse por “constitución de la sociedad” está a cargo del mismo derecho extranjero
del país donde se constituye la sociedad (la ley impositiva de la forma es la misma que reglamenta las formas exigidas).
Y la calificación de “ley del lugar de constitución” corresponde al derecho del país que considera que están cumplidas las
formalidades necesarias para que esta agrupación humana y de bienes sea considerada sujeto diferenciado de derechos
y acciones. No necesariamente coinciden el lugar donde se celebró el acto constitutivo con el lugar donde es reconocida
como sociedad (por ejemplo, si se constituye en un Estado, pero se presenta para su inscripción en otro Estado, que le
reconoce la personería).

Calificaciones autárquicas de lugar de constitución

172
La CIDIP II sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles de 1979 contiene una calificación autónoma
de este concepto: Art. 2 CIDIP II: “La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles
se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado donde se
cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.”

Prueba del derecho extranjero donde se ha constituido la sociedad

Si bien el art. 118 LGS no menciona la “capacidad”, se considera que se halla regulada, también, por la ley del lugar de
su constitución. Asimismo, regulará el régimen interno de funcionamiento de la sociedad, la competencia de sus órganos,
las competencias para la toma de decisiones, las relaciones de los socios con el ente y entre sí, las relaciones de la
sociedad con terceros, los mecanismos para obligar a la sociedad respecto de terceros, consecuencias del
incumplimiento de la ley local donde se constituye, la disolución y la liquidación, etc.

El derecho extranjero del lugar donde se ha constituido la sociedad, ha sufrido un cambio importante en cuanto a su
prueba, en virtud de la ley de unificación del CCyC.

Durante la vigencia del CC de 1870, parte importante de la doctrina consideraba que el derecho extranjero debía de ser
probado por quien invocaba su existencia y aplicación en un caso ante los tribunales argentinos, por la aplicación del art.
13 CC y La nota a este art. 13 expresa el pensamiento del legislador civil, sobre que el “derecho extranjero es un hecho”
que debe ser invocado y probado. El complemento del art. 13 CC se hallaba en el art. 377 CPCC de Nación sobre la
carga de la prueba.

No obstante, cierto sector doctrinario, sostuvo que, a partir de la aprobación y ratificación de la CIDIP II sobre Normas
Generales del DIPr 1979, era obligatorio para los jueces argentinos la aplicación de oficio del derecho extranjero,
considerando derogado tácitamente el art. 13 CC. Ya el Protocolo Adicional a los TDCIM 1889 y 1940 establecieron en
su art. 2 que la aplicación de las leyes de los Estados parte será hecha de oficio por el juez de la causa , sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. Y la CIDIP II sobre Prueba e
Información acerca del Derecho Extranjero 1979 dispone que las partes cooperarán para la obtención de elementos de
prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos, siendo idóneos la prueba documental, la prueba pericial y
los informes del Estado requeridos sobre el tema.

Hooft adhiere a la doctrina de que “cuando la parte no ha probado el derecho alegado, o no lo alega siquiera, el juez no
debería rechazar la demanda por esa sola circunstancia, porque violaría la garantía de la tutela judicial efectiva. Que la
orden contenida en el CC argentino en su art. 15 de que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes, es aplicable tanto respecto del derecho nacional como del derecho extranjero. La
obligación de aplicar derecho extranjero es un principio general del derecho tan obligatorio como la de aplicar la
ley propia.”

El CCyC ha respondido a esta tendencia: Art. 2594 CCyC: “Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a
situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones
internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas
del derecho internacional privado argentino de fuente interna.” El art. 2595 CCyC dispone que cuando un derecho
extranjero resulta aplicable, el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino.

Como consecuencia inmediata del criterio adoptado por el CCyC, ya no será una carga de las partes la acreditación del
derecho extranjero del lugar de la constitución de la sociedad, sino que el juez lo debe aplicar de oficio, sin perjuicio de la
facultad de las partes de colaborar en esta labor, “alegando y probando” ese derecho foráneo, como dice el art. 2595 la
final.

Reconocida por nuestra ley la existencia de la sociedad constituida en el extranjero, se plantea la pregunta sobre la
actividad que puede desplegar en nuestro país y bajo qué condiciones. La ley de sociedades ha creado un microsistema

173
jurídico, gradual, de menor a mayor en cuanto a las exigencias impuestas a las sociedades extranjeras. Comienza con
los actos aislados, sigue con los actos habituales y finaliza con el objeto social en el país.

Actuación de la sociedad extranjera en Argentina

Actos aislados

Art. 118 LGS 2do párrafo: “Actos aislados.Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio”.

La legitimación procesal –iusstandi y iuspostulationis- de la sociedad constituida en el extranjero, en un proceso judicial

que tramita en los tribunales nacionales, sin que se le pueda exigir la previa inscripción, ha sido afirmada por la CSJN, en
los autos “Corporación El Hatillo” –tercerista- en los autos principales “Potosí S.A. c. Cóccaro” de 1963. El Hatillo era
una sociedad venezolana que había entregado a Cóccaro unas máquinas para que este creara en la Argentina una
sociedad anónima; incumpliendo el mandato, Cóccaro prendó las máquinas a favor de Potosí S.A., que ante la falta de
pago, promovió la ejecución. En dicho proceso, El Hatillo opuso la tercería, donde le fue cuestionada la capacidad
procesal por no hallarse inscripta en el país. La CS le reconoció el derecho del acceso al juicio, sin condicionamientos. El
art. 122 inc. a) LGS dispone sobre su emplazamiento en juicio. Tratándose de actos aislados, el emplazamiento a estas
sociedades debe hacerse en la persona del apoderado, en tanto el inciso b) del mismo artículo manda hacerlo en la
persona del representante cuando existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación.

Pero dos grandes problemas se han planteado en torno a esta norma:

1) qué se entiende por “actos aislados” y

2) qué sanción corresponde aplicar a la sociedad y a sus actos cuando han realizado actos que no son
“aislados”.

La doctrina está dividida en la materia de calificar los “actos aislados”. En principio, si se trata de un único acto, puede
considerarse que se trata del supuesto de “acto aislado”, que la sociedad extranjera podrá realizar en el país, sin que le
sea exigible ningún requisito adicional (ver no obstante lo que se dice más adelante sobre el registro obligatorio en el
país de las sociedades off-shore). Excepcionalmente, se ha considerado que para la adquisición de un inmueble en la
Argentina, la sociedad debe estar previamente inscripta.

Criterios para calificar los actos aislados: se ha propuesto para distinguir los actos aislados de los otros (habituales del
objeto social), los siguientes criterios:

1) actos ocasionales (Goldschmidt dice que son los actos esporádicos. Que la distinción entre la irrupción de
personas jurídicas extranjeras en la vida nacional mediante actos aislados y su establecimiento en el país, es razonable.
Es justo que en el primer supuesto se las beneficie con el sistema de hospitalidad absoluta, pero limitada por la
necesidad de que se trate de actos esporádicos. En la segunda hipótesis, es lícito ofrecer al propio público las bases de
la solvencia de la persona jurídica extranjera.);

2) acto ajenos al giro social;

3) actos de una sociedad que no tiene sucursal o asiento permanente en el país;

4) se aplica un criterio cuantitativo-cualitativo, circunstancial (la valoración de los actos como aislados o
habituales, la hacen las autoridades de aplicación (IGJ) y en su caso el juez. Goldschmidt considera “actos aislados” los
actos esporádicos y la distinción entre la irrupción de personas jurídicas extranjeras en la vida nacional mediante actos
aislados u si establecimiento en el país, es razonable. Es justo que que en el primer supuesto se las beneficie con el
sistema de la hospitalidad absoluta pero limitada por la necesidad de que se trate de actos esporádicos. En la segunda
hipótesis es licito ofrecer al propio publico las bases de la solvencia de la persona jurídica extranjera.

Está claro que el tema se vincula con el fraude a la ley, mediante la utilización como medio de la norma conflictual del
art. 118 LGS que adopta el lugar de la constitución como contacto para determinar el derecho aplicable a las sociedades
constituidas en el extranjero, autorizando la realización de “actos aislados” en el país. Se trata de evitar la utilización de

174
las estructuras societarias para burlar los derechos de acreedores, de cónyuges y del físico. Este fenómeno es frecuente
en la Argentina, mediante la constitución de sociedades off-shore bajo la legislación permisiva uruguaya, que operan en
nuestro país, de las cuales se desconoce su composición y hace ilusoria toda acción de responsabilidad contra el ente y
sus directores.

Más adelante analizo la causa la csjn IN RE “Compañía General de Negocios (2009), donde el Tribunal Supremo aplico
la norma del art 124 de la LS y abrió la jurisdicción internacional argentina para resolver sobre la petición de quiebra de
esta sociedad por parte de un acreedor local. El interés del estado nacional en el control de los “actos aislados” se
trasunta e la labor de la Inspeccion General de Justicia (en CABA).

La gravedad de esto se pudo advertir con la tragedia de “Cromagnon” ocurrida en la ciudad de Buenos Aires en 2004,
donde perecieron casi 200 personas a causa de un incendio en un salón de espectáculos, ocasionado aparentemente
por el lanzamiento de una bengala, por parte de un asistente al espectáculo, que prendió fuego el poliuretano del techo
que, al arder, produjo el venenoso y mortal ácido cianhídrico. El propietario del inmueble era una sociedad constituida en
Uruguay bajo el régimen off shore, ignorándose quienes eran sus dueños o integrantes

Solamente en la Ciudad de Buenos Aires existen entre 15.000 y 16.000 inmuebles inscriptos a nombre de estos tipos de
sociedades “off shore”, sin que pueda saberse quiénes son sus verdaderos dueños los que se esconden detrás del
anonimato que proveen esas estructuras foráneas y que ha sido necesario un colapso mundial de la economía y de las
finanzas para que se haya advertido que el fenómeno off-shore tiene mucho que ver con la crisis actual, lo que ha llevado
a los países centrales a tener que reconocer este hecho, como ha ocurrido en la reciente cumbre mundial donde la UE
ha hecho pública su condena al sistema.

El interés del Estado nacional en el control de los “actos aislados” se trasunta en la labor de la Inspección General de
Justicia (en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires). La IGJ (Inspección General de Justicia, a cargo del Registro
Público de Comercio en la Capital Federal), dictó la Res. Gral. IGJ 8/03 de creación de un Registro de Actos Aislados de
las sociedades extranjeras. La base de datos se conforma con la información proporcionada por el Registro de la
Propiedad Inmueble de la Capital Federal, relativa a instrumentos de constitución, adquisición, transmisión o cancelación
de actos sobre bienes inmuebles en los que participaren sociedades constituidas en el extranjero de los que surgieran
manifestaciones unilaterales o convencionales en el sentido de que se tratare de un acto aislado.

La IGJ dictó la resol. 2/2005, estableciendo tres categorías de sociedades off-shore:

1) Las off-shore tradicionales o puras: sociedades constituidas en un país, donde no pueden actuar, por ejemplo
las sociedades uruguayas anónimas de inversión –SAFI-.
2) Las off-shore de facto: son las que proceden de países en los que no se tributa o es baja la tributación o las
que no cooperan en la lucha contra el narcotráfico (pueden actuar en el país de origen, pero su actividad
principal se realiza generalmente afuera).
3) Las off-shore que integran un grupo empresario, cumpliendo el papel de ser “vehículos para la inversión” de
otras sociedades, matrices, filiales, sucursales y controlantes, que están constituidas en el extranjero y sujetas
a un derecho extranjero.
La sociedad off shore puede definirse como aquella que se constituye bajo las leyes de determinado país para actuar
principalmente fuera del. Vale decir que se trata de una sociedad donde, por definición, el lugar de cosntitución o donde
se cumplen las formalidades legales para obtener su personería jurídica, esta escindido del lugar de domicilio y/o de su
principal actividad. Dichas sociedades se constituyen en jurisdicciones que se denominan “paraísos societario”, que son
lugares en los cuales los tramites de constitución son mas sencillo, hay anonimato y garantías de estabilidad jurídica.
Normalmente involucran “paraísos fiscales”.

La intervención de la IGJ perseguía como finalidad principal, encontrar a quiénes tomaban en realidad las decisiones y
quiénes eran los responsables frente a los terceros. La resolución 7/2005 recopila las resoluciones anteriores de la IGJ.
En la misma figuran los requisitos que deben cumplir estas sociedades que quieren actuar en nuestro país y tienden a
evitar las sociedades in fraudemlegis (principal objeto o sede en la Argentina).

De configurarse estas situaciones, la norma establece que la IGJ podrá:

175
a) Determinar la actuación de la sociedad constituida en el extranjero a los efectos de encuadrar dentro del supuesto
contemplado en el art 118 tercer parr o 124. Para lo cual tiene algunas pautas:

- La reiteración de actos
- Su significancia económica
- El domicilio de la sociedad sito en países de baja o nula atribución
- El destino, utilización o explotación económica del bien
- El modo de haberse ejercico la representación de la sociedad participe

b)intimar a la sociedad a cumplir las inscripciones que corresponden por aplicación de las normas citadas en el inciso
anterior.

Para la IGJ, la adquisición de un inmueble argentino, por parte de una sociedad constituida en el extranjero, aunque
fuera un acto aislado, debe ser reputada “ejercicio habitual”, dadas las circunstancias, exigiendo la inscripción previa de
la sociedad extranjera. En el caso IGJ c. Frinet (Plenario de las Cámaras Nacionales Civiles de 1920. Caso “Frinet” de
2007), se trataba de la compra de un inmueble por parte de una sociedad SAFI uruguaya no inscripta en el país, luego
alquilado y finalmente vendido. La Cámara dijo que no podía ser considerado un “acto aislado” e intimó a la S.A. a
cumplir con la inscripción registral del art. 118 párr. 3. Para la calificación de “acto aislado” la IGJ toma en cuenta pautas
tales como la significación económica del acto, el destino, utilización o explotación económica del bien, el domicilio de la
sociedad, y el hecho de que eventualmente éste se encontrase ubicado en jurisdicciones “off shore” o consideradas de
nula o baja tributación, etc.

a) Los hechos del caso

Frinet S.A. sociedad Uruguaya, se constituyó en abril de 2004; menos de dos meses después adquirió un departamento,
destinado a vivienda. Calificó el acto como "aislado". Al día siguiente de la compra, lo alquiló a la persona que había sido
la anterior titular de dominio hasta diciembre de 2002, fecha en que lo había vendido a quien luego se lo transfirió a Frinet
S.A Las dos escrituras pasaron ante el mismo Registro Notarial. La sociedad uruguaya, fuera de la compra y locación
mencionada, no demostró haber realizado ninguna actividad económica en el lugar de su constitución ni en esta plaza.
Asimismo, citada en reiteradas oportunidades por IGJ, la representante legal de Frinet SA se negó a comparecer, y
citada nuevamente por la Sala B, tampoco asistió.

b) El themadecidendum

El pronunciamiento de la Sala B comienza por deslindar que es lo que debe entenderse por acto aislado, diferenciándolo
del ejercicio habitual a los efectos de encuadrar la actuación de Frinet en nuestra legislación societaria. Para ello tiene en
cuenta los actos celebrados por Frinet en nuestro país. A los efectos de determinar la actuación de Freinet, la Sala B tuvo
en cuenta el criterio cualitativo-cuantitativo utilizado por Berta Kaller de Orchansky, por el cual es necesario que el acto
se encuentre comprendido dentro del objeto social (capacidad especifica) y que su realización implique habitualidad.
Para el caso particular de Frinet, cuya operatoria implicó la celebración de dos contratos seguidos, compraventa y
locación de inmueble, la Sala determinó que tales actos se encontraban enumerados dentro del objeto social de Freinet,
y que comprenden su capacidad específica, y que desde el punto de vista cuantitativo podría calificárselo como no
aislado.

No se comprobó que Frinet adquirió otros inmuebles, la sociedad uruguaya tampoco explicó cual era el fin de la
adquisición del inmueble (si lo era como mera inversión o si lo adquiria para una posterior venta).
Al quinto dia desde su escrituración la sociedad lo arrendó.

Sala B, a los efectos de justificar la actuación de Frinet como no aislada, analiza otras circunstancias particulares del
caso que denotan una relación de permanencia y habitualidad entre la sociedad foránea y la República Argentina. Para
ello el tribunal examina las características genéricas del contrato de locación de inmueble y determina que se trata de un
contrato sinalagmático de tracto sucesivo" o de ejecución continuada o periódica", lo que se contrapone a la actuación
esporádica u ocasional. La alzada establece que "exhibiendo la sociedad extranjera la titularidad del respectivo inmueble
por un tiempo prolongado, implica el mantenimiento de una serie de relaciones jurídicas en la República Argentina, lo
cual constituye razón suficiente para que los terceros tengan interés en conocer quien realizó el acto, las cuestiones

176
relevantes del acto constitutivo de la sociedad, y dónde notificar, con la finalidad de cubrir eventuales responsabilidades
patrimoniales que pudieran generarse de la actuación de la entidad foránea con relacion a dicho inmueble".

Por otro lado, la Sala B tiene en cuenta las pautas de IGJ para encuadrar la actuación societaria como aislada o habitual,
previstas en la RG 8/03 de IGJ (actual art. 229 de la RG 7/05 de IGJ). De la información suministrada por el Registro de
Propiedad Inmuebles, IGJ analizará: a) la reiteración da actos; b) su significación económica; c) el destino de los bienes;
d) el domicilio de la sociedad sito en países de baja o nula tributación; e) el destino, utilización o explotación económica
del bien; y f) el modo de haberse ejercido la representación de la sociedad partícipe. El tribunal determina que del
expediente se desprende que se trata de un único acto consistente en la compraventa de un inmueble, de cierta
significación económica para la sociedad extranjera que lo adquirió, sin demostrar el despliegue de ninguna otra actividad
y que lo destino a la locación, lo que coincide con uno de sus objetos sociales, que requieren además, actos de
permanencia en el país.

Todo ello lleva a la Sala B de la Cámara Nacional de Comercio, a desestimar el recurso interpuesto por Frinet y a
confirmar la resolución administrativa que impuso a la sociedad el deber de cumplir con la inscripción registral prevista en
el tercer párrafo del art. 118 de la LSC.

Ejercicio habitual del objeto

Art. 118 LGS 3er párrafo: “Ejercicio habitual.Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:

1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.[Con el instrumento del acto
constitutivo y de sus reformas, debidamente legalizado, siendo suficiente la apostilla de la Convención de La Haya de
1961, entre países adheridos a ella y una certificación del país de origen para acreditar que se halla constituida en
forma.]

2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la República;[Deberá indicar tanto el domicilio como la sede donde tendrá su asiento la
representación de la sociedad. Se trata de un domicilio especial a los fines del cumplimiento de las obligaciones
contraídas por la sucursal o los agentes de la sociedad extranjera. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la
dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración. Se
tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta. La sociedad
extranjera deberá inscribir el contrato social y los documentos pertinentes en el Registro Público de Comercio de la
jurisdicción correspondiente y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones si lo requiere su tipo.]

3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.[Se refiere a
la constancia de la resolución de la sociedad extranjera por la cual se decidió constituir la sucursal o el establecimiento
en nuestro país.]

Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes
especiales” [Solamente deberá indicar el capital asignado, cuando la legislación local lo exige, como en el caso de las
sociedades de seguros, financieras y de ahorro previo. La asignación de un patrimonio, no implica liberar a la matriz de
las obligaciones contraídas por la sucursal. Sin embargo, debe consultarse la lex societatis, del Estado donde fue
constituida la sociedad matriz, para conocer si esta legislación admite un “patrimonio separado de afectación”, que limite
la responsabilidad al aporte de bienes para la sucursal.].

La CIDIP II sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles Internacionales 1979 ha reemplazado
la fórmula del “ejercicio habitual de los actos del objeto social, establecer sucursal, agencia o cualquier clase de
representación”; no exige la “habitualidad”, sino que basta que desarrollen en el país receptor el “ejercicio directo o
indirecto de los actos comprendidos en el objeto social”, para dejarlas sujetas a la ley del Estado donde los
realizaren. Asimismo, en este supuesto, las sociedades quedarán sujetas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde
los realizaren (art. 6 CIDIP II). Esta disposición aúna la ley aplicable con la jurisdicción, como un medio tendiente a
asegurar la aplicación de la ley local.

La ley 19.550 contempla dos hipótesis:

177
 1) ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social y

2) establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente. Debe tratarse de una
actuación permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida del objeto social, o sea de actos que tienden a
alcanzar el fin u objeto para el cual se ha constituido la sociedad y que configuran la capacidad específica de la sociedad.
Esta capacidad específica de la sociedad se distingue de la capacidad genérica o potencial propia de la sociedad como
sujeto autónomo y diferenciado de sus socios. Esta capacidad específica puede manifestarse de distintos modos. Uno de
ellos, es mediante un establecimiento de una representación permanente en el país, sea a través de una sucursal, un
asiento u otro tipo.

Debe diferenciarse la sucursal, de la agencia y de la filial:

 Sucursal: es una mera descentralización administrativa de la sociedad matriz, sin independencia jurídica, que no
constituye una persona jurídica distinta de la matriz, por lo que no tiene patrimonio propio, ni es un centro de imputación
jurídica diferente de derechos y obligaciones. Tiene cierta autonomía y organización funcional, encabezada por un
representante legal de la sociedad.
 Agencia: es una simple representación u oficina administrativa, encargada de promocionar la sociedad,
contratando en nombre de su comitente, como mero intermediario entre la sociedad y sus clientes.
 Filial: es una persona jurídica distinta de la matriz que tiene autonomía patrimonial y propia organización. Esta
figura se halla contemplada en el art. 123 LGS.
Efectos del incumplimiento de los requisitos impuestos por el art. 118 tercer párrafo LGS

Cuando una sociedad no ha cumplido con el trámite de inscripción en el país, y realiza actos que son descalificados
como “actos aislados”, se presenta la duda sobre las consecuencias jurídicas de esta omisión, ya sea para los actos
mismos, ya para la persona jurídica o para sus representantes. Su actividad ya no se encuadra en el primer supuesto del
art. 118 LGS (actos aislados), sino en el segundo (ejercicio habitual de los actos del objeto social). Y debería cumplir con
las exigencias que la ley argentina impone a las “sucursales, asientos o cualquier clase representación” relativas a su
existencia, domicilio, publicación e inscripción, representación y capital.

La doctrina nacional –anterior a la unificación de ambos códigos- estaba muy dividida en lo referente a la situación en
que se encuentra la sociedad y los responsables de la obligación insatisfecha de cumplir con los recaudos contenidos en
el art. 118 LGS. Variaban desde considerar a la sociedad extranjera:

- Irregular: una sociedad es irregular cuando en su constitución no han sido observadas las condiciones de forma
exigidas por la ley. Ha mediado el consentimiento, sin vicios, los socios son capaces, el objeto es lícito, pero no se ha
dado cumplimiento a las exigencias meramente formales.
- Irregular territorial: será considerada irregular pero solamente por sus actuaciones en el país, pudiendo estar en
juicio y ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados por intermedio de cualquier socio.
- Inoponible relativamente: no podrá oponerse a los terceros que contrataron con ella (la inoponibilidad en nuestro
país a terceros de la existencia de la sociedad, salvo prueba específica producida por la misma).
- Inoponible en forma absoluta: no es reconocida como sujeto de derecho.
Situación en el Derecho Argentino posterior a la reforma introducida por la ley 26.994: en el texto anterior del art. 21 de la
ley 19.550 se disponía que “Las sociedades de hecho con un objeto comercial y las sociedades de los tipos que no se
constituyan regularmente, quedan sujetos a esta Sección.” En general, y según el régimen anterior de la ley 19.550,
existía consenso entre los autores, sobre la responsabilidad solidaria e ilimitada de los representantes de la sociedad
extranjera que no se hallaba inscripta y realizó actos que excedían el concepto de “actos aislados”, más allá de la
discusión sobre si era “irregular” o no. Esta situación ha cambiado con el CCyC.

El Título anterior de la Sección IV de la LGS era “De la sociedad no constituida regularmente”. Ahora la nueva
denominación es “De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”. La LGS suprime
las sociedades de hecho y las sustituye por sociedades informales en las que el contrato es plenamente oponible entre
las partes y aun frente a terceros (esto es una diferencia importante con respecto al régimen anterior). Además, en las
sociedades informales la responsabilidad no es solidaria sino mancomunada (cada socio responde por una porción y no
por todo el pasivo).
178
El nuevo art. 21 LGS se encabeza con la denominación de “Sociedades incluidas” y prescribe que “La sociedad que no
se constituya con sujeción a los tipo del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades
exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección.” Los supuestos son dos: 1) sociedad que no observa los
tipos previstos por la ley, 2) sociedad que omita los requisitos esenciales (según el tipo social elegido) o que incumpla
con las formalidades exigidas por la ley.

El régimen aplicable está dado en el art. 22 LGS: “El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a
los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación
obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores.” Estas
disposiciones se complementan con los arts. siguientes 23, 24, 25 y 26 LGS.

Art. 23 LGS: “Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la
organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios. En las relaciones con terceros cualquiera
de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta
si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica. Para adquirir
bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un
acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o
instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose
indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad. La existencia de la sociedad puede acreditarse por
cualquier medio de prueba.”

La responsabilidad solidaria de los socios existirá solamente si concurren las condiciones del art. 24 LGS: “Los socios
responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la
solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten: 1) de una estipulación expresa respecto de
una relación o un conjunto de relaciones; 2) de una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22; 3) de
las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o
formales.”

Será necesario atender al tipo social de la sociedad extranjera que quiere constituir en la Argentina una sucursal, agencia
o representación, para imponer a los responsables del incumplimiento, la responsabilidad prevista para cada tipo de
sociedad en la legislación nacional. Lo mismo para el caso que los actos fueran calificados de “habituales”, desechando
la pretensión de que fueran considerados “aislados” (caso de la off-shore), ante el incumplimiento del deber de
registrarse.

Aunque la sociedad sea estimada como “irregular”, no se llega al extremo de negarle el derecho propio de su capacidad
genérica, como por ejemplo, estar en juicio, exigir a terceros el cumplimiento de los contratos celebrados con ella, el
funcionamiento interno de la sociedad, etc. Parecen razonables las observaciones de los autores que tienden a preservar
las garantías de la propiedad privada y de igualdad de la sociedad y de defensa en juicio. Así lo entendió la CSJN en el
caso “Rolyfar S.A. c. Confecciones Poza S.A.C.I.F.I.” de 2004. en caso "Rolyfar SA c/Confecciones Poza SACIFI
s/Ejecución hipotecaria" (CNCiv, Sala Fen Diario DE -6/8/03) en el cual la acreedora, cesionaria de un crédito con
garantía hipotecaria que le había sido cedido por una sociedad comuna en Islas Bahamas, intentó la ejecución de dicho
crédito. La Sala F de la CNCiv., decidió que "la anterior aceptación por parte de la ejecutada, quien reconoció en el acto
de la firma del contrato que se trataba de un acto aislado por parte de la sociedad extranjera ejecutante, no obsta a
acoger la excepción interpuesta por la deudora, basada en el carácter no aislada de tal operación y la falta de inscripción
de la aludida sociedad en el Registro Público de Comercio, pues se encuentran en juego intereses que exceden el de los
particulares o trascienden en interés económico que los vincula". Por estos motivos, rechazó la ejecución intentada.
En el fallo "Rolyfar" (ED 203-415) la Sala F de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal sostuvo que no se
trataba de actos aislados porque la sociedad habla celebrados varios mutuos en el país.

Lo cierto es que la legislación societaria argentina no contiene una solución expresa para estos casos, en cuanto a las
sanciones aplicables a las sociedades extranjeras. La cuestión se ha dulcificado con el nuevo CCyC, por diversas
razones. Desaparecen la nulidad de la sociedad atípica y la anulabilidad por ausencia de requisitos esenciales no
tipificantes. El art. 17 LGS en su nueva redacción, bajo el epígrafe de “Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales”,
dispone que “Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni

179
comprender elementos incompatibles con el tipo legal. En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no
produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.”

Es decir, la omisión de requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes, o la inclusión de elementos incompatibles con el
tipo social, priva a la sociedad de los efectos del tipo y la sujeta a la Sección IV (sociedades informales).

La reforma ha dado un espaldarazo a la autonomía de la voluntad, reconociendo la posibilidad de subsanación de las

deficiencias u omisiones de los requisitos impuestos a cada tipo de sociedad y de las formalidades exigibles. El art. 150
CCyC sobre personas jurídicas constituidas en el extranjero, remite a lo que dispone al respecto la LGS. El art. 25 LGS
dispone que “En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no
tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos
formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la
duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada
judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer
mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan…”.

Si la finalidad perseguida con las interpretaciones de la ley 19.550 en su art. 118 es la de evitar el fraude y proteger a los
terceros, ello se puede lograr mediante una adecuada aplicación de los principios generales del derecho contenidos en la
misma ley, por ejemplo, art. 54 LGS: “El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo
la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con
el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios. El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos
de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias
resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la
sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que
la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.”

En cuanto a la actuación de los administradores y representantes de la sociedad, el art. 59 LGS dispone: “Los
administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios
que resultaren de su acción u omisión.”

En forma concordante, en el CCyC, prescribe el art. 159 CCyC: “Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario. Los
administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses
contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben
hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de
cualquier intervención relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos
que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica.”

Este conjunto de normas resulta aplicable a las sociedades extranjeras que realicen actos habituales de su objeto en el
país o tengan en ella sucursal, asiento o representación, y no hayan cumplido con las exigencias que se les impone a las
sociedades locales. También son apropiadas para dar respuesta a las sociedades contempladas en el art. 124 LGS
(principal objeto o sede en el país). La buena fe y el orden público, adecuadamente entendidos y aplicados, pueden
brindar las respuestas a los múltiples problemas que pueda suscitar la actuación de sociedades extranjeras, sin
necesidad de avasallar otros principios y garantías que cuentan con la protección constitucional.

Norma anti – fraude del art. 124 LGS

Los intereses estatales de control de los procesos económicos internacionales deben ser objeto de fiscalización y
seguimiento por parte de los Estados como asimismo debe resguardarse los intereses estatales de defensa de
ordenación básica de la economía nacional y de ciertos grupos sociales necesitados de protección por ser débiles. La ley
de sociedades contiene una norma que apunta a evitar las maniobras de sociedades constituidas en un país extranjero,
pero que desarrollan sus actividades o tienen en la Argentina su administración central.

180
El art. 124 LGS, bajo el título de “Sociedad con domicilio o principal objeto en la República”, dispone que: “La sociedad
constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la
misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución
o de su reforma y contralor de funcionamiento.” Se trata de una importante excepción al principio del art. 118 LGS
que adopta el punto de conexión “lugar de la constitución” para determinar el derecho aplicable a la sociedad.

En la CIDIP II sobre Normas Generales de DIPr se encuentra también la norma anti-fraude en el art. 6 CIDIP II: “No se
aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los
principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte y que quedará a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas” y norma de orden público en el art. 7
CIDIP II: “La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el territorio del Estado que la
considere manifiestamente contraria a su orden público.”

Una de las conexiones que emplea el art. 124 LGS para someter a la sociedad extranjera a la legislación argentina es la
“sede en el país”. El domicilio o la sede social de la sociedad que interesa es el “domicilio real”, donde tiene establecido
el “asiento principal de los negocios”. Es el lugar donde se localiza el centro de dirección o administración general de la
sociedad, donde “se toman las decisiones”. Es la definición que brinda el art. 3 del Tratado de Derecho Comercial
Internacional Terrestre de Montevideo de 1940: “Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad
comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados,
establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la
jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen.”

No es aceptable identificar “sede social” con el domicilio estatutario, aquel que las partes declaran cuando constituyen la
sociedad, porque ello conduciría al fraude, un mecanismo sencillo para eludir la aplicación del art. 124, ya que los socios
podrían declarar como sede una meramente aparente. El CCyC diferencia claramente ambos conceptos en el art. 152
CCyC: “Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que
se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial
en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio
requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de
administración.” Y en el art. 153 CCyC dispone que: “Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y
vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta.”

Acorde con esto, el art. 11 LGS también fue reformado: “El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo
establecido para ciertos tipos de sociedad: …2) La razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad. Si en el
contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado
suscripta por el órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones
efectuadas en la sede inscripta;…”.

La segunda conexión optativa que emplea el art. 124 LGS para someter a las sociedades constituidas en el extranjero a
la legislación nacional, es el “principal objeto a cumplirse en el país”. Cuando la sociedad actúa en un solo país, es
sencillo localizar el objeto. Distinto es el caso de las sociedades que explotan su actividad simultánea o sucesivamente
en diversos países. En este punto se hace difícil saber cuál es la explotación principal, máxime teniendo en cuenta, sobre
todo en los casos de explotación sucesiva, la importancia de una u otra puede variar constantemente. Cierta doctrina
prefiere considerar que el art. 124 alude en realidad al “único objeto” y no al “principal objeto” a cumplirse en el país,
porque si la norma se refiriera al “principal objeto” nos hallaríamos en uno de los supuestos del art. 118, cuando la
sociedad extranjera cumple su objeto en varios países, a través de sucursales (habría un objeto principal y otros
accesorios o no principales). Los jueces no se enroscan tanto.

Naturaleza de la norma del art. 124 LGS: en la doctrina nacional se discute sobre la naturaleza de esta norma del art.
124 LGS:

 Es una norma anti-fraude: Goldschmidt opina que el legislador presume que la sociedad que se constituye en el
extranjero, pero que tiene su sede en la Argentina o su principal objeto está destinado a cumplirse en el país, se ha

181
constituido con el fin de eludir las leyes nacionales más exigentes que el derecho del Estado donde se constituye. Como
cualquier supuesto de fraude a la ley, se practica la reducción fenomenológica de los actos, sometiendo la situación
jurídica a la ley que se quiso esquivar (argentina). Ello explica el lenguaje del legislador, la sociedad extranjera “será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de funcionamiento.”
 Es una norma de policía: la característica de las normas de policía o de aplicación inmediata, es que escapan al
mecanismo de la norma de conflicto, se aplican de modo originario y perentorio, no “consultan” ningún derecho extranjero
eventualmente aplicable en función del punto de conexión (en el caso de sociedades constituidas en el extranjero, la ley
del Estado donde se ha constituido). Tiene su antecedente en el caso “Boll” de la CIJ (1958), por la protección de una
menor en Suecia, puesta bajo el cuidado del consejo de familia. La CIJ distinguió las normas perentorias de aplicación
necesaria de las normas conflictuales. Cuando el legislador considera que existe un “gran interés social” en un caso, no
arriesga con el mecanismo de las normas de conflicto, y legisla con normas materiales propios del Derecho Privado
Internacional, no con normas propias del DIPr (de conflicto).
La Asociación Argentina de Derecho Internacional –AADI- se ocupó del tema de las sociedades multinacionales y su
actuación en el país, en las V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado en el 2004. Se dispuso que la
CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Comerciales, prima sobre los TDCIM; que el art. 124 LGS es
una norma de policía y sus conceptos se califican según la “lex fori”; y que la sanción para el supuesto de incumplimiento
es la inoponibilidad, pues preserva la existencia y pervivencia de la figura societaria extranjera y la validez de lo obrado
inter partes aunque resulte inoponible a terceros.

El examen de las “leyes de policía” también fue motivo de varios pronunciamientos por parte del TJCE, en Opiniones
Consultivas Prejudiciales, en ocasión de resolver sobre la aplicabilidad inexorable de ciertas leyes nacionales, en
desmedro de un derecho extranjero aplicable conforme a un acuerdo de partes. El Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas in re INGMAR (2000), y en el caso UnitedAntwerpMaritime Agencies (Unamar) NV y
NavigationMaritimeBulgare (2012) resolvió sobre la naturaleza de leyes de policía de ciertas leyes nacionales de Estados
Partes de la UE. El Tribunal dijo que “la ley de un Estado miembro de la Unión Europea que garantiza la protección
mínima prescrita en la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los
Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, ley elegida por las partes en un contrato de
agencia comercial, podrá dejar de ser aplicada por el tribunal que conoce del asunto, radicado en otro Estado miembro,
para aplicar en su lugar la lex fori, basándose a tal efecto en el carácter imperativo que, en el ordenamiento jurídico de
este último Estado miembro, tienen las normas que regulan la situación de los agentes comerciales independientes, pero
ello únicamente si dicho tribunal comprueba de manera circunstanciada que, en el marco de la transposición, el
legislador del Estado del foro consideró crucial, en el seno del correspondiente ordenamiento jurídico, conceder al agente
comercial una protección más amplia que la protección prevista en la citada Directiva, teniendo en cuenta a este respecto
la naturaleza y el objeto de tales disposiciones imperativas.”

El TJCE tuvo que expedirse sobre los alcances del art. 7 del Convenio de Roma 1980 sobre la ley aplicable a los
contratos (reemplazado por Roma I) que prevé que “las disposiciones del presente Convenio no podrán afectar a la
aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley
aplicable al contrato.”

El TJCE sentó la doctrina sobre lo que son las “leyes de policía”. Debe recordarse “que la calificación de disposiciones
nacionales de leyes de policía y de seguridad por un Estado miembro se refiere a las disposiciones nacionales cuya
observancia se ha considerado crucial para la salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado
miembro de que se trate, hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio
nacional de ese Estado miembro o con respecto a toda relación jurídica localizada en él.” Esta definición de ley de policía
coincide con la contenida en el art. 9 del Reglamento Roma I.

El TJCE sentó algunas directrices que deberían ser tenidas en consideración por los jueces nacionales a la hora de
apreciar el carácter de “ley de policía” de la ley nacional que se propone aplicar en lugar de la ley elegida expresamente
por las partes en el contrato o por el tratado vigente entre los Estados vinculados con el caso.

182
Opinión de Hooft: el Código de Comercio, en su versión original, no contenía ninguna norma de derecho internacional
privado para regular a las sociedades comerciales. Recién con la reforma del Código de Comercio de 1889 se legisló
sobre sociedades constituidas en el extranjero, a través de los arts. 285, 286 y 287.

Art. 285 CCom (viejo): “Las sociedades legalmente constituidas en país extranjero, que no tuviese asiento, sucursal o
cualquier especie de representación social en la República, podrán, sin embargo, practicar en ésta los respectivos actos
de comercio que no sean contrarios a la ley nacional.” El lenguaje excluye la idea de fraude: son sociedades “legalmente
constituidas” fuera del país. Y que carecen de conexiones relevantes con nuestro país: no tienen ni asiento, ni sucursal ni
ninguna otra especie de representación en el país. Son sociedades que realizan en la República accidentalmente actos
de comercio.

Art. 286 CCom (viejo): “Las sociedades que se constituyan en país extranjero para ejercer su principal comercio en la
República, serán consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales, sujetas a las disposiciones de este
Código.” La norma tenía por finalidad evitar las maniobras de sociedades que se constituían en un país pero que ejercían
toda su actividad en el territorio de otro Estado. Se tuvo en mente el célebre caso del “Moulin Rouge AttractionLimited”,
entidad constituida en Londres según los requisitos de la fórmula inglesa de la “incorporación” y cuyo principal objeto era
la explotación de la casa de espectáculos Moulin Rouge que funcionaba en París. Frente al conflicto suscitado respecto
de la aplicación de la ley, la sociedad finalmente fue considerada como una sociedad constituida en Francia.

Como el art. 286 suscitó opiniones adversas y dispar interpretación, el art. 286 Código de Comercio fue reformado y
pasó a tener esta redacción: “Las sociedades que se constituyen en país extranjero para ejercer su principal comercio en
la República, con la mayor parte de sus capitales levantados en ésta o que tengan en la misma su directorio central y la
asamblea de socios serán consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones
de este Código.” Cuando se halla una dupla de elementos localizados en el país, la sociedad se reputará local y quedará
regida por sus leyes. Esa dupla era capitalista o administrativa. La capitalista consistía en que “la mayor parte de los
capitales” y el “principal comercio” se hallaban en la Argentina. La pareja administrativa a su vez, se componía del
“directorio central” y de la “asamblea de socios”, que debían hallarse en nuestro país.

La LGS actual, en cuanto al control del fraude, reemplazó el sistema dual de la pareja capitalista-administrativa por un
sistema unitario basado en el domicilio o en el lugar donde se desarrolla el objeto social. Según el nuevo sistema, si el
domicilio de la sociedad o el objeto social se cumplirán en el país, la sociedad quedará sometida al derecho nacional y no
al derecho extranjero del lugar de su constitución. Basta que uno solo de los dos elementos que menciona se hallen en la
Argentina, el domicilio o el objeto (actividad principal).

El régimen del art. 286 del Código de Comercio, que contemplaba como sujetos a las sociedades anónimas dejaba sin
resolver la situación de otras sociedades. De ahí que la fórmula del art. 124 LGS sea preferible, porque abarca todo el
espectro societario sin excepciones, y reduce las exigencias para someterlas a la legislación patria a uno de los dos
elementos que menciona (objeto o sede en Argentina). Ninguna de las dos leyes (ni CCom ni LGS) aluden a la figura del
fraude a la ley, pero se halla ínsita en ambas normas, al descalificar al derecho del lugar de la constitución de la sociedad
y declarar aplicable el derecho propio “a los fines del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de funcionamiento” como dice el art. 124 LGS.

El corresponde a la ley argentina definir o calificar lo que debe entenderse por “sede” y por “principal objeto” –las dos
conexiones que determinará la sumisión a la ley nacional de la sociedad extranjera.

La razón por la cual algunos autores conciben al art. 124 LGS como una norma de policía –y no como una norma
sancionatoria del fraude- radicaría en que el fraude dependería de la prueba y la norma de policía se aplicaría de oficio.
Si consideráramos el art. 124 LGS como una norma de policía, no aplicaríamos la norma general que instituye como “lex
societatis” a la ley del lugar donde se constituye la sociedad (art. 118). No sería consultada la ley extranjera del país
donde fue constituida ni se le asignaría ningún efecto. Y ni siquiera quienes adhieren a esta corriente, niegan el derecho
de acceso a la justicia como actores o demandados, de las sociedades que encuadran en el art. 124 LGS (objeto o sede
en el país). Es decir, reconocen que “es sujeto de derechos”, por más que deban adaptarse a la legislación patria.

En el DIPr se está abriendo una corriente que se preocupa más por la justicia material que por la mera aplicación
mecánica de las normas conflictuales. Frank Visher se pregunta si no resulta mucho más honesto admitir simplemente

183
una válvula de escape (“escape devise”) amplia como mecanismo correctivo para lograr soluciones justas en un caso
particular, en lugar de seguir acudiendo a subterfugios intelectuales como el de las calificaciones, el reenvío, la cuestión
previa, el fraude, el orden público, etc.

En algunos países, ha sido el legislador el encargado de asumir estas preocupaciones por la justicia material en la
solución del caso. Así, la Ley Suiza de DIPr de 1987 prevé en su art. 15, como cláusula de escape que “El derecho
designado por la presente ley excepcionalmente no es aplicable si, a la vista del conjunto de circunstancias, es evidente
que la causa no tiene un vínculo bien determinado con ese derecho y que se encuentra en una relación mucho más
estrecha con otro derecho.” En esta corriente, los alemanes elaboraron la “Zweistufentheorie”, que permite al juez dejar
de lado la regulación conectada por la norma conflictual y aplicar en su lugar un ordenamiento estrechamente vinculado
con el asunto, sea derecho nacional o derecho extranjero, que se ajusta mejor a las exigencias de justicia del foro.

El nuevo CCyC no es ajeno a estas preocupaciones. Dispone su cláusula de excepción en el art. 2597 CCyC: “Cláusula
de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en
razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco
relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es
aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.”

Esta norma debe complementarse con el principio que condena el fraude en su artArt. 2598 CCyCNEl nuevo Código
también ha incorporado en nuestro Derecho las normas de aplicación inmediata en el art. 2599 CCyCom

Por último, el CCyC trata del orden público en su art. 2600 CCyC. Se complementa con lo dispuesto para los contratos
en cuanto a los límites de la autonomía de la voluntad en el art. 2651 CCyC: “…e) los principios de orden público y las
normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que
rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;…”.

Estas son herramientas suficientes para solucionar cualquier situación de DIPr societario, preservando el orden social y
económico del país y protegiendo la buena fe de los terceros que contrataron con la sociedad. El juez argentino deberá
tener presente al tiempo de fallar los paradigmas y principios jurídicos incorporados en el nuevo CCyCom. Se desplaza la
discusión sobre la naturaleza del art. 124 LGS (anti-fraude o ley de policía), hacia la ponderación de los grandes
principios del derecho incorporados en el CCyCom, como la buena fe y el abuso del derecho.

Ya con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo CCyCom, la Corte Suprema había hecho aplicación de esta
doctrina, vinculando los principios del fraude con el orden público y relacionando íntimamente los problemas del derecho
aplicable con el de la jurisdicción internacional (CSJN 2009 – Compañía General de Negocios SAIFE s/ pedido de
quiebra por Mihanovich L.).

«COMPAÑÍA GENERAL DE NEGOCIOS SAIFE S/PEDIDO DE QUIEBRA POR MIHANOVICH, RICARDO L.» (4/2/09,
CSJN).

.). Se trataba en el caso de una sociedad uruguaya off shore, con domicilio en el Uruguay, que operaba clandestinamente
en la Argentina, captando fondos de ahorristas argentinos que eran remitidos a Uruguay. Se pidió su quiebra ante los
tribunales de comercio de la ciudad de Buenos Aires, y tanto el fallo de primera instancia como el de la Cámara Nacional
de Comercio, declararon la incompetencia de la justicia argentina, con fundamento en el art. 40 del Tratado Comercial
Internacional de Montevideo, que proclama la jurisdicción internacional del Estado donde se halla el domicilio de la
sociedad. La CSJN revocó esta sentencia, y atribuyó jurisdicción a la justicia argentina para resolver sobre el pedido de
quiebra de la sociedad uruguaya.

La Fiscal General sostiene en el remedio federal que la cámara de apelaciones había omitido aplicar el art. 6 de la CIDIP
sobre Normas Generales de DIPr, en tanto prescribe que no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un
Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Afirmó que la Compañía General de Negocios, constituida en Uruguay bajo un sistema legal que sólo le permitía
desarrollar actividad financiera fuera de ese país, cumplía esa actividad en forma clandestina y marginal en la sede del
Banco General de Negocios, situada en Buenos Aires. Señaló que captaba fondos y títulos valores de ahorristas e
184
inversores argentinos que eran registrados como recibidos o transferidos al país mencionado, vulnerando el control del
Banco Central de la Rep. Argentina. Estimó que, dado que la requerida tenía su sede y su principal actividad en la
República Argentina, corresponde aplicar al caso el art. 124 LGS que, ante el fraude a la ley, impone considerar a la
sociedad extranjera como sociedad local. Toda vez que, en ese marco legal, el ente no dio cumplimiento al requisito de
inscripción ante la IGJ, expresó que debía ser considerada una sociedad irregular.

La CSJN dijo en su fallo que “a efectos de determinar la jurisdicción a la que compete entender en la petición de falencia
de la mencionada sociedad, constituida en Uruguay, debe acudirse a los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial
Terrestre de 1889 y 1940.” El art. 35 del de 1889 establece que: “Son jueces competentes para conocer de los juicios de
quiebras los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra, practique accidentalmente
actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de
la casa principal.” Algo similar dice el de 1940.

En ambos tratados se consigna el domicilio comercial de la deudora como atributivo de la jurisdicción para tramitar los
procesos de falencia, el cual es a su vez definido en el art. 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial y
Terrestre de 1940, que establece: “Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial
tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos,
sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las
autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen.” A partir de esto es que el solicitante de
la falencia en el caso afirma que el elemento atributivo de jurisdicción se encuentra en Argentina.

Lo más destacable del fallo de la CSJN es la vinculación que efectúa la Corte de las cuestiones de la ley aplicable y la
jurisdicción internacional, desprendiendo la segunda (jurisdicción) de la primera (ley aplicable). La aplicabilidad de la ley
argentina del lugar donde la sociedad operaba su objeto (art. 124 LGS), presta fundamento a la intervención de nuestros
jueces. De la sentencia se extraen las siguientes premisas y conclusiones:

1) Derecho aplicable a la jurisdicción internacional en quiebras: Tratado de Montevideo de Derecho Comercial

Terrestre de 1889 y 1940.
2) Contacto atributivo de jurisdicción: es competente para intervenir en el proceso de quiebra, el juez del domicilio
del deudor, aun cuando tenga agencias o sucursales en otros países (art. 35 y 40 del Tratado mencionado). El
asiento principal de la sociedad uruguaya Compañía General de Negocios SAIFE se encontraba en la
República Argentina, donde operaba en forma clandestina, no estando autorizada a operar en el Uruguay.
3) Calificación del contacto “domicilio comercial” (art. 3 del Tratado 1940).
4) Ley que rige a las sociedades constituidas en el extranjero (art. 118 LGS): regula el reconocimiento de la
sociedad extranjera, en tanto ésta se ajuste a las leyes del lugar de su constitución.
5) Ley que rige a las sociedades constituidas en el extranjero, cuando tienen en la Argentina la sede o el principal
objeto social (art. 124 LGS): la sociedad constituida en el extranjero no es reconocida como extranjera, sino
como sociedad local, con aplicación del ordenamiento legal nacional con el alcance establecido en la propia
norma.
6) La calidad de acreedor local (art. 4) o la existencia de bienes en el país (art. 2) de la ley de concursos 24.522,
depende de la ley aplicable a la sociedad: el examen de tales requisitos no puede efectuarse sin atender al
régimen legal bajo el que opera la sociedad, a su actividad y a la modalidad con que la desarrolla y a las
probanzas obrantes en la causa sobre tales aspectos.
La CSJN prescinde de la controversia existente sobre el carácter de la norma del art. 124 LGS (anti-fraude o de policía).
Notas características del fraude abundan en el fallo. La CSJN no cita el art. 6 de la CIDIP II de Normas Generales
invocado por la Fiscal General, pero es indubitable que, implícitamente, su decisorio se ha fundado en esta Convención y
en los arcanos del fraude. Tampoco la CSJN aplica la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades
Mercantiles de 1979, cuyo art. 4 dispone que “para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto
social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. La misma ley se
aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad
constituida en otro Estado”, norma que se integra con el art. 6: “Las sociedades mercantiles constituidas en un Estado,

185
para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán sujetos a los órganos
jurisdiccionales del Estado donde los realizaren.”

Es una pena porque el caso encuadraría bien en los dos CIDIP II, desde que el accionar pudo ser calificado de
fraudulento y la sociedad uruguaya ejercía en forma directo –o indirecta- los actos de su objeto social en nuestro país,
razón suficiente para que entendieran nuestros jueces en el pedido de quiebra.

En el caso fallado por la CSJN, concurren los tres elementos del fraude: 1) material (maniobras sobre los hechos que
conforman los puntos de conexión adoptados por la norma de conflicto. En el caso, la constitución de la sociedad
Compañía General de Negocios SAIFE en Uruguay), 2) legal (el aprovechamiento de la autorización o derecho subjetivo
contenido en el sistema jurídico propio. En el caso, el art. 118 LGS que declara aplicable a las sociedades constituidas en
el extranjero, en cuanto a su existencia y formalidades, la ley del lugar de su constitución), y 3) psicológico (estas
maniobras se realizaron con el fin de evitar la aplicación de otra norma de su sistema jurídico, el art. 124 LGS, que tiene
carácter imperativo. Este elemento no requiere de una prueba particular, pudiendo ser inferido de las circunstancias del
caso o bien hallarse ínsito o presumido jure et de jure en la ley).

En la norma del 124 LGS confluyen el derecho público con el derecho privado. El Estado somete a estas sociedades
constituidas en el extranjero al derecho argentino, tratándolas como “sociedades locales”, y exigiéndoles que cumplan
con todas las formalidades administrativas previstas para cualquier sociedad que se quiera constituir en el país, según el
tipo elegido. Hasta aquí, derecho público. Pero estos recaudos han sido impuestos a estas sociedades, no solamente por
una cuestión fiscal o de contralor de su funcionamiento, sino también para proteger a los terceros que contraten con
ellas, para evitar que sean burlados en sus derechos. Ahora, estamos en el campo del derecho privado.

Una sociedad que se constituyó en un país (Uruguay), donde funcionaba solamente una oficina contable, pero que tenia
previsto operar – y operaba- en otro (Argentina), donde cumplía su principal actividad y donde tenia su administración
central, no puede ampararse en el “derecho invadido” (uruguayo), para dejar de cumplir con normas imperativas
societarias del “derecho evadido” (argentino).

En el caso de la Compañía General de Negocios hubo fraude, se eludieron normas internacionalmente imperativas del
derecho argentino (art. 124 L.S.) y el Derecho Extranjero (uruguayo) designado por la norma de conflicto (art. 118 L.S.)
tenía lazos poco relevantes con la situación jurídica y en cambio vínculos muy estrechos con el derecho argentino y la
sociedad argentina.

Una última cuestión que queda pendiente es la de si en Uruguay sería reconocida la sentencia de quiebra dictada en
Argentina. La respuesta es afirmativa, porque entendieron en ella los jueces del Estado del domicilio de la sociedad,
conforme la definición del art. 3 Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1940.

Participación societaria

La LGS contempla, asimismo, el caso de una sociedad extranjera que quiere constituir sociedad en la Argentina. Art. 123
LGS: “Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el
registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso.”

Todo el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones
establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aún del control oficial, se harían prácticamente imposibles
de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad. Se discute
en la doctrina si la norma comprende exclusivamente los casos de la constitución de una sociedad nacional por parte de
otra extranjera o si también comprende los casos de adquisición de participación –por la extranjera- en una sociedad
nacional constituida con anterioridad. La mayor parte de los autores y la jurisprudencia, consideran que el art. 123 LGS
comprende los dos supuestos.

En Parker Hannifin Argentina S.A. 1977, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la
Capital, confirmó el fallo que impuso a una sociedad extranjera con participación mayoritaria en una sociedad nacional el
deber de inscribir sus estatutos, de conformidad al alcance asignado al art. 123 LGS, y la CSJN rechazó el recurso

186
extraordinario interpuesto por la sociedad. En el caso Saab Scania Argentina S.A. 1978 se denegó la inscripción de una
reforma estatutaria de una sociedad constituida en la Argentina, porque el accionista mayoritario era una sociedad
accionaria que no había inscripto sus estatutos en el registro del país, no importando que fuera una mera reforma, desde
que ello implicaría modificar el acto constitutivo. El término “constituir” comprende tanto “formar parte de” como
“participar” de una sociedad existente en la República. En el caso A.G. Mc Kee Argentina S.A. 1978 se dijo que toda
participación societaria de una sociedad constituida en el extranjero en sociedades locales de interés o cuotas, sea
fundacional o no, impone siempre el cumplimiento de los requisitos del art. 123 LGS.

En síntesis, la interpretación correcta del art. 123 LGS, que habilita a las autoridades argentinas a exigir a la sociedad
extranjera el cumplimiento de las cargas que la norma impone sería la siguiente:

a) Cuando la sociedad extranjera adquiere partes de interés o cuotas sociales siempre debe darse cumplimiento a
lo dispuesto por el art. 123 LGS, puesto que ello importa integrar el acto constitutivo y exige su modificación.
b) Cuando la sociedad extranjera adquiere acciones de una sociedad local, deberá cumplir con el art. 123 en dos
supuestos: 1) cuando coloque a la sociedad extranjera en los supuestos contemplados en los arts. 31, 32 y 33 LGS, o si
la sociedad extranjera fuese elegida para “integrar el directorio, el consejo de vigilancia o participara de la asamblea” y 2)
cuando las acciones adquiridas le otorgasen a la sociedad extranjera el control de derecho o de hecho de la sociedad
local.
Para resolver los alcances de la expresión “constituir sociedad en la República” del art. 123 LGS se debe atender a las
finalidades perseguidas por la norma. La aplicación del art. 123 LGS ha tenido repercusión también en el campo del
derecho concursal. Se plantea la posibilidad de que una sociedad constituida en el exterior y cuyo principal activo está
conformado por la tenencia del 99,99% del paquete accionario de una sociedad local, pueda solicitar su concurso
preventivo, a tenor de los arts. 2 y 5 Ley de Concursos.

Caso Great Brands: se trataba de una sociedad constituida en las Islas Caimán que había cumplido con la inscripción
en la IGJ. Había adquirido el 99% del capital accionario de la sociedad local Havana S.A. La Cámara Nacional de
Comercio decidió que podía presentarse ante nuestros tribunales solicitando el concurso preventivo. El Juez de Primera
Instancia había encuadrado a Great Brands en la figura del art. 124 LGS (el principal objeto estaba en Argentina), y le
había denegado este derecho. En la segunda instancia, la Cámara revocó la decisión, por considerar que el caso debía
ser subsumido en la hipótesis del art. 123 LGS y no en la del art. 124 LGS porque Great Brands demostró que se había
constituido regularmente en el extranjero, su objeto se cumpliría en varios países y había satisfecho el requisito de su
registración en Argentina.

Cooperación jurisdiccional internacional

Los casos iusprivatistas internacionales además de encontrarse social y fácticamente multinacionalizados, requieren
cada vez con mayor frecuencia obrar conductas de solución frente a distintas jurisdicciones nacionales y/o
supraestatales.

Así de la mano de nuestro mundo globalizado, la Cooperación Jurídica Internacional ha tomado mayor relevancia y en
todos los rincones del mundo podemos descubrir signos inequívocos de su progresivo e incesante desarrollo

Ahora bien de qué hablamos cuando nos referimos a la cooperación jurídica internacional.

Existen distintas definiciones de cooperación jurídica internacional y otros términos parecidos, que se usan a veces como
sinónimos o categorías dentro de la especie (asistencia judicial internacional, cooperación judicial internacional,
cooperación procesal internacional, etc.).

Dicho ello llamamos cooperación jurídica internacional básicamente a los procedimientos o mecanismos que se
encuentran disponibles para facilitar la eficacia de un acto o procedimiento jurídico que debe surtir efecto o
llevarse a cabo en una jurisdicción extranjera y que van desde el simple reconocimiento de un documento
público hasta la realización de actos procesales específicos requeridos por las autoridades del país requirente
(notificaciones, obtención de pruebas, medidas cautelares, reconocimiento y ejecución de sentencias, etc.).
La cooperación jurídica puede darse a nivel administrativo y/o judicial (la cooperación judicial la consideramos una
especie, comprendida dentro del género cooperación jurídica) y en líneas generales se la divide en materia penal y

187
materia civil y comercial (ésta última entendida en un sentido amplio, que incluye derecho comercial, familiar,
administrativo, laboral, impositivo, etc.).

En sus inicios la Cooperación Judicial Internacional se sustentaba en prestarse una asistencia mutua, fundamentada en
el Principio de Reciprocidad únicamente. Hoy en día la globalización y la internacionalización en la vida de las personas
provoca que los Estados se pongan de acuerdo en alcanzar mecanismos que permitan la protección de los derechos e
intereses de las personas frente a las situaciones privadas internacionales.

En ese sentido, es necesario fortalecer y facilitar la Cooperación Judicial Internacional, eliminando barreras y obstáculos
innecesarios, así como ir armonizando procedimientos y legislaciones a través de una mayor coordinación entre las
autoridades centrales, autoridades competentes y operadores encargados del funcionamiento de la Cooperación Judicial
Internacional, aprovechando al máximo las nuevas tecnologías, estructurando de tal manera mecanismos de información,
bases de datos, así como redes de asistencia judicial mutua que agilicen estos procesos, a fin de que la misma se vuelva
más eficiente, expedita y eficaz.

Entre los Principios Fundamentales Generales en que se sustenta la Cooperación Judicial Internacional tenemos:

 el de utilidad;
 el de cortesía internacional;
 el de reciprocidad;
 el de equidad y justicia.
Actualmente, debe agregarse a estos principios imperantes desde los comienzos de la misma dos más que son
aceptaros por la Comunidad Jurídica Internacional siendo estos:

 Principio de Igualdad jurídica de los Sistemas Legales de los Estados

 Principio de Buena Fe de los Actos Administrativos y Judiciales de los Estados.
Fuentes de la cooperación Jurídica en materia Procesal Civil y Comercial

La primer fuente de la cooperación jurídica internacional la encontramos en los Tratados de derechos Humanos ya que
la Carta de Naciones Unidas es la primer norma positiva que consagra la cooperación internacional como una pieza
clave del orden jurídico-político a instaurarse. En su art. 1:3 enuncia el propósito de realizar la cooperación
internacional... en el desarrollo y el estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. La Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto San José de Costa Rica, en su art. 26 dispone: "Los Estados Partes se comprometen a adoptar las
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica; para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos... en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa
y otros medios.

Dentro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, encontramos dos ejemplos concretos que
pueden ilustrar el vínculo entre la cooperación jurídica internacional y el desarrollo de los negocios internacionales.
El primero es el caso del Convenio de La Haya del 5 de octubre de 1961, Suprimiendo la Exigencia de Legalización de
los Documentos Públicos Extranjeros (“Convenio de la Apostilla”) que facilita las negociaciones con compañías
extranjeras al simplificar el procedimiento para autenticar los documentos públicos extranjeros y califica con un punto
adicional a aquellos países que lo tengan en vigor.
El segundo ejemplo es el del Convenio de La Haya de 30 de junio de 2005, sobre Elección de Foro que implica un
avance muy significativo al reducir la carga de los Tribunales y los costos para el comercio internacional que se gastan
con frecuencia en largas batallas jurídicas, producidas esencialmente por temas procesales
Art. 2611 CCyC: “Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones
internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y
laboral”.
Art. 2612 CCyC: “Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones
internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la
situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces
extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.

188
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales
extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino. Los
exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo
pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida”.

Cooperación Judicial en materia Procesal Civil y Comercial

Grados de la cooperación jurisdiccional

El auxilio jurídico internacional comprende distintos grados o niveles, según el modo como afecte los derechos de las
personas y al propio Estado que lo brinda, la coerción que implique y su extensión cronológica —tiempo que insuma su
cumplimiento y lapso durante el cual se prolonguen sus efectos—.
 Primer nivel de asistencia o cooperación de primer grado
Abarca dos escalones cooperacionales. El primero, referido al auxilio de mero trámite, citaciones, intimaciones,
emplazamientos y notificaciones llevadas a cabo en un Estado a ruego de tribunales de otro, nivel en el que la
entreayuda jurídica internacional normalmente afecta en grado mínimo los derechos de los justiciables y al Estado que la
presta, y en el que la prestación del auxilio no implica un grado apreciable de coerción, verificándose casi
instantáneamente. Otro escalón, más complejo, está constituido por la cooperación probatoria. El diligenciamiento de
pruebas fuera de fronteras supone una actividad de mayor complejidad y duración temporal que una mera notificación, y
puede llegar a niveles coercitivos de cierta importancia, tales como la conducción compulsiva de un testigo renuente, el
ingreso con apelación de la fuerza pública para practicar una inspección, etcétera. Estos distintos tipos de cooperación
de primer grado constituyen el auxilio internacional cuantitativamente más importante, al punto de abarcar algo más del
70% del total de la entreayuda jurisdiccional.
 Segundo nivel de cooperación o cooperación en segundo grado
Persigue que el fallo que se dicte en el extranjero no llegue demasiado tarde. Con criterio anticipatorio de los actuales
desarrollos internacionales, Couture reflexionaba al respecto hace casi setenta años: ¿En qué sentido influye sobre este
fenómeno —las medidas cautelares— la circunstancia de que los bienes que son objeto de garantías se hallen en el
extranjero? Ni lógica ni moralmente puede influir en ninguno. Más aún, se puede decir que una vez que el derecho
internacional ha llegado al punto de fijar criterios de competencia entre los Estados, la extensión de la potestad coercitiva
hacia bienes radicados en otro territorio resulta indispensable.
Con relación a este nivel de asistencia, cabe resaltar su intenso grado de coerción y su mayor extensión cronológica. La
cooperación cautelar puede incidir en la disponibilidad de un bien o suponer la intervención de una empresa, y se
mantiene, en principio, el tiempo que insuma el proceso cuyo resultado la cautela pretende asegurar.
 Tercer nivel de cooperación o cooperación en tercer grado:
Algunos sectores de la doctrina ubican la materia como un tercer nivel de la asistencia internacional. Otros, en cambio,
analizan el tema como un capítulo particularizado, tanto porque afecta significativamente los derechos de los justiciables
y al Estado en el que se pretenda su eficacia, y consecuentemente se encuentra sujeto su reconocimiento a
procedimientos y requisitos específicos, cuanto que, a diferencia del auxilio de mero trámite, probatorio y cautelar,
materializados en el libramiento de exhortos o rogatorias, la sentencia no nace usualmente con expresa vocación
internacional. Un juez libra un exhorto para efectuar una notificación en el extranjero, para que fuera de fronteras se
diligencie una prueba o se trabe un embargo, pero en cambio, tradicionalmente, sólo dicta una sentencia y será la parte
interesada la encargada de invocar el fallo en otro Estado.
Cabe puntualizar, no obstante, que en razón de la creciente internacionalización de los procesos e interconexión entre
los sistemas de justicia de los distintos países, comienzan a dictarse fallos que asumen la necesidad de cooperación
fuera de fronteras. La autoridad central del Uruguay hoy recibe rogatorias libradas entre nuestro país y Argentina, en las
que la sede, que ha dictado una sentencia de divorcio respecto a un matrimonio celebrado en el otro, dispone que se
proceda a comunicar al Estado de celebración dicha sentencia con fines de su anotación en el Registro de Estado Civil, y
algo similar ocurre en materia de prestación internacional de alimentos, casos en los que los tribunales sentenciantes del
Estado de domicilio o residencia habitual del demandante —competentes en razón del artículo 8.a de la Convención
Interamericana de 1989 sobre Obligaciones Alimentarias— ordenan, en los fallos que dictan, que se libre exhorto para la

189
ejecución de la sentencia en el Estado parte de domicilio del demandado, o en aquel donde éste tuviere bienes o
percibiere ingresos que posibiliten el pago de la pensión.
En síntesis el desarrollo de los medios de comunicación internacional en todas sus modalidades contribuye a la libre
circulación de bienes y personas; el incremento de negocios internacionales a distancia sin necesidad de desplazamiento
de los contratantes, el desarrollo galopante de los procesos de integración, así como el crecimiento de las economías y la
globalización han provocado el aumento de las relaciones entre particulares de diversos Estados y por ende de la
Cooperación Judicial Internacional. La Cooperación Judicial Internacional, hoy en día radica en una práctica
generalmente aceptada por los Estados y en el deber de prestar un auxilio jurídico internacional.

Dicho ello es normal en la actualidad la tramitación de diligencias en el extranjero, como notificar, citar, emplazar, trabar
una medida cautelar en el extranjero o ejecutar en otro país una sentencia, haciéndose necesario contar con una
Asistencia Judicial Internacional cada vez más ágil y efectiva, evitando que las fronteras se transformen en obstáculos
para la realización de la justicia sino por el contrario deben tornarse

ágiles y flexibles.

Es conveniente tomar medidas entre los Estados de la Región para facilitar la Cooperación Judicial Interamericana, en
ese sentido, es indispensable la eliminación de obstáculos innecesarios; la armonización de procedimientos y
legislaciones; lograr una mayor coordinación y capacitación entre las Autoridades Centrales y demás autoridades
encargadas en el funcionamiento de la Cooperación Judicial Internacional. Para ello es necesaria la adopción de
mecanismos de Cooperación Judicial Internacional que respondan a las realidades del presente siglo.

Organismos a través de los cuales se realiza la cooperación jurídica

La cooperación jurídica internacional tradicionalmente se fundaba en los principios de reciprocidad y cortesía
internacional, fundamento que ha ido evolucionando considerándose hoy en día un deber de prestar asistencia jurídica
para facilitar el funcionamiento de la justicia
Este fundamento ha ido evolucionando para considerarse hoy principalmente un deber el prestar asistencia jurídica para
facilitar el funcionamiento de la Justicia (favor a la Justicia y a los justiciables/individuos), y no necesariamente como un
acto de cortesía de un Estado hacia otro.
Tradicionalmente, la cooperación jurídica era canalizada casi exclusivamente a través de exhortos o cartas rogatorias
que circulaban por los canales diplomáticos. Sin embargo, en las últimas décadas, los canales diplomáticos se han ido
reemplazando progresivamente por canales más directos, principalmente por medio de las “Autoridades Centrales”, canal
que ha prosperado en convenios internacionales, que han proliferado en esta materia tanto a nivel global, regional,
subregional y bilateral. Estos instrumentos establecen mecanismos especialmente diseñados para el efectivo
funcionamiento de la cooperación jurídica internacional en determinadas materias. Queda sin embargo mucho que hacer
a efectos de alcanzar la agilidad y efectividad deseada sin perjuicio de que constituyen grandes avances a los efectos
indicados.
Es hora de definir entonces el concepto de Autoridad Central .Podemos decir que es un organismo designado por un
Estado a cumplir las funciones atribuidas específicamente a esta figura en un determinado convenio internacional.
Pero una definición completa de las mismas implica referir que las Autoridades Centrales son los Organismos
Especializados en Cooperación Judicial Internacional, son oficinas técnicas que están logrando que la Asistencia Jurídica
Internacional se realice de una manera eficiente, expedita y eficaz, posibilitando una comunicación ágil entre las
Autoridades.

Las Autoridades Centrales cumplen un rol clave en el funcionamiento de los Convenios. Básicamente, el principal
objetivo es facilitar (desburocratizar) la cooperación jurídica procurando hacerla lo más efectiva posible. Cada Estado
tiene plena libertad para designar al organismo que considere más adecuado para cumplir las funciones previstas en un
determinado Convenio. Asimismo, las diversas funciones establecidas por el convenio a la Autoridad Central son en su
mayoría delegables, es decir no necesariamente deben ser cumplidas por la misma institución designada, sino que las
distintas funciones pueden ser distribuidas entre otras instituciones públicas o privadas competentes en el mismo Estado.

190
Otra forma de cooperación jurídica que tiene por objetivo de lograr mayor rapidez y eficacia en la cooperación judicial son
las Redes de Jueces que han logrado comenzar a desarrollar mecanismos de cooperación directa entre sí.

A nivel global, identificamos a la Red Internacional de Jueces de La Haya. Así por ejemplo en relación a la Convención
sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Se consideró que el desarrollo de esta Red facilitaría
las comunicaciones y la cooperación entre jueces a nivel internacional y ayudaría a asegurar la operación efectiva del
Convenio de La Haya de 1980.

Actualmente, la Red Internacional de la Haya cuenta con 82 jueces que representan a 55 países de todos los continentes
(17 latinoamericanos).En Argentina encontramos la Red Argentina para la Aplicación del Convenio de La Haya en
materia de Restitución Internacional de Menores

Medios utilizados para hacer efectiva la cooperación jurídica

Comunicación Judicial directa
Las CJD ( comunicación judicial directa ) son comunicaciones entre dos autoridades judiciales de distintos países que se
desarrollan sin la intervención de una autoridad administrativa (autoridades intermediarias).
Estas CJD se pueden dar tanto en forma escrita, a través de correo electrónico o fax, o en forma oral, ya sea por
teléfono, videoconferencia u otro medio de transmisión de voz e imagen.
En líneas generales, el objeto de la comunicación puede ser un pedido de información sobre la normativa u otros
aspectos del sistema jurídico del Juez requerido, o un intercambio de información sobre algún caso específico que
vincule a los dos Jueces

En el área de la sustracción internacional de niños, las CJD se han desarrollado en los últimos quince años de la mano
de la Red Internacional de Jueces de La Haya, a la cual ya hiciéramos referencia más arriba cuando habláramos de las
Redes de cooperación.

Videoconferencias

La videoconferencia es una herramienta que se viene incorporando paulatinamente a la práctica de la cooperaciónjudicial

internacional.

La misma se viene utilizando con mayor frecuencia en materia penal, tanto a nivel interno (eg. reclusos que declaran a
través de videoconferencia en el propio penal) como a nivel internacional.

El Convenio de La Haya de 1970 sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero es considerado un instrumento apto para
el uso de las videoconferencias. Finalmente, a nivel nacional, también podemos identificar reglamentaciones que
promueven el uso de la videoconferencia, como es el caso de la Acordada 20/13 dictada el 2 de julio de 2013 por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Consideramos loable este tipo de reglamentación proveniente del
máximo tribunal de un país, el cual además de poner a disposición de los jueces los medios tecnológicos necesarios para
su realización, genera confianza y fomenta su uso entre los jueces, quienes a sabiendas de que es la máxima autoridad
judicial la que promueve su uso seguramente tendrán menos reparos para ponerlos en práctica.

Audiencias conjuntas

Estrechamente ligado al uso de la videoconferencia para la obtención de pruebas en el extranjero, se encuentra la

realización de audiencias conjuntas entre dos Tribunales de países distintos. Estas audiencias se realizan en simultáneo
con la participación de las autoridades judiciales de las dos jurisdicciones que deben resolver dos causas estrechamente
ligadas. Es decir, se trata de una combinación de las CJD y el uso de la videoconferencia.

En el campo de la sustracción internacional de niños, también se identifican casos de audiencias conjuntas.

A modo de ejemplo podemos citar el caso Hoole v. Hooledecidido por la Corte Suprema de British Columbia, Canadá.
En el citado caso un niño de 4 años estaba siendo retenido por su madre en Oregón, Estados Unidos, fuera de su
residencia habitual que era British Columbia, Canadá (ambos padres habían compartido la custodia hasta ese entonces).

191
La madre al llegar a Oregón solicito y obtuvo la custodia provisional del niño, ante un Tribunal de Oregón. Por su parte el
padre obtuvo la custodia interina del niño ante un Tribunal de British Columbia. El padre no solicitó la restitución del niño
en el marco del Convenio de La Haya de 1980, sino que presentó una moción de comunicación judicial directa ante el
Tribunal de Oregón. A raíz de esta petición se desarrolló una audiencia conjunta entre los dos Tribunales. En la audiencia
se estableció que la jurisdicción competente para decidir la cuestión de la custodia era British Columbia, y se acordó la
restitución voluntaria del niño a su residencia habitual así como la custodia provisoria del niño

Documentos electrónicos: legalizaciones (“Apostilla” electrónica), exhortos y notificaciones internacionales

El mundo digital ha llegado a la cooperación jurídica internacional para quedarse. Actualmente son numerosos los países
que utilizan documentos electrónicos dentro del tráfico jurídico diario, en algunos casos estos documentos surten sus
efectos en el extranjero e impactan, a nuestro entender favorablemente, brindando mayor rapidez y eficiencia en diversas
situaciones de cooperación jurídica internacional.

En este orden de ideas la Conferencia de La Haya y la Asociación de Notarios Norteamericanos lanzan el Programa de
Apostilla Electrónica.Este programa tiene dos componentes (independientes uno del otro): i) la emisión de apostillas en
forma electrónica, que básicamente se trata de legalizar documentos electrónicos a través de un software que genera
apostillas electrónicas que son firmadas digitalmente; y el ii) registro electrónico de Apostillas, que es un software que
permite registrar cada apostilla que se emite que es una base de datos que puede ser luego consultada a través de
Internet por usuarios o instituciones interesadas en cualquier momento y lugar donde se encuentren.
Los dos componentes descriptos benefician y optimizan considerablemente la cooperación jurídica internacional en este
campo, pues sabemos que los documentos digitales son sustancialmente más seguros (menos vulnerables a las
falsificaciones) que los documentos en medio papel firmados en forma holográfica, y además permiten un rápido y eficaz
control en caso de dudas, al tener acceso en línea a los registros electrónicos de los países que ya cuentan con ellos
(algo que en registros papel resulta muy engorroso de realizar y por ende es prácticamente inutilizado). En Argentina aun
no se ha implementado este sistema si bien existe en España, Belgica, Estados Unidos entre otros .

Exhorto electrónico y notificaciones internacionales

La palabra exhorto o carta rogatoria generalmente se asocia a un trámite largo y engorroso que genera dilaciones
extraordinarias en el expediente judicial. En muchos casos estos instrumentos circulan por la vía diplomática (Ministerios
de Relaciones Exteriores, Embajadas y Consulados), viajando inclusive de un país a otro precisamente en una “valija
diplomática”. Estos trámites se han simplificado en gran medida con la incorporación de las Autoridades Centrales (tal
como se mencionara más arriba). Sin embargo, en la mayoría de esos casos los documentos todavía viajan en medio
papel a través de servicios de correo ordinario. Esta vía, si bien resulta generalmente más rápida que la diplomática.

Las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP´S)

La importante contribución del Sistema Interamericano al desarrollo del Derecho Internacional Privado en el Continente
es innegable, una de estas manifestaciones ha sido su proceso de codificación, que ha facilitado la elaboración y
aprobación de instrumentos jurídicos de interés colectivo, los cuales han fortalecido la cooperación internacional
hemisférica.

La conferencia Interamericana de derecho Internacional Privado de Panamá 1975 ( CIDIP I ) es la que se inició el
proceso de armonización de las normas sobre conflictos de leyes en América, con la aprobación de seis Convenciones
Interamericanas, siendo estas: a) Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; b) Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; c) Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques; d) Convención Interamericana sobre Recepción de
Pruebas en el Extranjero; e) Convención Interamericana sobre Régimen Legal de los Poderes para ser Utilizados en el
Extranjero; y f) Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Siendo las Convenciones Interamericanas sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, sobre Recepción de Pruebas en el
Extranjero y sobre el Régimen Legal de los Poderes para ser utilizados en el Extranjero, las que nos interesan para esta
temática de Derecho Procesal Internacional con especial énfasis en la cooperación judicial internacional.

192
La Segunda Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado llevada a cabo en Montevideo abordo
varias cuestiones , siendo las que nos interesan en la temática que nos ocupa nos interesan : a) las Convenciones
Interamericanas sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, b) sobre Cumplimiento
de Medidas Cautelares, c) sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero y d ) el Protocolo Adicional a la
Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias.

La Tercera Conferencia interamericana de sobre Derecho Internacional Privado de La Paz ,Bolivia de 1984 aborda
varios temas pero en la temática abordada, nos interesan : a ) la Convención Interamericana sobre Competencia en la
Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras y b ) el Protocolo Adicional a la
Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.

El resto de las Convenciones CIDIP si bien perteneces a la esfera de la cooperación judicial serán abordadas en los
temas específicos.

Características generales de las convenciones CIDIP I,II y III

El medio idóneo de comunicación establecido en las mismas es el exhorto ( "comisiones o cartas rogatorias",
"suplicatorias" o "requisitorias" ) , los que en el ámbito regional se utiliza como sinónimos .Designan el encargo o ruego
que hace el órgano jurisdiccional de un Estado a sus pares de otro, para la realización de algún procedimiento o
sustanciación al servicio de una actividad procesal tramitada o a tramitarse ante el requirente.

La vía de transmisión más tradicional de los mismos es diplomático o consular, judicial y particular, ya tradicionales en la
materia, a los que agregan, a partir de la Convención Interamericana de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, la
comunicación vía autoridad central, y aquella directa entre jueces de zonas fronterizas contiguas.
La vía diplomática o consular fue el modo más clásico y también el más empleado hasta el surgimiento de las
autoridades centrales. En el modo diplomático o consular, la rogatoria es remitida por el Ministerio de Relaciones
Exteriores del Estado rogante a su Embajada o Consulado acreditado en el Estado exhortado, que la introducirá al
Ministerio del Exterior de dicho país, que se encargará a su vez de hacerla llegar a su sistema judicial, de acuerdo a lo
dispuesto por su derecho nacional.
La vía particular es aquella a través de la cual la transmisión de exhortos por las propias partes interesadas constituye
otra de las vías tradicionales de la asistencia jurisdiccional internacional. En esta modalidad, el interesado retira la
rogatoria del tribunal exhortante y la hace llegar a un corresponsal en el Estado exhortado, quien de conformidad con la
normativa de éste se encargará de introducirla al tribunal competente para su diligenciamiento. La vía particular hace
necesaria la legalización como modo de acreditar la autenticidad de la solicitud extranjera de cooperación entre países
no vinculados por la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961 sobre Supresión de las Legalizaciones o textos
similares que suprimen el requisito sustituyéndolo por otro más ágil, como es la "apostilla".
La vía judicial consiste en la comunicación directa entre el Poder Judicial del Estado requirente y el del rogado, y
normalmente, excepto la comunicación entre jueces de zonas fronterizas, se lleva a cabo entre los tribunales superiores
de cada Estado. En esta vía, el juez rogante envía el exhorto a la cabeza de su Poder Judicial, que lo remitirá a su vez a
la autoridad superior del Poder Judicial rogado para que ésta adopte las medidas pertinentes para su diligenciamiento.
La comunicación directa entre jueces de fronteraprevén la posibilidad de esta comunicación sin necesidad de
legalización. Tales son: las Convenciones Interamericanas sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, artículo 7o., y sobre
Tráfico Internacional de Menores, artículo 15; y el Protocolo del Mercosur de OuroPreto de Medidas Cautelares, artículo
19, párrafo cuarto.
Requisitos a los que deben ajustarse las solicitudes de cooperación
Las solicitudes de asistencia internacional deben ajustarse a condiciones formales, procesales y sustantivas.
 Requisitos formales
El exhorto, en tanto documento, debe cumplir con exigencias cuya finalidad es asegurar su autenticidad, comprensión y
adecuado cumplimiento.
a. Requisitos destinados a asegurar la autenticidad

193
- Legalización entendido como el procedimiento a través del cual se acredita de modo fehaciente que un documento
público extranjero ha sido extendido por funcionario competente de conformidad con los requisitos exigidos por la ley de
procedencia del instrumento actuando dicho funcionario dentro del límite de sus atribuciones.
Convenciones Interamericanas sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, artículo 6o., y sobre Recepción de Pruebas en el
Extranjero, artículo 13.
La comunicación directa entre jueces fronterizos contiguos también se encuentra exenta de legalización, pues la
proximidad de los magistrados permite asegurar en forma inmediata la autenticidad de los pedidos, solución acogida por
las Convenciones Interamericanas sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, artículo 7o., y sobre Tráfico Internacional de
Menores, artículo 15.
- Traducción es la condición busca asegurar, en el magistrado exhortado y en la persona destinataria de la
cooperación, la cabal comprensión de la medida rogada, siendo requerida por las regulaciones vigentes en la materia,
tanto de fuente convencional como nacional.
Algunos acuerdos han buscado simplificar la traducción y aminorar sus costos a través del empleo de formularios
impresos en los idiomas de los Estados parte, tales como los Protocolos Adicionales de Montevideo de 1979 a la
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y de La Paz de 1984, y a la Convención Interamericana
sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.
 Requisitos procesales
- Identificación del órgano jurisdiccional requirente
Hace referencia a la necesaria calidad jurisdiccional del órgano exhortante, pertenezca o no al Poder Judicial. El derecho
internacional privado regional de fuente convencional consagra el requisito, ya a través de exigencias específicamente
referidas al contenido de los exhortos, ya en términos más amplios, de los que también surge que la solicitud debe
provenir de órgano jurisdiccional.
- Nombre y domicilio del apoderado del solicitante en el Estado requerido
La condición es necesaria en casos de asistencia internacional en que los textos aplicables no consagren un impulso ex
officio para la tramitación de las rogatorias. Los más recientes textos convencionales vigentes prevén la tramitación de
oficio, razón por la cual la designación de apoderado es meramente opcional
-Información del plazo que dispone el destinatario de la medida para actuar
Tiene por finalidad la mejor protección del afectado por el exhorto, asegurándole mínimas garantías que hacen al debido
proceso, por lo que corresponde concluir que se trata de una condición esencial que toda rogatoria en la materia debe
cumplir. A texto expreso, es requerida por la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, artículo
8.b.
- Descripción de formas o procedimientos especiales con los que ha de cumplirse la cooperación rogada
Frente a las soluciones continentales tradicionales que sometían los procedimientos a seguir en el diligenciamiento de los
exhortos, a la ley del Estado requerido, los actuales desarrollos continentales y regionales acogen la solución —ya
prevista en el ámbito de la Conferencia de La Haya desde principios del siglo XX— consistente en que, sin perjuicio de
mantenerse como principio la aplicación de la lex fori, a solicitud del tribunal rogante se observen procedimientos
especiales, siempre que no resulten incompatibles con el orden público internacional del Estado requerido. En caso de
solicitarse la aplicación de formas o procedimientos especiales, se exige que la rogatoria contenga una adecuada
descripción de los mismos.
- Requisito sustancial, no afectación del orden público internacional
La cooperación de mero trámite y probatoria puede afectar el orden público internacional del Estado rogado, tanto en
hipótesis en que el exhorto por la propia índole del pedido lesione valores esenciales e inconculcables del ordenamiento
jurídico requerido, cuanto en situaciones en las que los procedimientos especiales solicitados por el rogante resulten
incompatibles con los principios procesales básicos del exhortado.
- Requisitos específicos a las solicitudes de cooperación probatoria
Se trata de condiciones que en materia probatoria se agregan a aquellas generales ya examinadas, entre las mismas
destacan:
194
Resumen del juicio que facilite la diligencia probatoria. La finalidad de esta condición, considerada a veces un tanto
engorrosa para el magistrado exhortante, es proporcionar al tribunal requerido una mínima e imprescindible información
que facilite la adecuada prestación del auxilio. Diversos textos convencionales en vigor requieren expresamente tal
información: Convención Interamericana de 1975 sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, artículo 4.4;
Nombre y domicilio de testigos y otras personas o instituciones que deban intervenir, y otros datos indispensables para la
recepción de la prueba. Se busca asegurar el aporte de información imprescindible para facilitar la ubicación de quienes
deban participar en la tramitación de la prueba rogada, así como los informes necesarios a los fines de su
diligenciamiento, tratándose de datos sin cuyo aporte el éxito de la cooperación se vería seriamente comprometido.
Texto de interrogatorios y otros documentos necesarios. Al igual que la precedente, la condición persigue el aporte de
elementos básicos para el diligenciamiento de la prueba, los que aún cuando no fueren exigidos a texto expreso, una
elemental lógica jurídica determinaría su necesaria inclusión en el exhorto.
Costos. Principio de gratuidad
La postura tradicional respecto a los gastos originados por el diligenciamiento de los exhortos provenientes del
extranjero, salvo en materia penal, ha sido, en principio, poner los costos a cargo de la parte interesada, solución recibida
incluso por las primeras convenciones interamericanas.50
El derecho interamericano acoge la gratuidad del auxilio internacional en los Protocolos de Montevideo de 1979 a la
Convención Interamericana de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, artículo 5o., y de La Paz de 1984 a la
Convención Interamericana de 1975 sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, artículo 6o.

Deber de informar sobre los motivos del incumplimiento del exhorto

En tanto que la cooperación no supone una decisión discrecional del tribunal requerido sino que éste en principio está
obligado a prestar el auxilio, distintos textos, a partir del Protocolo de 1984 a la Convención Interamericana de 1975
sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, artículo 3o., párrafo dos, imponen al exhortado el deber de comunicar de
inmediato y fundadamente al exhortante, vía autoridad central, dicho incumplimiento.
Un punto de análisis de vital importancia en el ámbito de las Convenciones CIDIP: autonomía del acto
cooperacional
En la medida que la cooperación jurisdiccional internacional abarca grados de diferente afectación a las personas y a los
Estados que la brindan, así como de distinta complejidad y coercibilidad, se ha afianzado la noción de la "autonomía del
acto cooperativo", principio por el cual la prestación de un cierto nivel de asistencia jurisdiccional no compromete el
otorgamiento de otros grados más intensos. La prestación de auxilio de mero trámite o probatorio no obliga a brindar una
eventual cooperación cautelar requerida en la misma causa y el otorgamiento de esta asistencia no conlleva
necesariamente al reconocimiento de la sentencia dictada en el proceso a cuyo servicio se hubiere requerido el embargo.
Al respecto, los artículos 9o. de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y 8o. de la
Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, disponen que el cumplimiento de exhortos en
la materia "no implicará en definitiva el reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni el
compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare.

CONVENCIONES CIDIP- COOPERACION JURIDICA INTERNACIONAL

195
 C. EXHORTOS O CARTAS C.RECEPC PRUEBA EN EL C. EJECUCION DE MEDIDAS
ROGATORIAS EXTRANJERO CAUTELARES

SINONIMOS EXHORTOS Y CARTAS ROGATORIAS IGUAL MC, MEDIDAS DE SEGURIDAD

Y MEDIDAS DE GARANTIA

ÁMBITO Se aplicará a los exhortos o cartas -Los exhortos o cartas Las autoridades jurisdiccionales
APLICACION rogatorias expedidos en rogatorias emanados de de los Estados parte en esta
actuaciones y procesos en materia procedimiento Convención darán cumplimiento
civil o comercial por los órganos jurisdiccional en materia a las medidas cautelares que,
jurisdiccionales de uno de los civil o comercial, que decretadas por jueces o
Estados Partes en esta tuvieren como objeto la tribunales de otro Estado Parte,
Convención, y que tengan por recepción u obtención de competentes en la esfera
objeto: pruebas o informes, internacional, tengan por objeto:
dirigidos por autoridades
a.La realización de actos jurisdiccionales de uno de a. El cumplimiento de medidas
procesales de mero trámite, tales los Esta dos Partes en necesarias para garantizar la
como notificaciones, citaciones o esta Convención a las de seguridad de las personas,
emplazamientos en el extranjero; otro de ellos, serán b. El cumplimiento de medidas
b.Larecepción y obtención de cumplidos en sus necesarias para garantizar la
pruebas de informes en el términos si: seguridad de los bienes,
extranjero, salvo reserva expresa al a.La diligencia solicitada
respecto. no fuere contraria a
disposiciones legales en
NO se aplicará: a ningún exhorto o el Estado requerido que
carta rogatoria referente a actos expresamente la
procesales distintos de los prohíban;
mencionados en el Artículo anterior;
en especial, no se aplicará a los b.El interesado pone a
actos que impliquen ejecución disposición del órgano
coactiva. jurisdiccional requerido
los medios que fueren
necesarios para el
diligenciamiento de la
prueba solicitada.

REQUISITOS -LEGALIZACION Y TRADUCCION -LEGALIZACION Y -LEGALIZACION Y

CUMPLIM TRADUCCION TRADUCCION
-ACOMPAÑAR:
-DEBE CONTENER: -ACOMPAÑAR
a.Copia autenticada de la demanda
y sus anexos, y de los escritos o a.Indicación clara y a.Copia auténtica de la demanda
resoluciones que sirvan de precisa acerca del objeto o de la petición de la medida
fundamento a la diligencia de la prueba solicitada; cautelar, así como de la
solicitada; documentación anexa y de las
b.Copia de los escritos y providencias que la decretaron;
b. Información escrita acerca de resoluciones que funden
cual es el órgano jurisdiccional y motiven el exhorto o b. Información acerca de las
requirente, los términos de que carta rogatoria, así como normas procesales que
dispusiere la persona afectada para los interrogatorios y establezcan algún procedimiento
actuar, y las advertencias que le documentos que fueran especial que el órgano
hiciere dicho órgano sobre las necesarios Para su jurisdiccional requirente solicitare
consecuencias que entrañaría su que observe el órgano
196
 inactividad; cumplimiento. jurisdiccional requerido;

c.En su caso, información acerca c.Nombre y dirección c. En su caso, información

de la existencia y domicilio de la tanto de las partes como acerca de la existencia y
defensoría de oficio o de de los testigos, peritos y domicilio de la defensoría de
sociedades de auxilio legal demás personas oficio o de sociedades de auxilio
competentes en el Estado intervinientes y los datos legal competentes en el Estado
requirente. indispensables para la requirente.
recepción u obtención de
la prueba;

d.Informe resumido del

proceso y de los hechos
materia del mismo en
cuanto fuere necesario
para la recepción u
obtención de la prueba;
e.Descripción clara y
precisa de los requisitos
o procedimientos
especiales que el órgano
jurisdiccional requirente
solicitare en relación con
la recepción u obtención
de la prueba, sin perjuicio
de lo dispuesto en el
Artículo 2 párrafo
primero, y en el Artículo
6.

RECHAZO: el oj
requerido podrá rehusar,
conforme el art 20 inc 1,
el cumplimiento del
exhorto cuando tenga por
objeto la recepción u
obtención de pruebas
previas a procedim
judicial o cuando se trate
del procedim conocido en
los país del
CommonLaw:
pretialdiscovery of
documents

VIAS TRANS -PARTICULARES -VIA JUDICIAL -PARTICULARES

MISION -VIA JUDICIAL -VIA DIPLOMATICA (NO

-VIA JUDICIAL
-VIA DIPLOMATICA (NO LEGALIZAR) LEGALIZACION)
-VIA DIPLOMATICA (NO
-AUTORIDAD CENTRAL(NO LEGALIZAR) -AUTORIDAD LEGALIZAR)
CENTRAL(NO
-TRIBUNALES ZONAS TRANSFRONT (NO
LEGALIZACION) -AUTORIDAD CENTRAL
LEGAL)

COMPETENCI Órgano j requerido: todas las IGUAL oj requerido podrá:

cuestiones q se susciten con motivo

197
 cumplim diligencia solicitada -tomar MC necesarias art 7

JUEZ INCOMPETENTE: transmite -recibir pertenencias personales

de oficio los doc y antecedentes del nacionales fallecidos art 9
caso a la autoridad judicial
competente de su estado -Custodia menores: puede limitar,
c/alcance estrictamente territorial,
los efectos de la medida a la
espera de lo q resuelva en
definitiva el juez del proceso
pcipal.

Las autoridades j de la
convención ordenaran y
ejecutaran todas las medidas
conservatorias o de urgencia que
tengan carácter territorial y cuya
finalidad sea garantizar el
resultado de un litigio pendiente o
eventual.

JUEZ INCOMPETENTE: IGUAL

AUTONOMIA Cumplimiento de los exhortos no IGUAL Cumplimiento MC por el órgano j

implica el reconocimiento de la requerido no implicara el
competencia del órgano jurisd compromiso de reconocer y
requirente ni el compromiso de ejecutar la sentencia e q se
reconocer la validez o de proceder a dictara en el mismo proceso
la ejecución de la sentencia q
dictare

NORMAS -Leyes y normas estado REQUERIDO IGUAL -Procedencia: leyes y jueces

LUGAR DEL PROCESO
PROCESALES
-Ejecución,
contracautela/garantía: JUECES
Y LEYES DONDE SE SOLICITA
SU CUMPLIMIENTO

-Modif MC, sanciones por

peticiones maliciosas o abusivas:
JUEZ Y LEY LUGAR CUMPLIM
MEDIDA.

-Tercerías: JUEZ Q LIBRO EL

EXHORTO

COSTAS Corren por cuenta de los IGUAL IGUAL

interesados

NO Pueden rehusarse a cumplir el IGUAL IGUAL

CONTRARIO exhorto si es manifiestamente
OP contrario al op

COERCION NO pueden utilizar en su

cumplimiento, medios de
apremio

PROCED Estados que pertenezcan a sist de A solicitud del oj del estado IGUAL AL PRIMERO PERO
ESPECIALES integración eco podrán acordar requirente podrá aceptarse AGREGA: O QUE SEAN
198
 directamente entre si proced y la observancia de ESTADOS FRONTERIZOS
tramites particulares más expeditos formalidades adicionales o
(pueden extenderse a terceros procedimientos especiales
estados) adicionales en la práctica
de la diligencia solicitada a
menos q sean
incompatibles c/la
legislación del estado
requerido o de imposible
cumplimiento por este

CONVENIOS NO LOS RESTRINGE IGUAL IGUAL

EN LA
MATERI

EXTENSION A exhortos que se refieran a IGUAL -

MATERIA CRIMINAL, LABORAL,
CONTENCIOSO-ADM, JUICIOS
ARBITRALES U OTRAS
MATERIAS OBJETO DE
JURISDICCIION ESPECIAL

Arbitraje parte especial. Inversiones extranjeras – TBI – CIADI

¿Qué es una inversión extranjera? La radicación de un capital – que es propiedad de una persona física o jurídica –
originaria de un país, que va a ingresar en un país diferente.

Tenemos 2 sujetos:

- Inversionista extranjero: dueño de la inversión. Puede ser persona física o jurídica. Es un sujeto privado que
radica capitales en un país diferente al suyo. Tiene que tener una nacionalidad distinta a la del Estado receptor.

- El estado receptor de la inversión: es una unidad política pública.

Presupuesto básico: el inversionista extranjero va a invertir en el Estado Receptor de la inversión a través de un activo
que puede ser dinero, bienes de capital (maquinas) o bienes. No solamente tiene que ser corporal, puede ser cualquier
activo que sea tasable o mensurable en dinero.

Toda inversión tiene la finalidad económica, que es la de obtener una plusvalía, un beneficio, una utilizad por la inversión
hecha. Pero también tiene un riesgo, que puede ser económico o político. Por ejemplo, son riesgos típicos:
- Que el Estado receptor de la inversión decida unilateralmente expropiar la inversión del inversionista extranjero,
confiscarla, nacionalizarla
- Que se prohíba girar las divisas al extranjero
- Que se imponga forzadamente al inversionista que convierta las divisas en moneda de curso legal
- Imposición de contribuciones forzosas al capital extranjero. Por ejemplo que salga un tributo solamente
aplicable al inversionista extranjero y no a los nacionales
- Que cuando el inversor extranjero decide retirar la inversión del país de radicación, dicho Estado se lo prohíba
- Que al inversionista extranjero se le impongan determinados requisitos de desempeño. Por ejemplo que exporte
determinada cantidad de productos, o que adquiera insumos a determinado proveedor para poder mantener la inversión
en el Estado receptor
Está regulado o compuesto por 2 fuentes:

199
 1. Fuente INTERNA: todos los Estados tienen leyes que regulan el ingreso de capital por año. Por ejemplo, se
establecen requisitos de admisibilidad para que ingresen las inversiones extranjeras, cuáles son los sectores para invertir
y cuáles son los prohibidos (en Arg. Yo no puedo invertir en inmuebles de frontera porque eso pone en riesgo la
seguridad nacional). La fuente interna siempre rige de manera subsidiaria.
2. Fuente CONVENCIONAL: constituida por normas consuetudinarias y por tratados internacionales. Todos los
tratados son bilaterales: TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN (TBI).
Historia
Desde la revolución industrial en adelante, no hubo inversiones extranjeras porque era muy caro invertir en el extranjero,
y era mas simple continuar con el comercio. El comercio absorbió a las inversiones, era mas fácil comprar el producto e
importarlo que ir a producirlo al extranjero.
Las inversiones extranjeras comienzan a desarrollarse aproximadamente en 1850 debido a 3 causas:
- División internacional del trabajo
- Nacimiento de instituciones financieras especializadas, que daban crédito
- Instauración del patrón oro como un sistema monetario internacional
En aquel momento las inversiones se dirigían a las obras de infraestructura, explotación de recursos naturales, y a la
prestación de servicios públicos. El sistema de exportación de esas inversiones que llegaban era el sistema enclave
(pequeñas unidades económicas con determinada autarquía operativa, que tienen determinado ámbito geográfico de
explotación y que tienen un periodo de explotación determinado). El sistema de enclave generaba monopolios y
oligopolios, venían capitales extranjeros y se explotaban servicios públicos sin competencia (porque era generalmente
monopólica la prestación de servicios).
En este momento la inversión se canalizaba por un contrato típico de concesión o licencia: una repartición del Estado
lo celebraba con un inversionista extranjero. Es un típico contrato de derecho público, administrativo. El Estado se
reserva facultades de fiscalización de ese contrato administrativo, tanto en la celebración como en el cumplimiento, y
grandes facultades para resolver o rescindir el contrato en cualquier momento.
Por el alto poder discrecional del estado existieron los primeros conflictos relacionados con inversiones extranjeras,
generalmente por la recisión unilateral por parte del estado, ello dio lugar a las primeras normas consuetudinarias de
derecho internacional sobre responsabilidad del estado por incumplimiento de contrato de estados. Específicamente la
norma de trato mínimo internacional que el estado receptor debía reconocer a los extranjeros con la finalidad de proteger
sus intereses económicos.
El Laudo Neer, dictado en el año 1927 (estados unidos de Norteamérica c/ estados unidos mexicanos), la Comisión de
Reclamaciones México, Estados unidos, establecida con la finalidad de resolver reclamaciones derivadas de la
revolución mexicana hizo alusión al trato mínimo internacional y estableció los alcances del mismo. Se determinó que
para constituir un ilícito internacional el trato dado a un extranjero debería equivaler a n atropello, mala fe, negligencia,
intencionalidad en el cumplimento de una obligación o una acción gubernamental tan alejada de los estándares
internacionales que cualquier hombre razonable e imparcial inmediatamente reconocería tal alejamiento.
En este periodo en el plano internacional jugo un rol importante la llamada Doctrina Drago.
Luego con la 2GM y la posguerra hay un cambio importante en el escenario económico y político mundial. Desde el
punto de vista político las potencias europeas pierden poder y nacen 2 bloques de países. Luego de la posguerra viene el
pos colonialismo, y los movimientos de liberación nacional de mitad del siglo XX. Los países que se independizaban eran
pobres, no industrializados y sin tecnología. Desde el punto de vista económico hay un gran fortalecimiento de las
empresas transnacionales, quedan fortalecidas con mucho dinero, tecnologías y con la necesidad de exportar capitales
porque necesitaban mayor cantidad de consumidores.
Entonces, cambia el sistema de inversión. El contrato de concesión no se abandona pero se usa un contrato de unión de
empresas, a través del cual los Estados receptores y sus empresas empiezan a asociarse con capitales extranjeros. Ej:
de contrato entre YPF y la Standard oil californiana. Argentina necesitaba importar petróleo porque no podía abastecerse,
YPF no tenía tecnología para explotar los hidrocarburos y la empresa californiana tenía esta tecnología. Con este
contrato argentina logro tener autoabastecimiento.

200
El Estado Receptor carece de financiamiento, tecnología y dinero, y por su parte el inversor proporciona estos elementos.
Ambas empresas de complementan.
Resolución de conflictos
1. Negociación amistosa:
En un primer momento, cuando había un problema de inversión extranjera, la manera habitual de resolverlo era a través
de negociaciones amistosas llevadas a cabo por el embajador/cónsul de la nacionalidad del inversionista acreditado en el
Estado Receptor de la inversión. (Ej. si no se le permitía repatriar la inversión o girar divisas el embajador trataba de
hacer una negociación por buenos oficios con el estado receptor)

2. Protección diplomática.
Cuando las negociaciones amistosas fracasaban, y no se podía solucionar el conflicto se acudía a este instituto típico del
Derecho Internacional Público, que tiene como fundamento a la “nacionalidad”.

Cuando había un conflicto de estas características el inversionista extranjero, víctima de un daño en sus derechos,
concurría ante el embajador acreditando su nacionalidad en el Estado Receptor de la inversión. Denunciaba que el acto
del Estado Receptor violaba los derechos de la inversión extranjera.

Este embajador, siguiendo determinados lineamientos, aceptaba o no el caso.

- En el caso de aceptarlo: el inversionista le endosa el caso al Estado protector, y el Estado de nacionalidad del
inversionista lo tomaba para sí. De esta forma, el inversionista “se sacaba el problema de encima” y se lo trasladaba
al Estado de su nacionalidad, convirtiéndose este en “Estado Protectorio”. (un conflicto que en principio era entre
una persona física o jurídica con un Estado, pasa a ser una controversia interestatal)
El Estado protectorio iba a negociar directamente con el Estado Inculpado (receptor de la inversión). Pero ya el problema
pasaba al ámbito del DIPu. (disputa interestatal).

- En el caso de no poder resolver el conflicto, podía someterse el problema a la Corte Internacional de Justicia.
Importante: Para poder hacer uso de la protección diplomática se exige que se hayan agotado todas las vías internas
del Estado inculpado, porque “había que darle una oportunidad primero al soberano para resolver sus propias
controversias”.

Esta protección diplomática se basa en un derecho que tiene el propio Estado protector de proteger a sus nacionales
cuando están en el territorio de otro Estado, de actos contrarios al derecho internacional.

La doctrina y jurisprudencia fijaron una serie de condiciones para la habilitación del ejercicio de la protección diplomática:
1) el estado debe apoyar expresamente el reclamo del particular 2) el derecho quedaba reservado al estado a favor de
sus nacionales ( en el caso Nothebohm resuelto en 1955 por la corte internacional de justicia se dejó claro que a los fines
de ejercer la protección diplomática es necesario que la nacionalidad entre estado protector y el particular sea efectiva,
sincera, autentica, fundada en una relación objetiva entre el estado y el particular excluyendo la nacionalidad cuando se
obtenga de manera oportunista ) 3) la reparación del daño debe ser proporcional y 4) deben agotarse las vías internas
judiciales y administrativas del estado inferior
Respecto del ejercicio de la protección diplomática es importante mencionar el valioso caso “Barcelona Traction, Light
and Power Co.” Resuelto por la Corte Internacional de Justicia den 1970. Bélgica demando a España por los daños
sufridos por accionistas belgas de una sociedad Canadiense con interés en España. Barcelona Traction era una
compañía constituida en Canada que operaba en el negocio de la electricidad y con tal finalidad, terminada la primera
guerra mundial, constituyo una subsidiaria en España. Finalizada la Guerra Civil Española debido a una serie de medidas
económicas adoptadas por el gobierno nacional triunfante, se prohibió las transferencias de divisas al exterior y
Barcelona Traction fue declarada en quiebra en 1948.
La corte internacional de justicia tuvo que analizar si Bélgica tenia legitimación para ejercer la protección diplomática, es
decir, si los derechos de Bélgica habían sido vulnerados por el hecho de que sus nacionales había sufrido una violación a
sus derechos de accionistas en una sociedad que no posea la nacionalidad belga. La corte negó la existencia de una
norma de derecho internacional que confiriera a un estado la capacidad de proteger a sus nacionales para obtener la
reparación por actos supuestamente ilegales cometidos por otro estado en contra de una compañía de la cual son
accionistas, este derecho en cambio sí le correspondía a Canadá por ser el estado de la nacionalidad de la compañía.

201
De esta manera la corte afirmó que Barcelona Traction nunca (¿?) había quedado reducida a un grado tal de impotencia
que le impidiese recurrir a la protección diplomática del estado de su nacionalidad y negó jusstandi al estado belga.
Por último es necesario destacar que los inversionistas extranjeros ante cualquier medida estatal que ellos consideraban
perjudicial a sus interés no dudaban en acudir a este medio, generando una utilización abusiva del medio.

Cláusula Calvo:

El derecho de la protección diplomática comenzó a ejercerse de manera abusiva, y ante cualquier mínima discusión con
el Estado, el inversionista se amparaba en este método de protección diplomática y generalmente la cuestión que se
debatía terminaba en manos de la CIJ.

Las doctrinas Calvo y Drago, tratando de poner límites a los abusos de las potencias coloniales, que apoyaban sus
reclamos con la diplomacia y la fuerza militar.

Ésta era una cláusula que se insertaba en un contrato de inversión y establecía que el inversionista extranjero
renunciaba a su derecho a ejercer protección diplomática, sometiéndolo ante cualquier diferencia a la jurisdicción y ley
aplicable del Estado receptor de la inversión.

Es antecedente de la norma contenida en el art. 36. de la Carta de la OEA, según el cual “las empresas transnacionales
y la inversión privada extranjera están sometidas a la legislación y a la jurisdicción de los tribunales nacionales
competentes de los países receptores y a los Tratados y Convenios Internacionales en los cuales estos sean Parte y,
además, deben ajustarse a la política de desarrollo de los países receptores”

Ello significaba que de alguna manera el inversionista extranjero renunciaba a la protección diplomática.

Esta cláusula tuvo un efecto negativo debido a que al someter los conflictos de inversiones a la ley y a la jurisdicción del
Estado Receptor, produjo una desaceleración de la tasa de inversión, nadie quería invertir bajo estas condiciones y sin
garantías ante la imparcialidad. Además genero una fuga de capitales, ya que los capitales ya invertidos se fueron del
país.

En América Latina, la Doctrina Calvo influyo de modo decisivo para que la mayoría de los países americanos fueran
reacios al arbitraje. La doctrina Calvo era invocada para que los Estados no aceptaran someterse a ese medio de
solución de conflictos en casos relativos a inversiones extranjeras.

Los inversionistas no invertían si no había garantías sustanciales de protección.

La doctrina Drago, por su parte, establecía que no puede ejercerse el uso de la fuerza para el cobro de la deuda pública,
salvo que el Estado no se someta a arbitraje o que someta a arbitraje e incumpla total o parcialmente el laudo. Puede
ejercerse violencia entonces si no se somete a arbitraje o si no cumple con el laudo

Lo valioso de drago es que trata de establecer paz cuando en ese momento de la historia no había un principio de OPI
que establezca la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, esto último hoy está en el art 2.4 de
la carta de la ONU.
En determinado momento de la historia (años 60 y 70) los países receptores de inversión quedaron sin dinero y sin
tecnología y los países industrializados quedaron con dinero y tecnología. Había desconfianza, por eso había que volver
a fortalecer la confianza y así volver a invertir.
Estos problemas necesitaban ser resueltos por lo que llego una corriente de “nuevas ideas”: los Estados desarrollados
planteaban la necesidad de obtener garantías por medio de normas convencionales (normas dentro de un Tratado
internacional), y no por una ley interna que podía ser modificada unilateralmente por el Estado receptor:

A) TRATADOS BILATERALES D EINVERSION: garantías sustanciales de protección

Son “tratados bilaterales sobre promoción y protección recíproca de inversiones”, nacen debido a que los inversores
extranjeros exigían garantías receptadas en Tratados (y no leyes internas modificables). Mas allá que no pudo hacerse
un Tratado Internacional Multilateral sobre protección de inversiones extranjeras, surgieron los TBI.

202
No es suficiente que los Estados sean parte del Convenio de Washington de 1965 para que sean parte del sistema de
arbitraje instituido por el CIADI. Es necesario que, además, celebren convenios específicos con los nacionales inversores
de otros Estados Parte. Estos convenios son los Tratados Bilaterales de Inversión. (TBI).

Son tratados bilaterales con normas protectorias a favor de los inversores extranjeros que, desde otra óptica, no son ni
más ni menos que límites a la práctica del Estado. Antes se entendía que los fuertes eran los Estados y que los débiles
eran los inversores, pero esto hoy cambió porque hay muchas multinacionales que son más fuertes que los propios
Estados en cuanto al capital que poseen.

- Ámbito de aplicación material

Para que se aplique el TBI, en cuanto al ámbito personal, tiene que haber un inversor de una nacionalidad distinta al
Estado receptor.

Son tratados celebrados entre Estados, pero cuyas normas son directamente operativas y se le aplican a una persona
física o jurídica que es el inversionista extranjero.

Todos los TBI tienen una calificación autárquica del concepto de inversión, que suele ser tan amplia que prácticamente
cualquier activo o cualquier derecho que tenga algún valor económico ya se encuentra amparado por las normas de
los TBI.

Generalmente tienen una calificación de lo que se entiende por inversión y luego un listado ejemplificativo de casos –por
ejemplo, aportaciones de capital, compra de acciones, derechos de propiedad intelectual, know-how, etc.–

- Ámbito de aplicación personal: ¿qué personas físicas o jurídicas califican como inversores para estar
protegidos por las normas de tratamiento del TBI?

Los TBI y el CIADI se fundan en la nacionalidad.

Con las personas físicas no hay problema porque deben tener la nacionalidad de uno de los dos Estados firmantes del
TBI e invertir en el otro. Esto no es tan sencillo en materia de personas jurídicas porque es difícil determinar su
nacionalidad.

Generalmente, los TBI determinan la nacionalidad en base a 3 criterios, uno es el lugar de constitución, otro es el lugar
de la sede y el tercero es el del lugar del control.

Esto son los 3 criterios para determinar la lex societatis y lo utilizan los tribunales CIADI para determinar la nacionalidad.
Algunos TBI utilizan estos sistemas de manera pura, es decir, solamente uno de los tres; y otros combinan.

El criterio del lugar del control significa que la sociedad va a tener la nacionalidad de los accionistas que la controlen,
pero este criterio es el menos utilizado.

- Ámbito de aplicación temporaly espacial

Generalmente duran 10 años y tienen la posibilidad de que se prorroguen.

Se aplican solamente en los territorios de los Estados que lo celebraron

- Garantías:

En líneas generales, los TBI garantizan lo siguiente: (todos los TBI comparten siete clausulas estandarizadas, las cuales
actualmente se conocen como “derecho internacional de las inversiones extranjeras”, son cláusulas de protección)

1) trato justo y equitativo: Éste estándares de tipo absoluto, ya que su contenido no se deriva de ningún ordenamiento
jurídico y se debe precisar en cada paso particular. Se refiere a que el Estado receptor no realice acciones
discriminatorias con relación a los extranjeros en general. Será discriminatoria toda medida dirigida contra un inversor o
grupo de inversores, en razón de su nacionalidad y que produzcan un perjuicio en sus intereses.
Tradicionalmente se sostiene que el tratamiento justo y equitativo implica lo siguiente:
-No discriminación
-Un estándar internacional mínimo

203
-El deber del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera
2) el trato nacional y la cláusula de la nación más favorecida: Estos dos estándares son relativos, ya que a los
efectos de determinar su contenido se remite al ordenamiento jurídico que se aplica a los nacionales o a los extranjeros
más favorecidos. Significan que al inversor extranjero, a su inversión y a las actividades relacionadas, se les debe otorgar
en situaciones similares, un tratamiento no menos favorable del previsto para los nacionales y para los inversores del
país extranjero que haya acordado términos más favorables, respectivamente. El estándar de tratamiento de la nación
más favorecida puede dar lugar a la multilateralizarían de los tratados. Un problema que pueden traer estos estándares
es que están previstos para ser aplicados en situaciones similares con nacionales o extranjeros de terceros estados. Y
muchas veces es difícil comparar la situación entre una empresa nacional y una empresa extranjera en el caso concreto.
Según el estándar de trato nacional, no se permite ningún privilegio del Estado receptor para con los inversores
nacionales. Pero hay excepciones, como el derecho del Estado receptor adoptar medidas necesarias para asegurar el
mantenimiento del orden público y la seguridad interna o externa. Éstos estándares presentan una excepción importante:
No se aplican respecto de aquellos privilegios que una parte contratante del tratado conceda un tercer estado en virtud
de su participación en una zona de libre comercio, Unión aduanera, Mercado común o acuerdo de migración regional.
3) la stabilizationclause: Cuándo el inversor extranjero efectúa su inversión lo hace en un determinado tiempo teniendo
en consideración la legislación vigente en aquel momento. Sin embargo esa normativa puede variar en el futuro y ser
menos favorable para la inversión. Lo que pretende este estándar es establecer el compromiso del Estado receptor de
no aplicar a la inversión una nueva legislación que se dicta en el futuro y que le afecte negativamente. El objetivo es
lograr el congelamiento del derecho vigente al momento en que la inversión se concreta.
4) la umbrellaclause: Significa que el Estado receptor se compromete a cumplir con cualquier otro compromiso que
hubiera asumido respecto de la inversión, ya sea mediante leyes o por la celebración de un contrato de inversión.
Entonces, el respeto de tales contratos y leyes son considerados como una obligación del tratado y por ende el
incumplimiento del contrato o de la ley se reputa una violación al tratado, generando la correspondiente responsabilidad
internacional del Estado receptor.
5) protección y seguridad plenas: Éste estándar resume el deber del Estado receptor de proteger la propiedad
extranjera, aclarando que tal obligación no incluye la prohibicion del estado de expropiar o nacionalizar sino una
razonable protección a los extranjeros y su propiedad, basada en la debida diligencia.
6) requisitos de desempeño: Esta cláusula impide que el Estado receptor dicte medidas que impliquen compromisos de
exportar mercaderías o determinen que ciertas mercancías o servicios se adquieran localmente o que impongan
cualquier otro requisito similar. Se trata de prohibir medidas protectoras de desarrollo nacional. El objetivo del dictado de
tales medidas se vincula con el interés del Estado receptor en influenciar el carácter de la inversión extranjera directa,
influyendo sobre la forma en que se distribuye la renta que obtienen las empresas en los países receptores.
7) protección y garantías contra riesgos no comerciales: Se establecen normas de protección que resguardan el
inversor extranjero de los denominados "riesgos políticos" o "no comerciales", es decir aquellos que sean ajenos a los
términos comerciales normales de la operación económica. Son situaciones generadas por el Estado receptor que
pueden interferir en los derechos y en la propiedad extranjera. Por propiedad debe entenderse "el poder jurídico más
completo de una persona sobre una cosa, definiéndose como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida, de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la acción de una determinada persona". La propiedad
privada que reconoce nuestra Constitución nacional abarca la universalidad de bienes materiales e inmateriales que
componen el patrimonio de una persona. Las nacionalizaciones o expropiaciones constituyen un riesgo no comercial. Es
el ejercicio de la soberanía del Estado.
No se prohíbe la expropiación y la nacionalización, sino que se asegura que esos actos sólo se puedan adoptar por
razones de utilidad pública, sobre una base no discriminatoria, bajo un debido proceso legal y con el pago de una
compensación justa, adecuada y pronta.
Se garantiza un trato igualitario entre nacionales y extranjeros.
Las expropiaciones directas se efectúan por medio del dictado de una ley que autoriza a llevar a cabo la medida y
siguiendo un determinado procedimiento establecido por la ley interna del Estado receptor.
Las expropiaciones indirectas son medidas que, si bien formalmente no son expropiaciones, tienen el mismo efecto de
disposición sobre el inversor foráneo.

204
Se trata de actos desarrollados por el Estado receptor que afectan el derecho de propiedad del inversor extranjero pero
que no producen un cambio de titularidad sino que la propiedad continúa en cabeza del inversor foráneo, no ingresando
el bien el patrimonio del Estado. A la expropiación indirecta se le aplican los mismos criterios que la expropiación directa,
para determinar su validez y el alcance de su compensación.
8) clausula de arbitraje internacional: Es una cláusula específica llamada "solución de controversias", por la cual los
estados parte del tratado manifiestan su consentimiento anticipado en someter toda eventual controversia entre el Estado
receptor y el inversionista extranjero, a un determinado tribunal arbitral internacional. Cada tratado bilateral establece las
condiciones de acceso y los tipos de tribunales arbitrales en que se va a ventilar el litigio. Algunos establecen que las
partes de la controversia van a decidir de común acuerdo el tribunal al que concurrirán. Otros establecen que, en caso de
falta de acuerdo, la controversia se resolverá en un arbitraje establecido de conformidad con las reglas de la CNUDMI.
Otros establecen que el inversor foráneo elija entre los tribunales del CIADI o un tribunal arbitral establecido según las
reglas de la CNUDMI.
LA CONSTITUCION NACIONAL: La celebración de este tipo de tratados constituye una atribución otorgada al gobierno
federal. Así lo dispone el artículo 27 de nuestra Constitución nacional
Es una GARANTÍA PROCESAL (el resto son garantías sustanciales)
Para cualquier diferendo nacido de la inversión entre el inversionista y el Estado receptor hay un mecanismo establecido
para su solución. La característica común en los TBI de esta cláusula es que, si bien algunos establecen determinados
requisitos primero como consultas y negociaciones y agotamiento de las vías internas, luego establecen el arbitraje
internacional ante CIADI.

Casi todos los TBI pactan la competencia del CIADI para la solución de controversias, con lo cual esta institución se
convirtió, en la práctica, en el órgano de interpretación y aplicación de los TBI. Por ello es importante analizar la
jurisprudencia arbitral de los tribunales del CIADI.

Cuando los Estados celebran los TBI y pactan la cláusula CIADI, se considera que los Estados dan por adelantado su
consentimiento para llegar a la instancia arbitral del CIADI, lo que se suele llamar “oferta pública de arbitraje”. El inversor
extranjero puede no decir nada, pero cuando presenta la demanda ante el CIADI se considera que otorga su
consentimiento para el arbitraje ante el Centro.

Si bien lo normal es que los TBI pacten la cláusula CIADI de manera anticipada, también se puede pactar la competencia
del Centro en un contrato de inversión, por ejemplo un contrato de licitación. También pueden ser sometidas al CIADI las
controversias determinando la competencia por ley.

Se establece el CIADI de modo casi uniforme es porque es un tribunal arbitral especializado en materia de inversiones
extranjeras y los inversores extranjeros buscan neutralidad, no imparcialidad.

Se trata de una oferta/invitación anticipada de que quien tiene un inconveniente pueda ocurrir ante el CIADI.

Hooft agrega:

- Norma del trato nacional: tiene por finalidad colocar a los inversionistas, nacionales y extranjeros, en el “mismo
plano de competencia”, en igualdad de condiciones. El Estado receptor debe brindar al inversor extranjero un
trato no menos favorable que el que le da a un inversor nacional o local en las mismas condiciones.
- Cláusula de la Nación más favorecida: con este estándar se complementa la protección que se otorga al
inversionista extranjero o a sus inversiones, pero no en comparación con los nacionales del Estado Receptor,
sino en comparación con el trato que este Estado otorga de manera efectiva a los inversionistas (o sus
inversiones) de terceros Estados, es decir, inversionistas nacionales de un Estado que no es parte en el AII, pero
que también desarrollan sus actividades en el territorio del Estado Receptor. Esta cláusula tiene un efecto que
hace que se multilateralicen.
Ejemplo: Hay 2 inversores extranjeros en argentina. Uno de USA y otro de Italia. Si el italiano tiene una preferencia por el
TBI que no la tiene el norteamericano, por la cláusula de la nación más favorecida el inversor de USA puede decir
“trátenme igual que al inversor norteamericano”.

205
Entonces los tratados bilaterales terminan intercomunicándose y multilateralizándose. Cada vez que Argentina celebra un
TBI y brinda un privilegio, todo el resto de los inversores de estados que firmaron un TBI con argentina tienen derecho a
invocar ese privilegio.

b) EL CIADI
El convenio de Washington de 1965 instruyó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones,
con sede en Washington. 154 países han adherido y son miembros del CIADI.

El CIADI se complementa con los Tratados Bilaterales de Inversión (TIB), estos prevén que se pueda acudir al arbitraje
internacional.

El sistema fue concebido para superar las tensiones del pasado originadas en la protección diplomática ejercida por los
Estados coloniales (Doctrina Drago y Calvo).

- De ahí la redacción del art. 27 del Convenio de Washington:

“Ningún estado contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de
cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante haya consentido someter o hayan sometido a
arbitraje conforme este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal
diferencia o haya dejado de cumplirlo.”

El CIADI no es un tribunal arbitral, sino que se encarga de organizar el arbitraje en casos que involucran a un Estado
Contratante y a un nacional (individuo o persona jurídica del derecho privado) de otro Estado Contratante. Cada Estado
parte del Convenio de Washington, tiene derecho a nombrar 4 árbitros de su nacionalidad que formarán parte de la lista
de árbitros del CIADI.

- Árbitros:

Los árbitros se designan por acuerdo de partes y, en ausencia de esta, el Tribunal se conforma por tres miembros
designados uno por cada parte, a condición de no poseer su misma nacionalidad. El tercer integrante, que oficiara de
presidente, es nominado por el CIADI, de entre una lista de árbitros constituida por sugerencias efectuadas por los
Estados- contratantes.

- Materia:

En lo que respecta a la materia arbitraje, debe tratarse de una diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de
una “inversión extranjera”, entendiéndose por tal “una transferencia de capitales desde el exterior siempre y cuando el
inversionista sea extranjero”.

En cuanto al derecho que aplicará el Tribunal Arbitral, se permite que las partes hagan uso de la autonomía de la
voluntad y pueden acordarlo.

- Dispone el art. 42 de la Convención de Washington de 1965, que:

“El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal
aplicara la legislación del Estado que sea parte en la diferencia incluyendo sus normas de derecho internacional privado,
y aquellas normas de derecho internacional que pudieran ser aplicables”.

- Excepciones:

Es el Tribunal el que resuelve las excepciones de incompetencia o de falta de jurisdicción, como cuestión previa o
conjuntamente con el fondo. (No lo hace el CIADI).

El panel arbitral, por el principio de competencia – competencia, decide acerca de su competencia en el caso concreto
sometido a su decisión.

- Laudo:
El laudo es inapelable y solo puede ser materia del recurso de nulidad por causales estrictas vinculadas a eventuales
vicios de procedimiento o probidad de los jueces, por lo cual es prácticamente imposible atacar el fondo del asunto
controvertido. El laudo es vinculante y obligatorio para las partes.
206
No hay recurso de apelación.

El laudo es obligatorio y vincula a las partes. Si se condena al estado receptor, debe si o si abonarlo, porque son
condenas económicas. Si no lo paga de manera voluntaria el inversor extranjero tiene la posibilidad de ejecutar el laudo
CIADI en cualquier otro estado parte del convenio CIADI.

- Recursos:
El laudo tiene un sistema métrico, una vez dictado, toda revisión es dentro del CIADI. Contra un laudo firme tengo tres
recursos:

a) Aclaratoria: igual regulación que en nuestro Código Procesal Civil.

b) Recurso de revisión: procede cuando hay “hechos nuevos”. El hecho nuevo debe denunciarse dentro de un plazo
de 90 días de conocido y como máximo un plazo de 3 años. La característica fundamental es que ese hecho
nuevo si se hubiese tenido en cuenta en la decisión del laudo la misma hubiese sido en otro sentido, es decir,
que el fallo seria diferente. Se interpone ante quien dicto el laudo.
c) Recurso de nulidad: procede ante graves violaciones procedimentales. El tribunal que dicto el laudo queda
desplazado y se presenta un nuevo tribunal “ad hoc”, que decidirá si hacer lugar o no la nulidad alegada.
Las causales de nulidad son: incorrecta constitución del tribunal, sentencia extra petita, infra petita o ultra petita
(resolver cuestiones no propuestas en la demanda), falta de motivación del laudo.

No posee un órgano superior que revise la resolución.

Consentimiento:

Las partes deben consentir por escrito el sometimiento al CIADI no basta con la ratificación por parte del Estado receptor
y del Estado del que es nacional el inversor

La fecha del otorgamiento del consentimiento ha de ser anterior al momento en que se inicia el procedimiento arbitral
ante el centro y su perfeccionamiento lleva consigo tres efectos básicos:

1. Irretroactividad.
2. Imposibilidad de acudir a otros medios de solución de controversias.
3. Suspensión desde el instante del ejercicio de la protección diplomática por parte del Estado del que es nacional
el inversor.
Reglas procesales:

- Se deja a las partes una gran libertad para acordar las normas procesales aplicables a la tramitación de su
procedimiento.
- El arbitraje del CIADI es exclusivo y queda totalmente aislado de cualquier intervención de las jurisdicciones
nacionales.
- Durante el procedimiento arbitral, el inversionista está impedido de ejercer la protección diplomática salvo
incumplimiento total o parcial del laudo (pero no durante el proceso)
Reconocimiento del laudo arbitral:

La Secretaria del CIADI señalo que el cumplimiento de los laudos del CIADI se llevan a cabo a través del art. 54.

Por lo tanto, un laudo del CIADI debe ser cumplido como “si se tratase de una sentencia firme de un tribunal de ese
Estado”.

Todo Estado contratante debe reconocer el carácter obligatorio del laudo y deberá ejecutar dentro de sus territorios las
obligaciones pecuniarias impuestas por este, como si se tratase de una sentencia firme de un tribunal de ese país

La importancia de lo anterior radica en que no existe la necesidad de un exequatur ni de homologación, razón por la cual
el laudo no será considerado extranjero, ya que tendrá toda la fuerza de un fallo de un tribunal definitivo.

Solo bastara verificar la autenticidad de la copia del laudo presentada por la parte que inste el reconocimiento y
ejecución.

207
Es decir que, el laudo del CIADI puede ejecutarse en el territorio de cualquier Estado parte del Convenio de Washington
sin necesidad de exequatur. Si el inversor extranjero, solicitando una copia del laudo certificada por el secretario del
CIADI, se presenta en cualquier país donde Argentina tiene bienes e inicia directamente un incidente de ejecución de
laudo, el Estado requerido no va a analizar ningún requisito formal, procesal ni sustancial. Lo que garantiza la
Convención es que el laudo del CIADI sea autoejecutable.

Para la eficacia de la norma, los Estados contratantes deberán haber tomado las medidas legislativas y de otro orden
que sean necesarias para que las disposiciones del convenio tengan vigencia en sus territorios (Art. 61) del Estado.

Cuando haya que ejecutar un laudo del CIADI, el único limite está en la inmunidad de EJECUCIÓN de los Estados, que
no debe confundirse con la inmunidad de jurisdicción. En general, a los Estados no se les puede ejecutar el patrimonio
destinado a operaciones soberanas. Ejemplo: Argentina no cumplió laudos en su contra, y pese a que se lo intentó
ejecutar en territorio francés, se llegó a embargar la casa de San Martín (en Francia), y el convenio del 2004 sobre
inmunidad establece que son inembargables los bienes destinados a exposiciones en el extranjero. Son inembargables
también los productos militares, como la fragata libertad.

Artículo 54
(1) Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar
dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme
dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá
hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan
al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo
integran.
(2) La parte que inste el reconocimiento o ejecución del laudo en los territorios de un Estado Contratante deberá
presentar, ante los tribunales competentes o ante cualquier otra autoridad designados por los Estados Contratantes a
este efecto, una copia del mismo, debidamente certificada por el Secretario General. La designación de tales tribunales o
autoridades y cualquier cambio ulterior que a este respecto se introduzca será notificada por los Estados Contratantes al
Secretario General.
(3) El laudo se ejecutara de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los
territorios en que dicha ejecución se pretenda.
Futuro del CIADI
Se puede ser árbitro del CIADI y también se puede ser abogado y ellos mismo luego citan como jurisprudencia. Ser
árbitro y abogado no va más y hay mucha corrupción.
Solo están dictando laudos basados en el TBI, dejando de lado los derechos humanos.
La ley puede ser sancionada, y declarada inconstitucional por ser irrazonable. CSJN 27 marzo de 2019, en los autos
INSTITUTOS MÉDICOS ANTÁRTICOS s/ QUIEBRACSJN, donde confirma la sentencia de primera instancia con
argumentos de peso como el derecho a la vida, de la salud, consagrados en las convenciones de los derechos del niño y
de los derechos de personas con discapacidades y de alguna manera descalifica las normas 239 a 249 de la ley de
quiebra. Las leyes de alguna manera son generales, pero en casos particulares no funcionan bien, y por más que se
dicte una sentencia ajustada a derechos no significa que el resultado sea justo y equitativo.

Hooft:
Situación actual de los TBI
En América latina, algunos países cuestionaron la labor arbitral del CIADI, iniciando un proceso de retiro del mismo que
comenzó con Bolivia en 2007. En el caso de Argentina, su economía sufrió los efectos de la crisis asiática de 1997,
seguida por la crisis rusa y la devaluación de 1999 en Brasil, que afecto la balanza comercial argentina debido a los
estrechos lazos comerciales entre ambos países. Agravado con el fortalecimiento del dólar, durante la convertibilidad.
En 2002 argentina sale de la convertibilidad peso-dólar, mediante la ley 25.561, pesificando todas sus obligaciones
internas e iniciando la renegociación de sus contratos con las empresas de servicios públicos, cuyas tarifas estaban
acordadas en dólares. En este contexto, diversos inversores extranjeros promovieron demandas –principalmente ante el
CIADI- aduciendo el incumplimiento de los TBI por supuestas expectativas de que el gobierno argentino mantendría las

208
tarifas del sector público en dólares estadounidenses. Argentina contestó sosteniendo que las medidas de emergencia
eran proporcionales a la grave situación imperante en ese momento, y rechazo las acusaciones de trato inequitativo,
discriminación y expropiación en el sector de servicios públicos. Varios tribunales del CIADI que aplicaron el TBI
argentina-estados unidos admitieron que las medidas adoptadas en el país eran razonables y estaban justificadas.
En el caso “LG&E c. República Argentina” el tribunal arbitral del CIADI admitió que era de aplicación la cláusula de
“medidas no precluidas”, previstas en el art. 11 del Convenio de Washington y que esta cláusula no se limitaba en
circunstancias que equivalen a una acción militar y la guerra. Solo tres tribunales decidieron no acceder a la solicitud de
argentina en lo que atañe a la aplicación de la cláusula y por distintos motivos estas decisiones fueron anuladas
posteriormente por el Comité de Anulación del CIADI.
Laudo Aconquija
El presente caso se origina en las relaciones complicadas que se desarrollan entre las partes a un “contrato de
concesión” de 1995 por el que se privatizaron, sin éxito, los servicios de agua y desagües cloacales de la Provincia de
Tucumán en la República Argentina. Los signatarios de dicho contrato fueron una compañía francesa, Compagnie
Genérales des Eaux su filial argentina, Compañía de Aguas del Aconquija SA, BentoRoggio e Hijos SA, Dragados y
Construcciones y la Provincia.
Argentina no era parte del Contrato de Concesión pero si lo es de un tratado bilateral de inversiones suscripto en 1991
con la república Francesa – Acuerdo entre la República Argentina y la república francesa para la promoción y la
protección recíproca de las Inversiones (TBT O Tratado). Tanto la Argentina como Francia son también partes del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estado y Nacionales de Otros Estados (Convenio
del CIADI) que entro en vigor para ambos estados con anterioridad a la firma del contrato de concesión. El caso registra
una larga historia ya que la actual diferencia fue objeto de anteriores procedimientos del CIADI seguidos ante el centro,
en las cuales, en virtud de una solicitud de arbitraje presentada por CGE y CAA el 26 de dic, de 1996 un tribunal
debidamente designado, formado por el Juez Rezek, Buergenthal y el juez Trooboff (primer tribunal) dicto un laudo el
2000 (laudo original).
El 20 de marzo de 2001, CAA y la sucesora de CGE, Vivendi, presentaron una solicitud de anulación parcial, y en julio
2002 un “comité ad hoc” debidamente constituido quien dictó una sentencia de anulación. Decidió que el primer tribunal
se había declarado correctamente competente para entender de las reclamaciones que tenía ante sí, pero que había
excedido sus facultades al no examinar el fundamento de las relaciones que tenía ante sí pero que había excedido de
sus facultades al no examinar el fundamento de las reclamaciones basadas en actos de autoridades de Tucumán en el
marco del TBI por lo cual anulo el laudo de dicho tribunal referente a esas reclamaciones. No anulo en cambio las
conclusiones del primer tribunal relacionadas con las reclamaciones que se fundamentan directamente en supuestos de
acciones o en la falta de acción de argentina – reclamaciones federales-.
El 26 agosto de 2002, la demanda presento al secretario general de CIADI una solicitud de suplementaria y rectificación
de algunos aspectos de la decisión del Comité ad hoc. Por decisión del 26 de mayo de 2003 dicho comité rechazo la
referida solicitud de decisión de suplementación y rectificación esta última con una excepción menor – relativo a un error
tipográfico-.
En virtud de una solicitud de arbitraje del 29 de agosto de 2003 – segunda solicite-, vivendi y CA- los demandantes-
volvieron a someter la diferencia al CIADI. Invocando el art 55 de las reglas de arbitraje del centro, las demandantes
promovieron el pronunciamiento de un nuevo tribunal sobre los temas en relación con los cuales se habían anulado el
primer laudo, a saber, el fundamento de sus reclamaciones en el marco del TBI por supuestos actos y omisiones de las
autoridades de Tucumán. En cuanto al fondo del asunto, las demandantes sostienen que las autoridades de tucumana
les denegaron un trato justo y equitativo en relación con el contrato de concesión y expropiación su inversión sin
compensación.
Las demandantes manifiestan que la republica argentina incurrió en responsabilidad internacional por los actos y
omisiones de las autoridades de Tucumán impugnados y que por lo tanto ha violado los derechos que les confieren el art.
3 y 5 del TBI.
Las demandantes solicitan que se condene a la contraparte a indemnizarles daños y perjuicios por la suma de USD
316.923.000,00, más intereses a una tasa de interés compuesta del 9,70% a partir del 27 de noviembre de 1997.
Como sus inversiones se efectuaron en dólares de los estados unidos y/o francos franceses, las demandantes solicitan
que la suma que se le adjudique este denominada en dólares de los estados unidos.
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Como surgirá del presente laudo y de nuestra decisión previa sobre la jurisdicción, al tribunal le han resultado
sumamente útiles los escritos presentados por los abogados quienes a su vez contaron con la asistencia de muchas
otras personas cuyos nombres no aparecen en la transcripción de las audiencias. En su decisión sobre jurisdicción, el
tribunal concluyo que Vivendi era la sucesora en intereses del CGE compañía establecida y constituida también
conforme a la legislación francesa.
Como ya se señaló el primer laudo fue parcialmente anulado, Puesto que algunos argumentos de la partes que tenemos
ante nosotros se refieres a los fundamentos expresados por el Primer Tribunal y al análisis del comité ad hoc sobre las
consideraciones de dicho tribunal, es útil destacar aquí ciertos aspectos del primer laudo y de la decisión sobre anulación
adoptada por el comité ad hoc.
Dada su importancia para comprender el primer laudo y la decisión sobre anulación, es útil transcribirle el art. 16.4 del
contrato de concesión, que contiene la cláusula sobre jurisdicción exclusiva y establece: a los efectos de la
interpretación y aplicación de este contrato las partes se someten a la jurisdicción exclusiva de los tribunales en lo
contencioso administrativo de la provincia de Tucumán.
Habiendo unido a la consideración de fondo del asunto todos los temas planteados en relación con la jurisdicción, el
primer tribunal, en su laudo original rechazo cada una de las excepciones a la jurisdicción opuestas por la demandada,
también rechazo cada una de las denominadas reclamaciones federales de las demandantes. La conclusión global del
primer tribunal en relación con estas reclamaciones fue: el conclusión el tribunal resuelve que los autos en este
procedimiento no ofrecen una base fáctica para dictaminar que la republica argentina fallo a su deber de responder a la
situación en Tucumán y a las solicitudes de las demandantes de conformidad con las obligaciones del gobierno argentino
bajo el TBI.
En cuanto a las reclamaciones provinciales: la naturaleza de los hechos en que se fundamentan la mayor parte de las
reclamaciones presentadas en este caso hacen imposible que el tribunal distingue o separe violaciones del TBI de
violaciones del contrato de concesión sin antes interpretar y aplicar las disposiciones detalladas de ese acuerdo. En
consecuencia y porque las reclamaciones en este caso surgen casi exclusivamente de supuestos actos de la provincia
de Tucumán que se relaciona directamente con su cumplimiento del contrato de concesión el tribunal resuelve que las
demandantes tenían el deber de hacer valer sus derechos con respecto a tales reclamaciones en contra de Tucumán
ante los tribunales en los contencioso administrativo de Tucumán como o exige la cláusula 16.4 de su contrato de
concesión.

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