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TRATADO DE
DERECHO
A LA SALUD
TOMO II
a
2. edición actualizada y ampliada

Celia Weingarten
Graciela Lovece
Directoras

Derechos del paciente - Historia clínica informatizada y firma

digital - Falsedad de historia clínica - Utilización en juicio -
Información y consentimiento informado - Intervención de
familiares - Trato digno - Ética en la salud - Muerte digna -
Obligación de seguridad - Infecciones hospitalarias -
Responsabilidad de los médicos - Factor de atribución -
Eximentes - Estrés médico - Consultorio privado: derecho de
admisión - Seguros - Cláusula "claims made". Cobertura del
COVID-19- Derecho genético - Genoma humano
- Procreación asistida - Adopción

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Tratado de derecho a la salud / Carlos A. Ghersi ... [et al.] ;
dirigido por Graciela Isabel Lovece ; Carlos A. Ghersi ; Celia
Weingarten. - 2a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires :
La Ley, 2020.
Libro digital, Book "app" for Android
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3991-5
1. Derecho a la Salud. I. Lovece, Graciela Isabel, dir. II.
Ghersi, Carlos A., dir. III. Weingarten, Celia, dir.
CDD 344.04

© Graciela Lovece (Dir.), 2020

© Celia Weingarten (Dir.), 2020
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2020
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

Portada . . . . . . . . . .Pág: 1
Tratado de derecho a la salud. 2.a edición actualizada y ampliada - Tomo II
Co-Autores . . . . . . . . . .Pág: 4
Parte Octava - Los derechos de los pacientes frente a los médicos. Principios generales . . . . . . . .
. .Pág: 5
Parte Novena - Historia Clínica . . . . . . . . . .Pág: 72
Parte Décima - Obligaciones y responsabilidades de los médicos . . . . . . . . . .Pág: 115
Parte Undécima - El derecho de los médicos . . . . . . . . . .Pág: 168
Parte Duodécima - El seguro de los médicos e instituciones . . . . . . . . . .Pág: 216
Parte Decimotercera - Derecho genético . . . . . . . . . .Pág: 280
Parte Decimocuarta - El derecho de procreación y formación de una familia como derecho a la
salud . . . . . . . . . .Pág: 387
Parte Decimoquinta - La ética y el derecho a la salud . . . . . . . . . .Pág: 472

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 CO-AUTORES

Alejandra L. Arancet - Alina Black - Leonardo C. Bartoloni -

Lucas Bellotti San Martín - Gustavo Ariel Bursztyn - Mónica
Casares - Silvana Casavalle - Patricia P. Ceriani - María
Constanza Coronel - Fabiana Diez - Gustavo A. Esparza -
Leonardo Facchin - María Carolina Gatto - Carlos A. Ghersi -
Sebastián R. Ghersi - Carlos M. Grebin - María Victoria González
- Patricia Hernández - Sabrina Herrera - Cinthia Hecht - Silvia
Cristina Ippolito - Milton Hernán Kees - Víctor Fernando
Liberman - Élida Susana Lombardi - Graciela Lovece - Lorena
Fernanda Maggio - José María Marucci - José E. Milmaniene -
Magalí Milmaniene - Silvina Munilla -María de los Ángeles
Muntaner - Gabriela Nucciarone - Romina L. Pignataro - Adriana
Mabel Russo - Raquel Soledad Santos Laguardia - Natalia
Salagaray - Waldo Sobrino - Enrique Luis Suárez - Mariela
Tomassino - Nora Vargas - Graciela Vázquez - María Silvia
Villaverde - Celia Weingarten - Diego Hernán Zentner

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 PARTE OCTAVA - LOS DERECHOS DE LOS PACIENTES
FRENTE A LOS MÉDICOS. PRINCIPIOS GENERALES

INTRODUCCIÓN - LOS DERECHOS DEL PACIENTE ANTE LOS

PROFESIONALES DE LA SALUD. POR CARLOS A. GHERSI
Los pacientes, independientemente de cómo estén "relacionados" con los
profesionales de la salud (forma de ejercicio de la profesión privada o a través
de instituciones públicas o privadas), poseen "derechos" comunes y, por
consiguiente, los profesionales "obligaciones" también comunes, que de ser
incumplidas puede atribuírseles responsabilidad.
Sería imposible hacer un "catálogo" de estos derechos y consiguientes
obligaciones, porque, además de la diversidad de normas que hay que
coordinar, a su vez, dependerá de cada caso en particular; de allí que hemos
decidido realizar solamente una ejemplificación lo más certera posible para que
los investigadores, magistrados y abogados posean una serie de "principios
generales" y luego, en cada caso, se trate de aplicar y generar principios
especiales derivados que enriquecerán el tema con la aplicación doctrinaria y
jurisprudencial de la materia.
El punto inicial en la actividad privada, que no ha merecido un debate tan
difundido o al menos conocido, es el derecho de admisión que posee el
profesional en el ejercicio en los consultorios privados.
Esta actividad privada, como cualquier otra, está regulada por el art. 14 de la
CN, es decir, la "permisibilidad" de ofrecer en el mercado su profesión en la
prestación del servicio de salud —con las limitaciones de su especialidad y
compromiso con la ciencia médica—.
Por otra parte, todo "derecho" es concedido conforme a un ejercicio regular
(art. 10 Cód. Civ. y Com., ley 17.132 y 26. 529) y no abusivo, con lo cual el
debate no solo es importante para la sociedad, sino que determinante para la
conducta del profesional frente a su responsabilidad.
No es menos trascendente el análisis en el campo del ejercicio privado de la
profesión y en las instituciones privadas o prepagas (no así en los hospitales,
ya que se trata de una obligación concreta de los funcionarios públicos), el
"deber/obligación" de actuar ante situaciones especiales, como la solicitud de
la intervención de los organismos de seguridad y judiciales ante un paciente
herido de armas o en situaciones delictivas.

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 El secreto profesional y la obligación de informar confrontan no tal vez en lo
esencial, sino en cuestiones que se relacionan con los derechos
personalísimos del paciente, lo que abordaremos tratando de generar debate y
pensamiento frente a estas cuestiones tan trascendentes(1).
Frente a estas cuestiones particulares del consultorio o las empresas
privadas, asumiremos el análisis de los "derechos y obligaciones" comunes
esenciales como: la apertura de la historia clínica con los datos de
identificación e identidad o la imposibilidad de hacerlo, con pacientes sin
documentos o en estado de inconsciencia que no permite establecer algunas
cuestiones esenciales de la identidad; el derecho a la información por parte de
los pacientes, su forma y contenido, etc., así como la coordinación de la LDC y
la Ley de Derechos del Paciente y el Código Civil y Comercial de la Nación),
para establecer sus similitudes y diferencias; como para establecer cuál es la
información sobre riesgo y cómo juegan los riesgos conocidos y no conocidos,
etc.
Lo trascendente de la obligación de seguridad es definir sus contornos y
personas obligadas(2).
La obligación de trato digno y su confrontación con las cláusulas abusivas y
la obligación de no efectuar prácticas abusivas, etc., es otro aspecto de
trascendencia.
En suma, temas importantes en la relación médico-paciente que van a
determinar responsabilidades, eximentes y/o atenuantes.

CAPÍTULO 1 - EL DERECHO DE ADMISIÓN EN LOS CONSULTORIOS

PRIVADOS. EL EJERCICIO REGULAR Y ABUSIVO. EL PELIGRO DE
VIDA DEL PACIENTE. POR GRACIELA LOVECE
SUMARIO: I. El derecho de admisión en los consultorios privados. El ejercicio regular y
abusivo. El peligro de vida del paciente.— II. La contratación de servicios por ejercicio liberal
profesional.— II. El médico en consultorio privado, la publicidad y sus efectos
contractuales.— IV. El derecho a la asistencia del paciente y el derecho de admisión del
profesional.— V. El derecho a la asistencia sanitaria como derecho fundamental.— VI. El
derecho de admisión del médico en consultorio privado.— VI.1. Las obligaciones
profesionales en el consultorio privado.— VI.2. El ejercicio abusivo del derecho de admisión
por el profesional.— VI.2.1. El estado de gravedad del paciente.— VI.2.2. El ejercicio regular
del derecho de no admisión. La legítima defensa.— VI.2.3. Patología de otra especialidad. La
derivación.—VI.3. La objeción de conciencia del profesional.

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I. El derecho de admisión en los consultorios privados. El ejercicio
regular y abusivo. El peligro de vida del paciente
Establecer el encuadre jurídico de la relación que vincula a un profesional de
la salud con su paciente resulta fundamental a efectos de determinar si su
responsabilidad se encuentra sometida a la regulación contractual o a la
extracontractual, ya que, si bien luego de la sanción del Cód. Civ. y Com.
existe una suerte de unificación de ambas, aún siguen existiendo algunas
diferencias.
En tal sentido, podemos sostener que en principio se han superado viejas
discusiones para arribar casi con unanimidad a la conclusión de que el vínculo
creado entre médico-paciente es de índole contractual(3) excepto, creemos, en
el Hospital Público en el que el médico adquiere la categoría de funcionario
público que presta un servicio constitucional de salud y dado su caracterización
y las limitaciones impuestas por las normas administrativas, el médico carece
de competencia para generar un contrato con el administrado(4).
El profesional se compromete a poner al servicio del paciente todo el caudal
de conocimiento científico que su título acredita y a prestarle la diligente
asistencia profesional que el estado de aquel requiere, contra el pago de un
precio en dinero(5).
No obstante, dentro de esta regla general encontramos excepciones, ya que
pueden existir situaciones en las cuales los servicios prestados por el
profesional sean de índole extracontractual si bien son las menos comunes; tal
es el supuesto de atención de un dañado en un accidente de tránsito, o la
atención de un parto en la vía pública, etcétera(6).
Sin embargo, la relación contractual entre médico-paciente no siempre se
presenta en la forma tradicional; existiendo diferentes supuestos relacionales
atento al cambio producido respecto de la prestación del servicio sanitario.
En la actualidad encontramos, además del denominado ejercicio liberal de la
profesión, otras modalidades tales como la prestación del servicio en la esfera
de la empresa médica y, dentro de este sistema, características distintivas tales
como la medicina mutualista, prepagas, etc.
Estas diferentes modalidades de prestación del servicio médico llevan
consecuentemente a la existencia de distintas formulaciones contractuales
diferenciadas.

II. La contratación de servicios por ejercicio liberal profesional

7
 La modalidad clásica de ejercicio de la medicina se entiende a partir de la
atención del profesional en forma individual en un consultorio particular (7). Esta
modalidad es comúnmente denominada ejercicio liberal de la profesión.
Con el término profesional se designa de forma genérica a quienes
desarrollan una actividad con habitualidad y con afán de lucro en forma
estable, continuada y sistemática, en nuestro caso particular al hablar de
profesional estamos aludiendo a quien ha obtenido un título universitario que lo
cualifica para el desarrollo de la actividad médica y de sus especialidades.
El aditamento del adjetivo liberal tiene nacimiento en el derecho romano en
el cual los términos profesión intelectual y profesión liberal eran casi sinónimos,
ya que la actividad intelectual solo estaba reservada a los ciudadanos libres (8).
En la actualidad, si bien continúa utilizándose la misma terminología esta no
tiene idéntico sentido; en realidad se está haciendo referencia al ejercicio
autónomo de la profesión, ya que no existe para el médico cuando desempeña
ese rol ningún lazo de subordinación o dependencia individual o institucional.
El médico desarrolla su actividad científica con mayor libertad (ej.,
disponibilidad horaria, etc.) a diferencia de lo que sucede en los supuestos de
actividad colectiva, por ejemplo, en una obra social, un hospital público, o una
empresa de salud, en los cuales el contexto es determinante de la actividad.
De hecho, en el ejercicio autónomo de la profesión médica la
responsabilidad del profesional que es merituada con base en factores
subjetivos de atribución (art. 1768 Cód. Civ. y Com.) salvo algunos supuestos
específicos de atribución objetiva (ej. deber de seguridad, falta de información,
vicio de la cosa etc.) encuentra una marcada limitación en las eximentes; ya
que los condicionantes externos, como son, por ejemplo, los factores
económicos institucionales, estructurales, de organización, etc., no operan ni
como atenuantes ni como eximentes de su responsabilidad.
Si bien resulta importante remarcar que las empresas médicas u obras
sociales a partir de sus formulaciones organizativas generaron un modelo
denominado médico de cartilla en el cual el profesional atiende en su
consultorio particular los requerimientos de salud de los asociados de aquellas
existiendo una dependencia funcional, y no tiene carácter de exclusividad, ya
que puede pertenecer a varias empresas u obras sociales distintas y, además,
ejercer su profesión privadamente(9).
En esta relación de prestación de servicio médico en consultorio privado
aparecen dos rasgos distintivos, uno es la relación directa médico-paciente,
que adquiere la característica de una obligación intuitu personae siendo el
paciente, quien practica la elección del profesional sin otra limitación que la
económica, y el segundo es la confianza que el profesional despierta dado su
capacidad técnico-científica(10).

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 Existe en la doctrina una marcada tendencia a considerar que el contrato
que regula esta forma tradicional de prestación del servicio médico encuadra
dentro de la estructura contractual de negociación individual, haciendo
extensiva la liberalidad y autonomía de la cual goza el profesional, al paciente.
Sin embargo, consideramos que esto no es así por múltiples razones, entre
ellas la marcada asimetría técnico-científica existente entre ambos sujetos
contratantes (profesional-profano), la situación de necesidad en la que se
encuentra el paciente que limita su libertad, el contenido científico de la
prestación que impide el conocimiento de alternativas por el paciente (11), etc.,
son todas características distintivas del contrato profesional médico-paciente
que hace que el mismo se encuadre como regla general en el marco de la
estructura contractual por adhesión y con mayor precisión en el de adhesión
científico individual(12).
Tal situación resulta implícitamente reconocida por la regulación de fondo en
tanto en el art. 1720 Cód. Civ. y Com. al regular el consentimiento informado
dispone: "Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e
informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula
abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de
bienes disponibles".
En el contrato paritario, discrecional o de negociación individual las partes
libremente distribuyen los riesgos del acuerdo en función de maximizar su
propio interés; por lo que no puede contener cláusulas abusivas; a diferencia
de los contratos por adhesión en los que la distribución de riesgos la efectúa el
predisponente en su propio beneficio, y la cláusula abusiva surge cuando se
trasladan estos riesgos al adherente en el caso al paciente.
Esta relación jurídico-científica se enmarca en un plano de colaboración en
tanto la finalidad perseguida por ambas partes consiste en la mejora de salud
del paciente, si bien como en toda relación contractual los intereses son
contrapuestos, existiendo diversas normas que la regulan y que atienden tanto
a los derechos del paciente como a los derechos del profesional.

III. El médico en consultorio privado, la publicidad y sus efectos

contractuales
Desde la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor uno de los debates
más ríspidos ha sido su aplicación o no al ámbito de las relaciones
profesionales, atento la redacción del art. 2º de la ley —que lamentablemente
la reforma operada por la ley 26.361 no subsanó—, ya que su exclusión del
ámbito de aplicación de la ley remarcan la situación de poder que continúan
ejerciendo dentro el campo social, pues esto no ocurre con otros profesionales
no universitarios, cuyos servicios sí están regulados por la norma. Sin

9
embargo, como mencionamos al tratarse la relación médico-paciente de una
estructura contractual por adhesión científico individual y por la publicidad que
realicen de sus servicios (art. 2º), los profesionales quedan por esta vía
incorporados a la regulación legal(13).
Si bien la Ley de Defensa del Consumidor dispone claramente que la
publicidad que los profesionales liberales realicen de sus servicios se
encuentra regulada por la norma (art. 2º), en el plano de la prestación médica
existen situaciones particulares que creemos deben ser consideradas(14).
El art. 8º de la ley 24.240 establece la fuerza vinculante de la publicidad —
también lo hace el art. 1103 Cód. Civ. y Com.—; y en el art. 7º LDC dispone la
obligación de cumplimiento de quien emite la oferta por el tiempo en el cual
esta se realice y, en el supuesto de no contener limitaciones, modalidades, o
condiciones se entiende que todo el marco publicitario integra la oferta y por
tanto el contrato (art. 9º, 961 Cód. Civ. y Com.)(15).
Simultáneamente, la ley 17.132 de ejercicio de la medicina en el art. 10
establece expresamente que se entiende "por publicidad la efectuada en
chapas domiciliarias, carteles circulares, avisos periodísticos, radiales,
televisados o cualquier otro medio que sirva a tales fines".
Uno de los primeros planteos, entonces, es determinar al momento de
perfeccionarse el contrato médico, ya que si el paciente entra a un consultorio
particular motivado por la chapa existente en el domicilio o por cualquier otro
tipo de publicidad, está aceptando la oferta realizada por el profesional y en tal
situación la pregunta es si el médico tiene obligación de atención o puede
revocar la oferta, ya que de acuerdo con el art. 7º de la ley 24.240, en tanto la
oferta no sea revocada por los mismos medios por los cuales se difundió tal
revocación resulta ineficaz(16).
En este sentido y efectuada una interpretación amplia de la norma debemos,
entonces, tomar en consideración el derecho personalísimo y constitucional
que tiene el paciente a la atención de su salud, esto es a requerir una
entrevista con el médico en su consultorio particular, conjugado con los
derechos del profesional —en especial el de admisión— que se encuentra más
limitado y del cual debe efectuarse un ejercicio regular dada la calidad de los
intereses en juego.

IV. El derecho a la asistencia del paciente y el derecho de admisión del

profesional
La Ley 26.529 de los Derechos del Paciente reconoce un catálogo de
derechos personalísimos que son indisponibles, tales como el derecho a la
información, al trato digno y respetuoso, a la intimidad, a la confidencialidad,

10
etc., encontrándose obligados a su cumplimiento todos los efectores sanitarios
que se relacionen con el paciente incluidas las prestaciones en consultorios
privados; entre estos derechos esenciales del paciente se encuentra el
derecho fundamental a la asistencia y de acceso al servicio de salud.

V. El derecho a la asistencia sanitaria como derecho fundamental

La salud del hombre es un derecho básico, por lo que su ejercicio a través
de la asistencia sanitaria, no puede verse coartado, restringido o limitado por
causas fundadas en criterios discriminatorias (sexo, estatus socioeconómico,
orientación sexual, religión, etc.) o de cualquier otra naturaleza.
Los documentos internacionales incorporados a nuestro ordenamiento
interno (art. 75, inc. 22 CN) reconocen derechos inalienables a todo el género
humano, pero, además, fortalecen la protección de los más débiles e
indefensos como las mujeres y los niños, cuya situación social de
vulnerabilidad requirió de declaraciones específicas como la Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Concordantemente con ellos y con las normas internas específicas, es que la
ley 26.529 dispone la no discriminación sanitaria y la prioridad en la atención a
niños, niñas y adolescentes.
En virtud de lo establecido por la ley 26.061 que sustenta como prioridad el
interés superior del universo de sujetos protegidos por ella, los derechos y
garantías reconocidos son de orden público, irrenunciables, interdependientes,
indivisibles e intransigibles(17), propendiendo a su máxima satisfacción integral y
simultánea.
En este contexto, el acceso prioritario a la asistencia sanitaria posibilita el
resguardo de la integridad física, sexual y psíquica de niños, niñas y
adolescentes.
En relación con los profesionales se delimita el ámbito de su deber de
asistencia a los pacientes, el que solo concluirá cuando efectivamente se
hubiere hecho cargo de él otro profesional competente, creemos que pueden
darse en este sentido distintas interpretaciones.
Cuando nos referimos al derecho a la asistencia del paciente debemos tomar
en consideración que el usuario efectúa el requerimiento del servicio médico
motivado por su propia patología (cualquiera que ella sea) lo que le genera
una necesidad, a la que se le añade en principio la expectativa de atención y
posteriormente que la misma sea razonable y la búsqueda
de resultados cuantitativa y cualitativamente adecuados. Desde la perspectiva
médica la eficiencia prestacional deviene de tener capacidad de dar respuesta

11
en los aspectos técnicos y científicos acordes con un conocimiento actualizado
de la ciencia en su especialidad.
El derecho a la asistencia médica se encuentra plenamente ejercido por el
paciente cuando es continuada, es decir, cumple con todas las etapas del
proceso de salud, como son la consulta, el diagnóstico, el tratamiento, etc.
Se desprende, entonces, de la letra de la Ley de los Derechos del Paciente,
de las directivas constitucionales y, si lo conjugamos con la mencionada Ley de
Defensa del Consumidor y el Cód. Civ. y Com., que el médico clínico o pediatra
en el caso de los menores se encontraría obligado a prestar sus servicios al
requirente y solo se exime de esta obligación cuando deriva al paciente a otro
profesional.
No obstante, resulta importante remarcar que ningún derecho —ni aún los
constitucionalmente reconocidos— son absolutos, ya que encuentran como
límite efectivo su propia naturaleza, el derecho de los demás y su ejercicio
regular en respeto de la función social para la cual el mismo ha sido creado y
atribuido (art. 10 Cód. Civ. y Com.).
Finalmente, en la relación médico-paciente, este último puede rescindir el
contrato en cualquier momento de la relación sin necesidad de expresar causa
alguna; todo ello en función del reconocimiento expreso a su derecho a la
autodeterminación que también lo habilita a la revocación de la decisión
adoptada en cualquier instancia de la relación.

VI. El derecho de admisión del médico en consultorio privado

En relación con las posibilidades del profesional de ejercer su derecho de
admisión entendemos que existe un derecho personalísimo del médico, si bien
se encuentra limitado en principio por su obligación legal de asistencia al
paciente.
El derecho constitucional a la salud del paciente es dinámico y se concreta
operativamente cuando el paciente por sí o por medio de su representante
legal (menores, discapacidad mental, etc.) o el apoyo en su caso; requiere la
prestación al profesional, esto es ser admitido como paciente, es decir, que
dentro el marco general previsto por la normativa vigente comienza un juego
específico de intereses personalísimos en sus dos variables: la admisión, en
cuyo caso no existiría en principio ningún conflicto, y la no admisión y en tal
caso que la misma no se torne arbitraria, abusiva o ilegítima, vulnerando el
derecho a la salud del paciente.
La disyuntiva que se plantea para el profesional no es menor, ya que, como
dijimos, en función de la legislación vigente se encuentra obligado a la
atención. Sin embargo, creemos que conserva la facultad de negarse a ella

12
cuando existan específicas circunstancias que operen como justificantes de tal
conducta, ya que en su interrelación con los derechos del paciente tal
liberalidad debe ser ejercida dentro de un marco de razonabilidad.

VI.1. Las obligaciones profesionales en el consultorio privado

Admitido el paciente como tal, el desarrollo de la relación determina el
surgimiento de obligaciones para el profesional en todas las etapas, las que
analizaremos de manera sintética pues no difiere de las asumidas en cualquier
otra formulación prestacional.
El primer derecho fundamental del paciente es el de información, que
encuentra sustento jurídico no solo en el deber general de buena fe (art. 9º
Cód. Civ. y Com.) sino también en el art. 42 de la CN, el art. 4º de la Ley de
Defensa del Consumidor, 1100 Cód. Civ. y Com., y específicamente en las
previsiones de la ley 26.529 de los Derechos del Paciente y el art. 59 Cód. Civ.
y Com. que prevén la obligación de informar al paciente sobre su proceso de
salud y también el derecho inalienable que tiene a no recibirla; negativa que
deberá quedar registrada en su respectiva historia clínica.
La formulación del diagnóstico y la consecuente terapéutica basada en la
discrecionalidad profesional, todo ello dentro de un marco de información
adecuada y de indemnidad para el paciente (obligación de seguridad, art. 9º y
961 Cód. Civ. y Com., 5º ley 24.240 y 42 CN).
Asimismo, el profesional deberá llevar la historia clínica del paciente de
acuerdo con las previsiones legales y a la que se deberá incorporar el
consentimiento informado y toda la información obtenida del paciente, a fin no
solo de cumplir con la norma sino también de contar con un instrumento
probatorio de gran valor en el caso de tener que afrontar un proceso de mala
praxis(18).
El trato digno y respetuoso, la confidencialidad, la protección de la intimidad,
la obligación de mantener el secreto profesional, etc. son todas obligaciones a
cumplir en el marco de toda práctica médica que el ejercicio profesional en el
consultorio privado no limita ni restringe.

VI.2. El ejercicio abusivo del derecho de admisión por el profesional

El derecho legítimo de admisión del médico no puede ser ejercido
abusivamente (art. 10 Cód. Civ. y Com.) o de manera incausada porque atenta
contra el derecho a la salud en sí mismo, y es violatorio del deber general de

13
buena fe (art. 9º Cód. Civ. y Com.) como principio rector de todas las
interrelaciones sociales.
El acto abusivo puede asumir distintas facetas y, precisamente, uno de los
institutos que históricamente mayores controversias ha originado ha sido
el abuso del derecho regulado en un principio por el art. 1071 del Cód. Civil
incorporado por la ley 17.711, y actualmente receptado como principio en
general en el art. 10 Cód. Civ. y Com., ya que la abusividad encuentra origen
en el ejercicio de un derecho expresamente reconocido; en el presente
supuesto el derecho de admisión del médico.
Tal como se encuentra receptado en el art. 10 del Cód. Civ. y Com. el acto
abusivo, creemos que no puede ser interpretado como un simple límite al
ejercicio del derecho de admisión sino como el incumplimiento a una directiva
legal que recepta un deber genérico a cargo del titular del derecho, emanado
de los principios generales, tendiente a la salvaguarda del interés legítimo a la
salud del damnificado y de la sociedad toda.
El ejercicio abusivo del derecho de admisión resulta ilícito por trasgredir, más
allá de la violación a la Ley de los Derechos del Paciente, la concreta norma
jurídica que sanciona el abuso del derecho, revistiendo tal carácter aun en
ausencia de dicha norma, pues viola como mencionamos precedentemente
otro principio general del derecho como el de buena fe, principio ético y moral
del cual se nutre la conciencia colectiva y que también recibe consagración
normativa en el art. 9º Cód. Civ. y Com.
El derecho de admisión del profesional cuenta con precisos límites externos
que se relacionan con la no vulneración de otros derechos humanos
constitucional y legalmente reconocidos como son el derecho a la salud, a la
asistencia, a la dignidad de trato, a la no discriminación, etc., que en caso de
verse lesionados generan una responsabilidad objetiva y autónoma del
profesional por ese mero hecho; sin perjuicio de los restantes daños que pueda
acreditar el paciente como, por ejemplo, el agravamiento de su patología en
relación causal con la negativa a asumir la prestación de salud del médico.

VI.2.1. El estado de gravedad del paciente

Si bien creemos que dentro de esta especial temática existen distintas
causas que justifican o pueden justificar la no admisión del paciente por el
profesional, este derecho encuentra un límite concreto e infranqueable cuando
el paciente se halla en peligro de vida atento a la situación de necesidad
extrema.
En estas situaciones de peligro grave para el paciente el profesional se
encuentra compelido a actuar, aun cuando no haya asumido un vínculo previo

14
con el paciente y tampoco tenga intenciones de tenerlo; ya que adherimos a la
corriente que hace extensiva la posición de garante de la salud del médico —
aunque no haya asumido con el paciente un compromiso efectivo—, que lo
coloca en una situación de mayor responsabilidad que al resto de las personas.
La omisión de atención por el profesional quiebra el deber de cuidado y
seguridad inherente a su función exponiendo al paciente a mayores riesgos,
haciéndolo responsable por los daños que se encontraran causalmente
relacionados con dicha omisión(19).

VI.2.2. El ejercicio regular del derecho de no admisión. La legítima defensa

El ejercicio de la actividad médica conlleva la posibilidad de enfrentarse a
riesgos los que en muchas ocasiones dependerá de la especialidad que
desarrolle el profesional (ej. transmisión de enfermedades infecto-contagiosas,
coronavirus etc.), y en otros pueden consistir en riesgos de carácter más
general y aun puede tratarse de riesgos extraordinarios situaciones que se
dan, por ejemplo, cuando el profesional advierte que admitir a un paciente
coloca en riesgo su propia vida o su integridad.
La legítima defensa es un instituto de raigambre penal, adoptada desde hace
ya mucho tiempo por el derecho civil y que, en la actualidad es expresamente
receptado por el art. 1718 inc. b) del Cód. Civ. y Com., dicho instituto se centra
en un aspecto individual que consiste en la necesidad de protección de un bien
jurídico que ha sido puesto en riesgo mediante una agresión ilegítima, mientras
que desde el aspecto supraindividual tiene por finalidad la conservación de un
orden jurídico justo.
El profesional puede, cuando vea amenazada su vida o su integridad física,
negarse a atender al paciente ejerciendo la legítima defensa de sus intereses
en juego sin que exista responsabilidad de su parte frente al incumplimiento,
pues tal conducta, si se constatan los requisitos legales exigidos, encuentra
plena justificación jurídica(20).

VI.2.3. Patología de otra especialidad. La derivación

Una de las características distintivas de la ciencia actual es el alto grado de
especialización alcanzado y el ámbito médico es quizás una de las ramas
científicas en las que se hace más notoria esta especificidad.
Si el paciente requiere de la atención de un médico cuya especialidad no
concuerda con su patología, el profesional se encuentra jurídicamente
habilitado para negar la asistencia, salvo los supuestos de necesidad de

15
atención inmediata (riesgo para el paciente), ya que en caso contrario podría
incurrir en responsabilidad.
Sin embargo, es importante recordar que la ley 26.529 establece
expresamente que el profesional actuante solo podrá eximirse de su deber de
asistencia, cuando se hubiera hecho cargo efectivamente del paciente otro
profesional competente, y siendo que, no efectúa aclaración alguna
entendemos que tal supuesto abarca también a la atención en consultorios
privados.
Mucha de la conflictiva que se presenta en materia sanitaria se relaciona
especialmente en el campo de las derivaciones, ya que se producen
derivaciones incompletas en las que el paciente no ha salido de la "esfera de
custodia" efectiva del profesional derivante, y tampoco ha ingresado en la del
profesional derivado, generando en la praxis zonas grises en las que el
paciente queda sin una adecuada asistencia, y el acaecimiento de daños
genera la responsabilidad de uno u otro profesional, o bien la concurrencia de
ambas responsabilidades.
La derivación a otro profesional es un acto científico-jurídico que cuenta con
características de integralidad para darse por satisfecha la obligación legal, y
se diferencia de la interconsulta en que en esta última el paciente nunca sale
de la esfera de custodia del profesional tratante.
En el plano de la práctica médica privada en consultorio, resulta mucho más
difícil la determinación de si la derivación fue realizada adecuadamente o no,
que cuando esta se practica en el ámbito de una institución sanitaria pública o
privada, ya que el médico al derivar al paciente pierde su capacidad de acción
y de control sobre el enfermo, que en virtud de su propia autonomía habrá de
decidir si acepta o rechaza lo aconsejado por el profesional derivante, y
considerar que continúa dentro de su esfera de custodia en este tipo de
prestación profesional surge como excesivo.

VI.3. La objeción de conciencia del profesional

Un segundo aspecto donde entendemos también pueden surgir situaciones
de conflictividad se relaciona con la objeción de conciencia del profesional.
Toda la normativa de salud (ej. salud reproductiva, trasplantología, etc.)
otorga derechos a los pacientes que en distintas oportunidades se encuentran
reñidas con los valores y creencias propios del profesional(21).
El médico, al igual que como se le reconoce al paciente, goza del derecho a
la libertad de conciencia que le otorgan, entre otras alternativas, el derecho a
admitir a un paciente y negarse a la realización prácticas que contraríen sus

16
profundas convicciones, ya que tampoco puede ser obligado a realizar actos
que se contrapongan con sus principios éticos-profesionales.
Sin embargo, este reconocimiento del derecho al objetor de conciencia
individual se contrapone con el derecho a la asistencia sanitaria del que gozan
todos los pacientes; se producen por tanto situaciones de conflicto entre, por
un lado, lo que prescriben las leyes, lo que desean los pacientes y, por otro, lo
que los médicos pueden hacer en conciencia.
Creemos que la solución para estos supuestos coincide con la analizada
precedentemente; el médico objetor se encuentra obligado a derivar al
paciente a otro profesional —competente y no objetor— pero, además, está
obligado a no influenciar o intentar influenciar en virtud de sus propias
creencias sobre la decisión adoptada por el paciente.
Asimismo, aun absteniéndose de practicar el acto objetado, está, sin
embargo, obligado, en especial en caso de urgencia, a prestar cualquier otra
atención médica, antecedente o subsiguiente, a la persona que se somete a la
intervención objetada.
Los principios rectores de la actividad médica de acuerdo con las
concepciones bioéticas son la no maleficencia, la beneficencia y el respeto por
la autodeterminación del paciente; sin embargo, los derechos de los cuales
afortunadamente gozan hoy los pacientes creemos deben conjugarse con los
de los profesionales para poder lograr una relación armónica y eficiente para
ambos.
Las valoraciones y el contenido de la relación médico-paciente, dada su
génesis fluyente, deben adecuarse al contexto relacional en el cual se
desarrolla la actividad sanitaria para que prime el principio de justicia.

CAPÍTULO 2 - LA SOLICITUD DE LA INTERVENCIÓN DE LOS

ORGANISMOS DE SEGURIDAD Y JUDICIALES ANTE UN PACIENTE
HERIDO DE ARMAS O EN SITUACIONES DELICTIVAS. POR CARLOS
A. GHERSI(22)
Los profesionales de la salud en los hospitales públicos, como señalamos
reiteradamente, son funcionarios públicos, por lo cual ante la "presunta"
comisión de un delito o "el mero conocimiento" de la existencia de un delito o
simplemente el "riesgo/peligro" de daños a terceros (amenazas serias vertidas
en su presencia), etc., debe requerir el auxilio de la fuerza pública como
"control" de la situación o "para informar" la situación, de tal modo de cumplir
con su rol y función pública(23).

17
 Así quedó de manifiesto en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación desde 1997(24), en el voto de la mayoría: "que la médica es la
funcionaria de un hospital público, es decir, es la persona obligada por ley a
notificar a la autoridad competente los delitos de acción pública (Julio
Nazareno; Eduardo Moliné O'Connor; Adolfo Vázquez; Enrique Petracchi y
Guillermo López); en la disidencia de fundamentos el Dr. Boggiano destaca: "la
profesional que asistió a la imputada tenía la obligación legal de formular la
denuncia a tenor del art. 164 del Código de Procedimientos en materia Penal";
a su turno los ministros Bossert y Belluscio, destacan que por sobre el secreto
profesional está la calidad de funcionaria pública.
Sostenemos que en el ámbito privado (consultorio, clínica, prepaga, etc.) rige
la misma obligación de requerimiento del auxilio de la fuerza pública.
La diferencia estriba en que, en el primer caso, el médico está sometido al
derecho penal, con agravación por su calidad de funcionario público y que la
relación con la institución se rige por el derecho administrativo(25); en cambio,
en la relación médico-institución privada-paciente, se rige por el derecho penal
(sin agravación del funcionario público) y por el derecho privado(26).

CAPÍTULO 3 - LAS OBLIGACIONES COMUNES DE LOS MÉDICOS DE

HOSPITALES, INSTITUCIONES Y CONSULTORIOS PRIVADOS. POR
CARLOS A. GHERSI (27)

SUMARIO: I. Introducción.— II. La apertura de la historia clínica con los datos de

identificación e identidad. La imposibilidad de hacerlo, sin documentos o en estado de
inconsciencia.

I. Introducción
La idea central es establecer un mínimo o catálogo mínimo de obligaciones
que poseen todos los profesionales, independientemente que actúen en el
ámbito público y privado; así, por ejemplo, no podremos incluir la incorporación
de cláusulas abusivas, ya que esto es imposible en ámbito público, etc.,
entonces, conforme a esta "categorización" (la de idea común) constituiremos
un "conjunto base" de estas obligaciones, las cuales serán desarrolladas en
distintas partes de esta obra, con la especificidad que corresponda en cada
supuesto.

18
II. La apertura de la historia clínica con los datos de identificación e
identidad. La imposibilidad de hacerlo, sin documentos o en estado de
inconsciencia
La primera obligación del profesional es la apertura de la historia clínica. Se
trata de un registro de "hechos y actos medicales, socioeconómicos y
culturales".
En ese registro la obligación inicial es la identificación del paciente, a partir
de la "documentación oficial" que organiza el Estado (DNI, pasaporte, cédula,
etc.) para incorporar a las personas como "habitantes y/o ciudadanos del
Estado argentino".
Esta "identificación" constituye para el profesional una obligación legal que
muta a un ser humano innominado, por un sujeto determinado con su
nominación (nombre y apellido); su lugar de radicación y domicilio; su
correspondiente dato de estado civil (casado, soltero, divorciado) y su
correspondiente numeración (distinta para nacionales y extranjeros). Así se
concretan luego las demás obligaciones con "ese sujeto determinado" que se
transforma de requirente en "paciente" y que desde ese momento se encuentra
a su cuidado (asume su guarda concreta, además de la institución en que se
desempeñe y como único responsable en su consultorio en el ejercicio privado
de la profesión).
En el supuesto de que esta obligación sea imposibilitada de cumplir por
circunstancias particulares, como que el requirente se encuentra en estado de
falta de conciencia transitoria (art. 921 del Cód. Civil) e incluso sin
documentación en sus ropas, etc., se dejará constancia en la historia clínica,
en el registro inicial en la parte de identificación del paciente y se dará la
correspondiente información a las áreas administrativas y legales de la
institución de tal circunstancia, quienes deberán a su vez determinar si se
traslada esa información a los organismos de seguridad y/o jurisdiccionales.
Se trata de dos cuestiones diferentes, la del médico, de registrar tal situación
en la historia clínica y la obligación de informar a sus superiores en el área
correspondiente (en el caso del consultorio de ejercicio privado de la profesión,
este decidirá si da o no información a los organismos de seguridad) y la
obligación de estos superiores de analizar la situación (secreto médico-
información a organismos de seguridad) y proceder asumiendo la
responsabilidad de la decisión.
Una segunda cuestión es la de "identidad" del paciente, diferente de la
identificación, pues aquella apunta a datos socioeconómicos y culturales que
serán de importancia para la relación médico-paciente y lo relativo a "datos
sensibles" para la obtención del diagnóstico o el desarrollo de la terapéutica;
así, por ejemplo, lugar geográfico donde habita (determinadas enfermedades
se localizan geográficamente), estado de su vivienda (barrios de emergencia

19
etc.), tipo de trabajo (esfuerzo físico), características y antecedentes familiares,
etc.

CAPÍTULO 4 - EL DERECHO A LA INFORMACIÓN. FORMA.

CONTENIDO. LEY 24.240. LEY DE LOS DERECHOS DEL PACIENTE:
SIMILITUDES Y DIFERENCIAS. RIESGOS CONOCIDOS Y NO
CONOCIDOS. POR GRACIELA LOVECE
SUMARIO: I. Introducción.— II. La evolución normativa del derecho a la información.— III.
La integración de los distintos roles del ser humano: las leyes 26.529 y 24.240.— IV.
Parámetros generales de comparación.— V. El paciente-consumidor: el derecho al trato
digno y a la información.— V.1. La dignidad y el rol de paciente-consumidor.— VI. El derecho
a la información y su efecto reequilibrante.— VII. El derecho personalísimo a la información
sanitaria. Su contenido.— VIII. La información sanitaria como proceso dinámico.— IX. El
cumplimiento adecuado de la obligación legal de informar.— X. Excepciones a recabar la
asunción de riesgos por el paciente.— XI. Revocabilidad o rescisión del acto decisorio
positivo o negativo por el paciente.— XII. La instrumentación del deber de información.— XIII.
Los derechos personalísimos de los pacientes y la conducta ética del profesional.

I. Introducción
A partir de la segunda mitad del siglo pasado la relación médico-paciente ha
sufrido una profunda transformación, producto en primer término de las
posibilidades de acceso masivo al servicio médico de la población, en segundo
lugar, a las modificaciones organizativas del sistema socio-sanitario y
finalmente como resultado del avance producido en el reconocimiento de los
derechos de los pacientes que colocó a los profesionales en una situación de
inestabilidad.
La etapa de la modernidad marcó el nacimiento de nuevos modelos de
sociedades en las cuales no solo se facilitó el acceso a los bienes y servicios,
sino que, básicamente, el concepto de desarrollo pasaba por el logro de una
mayor protección del individuo, las sociedades más avanzadas son aquellas
que ejercieron y ejercen mayor protección individual y colectiva.
Dentro de esta idea proteccionista del ser humano, la salud y la educación
de los habitantes se constituyó en un elemento clave, permitiendo mejorar la
calidad de vida de la sociedad al facilitar el acceso masivo a estos servicios
esenciales, no obstante lo cual, desde la óptica individual la relación médico-
paciente sufre la primera gran crisis(28).
El traspaso a un sistema de organización asistencial público en una primera
etapa, y el posterior proceso paulatino de privatización del servicio sanitario

20
produjo un cambio cualitativo en la relación médico-paciente, generando un
nuevo modelo organizativo del acto medical, limitando los vínculos de acción y
de control del profesional, la relación mantenida con el paciente se tornó más
impersonal, más apresurada y más superficial produciendo un
desconocimiento mutuo, que en muchos supuestos se evidencia durante toda
la relación, contribuyendo a este alejamiento el incremento en la utilización de
elementos tecnológicos tanto para diagnóstico como para tratamiento(29).
Asimismo, la evolución operada en el reconocimiento de los derechos de los
pacientes (impensados desde la óptica del contrato médico hegemónico
tradicional), concretó la desarticulación definitiva de la relación, en tanto el
profesional debió enfrentarse a un sujeto portador de derechos con una
determinada patología, y no simplemente a una patología portadora de un
sujeto, para lo cual no se encontraba preparado; ya que la educación científica
acentúa el contenido técnico pero desatiende lo relativo a las relaciones
interpersonales(30).
El mundo de la actividad médica se convirtió en un campo de profundo
interés social y especialmente conflictivo dado el carácter de los intereses en
juego; la vida, la integridad física del paciente, y una noción más abarcativa del
concepto de salud coadyuvaron a situar a esta relación en el centro del debate
jurídico.
Paulatinamente, comienza a enfatizarse sobre cuestiones relevantes como la
opción entre los diferentes valores en juego en la práctica médica, el papel que
debe darse a la autonomía de la voluntad del paciente, el derecho al no
tratamiento o a la muerte digna y finalmente la consolidación de la conducta
médica en el campo de la responsabilidad civil como desencadenante de
daños reparables.
Toda esta evolución operada en la protección de los pacientes como los
sujetos más débiles dentro de la relación iniciado a partir de importantes
trabajos doctrinarios y numerosos fallos jurisprudenciales, que con una visión
mucho más humanista colocaron al hombre como centro y fin del derecho,
culminó por consolidarse mediante la sanción de la ley 26.529 de los Derechos
del Paciente que no solo recoge los avances producidos en las últimas
décadas en la materia sino que fundamentalmente adecua nuestra normativa
interna a los dictados de la Constitución Nacional y de los Tratados, Pactos y
Convenciones Internacionales a ella incorporados luego de la reforma del año
1994, y hoy replicados en el Cód. Civ. y Com.
La ley 26.529 reconoce el derecho inalienable de toda persona a una
asistencia médica adecuada, eficiente y de calidad, con facilidad de acceso sin
ninguna clase de discriminación, etc., estableciendo pautas concretas para el
pleno ejercicio de los derechos personalísimos de los pacientes a quienes
reconoce como sujetos de derechos frente a los efectores sanitarios tanto se
trate del ámbito público como privado.

21
II. La evolución normativa del derecho a la información
En este nuevo contexto el derecho a la información se torna fundamental
pues posibilita el ejercicio de otra multiplicidad de derechos conexos de
raigambre constitucional, cuya vigencia es impensable en un marco de
desinformación o de información restringida.
La importancia y vigencia del derecho-deber de y a la información ha sido
constitucionalmente reconocido a partir de la reforma del año 1994 que en el
art. 42 expresa: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de
elección y a condiciones de trato equitativo y digno".
Es precisamente en el marco de estos modernos contratos de prestación de
servicios profesionales donde el deber de información adquiere fundamental
relevancia, y con mayor vigor en el ámbito médico dado el carácter de los
intereses en juego.
Básicamente la relación médico-paciente es una relación asimétrica y en
extremo compleja en la cual existe fundamentalmente un choque entre dos
subculturas, ambas con un lenguaje determinado y con una intencionalidad
propia y particular cada una de ellas.
El profesional médico que posee un conocimiento técnico específico, espera
que el paciente acepte lo que él le aconseja según su sistema científico de
referencia, en tanto que el paciente busca la prestación de un servicio según
su propio sistema referencial y sus necesidades a las que dimensiona como
exclusivas y excluyentes(31).
El paciente ve ampliado su campo de expectativas motivado por el mayor
conocimiento científico del profesional y por su situación de indefensión frente
a la enfermedad, paralelamente va perdiendo confianza en sí mismo y
acrecentando el nivel de confiabilidad en el profesional.
Dicha relación se encuentra enmarcada dentro de un profundo desnivel
genético-funcional, en la que el paciente asume el rol del más débil frente al
poder científico del facultativo y en razón del estado de necesidad provocado
por su enfermedad.
Esta situación de poder del profesional es ejercido por dos vías diferentes,
una respecto de su discrecionalidad científica —lo que resulta perfectamente
válido, en tanto él es el único con el conocimiento apropiado— y, en segundo
lugar, a través de la información brindada al paciente(32).

22
 El sujeto enfermo que reclama la atención médica se encuentra en
una situación de minusvalía respecto del profesional; no solo por su carencia
de conocimientos científicos, sino básicamente por encontrarse enfermo lo que
de por sí lo coloca en una situación de mayor debilidad frente al poder técnico
del profesional en el cual confía.
Informar no es más que poner en conocimiento de; una correcta y adecuada
información favorece el normal desarrollo del proceso reflexivo, permitiendo al
paciente tomar una decisión dentro de un contexto de mayor libertad,
equilibrando la relación.
El deber de información del profesional no solo se encuentra contemplado en
el art. 42 de la CN, sino que, además, halla regulación en el art. 46 del Estatuto
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que protege el acceso a la
información de los consumidores y usuarios y esencialmente en el art. 4º de la
Ley de Defensa del Consumidor y 1100 del Cód. Civ. y Com.(33).
Previamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia entendían que la
obligación de información encontraba sustento en el principio general de buena
fe receptado en el derogado art. 1198 del Cód. Civil(34), actualmente
incorporado como principio general en el art. 9º Cód. Civ. y Com. y especial en
el art. 961 Cód. Civ. y Com., como deber accesorio de conducta tendiente a
garantizar la indemnidad personal y patrimonial de los sujetos contratantes,
máxime cuando existe una posición dominante de una de las partes respecto
de la otra.
Dentro del marco más específico de la actividad médica, el deber de
información del profesional antes de la sanción de la ley 26.529 se encontraba
expresamente regulado en normas dispersas, entre las que podemos
mencionar a la derogada Ley de Trasplantes 24.193, que imponía a los
profesionales en su art. 13 la obligación de informar sobre los riesgos de la
operación de ablación e implante según sea el caso, sus secuelas físicas y
psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones
resultantes, así como las posibilidades de mejoría que verosímilmente puedan
resultar para el receptor determinado su contenido (suficiente clara y adaptada
al nivel cultural de cada paciente).
El art. 8º de la ley de SIDA 23.798, que hace referencia al deber que pesa
sobre el profesional que detecta el Virus de HIV o posea presunción fundada
que el individuo es portador, a informarle sobre su contagiosidad, formas de
transmisión y las precauciones que deberá tomar a efectos de no afectar a
terceros, así como sobre su derecho a recibir una atención adecuada.
El art. 19 de la Ley de Ejercicio de la Medicina 17.132, en el inc. 3º, impone
la obligación al profesional de obtener una conformidad por escrito del paciente
en los supuestos de operaciones mutilantes, salvo en los supuestos en los
cuales la inconsciencia, la alienación o la gravedad del caso lo tornara
imposible.

23
 El art. 4º de la Ley de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 153,
en el inc. d), regula el derecho de acceso del paciente a su historia clínica y
a recibir información completa y comprensible sobre su proceso de salud y a la
recepción de la información por escrito al ser dado de alta o a su egreso, y en
el inc. g) se establece que cuando intervenga un equipo de salud deberá existir
un profesional que sea el principal comunicador con la persona e impone a los
servicios de salud la obligatoriedad de informar a los pacientes sobre sus
derechos y obligaciones (art. 7º, ley 153).
Finalmente, la ley 26.529, que como mencionamos proclama los derechos
personalísimos y esenciales de los pacientes, atiende específicamente a esta
obligación profesional y por tratarse de una norma de orden público (art. 23)
resultan imperativos, indisponibles e irrenunciables para el paciente
imponiéndose sanciones frente a su incumplimiento sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y o penales que pudieren corresponder a los
profesionales y responsables de los establecimientos (art. 21).
La relación médico-paciente, si bien es asimétrica y conflictiva no es una
relación con intereses confrontados; en tanto ambas partes persiguen un
mismo objetivo, cual es la curación o el mejoramiento del estado de salud del
paciente, ya que, aun cuando como todo contrato en sí mismo es una
estructura de intereses contrapuestos (cliente-profesional) en el proceso de
ejecución se materializa la conjunción de objetivos.
En esta relación jurídica, existen derechos complementarios, por un lado, el
médico que debe ejercer la medicina conforme a su saber científico y a las
limitaciones que esta posee de acuerdo con las circunstancias de tiempo y
lugar, y por el otro, el paciente con un derecho inalienable a estar informado o
advertido sobre los riesgos que la aplicación científica puede normal y
ordinariamente ocasionarle(35).
La función fundamental del derecho como instrumento de organización social
según Malinowski consiste en contener ciertas propensiones naturales,
canalizar y dirigir los instintos humanos e imponer una conducta obligatoria no
espontánea, es decir, asegura un tipo de cooperación basado en concesiones
mutuas y en sacrificios orientados hacia un fin común(36).
La Ley de los Derechos del Paciente primero y, posteriormente, el Cód. Civ.
y Com. apuntan en este sentido a consolidar un modelo de prestación sanitaria
individual e institucional, en el cual el paciente es respetado en su dignidad
como conceptualización integral, abarcativa de una serie de derechos
derivados, no por su condición de enfermo, sino por su condición más
importante que es la de ser un ser humano que, además, se encuentra en una
situación de mayor vulnerabilidad.

24
III. La integración de los distintos roles del ser humano: las leyes 26.529
y 24.240
Los derechos personalísimos dentro del subsistema jurídico se interconectan
unos con otros conformando una estructura integral en la cual cualquier
restricción que se produzca en alguno de ello repercute en los restantes
afectando su funcionalidad y su libre ejercicio.
Tan relevante resulta esta concepción integral del ser humano que las
normas actuales reconocen similares derechos para cada uno de los roles que
el hombre desempeña dentro de la sociedad, como ocurre, por ejemplo, con la
Ley de los Derechos del Paciente y la Ley de Defensa del Consumidor luego
de la reforma introducida por la ley 26.361 y, más importante aún, cuando
tomamos en consideración que el paciente es un consumidor del servicio
sanitario, tanto se trate de efectores públicos o privados.
Asimismo, si bien es nuestra intención comparar las dos normas específicas
por sus características, no podemos dejar de mencionar que el Cód. Civ. y
Com. no solo incorpora a los Tratados de Derechos Humanos como fuente
normativa (art. 1º Cód. Civ. y Com.) y guía interpretativa (art. 2º Cód. Civ. y
Com.) sino que, además, regula —sin perjuicio de los distintos
posicionamientos doctrinarios— tanto los derechos de los consumidores como
los de los pacientes, incorporando, de este modo, ambos roles del ser humano
a nuestra codificación.

IV. Parámetros generales de comparación

Entre las similitudes de orden general podemos destacar, en primer lugar, el
reconocimiento de una situación de debilidad y vulnerabilidad merecedora de
una tutela específica; en el caso del paciente frente a todos los agentes del
sistema sanitario sin distinción alguna, en relación con los consumidores frente
a todos los agentes económicos que forman parte de la relación de consumo
y ambos como destinatarios finales del servicio, que debe ser prestado
en condiciones de seguridad, que como principio general del derecho integra la
normativa de fondo, las normas específicas y el marco constitucional,
resultando de aplicación a todas las relaciones jurídicas sean estas de
consumo o no.
En segundo término, la expansión en su aplicación de ambas normativas
más allá del vínculo contractual específico; en el primer caso protegiendo a los
familiares y acompañantes en lo relativo a su dignidad, en el segundo
considerando consumidor no solo al contratante directo sino también a quien
sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de
ella utilice o adquiera bienes o servicios(37); y, lamentablemente, se eliminó

25
mediante la sanción de la ley 26.994 la figura del expuesto lo que constituyó un
importante retroceso(38).
En tercer lugar, las dos son de aplicación independientemente de la calidad
de persona pública o privada del efector sanitario o del proveedor y, finalmente,
por ser ambas normas de orden público, el incumplimiento de las obligaciones
legales en ellas establecidas representan incumplimientos formales que
acarrean responsabilidad objetiva directa y autónoma independientemente de
la existencia o no de daño afianzando su carácter preventivo.

V. El paciente-consumidor: el derecho al trato digno y a la información

En cuanto a los derechos específicos reconocidos, el trato digno y el de
información son los más trascendentes para nuestra temática sin dejar de
destacar otros que operan como derivados de aquellos como el derecho a la
confidencialidad, a la intimidad, no discriminación, etcétera.

V.1. La dignidad y el rol de paciente-consumidor

El resguardo de la dignidad del hombre en su rol de consumidor es resuelta
mediante la inclusión del art. 8º bis respetando las directivas constitucionales
(art. 42 CN)(39) y los documentos internacionales sobre derechos humanos
ampliando la protección jurídica al plano extraeconómico protegiendo a los
consumidores frente a situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidantes; su
ámbito de aplicación es expansivo y creemos que no se agota en las
conductas descriptas en la norma(40).
En tanto que la ley 26.529 dispone que los pacientes tienen derecho a que
los agentes del sistema de salud intervinientes le otorguen un trato digno, el
término empleado por el legislador es abierto, ya que en él se aúnan todos los
partícipes de la actividad sanitaria y que de manera directa o indirecta se
relacionan con la prestación debida al paciente. En este sentido entendemos
que la redacción utilizada es mejor que la empleada por la Carta de los
Derechos de los Pacientes de España(41) que es la normativa seguida, ya que
en ella se efectúa una mención expresa de los sujetos alcanzados por la
obligación abriendo la puerta a interpretaciones que facilitan la exclusión.
La norma caracteriza el trato digno como el respeto a las convicciones
personales y morales del paciente en especial respecto de sus condiciones
socioculturales de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el
padecimiento que padece, sin perjuicio que en igual sentido que referimos

26
respecto al rol de consumidor el trato digno al paciente no se puede reducir
solo al marco ejemplificativo de la norma(42).
Creemos importante remarcar que la Ley de los Derechos del Paciente hace
especial referencia a los sujetos que se encuentran en situación de mayor
vulnerabilidad dentro de lo sociedad (deficiente culturización, avanzada edad,
costumbres, minusvalías, etc.) que en materia de consumo se denominan
subconsumidores, colectivo constituido por grupos de personas que por
diversas razones son merecedoras de una protección especial y que la norma
del consumidor, aun con la importante reforma introducida por la ley 26.361, no
previó y que hubiera constituido una saludable discriminación positiva (43).
Asimismo, resulta un acierto sumamente importante la expansión que se
efectúa del derecho al trato digno y respetuoso a los familiares o
acompañantes del paciente; ya que la norma presume que comparten idénticos
estándares de debilidad subrayando la concepción que la dignidad humana es
un valor social latente que al ser reconocido por el derecho adquiere visibilidad
y fuerza vinculante afianzando el complejo entramado social.
El trato digno se interconecta con el derecho a la asistencia, a la
confidencialidad, al respeto por la intimidad y a la no discriminación; en este
orden de ideas es que la ley 26.529 dispone la no discriminación sanitaria y la
prioridad en la atención a niños, niñas y adolescentes paralelamente con la ley
26.061 que sustenta como prioridad el interés superior del universo de sujetos
protegidos por ella, los derechos y garantías reconocidos son de orden público,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles propendiendo a
su máxima satisfacción integral y simultánea. En este contexto el acceso
prioritario a la asistencia sanitaria posibilita el resguardo de la integridad física,
sexual y psíquica de niños, niñas y adolescentes.
Un punto importante a resaltar, aun cuando no sea como mencionamos el
objetivo de la comparación que venimos efectuando es que, el Cód. Civ. y
Com. en relación con el respeto a la dignidad del ser humano introduce un
capítulo dedicado a la protección de los derechos personalísimos o de la
personalidad disponiendo en su art. 51 "La persona humana es inviolable y en
cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su
dignidad" y en el art. 52 dispone (...) o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y
reparación de los daños sufridos".
De esta forma se ratifica el concepto de dignidad como derecho en sí mismo
con autonomía propia; y es premisa de otro cúmulo de derechos
personalísimos(44).
La protección de la dignidad del hombre en cualquiera de los roles que
desarrolla en el campo social es, en definitiva, el fin último que debe perseguir
el derecho y el interés superior a resguardar en tanto la dignidad forma parte

27
de su esencia, es intrínseca a él y es condición fundamental para su existencia
dentro del sistema social que el mismo construye.

VI. El derecho a la información y su efecto reequilibrante

En lo relativo a la información en ambas normas se coloca el acento
fundamentalmente en el receptor en lo atinente a su comprensión; en tanto la
finalidad perseguida es la protección del legítimo derecho a una decisión
razonada ya sea que se trate de un acto de consumo como de la toma de una
decisión respecto al proceso de salud del paciente, para preservar la
indemnidad del ser humano otorgando seguridad tanto en el aspecto
económico como en el extraeconómico.
El art. 4º de la Ley del Consumidor (art. 1100 Cód. Civ. y Com.) remarca el
contenido de la información que se ha constituido no solo en un derecho
constitucional (art. 42 CN) sino también en una obligación legal principal no
accesoria afianzando y enriqueciendo el deber de buena fe previsto en el art.
9º Cód. Civ. y Com.(45).
En este sentido la Ley del Consumidor dispone que la información debe ser
cierta, clara y detallada pues constituye la base sobre la cual descansa una
relación de consumo saludable, ya que es solo en virtud de ella que el
consumidor se encontrará en posición de evaluar el costo de oportunidad que
para él implica la adquisición de un bien o servicio.
Mientras que la Ley de los Derechos del Paciente, como ya mencionáramos,
también reconoce el derecho a la información a la que denomina Información
Sanitaria como uno de los derechos personalísimos de los pacientes en el art.
2º incs. f) y g).
El derecho a recibir información sobre el proceso de salud del paciente
permite la opción con un grado de mayor libertad y este derecho incluye
también el derecho de no recibirla también como reflejo de su autonomía.
La norma refiere a la información necesaria, sin embargo, entendemos que
el término genérico debió haber sido adecuada —tal como con posterioridad
recoge el art. 59 Cód. Civ. y Com.—; que es más amplio y abarca la expresión
necesaria mucho más laxa, ya que información adecuada implica que la misma
sea oportuna, lógica, conveniente y apta.
Asimismo, resulta claro que la interconsulta (art. 2 inc. g]) forma parte de los
derechos del paciente(46); no obstante, consideramos que solo se hace
referencia a tal derecho en función de otro que es fundamental como es el
derecho a la información, y a su recepción por escrito. En este sentido y como
analizaremos más adelante entendemos que el paciente siempre tiene derecho

28
a recibir información por escrito independientemente de cuál sea el destino que
pretenda darle a dicha información.
Esta aclaración que efectúa la norma consideramos que se relaciona de
manera directa con la temática de la instrumentación de la información
brindada al paciente, al no establecerse explícitamente que deba ser por
escrito, lo que creemos no favorece a ninguna de las partes de la relación en
los supuestos de conflictos.
El derecho a la información sanitaria quebranta el sentido paternalista de la
práctica médica posibilitando el ejercicio de otro derecho personalísimo como
es el derecho a la autodeterminación del paciente en lo que refiere a su
proceso de salud que ya había sido reconocido tanto por la doctrina como por
la jurisprudencia en las diferentes instancias hasta por la misma Corte
Suprema de Justicia de la Nación en distintos precedentes(47).
La concepción kantiana de autonomía deriva en el respeto a las decisiones
autónomas adoptadas por el hombre libre(48). La posibilidad de aceptar o
rechazar un tratamiento, un procedimiento diagnóstico o terapéutico, etc., con
o sin expresión de causa, o bien revocar la decisión con posterioridad, es uno
de los derechos inalienables del sujeto pues en él confluyen el derecho de
disposición del propio cuerpo y fundamentalmente el resguardo a la dignidad
del ser humano.
En igual sentido y concordantemente con lo dispuesto por la ley 26.061, se
reconoce el derecho a los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, y a que sus
expresiones sean tomadas en consideración al momento de adoptar
decisiones que involucren su vida o su salud; tendencia continuada por el art.
26 Cód. Civ. y Com.(49).
Vemos, entonces, que lejos de establecerse entre ambas normas diferencias
sustanciales, su específica naturaleza se diluye pues ellas confluyen en
criterios de prevención y reparación del paciente-consumidor del sistema
asistencial público o privado amparándolo por una doble vía.
La salud del hombre es un derecho básico, que se recepta expresamente en
nuestra Constitución Nacional en el art. 42 que de manera coincidente con
nuestro análisis recoge los derechos de los consumidores y usuarios, así
entonces como las modernas concepciones jurídicas atienden a la protección
integral del hombre es que debemos también analizar el sistema jurídico de
manera integral, y no como una suerte de estancos aislados individuales e
independientes unos de otros para poder otorgar una respuesta adecuada a
las numerosas y mutantes necesidades sociales.

VII. El derecho personalísimo a la información sanitaria. Su contenido

29
 La ley 26.529, como mencionamos, dedica un capítulo específico a lo que
denomina Información Sanitaria dado la relevancia que asume en el marco de
la contratación profesional el derecho a la información, que opera como
nivelador de la asimetría genético-funcional existente en toda relación médico-
paciente, y posibilita el ejercicio de los restantes derechos personalísimos
reconocidos por la norma.
A los efectos de la ley, se entiende por información sanitaria a aquella que
de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del
paciente se le brinde sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que
fuera menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o
secuelas de los mismos, que el art. 59 Cód. Civ. y Com. replica casi en modo
similar.
La información es un proceso de interacción dinámico entre el paciente y el
médico en el que ambos poseen un sistema lingüístico de referencia, y es el
profesional el que debe adecuarlo a la capacidad de comprensión del paciente
para que este pueda decodificar las relaciones simbólicas del lenguaje
científico otorgándole claridad posibilitando la opción en un contexto de mayor
libertad(50).
Uno de los rasgos sobresalientes de la contratación profesional, lo constituye
el carácter científico intelectual de la prestación debida, en la cual prevalece el
conocimiento técnico del profesional sobre el paciente lego.
El médico, como hemos venido sosteniendo, se encuentra en una situación
de poder respecto del paciente por diferentes razones, una de ellas es
la confianza (tanto objetiva como subjetiva) que despierta en el neófito dada su
capacidad técnica; lo cual de hecho le permite ejercer influencia sobre el
paciente direccionando la decisión (art. 1725 Cód. Civ. y Com.).
En segundo lugar, existe un proceso de debilitamiento de las funciones
yoicas del paciente dada su situación de indefensión frente a la enfermedad
incrementado su vulnerabilidad, haciéndolo más manipulable.
Y, en tercer término, su posición dominante le permite efectuar un manejo
estratégico de la información brindada(51); a esto se le suma la utilización de un
lenguaje técnico-científico que profundiza la desigualdad.
El carácter asimétrico de la relación se encuentra, entonces, enfatizado tanto
por los factores intrínsecos como por los extrínsecos de la misma, las
diferencias culturales y lingüísticas acentúan aún más la dependencia del
paciente.
Los procesos comunicacionales requieren para su efectividad, de estrategias
de probabilidad de comprensión por el referente, la conexidad, y la coherencia
de la macro estructura del discurso emitido por el médico, la selección,
combinación y abstracción de la información llevan a la transformación
del conocimiento del paciente(52).

30
 La supuesta normalidad del discurso de los mundos implicados en el mismo
se relaciona con la coherencia cognitiva, esto es con nuestras expectativas
acerca de la semántica del discurso, que se encuentran determinados por
nuestro conocimiento sobre la estructura de los mundos en general
(discernimiento), y de los estados particulares de cosas o transcurso de
sucesos (intención)(53).
Los sistemas lingüísticos se hallan a su vez constituidos por un sistema de
reglas convencionales en el sentido que son compartidas por los miembros de
una comunidad lingüística, los individuos que forman parte de esa comunidad,
conocen estas reglas y las utilizan de modo tal que las expresiones verbales
son captadas aun implícitamente por sus integrantes.
La comunidad científica utiliza su propio sistema de reglas lingüísticas, y tal
sistema debe ser adaptado al llano por el profesional con la finalidad de que el
paciente logre decodificar correctamente las relaciones simbólicas de ese
lenguaje particular.
Cuando esta adaptación no es lograda por el profesional, se produce una
fractura o quiebre en el circuito comunicacional que se traduce en una
deficiencia informativa que puede desencadenar en una responsabilidad
profesional(54).
En la secuencia informativa el deber de buena fe, impone al facultativo la
obligación de actuar en forma clara e inequívoca como conducta ética
poniendo en conocimiento del paciente todos aquellos datos que resulten de
interés a fin de evitar los daños que una información deficiente puede
ocasionar.
En síntesis, el comportamiento comunicativo del medio lingüístico y cultural
acentuaría la situación de dominación del médico frente al paciente; esto
explicaría en gran parte porque el denominado consentimiento informado del
paciente es casi siempre una ilusión(55), en tanto en la contratación profesional
siempre habrá de existir un área científica a la cual el neófito jamás tendrá
acceso, lo que de por sí hace presumir una situación de desigualdad y de
desequilibrio en el plano jurídico.
Es importante remarcar que tratándose de una relación de colaboración la
carencia o deficiencia en la información puede provenir de cualquiera de los
sujetos contratantes, tanto desde el usuario del servicio profesional como
desde el agente sanitario, y esta falencia no solo encuentra fundamento en el
quiebre del canal comunicacional sino también en el contexto en el cual se
desarrolla la relación jurídica.
El sujeto pasivo de la obligación, puede ser desde un hombre común hasta
otro profesional, siendo fundamental su capacidad de recepción del mensaje,
pues de su comprensión depende el grado de cumplimiento o incumplimiento
de la obligación legal. Existen en la praxis una serie innumerable de emisores y

31
receptores de información por lo que no podemos establecer un único
parámetro para el análisis, debiéndonos remitir a cada caso en concreto.
El Cód. Civ. y Com. plantea como uno de sus principios axiológicos ser el
Código de la igualdad buscando una igualdad real y no abstracta asumiendo la
neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado, tratando de
plasmar una ética de los vulnerables, entre los que indudablemente
encontramos a los pacientes y a los consumidores y usuarios; criterio
afianzado y consolidado con anterioridad por las normas específicas que sitúan
del modo sociológicamente correcto a los sujetos de la relación.
El paciente goza de un derecho personalísimo a la información mediante el
cual puede, como dijimos, desarrollar el ejercicio pleno de otros derechos de
igual envergadura, el profesional quien por sus conocimientos posee
el monopolio de la información debe garantizar al paciente el goce pleno de
este derecho; la falta o restricción en el cumplimiento de la obligación habrá de
generar una presunción de incumplimiento y su responsabilidad en forma
autónoma, independientemente del daño económico o extraeconómico
acaecido.

VIII. La información sanitaria como proceso dinámico

La información clara, suficiente y adecuada se transforma, entonces, en la
única posibilidad real del paciente de conocer, elegir y decidir sobre su propio
cuerpo, debiendo ser brindada por el profesional durante todo el íter
contractual en el cual podemos distinguir cuatro ámbitos bien diferenciados.
El criterio de oportunidad dentro de la secuencia informativa se relaciona con
cada una de las etapas de la relación jurídica y con los objetivos perseguidos
en cada una de ellas; debiendo el profesional seleccionar la información
adecuada para cada momento particular de la relación, ya que la información
inoportuna genera mayor incertidumbre y temor en el paciente tornándose
ineficiente acrecentando los riesgos.
La interrelación médico-paciente emanada del contrato es, como dijimos,
esencialmente un proceso de colaboración, y es en la etapa precontractual
cuando se produce el primer acercamiento entre los sujetos contratantes y esta
información debe ser mutua.
El paciente deberá brindar toda la información que le sea requerida por el
médico, datos personales, antecedentes familiares, síntomas, historial médico,
etc.(56), ya que de no hacerlo en su totalidad y de producirse un daño, este
hecho del damnificado puede cortar el nexo causal (ej., ocultamiento u omisión
involuntaria de alergias).

32
 En tanto que el profesional deberá realizar un interrogatorio o anamnesis de
buena calidad técnica que permita al paciente suministrar toda la información
necesaria, no solo aquella que le surge en forma espontánea; debiendo,
asimismo, informarle sobre los métodos y estudios con base en los cuales
realizará el posterior diagnóstico y sus riesgos (ej., análisis clínicos,
ecodiagnóstico, tomografías computadas, etc.)(57). Cabe remarcar que también
se encuentra obligado a brindar adecuada información el profesional que
realiza los estudios, atento a que la Ley de los Derechos del Paciente refiere a
todos los agentes del sistema sanitario por lo que la información de un
profesional no exime al otro de cumplir con su obligación legal(58).
En una segunda etapa, el profesional deberá informar claramente el
diagnóstico al cual arribó como consecuencia de la interpretación de los
estudios realizados; uno de los aspectos que revaloriza la autonomía de la
voluntad del paciente es el respeto por su decisión a no ser informado, y a que
la información ateniente a su salud sea brindada a terceros solo bajo su
autorización, lo que refuerza el carácter personalísimo del derecho a la
información como principio general (art. 4º, ley 26.529 y 59 Cód. Civ. y Com.).
Existen algunas cuestiones que debemos considerar; en principio ante la
negativa a recibir la información el profesional debe dejar constancia por
escrito en la historia clínica de tal decisión suscripta por el paciente a fin de
evitar conflictos posteriores(59), ya que por disposición legal tampoco podrá
informar a terceros familiares sin su autorización(60).
Sin embargo en la práctica encontramos zonas grises, las que se presentan,
por ejemplo, cuando el brindarle adecuada información resulte
contraproducente para el paciente, dadas sus características personales, etc.,
estas son situaciones que deberán ser evaluadas por el profesional en cada
caso concreto, ya que, atento a que la información solo debe brindarse al
paciente; se requerirá de la intervención de un equipo multidisciplinario que
posibilite al o los profesionales el cumplimiento de la obligación legal(61).
El dec. 1089/2012 avanza en la solución a este conflicto al reglamentar el
art. 5º disponiendo "Habrá consentimiento por representación cuando el
paciente no sea capaz de tomar decisiones según criterio del profesional
tratante, o cuando su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de
su situación, y no haya designado persona alguna para hacerlo; en cuyo
supuesto, la información pertinente al tratamiento aplicable a su dolencia y sus
resultados se dará según el orden de prelación referido anteriormente para
tales fines".
Las únicas excepciones planteadas por la ley 26.529 son la incapacidad del
paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado
físico o psíquico; en cuyo caso se deberá informar al representante legal o en
su defecto al cónyuge que conviva con el paciente o a la apersona que sin

33
serlo conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo; y a los
familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.
También informará sobre la terapéutica elegida de acuerdo con esa
patología particular, especificando los objetivos perseguidos y los beneficios
esperados (art. 5º incs. b] y c], ley 26.529 y art. 59 Cód. Civ. y Com.) esta
decisión científica se enmarca en el plano de la discrecionalidad profesional
que impone el optar por uno de los caminos científicamente adecuados y que
resulta desencadenante de la relación causal posterior(62), ya que, de
producirse un daño, de la opción correcta de tratamiento dependerá o no el
rompimiento del nexo de causalidad adecuado(63).
Asimismo se le impone en esta etapa al profesional la obligación de informar
sobre los riesgos probables efectos adversos previsibles y molestias(64) de la
terapéutica escogida y abstenerse de comunicar los riesgos lejanos o
hipotéticos(65) atento a que pueden producir en el paciente un temor
innecesario.
Sin embargo, creemos importante remarcar en este aspecto que la condición
de riesgo lejano o hipotético se efectúa sobre la base de estadísticas
científicamente comprobables; la pregunta sería, entonces, cuál es el
porcentaje máximo a partir del cual ese riesgo deja de considerarse
hipotético(66) para convertirse en probable y por tanto objeto de información y a
quien corresponde tal decisión(67).
En cuanto a los riesgos desconocidos, en principio el médico no sería
responsable por no informarlos cuando se relacionan con el conocimiento
científico en un contexto histórico determinado (caso del coronavirus)
desplazándose el nexo causal en caso de ocurrencia de daños; por el
contrario, si el desconocimiento proviene de una falta de actualización y
capacitación profesional su conducta encuadra en un ilícito generador de
responsabilidad.
El profesional debe explicitar detalladamente los riesgos concretos, e
incumple su obligación legal al informar únicamente sobre los riesgos
genéricos y no sobre los específicos, debiendo, además, obligatoriamente
especificar los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios
en relación con el procedimiento propuesto (art. 5º, inc. e], ley 26.529 y art. 59
Cód. Civ. y Com.) y advertir al paciente sobre los riesgos de abstenerse del
tratamiento indicado o de los alternativos especificados (art. 5º, inc. f], ley
26.529, art. 59 Cód. Civ. y Com.).
Nuestro más Alto Tribunal ya se ha expresado respecto a la invalidez como
cumplimiento del deber de información de los formularios tipo en los que se
establecen advertencias genéricas e impersonales de riesgos(68).
Con la finalidad de evitar estas prácticas, tanto en el ámbito Nacional como
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se establecieron modelos de

34
formularios de "Consentimiento Informado" para ser llenado de puño y letra por
el profesional interviniente a fin de garantizar la información personalizada y
específica.
El paciente debe procesar correctamente esta información sobre riesgos,
para poder tomar una decisión selectiva. En aquellos supuestos en los cuales
debe decidir sobre operaciones mutilantes, procedimiento de alto riesgo, etc.,
resulta conveniente si las circunstancias del caso concreto lo posibilitan, y, aun
cuando la ley 26.529 no lo prevé, y tampoco lo hace el art. 59 Cód. Civ. y
Com., otorgarle un período de reflexión o meditación haciendo analogía (art. 2º
Cód. Civ. y Com.) con lo dispuesto por el art. 24 de la Ley de Trasplantes que
otorga tanto al dador como al receptor un plazo de 48 horas, y los arts. 34 de la
Ley de Defensa del Consumidor y 1110 Cód. Civ. y Com. que establecen un
período de reflexión de 10 días.
Decidida la terapéutica, especificando los objetivos perseguidos y los
beneficios esperados en una cuarta etapa y una vez advertido de los riesgos,
molestias y efectos adversos, el médico informará sobre las cargas que debe
asumir el paciente(69) para cumplir con el tratamiento previsto; debiendo
ponderarse en el supuesto de abandono(70) del mismo cuál ha sido la causa
motivo de tal decisión a efectos de establecer la responsabilidad o no del
profesional(71).
Pudiendo existir en determinadas situaciones una quinta y última etapa en
caso de ser necesaria una modificación en la terapéutica, atento a las
características propias de su aplicación en el paciente, ya que nada es más
aleatorio que el cuerpo humano, y lo que resulta apropiado en un supuesto
determinado puede no serlo para otro y esto en principio no implicaría un error
médico, sino una adaptabilidad.
El profesional debe poder acreditar el haber brindado la información y que
esta ha sido correctamente comprendida por el paciente; siendo esta en sí
misma una obligación de resultado generadora de una responsabilidad
autónoma, pues su incumplimiento impide al paciente portador de la
enfermedad adoptar una decisión correcta que le posibilite restaurar la
situación desventajosa(72).

IX. El cumplimiento adecuado de la obligación legal de informar

En lo atinente al cumplimiento de la obligación impuesta al profesional, los
arts. 869 y 868 Cód. Civ. y Com. establecen en relación al contenido del deber
de informar que debe ser íntegro e idéntico, presentándose en la contratación
profesional un supuesto específico dado el contenido científico de la prestación
médica y la existencia del secreto profesional.

35
 El incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del deber legal de
información constituye en sí mismo una violación de la confianza depositada y
del deber de fidelidad que todo profesional de la medicina tiene para con su
paciente como primordial exigencia de conducta social e individual dado el rol
que debe desempeñar(73).
Como mencionamos el acto voluntario es la consecuencia de una actividad
funcional compleja del ser humano, en el cual se integran la concepción, la
reflexión y la decisión, expresado en términos jurídicos el discernimiento, la
intención y la libertad (art. 260 Cód. Civ. y Com.).
La carencia total de información afecta en principio en forma directa a dos de
los elementos estructurales del acto el discernimiento y la intención.
En el supuesto del discernimiento, la falta de información se relaciona con la
deficiencia en la culturización que impide un conocimiento acabado de la
persona, de sí mismo y del mundo que lo rodea.
Esta falencia informativa afecta el conocimiento en general restándole
voluntariedad al acto, no obstante, de acuerdo con la limitación establecida por
nuestro codificador (art. 261, Cód. Civ. y Com.) y a la presunción de la
existencia de una facultad genérica de conocer el acto se reputará como
practicado con discernimiento.
Distinto efecto tendrá la falta de información cuando se la relaciona con el
conocimiento en concreto; es decir, con la intención; atento a que el
desconocimiento de las circunstancias particulares del acto en concreto,
bloqueará la representación de las consecuencias del mismo(74).
La omisión de la obligación de informar induce a la ignorancia del paciente
sobre las circunstancias del acto particular y de sus consecuencias afectando
la gestación del obrar humano; por tanto, su intencionalidad; quebrando la
estructura del acto voluntario.
La obligación legal de informar es en sí misma un resultado que debe ser
acreditado por quien se encuentra obligado, la omisión de tal deber jurídico
generará una responsabilidad objetiva y directa del profesional con
operatividad y autonomía propia; independientemente de los daños que
pudieran ocasionarse(75).
En tal sentido la responsabilidad por falta de información en cualquiera de
las etapas de la relación médico-paciente es de índole objetiva, siendo
necesaria la demostración por el damnificado; del nexo causal existente entre
el daño como quiebre de la confianza objetivamente depositada y el hecho
humano omisivo.
El mero hecho de omitir la información pudiendo y debiendo cumplir por
imperativo legal constituye un incumplimiento en los términos del art. 1738 del
Cód. Civ. y Com.(76), que coloca en una situación de mayor riesgo al paciente
del que normal y ordinariamente podía esperar afectando su garantía de
36
indemnidad (art. 1727, 1728 Cód. Civ. y Com.), y el profesional solo podrá
eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito(77).
Igual tratamiento en cuanto a la atribución de responsabilidad del profesional
se refiere; tendrán los supuestos de cumplimiento defectuoso de la obligación
(que son los que se presentan con mayor frecuencia) en los cuales existe un
principio de cumplimiento, pero no se llega al resultado como consecuencia de
falta de integralidad en el contenido de la información.
El retaceo (ej., no explicitar todos los riesgos probables) al igual que
el exceso (ej., advertir sobre riesgos hipotéticos) de información; perjudican el
normal desarrollo del proceso reflexivo del paciente afectando su comprensión
y, por ende, la gobernabilidad del acto, tornándola por tanto inadecuada e
ineficiente.
En estos supuesto, entendemos que el hecho de no arribar al resultado hace
presumir la responsabilidad objetiva del profesional en razón de la existencia
de un incumplimiento formal de una norma de orden público, ya que la ley no
solo establece la obligación de informar sino que, además, como vimos
anteriormente caracteriza su contenido, y fundamentalmente atiende a su
compresión por el paciente(78) (como resultado) dicha responsabilidad
profesional se encuentra agravada por su mayor conocimiento y por el
quebrantamiento de la confianza (art. 1725 del Cód. Civ. y Com.), además de
la correspondiente reparación del daño moral ocasionado por aplicación del art.
1741 del mismo cuerpo legal.

X. Excepciones a recabar la asunción de riesgos por el paciente

En cuanto a las situaciones en las cuales el profesional queda eximido de
requerir el consentimiento informado, la ley 26.529 los prevé expresamente en
el art. 9º. Una en función de la protección del interés general (riesgo para la
salud pública) y la otra en atención a la protección individual del
paciente (grave peligro para el paciente); en ambos casos la excepcionalidad
deberá ser debidamente acreditada y entendemos registrada en la historia
clínica e interpretadas con carácter restrictivo.
Ambos supuestos, creemos, encierran una causal de justificación de la
antijuridicidad del acto las que fueron receptadas por el derecho civil desde el
derecho penal, mediante las cuales se borra el carácter antijurídico del acto
médico omisivo (art. 1718 del Cód. Civ. y Com.).
En el caso de mediar grave peligro para la salud pública (art. 9º, inc. a]) la
causal de justificación es la legítima defensa del interés colectivo (art. 1718 inc.
b]), ya que en dichos casos prima el bienestar general por sobre el interés
individual, podemos englobar en estos supuestos distintas situaciones en las

37
cuales la ley impone determinadas conductas como, por ejemplo, la
vacunación obligatoria, etc., que por ser parte del orden público sanitario no
son de libre disponibilidad para el paciente o su representante legal.
El fundamento se encuentra en el deber genérico de no dañar del art. 19 CN
que pone límites a las libertades privadas cuando mediante ellas se afectan los
intereses de terceros; dicha obligación impide exponer voluntariamente a otros
a un daño cierto(79).
Asimismo, el profesional también queda eximido de requerir el
consentimiento informado: "Cuando mediare una situación de emergencia, con
grave peligro para la salud o vida del paciente y no pudiera dar el
consentimiento por sí o a través de sus representantes legales...".
La justificante en este segundo supuesto es el estado de
necesidad generado por la emergencia o urgencia que obstaculiza el
cumplimiento del deber legal, el instituto se funda en el "interés
preponderante" debiendo el profesional actuar a fin de evitar daños mayores
(art. 1718 inc. c] del Cód. Civ. y Com.)(80).
Cabe recordar que para que opere esta causal de justificación deben
coexistir ciertos requisitos, tales como que el estado de necesidad no sea
provocado por quien lo invoca para justificarse, que el riesgo sea inminente e
inevitable y existir una proporcionalidad entre el hecho cometido y el que se ha
evitado.
Sostiene Jakobs que el riesgo permitido en toda relación social humana no
depende solo del grado de probabilidad, sino que también deberá tenerse en
cuenta la clase de riesgo, la situación en la que este se desenvuelve etc. (81);
atento a que la norma expresamente establece la interpretación con carácter
restrictivo el profesional solo podrá omitir requerir el consentimiento frente a
una emergencia de magnitud tal que el riesgo para la salud o vida del paciente
sea inevitable en cuyo caso la ley presume el consentimiento gozando el
profesional de discrecionalidad técnica para actuar y aplicar la terapia que
considere apropiada, sin perjuicio que una vez superada la situación crítica
deberá solicitarlo para proseguir el tratamiento.

XI. Revocabilidad o rescisión del acto decisorio positivo o negativo por

el paciente
Como corolario, el paciente en ejercicio de su derecho a la
autodeterminación puede en cualquier momento revocar o rescindir, según
corresponda, su decisión tanto en lo referente a la aceptación como al rechazo
de los tratamientos indicados por el profesional, quedando este último obligado
a acatar la decisión y dejar expresa constancia en la historia clínica de la

38
decisión consiente e informada del paciente (art. 10, ley 26.529 y art. 56 Cód.
Civ. y Com.).
Y es precisamente en esta disposición, en la cual la norma de manera
indirecta refuerza la idea que sostenemos respecto a que la asunción de
riesgos por el paciente debe ser otorgada por escrito para poder ser acreditado
fehacientemente.
La revocación o rescisión del paciente es una declaración de voluntad
unilateral incausada que retrotrae la situación al momento inicial de la toma de
decisión originaria por tanto los actos efectuados por el profesional con el
asentimiento del paciente previos a la revocación son válidos sin perjuicio de
estar sujetos a revisión científica(82).
En cuanto a la revocación o rescisión de un tratamiento rechazado
previamente por el paciente o su representante legal, resulta evidente que las
condiciones objetivas para que el tratamiento siga siendo aconsejable deben
ser discrecionalmente evaluadas por el profesional pues de lo contrario
incurriría en mala praxis.
En ambos casos, una vez notificado el profesional de la nueva decisión
adoptada por el paciente o su representante legal deberá informarle sobre el
estado actual de su salud y de los riesgos que implica iniciar la terapéutica
tardíamente o su abandono pues si bien cesa su deber de asistencia no
sucede lo mismo con su obligación de información sobre riesgos.
Una problemática específica se plantea con los menores, niños, niñas y
adolescentes (ley 26.061), ya que tienen derecho a opinar y ser escuchados
sobre las decisiones que se habrán de tomar en relación con terapias o
procedimientos médicos que involucren su salud pues prima el interés superior
del niño.
De acuerdo con el art. 26 del Cód. Civ. y Com. los adolescentes serán
tomados como adultos para tales decisiones al cumplir 16 años, mientras que
los adolescentes entre 13 y 16 años si se trata de tratamientos invasivos o que
pongan en riesgo su salud prestaran su consentimiento o lo revocaran con
asistencia de sus progenitores, y en caso de conflicto se resuelve teniendo en
cuenta su interés superior sobre la base de la opinión médica.
Se entiende por interés superior del niño al conjunto de bienes necesarios
para su desarrollo integral y la protección de su persona, es lo más
conveniente en las circunstancias históricas determinadas analizando el
contexto y el caso en concreto, ya que en materia de menores todo se
encuentra signado por la provisoriedad.
En igual sentido ocurre en materia sanitaria por lo que frente a la revocación
de una decisión positiva o negativa del representante legal el profesional luego
de escucharlos si considera que pueden verse violados los derechos

39
personalísimos del menor deberá dar intervención al Asesor de Menores a fin
de que ejerza y afiance su protección.

XII. La instrumentación del deber de información

Si bien en principio no existe una forma determinada para la instrumentación
del deber de advertencia de riesgos al paciente y la jurisprudencia ha sostenido
que en ausencia de una forma escrita el consentimiento informado puede
ser probado por otros medios(83) y, tratándose de un elemento probatorio de
suma importancia para ambas partes, es conveniente su instrumentación.
La Ley de los Derechos del Paciente, en el art. 11, establece como regla
general que el consentimiento informado será obtenido de forma verbal
planteando expresas excepciones como en los casos de: a) internación, b)
intervención quirúrgica, c) procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasivos, d) procedimientos que implican riesgo según lo determine la
reglamentación, e) revocación en los cuales deberá ser instrumentado y
suscripto por el paciente.
Hemos sostenido que resulta esencial que el cumplimiento adecuado de la
obligación de informar tenga efectos demostrables, la documentación
constituye la historia y la prueba que relaciona entre sí a todos los elementos
que contribuyen a la correcta prestación del servicio(84).
La problemática que se presenta con el consentimiento verbal se relaciona
de manera directa con la prueba de su existencia, pues frente a la controversia
es el profesional quien asume la carga de probar el cumplimiento adecuado de
su obligación legal y si bien en numerosos fallos se ha sostenido que el
consentimiento del paciente puede acreditarse mediante cualquier medio
probatorio, la forma escrita y aún más incorporada directamente en la historia
clínica y suscripta por el paciente favorece el posicionamiento del profesional
en un proceso de responsabilidad(85).
En tanto que en relación con el paciente la forma escrita elimina las
posibilidades que se extienda el alcance de su expresión de voluntad a
situaciones no previstas por él, como ya ha ocurrido(86).
En el plano de la actividad médica el documento más importante a través del
cual se logra la reconstrucción de los hechos y la determinación de la relación
causal es la historia clínica.
Este es un instrumento de gran valor probatorio, pues proporciona la
evidencia documentada de cómo se fueron produciendo los hechos en forma
cronológica, permitiendo su reconstrucción; desde la primera entrevista con el
paciente, su diagnóstico, la planificación del accionar médico, el tratamiento
profesional, la evolución del paciente, etcétera(87).

40
 La ley 26.529 establece pautas específicas respecto a la historia clínica, no
solo a partir de definirla como un documento obligatorio cronológico, foliado y
completo, sino que dispone sus alcances siguiendo los lineamientos pautados
por la doctrina y la jurisprudencia que ya habían destacado su importancia y las
consecuencias que derivan de una confección irregular(88).
Incorporar directamente a la historia clínica la información brindada al
paciente y hacerla firmar por él proporciona agilidad y dinamismo a la
secuencia informativa, en tanto permite al profesional documentar el
cumplimiento de la obligación en cada una de las etapas del proceso y al
paciente le facilita la comprensión del mensaje.
Asimismo, al tener el profesional que conformar la historia clínica de puño y
letra, o bajo sistemas informáticos encriptados, se acredita de forma inequívoca
el cumplimiento del requisito de exclusividad de la información, ya que esta rige
para cada contrato en particular tomando en consideración las circunstancias
de persona tiempo y lugar.
Otra forma habitual de instrumentar el denominado consentimiento
informado es a través de un documento firmado por el paciente, separado de la
historia clínica (anexo).
En este supuesto solo será válido como aceptación de los riesgos, si se
encuentra redactado en forma específica para cada paciente de acuerdo con
su patología y a su nivel cultural, ya que como analizamos carecen de validez
los formularios predispuestos en tanto de ellos no surge que haya existido
realmente información del profesional y menos aún que el paciente haya
logrado comprender su significado(89).
Si bien como venimos sosteniendo no existe una obligación de documentar
el proceso informativo más allá de los beneficios probatorios y de las
excepciones expresamente previstas en la ley 26.529, diferentes normas
también receptan la obligatoriedad de la instrumentación de la aceptación de
riesgos por el paciente, el art. 19 de la ley 17.132 en el inc. 3º dispone la
obligatoriedad de solicitar la conformidad por escrito del paciente en los casos
de operaciones mutilantes, salvo los supuestos de inconsciencia, alienación o
la gravedad del caso no admitiera dilaciones y en los casos de incapacidad, en
los que se debe requerir la conformidad del representante del incapaz
debiendo respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa(90).
También el art. 20 de la ley 27.447 de Trasplantes de Órganos Tejidos y
Células establece que deberá quedar registro en las historias clínicas del
donante y del receptor.
La ley 153 de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece el
deber de información completa y comprensible y el derecho a recibir la
información por escrito al ser dado de alta o al egreso; asimismo, le impone
como obligación al paciente firmar la historia clínica y el alta voluntaria si

41
correspondiese en los casos de no aceptación de las indicaciones diagnóstico-
terapéuticas, etc.
Desde la perspectiva médico-institucional la eficiencia prestacional deviene
de tener capacidad de dar respuesta tanto en los aspectos técnicos, científicos,
organizativos y humanos.
El derecho a la asistencia médica se encuentra ejercido por el paciente
cuando la misma reviste las características de continuidad (consulta,
diagnóstico, tratamiento etc.), de integridad (organización en red o reticular),
de integralidad (recursos de complejidad), pero todo ello solo es posible
cuando existe un marco de respeto por su dignidad como ser humano y la
información es la garantía de un ejercicio pleno.

XIII. Los derechos personalísimos de los pacientes y la conducta ética

del profesional
El desarrollo de una conducta ética en el plano de la actividad médica se ha
transformado en las últimas décadas en uno de los aspectos más importantes
del capital profesional.
Para activar la confianza de los pacientes-consumidores del servicio
sanitario resulta menester, entonces, mostrar una imagen sólida en cuanto a
los conocimientos científicos, un ejercicio profesional ético y humano pues a
partir de allí se logra consolidar, acrecentar y profundizar la relación
intersubjetiva médico-paciente.
El reflejo más importante de una conducta profesional transparente lo
constituye el brindar una adecuada información como derecho inalienable e
intransferible de los pacientes el mantenimiento de una conducta ética, más
allá de lo dispuesto en los códigos que reglamentan el ejercicio profesional y
las normas específicas, favorece no solo la relación individual, sino que
fundamentalmente contribuye al logro de una sociedad mejor.

CAPÍTULO 5 - EL CONSENTIMIENTO INFORMADO O LA

INFORMACIÓN SOBRE RIESGOS Y LA VOLUNTAD DEL PACIENTE.
POR CELIA WEINGARTEN Y CARLOS A. GHERSI
SUMARIO: I. Introducción.— II. El denominado consentimiento informado y su eficacia
jurídica.— III. El paciente y su estado o estadio emocional-psíquico de condicionamiento.—
IV. El eximente del "presunto consentimiento" resulta inadecuado.— V. El eximente de la
discrecionalidad medical y los daños propios según el estadio científico es un adecuado
eximente.— VI. Excepción de consentimiento.— VII. Legitimación de los familiares. Menores

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 de edad.— VIII. La información y riesgos que debe darse a conocer.— IX. La instrumentación
y sus excepciones. La revocación.— X. Revocación o rescisión de la decisión del paciente.

I. Introducción
La visión economicista de nuestro derecho, que casi exclusivamente se
ocupaba de los derechos en torno del patrimonio, ha ido lenta pero
progresivamente avanzando hacia una concepción personalista del derecho
que, con una visión más humanista, otorga protección a aspectos
fundamentales ignorados por nuestro primitivo Código, colocando al hombre en
el centro del sistema jurídico.
En este tránsito, cobra fundamental importancia el derecho a la información,
que constituye un derecho humano básico y tiene una significación
instrumental pues posibilita el ejercicio de una pluralidad de derechos
estrechamente conectadas entre sí.
Baste pensar cómo a través de su vulneración se atenta contra otros valores
esenciales de la persona, fundamentalmente en el ámbito de su libertad, como
los derechos personalísimos a la integridad física, el derecho de disposición del
propio cuerpo, a la vida, al no sufrimiento, derechos estos inherentes a la
esencia humana, irrenunciables e intransferibles que solo es disponible a partir
del ejercicio de una verdadera libertad.
Es así que el modelo paternalista y autoritario que durante mucho tiempo
rigió la relación médico-paciente, en que el médico era ajeno a los deberes de
veracidad, fidelidad e información y cuyas decisiones ni siquiera eran
cuestionadas, afortunadamente ha cambiado.
Hoy ya está fuera de discusión la vigencia e importancia del derecho de
información como un derecho fundamental de la persona, de base
constitucional, hoy mejorada por la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, y
en el ámbito médico, por la Ley de Derechos de los Pacientes 26.529 que
regula en forma explícita el derecho a aceptar o rechazar determinadas
terapias o procedimientos médicos o biológicos. Más recientemente por el Cód.
Civ. y Com. de la Nación.
Este derecho personalísimo a la libre determinación involucra una primera
obligación medical que es la información de riesgos, que le permite al paciente
(eventualmente a sus familiares y representantes legales) evaluar desde las
posibles alternativas existentes en la ciencia médica, hasta el no tratamiento,
sin importar las consecuencias que puede significar esa decisión (91). Implica la
toma de decisiones según sus preferencias y opciones personales, siempre
que reúnan los requisitos que garanticen tal decisión.

43
II. El denominado consentimiento informado y su eficacia jurídica
El fundamento de la información es, por un lado, la superioridad científica del
profesional y, por otro, el derecho personalísimo del paciente a decidir sobre su
vida e integridad.
Aparece así la noción de "consentimiento informado", como una expresión
de voluntariedad del paciente. Somos críticos de esa postura, ya que el
consentimiento resulta del ensamble de dos actos voluntarios, y esta
característica no puede predicarse de quien se encuentra genética y
funcionalmente en una situación de desigualdad psicológica, cultural y
científica, lo cual afecta los elementos del acto voluntario: el discernimiento, la
intención y la libertad.
Esto nos lleva a sostener que el "consentimiento" del paciente se encuentra
sumamente condicionado y, por ende, su eficacia jurídica muy limitada,
especialmente cuando se lo desea imponer como una eventual eximente de
responsabilidad.
El contrato o la relación médico-paciente es "de adhesión científica", en
donde el paciente incorpora un doble "efecto de confianza": la una objetiva, a
partir de que se dirige a un profesional y la otra subjetiva a partir del
conocimiento previo o después al desarrollar dicha relación.
Resumiremos las posiciones en la temática del consentimiento informado y
la responsabilidad de los médicos de la siguiente manera: están aquellos que
entienden que la relación médico-paciente se genera y desenvuelve en el
marco de la autonomía de la voluntad —aun sin llegar a ser contrato en el
sentido técnico de la palabra— y, por ende, la voluntad del paciente puede ser
emisora del consentimiento; otros —dentro de esta misma postura— intentan
restringirla colocando como condición la previa información, sin aclarar mucho
cuál debe ser el contenido de la misma, y la significación del consentimiento
informado.
Nosotros hemos planteado en anteriores notas y obras que a la idea
americana del consentimiento informado, se le había dado un alcance
exagerado en la Argentina y que solo comprendía lo que se denomina
técnicamente información de advertencia sobre riesgos(92) y que debía
conjugarse con la idea derivada del derecho personalísimo a la disposición del
propio cuerpo (que abarca situaciones que exceden la relativa a la salud) como
la decisión del paciente de aceptar el riesgo y esto lo estructuramos bajo la
teoría del asentimiento (nacida a la luz de la genética del modelo de contrato
de adhesión). De esta forma, el paciente solo brindaba su asentimiento que es
un acto condicional y revisable.

44
III. El paciente y su estado o estadio emocional-psíquico de
condicionamiento
El paciente se encuentra en condiciones sustanciales de afectación en su
aptitud psíquica, en términos de la lógica del razonamiento que, como
sabemos, es adquirida desde el plano de la culturización en el hombre (93).
El efecto de esta situación, para los sostenedores de la primera y su versión
derivada, era que el médico "bloqueaba" su responsabilidad, pues encontraba
en el consentimiento del damnificado un eximente respecto del daño causado
(sic).
En nuestra idea, el asentimiento solo cubría como eximente los daños
derivados de los riesgos informados, sin embargo, como era condicional aquel
asentimiento, podría revisarse, solo se convalidaría si existió correlación entre
aquella advertencia de riesgos y los daños sobrevinientes, es decir, en manera
alguna operaba automáticamente, por supuesto dejaba fuera de la discusión
cualquier otro daño, que debería ser estudiado a la luz de la teoría general de
la reparación del daño (en cuanto a si debería o no ser reparable y que se
meritúe a la luz de la "relación de causalidad" entre la información de riesgos y
la calidad del daño generado).
Desde la medicina, el paciente aparece como un ser en situación o estadio
transitorio de minusvalía(94), ya que la patología que dice o que le aqueja
(incluso hasta podríamos decir la simple consulta preventiva, ya implica una
situación de espera que coloca en estado de alerta su psiquis, es decir, hay
una transitoriedad no plena) sin duda, no permite que el ciclo de la racionalidad
psíquica actúe en toda su potencialidad, desarrollándose lo que se denomina la
semisituación de racionalidad.
Desde el derecho, es esto lo que contempla el art. 261 del Cód. Civ. y Com.
cuando alude a las causales que obstan al discernimiento y dice: "... y los
practicados por los que al "momento de realizado, esta privado de la razón de
la razón"(95).
Su preocupación está puesta en su ser que lo priva en este estadio —como
situación puntual de un proceso— de un estado psicológico pleno y ello hace
no comprensible cualquier información codificada que le brinde el médico.
La decisión del paciente, entonces, está afectada(96) porque no comprende
plenamente el hecho anterior y condicionante —la información— por lo cual el
consecuente —la decisión— es nula por vicio. De allí que sostenemos como
línea general de pensamiento que el consentimiento del paciente carece de
validez.
Intentaremos mostrarlo por otro camino alternativo: el estado de necesidad.

45
 En el Diccionario de la Real Academia la palabra necesidad está definida
como: "impulso irresistible que hace que las causas obren infaliblemente en
cierto sentido"; si verificamos la acepción en cualquier diccionario jurídico
observaremos que el concepto de necesidad es similar: "el riesgo especial que
se padece, y en el cual se necesita rápido auxilio".
Por otra parte, el concepto de estado, como señalamos antecedentemente,
es la situación en que se encuentra una persona, en un momento estático y
bajo determinadas circunstancias (tiempo, lugar y modo).
Si unimos ambos vocablos y situaciones nos encontraremos que el estado
de necesidad alude a aquel emplazamiento en que la persona advierte —hasta
casi diríamos por instinto de supervivencia— que se encuentra en una
situación de riesgo y que su lógica del pensar (por ello mismo) se encuentra en
situación de bloqueo o semibloqueo(97).
El Cód. Penal en el art. 34 trata el estado de necesidad como situación de
excusación (para algunos de la antijuridicidad y para otros de la culpabilidad) y
caracteriza a la figura en función de la "colisión de dos intereses legítimos" y la
"existencia de un peligro concreto".
Esta situación nada impide que se dé en un solo sujeto y entendemos que se
verifica en ciertas situaciones en los pacientes que se encuentran en un estado
o semi estado de necesidad y, por ende, transitoriamente sin uso de la razón
(subjetivo y objetivo).
Explicitémoslo de esta forma: un paciente subjetiva y/u objetivamente está
atravesando un estado de riesgo en su calidad ("existencia de un peligro
concreto"), por lo cual, su lógica de pensamiento ("transitoriamente sin uso de
razón", art. 261 Cód. Civ. y Com.) y ante el profesional y la medicina ve un
camino (porque socioculturalmente es casi un reflejo condicionado), entonces,
ante esa colisión de intereses situacionales, actúa sometiéndose al quehacer
médico.
¿Se puede decir que en este desenlace el paciente puede estar lo
suficientemente discerniente para captar como receptor información? ¿Se
puede decir que el paciente en esta situación puede expresar el
consentimiento para el tratamiento propuesto?
Sostenemos que de ninguna manera y menos aún puede pretenderse eximir
al médico de su responsabilidad por la causación de daños.

IV. El eximente del "presunto consentimiento" resulta inadecuado

La doctrina del consentimiento informado alega que esta situación puede
también operar como eximente; parte de la premisa que el paciente puede

46
emitir un consentimiento, máxime si va precedida por una información. A ello
específicamente queremos referirnos, pues sostenemos su inaplicabilidad.
La idea de consentimiento se estructura a partir del acto voluntario, es decir,
el que se realiza a partir de una estructura de discernimiento, intención y
libertad. En cuanto al primero hemos observado que difícilmente el paciente se
encuentre en una plena situación por su afectación que en sí misma le produce
un bloqueo en la lógica del razonar, base del discernimiento.
En cuanto a la intención sabemos que es la lógica del razonar aplicado a un
caso concreto, con lo cual se pueden deducir las mismas objeciones que en el
caso anterior y por último la libertad implica la situación de opción.
En este sentido, creemos haber demostrado que el paciente se encuentra en
estado de necesidad y en consecuencia la opción como tal es inexistente y aún
más, sostenemos como posible, la situación de violencia física o psicológica —
producida en la causa de la dolencia o patología— que le impide asumir la
opción, con lo cual se bloquea la libertad.
En cuanto a la información, la misma no puede consistir en nada científico
por ser de imposible comprensión para el paciente, que carece del
conocimiento científico para decodificar el mensaje.
De esta forma, pretendemos haber probado que no puede haber información
científica antecedente, ni consentimiento consecuente, de allí que este
supuesto eximente es absolutamente imposible de acaecer(98).

V. El eximente de la discrecionalidad medical y los daños propios

según el estadio científico es un adecuado eximente
Se desprende de lo hasta aquí expuesto, que la información no determina
por sí sola el campo de actuación dentro de la cual el obrar médico puede
lícitamente desenvolverse.
El hecho de conocer los riesgos no garantiza en absoluto que la estrategia o
técnica sea una de las científicamente adecuadas, es decir, el obrar
discrecional, porque como hemos visto, la función de la información no es la de
garantizar un verdadero consentimiento contractual, sino el de dotar al paciente
de los elementos necesarios para que pueda programar su conducta, esto es,
asentir o no al tratamiento propuesto(99).
No basta pues con que se informe, sino que es necesario, además, superar
el control de cientificidad de la actuación médica.
Acorde con ello, cuando el paciente presta su asentimiento a un tratamiento
o intervención médica, ello no significa la convalidación del mismo y queda

47
abierta la posibilidad de revisar el contenido del contrato. Es decir, no opera
como eximente de responsabilidad del acto médico(100).
En este caso, para eximirse de responsabilidad, el facultativo deberá
acreditar que el evento dañoso no está ligado causalmente con su conducta.
Para ello deberá justificar el criterio científico asumido y exige
fundamentalmente, la demostración que la terapéutica científica del que goza,
ha optado por aquella que cuenta con una mayor idoneidad objetiva, en función
de la patología, las circunstancias particulares del enfermo y el desarrollo
evolutivo de la medicina.
De esta forma estamos protegiendo los derechos del médico que verá en el
asentimiento del paciente una aceptación de riesgos científicos propios
evitando el cuestionamiento de su responsabilidad; por otra parte, se
salvaguarda el derecho de los pacientes al considerar el asentimiento una
aceptación de riesgos, informado y en términos científicos propios de toda
situación en donde la ciencia impone límites.

VI. Excepción de consentimiento

La Ley de Derechos de los Pacientes establece las situaciones en las cuales
el profesional queda eximido de requerir el consentimiento informado: "a)
Cuando mediare grave peligro para la salud pública; b) Cuando mediare una
situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y
no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes
legales. Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de
conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que deberán ser
interpretadas con carácter restrictivo" (art. 9º).
Si bien deja lo atinente a la prueba para la reglamentación, sostenemos que
la misma debe ser por escrito y establecido el fundamento de las tres situadas
situaciones (urgencia, emergencia y grave peligro para la salud pública) (101).
La misma sería aconsejable que se realizara en la misma historia clínica,
para "causarla y registrarla" temporalmente (antes y después del hecho),
aunque también puede ser efectuada en un documento autónomo sujeto a los
diferentes requisitos de eficacia y validez según se trate de un hospital público
o entidad privada.

VII. Legitimación de los familiares. Estados de inconciencia y menores

de edad

48
 Por estar en juego derechos personalísimos, solo el paciente o su
representante legal podrán emitir su consentimiento, sin necesidad de
intervención judicial (art. 5º, ley 26.529).
Cuando este se encuentre en imposibilidad (desde la incapacidad
sobreviviente, a la transitoria pérdida de consciencia, etc.), la misma será
brindada a su representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el
pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación
de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su
salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del
consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal
grave al paciente (art. 4º ley 26.529).
Es necesario tener presente la especial situación de los niños, niñas y
adolescentes que tienen derecho a intervenir y a ser escuchados en los
términos de la ley 26.061 y la nueva regulación del Cód. Civ. y Com., arts. 25 y
26, a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos
o biológicos que involucren su vida o salud (art. 1º e] Ley de los Derechos de
los Pacientes 26.529).
Entre las innovaciones que presenta el Cód. Civ. y Com. se encuentra lo
relativo a los derechos de los niños, niñas y adolescentes conforme a esta
nueva clasificación y el concepto de autonomía progresiva conforme la edad y
grado de madurez suficiente. Así establecen los arts. 25 y 26 del Cód. Civ. y
Com.:
"Art. 25: Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no
ha cumplido dieciocho años".
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió
trece años.
Luego, en el art. 26 se establece:
"Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor
de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
"No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada.
"La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial
que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona.
"Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física.
"Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o
está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su

49
 consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión
médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
"A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo".
La norma nos merece algunas críticas, en primer lugar, ¿un joven de 16
años, al que se lo considera adulto se encuentra en condiciones de tomar
decisiones en torno a su salud e incluso disponer de directivas anticipadas?
Más delicado aún es el adolescente entre 13 y 16 años que puede decidir
sobre tratamientos que "no resulten invasivos, ni comprometen su estado de
salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. ¿Cuál es el
alcance de un tratamiento invasivo? ¿Un tratamiento psicológico lo es?,
entendemos que si pues en este campo en que se trabaja sobre la mente todo
es invasivo, y puede comprometer su salud psíquica, de allí que la norma debió
aludir a su integridad psicofísica".
Sin duda, esto será objeto de distintas interpretaciones jurídica generando
incertidumbre no solo para los adolescentes sino también para todo el sistema
de salud público y privado(102).

VIII. La información y riesgos que debe darse a conocer

En cuanto a su contenido, el Cód. Civ. y Com. ha tomado como antecedente
la Ley de derechos de los pacientes, estableciendo en art. 59:
"Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El
consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la
declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir
información clara, precisa y adecuada, respecto a:
"a) su estado de salud;
"b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos
perseguidos;
"c) los beneficios esperados del procedimiento;
"d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
"e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
"f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento
propuesto o de los alternativos especificados;
"g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación,

50
 alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital,
cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas
de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
"h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención
de su enfermedad o padecimiento.
"Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en
salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar
el acceso a los apoyos que necesite.
"Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos
sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.
"Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su
voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente,
el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el
cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente,
siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un
mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede
prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar
un mal grave al paciente.
La información debe ser clara, suficiente y adecuada a la capacidad de
comprensión del paciente (art. 7º ley 26.529), y es aplicable tanto para actos
médicos como para investigación en salud.

IX. La instrumentación y sus excepciones. La revocación

En materia de declaración de voluntad del paciente la ley solo prevé la
instrumentación por escrito para los supuestos de excepción que en ella se
especifican:
a) Internación;
b) Intervención quirúrgica;
c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos;
d) Procedimientos que implican riesgos según lo determine la
reglamentación de la presente ley;
e) Revocación.
La problemática del consentimiento informado verbal se relaciona
fundamentalmente con la prueba de su existencia pues frente al conflicto
deberá ser el profesional quien pruebe el cumplimiento adecuado de su
obligación, y si bien en numerosos fallos se ha sostenido que el consentimiento
del paciente puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, la forma

51
escrita y más aún incorporado directamente en la historia clínica y suscripto por
el paciente favorece la posición del profesional en un proceso de
responsabilidad(103).
En relación con el paciente la forma escrita elimina la posibilidad que se
extienda el alcance de su expresión de voluntad a situaciones no previstas por
él.

X. Revocación o rescisión de la decisión del paciente

Como derivación del derecho a la autodeterminación del paciente, este
puede en cualquier momento revocar su decisión tanto en lo referente a la
aceptación como al rechazo de los tratamientos indicados por el profesional.
Se trata de una decisión unilateral de voluntad del paciente incausada, que
retrotrae la situación al momento inicial.
Establece el art. 10 de la ley 26.529:
"Revocabilidad. La decisión del paciente o de su representante legal, en
cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El
profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ello
en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten
menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad,
y que la misma fue adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la
misma implica. En los casos en que el paciente o su representante legal
revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el profesional actuante sólo
acatará tal decisión si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en
su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisión debidamente fundada
del profesional actuante se asentará en la historia clínica, quedando este último
obligado a acatar la decisión y dejar expresa constancia en la Historia Clínica de
la decisión consciente e informada del paciente".
El paciente y el ente/profesional ámbito público desarrolla una actividad
constitucional del derecho a la salud (en el ámbito del Estado la relación es
extracontractual como lo viene señalado casi unánimemente la jurisprudencia)
y en el ámbito privado (medicinas prepagas/consultorio personal y autónomo y
medicina privada —sanatorios, clínicas—) es una relación contractual de
derecho del consumo.
En ambos casos se trata de una relación jurídica (que engloba la extra y lo
contractual; es el género del cual derivan las especies) que se inicia, se
desarrolla y finaliza (puede ser a corto, mediano y largo plazo) pero lo
determinante que difícilmente sea instantánea menos en el supuesto que
plantea la ley de revocación (pues solo se puede revocar un acto existente
previamente).

52
 Entonces, estamos ante una rescisión causada o incausada de la relación
jurídica medical de salud.
La diferencia es central: en la revocación (como señala Zago "... La
revocación es una facultad... por la cual se deja sin efecto un acto, es decir
actúa ex nunc y la rescisión ex tunc") se retrotraen los efectos y se considera
que nunca existieron y, en cambio, en la rescisión el efecto es hacia el futuro.
Está claro, entonces, que el efecto que quiso establecer la ley es la rescisión
y no la resolución, pues los actos anteriores ni material, ni jurídica ni
médicamente se pueden "borrar" pues ya presentaron consecuencias e incluso
pueden dar lugar a supuestos de mala praxis, etc.
En cuanto a los legitimados será, en primer lugar, el paciente y cuando este
se encuentre en imposibilidad (desde la incapacidad sobreviviente, a la
transitoria pérdida de consciencia, etc.), su representante legal. Hacemos una
acotación, que es la siguiente: siempre y cuando la actitud del representante
legal no sea delictiva, o perjudicial para el paciente "conforme a lo que
verosímilmente el paciente pudo entender" (art. 961 Cód. Civ. y Com.).
En este caso, o cuando está en peligro la vida del paciente, si bien la ley es
tajante, entiendo que el profesional debe dar intervención a sus superiores de
área cuando considere las situaciones descriptas.
La norma establece la necesidad de ser realizado por escrito, lo cual
refuerza lo que sostuvimos previamente, respecto a que la asunción de riesgos
por el paciente debe ser otorgada por escrito para poder ser acreditado
fehacientemente(104).
En síntesis, la obligación de atención médica cesa, pero debe informarse y
notificarse al paciente de los riesgos(105), e incluso en los casos de urgencia y
emergencia (cuando corre peligro la vida del paciente), debe hacérselo saber
con mayor rigor.

CAPÍTULO 6 - INTERVENCIÓN DE FAMILIARES. LEY DE DERECHOS

DEL PACIENTE Y CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR CARLOS A.
GHERSI (106)

SUMARIO: I. Introducción.— II. ¿Qué parientes pueden intervenir?— III. Casos en que el
paciente da su consentimiento. Ley 26.529.— IV. Casos en que el paciente está
inconsciente.— V. El caso de la sensibilidad del paciente. ¿Cómo debe actuar el médico?
Equipos interdisciplinarios.— VI. El límite en los derechos personalísimos. Intimidad y
confidencialidad/privacidad.

53
I. Introducción
Caracterizamos en diversas partes de esta obra el derecho a la salud
como universal, en el sentido que todos los habitantes tienen ese derecho
derivado de la Constitución Nacional, en forma gratuita en el hospital público,
función que se le asigna al Estado en la construcción del Estado moderno y
simultáneamente es un derecho personalísimo, en el sentido que solo cada
persona puede ejercerlo dentro de su intimidad y privacidad, tanto en el ámbito
público (hospitales) o en el ámbito privado (clínicas, medicinas prepagas,
etc.)(107).
Sin embargo, en determinadas circunstancias es necesaria la intervención
de familiares, así lo establece la Ley de Derechos del Paciente y también el
Cód. Civ. y Com. y nosotros trataremos de hacer una delimitación de ellas.
El texto de la ley 26.529 que nos sirve de marco es el siguiente: "Art. 4º.—
Autorización. La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras
personas, con autorización del paciente. En el supuesto de incapacidad del
paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado
físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su
defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su
cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los
familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad"(108).
Mientras que el art. 59 Cód. Civ. y Com. en su parte pertinente sostiene: "(...)
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su
voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado
anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante
legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que
acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo
cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de
todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es
urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente".
Entendemos que hay tres principios generales establecidos por la Ley del
Paciente:
a) La información sanitaria solo podrá ser brindada a terceras personas, con
autorización del paciente.
b) La incapacidad del paciente.
c) La imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico
o psíquico.
Respecto de las personas a quienes se puede brindar la información también
entendemos que se presentan al menos cinco posibilidades:
a) terceras personas, con autorización del paciente;
b) cónyuge que conviva con el paciente;
54
 c) la persona que, sin ser su cónyuge, conviva (pareja o conviviente);
d) persona que esté a cargo de la asistencia o cuidado del paciente (incluso
persona no familiar), lo cual implica por dicha persona la prueba de que
está a cargo o su cuidado;
e) familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.
En tanto el Cód. Civ. y Com. adopta un criterio más amplio en cuanto a los
sujetos habilitados a recibir la información:
a) el apoyo,
b) el cónyuge,
c) el conviviente,
d) el pariente o el allegado que acompañe al paciente.
Pero es más restrictivo en cuanto a las circunstancias en las cuales se
autoriza a la toma decisión por otro:
a) que el paciente se encuentre absolutamente imposibilitado,
b) que no haya expresado anticipadamente su voluntad,
c) siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente
de un mal grave para su vida o su salud,
Como vemos se trata de cuestiones que merecen un análisis específico
porque distintos son los requisitos y las consecuencias.

II. ¿Qué parientes pueden intervenir?

Si bien el primer principio de la Ley del Paciente involucra a cualquier
persona con el consentimiento de paciente, en los siguientes casos, se trata de
situaciones en que intervienen determinados parientes cuando no se presta
dicho consentimiento, en una primera caracterización, por carecer el paciente
de capacidad legal (la ley señala incapacidad) para brindarlo y una segunda
caracterización se presenta cuando el paciente está en una situación
de vulnerabilidad-sensibilidad que, sin ser incapaz, no posee aptitud para
comprender la situación de salud en la que se encuentra.
Por el contrario, la norma de fondo utiliza un criterio más restrictivo que es el
de absolutamente imposibilitada con lo que pareciera ser que solo podrá
brindarse información a terceros para que presten su consentimiento a las
prácticas, únicamente en los supuestos en los que el paciente se encontrara en
estado de inconciencia, máxime si tomamos en consideración que el art. 56
Cód. Civ. y Com. dispone expresamente que el consentimiento no puede ser
suplido.
55
 En el caso caracterizado por la ley 26.529 como de incapacidad: los
menores, los declarados incapaces judicialmente, alguna situación muy
especial enmarcada en los arts. 48 y 49 Cód. Civ. y Com. cuando la sentencia
lo determine, con lo cual en estos supuestos asumirán la decisión los
representantes legales; el apoyo; los padres, tutores, curadores etc.
En este sentido, la reforma introducida por el Cód. Civ. y Com. dispone en el
art. 139 que "Personas que pueden ser curadores. La persona capaz puede
designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela.
"Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con
capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles
tutores.
"Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.
"A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado
de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger
según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y
económica".
De acuerdo con la norma transcripta podemos distinguir distintas
situaciones:
a) en principio prima la autonomía de la voluntad de la persona capaz que
puede designar mediante directivas anticipadas a quien habrá de tomar
decisiones médicas por él (art. 60 Cód. Civ. y Com.).
b) respecto de los hijos incapaces o con capacidad restringida, los padres
también pueden designar curadores o apoyos que habrán de adoptar las
decisiones sobre la salud de aquellos.
Y, en aquellos supuestos de ausencia de disposiciones expresas (que debe
ser aprobada judicialmente) o ante la negativa, imposibilidad o rechazo del
propuesto, el juez designará a la persona más idónea, no existiendo un orden
de preferencia entre:
a) cónyuge no separado de hecho,
b) al conviviente,
c) a los hijos, padres o hermanos.
En lo referente al cónyuge no separado de hecho debemos tener presente
también lo dispuesto por el art. 458 Cód. Civ. y Com.: "Uno de los cónyuges
puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el
asentimiento del otro, si este está ausente, es persona incapaz, está
transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está
justificada por el interés de la familia..."(109).
Mientras que el conviviente es quien se mantiene unido al paciente por una
relación afectiva pública, estable y permanente, conviviendo y compartiendo

56
con él un proyecto de vida en común, sea que se trate de parejas del mismo o
de diferente sexo asemejándose al cónyuge (art. 509 Cód. Civ. y Com.).
También pueden darse otro tipo de situaciones como, por ejemplo, la
separación personal previa al divorcio, y otros que deberán resolverse en
función del caso concreto.
Lo que se toma en consideración es la existencia de un cambio de
paradigma en cuanto al criterio protectorio en la perspectiva de una protección
integral desde un enfoque de los derechos humanos.
Como mencionamos, el Cód. Civ. y Com. adopta un criterio más amplio
dinámico y, podríamos agregar, más real, por cuanto, al mediar una situación
de gravedad, que define como emergencia, lo que encuadraríamos, por tanto,
en un estado de necesidad, cualquier pariente o allegado que acompañe al
paciente podrá tomar las decisiones respecto a su salud.
Mientras que en lo referente a los hijos de acuerdo con el art. 26 Cód. Civ. y
Com. los adolescentes entre 13 y 16 años toman decisiones sobre su salud en
los tratamientos no invasivos, y la intervención de los padres es para su
asistencia en la decisión si se trata de tratamientos invasivos o está en riesgo
su salud.
Y, en el caso de los niños y niñas, su cuidado personal (inclusivo de la salud)
es un deber compartido por ambos progenitores (art. 648 Cód. Civ. y Com.) y
excepcionalmente de uno de ellos (art. 653 Cód. Civ. y Com.).
Asimismo, la ley incorpora al cónyuge que conviva con el paciente y
familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.
En el primer caso, se trata del cónyuge que cohabite, de lo cual se
desprende que no están habilitados los cónyuges separados o divorciados que
no conviven con el paciente.
La segunda situación son los familiares hasta el cuarto grado de
consanguinidad, que conforme al art. 533 Cód. Civ. y Com.: "En la línea recta
hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se cuentan
por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre
cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el
ascendiente común".
Se alude a los hermanos en el art. 534 Cód. Civ. y Com.: "Hermanos
bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos
padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente
en primer grado, difiriendo en el otro".
Y el art. 529 Cód. Civ. y Com. determina que el parentesco engloba las
múltiples formas de vinculación que se encuentran reguladas, por naturaleza,
por técnica de reproducción humana asistida, por adopción y también por
afinidad. Mientras que las disposiciones del Código que aluden al parentesco

57
sin distinción alguna, se entiende que solo refieren al parentesco por
naturaleza, por técnica de reproducción humana asistida, y por adopción sea
en línea recta o colateral.
Se complementa el andamiaje a partir de establecerse que la proximidad del
parentesco se establece por líneas y grados (art. 530 Cód. Civ. y Com.); grado
es el vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas;
línea es la serie no interrumpida de grados; tronco, al ascendiente del cual
parten dos o más líneas; rama, a la línea en relación con su origen (art. 531
Cód. Civ. y Com.).
Podríamos sintetizarlo de la siguiente manera, el principio de la Ley de
Derechos del Paciente es: familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.
a) Línea ascendente: 1er. grado, padre, 2do. grado, abuelo, 3er. grado,
bisabuelo y 4to. grado, tatarabuelo.
b) Línea descendente: 1er. grado, hijo; 2do. grado, nieto; 3er. grado, bisnieto
y 4to. grado, tataranieto.
c) Línea colateral:
1. colateral ascendientes en el primer grado, es decir, de cada uno de los
padres de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y
hermanas y a su posteridad.
2. colateral descendientes en el primer grado, es decir, de cada uno de los
hijos de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y
hermanas y a su posteridad.
d) Línea de hermanos: se distinguen en bilaterales y unilaterales.
Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres.
Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en
primer grado, difiriendo en el otro.
La Ley de Derechos del Paciente, en el art. 4º, no establece un orden (los
familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad) por lo cual el
establecimiento y/o el médico, deberán solicitar la comprobación del carácter
de pariente consanguíneo y conforme lo establecido en el art. 530 del Cód. Civ.
y Com., la proximidad del parentesco para brindar la información o asumir
decisiones, siendo indiferente el grado(110).
Para el supuesto que existiesen situaciones de contradicciones en la toma
de decisiones por parientes de distinto grado y línea, primará el más cercano y
si fuera del mismo grado y línea, supuesto extremo, será la Jurisdicción quien
establezca quién asume la información y/o decisión(111).
En casos de urgencia y/o emergencia el establecimiento o profesional decide
por sí las cuestiones de salud, que se adecuen a las circunstancias de cada
caso en particular para brindar la prestación de salud para el paciente en igual
sentido que lo dispuesto por el art. 59 Cód. Civ. y Com.
58
III. Casos en que el paciente da su consentimiento. Ley 26.529
El principio que establece la Ley de Derechos del Paciente, involucra
a cualquier persona con el consentimiento de paciente.
Esta situación descripta por la norma posee requisitos para su aplicación, en
primer lugar, el paciente debe ser mayor de edad y capaz, es decir, no debe
encontrarse en situación de demencia o estado transitorio de inconsciencia
(art. 261 Cód. Civ. y Com.) o inhabilitado por sentencia especial.
Lo cual debe dejarse expresa constancia y subscripta por el paciente y el
profesional en la historia clínica.
Con respecto a la persona (la norma no coloca limitaciones ni restricciones)
que el paciente selecciona para recibir la información, consideramos que
también debe ser mayor de edad y capaz, pues es parte del acto del
consentimiento (receptor) y recibirá información que debe "comprender" y que
sustituye al paciente, para "complementarlo" luego en sus decisiones, por lo
cual el profesional debe identificar al tercero, bajo pena de nulidad del acto y
eventuales responsabilidad del médico.
También debe dejarse expresa constancia y ser subscripta por el paciente; el
tercero indicado y el profesional, en la historia clínica, dicho consentimiento.
En segundo lugar, el consentimiento debe ser expresado por escrito en
la historia clínica con las firmas de ambas personas (paciente y tercero) y el
profesional actuante(112).
En tercer lugar, brindada la información a la persona con o sin participación
en este acto del paciente (nada indica que no puede hacerlo) debe dejarse
constancia en la historia clínica del contenido de dicha información y ser
subscripta por el tercero y el profesional, especificando especialmente día y
hora en que fue brindada.
De esta forma se cumple con la normativa, sin perjuicio que el profesional
debe indicar en dicha información el siguiente paso de salud a seguir (control;
obtención del diagnóstico, determinadas acciones terapéuticas, etc.),
notificándoselo al tercero que recibe la información.

IV. Casos en que el paciente está inconsciente

En determinadas situaciones el paciente resulta capaz (es decir, no está
incapacitado por algunas de las causales existentes en el Cód. Civ. y Com.) y,
sin embargo, en forma "transitoria" (a causa de un accidente de tránsito o

59
similar) pierde la "conciencia", lo cual está normado en el art. 261 Cód. Civ. y
Com.: "Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al
momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona
menor de edad que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona
menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido
en disposiciones especiales".
El paciente, por su estado, presenta una situación de requerimiento de salud
o es remitido por terceras personas que lo recogen en la vía pública o
personas o instituciones de seguridad (accidente de ferrocarril, autos etc.) y
que se encuentra en un estado de inconsciencia transitorio, por lo cual el
profesional debe actuar directamente.
Esta actuación directa puede ser en dos sentidos: sin estado de gravedad en
el paciente, por lo cual seguirá el "camino programado por la ciencia", así, por
ejemplo, lo estabilizará y lo mantendrá en sala de guardia hasta que recobre la
consciencia; en una segunda situación, el paciente se encuentra en estado de
gravedad, incluso con peligro para su vida, en cuyo caso deberá realizar todos
los actos medicales necesarios para esa función de salud, en forma continua
hasta colocar al paciente en situación fuera de peligro y reprogramar
convenientemente su posterior atención.
Esta situación de "pérdida transitoria de consciencia" puede presentarse en
situaciones de urgencia(113)y emergencia(114) en cuyo caso actuará como
señaláramos precedentemente.
Cabe recordar que estas son precisamente las situaciones a las cuales
remite el art. 59 Cód. Civ. y Com. (urgencia-emergencia) frente a la falta de
cualquiera de las personas autorizadas a prestar el consentimiento en
representación del paciente, el medico puede prescindir de él cuando su
actuación tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

V. El caso de la sensibilidad del paciente. ¿Cómo debe actuar el

médico? Equipos interdisciplinarios
En determinadas circunstancias (generalmente graves) y con determinados
pacientes (por la edad o su ignorancia, etc.) se presenta lo que se denomina
la sensibilidad del paciente para recibir cualquier tipo de información, resultado
del diagnóstico e incluso los padecimientos propios de una terapéutica,
etcétera.
La sensibilidad del paciente es una situación muy particular y caracterizada
"que causa o mueve sentimientos de pena o dolor" (en ambos sujetos el
paciente y el profesional) y la persona-paciente que se deja llevar fácilmente
por los sentimientos, es decir, es un paciente capaz, consciente, pero de

60
alta vulnerabilidad causada por su resistencia al dolor o a enfrentarse con la
enfermedad, riesgos, etc.
Es en estos casos tan particulares que el profesional detecta como críticos a
sus pacientes y sus patologías, y debe asentarlo en la historia clínica.
Conforme a la situación establecida del paciente, debe encontrar la forma
de alivianar la tensión, es decir, esta carga para el paciente, considerando la
posibilidad de incorporar en un trabajo interdisciplinario a un profesional de la
psicología o psiquiatría, para colaborar en la dura tarea de asistir al paciente
y/o generar una intervención de parientes o terceras personas con el
consentimiento de aquel.
Debe en este caso agregarse a la historia clínica, señalándolo
cronológicamente en la misma el dictamen del profesional convocado y la
solución indicada por este, con la finalidad de proceder adecuadamente
(manifestación concreta del trato digno).
Precisamente es parte de lo que la Ley de Derechos del Paciente señala en
el art. 2º inc. b). "Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que
los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con
respecto a sus convicciones personales y morales, principalmente las
relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su
intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presenta y se haga extensivo a
familiares y acompañantes".
De la forma señalada precedentemente se consolida la relación médico-
paciente con la inclusión de profesionales con incumbencias específicas
(psicólogos o psiquiatras) y/o familiares o terceras personas consentidas por el
paciente, aliviando de esta forma la tensión de la sensibilidad del paciente.
Consideramos que es una situación típica en donde esta norma se aplica
plenamente ante el procedimiento que sugerimos en párrafo precedente, que
de incumplirse dará lugar a la mala praxis, conformando el contradictorio de lo
establecido en la LDC —trato indigno—, y con el juego de la presunción a favor
del consumidores o usuarios (arts. 3º y 53 LDC y 65 de la misma ley), por lo
cual el profesional deberá aportar la prueba de que ha cumplido con los pasos
adecuados a esta situación - paciente en especial, siendo la prueba esencial,
los registros de los pasos señalados (interconsulta y/o participación de
familiares) en la historia clínica.

VI. El límite en los derechos personalísimos: intimidad y

confidencialidad/privacidad
El requerimiento del paciente hacia al médico de una prestación de salud
(cualquiera fuera, aun una simple consulta) en un establecimiento público o

61
privado debe generarse dentro del "secreto médico", e incluso esta "condición"
también le atañe a la institución de realizarse en el ámbito de esta la tarea del
profesional.
La Ley de Derechos del Paciente establece en su art. 2º, "...c) Intimidad.
Toda actividad médico asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar,
administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del
paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la
autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del
mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las
previsiones contenidas en Ley Nº 25.326" (Protección de Datos Personales).
d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que
participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien
tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo
expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o
autorización del propio paciente.
La intimidad(115) abarca la zona espiritual reservada de una persona o de un
grupo y especialmente de una familia(116), se trata, entonces, que el médico,
ante el requerimiento del paciente (desde ese instante) cronológicamente
establecido en la historia clínica, asume la obligación de mantener en secreto
la relación de salud y su contenido, salvo que de ella pueda resultar un delito o
un riesgo inminente para el propio profesional, el paciente o terceros, en cuyo
caso tiene el deber de informar de tal situación al personal de seguridad estatal
y/o ámbito jurisdiccional.
Se trata del límite al derecho de intimidad del paciente, ya que conculca con
la obligación, no solo que tiene el profesional, sino todo habitante-ciudadano de
alertar a las autoridades ante las situaciones descriptas como críticas.
En cuanto a la confidencialidad se caracteriza como lo particular y personal
de cada uno, es decir, que no debe tener trascendencia para los terceros
(incluidos los familiares) sin el consentimiento del paciente.
De esta forma se evita la injerencia del médico en cuestiones particulares en
donde el paciente desea mantener dentro de su conocimiento y que en
determinadas situaciones debe brindársela al médico por ser imprescindibles
para la prestación de salud.
El límite, al igual que en la intimidad, está dado porque del conocimiento que
accede el profesional de algo privado, pueda resultar un delito o un riesgo
inminente para el propio profesional, el paciente o terceros (cuando se trate de
evitar un mal mayor con motivo de salud pública) en cuyo caso tiene el deber
de informar de tal situación al personal de seguridad estatal y/o ámbito
jurisdiccional.
De acuerdo con el dec. regl. 1089/2012 se dispone también que en todos los
supuestos en los cuales sea necesario revelar el contenido de datos

62
confidenciales deben quedar registrados en la historia clínica y este deber de
confidencialidad se hace extensivo a toda persona que acceda a la
documentación clínica incluso a quienes actúan como aseguradores o
financiadores de las prestaciones.
El incumplimiento de las obligaciones de mantener la intimidad y
confidencialidad de la prestación de salud (en sí misma como requerimiento) y
su contenido, dará lugar a la responsabilidad del profesional, de la máxima
autoridad del establecimiento asistencial, de las instituciones de la seguridad
social y de cualquier otra instancia pública o privada, respecto de los daños
económicos y extraeconómicos que puedan ocasionarse al paciente
(especialmente violación de estos derechos personalísimos y la lesión en los
sentimientos, arts. 51, 52, 1738, 1741 y 1770 del Cód. Civ. y Com.).

CAPÍTULO 7 - OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. POR SEBASTIÁN R.

GHERSI Y CARLOS A. GHERSI (117)

La Ley de Derechos del Paciente 26.529 establece dentro del concepto de

información sanitaria la de informar sobre posibles riesgos (art. 3º) con lo cual,
sin duda, se está aludiendo a la seguridad del paciente, al menos en cuanto a
sus decisiones. Dicha norma es reproducida en el art. 59 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación.
Además de este aspecto, el médico tiene a su cargo "la guarda concreta" del
paciente, con lo cual está asumida la obligación de seguridad sobre el mismo.
Se trata de un principio general del derecho que posee diversos
fundamentos, desde el art. 961 del Cód. Civ. y Com., con la
denominada obligación tácita de seguridad, hasta el art. 5º de la LDC.
Esta obligación de seguridad no solo abarca los actos u omisiones propias,
sino también la obligación de seguridad edilicia respecto de sus dependientes,
de las cosas, máquinas y tecnologías de que se sirve, etc.(118).
La Ley de Derechos del Paciente no contiene un concepto sobre
el contenido de la obligación de seguridad, por lo cual (art. 16 del Cód. Civil) lo
aproximado y homogéneo resulta asumir el "contenido" del art. 5º de la ley
24.240.
Establece el art. 5º de la ley 24.240: "Protección al consumidor: Las
cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que,
utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro
alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios".

63
 Las relaciones del profesional con el paciente se desarrollan dentro
de "estándares objetivos" y "pautas de razonabilidad" que permiten a las partes
un diseño de sus conductas y generarse expectativas sobre las conductas de
la otra parte de la relación (principio de confianza art. 1067 Cód. Civ. y Com.)
especialmente de los profesionales de la salud y precisamente dentro de estas
últimas, está la de garantizar que ningún daño acaecerá en la persona/paciente
(incluidos los familiares que concurran).
Especialmente esta obligación de seguridad tiene significativa importancia
para los médicos y la forma que "actúen" ante los pacientes.
Como señalamos precedentemente se trata de un principio general que
gobierna todas las relaciones jurídicas y que obliga a un comportamiento de
colaboración en la preservación de la seguridad en general (conductas como
las prestaciones de salud por funciones propias del Estado).
Con desarrollo inicial en la jurisprudencia francesa especialmente ha tenido
una importante aplicación en las prestaciones profesionales, transporte,
servicios domiciliarios y en el campo de la medicina, le asegura al usuario que
nada ajeno al marco de la relación sanitaria le ocurrirá.
El contenido es proteger la "indemnidad de los pacientes" asegurando que
durante el desarrollo de la relación de salud no se le genere un daño adicional,
es decir, que comprende aquellos resultados atípicos que estén fuera del curso
normal y ordinario del desarrollo y ejecución de la prestación de salud (art.
1727 Cód. Civ. y Com.), por ejemplo: en una operación quirúrgica, lesionar un
órgano por la caída de instrumentos u otros cuerpos extraños o causando
quemaduras(119) mediante el uso de sustancias inadecuadas(120).
Están excluidos aquellos perjuicios que resultan propiamente de la ejecución
de determinadas prácticas —más complejas o riesgosas— que pueden
producir un daño necesario e imposible de evitar, aun cuando medie una
correcta prestación, así, por ejemplo: la posibilidad de lesionar las papilas
gustativas en la aplicación del acelerador lineal, o la caída del pelo por
farmacología oncológica, etc. las que deben ser asumidas por el paciente,
pues están dentro del riesgo lógico de la terapéutica.
Como principio general, la Constitución Nacional en el art. 42 establece la
"línea central del contenido"(121) al señalar: "...la protección de la salud,
seguridad e intereses económicos...", se trata de tres conceptos
fundamentales: la protección de la salud, que conforme lo ha señalado la
jurisprudencia es el bien supremo de las personas, derivado del derecho a la
vida; la seguridad, que implica, exento de todo peligro, riesgo y daño, en los
diversos ámbitos de actuación de las personas, así por ejemplo lo edilicio de la
prestación de salud y, por último, intereses económicos, es decir, el resguardo
de las personas en el ámbito negocial aplicable a los profesionales en el
ámbito de actuación privada o como integrantes de una institución de salud
privada.

64
 Como podemos apreciar, se vuelve sobre el concepto de la salud
comprensiva de toda su integridad psicofísica, en los términos del art. 1738 del
Cód. Civ. y Com.
En suma, se trata de un "contenido" que privilegia a la "persona" en
su integridad (consideramos que se debe considerar comprensiva de lo
psíquico, físico y social).
En el desarrollo de las relaciones de prestaciones de salud no solo las partes
— médico y paciente— están involucradas en la obligación de seguridad,
también por la actuación de otras personas o empresas —por el fenómeno de
la tercerización— que se introducen en el desarrollo y ejecución de las
obligaciones y sus prestaciones y también todos los daños que se producen
por la utilización de cosas y servicios, en el desarrollo de la misma.
Esta extensión jurídica deriva de las nuevas tendencias económicas con
procesos de tercerización y quarterización de actividades (art. 40 LDC) y por
lógica consecuencia trae aparejado simultáneamente un aumento de las
posibilidades de producir daños, por la que se obtiene, además, un beneficio
económico superior, lo que impone correlativamente afrontar los daños que se
ocasionen con esa intervención(122).
Es por ello que el "concepto y contenido de dependencia" se ha extendido
conforme la moderna tendencia y debe ser entendido en un sentido amplio que
va más allá de toda idea de subordinación laboral (concepto primitivo de la era
industrial) y que puede ser jurídica, económica o técnica; puede tratarse de una
actividad transitoria o permanente, remunerada o no, con prescindencia de que
esté unido necesariamente por un contrato formal (contrato de concesión) o
una simple relación jurídica-fáctica (permisión de una conducta de otro
representativa por el uso y la costumbre)(123).
De esta forma, la relación de dependencia se "caracteriza" por dos
situaciones, la primera, cuando el principal tiene la posibilidad de impartir
órdenes o diseñar la conducta del dependiente (jefes de área médica) en
cuanto al modo en que la actividad tiene que ser desarrollada y cumplida, y
una segunda cuando sin existir este diseño de actividades, se realiza
efectivamente la actividad en beneficio o interés de otro a cuyo favor va dirigido
el resultado de la misma, o aun cuando el provecho o beneficio económico de
la actividad desarrollada sea compartido con quien presta el servicio, la
realización de cierta actividad sanitaria por una empresa de análisis, etc.
En la práctica, se presentan en los denominados "relaciones y/o contratos
conexados" en donde ciertos autores (Weingarten - De Lorenzo) consideran
más apropiado en la actualidad hablar de servicios subordinados y autónomos,
es decir, que la base del distingo no reside en la obra o el servicio, sino en el
"rol y función" que se presta hacia el paciente.

65
 En cada caso en concreto, la "dependencia" debe ser valorada de acuerdo
con las condiciones y características en que la subordinación o dependencia
técnica, jurídica y económica, es ejercida y fundamentalmente la finalidad
económica perseguida, que puede ser en interés exclusivo del principal o bien
con una finalidad común, que puede consistir en una compleja prestación del
servicio de salud.
El factor de atribución es objetivo, por lo cual las eximentes o atenuaciones
deberán alegarse y probarse conforme a las características propias del sistema
(caso fortuito, fuerza mayor, conducta de un tercero por la que no se deba
responder, la causa o culpa en la víctima).
En el ámbito de la salud la obligación de seguridad incluye al laboratorio o
fabricante de un determinado fármaco que responderá objetivamente por los
daños que pudiera ocasionar, por tener la obligación de fabricar productos que
no causen daños de acuerdo con el actual estado de conocimientos, evitando
la salida al mercado de productos defectuosos.
Sostenemos que el principio de seguridad en las relaciones de prestaciones
de salud, se relaciona como hemos señalado, en primer lugar, con el principio
de información del profesional, ya que esta obligación implica establecer a
través de ella cualquier situación de peligro o riesgo que pueda ocasionar daño
al del servicio de la prestación sanitaria.
El paciente tiene el derecho de ser informado por medios idóneos sobre los
productos farmacológicos y servicios de salud que afrontará y saber que los
mismos están fuera de riesgo conocido o, como señalamos precedentemente,
las advertencias necesarias sobre cuestiones de peligro (mantener el fármaco
conservando la cadena de frío).
En este sentido, tratando de generar seguridad máxima debe informarse por
un "lenguaje de signos" en la comunicación de advertencias, especialmente
dirigido a pacientes de zonas rurales, o aquellos de condiciones humildes, y
hasta los que son casi analfabetos, colocándose signos "universalmente
difundidos" de conocimiento intuitivo; así, por ejemplo, un embarazo o un niño,
con el cruzado de línea roja.
En segundo lugar, lo atinente a la publicidad evitando a través de las mismas
generar conductas inductivas de riesgos (sobre todo en adolescentes); así, por
ejemplo, exagerado modo de automedicarse.
Se trata de una manera simple y significativa para que el paciente se sienta
seguro, por lo cual consideramos que es imprescindible el cumplimiento de las
siguientes características:
a) El Estado debe adoptar las medidas necesarias para garantizar que los
productos fármacos sean inocuos para el uso al que se destinan, o el
normalmente previsible.

66
 b) Los responsables de introducir los fármacos en el mercado deben velar
porque los mismos no pierdan su inocuidad mientras estén a su cuidado,
debido a la manipulación o almacenamiento inadecuados.
c) Se debe facilitar a los pacientes, instrucciones para la utilización adecuada
de los artículos, e información sobre los riesgos que entraña el uso.
d) Los fabricantes y distribuidores de fármacos deben notificar sin demora a
las autoridades competentes y al público, si se percatan de la existencia
de peligros con posterioridad a la introducción de los productos en el
mercado, y los gobiernos también deben garantizar que los consumidores
estén debidamente informados al respecto.
e) El Estado debe adoptar políticas en virtud de las cuales, si se descubre
que un producto fármaco adolece de un defecto grave o constituye un
peligro considerable, aun cuando se lo utilice en forma adecuada, los
fabricantes y distribuidores deban retirarlo inmediatamente del mercado,
así como el control sobre los edificios donde se prestan los servicios(124).
Estos conceptos han sido dictados por las Naciones Unidas, para garantizar
la seguridad física de los usuarios de servicios en general, obviamente se
encuentran en los servicios de salud.
AGREGADO DE SEBASTIÁN RODRIGO GHERSI:
El art. 200 del Cód. Penal establece: "Será reprimido con reclusión o prisión
de tres a diez años, el que envenenare o adulterare de un modo peligroso para
la salud aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al
uso público o al consumo de una cantidad de personas. Si el hecho fuere
seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco
años de reclusión o prisión".
Esta norma sanciona toda alteración de sustancias que sin ser directa
adición de un tóxico altera las propiedades de productos alimenticios o
medicinales volviéndola peligrosa para la salud y la vida de las personas. El
hecho que se busca proteger es la salud y la vida humana, indica que el
legislador se basó en un concepto antropocéntrico que tiene como fin último
cuidar al individuo y su hábitat.
Por otro lado, la contaminación también se encuentra regulada en el art. 187:
"incurrirá según los casos en las penas señaladas en el artículo precedente, el
que causare estrago por medio de sumersión o varamiento, derrumbe de un
edificio, inundación de una mina o cualquier otro medio poderoso de
destrucción".
Sin duda perturbación grave al ecosistema que afecta la salud bien
privilegiado en la Constitución Nacional.
Por otro lado, la ley 24.051 contiene en su art. 55 la penalización de
utilización de residuos peligrosos que determinen la adulteración o

67
contaminación de modo peligroso para la salud, el agua, la atmósfera o el
ambiente en general (concordante con los arts. 56/57 de la misma ley).
Se trata de cuestiones de interrelación entre contaminación ambiental y
derecho del consumo —dentro de los que se encuentra el servicio de salud—
ambos tutelados en los arts. 41 y 42 de la CN.

CAPÍTULO 8 - LA OBLIGACIÓN DE TRATO DIGNO Y EQUITATIVO.

POR CELIA WEINGARTEN Y CARLOS A. GHERSI
Como el tema se encuentra abordado en tres normas: Ley de Derechos de
los Pacientes 26.529, Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y el Cód. Civ. y
Com. de la Nación, es conveniente una integración conceptual y de contenido
de las mismas.
El art. 2º, inc. b), LDP establece: "El paciente tiene derecho a que los
agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con
respecto a sus convicciones personales y morales, principalmente las
relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su
intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente y se haga extensivo a
los familiares o acompañantes".
La Ley de Derechos del Consumidor posee una normativa similar en el art.
8º bis: "Trato digno. Prácticas abusivas: Los proveedores deberán garantizar
condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y
usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No
podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre
precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante
sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo
señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de
interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de
deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la
apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones
previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en
el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos
que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor"(125).
Por su parte, y con un texto bastante similar los arts. 1097 y 1098 del Cód.
Civ. y Com. se establece:
Art. 1097.— "Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de
atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona

68
 debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados
de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar
conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias".
Art. 1098.— "Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar
a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer
diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad,
en especial, la de la nacionalidad de los consumidores".
Sin duda estas normativas no solo deben ser conjugadas, sino que resultan
ser la derivación lógica y normativa de los arts. 10 y 11 del Cód. Civ. y Com.,
por lo cual el contenido también debe integrarse con estos artículos.
Recordemos que la base en los contratos y relaciones de prestaciones de
salud es la estructura de adhesión, por lo cual el usuario no interviene en la
formación e instrumentación de la relación.
El dec. regl. 1798/1994 de la LDC define como términos abusivos los que
"afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los
derechos y obligaciones de ambas partes", sean estos incorporados como
cláusulas o prácticas y en ambos casos generan un "trato indigno" hacia el
consumidor, en nuestro caso al paciente.
Lo digno, como cualidad en la relación médico-paciente, es una adjetivación
de mérito que califica la esencia y existencia del paciente y condiciona en el
actuar "al otro"; así debe entenderse el "comportarse o conducirse con trato
digno".
El trato indigno es un trato vergonzante que implica
la vulneración del "principio general de confianza(126) receptado en el art. 1067
del Cód. Civ. y Com. y que permite la reparación del daño
moral autónomamente por el simple hecho de su incorporación en las prácticas
negociales sin necesidad de prueba, pues la sola prueba del trato indigno es
un hecho evidente para la reparación del daño moral (art. 1741 del Cód. Civ. y
Com.).

CAPÍTULO 9 - LAS PRÁCTICAS ABUSIVAS COMO VIOLACIÓN DE LOS

DERECHOS DE LOS PACIENTES. POR CELIA WEINGARTEN
El término "abuso" significa uso irregular, y alude a un acto que excediendo
los límites de la normalidad, regularidad y buena fe contraría la finalidad tenida
en cuenta por la ley para reconocerlo (arts. 10 y 11 Cód. Civ. y Com.) y, como
consecuencia, causa un daño.

69
 El art. 8º bis establece la prohibición de prácticas abusiva que debemos
diferenciarlas de las cláusulas abusivas(127).
No se trata solo de prácticas de comercialización sino de todas las "prácticas
empresariales", tales como imponer la suscripción de órdenes de internación
en el que se obliga al paciente a asumir deudas adicionales sobre todo cuando
son realizados en un estado de necesidad por un problema de salud (128),
reglamentos confusos, letra ilegible que dificultan o desalientan su análisis,
entre tantas otras(129).
Debe remarcarse que las prácticas abusivas (al igual que las cláusulas)
tratan de obtener una maximización de la tasa de beneficio o ganancia sin
causa, vulnerando así la equidad económica, especialmente introducida en el
art. 332 del Cód. Civ. y Com. como principio general de la contratación.
Independientemente de la sanción(130) o la reparación de daño
(solidariamente con los que actuaren en nombre del proveedor, art. 8º bis, ley
26.361), es posible que determinadas conductas, por su especial gravedad,
nos coloquen frente a un actuar doloso que puede subsumirse en delitos
reprimidos por la legislación penal.
Si bien la Ley de Defensa del Consumidor no tiene una parte especial
destinada a las infracciones penales, como sí lo tiene el derecho brasilero que
tipifica expresamente algunas conductas que tienen incluso penas privativas de
libertad, resulta evidente que, por la significación de los bienes afectados —
salud, seguridad e intereses económicos— la tutela de los mismos bien merece
extenderse hasta la órbita penal, y así lo posibilita el art. 51 de la Ley de
Defensa del Consumidor cuando ordena la remisión de las actuaciones si
surgiese la eventual comisión de un delito.
Piénsese en la relación entre un ilícito en el ámbito del consumo con el delito
de estafa del Cód. Penal (arts. 172 y 173).
La norma alude al "ardid" (cualquier artificio o maquinación empleada para el
logro del intento) como el "engaño" (falta de verdad en lo que se dice o hace
creer sabiendo que es falso), al abuso de confianza, propio de las relaciones
entre empresas y consumidores, es decir, a maniobras a través de las cuales y
aprovechándose de la situación del usuario, su falta de información, de sus
necesidades obtiene un lucro indebido que conlleva un desplazamiento o
disposición patrimonial perjudicial para sí.
Cuando una empresa de salud oculta expresamente información relevante
sobre aspectos esenciales del contrato a celebrar (v.gr., el alcance de la
cobertura) o realiza prácticas publicitarias que inducen a grave error o engaño
a los usuarios, ¿no son maniobras fraudulentas que inducen al engaño, sobre
todo cuando el contratante débil se encuentra frente a profesionales del métier,
como ser las instituciones de salud, etc., que en sí mismo involucra la idea de
seguridad y confianza?

70
 El despliegue de conductas calificadas como prácticas abusivas no
necesariamente habrá de situarse en la fase precontractual, sino que podrán
verificarse en cualquier momento de la vinculación jurídica(131).
En cuanto al listado de prácticas abusivas, lo consideramos ejemplificativo y
no taxativo(132).
Respecto a las responsabilidades que involucra, el art. 8º bis se refiere "a
quien actuare en nombre del proveedor". Consideramos que es aplicable a
todo el conjunto empresarial, alcanzando a aquellas que si bien no es el
contrato directo se encuentra integrado al sistema o red contractual creada
para obtener una finalidad común.
La prestación puede ser brindada por la misma empresa o diversos
prestadores (otras empresas o médicos especialistas, etc.) lo que se denomina
tercerización y cuarterización de los servicios).
Esta relación de consumo (alcanzada por el art. 42 de la CN y la ley 26.361,
art. 3º) se edifica por las medicinas prepagas a través de la publicidad (en
general engañosa y violatoria de la ley 24.240). De modo que un mensaje
publicitario engañoso que acrecienta la demanda de los servicios aprovecha no
solo a quien lo emite sino a todo el conjunto de empresas económicamente
vinculadas. Todos son pasibles de sanciones (lealtad comercial), y de las
mismas responsabilidades, y así surge también del juego armónico de los arts.
40 y 52 bis que dispone que "cuando más de un proveedor sea responsable
del incumplimiento responderán todos solidariamente".
En concordancia con lo expresado, ya en las II Jornadas Rosarinas de
Derecho Civil en el año 2000 se había sostenido como conclusión que "Cuando
un grupo económico utiliza una red de contratos conexados para la producción
y comercialización de bienes y servicios, la conducta abusiva de una empresa
puede expandirse en consecuencias jurídicas económicas hacia el resto de las
empresas integrantes de la red contractual o grupo económico", porque existe
un beneficio común.
En lo que hace a la prueba de la práctica abusiva, al ser un "hecho" puede
probarse por cualquier medio de prueba, incluidos testigos que serán la prueba
más frecuente en cuanto a la "operatividad" de aquella y en cuanto al
"contenido" de la práctica, puede inferirse del lenguaje, hechos, omisiones de
atención, etc. Debemos considerar dos cuestiones: la primera, la presunción
pro consumidor, establecida en el art. 3º LDC y art. 1094 Cód. Civ. y Com. y la
segunda, la desvirtuación que puede efectuar la empresa conforme al art. 53
LDC (26.361); caso contrario queda firme la presunción a favor del usuario, por
aplicación de la Ley de Orden Público (art. 65 LDC).
Estamos ante conductas que desbordan el campo de los perjuicios a los
usuarios y consumidores, hay una afectación de múltiples intereses pues tales
prácticas resultan lesivas para el sistema de competencia porque coloca a

71
otras empresas (las que cumplen) en desventaja, y al normal funcionamiento
del mercado, y al sistema económico en sí mismo, produciendo daños
individuales y sociales(133).

PARTE NOVENA - HISTORIA CLÍNICA

CAPÍTULO 1 - LA INSTRUMENTACIÓN DE LOS HECHOS Y ACTOS DE

LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO: I. Introducción.— II. La historia clínica.— II.1. Introducción.— II.2. La historia
clínica. El carácter de prueba documental.— II.3. Titularidad o pluripropiedad.— II.4. ¿Quién
tiene obligación de guarda de la historia clínica?— II.5. Contenido de la historia clínica.— II.6.
Documentación que integra la historia clínica.— II.7. El legajo médico.— II.8. La
instrumentación de la historia clínica única dentro de cada establecimiento asistencial.— II.9.
El valor probatorio de la historia clínica.— II.10. La actividad probatoria. Presunción en contra
del obligado por ausencia o no presentación judicial de la historia clínica.— II.11. Daño moral
por el simple extravío de la historia clínica.— II.12. Seguridad, inviolabilidad y privacidad de la
historia clínica.— II.13. Los legitimados para solicitar la historia clínica.— II.14. Plazo de
conservación de la historia clínica.— II.15. Sanciones administrativas.

I. Introducción
La presencia y requerimiento del paciente en un centro asistencial público o
privado genera una serie de obligaciones que hacen a la correcta prestación
del servicio.
Este derecho se incardina dentro de otros derechos fundamentales de
información y seguridad de los que da cuenta la Ley de Defensa del
Consumidor y la Ley de los Derechos de los Pacientes.
Precisamente la historia clínica constituye un elemento de información para
el paciente (sin perjuicio de que lo sea para los profesionales, la institución,
etc.), y el mismo debe realizarse con total seguridad para aquel.
Se trata de la introducción en un legajo, identificado a través de los datos
personales del paciente (nombre, apellido, DNI, domicilio), en el cual se
procede a realizar un registro de actuaciones médicas.
Dentro de un proceso judicial en el que se cuestiona la actividad médico-
asistencial, la historia clínica es el documento más importante a través del cual

72
se logra la reconstrucción de los hechos y la determinación de la relación de
causalidad.
Constituye, además, uno de los pocos elementos con que cuenta el paciente
para saber cómo se desarrolló su atención y acceder a los tribunales en
situación de igualdad.
La historia clínica debe ser el fiel reflejo de los pasos cronológicos seguidos
por los facultativos y sus auxiliares, debe volcar los datos recogidos en forma
clara, precisa, completa, consignando motivo de la consulta, estado actual de
salud (que puede ser determinante en el desarrollo de su patología o en el
fracaso de la terapéutica a aplicar), antecedentes históricos de enfermedades
que puedan influir en la actual situación, fecha, hora de entrada, derivaciones,
todo lo cual debe ser realizado con la mayor minuciosidad posible(134).
Este documento es constitutivo de la relación de causalidad, su función es la
de ser la base de la reconstrucción de los hechos desde la primera entrevista
con el paciente, su diagnóstico, la planificación del accionar médico, el
tratamiento, su evolución, etc.(135). Y dado que el Juez realiza una evaluación de
estos, su correcta registración resulta de suma importancia, todo lo cual
remarca su relevancia como un derecho personalísimo de los pacientes que
hace al derecho de obtener una adecuada prestación de salud y que debe ser
protegido en toda su extensión.

II. La historia clínica

II.1. Introducción
Se trata de un instrumento-documento que sustancialmente registra los
actos en la relación entre la prestación asistencial/médica y paciente.
Este registro de "acontecimientos" determina una doble relación de
causalidad, por un lado, entre los "hechos o actos médico-asistenciales" y "las
consecuencias sobre el paciente" y, en segundo lugar, que aquellos "hechos y
actos médico-asistenciales" estén de acuerdo con la "ciencia médica
actualizada" y que presenten una "adecuación a las condiciones del paciente y
al contexto en que se desarrollan".
La historia clínica es un elemento de trascendental relevancia para la
práctica médica, toda vez que constituye una fuente de información con que
cuenta el profesional respecto de su paciente, a la vez que permite a la parte
damnificada obtener la información que el profesional debió documentar y
acceder a los tribunales en un pie de igualdad.

73
 Este documento es constitutivo de la relación de causalidad, su función es la
de ser la base de la reconstrucción de los hechos y dado que el Juez realiza
una evaluación de los estos, su correcta registración resulta de suma
importancia, erigiéndose como un medio de prueba fundamental para ambas
partes, ya que sobre ella pivotean los juicios de responsabilidad médica.

II.2. La historia clínica. El carácter de prueba documental

La ley 26.529 ha brindado un marco normativo a la historia clínica a la que
define como "el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el
que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares
de la salud".
La definición es realmente muy buena ya que coloca los elementos centrales
del documento: obligatoriedad, cronología, foliatura y completividad.
La historia clínica es sin duda un documento ya que reúne los requisitos para
ser considerados como tales.
En el caso del Hospital Público (nacional, provincial y municipal) el
documento tiene el carácter de instrumento público ya que quien lo emite es un
funcionario público (directores, jefes de área, médicos, enfermeros, etc.). Como
cualquier instrumento público —con toda su eficacia y validez— en la medida
en que la historia clínica no presente alteraciones, hace plena fe y para
impugnarlo debe ser redargüido de falsedad. En cambio, si existieran
falsificaciones, el instrumento cae completamente y juega en su contra (136).
En cambio, en las clínicas privadas, medicinas prepagas, debemos
calificarlas como instrumentos privados, que podrá ser impugnado o afectado
de nulidad, ya que se trata del ámbito empresarial de actividad económica
privada y, en este sentido, debemos establecer sus características comunes
esenciales. Recién hace plena fe respecto de su contenido, a través del
reconocimiento del mismo; en ese caso, tiene el valor de prueba confesional.
"Así desde el punto de vista procesal, la historia clínica participa de los
caracteres de la prueba documental, simultáneamente son las pruebas
informativas, desde que queda un registro de ella en los archivos médico-
asistenciales; se trata de un registro de hechos biológicos y médico-asistenciales
que interesan al paciente y un exponente de la calidad de la atención recibida. A
la historia clínica le son aplicables por vía de analogía los principios de la técnica
documental que impone el Código de Comercio sobre el modo de llevar los
libros, de ahí que es importante señalar que está prohibido alterar los asientos o
registros, dejar blancos que posibiliten insertar un texto extemporáneo, hacer
interlineados o enmiendas sin salvarlas mediante un nuevo asiento, tachar algún
registro, arrancar o mutar hojas o modificar la foliatura"(137).

74
 Cualquier documento emanado de la empresa de medicina prepaga o que se
pretenda hacer suscribir al adherente, usuario, paciente o familiares debe estar
encabezado con el nombre o membrete de identificación de la empresa,
fechado y foliado indefectiblemente para poder establecer el orden cronológico
de la incorporación de documentos o actos médicos asistenciales(138).
A fin de contribuir con una mejor comprensión de su contenido, dada la
utilización por parte de los profesionales de abreviaturas u otras siglas que
luego no pueden ser descifradas, el art. 15 de la ley 25.529 establece la
necesidad de utilizar nomenclaturas y modelos universales adoptados y
actualizados por la Organización Mundial de la Salud, y que la autoridad de
aplicación establecerá y actualizará por vía reglamentaria.
La fecha es de trascendencia en las relaciones médico-asistenciales, pues
tiene que ver con la historregistración(139) de hechos y actos médicos y
paramédicos, análisis y estudios que necesariamente tienen que tener una
secuencia temporal en relación con la información del y al paciente, el
diagnóstico, la terapéutica y su ejecución, etcétera(140).
El cuerpo del documento, en lo atinente a la emisión y registración de la
manifestación externa de la voluntad (art. 262 Cód. Civ. y Com.), debe
efectuarse con letra clara, sin enmendaduras o raspaduras y, en caso de
existir, deben estar salvadas, tampoco deberán dejarse lugares en blanco (art.
315 Cód. Civ. y Com.).
En sí mismas cualquiera de estas alteraciones constituye no solo una
falsedad documental sino también un delito que es el documento falso en el
proceso judicial(141).
El otro aspecto importante es que todo documento médico asistencial y
empresarial debe estar firmado (art. 282 Cód. Civ. y Com.) según corresponda
por el representante o dependiente de la empresa (v.gr., en situaciones
administrativas), por el facultativo, si se trata de un documento estrictamente
médico, o por el usuario o sus representantes legales, pues tiene que ver con
la validez y eficacia del contenido (art. 314 Cód. Civ. y Com.).
En este aspecto, la presentación en sede judicial de cualquier documento de
que desea valerse la empresa, el médico o el usuario, conlleva la carga
procesal en cabeza de estos de reconocer si en él se encuentra su firma (art.
314 Cód. Civ. y Com.) y si ella es de su puño y letra (art. 457, Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación)(142), salvo cuando la presentación fuese hecha por los
herederos. En caso de negarse o cuestionarse la firma, esta deberá ser objeto
de un peritaje caligráfico de identidad y autenticidad. De tratarse de firma
digital, se aplica lo dispuesto por el art. 288 del Cód. Civ. y Com.(143) y la Ley de
Firma Digital 25.506, el cual se abordará en el capítulo siguiente.
En cuanto a la cantidad de ejemplares, al tratarse de actos unilaterales —
declaraciones del usuario, informes médicos o resultados de análisis, estudios,

75
etc.— son en general realizados en un ejemplar. En el caso de ser bilaterales o
multilaterales —consultas médicas o intervención en equipo—, los usos y
costumbres médicos hacen que se lo haga en un solo ejemplar, lo cual no
perjudica la validez o eficacia del acto.
Además, como se trata de un "documento informativo" los entes
asistenciales debe cumplir con los requisitos del art. 4º de la ley 24.240 y en
cuanto a los médicos entendemos que es igual pues por vía del art. 961 Cód.
Civ. y Com. están sumidos en la misma obligación y con el mismo contenido.

II.3. Titularidad o pluripropiedad

La Ley de Derechos de los Pacientes 26.529 ha confundido la titularidad de
la historia clínica con la utilidad funcional de la misma, por lo cual desearíamos
hacer algunas aclaraciones.
El art. 14 establece que la titularidad de la historia clínica es del paciente y
su derecho a obtener, a su simple requerimiento y dentro de las cuarenta y
ocho horas, salvo caso de emergencia, copia de la misma autenticada por
autoridad competente de la institución asistencial.
Disentimos con que la titularidad sea del paciente, pues en el sector público
la historia clínica, por ser un acto administrativo, le pertenece al hospital; lo
mismo sucede en el ámbito privado pues también forma parte de sus registros
(es asimilable a los libros de comercio, conforme interpretación judicial), por lo
cual también son de la empresa o entidad privada y hacen a la constancia del
"hecho imponible". Entendemos que hay una pluripropiedad entre quienes
puedan tener interés en la historia clínica: el paciente, el médico, la empresa,
etc.; es, además, una herramienta necesaria para la planificación de la
atención de la salud del paciente.
En cuanto a los "actos registrables" son actos jurídicos complejos y
plurilaterales que teóricamente debieran se escritos en tantos ejemplares como
partes posean un "interés jurídicamente protegido" lo cual materialmente es
imposible.
Esto se suple por: a) las fotocopias certificadas por la autoridad del hospital o
ente privado para ser entregada al paciente o a quien tenga un interés legítimo
en poseerla (cuando no sea el paciente debe hacerse valer la denominada
zona de reserva de datos sensibles, confidenciales e íntimos), como lo prevé la
norma; b) en las historias clínicas informatizadas encriptadas, entregándose un
ejemplar, ya que en este caso todos son ejemplares auténticos y originales
(remitimos al capítulo de historia clínica informatizada y firma digital).
En realidad, lo trascendente es la utilidad funcional de la historia clínica. Más
que dilucidar quién es el titular de la historia clínica lo importante es poder

76
acceder a la misma y obtener una copia certificada. En este sentido, tiene
un uso múltiple por parte de quienes tengan un interés legítimo de acceder a
ella.
La ley otorga una acción de "hábeas data" ante quien tiene a su cargo la
guarda de la historia clínica. A dicha acción se le imprimirá el modo y el
proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápido y, en jurisdicción
nacional, esta acción quedará exenta de gastos de justicia (art. 20, ley 26.529).
Entendemos que esta acción no es excluyente de cualquier otra medida
asegurativa como las anticipativas o de secuestro judicial de historia clínica.
En cuanto al plazo de entrega, consideramos que es un principio general
sujeto a excepciones (no solo la emergencia, puede ser un incendio como caso
fortuito, etc.).

II.4. ¿Quién tiene obligación de guarda de la historia clínica?

Los autores materiales de la historia clínica son los profesionales (médicos,
enfermeros, etc.), es decir, dependientes de los entes asistenciales privados y
públicos que tienen a su cargo la custodia y guarda de dichos documentos (art.
67 del Cód. Comercio).
El deber del ente asistencial de llevar la historia clínica de cada paciente,
incluye la obligación de custodia en sus archivos, de lo que deriva
la responsabilidad objetiva ante su pérdida, deterioro o falsificación en
concordancia con lo dispuesto por el art. 1368 del Cód. Civ. y Com.). La
omisión de presentar en juicio la historia clínica por el ente asistencial genera
presunción judicial de culpa.
En cuanto al carácter jurídico del depósito, se trata de un depósito necesario
regulado por el art. 1368 del Cód. Civ. y Com., última parte, puesto que nos
encontramos ante un caso de fuerza mayor que no puede evitarse(144).

II.5. Contenido de la historia clínica

La ley 26.529 (art. 15) menciona una serie de actos médicos o asistenciales
de inclusión obligatoria:
a) Fecha de inicio de su confección;
b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar;
c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad;

77
 d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y
auxiliares intervinientes;
e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere;
f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y
suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas,
estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico
presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de
especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra
actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas.
Se trata en realidad de requisitos mínimos y esenciales que hacen a la
validez del documento y cuya ausencia tornan al documento
nulo (administrativa o civil).
Hay datos sumamente valiosos para el análisis de la relación de causalidad y
la responsabilidad, tales como el estado actual de salud del paciente, pues
puede ser determinante en el desarrollo de su patología o en el fracaso de la
terapéutica a aplicar; también su historiografía lo que involucra su origen (de tal
provincia o de tal comunidad aborigen, etc.) de importancia por determinadas
enfermedades relacionadas con lugares geográficos o comunidades, etc.;
datos relacionados con los padres y familiares del paciente y sus posibles
circunstancias relevantes (enfermedades congénitas, etc.), que pueden actuar
como causas excluyentes o atenuantes de responsabilidad, los condicionantes
institucionales en los cuales se desarrolla el acto medical, entre otros datos de
interés.
Todas las manifestaciones que realiza el paciente tienen el carácter de
declaración de parte siendo conveniente que sea suscripto por el paciente o la
persona que informa, de esta manera adquiere el valor jurídico de declaración
jurada confesional, lo cual colocará al profesional en mejor situación probatoria.
Debe contener también todas las relaciones circunstanciadas con otros
documentos (v.gr., libro de guardia, instrumentadora, farmacopea, etc.) y los
lugares geográficos internos y externos de realización de los actos médicos
(sala de guardia, quirófano, radiología, etc.).
La continuidad de la atención medical debe quedar debidamente asentada,
así como cuando es interrumpida por decisión del paciente deberá dejarse
acreditado y, si es posible, suscripto por el mismo. En caso de no poder
efectivizarse esto último, estimamos que el médico deberá informar y requerir
de las autoridades del establecimiento —público o privado— el control de dicha
situación, mediante la registración de constatación y suscripción por dichas
autoridades, jefes de guardia, jefes de equipos, etc. De esta forma queda
acreditada la diligencia del profesional médico.
Otro aspecto de la registración lo constituyen las situaciones quirúrgicas. Ello
comienza con la orden de intervención y el motivo de la misma debidamente

78
fundados en los conocimientos científicos-tecnológicos, además de registrarse
minuciosamente cuando se trata de un supuesto de urgencia, dónde se han
realizado los estudios, análisis, derivaciones, etc.
Continúan las anotaciones con su ingreso al quirófano, la información previa
que recabe el anestesista (v.gr., la condición alérgica del paciente), salvo
situación de urgencia, la característica de la anestesia, el desarrollo del acto
quirúrgico, los inconvenientes o situaciones especiales detallados lo más
posible, integración de las personas que actuaron, o cualquier otro dato
medical que se considere necesario.
Si bien las registraciones realizadas en la historia clínica deben guardar un
orden cronológico, estas no necesariamente deben ser practicadas en el
mismo momento en que se realiza el acto médico. En muchas oportunidades,
por cuestiones organizativas o en razón del volumen de trabajo esto resulta
imposible, no obstante, tal situación debe ser explicitada en el historial para no
operar como una presunción en contra del profesional.

II.6. Documentación que integra la historia clínica

La ley 26.529 enumera una serie de documentos que forman parte de la
historia clínica. Dispone el art. 16: forman parte de la historia clínica, los
consentimientos informados(145), las hojas de indicaciones médicas, las planillas
de enfermería(146), los protocolos quirúrgicos(147), las prescripciones dietarias, los
estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, debiéndose
acompañar en cada caso, breve sumario del acto de agregación y desglose
autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante.
Nos parece que es muy loable la "intención" de la norma al considerar todos
los documentos como parte de la historia clínica, sin perjuicio de que se trata
de una simple ejemplificación.
En realidad, cuando sostiene la integridad de la diversidad de documentos
médico-asistenciales, debería haber aludido al "legajo médico" que es
efectivamente donde se reúnen no solo los documentos indicados en la
normativa, sino los sucesivos requerimientos del paciente que dan lugar a abrir
otras historias clínicas, estudios, etc., como seguidamente veremos.

II.7. El legajo médico

La historia clínica es el documento que se abre cada vez que el paciente
requiere de asistencia médica, y se cierra cuando a esa situación en especial

79
se la da por concluida terapéuticamente, y una vez otorgada el alta, es
introducida al legajo médico.
El legajo médico es pues un archivo o contenedor(148) donde se introducen
documentos de la más variada calidad jurídica y médica. Ese archivo
individualizado incorporará precisamente como un contenedor toda
documentación que se inicie desde la administrativa, las diversas historias
clínicas, los estudios, los análisis, los resultados de consultas especializadas,
etc., de forma tal que vaya constituyendo lo que denominamos la historiografía
del paciente.
Este archivo-contenedor debe estar perfectamente foliado y debe tener una
hoja de ruta de la documentación. Se trata de una ficha foliada donde se
establece la fecha (año, mes, día, hora y folio) en que se incorpora cada
documento (sin perjuicio de que el documento en sí mismo deba contener sus
requisitos intrínsecos y extrínsecos de validez y foliatura), así como cuando se
extrae alguno y su destino; en este último caso, también se puede incorporar el
documento, verbigracia, el oficio judicial por el cual egresó).
Las instituciones son custodios de esta documentación, pues una de sus
obligaciones para sí, para con sus médicos o paramédicos y para con los
pacientes y usuarios es tener una información sobre el paciente actualizada y
adecuada (art. 4º, ley 24.240).

II.8. La instrumentación de la historia clínica única dentro de cada

establecimiento asistencial
El art. 17 de la ley 26.529 dispone que "La historia clínica tiene carácter
único dentro de cada establecimiento asistencial público o privado, y debe
identificar al paciente por medio de una 'clave uniforme', la que deberá ser
comunicada al mismo".
La historia clínica unificada permite mantener en un archivo único toda la
información de los pacientes; de esta manera, la historia clínica se halla
disponible en el momento en que se la necesite, sobre todo en situaciones de
urgencia, lo cual es mucho más seguro y sencillo que mantener historias
clínicas separadas y almacenadas en varios archivos en los distintos servicios
del hospital.
Cada paciente tiene un número de clave que deberá serle comunicada, pero
que es solo a los efectos identificatorios para facilitar volcar la información en la
historia clínica, y no una clave informática que maneje el paciente para su
consulta.

80
II.9. El valor probatorio de la historia clínica
La historia clínica es un importante medio de prueba, porque resulta útil para
reconstruir esa relación de causalidad y para probar el cumplimiento de su
prestación médica-asistencial.
El médico debe explicar sus pasos científicos, que utilizo los medios
apropiados; el paciente nada sabe sobre su dolencia, de los actos médicos
realizados, de lo acontecido en el quirófano, etc., y, además, porque se trata de
actos técnicos-científicos que deben tener una precisa explicación científica(149).
De allí que la historia clínica no puede suplirse por otros medios probatorios,
porque acredita la praxis médica.
Entonces, la omisión de llevar la historia clínica conduce a la imposibilidad
de probar (además es una confesión ficta, como seguidamente veremos).
"La historia clínica, así representa un eficaz medio de prueba cuando se
presentan situaciones conflictivas en el vínculo desarrollado entre el médico y el
paciente y ello en lo que hace a ambos personajes involucrados. Entiendo que
en estos casos la historia clínica adquiere fundamental importancia porque —por
un lado— el médico tiene derecho de apoyarse en ella para demostrar que de su
obrar no deviene responsabilidad civil y por otro para el paciente para sostener
su inculpación, porque la prueba de la mala praxis se volvería diabólica,
dejándolo en una posición inerte ya que sin haber tenido acceso a la historia
clínica y en el escaso conocimiento que respecto del desarrollo de la cirugía
puede tener, siendo un lego en la materia, exigirle que determine el error en que
habría incurrido el médico, es, sin duda requerirle una conducta imposible"(150).

II.10. La actividad probatoria. Presunción en contra del obligado por

ausencia o no presentación judicial de la historia clínica
El sujeto que tiene una obligación debe cumplirla, pues de no hacerlo se
presume su responsabilidad, de allí que el sujeto obligado es quien tiene
la carga de la prueba respecto de su cumplimiento, que debe ser en los
términos de los arts. 868 y 869 Cód. Civ. y Com. (integridad e identidad).
La carga probatoria es la actividad que deben realizar las partes durante el
proceso tendiente a crear la convicción judicial sobre la existencia de los
hechos afirmados por las partes. Las reglas probatorias atañen a cómo debe
distribuirse entre las partes la actividad consistente en probar los hechos que
son materia de litigio (art. 377 Cód. Proc. Civ. y Com.).

81
 Quien omite probar, se expone al riesgo de no formar la convicción del Juez
sobre la existencia de los hechos. La actividad probatoria constituye pues una
carga procesal.
La noción de carga es estudiada dentro del derecho procesal. Se trata de
una facultad de obrar en beneficio propio, su inejecución acarrea la pérdida de
un beneficio. La falta de ejercicio de esa facultad conlleva el riesgo de un
pronunciamiento que no compute defensas o pruebas que debían ser el
contenido de esas cargas no ejercitadas, a la que la contraparte se beneficia.
El demandado deberá contribuir procesalmente en la reconstrucción del
hecho generador, aportando también su versión subjetiva, ello posibilitará que
el Juez pueda considerar que el "antecedente reconstruido" ha producido de
acuerdo con lo que normal y ordinariamente sucede, un determinado
consecuente.
Si no aporta su versión, se objetiviza la versión subjetiva de la otra parte y
esta inactividad en sí misma es sancionada por el orden jurídico procesal
(confesión ficta), generando una presunción judicial en contra.
La jurisprudencia ha desarrollado la teoría de las cargas probatorias
dinámicas, que tiene en cuenta las limitaciones científicas del paciente, de allí
que sobre el profesional pesa la carga de alegar y demostrar el desarrollo
fáctico científico de la conducta realizada, evitando colocar al paciente en
desigualdad de condiciones.
La entidad asistencia pública o privada tiene la obligación de controlar que
sus dependientes "médicos" realicen la historia clínica de cada paciente
(sujetos obligados) en la forma que las normas y usos medicales determinan.
Si la historia clínica es deficiente e incompleta, juega inmediatamente en su
contra:
"La comprobación de vicios en la historia clínica constituye una presunción en
contra del establecimiento asistencial, en tanto aquéllos dificultan la
reconstrucción de los hechos clínicos en discusión, así como otros indicios que
conspiran contra el ente asistencial o los médicos son el desorden y la
desprolijidad, la ilegibilidad y las omisiones que más que un descuido crean una
presunción que el ocultamiento de datos se debe a la presencia de un daño
cierto, indudablemente vinculado a las falencias de registro. Pesa sobre el
demandado una presunción en su contra, respecto de la historia clínica pues, a
la luz de los precedentes de la Corte Suprema esta constancia documental
resulta prueba sustancial en casos de mala praxis médica, de decisiva relevancia
para la solución del litigio. En las diligencias preliminares a estas actuaciones, se
puede constatar que habiendo sido requerida la historia clínica al profesional
demandado —a través de su secretaria— ésta informó no poseer dicha
documentación y que estaba en manos de su compañía aseguradora"(151).
El deber del ente asistencial de llevar la historia clínica de cada paciente,
incluye la obligación de custodia en sus archivos, de lo que deriva la

82
responsabilidad objetiva ante su pérdida, deterioro o falsificación en
concordancia con lo dispuesto por el art. 1368 del Cód. Civ. y Com.). La
omisión de presentar en juicio la historia clínica por el ente asistencial genera
presunción judicial de culpa(152).
Ahora bien, este análisis que hemos realizado y la presunción jurisprudencial
es un principio general, pero que tiene sus excepciones, así, por ejemplo,
cuando esa omisión no tenga relación de causalidad con el daño al paciente.
"No es responsable por mala praxis, el profesional médico que atendió al actor
si en la atención dispensada ha aplicado el tratamiento adecuado para la
afección sobre la base de las reglas del arte de la medicina y los principios
científicos que presupone. En el caso de autos, el actor sufrió una fractura ósea
por la que requirió atención médica dispensada por el demandado en
dependencias del Hospital Italiano. Aun cuando al actor le ha quedado secuelas
incapacitantes, no es responsable el profesional médico y el tratamiento aplicado
fue adecuado al caso. Asimismo, tampoco es, en este caso, fuente de
responsabilidad profesional, la omisión en la historia clínica del actor de algunas
complicaciones óseas detectadas en las radiografías, pues el tratamiento
aplicado no hubiera sido distinto"(153).
"La ausencia y omisiones que la historia clínica de un paciente puede
presentar, perjudica a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar en
ella todos los parámetros necesarios según la ciencia médica. No obstante, en el
caso en examen aun cuando el perito halló omisiones en la consulta médica de
guardias, señaló que las mismas no eran determinantes en la evaluación del
cuadro clínico-quirúrgico que presenta el actor, máxime teniendo en cuenta que
las consultas externas —atención en guardia— generalmente se deja constancia
los datos esenciales, en contraposición a una historia clínica de un paciente
internado que habitualmente es más completa"(154).

II.11. Daño moral por el simple extravío de la historia clínica

Señalamos precedentemente dos efectos jurídicos: el primero es la
obligación de realizar la historia clínica y el segundo, la custodia de la historia
clínica, del médico en su consultorio y del ente asistencial. La pérdida o
extravío constituye un incumplimiento o antijuridicidad a partir de la cual no le
permite al paciente reconstruir su situación científica, con lo cual da lugar a la
reparación del daño moral.
En realidad, los incumplimientos a las disposiciones de la Ley de los
Derechos de los Pacientes tornan procedente la reparación por daño moral en
forma autónoma independientemente de la existencia de un daño a la salud y
económico reparable (como, por ejemplo, el extravío de la historia clínica, o la
negativa a suministrar copia al paciente, etc.).

83
 Así, por ejemplo, desde el punto de vista del derecho a la salud, es vital
contar con la información médica contenida en la historia clínica para un
adecuado seguimiento del paciente:
"La historia clínica y su conservación por los establecimientos asistenciales u
obras sociales es de vital importancia, por lo que éstos deberán responder
cuando, producto de su proceder negligente, el paciente no puede tener pleno
acceso a ella y no resulta posible un adecuado seguimiento médico de su
patología, máxime cuando se trata de una enfermedad de gravedad y de largo
tratamiento. Es admisible la demanda por daño moral deducida por el paciente
accionante contra la obra social que extravió su historia clínica, si de la lectura
del peritaje médico se desprende la imposibilidad de llevar a cabo un
seguimiento efectivo del tratamiento médico que recibió el accionante desde el
diagnóstico de su enfermedad, y la imposibilidad de establecer el tipo de
padecimiento sufrido por no contar con los análisis efectuados al tiempo del
correspondiente diagnóstico, pues si bien recibió tratamiento con medicamentos,
se ignora el tiempo de administración, la dosis suministrada y los efectos
adversos por los cuales aquél se interrumpió, no existen constancias de otros
tratamientos recibidos, ni tampoco resulta posible establecer el grado de
malignidad del tumor diagnosticado, ni con qué droga se logró su remisión,
dejándose expresamente asentado en el informe pericial la utilidad para todo ello
de la historia clínica extraviada"(155).

II.12. Seguridad, inviolabilidad y privacidad de la historia clínica

La ley 26.529 establece su inviolabilidad, debiendo asumir los
establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la
salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, su guarda y custodia,
debiendo velar por su seguridad a fin de evitar el acceso a la información
contenida en ella por personas no autorizadas (art. 18).
La normativa señala como "obligado" a toda persona que participe en la
elaboración o manipulación de documentación clínica o bien tenga acceso al
contenido.
Nos parece importante esta obligación para con el "contenido" de toda la
documentación, ello implica no solo la historia clínica, sino también la receta
farmacológica, el parte quirúrgico, la ficha psiquiátrica, etc., y en cuanto a "toda
persona" abarca al personal profesional y administrativo de los entes
asistenciales (públicos y privados) y de los consultorios privados.
La historia clínica contiene determinados datos relacionados con la intimidad
de los pacientes en datos relacionados con su propia esfera de reserva, que
denominaríamos derechos personalísimos absolutos, tales como determinadas
enfermedades que pretenden que no trasciendan, otros que están relacionados
con situaciones de familia que denominamos derechos personalísimos

84
relativos, porque no solo tienen que ver con el paciente, sino con terceras
personas, como por ejemplo, declarar tener relaciones extramatrimoniales con
personas con SIDA, etc., y que no deben ser develados a terceros.
Todas estas situaciones nos conducen a que la historia clínica debe ser
celosamente vigilada y en condiciones de seguridad, como lo indica la Ley de
Defensa del Consumidor en su art. 5º, o por el secreto profesional para el
médico, etcétera(156).
Es necesario, respecto de este tema, observar ciertos recaudos en ocasión
del secuestro judicial de las historias clínicas que involucra al oficial de justicia
en cuanto a que tiene que cerrarla en un sobre protector y firmarla como
seguridad e igualmente el Magistrado debe mantener en reserva dicha
documentación para evitar que sea observada en el expediente causal o
casualmente por personas no autorizadas (en concordancia con lo establecido
por el art. 5º de la ley 24.240 y el derecho personalísimo de la intimidad
protegido por el art. 1071 bis Cód. Civil).
De igual manera, está involucrado el perito designado en los expedientes y
el Cuerpo Médico Forense, en ambos casos (al igual que el magistrado) son
funcionarios públicos.
En el caso de las historias clínicas informatizadas implica operar con
sistemas técnicamente seguros y confiables según estándares tecnológicos
establecidos por la infraestructura de firma digital para evitar la posibilidad de
intrusión y/o uso ilegítimo o no autorizado, en aras de mantener la
confidencialidad y privacidad de los datos. Remitimos al capítulo atinente al
tema.

II.13. Los legitimados para solicitar la historia clínica

Al respecto, el art. 19 dec. regl. 1089/2012 establece como legitimados a:
"a) El paciente y su representante legal o quienes consientan en nombre del
paciente por representación podrán requerir la historia clínica por sí mismos, sin
necesidad de expresión de causa, la que deberá ser entregada en los tiempos
que establece el artículo 14 de la ley y este decreto reglamentario.
"b) El cónyuge, conviviente o los herederos universales forzosos sólo podrán
requerir la entrega de una copia de la historia clínica presentando autorización
escrita del paciente. El cónyuge deberá acreditar su vínculo con la
documentación que la legislación determine. El conviviente acreditará su vínculo
mediante la certificación de la unión de hecho por parte de la autoridad local,
información sumaria judicial o administrativa.
"Los herederos universales deberán acreditar su vínculo con la documentación
correspondiente y les será requerida en su caso, la autorización del paciente.

85
 "Los casos en los que el paciente se encuentre imposibilitado de dar la
autorización requerida deberán ser acreditados mediante certificado médico o
prueba documental, para que pueda ser entregada la copia a las personas
enunciadas en los artículos 4º y 6º de la Ley Nº 26.529, modificada por la Ley Nº
26.742 y esta reglamentación.
"c) Quedan eximidos de la obligación de presentar autorización aquellos
profesionales de la salud que al momento de requerir la Historia Clínica sean los
responsables del tratamiento del titular de la misma. La autoridad sanitaria que
debe certificar las copias es el director médico del establecimiento o personal
jerárquico por él determinado.
"Cuando el original de la historia clínica sea requerida judicialmente, deberá
permanecer en el establecimiento asistencial, una copia de resguardo
debidamente certificada por sus autoridades, asentándose en el original y en la
copia de resguardo los datos de los autos que motivan tal solicitud, el juzgado
requirente y la fecha de remisión".
Dicha enumeración no es sucesiva y excluyente, sino una mera
ejemplificación igualitaria; incluso podría darse el caso en que sean varios los
peticionantes.
El paciente puede acceder a la historia clínica sin necesidad de expresar
causa, pues es el titular por sí de ese derecho. En cambio, los demás
legitimados deberán contar con la autorización del paciente o expresar causa
respecto de la utilización y la petición deberá ser por escrito, pues debe quedar
constancia en el respectivo legajo.
Lo concerniente al médico y otros profesionales establece la
"condicionalidad" de la autorización del paciente. Entendemos que se trata de
un error jurídico devenido por haber instituido en el art. 14 como la titularidad
de dominio solo del paciente.
En cuanto a los profesionales intervinientes, entendemos que deben
acreditar el interés jurídico a proteger mediante el pedido de historia clínica (p.
ej., acreditar que tal día a tal hora estuvo en un acto quirúrgico y no en un
accidente de tránsito con derivación de una muerte, etc.) y en segundo lugar
quien la emite debe evitar que contenga algunos datos sensibles de intimidad o
zonas de reserva, solo lo atinente al pedido.
En cuanto al depositario, nos parece pertinente que la entrega sea de una
copia autenticada, por persona con facultades para hacerlo; director de un
hospital público y funcionarios de similar rango y presidente o representante
legal en entidades privadas.
La negativa a su entrega habilita al solicitante a realizar el amparo, acción
directa de hábeas data y en forma gratuita (al igual que las acciones derivadas
del derecho del consumo).

86
II.14. Plazo de conservación de la historia clínica
La Ley de los Derechos de los Pacientes establece un mínimo de diez (10)
años, computados desde la última actuación registrada en la historia clínica
(art. 18). En cuanto a su destino final transcurridos los 10 años, será
determinado por la reglamentación, aunque tratándose de historias clínicas
informatizadas, su capacidad de almacenamiento es prácticamente ilimitada.
Los diez años en el campo privado-contractual se consideran desde que el
paciente ha abonado su última cuota o la última visita al consultorio o desde
cuando se tenga noticia cierta de su fallecimiento; en cambio, en el campo
extracontractual —hospital público— desde la última relación registrada
médico-paciente-ente.

II.15. Sanciones administrativas

Dice el art. 21 de la ley 26.529: "Sanciones. Sin perjuicio de la
responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de
las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y
responsables de los establecimientos asistenciales constituirán falta grave,
siendo pasibles en la jurisdicción nacional de las sanciones previstas en el
Título VIII de la Ley 17.132 —Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina,
Odontología y Actividades Auxiliares de las mismas— y, en las jurisdicciones
locales, serán pasibles de las sanciones de similar tenor que se correspondan
con el régimen legal del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas".
Debe considerarse, además de las sanciones de la Ley de Ejercicio de la
Medicina 17.132 a la cual la ley remite, las dispuestas por la Ley de Defensa
del Consumidor 24.240, cuando correspondiere la aplicación de tal marco
normativo.
En cuanto a las acciones civiles, toda negativa a entregar la historia clínica
implica un incumplimiento de la ley, por lo cual debe aplicarse el art. 1741 del
Cód. Civ. y Com. que posibilita la aplicación del daño moral, sin perjuicio de
que dicha negativa constituye además un daño económico reparable.
La justicia registra ya la aplicación de sanciones ante el extravío de una
historia clínica, al configurar una deficiente prestación del servicio, situación
comprendida en el art. 19 de la ley 24.240 de Derechos del Consumidor. De tal
manera, basta con que el prestador del servicio no cumpla con el deber legal
que le impone el art. 19 para que se perfeccione la infracción, más allá de que

87
se haya producido o no un perjuicio concreto, y, por tanto, más allá también de
que haya cumplido con posterioridad(157).
En lo atinente al delito de derecho penal, entendemos que debe
diferenciarse al hospital público y la calidad de funcionarios públicos, del
personal del ámbito privado.

CAPÍTULO 2 - HISTORIA CLÍNICA INFORMATIZADA Y FIRMA DIGITAL.

POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO: I. Introducción.— II. Firma: autenticidad y validez del documento.— II.1.
Equiparación de la firma ológrafa a la firma digital.— II.2. Firma digital y firma electrónica. Dos
modalidades diferentes.— III. Los documentos informatizados como instrumento público o
privado.— IV. La historia clínica informatizada.— V. La historia clínica con firma digital.— V.1.
Requisitos de la firma digital.— V.2. La certificación de la firma digital en la historia clínica.—
V.3. Exclusiones: actos personalísimos.— VI. Historias clínicas labradas digitalmente en el
exterior.— VII. Las historias clínicas informatizadas en el proceso judicial.— VIII. Condiciones
de seguridad del sistema. Responsabilidad del certificador licenciado y las empresas
proveedoras de firma digital.— IX. Constitución de un seguro obligatorio.— X. Autoridad de
aplicación y responsabilidad del Estado.— XI. Ley 5699 CABA Creación del Sistema
Integrador de Historias Clínicas Electrónicas (SIHCE).

I. Introducción
La Ley de Hábeas Data 25.306 previó la posibilidad de recolectar y tratar los
datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes, tanto en
los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales
vinculados a las ciencias de la salud, respetando los principios del secreto
profesional.
No obstante, la confección de las historias clínicas por sistemas informáticos
comenzó a implementarse desde hace mucho tiempo atrás, aun cuando estos
presentaban el inconveniente de que no garantizaban la integridad o
inalterabilidad de su contenido, ni su autoría, que han sido los principales
obstáculos para la admisibilidad y eficacia probatoria de los nuevos soportes
de información. Pese a ello se siguieron utilizando, a expensas del riesgo de no
poder probar, por su nula eficacia jurídica y probatoria.
En el ámbito de la Administración Pública Nacional, el Poder Ejecutivo dictó
la res. 427/1998 que implementó la infraestructura de firma digital para actos
administrativos internos cuyos objetivos eran: a) lograr la equiparación de la
firma digital a la firma ológrafa para permitir la digitalización y despapelización
de los círculos administrativos del Estado; b) crear las condiciones para el uso
confiable del documento digital suscripto digitalmente en el ámbito del sector
88
público; c) reducir el riesgo de fraude en la utilización de documentos digitales,
al suscribirlos digitalmente.
Posteriormente, se sanciona la ley 25.506 de firma digital que brinda un
marco normativo a estas nuevas tecnologías, que permite superar los
obstáculos de reinscripción o reutilización de los soportes informáticos,
regulando lo concerniente al empleo de la firma digital y la firma electrónica, a
las que se le asignan valor jurídico, aunque con efectos diferentes. Dicha
norma implica una reforma al Cód. Civil, ya que cambia con el concepto
tradicional de firma manuscrita para extenderla a otros medios de expresión de
la voluntad, diferentes de la grafía clásica, como son los medios de
identificación electrónicos.
Consagra, asimismo, el documento digital y electrónico y en este sentido
modifica sustancialmente el concepto de documento tradicional, asociada a la
forma escrita y realizado en soporte papel; cualquier realidad digital no tenía el
carácter de documento.
Es así que, al referirse al documento digital en sentido genérico, la ley
introduce en el art. 6º una extensión al concepto de soporte, al expresar que "...
se entiende por documento digital a la representación digital de actos o
hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el
requerimiento de escritura".
La idea es que un soporte electrónico, que es un elemento que permite
almacenar información para su tratamiento electrónico, tales como un disco
rígido, disco compacto, diskette, etc., puede considerarse equivalente al
soporte papel, en tanto medio capaz de contener o almacenar información,
para su posterior reproducción(158).
Puede afirmarse en forma genérica que todo soporte de información puede
constituir un documento. Es decir que, además del papel, existen otros
elementos que pueden cumplir la función de soporte documental y constituir un
medio de prueba de actos jurídicos y contratos, siempre que reúna los
caracteres de inalterabilidad y autenticidad.
El Cód. Civ. y Com. de la Nación, en este sentido se ha modernizado
incorporando estas nuevas tecnologías y su validez en los arts. 286 y 288 (159).
Nos ocuparemos seguidamente de estos aspectos, que sin duda presentan
importantes implicancias jurídicas para las historias clínicas y demás registros
médicos informatizados, sobre todo a la luz de la nueva normativa de la Ley de
los Derechos de los Pacientes 26.529 que en su art. 13 dispone: "El contenido
de la historia clínica puede confeccionarse en soporte magnético siempre que
se arbitren todos los medios que aseguren la preservación de su integridad,
autenticidad, inalterabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en la
misma en tiempo y forma. A tal fin debe adoptarse el uso de accesos

89
restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de
almacenamiento, control de modificación por campos o cualquier otra técnica
idónea para asegurar su integridad. La reglamentación establece la
documentación respaldatoria que deberá conservarse y designa a los
responsables que tendrán a su cargo la guarda de la misma".

II. Firma: autenticidad y validez del documento

El concepto histórico de firma ha sido el de cualquier signo hecho con la
intención de manifestar la voluntad en un documento. La firma autentica el
cuerpo de escritura que le precede al identificar a su signatario; cuando este
coloca al pie de un documento un rasgo distintivo que lo caracteriza, su
contenido se vuelve prima facie atribuible a él (art. 314, párr. 1º).
Por otro lado, la firma es condición esencial para la validez de todo acto bajo
forma privada (art. 313 in fine), que sirve para informar sobre la identidad del
autor de la declaración, es decir, prueba la autoría.

II.1. Equiparación de la firma ológrafa a la firma digital

La firma digital cumple con la misma función, con la diferencia de que se
aparta de sus representaciones habituales por cuanto es el resultado de la
realización de un proceso matemático realizado con soporte tecnológico (160).
La ley entiende como firma digital al "resultado de aplicar a un documento
digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo
conocimiento del firmante, encontrándose esta bajo su absoluto control",
estableciendo, además, que "la firma digital debe ser susceptible de
verificación por terceras personas, de manera tal que dicha verificación
simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración
del documento digital posterior a la firma".
La firma digital utiliza un sistema de criptografía que codifica un texto
mediante claves confidenciales. Encriptar significa cambiar caracteres de un
texto según una clave secreta de modo que el mismo no pueda comprenderse
a menos que sean sometidos a un proceso inverso de desencriptación
mediante el uso de una clave secreta. De este modo se recupera el texto
original que solo puede ser leído por aquellos a los que están dirigidos (161).
Los principales aspectos que garantiza la criptografía son: la integridad y la
autenticidad del documento. La integridad por cuanto es posible verificar las
alteraciones producidas en el contenido del documento luego de que el mismo

90
haya sido emitido, y la autenticidad, que permite atribuir el contenido a su
verdadero autor en forma fehaciente.
El aspecto más importante es la equiparación entre la firma ológrafa y la
firma digital, lo cual constituye la esencia de la nueva normativa. El art. 3º
extiende el concepto de firma a los medios electrónicos de identificación, y
dice: "cuando la ley requiera una forma manuscrita, esa exigencia también
queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos
en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para
su ausencia". Luego el art. 6º agrega que un documento digital satisface el
requerimiento de la escritura.
En relación con dichos efectos, la ley establece la presunción de autoría de
la firma digital, se trata de una presunción iuris tantum de que toda firma digital
pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha
firma (art. 7º). Es decir, que quien intenta impugnarla tendrá la carga de la
prueba.
También establece una presunción de integridad, ya que se presume, salvo
prueba en contrario, que el documento digital no ha sido modificado desde el
momento de su firma (art. 8º). Esto está ligado con la autenticidad, es decir,
con el contenido del documento.
Un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones que varíen su
contenido, con lo cual se considera verídico y prueba por sí mismo, como, por
ejemplo, un instrumento público.
Estos conceptos han sido reproducidos en el art. 288 del Cód. Civ. y Com.
"... En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la
firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que
asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento".

II.2. Firma digital y firma electrónica. Dos modalidades diferentes

Es importante diferenciar al documento digital del electrónico que la ley
también contempla, ya que sus efectos jurídicos son diferentes.
La firma electrónica es aquella que carece de alguno de los requisitos
legales para ser considerada firma digital (art. 5º), v.gr., cuando no es emitida o
reconocida por un certificador licenciado, que constituye una de las exigencias
de la firma digital (art. 9º). Un ejemplo de firma electrónica es el nombre
tipeado al final de un mensaje de correo electrónico, o en una historia clínica
informatizada(162).
El documento electrónico no goza de la presunción de autoría que tiene el
documento digital, estableciéndose una inversión en la carga probatoria, ya

91
que, en caso de ser desconocida la firma electrónica, corresponde a quien la
invoca acreditar su validez (art. 5º).

III. Los documentos informatizados como instrumento público o

privado
Dado que la firma digital goza de una presunción de autoría y de
autenticidad, se produce una asimilación en los efectos entre un instrumento
público y uno privado.
El instrumento público es aquel que se otorga por quien actúa con carácter
de oficial público, y pueden ser notariales, judiciales y administrativos. Son sus
requisitos la firma del oficial público, de las partes y, además, que no presente
enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes
esenciales, sin que sean salvadas al final (art. 294 Cód. Civ. y Com.).
El efecto principal es el dar fe pública respecto de los hechos cumplidos por
el oficial público o pasados en su presencia (art. 296 Cód. Civ. y Com.), de ese
modo el documento es considerado verdadero y auténtico y prueba en sí
mismo(163). Es decir, un instrumento público que cumple con los requisitos
legales pertinentes, garantiza la autenticidad del mismo y quien quiera
impugnarlo, debe reargüirlo de falsedad e iniciar el proceso correspondiente
(art. 296 Cód. Civ. y Com.). Dictada la sentencia, los instrumentos públicos
dejan de tener sus efectos propios (fe pública, autenticidad y fuerza
probatoria). El Código Procesal regula tal procedimiento (art. 395).
El instrumento privado es aquel que no requiere la intervención de un oficial
público, siendo suficiente la firma de los otorgantes. A diferencia de los
públicos no se presumen auténticos, sino que para ello se requiere el
reconocimiento de la firma del otorgante; recién allí adquiere fuerza probatoria,
y el contenido del documento queda también automáticamente reconocido (art.
314 Cód. Civ. y Com.). Si el firmante negare la firma que aparece en el
instrumento, se procederá a su verificación judicial, mediante el cotejo de la
letra u otros medios probatorios (art. 317 Cód. Civ. y Com.). A diferencia de los
instrumentos públicos, los privados carecen de fecha cierta, aunque hayan sido
reconocidas las firmas.
De manera tal que un instrumento privado que fuera firmado
digitalmente queda asimilado en sus efectos al de un instrumento público, pues
es un documento auténtico que puede ser atribuido con certeza a su autor. Si
bien no lo transforma en un instrumento público puesto que no son pasados en
presencia de un oficial público, otorga plena fe hasta que se demuestre lo
contrario. Ello independientemente de que pueda ser en sí mismo un
instrumento público, v.gr., cuando el documento emane de un sistema

92
automatizado perteneciente a un organismo público, siempre y cuando utilice
firma digital.

IV. La historia clínica informatizada

Lo expuesto tiene su importancia porque las historias clínicas pueden
revestir el carácter de instrumento público o privado, dependiendo de si son
labradas en un establecimiento asistencial público o privado, siendo sus
consecuencias jurídicas diferentes.
En el ámbito público, en la medida en que la historia clínica no presente
alteraciones, generan una presunción de verosimilitud, es decir, hacen plena fe
y para impugnarlo debe ser redargüido de falsedad(164).
En el ámbito privado, hay una similitud con las registraciones comerciales
obligatorias, y como tiene carácter de documento privado recién hace plena fe
respecto de su contenido a través del reconocimiento del mismo; en ese caso
adquiere el mismo valor que el instrumento público.
Sin embargo, estas diferencias se diluyen en sus efectos, ya que una historia
clínica privada con certificación de firma digital también hace plena fe pues
goza de la presunción de autoría e integridad, por lo tanto, ambos tienen la
misma fuerza probatoria, razón por la cual no es necesario que el actor solicite
su reconocimiento judicial.
También otorga fecha cierta, lo cual es importante pues asegura el orden
cronológico de los datos allí asentados. Respecto de la registración de la hora,
esta resulta de vital importancia en la determinación del momento exacto en
que cierto hecho acaeció (v.gr., suministro de medicación, controles
postoperatorios, hora de fallecimiento, etc.)(165). Ello facilita la reconstrucción de
la causalidad, que es el elemento central para el análisis de la responsabilidad,
tanto de la prestación del médico como la del ente asistencial.
Sin embargo, puede que su contenido sea falso, v.gr., se insertan datos que
no son reales, hay omisiones, hechos que no ocurrieron o que ocurrieron de
distinta forma a la consignada, etc. Tal falsedad ideológica atenta contra la fe
pública, ya que destruye la autenticidad y la veracidad, lo que debe ser
probado por el paciente operando como una presunción en contra del médico,
ello sin perjuicio de las responsabilidades penales, tema que es tratado en el
capítulo correspondiente ("Historia clínica falsa").
Es decir, la veracidad del contenido del documento siempre puede ser
desvirtuada demostrando la irrealidad de los hechos o declaraciones
asentadas en la historia clínica. De ello se desprende que las presunciones
que emana de una historia clínica con firma digital no siempre tienen aptitud
para acreditar la verdad del hecho.

93
V. La historia clínica con firma digital
Las historias clínicas informatizadas en sí mismas pueden usarse como
archivos o simplemente para incorporarlas a sistemas de redes hospitalarias, lo
cual constituye una herramienta de información profesional importante.
Sin embargo, si a este instrumento tecnológico le adicionamos la firma digital
obtendremos información, certidumbre y seguridad para pacientes,
profesionales y entidades sanatoriales y hospitalarias.

V.1. Requisitos de la firma digital

Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos:
a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital
válido del firmante.
b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de
firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de
verificación correspondiente.
c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un certificador
licenciado (art. 9º).

V.2. La certificación de la firma digital en la historia clínica

Existen proveedores de servicios de certificados digitales que son quienes
tienen a su cargo la emisión de los certificados digitales, expedidos por los
certificadores licenciados. Se entiende por certificado digital, al documento
firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de
firma a su titular (art. 13).
La actividad de los certificadores licenciados se encuentra normada por la
ley.
Entre sus funciones se destacan: emitir certificados digitales, mantener copia
de todos los certificados digitales emitidos consignando su fecha de emisión y
de vencimiento, revocar los certificados digitales emitidos cuando determinara
que el mismo fue emitido con base en una información falsa, o cuando los
procedimientos dejaren de ser seguros y confiables.

94
 Deben, además, asegurar el acceso público a la lista de certificados emitidos
y publicar en Internet aquellos que han sido revocados de modo de poder ser
consultado por terceros, y mantener la documentación respaldatoria de los
certificados digitales emitidos por 10 años a partir de la fecha de su
vencimiento o revocación.
El certificador licenciado actúa como un escribano, tiene funciones de
certificador notarial, en tanto asegura la autenticación del emisor, la integridad
del documento y su validez jurídica.
El acceso público a la lista de certificados digitales emitidos y/o revocados,
permite verificar si un determinado establecimiento asistencial es titular o no de
un certificado digital. Del mismo modo, la lista de revocación de certificados
que debe publicar en Internet permite determinar si un certificado digital ha sido
revocado, lo cual condicionará la validez jurídica y probatoria de la historia
clínica.
Los certificados digitales emitidos por certificadores no licenciados serán
válidos para producir los efectos jurídicos que la ley otorga a la firma
electrónica.

V.3. Exclusiones: actos personalísimos

El art. 4º establece determinadas exclusiones, entre las cuales se menciona
expresamente a los actos personalísimos en general. Por lo tanto, existen
determinados actos que no pueden ser llevados en registros informatizados,
tales como la información de riesgos y aceptación del paciente para la
realización de estudios, tratamientos, actos estos que entran dentro de la
esfera de los derechos personalísimos (v.gr., el derecho a estar informado
posibilita el derecho personalísimo a su integridad psicofísica, el derecho de
disponer de su propio cuerpo, de decidir su vida, el derecho a una muerte
digna, etc.).
Lo mismo sucede en materia de trasplantes, que por involucrar actos de
tanta trascendencia como son la ablación de un órgano o la realización de un
trasplante, la ley 24.193 ha impuesto requisitos muy concretos en cuanto al
contenido de la información, quedando, por ende, también incluidos dentro de
la prohibición del art. 4º de la Ley de Firma Digital.
En todos estos casos, la declaración de voluntad del paciente debe seguir
siendo registrada en la historia clínica u otros registros con las formalidades
que dispone el dec. 208 reglamentario de la Ley de Salud 153 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y leyes específicas: firma (manuscrita) del
profesional, aclaración, número de matrícula y fecha. La inobservancia de tales
requisitos torna nulo el acto, acarreando las consecuencias jurídicas propias

95
que de ello se derivan (imposibilidad probatoria y responsabilidad objetiva por
falta de información).
No obstante, la ley 5699 de Ciudad de Buenos Aires establece que los
consentimientos informados deben ser instrumentadas informáticamente,
aunque vemos obstáculos para que ello pueda ser llevada a cabo. A ello nos
referiremos en el acápite 10.

VI. Historias clínicas labradas digitalmente en el exterior

Los certificados digitales emitidos por los certificadores extranjeros gozan de
reconocimiento en nuestro país, cuando exista un acuerdo de reciprocidad
entre nuestro país y el país de origen del certificador extranjero, o cuando tales
certificados sean reconocidos por un certificador licenciado en el país que
garantice su validez y vigencia, conforme los términos de la ley. Este
reconocimiento deberá ser validado por la autoridad de aplicación (art. 16).
Esto simplifica enormemente el proceso, pues evita la vía del exhorto
diplomático cuando se deba requerir la remisión de historias clínicas labradas
en el extranjero, v.gr., coberturas médicas en el exterior en los seguros de
asistencia al viajero.

VII. Las historias clínicas informatizadas en el proceso judicial

El sistema de firma digital presenta algunas ventajas, como ser:
a) Dado que mediante la utilización de la firma digital se garantiza la
identificación de una persona, y, por lo tanto, la autenticidad de un
documento, no es necesario solicitar judicialmente el reconocimiento de la
firma del profesional que hubiere firmado digitalmente en la historia clínica.
b) Como la historia clínica digitalizada tiene el valor de un original, cuando el
paciente solicita una copia de ella, como es su derecho (ya sea durante su
internacional o a su egreso), y a posteriori se llegare a producir la pérdida o
extravío de la que se encuentra en poder del establecimiento o profesional, si
bien esta circunstancia no puede perjudicar al paciente, habrá hasta el
momento en que se denuncia su extravío, certeza sobre los datos consignados
en la historia clínica digital que el paciente tiene en su poder.
c) Evita las medidas anticipativas, como ser el secuestro judicial, que por las
mismas razones se tornaría innecesario.
d) Permite la incorporación de imágenes digitales; estas imágenes
(radiografías, tomografías computadas, ecografías y fotografías de pacientes

96
durante su tratamiento) son capturadas con cámaras fotográficas digitales
y scanners, y luego son almacenadas y reproducidas en la pantalla de la
computadora u otras terminales de red del Hospital.
La información obtenida a través de estas técnicas reemplaza a la imagen
impresa en papel o en placa. Como habitualmente esta es entregada al
paciente, corre el riesgo de extraviarse perdiéndose axial un importante
elemento probatorio; en cambio, mediante el archivo digital de imágenes, dicho
inconveniente queda superado al quedar dichas imágenes incorporadas a la
historia clínica del Hospital y con las mismas seguridades.
Otra de las ventajas es que permite ser transportadas en dispositivos de
almacenamiento (pendrives, discos ópticos etc.), y que el paciente también
puede conservar. Por otro lado, como puede ser transmitida a través de redes
o por correo electrónico, permite el intercambio de información con otros
centros médicos para, por ejemplo, efectuar un diagnóstico a distancia.
e) Respecto de las recetas médicas que expiden los profesionales, es
oportuno recordar que la Ley de Ejercicio de Farmacia 17.565/67 establece la
obligatoriedad de llevar un libro recetario en el cual se anotan diariamente y por
orden numérico las recetas despachadas, las que son copiadas íntegramente
haciendo constar el nombre del profesional que la firma. Estos libros también
deben cumplir con determinados requisitos: deben ser foliados, ser llevados en
forma legible, sin dejar espacios en blanco, alterar el orden de los asientos de
las recetas despachadas y sin enmiendas ni raspaduras (art. 10).
Estos datos también pueden ser asentados en soporte informático, ya que la
ley expresamente lo prevé cuando expresa que la autoridad sanitaria podrá
autorizar otro sistema copiador de recetas, siempre que el mismo asegure la
inalterabilidad de los datos.
f) Por último, este sistema contribuye a que la historia clínica sea llevada
conforme a las reglas de claridad y registración cronológica, evita las
correcciones, raspaduras, agregados, etc., es decir, asegura el cumplimiento
de los requisitos formales que impone el art. 4º del dec. 208 reglamentario de
la Ley de Salud: estar redactada en forma legible, sin dejar espacios en blanco
ni alterar el orden de los asientos, debiéndose salvar las enmiendas o
raspaduras y su inobservancia opera como una presunción en contra del
profesional conforme la tendencia jurisprudencial dominante.

VIII. Condiciones de seguridad del sistema. Responsabilidad del

certificador licenciado y las empresas proveedoras de firma digital
Debe operar utilizando un sistema técnicamente seguro y confiable acorde
con los estándares tecnológicos establecidos por la infraestructura de firma

97
digital, para brindar seguridad y deben dejar de operar cuando se determine
que ha dejado de ser seguro.
En este sentido, resultan responsables frente a terceros (pacientes) de los
daños y perjuicios causados por los errores que presenten los certificados
digitales que se expidan, también por no revocarlos cuando así correspondiere
y, en general, por la inobservancia de los procedimientos de certificación
exigibles (art. 38).
Del mismo modo, cuando se detecte que la historia clínica ha sido
adulterada por no operar con un sistema tecnológicamente seguro, y a causa
de ello la historia clínica se la da por válida; lo mismo puede ocurrir a causa de
una falla en el procedimiento de verificación de firma digital, v.gr., se informa
que un establecimiento asistencial es titular de un certificado digital cuando
este ha sido ya revocado.
Otro aspecto importante es la divulgación del contenido de la historia clínica,
ya que el sistema debe resguardar contra la posibilidad de intrusión y/o uso
ilegítimo o no autorizado, y mantener la confidencialidad y privacidad de los
datos (secreto profesional).
La historia clínica informatizada es una base o banco de datos, la que es
definida por la ley 25.326 de Protección de Datos Personales, como un
conjunto organizado de datos personales que son objeto de tratamiento o
procesamiento electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de su formación,
almacenamiento, organización o acceso.
Precisamente dicha ley tiene por objeto la protección integral de los datos
asentados en archivos, bancos de datos u otros medios técnicos de
tratamiento de datos, sean estos públicos o privados, siendo el bien jurídico
tutelado el honor y la intimidad de las personas.
De allí que, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiere caber, la
norma prevea nuevos tipos delictivos, incorporando el art. 117 bis al Cód.
Penal que pena a quien insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en
un archivo de datos personales, y también el art. 157 bis que pena a quien a
sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y
seguridad de datos, accediere, de cualquier forma a un banco de datos
personales, o revelare a otro información registrada en un banco de datos
personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de ley.
Dicha pena se ve agravada por la calidad de funcionario público en ejercicio de
sus funciones.

IX. Constitución de un seguro obligatorio

98
 Es innegable que estas nuevas tecnologías informáticas acarrean nuevas
formas de dañosidad, tales como los daños relacionados con la seguridad, con
el carácter reservado de la información que puede ser divulgada, alterada o
destruida, con el uso ilegítimo o no autorizado de datos personales, entre
otros(166).
Esta nueva realidad requiere de la implementación de mecanismos jurídicos
que garanticen la reparación a los damnificados, y uno de ellos es el seguro. Si
cualquier seguro tiene como finalidad el de dar respuesta a una necesidad de
cubrir riesgos, no cabe duda que en la sociedad tecnológica actual, esta
exigencia de protección crece de manera exponencial (167).
Es así que con buen criterio la ley ha previsto la obligación para el
certificador licenciado de contar con un seguro. Quedan excluidos los
certificadores licenciados pertenecientes a entidades y jurisdicciones del sector
público (art. 30, dec. 2628/2002).

X. Autoridad de aplicación y responsabilidad del Estado

La ley establece una serie de controles a través de la creación del Ente de
Infraestructura de firma digital, quien es el encargado de homologar los
dispositivos de creación y verificación de firmas digitales y auditar la
confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad, y
confidencialidad de los datos y la actividad de los certificadores licenciados. La
autoridad de aplicación es la Jefatura de Gabinete.
El Estado asume, por lo tanto, una obligación jurídica de garantía fundada en
la falta de servicio(168).
Resumiendo, la sociedad de la información tiene en la informática uno de
sus principales exponentes y la historia clínica informatizada representa una de
sus tantas proyecciones. Con las nuevas técnicas de encriptación y de firma
digital, constituye un avance tecnológico de significativa importancia que
presenta múltiples ventajas tanto para el paciente, el profesional como para las
instituciones hospitalarias.
Fundamentalmente brinda seguridad al sistema probatorio por cuanto
garantiza la inalterabilidad de su contenido y la autoría, es decir, que el
firmante es quien dice ser. Dicha presunción de autoría torna innecesario el
reconocimiento de la firma del profesional que la hubiere suscripto
digitalmente.
La sustitución de la historia clínica en soporte papel por archivos
informáticos, posibilita el almacenamiento de una mayor información y todo tipo
de imágenes digitales, evitando así su extravío por parte del paciente y, de

99
contar este con una versión íntegra de la historia clínica informatizada, se
evitan las medidas anticipativas, como ser su secuestro judicial.
Fundamentalmente contribuye a que la historia clínica sea llevada conforme
a las reglas de claridad evitando las consecuencias que se derivan de su
confección irregular, como ser enmiendas, raspaduras y agregados, y a las
reglas de registración cronológica de los actos al otorgar fecha cierta pues
brinda un alto grado de certeza acerca de la hora y fecha en que un hecho
aconteció o fue asentado.
Todos estos aspectos agilizan el proceso judicial y reduce las situaciones
conflictivas, y por sobre todo permite una mejor aproximación a la realidad por
parte de quien debe juzgar, para a partir de allí reconstruir la relación de
causalidad y establecer la responsabilidad.

XI. Ley 5699 CABA Creación del Sistema Integrador de Historias

Clínicas Electrónicas (SIHCE)
La ley 5699 crea el Sistema Integrador de Historias Clínicas Electrónicas
(SIHCE) para todos los habitantes que reciban atención sanitaria en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Se trata de una base de datos única, que permitirá el almacenamiento y
gestión de toda la información sanitaria, desde el nacimiento hasta el
fallecimiento, contenida en historias clínicas electrónicas en cada uno de los
establecimientos asistenciales que conforman el conjunto de recursos de salud
de dependencia estatal, de la seguridad social, privadas y en consultorios
particulares que se desempeñan en el territorio de la Ciudad (art. 4º).
El objetivo es posibilitar el ingreso a la información contenida en las historias
clínicas electrónicas y que estén disponibles para su consulta mediante redes
electrónicas en todo momento y en todos los establecimientos asistenciales
con asiento físico en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La
interoperabilidad implica que los establecimientos de salud compartan
información y conocimientos mediante el intercambio de datos entre sus
respectivos sistemas de tecnología de información y comunicaciones (art. 17).
Dicho acceso debe estar limitado tanto por el derecho fundamental a la
confidencialidad y privacidad del paciente como por los mecanismos de
seguridad necesarios, entre los que se encuentra la autenticación conforme lo
establece la ley 25.506 de Firma Digital.
A esos efectos la información contenida en la misma no está disponible y no
es revelada a individuos, entidades o procesos sin autorización del paciente, su
representante legal, derechohabientes o disposición en contrario emanada de
autoridad judicial competente.

100
 Asimismo, se establece que forman parte de la Historia Clínica Electrónica
(HCE) los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas y/o
profesionales, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las
prescripciones dietarias, certificados de vacunación, los estudios y prácticas
realizadas, rechazadas o abandonadas. Asimismo, la Historia Clínica
Electrónica (HCE) y el Dispositivo Sanitario Electrónico deben contener el
registro de la voluntad del paciente de donar sus órganos de acuerdo y al
amparo de la ley 3294, la ley nacional 24.193 de Trasplante de Órganos y
Tejidos y su modificatoria 26.066 y/o la condición de donante voluntario de
sangre.
Queda exceptuada de incorporación en la Historia Clínica Electrónica (HCE)
aquella información que está dentro de la órbita de los actos personalísimos y
los que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades
incompatibles con la utilización de la firma digital, conforme lo establece el art.
4º de la ley nacional 25.506, sería el caso de las directivas anticipadas que
debe realizarse por ante el escribano público (art. 11 dec. regl. 1089 de los
derechos de los pacientes).
Consideramos dudosa la inclusión de los consentimientos informados, pues
se trata de un acto personalísimo, como así también lo inherente al trasplante
de órganos. Por otra parte, no vemos como el paciente podrá prestar su
consentimiento en una historia clínica informatizada que asegure su autoría, a
menos que también tenga firma digital.
Será de esperar a que la reglamentación despeje estas cuestiones, así como
otras, por ejemplo, procedimiento a seguir en casos de grave riesgo para la
vida o la salud de una persona que no se encuentre en capacidad de autorizar
el acceso a su Historia Clínica Electrónica (art. 31).
Se establece el principio de "Trazabilidad", cualidad que permite que todas
las acciones realizadas sobre la información y/o sistema de tratamiento de la
información sean asociadas de modo inequívoco a un individuo o entidad,
dejando rastro del respectivo acceso.
Los profesionales como los pacientes acceden a la misma mediante la
creación de un usuario y contraseña.
Sus asientos no pueden ser alteradas sin el debido registro de la
modificación, aún en el caso de que ella tuviera por objeto subsanar un error.
Una vez validado, ningún dato alcanzado por la presente normativa puede ser
eliminado y, en caso de ser necesaria su corrección, se agrega el nuevo dato
con la fecha, hora y validación del responsable de la corrección, sin suprimir lo
corregido.
Todos los ciudadanos de la CABA tienen la posibilidad de portar la Historia
Clínica Electrónica (HCE) de forma parcial o total, en los medios físicos que se
establezcan en la reglamentación. A esos efectos los pacientes pueden

101
solicitar un dispositivo físico-electrónico que facilite la identificación y los
posteriores encuentros con otros efectores.
El paciente, o su representante legal o derechohabientes, pueden realizar el
seguimiento de los accesos realizados a la información clínica contenida en su
Historia Clínica Electrónica (HCE), a fin de poder verificar la legitimidad de
estos. Para tal efecto, debe disponer de información relativa a la fecha y hora
en que se realizó el acceso, al establecimiento de salud o al servicio médico de
apoyo desde el que se haya realizado cada acceso, al profesional de salud que
accedió a la información clínica y a las características de la información clínica
a la que se haya accedido.(169)
Por último, se debe realizar la digitalización progresiva de las historias
clínicas en papel de hasta hace cinco (5) años de antigüedad, de acuerdo con
los plazos que se establezcan por reglamentación, mientras tanto la historia
clínica registrada en soporte papel, o historia clínica manuscrita, continuará
elaborándose hasta la implementación completa y obligatoria del uso de la
Historia Clínica Electrónica.

CAPÍTULO 3 - HISTORIA CLÍNICA FALSA Y OTROS DELITOS

PENALES. POR CARLOS A. GHERSI Y SEBASTIÁN R. GHERSI
SUMARIO: I. Introducción.— II. Historia clínica. Naturaleza.— III. De los delitos.— III.1. Las
falsedades.— III.1.1. El perjuicio al paciente. Requisito de la tipicidad.— III.1.2. Momento de
la consumación del delito.— III.2. Otros delitos relacionados.— III.2.1. Historia clínica digital.
Equiparación. III.3. Destrucción, sustracción y ocultamiento.— III.3.1. El sujeto responsable:
médico, jefe o director.— III.3.2. ¿Puede equiparase esta situación a la de ilegibilidad?— IV.
Delito penal: consecuencias en la reparación de daños.

I. Introducción
Los documentos públicos constituyen un elemento central de los actos
manifiestos y expresos del análisis de la responsabilidad médica en sus
ámbitos público y privado, siendo sus fundamentos: la confianza en los
profesionales de la medicina, especialmente en el hospital público donde
revisten el carácter de funcionarios públicos; la autenticidad, veracidad y
fidelidad del documento en cuanto a forma y contenido y la confianza colectiva
de la sociedad de poder considerar un bien protegido su historia clínica(170).
En el ámbito privado, clínicas y sanatorios, constituye también un elemento
de prueba sustancial la historia clínica; sin embargo, no poseen el carácter de
instrumento público, sino que se trata de un documento privado, pero previo

102
reconocimiento de firma, se constituyen en una prueba instrumental
trascendente en los juicios(171).
Los fundamentos enunciados son, a su vez, los elementos constitutivos del
delito de falsificación de la historia clínica y la finalidad teleológica del bien
jurídicamente protegido: son en el primer caso (ámbito público) la fe pública,
colectiva, individual y social, y en el segundo (ámbito privado) la
confianza(172) como elemento sustancial en la vida de relación jurídica y en
forma indirecta pero esencial en ambos casos, la salud personal y colectiva de
las personas para cuya protección, la inviolabilidad de la historia clínica en
cualquiera de sus formas, resulta indispensable(173).

II. Historia clínica. Naturaleza

Conforme a la definición contenida en el art. 12 de la ley 26.529 de Derechos
del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado, se entiende por
historia clínica "el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el
que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares
de la salud". Se trata de un archivo que contiene datos personales de carácter
sensible de los pacientes, resguardados por el secreto profesional —conforme
a lo establecido por los art. 2º y 8º de la ley 25.326 de Protección de los Datos
Personales(174)— y que resulta inviolable de acuerdo con el art. 18 de la primera
de las leyes mencionadas.
Retomemos el problema desde un ángulo más general: el documento es la
expresión de un sujeto (médico, jefe, encargada de limpieza, etc.), que
está obligado a reproducir hechos o actos en una historia clínica por su rol o
función(175).
Entendemos, entonces, que deben reunirse los tres requisitos: un sujeto de
derecho plenamente capaz(176); que esté obligado a reproducir hechos o
actos que luego posean un valor histórico socioeconómico, jurídico, cultural y
científico determinado, para sí, para la institución y para terceros o partícipes
de esos actos (paciente) y que esa obligación surja por el carácter que el
sujeto posee en cuanto a su rol y funciones con el hecho o acto que deba
registrar(177).
Lo expuesto implica que cada registración debe estar identificada, es decir,
datos personales (nombre y apellido) y suscripta por el registrador (firma); en el
caso de los profesionales debe incorporarse como requisito el sello que lo
identifica como tal y su matrícula(178).
La historia clínica es la reconstrucción histórica de la relación de
causalidad, que es vital para los derechos del paciente en cuanto a la

103
posibilidad de conocer exactamente cómo acaecieron los hechos frente a un
daño y posibilitar el ejercicio de su derecho a reparación(179).
Es decir, la historia clínica como tal produce efectos jurídicos (acreditación
de hechos y actos de diversa índole) y constituyen la prueba de los mismos,
máxime por la importancia que los Magistrados y especialmente la Corte
Suprema de Justicia, le ha dado a esta prueba(180).
Por otra parte, la historia clínica, como documento reconstructivo de la
historicidad, es de vital importancia para el trabajo del perito, por la secuela de
los hechos, las registraciones, etc.
Es obvio que en el sentido probatorio indicado la falsificación puede cambiar
el curso de la investigación judicial y perjudicar el derecho del paciente.
Conforme lo enseñan los más destacados penalistas, historia clínica como
documento sería: toda escritura en palabras del idioma castellano, mediante la
cual el médico, otros profesionales (radioterapistas) u otro sujeto obligado
(enfermeras) registre hechos o actos y que ello esté dotado de significado, es
decir, posea comprensibilidad(181).
Así, en materia penal su naturaleza varía según la historia clínica provenga
de un hospital público o de una clínica, consultorio o institución privada. Ello
por cuanto los profesionales médicos y auxiliares de los hospitales públicos
revisten para el Cód. Penal el carácter de funcionarios públicos (182) y los
documentos o instrumentos por ellos confeccionados en el marco de sus
tareas funcionales serán documentos públicos, mientras que los elaborados
por profesionales de la salud pertenecientes al ámbito privados, serán
instrumentos privados. Ello resulta coincidente con lo previsto por los arts. 287,
289 inc. B) y 292 del Cod. Civ y Com.

III. De los delitos

III.1. Las falsedades

Como documento o instrumento anómalo podemos distinguir dos cuestiones
diferentes: el documento apócrifo y el documento falso, como subespecies de
falsedad(183).
La historia clínica apócrifa es aquella que no le puede ser atribuida a un
autor material y/o intelectual, tanto expresa, como implícitamente.
En cambio, la historia clínica falsa es aquella que pudiendo ser atribuida a un
autor cierto, se ha confeccionado sustituyendo hechos, actos, registros, etc. Lo

104
concreto es que la historicidad, como reconstrucción, se ha vulnerado con una
narración/descripción sustitutiva(184).
El Cód. Penal se ocupa de estos delitos en los arts. 292 y ss. El primero de
ellos tipifica como delito: el que hiciere en todo o en parte un documento falso o
adultere uno verdadero (historia clínica) que pudiere resultar perjuicio (en
especial en este caso al paciente en sus derechos) y luego establece una
agravación de la pena si dicha adulteración se realizara en un documento
público (médicos del hospital público). Por otra parte, si en la historia clínica, ya
sea de instituciones públicas o privadas, se certificará falsamente un
nacimiento o un parto se establece un agravante especial con una pena de 3 a
8 años de prisión, seguramente por la importancia que ello podría implicar ante
la vulneración del derecho a la identidad de las personas (art. 292 in fine).
Por su parte, el art. 293 del Cód. Penal reprime con el delito de falsedad
ideológica al que insertare o hiciere insertar en un instrumento público (historia
clínica de hospital público) declaraciones falsas concernientes a un hecho que
el documento intente probar de modo que pueda resultar perjuicio (paciente o
un tercero si la historia clínica es parte de la prueba a su favor) (185). Es decir,
que en este caso se trata de una historia clínica materialmente verdadera y
confeccionada con las formalidades correspondientes, pero que incluye en la
historicidad sanitaria del paciente falsedades sobre datos relevantes. También,
en este caso y como se dijera, solamente en las historias clínicas de
instituciones públicas se prevé el agravante cuando los galenos certificaran
falsamente un nacimiento o un parto (art. 293 in fine).
Por último, es interesante resaltar el supuesto de la sustitución de
persona (médico) mediante la firma de un profesional que no atendió al
paciente y que, sin embargo, intenta hacer aparecer su intervención,
verbigracia: la intervención de un especialista que dada la patología del
paciente debió necesariamente intervenir y en su momento no lo hizo.
En este caso la firma es auténtica, pero se trata de la incorporación de una
persona (profesional) que no intervino históricamente, es decir, se trata
claramente de la falsificación ideológica no solo del documento, sino del hecho
que aquel intenta acreditar (art. 293 Cód. Penal) con su supuesta intervención.
Otro supuesto distinto es cuando un profesional no ha intervenido y se
ha imitado su firma para integrarlo a la historia clínica; se trata de la asignación
de un acto a un sujeto existente (pues se puede comprobar su existencia
física) pero constituye un elemento de falsedad del documento por tratarse de
una firma imaginaria y heterógrafa al acto y al documento (así lo determina el
art. 292 Cód. Penal, cuando señala al que "insertare", es decir, el hecho de la
inserción implica la falsedad, por más que luego no pueda individualizarse al
autor de la inserción).
El art. 296 del Cód. Penal sanciona al que hiciere uso de un documento o
certificado falso o adulterado (historia clínica). Se trata en este caso de delitos

105
alternativos excluyentes, por lo cual, a quien se le impute uno de ellos, no
puede imputársele el otro, siempre que se trate de la misma historia clínica.
Eventualmente el uso puede concursar con otros delitos cuando se busque
otra finalidad delictual, v.gr., con la estafa o la estafa procesal, cuando sea
presentada ante una compañía de seguros para recamar un cobro o se
presente en algún proceso judicial con contenido económico.
Se trata de una situación en la cual el que usa la historia clínica conoce su
falsedad y hace un uso específico de la misma para perjudicar los derechos del
paciente, o cualquier otro uso que se haga de la misma.

III.1.1. El perjuicio al paciente. Requisito de la tipicidad

Como ya se mencionara, de acuerdo con el intenso valor probatorio
indicado, la falsificación puede cambiar el curso de la investigación judicial y
perjudicar el derecho del paciente.
La idea de perjuicio al paciente implica que en una historia clínica se ha
perpetrado alguno de los delitos prescriptos, con la finalidad de evitar una
prueba a favor del paciente o perjudicarlo en sus derechos en un reclamo
judicial y administrativo.
En la falsificación el perjuicio no es un elemento objetivo del tipo, sino que lo
es la posibilidad de perjuicio, por lo tanto, no es un tipo de resultado sino de
peligro (en nuestro caso se trata del derecho personalísimo a la salud y la
reparación del daño al paciente). La posibilidad de perjuicio debe apreciarse en
sentido amplio como cualquier circunstancia que pueda afectar en forma
negativa los derechos del paciente, sin que sea requisito que el perjuicio sea
de naturaleza económica.

III.1.2. Momento de la consumación del delito

Debemos diferenciar, en primer lugar, entre la historia clínica pública (186) y
privada.
En cuanto a la primera, la creación total o parcial o la adulteración, por la
índole del documento y el lugar de su generación (administración pública) y el
sujeto autor (funcionario público) se consuma en el mismo acto, pues
independientemente de terceros hay un perjuicio para la administración
pública, nacional, provincial o municipal (lesión a la fe pública, individual,
colectiva y social)(187), ello en coincidencia con lo prescripto por el art. 293 del
Cod. Civ. y Com.

106
 Ahora bien, respecto del paciente la solución es igual a la de la historia
clínica privada, que seguidamente enunciaremos (perjuicio concreto).
En cambio, cuando se trata de una historia clínica privada, la consumación
se produce inmediatamente de su uso o presentación en juicio y en este último
caso constituye, además, una estafa (art. 172, Cód. Penal)(188) —compañía de
seguro, mediación, etc.—, pues en ese instante surge la posibilidad cierta del
perjuicio para el paciente (el bien o derecho tutelado que se viola).
En consecuencia, requiere de su uso, o sea su presentación (efectos
jurídicos), con la finalidad de hacer aparecer un engaño (hacer pasar como
verdadero) y con ello perjudicar los derechos del paciente (destino legal de la
historia clínica) (art. 296, Cód. Penal).

III.2. Otros delitos relacionados

Además de lo expresado en cuanto a la historia clínica como documento
(privado o público), el art. 295 del Cód. Penal tipifica el supuesto en el que
el médico diere por escrito un certificado falso concerniente a la existencia o
inexistencia presente o pasada de alguna enfermedad o lesión cuando de ello
resultare perjuicio (paciente). El delito se agrava cuando por consecuencia de
dicho documento una persona sana fuera "detenida en un manicomio, lazareto
u otro hospital". Más allá de la confusa redacción del artículo, entendemos que
se trataría del supuesto del médico integrante del grupo interdisciplinario que
prevé la ley 26.657 de Salud Mental que dictamina falazmente respecto de la
necesidad de internación involuntaria de una persona que en realidad no
presenta riesgo cierto ni inminente para sí a para terceros(189).
Entendemos que la historia clínica en sí misma, además de constituir un
documento, es también un certificado en donde se establece o puede
establecerse la existencia o inexistencia de una patología o patología distinta a
la verdadera, con lo cual el médico queda incurso en el delito.
En cuanto al certificado médico(190), como complemento de la historia clínica
(v.gr., la medicación, realización de análisis, diagnóstico, etc.) de existir la
adjudicación de alguna patología o medicación, síntomas, etc., que en realidad
no existió, constituirá un documento falso, diferente del error, pues la diferencia
está en la intencionalidad.
Recordemos que el art. 297 del Cód. Penal equipara al documento público
especialmente protegido, el certificado médico de parto y nacimiento
(establecer un horario distinto del que acaeció y con ello tergiversar el
fallecimiento del recién nacido, etc.).
También se encuentran contemplados como delitos autónomos, más allá de
que según el caso, puedan concurrir en forma ideal con la falsificación de la

107
historia clínica propiamente dicha —art. 54 del Cód. Penal—, la falsificación de
sellos oficiales (de los médicos de los hospitales públicos o de las propias
instituciones insertos en la historia clínica) —art. 288 inc. 1º del Cód. Penal—,
la falsificación de papel sellado o timbrado (hojas membretadas de un hospital
público de la historia clínica) —art. 288 inc. 2º— y la falsificación de firmas
oficialmente usadas (tanto de los médicos de las instituciones públicas como
de sus directivos en las historias clínicas) —art. 289 inc. 1º del Cód. Penal—.
Por último, los arts. 291 y 298 del Cód. Penal establecen una agravación de
la pena para todos los ilícitos antes descriptos cuando el delito fuere ejecutado
por un funcionario público(191) en abuso de funciones. Este artículo es
importante pues el médico, jefes de área y directores de hospitales públicos
son funcionarios públicos, de allí que algunos de los delitos enunciados ut
supra, cuando son cometidos en abuso de la función (entendemos que al igual
que en el art. 292 del Cód. Civ. y Com. debe entenderse en función y en
ocasión de la función, pues es una forma de abuso de la función).

III.2.1. Historia clínica digital. Equiparación

La historia clínica informatizada, digital o electrónica se encuentra prevista ya
en el art. 13 de la ley 26.529 de Derechos del Paciente, Historia Clínica y
Consentimiento Informado, que brinda la posibilidad de que la historia clínica
se confeccione en soporte magnético, siempre y cuando se asegure su
integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad(192).
Por otra parte, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley
5669 de Historia Clínica Electrónica (HCE), la regula expresamente. Dicha
norma define la historia clínica digital como aquella cuyo registro unificado,
personal y multimedia, se encuentra contenido en una base de datos,
administrada mediante programas de computación y refrendada con firma
digital del profesional tratante. Se trata de un documento digital, obligatorio,
con marca temporal, individualizado y completo, en el que constan todas las
actuaciones de asistencia a la salud efectuadas por profesionales y auxiliares
de la salud a cada paciente, refrendadas con la firma electrónica o digital del
responsable, y establece expresamente en su art. 10 que resulta equivalente a
la historia clínica registrada en soporte papel(193).
Ello resulta concordante, por un lado, con lo establecido por el art. 286 del
Cod. Civ. y Com. en cuanto a que los instrumentos públicos y privados pueden
hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea
representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos. Por
otro lado, y en igual sentido, en el ámbito penal el art. 77 del Cód. Penal aclara
que por "documento" se entiende para la aplicación de ese digesto de fondo,
toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte

108
utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión; que los
términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una
firma digital o firmar digitalmente y que "instrumento privado" y "certificado"
abarcan los documentos digital firmados digitalmente(194).
Es por ello que no advertimos óbice para que los delitos reseñados
anteriormente puedan tener como objeto la historia clínica digital del mismo
modo que la tienen con la de soporte papel. La equiparación de ambos tipos de
documentos para la comisión de los delitos de este capítulo del Cód. Penal fue
refrendada por la jurisprudencia en un precedente referido a pasaportes
digitales(195).
Por otro lado, la historia clínica digital resulta pasible de otros delitos que no
pueden ser perpetrados sobre la historia clínica en soporte papel. Por un lado,
el tipo penal contenido en el art. 117 bis del Cód. Penal que persigue a quien
proporcione a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo
de datos personales (historia clínica digital). El delito se agrava cuando exista
perjuicio para alguna persona (paciente) y se suma la pena de inhabilitación
para el caso de que se trate de un funcionario público (para el caso de médicos
o auxiliares sanitarios de los hospitales públicos). Teniendo en cuenta su
ubicación sistemática dentro del Cód. Penal —delitos contra el honor—, esta
figura parece limitarse solo a la divulgación de datos falsos que desacrediten o
deshonren(196).
De otro lado, el art. 157 bis del Cód. Penal prevé tres tipos penales
diferenciales. En su inc. 1º quien a sabiendas e ilegítimamente, o violando
sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere de cualquier
forma a un banco de datos personales (historia clínica digital). Se trata
del hackeo de la historia clínica digital por medios informáticos. En este caso
no se requiere la producción de ningún otro resultado que el simple acceso a la
historia clínica de un paciente sin estar autorizado para ello.
En el inc. 2º se prevé la conducta de quien proporcionare o revelare a otro
información registrada en un archivo o banco de datos personales (historia
clínica) cuyo secreto estuviere obligado preservar por disposición de la ley
(medico comprendido por el secreto profesional). No debe olvidarse que como
ya se mencionara, la información relativa a la salud de las personas reviste el
carácter de sensible conforme a lo establecido por el art. 2º de la ley 25.326.
No es necesario que se trate de información relacionada con el honor de las
personas como sí requiere el art. 117 bis del Cód. Penal, sino que puede
tratarse de cualquier dato inserto en la historia clínica.
Finalmente, el inc. 3º del art. 157 bis del Cód. Penal establece un delito
similar al de falsedad ideológica prevista en el art. 293 del Cód. Penal. Pena a
quien ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos
personales, agregando la pena de inhabilitación para el caso de que el autor
fuese funcionario público en ejercicio de sus funciones (médico o auxiliar

109
sanitario de un hospital público). Teniendo en cuenta que este tipo penal fue
incorporado al mismo tiempo que la modificación del art. 77 del Cód. Penal que
equiparó los documentos digitales con los de soporte papel (ambos mediante
la ley 26.388) y advirtiendo su menor penalidad, debe entenderse que abarca
tres supuestos no incluidos en la falsedad ideológica del art. 293 del Cód.
Penal. En primer lugar, la inserción de cualquier tipo de dato, verídico o falso,
relevante o no (siempre que tal inclusión no se encontrase autorizada) en un
archivo de datos personales de carácter privado (historia clínica de una clínica
o consultorio privado). En segundo término, la inserción de datos verdaderos
(siempre que tal inclusión no se encontrase autorizada) dentro de un archivo
de datos público (historia clínica de hospital público). Finalmente, la inclusión
un dato falso en un archivo de datos público (historia clínica de hospital
público), cuando el dato en cuestión no sea de aquellos concernientes a un
hecho específico (cuadro clínico, tratamiento, medicación, etc.) que el
documento (historia clínica) debiera probar, v.gr., género del paciente internado
por alguna dolencia específica.
Además de la implementación de la historia clínica digital en el ejido de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 5669 establece el Sistema
Integrador de Historias Clínicas Electrónicas (SIHCE) para todos los habitantes
que reciban atención sanitaria en la Capital de la República. Se trata de una
Base de Datos única, para el almacenamiento y gestión de toda la información
sanitaria, desde el nacimiento hasta el fallecimiento, contenida en historias
clínicas electrónicas (art. 1º), que centraliza la compatibilización e integración
de la totalidad de la información sanitaria contenida en las Historias Clínicas
Electrónicas pertenecientes a pacientes que reciban asistencia a la salud en
establecimientos asistenciales, públicos, de la seguridad social o privados, o en
consultorios privados dentro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 23).
Maguer de que se trata de un banco de datos público, las falsedades
documentales perpetradas con anterioridad en instrumentos privados (historia
clínica de institución médica o consultorio privado), mantendrán ese carácter,
aunque luego se incorpore al sistema integrador público. Distinto es el caso,
cuando la falsedad que se introduce en la historia clínica de carácter privado
tiene la finalidad específica de asentar el dato falso en el banco público. En
este último supuesto, aún quien no reviste la calidad de funcionario público (es
decir, el médico o auxiliar de la sanidad de un consultorio o clínica privada),
podrá cometer el delito de falsedad ideológica (art. 293 del Cód. Penal), pues,
con su accionar habrá hecho insertar un dato falso dentro de un documento
público (SIHCE), siempre que sea de aquellos concernientes a un hecho que
historia clínica debiera probar, v.gr. el director de una clínica privada que
inserta en una historia clínica digital legítimamente confeccionada por el
medico actuante el padecimiento y cura por parte de un paciente del virus
COVID-19 a efectos de que así quede registrado en el banco público para
obtener prestigio en su institución.

110
III.3. Destrucción, sustracción y ocultamiento
El art. 294 del mismo cuerpo legal tipifica como delito la conducta de quien
suprimiere o destruyere en todo o en parte un documento (historia clínica) de
modo que pueda resultar perjuicio (paciente)(197). Al igual que los ilícitos
referidos hasta el momento, se trata de una conducta dolosa.
En otro sentido, también debemos diferenciar la supresión del documento, es
decir, se trata de la acción de impedir que la historia clínica pueda ser utilizada
en su oportunidad ocultándola o haciéndola desaparecer estando en su poder
o cuando tenía la obligación legal de guarda (tanto la administración pública,
como las sociedades privadas) y el otro supuesto es eliminar por supresión la
escritura o partes sustanciales de la escritura.
Ahora bien, cuando la historia clínica sea la materia de prueba ante
autoridad competente, su sustracción, alteración, ocultamiento, destrucción o
inutilización hará pasible al autor del delito previsto por el art. 255 del Cód.
Penal, que incluso contempla la variante culposa.
Por otra parte, si constituye prueba de un delito penal, v.gr., homicidio
culposo por mala praxis médica, y el autor de la supresión o destrucción del
documento no fuera el medico autor del delito sino un tercero —se trata de
delitos alternativos excluyentes—, como, por ejemplo, director de la clínica u
hospital, incurrirá también en el delito de encubrimiento, pues estaría alterando
o haciendo desaparecer pruebas de un delito —art. 277 inc. 1º, apart. b del
Cód. Penal—, agravándose la pena del delito si el responsable fuera
funcionario público (hospital público) —inc. 3º apart. d) del mismo artículo—.

III.3.1. El sujeto responsable: médico, jefe o director

Sabemos que, tanto en el ámbito privado como público, la prestación del
servicio de salud implica una organización piramidal donde se establecen
competencias o facultades respecto de los actos a realizarse, ello nos lleva a
establecer o dividir las funciones: en médico autor del delito y médico que por
razones de su rol y función debe controlar que el delito no se cometa o
advertido, anoticiado o informado.
El último supuesto debe inmediatamente advertirlo, si estamos en el ámbito
privado para no quedar incurso al menos en un delito o cuasidelito civil como
partícipe o cómplice (art. 258 del Cód. Civ. y Com.) y si está en el ámbito
público, como funcionario público debe denunciarlo, pues si no lo hace incurre

111
en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público pues omite
hacer un acto de su oficio —art. 249 del Cód. Penal—.
En este sentido, la obligación de denunciar varía según el Código de forma
que se aplique en el lugar de la comisión del delito. Incluso en el ámbito
nacional y federal variará en los lugares donde se encuentra en vigencia el
Cód. Proc. Penal Federal (ley 27.482) que en los que aún permanezca
operativo el Cód. Proc. Penal de la Nación (ley 23.984).
Ello así, pues, mientras que el Cód. Proc. Penal de la Nación la obligación de
denunciar se establece en el art. 177 para todos los empleados o funcionarios
públicos (médicos o auxiliares de la sanidad de hospitales públicos) que
conozcan el delito en el ejercicio de sus funciones —inc. 1º— y también para
los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier
rama del arte de curar, pero solamente en cuanto a los delitos contra la vida y
la integridad física —inc. 2º—, es decir, estarán obligados a denunciar un
homicidio culposo, pero no una falsificación de historia clínica que conozcan al
prestar los auxilios de su profesión.
Mientras tanto en el nuevo digesto de forma —ley 27.482—, en su art. 237,
luego de indicar misma obligación respecto de los funcionarios públicos —inc.
a)—, establece la obligación de denunciar a los médicos, farmacéuticos o
enfermeros (excluye a los demás auxiliares de la sanidad) —inc. b)—, sin
realizar salvedad respecto de delito alguno, es decir, que, aun en el caso de la
falsedad, destrucción u otros delitos mencionados en el presente capítulo que
pudieran cometerse sobre una historia clínica, los médicos, farmacéuticos y
enfermeros, aun de consultorios o instituciones privadas, están obligados a
denunciar.
Una cuestión especial es la del director del establecimiento pues como
autoridad máxima del organismo debe certificar copias o fotocopias de historias
clínicas para ser entregadas a magistrados o interesados jurídicamente,
pacientes, familiares, etc., de tal forma que, al certificarlas, de existir el delito y
conocerlo, se convertiría al menos en encubridor, pues el hecho ha acaecido
durante su gestión y al expedirse la fotocopia del instrumento se materializa el
delito.
En cambio, si ignorando el delito solo cumple la función de certificante,
entendemos que no se encuentra incurso en el delito de falsificación de historia
clínica.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la historia clínica es propiedad del
paciente y se encuentra solo bajo la guarda y custodia en la institución donde
se realizó la atención. Así lo establece el art. 18 de la ley 26.529, instituyendo
como depositarios de las historias clínicas a los directores de los
establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la
salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, por el término de diez
años desde la última anotación registrada(198).

112
 Tal carácter de depositarios, para el caso de los directores o responsables
médicos de los hospitales públicos, en tanto funcionarios públicos, los hará
pasibles de cometer el delito de peculado —que integra el capítulo de
malversación de caudales públicos— cuando sustrajeren efectos (historia
clínica) cuya custodia les haya sido confiada en razón de su cargo (art. 261 del
Cód. Penal). El verbo típico, es decir, sustraer, remite a la idea de que el objeto
sea apartado de la esfera de la administración pública. Es el mero
quebrantamiento doloso de la esfera de custodia en la que se encontraba, sin
que sea necesaria una finalidad distinta, como la del apoderamiento, que
exceda la mera vulneración del vínculo administrativo en cuestión(199).
Además, a diferencia del resto de los delitos hasta ahora reseñados —con
excepción del previsto por el art. 255 del Cód. Penal—, se encuentra
contemplada la variante culposa en el art. 262, cuando el funcionario público
(directores o responsables médicos de los hospitales públicos), por
imprudencia o negligencia o inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo, diere ocasión a que otra persona sustraiga los efectos bajo su custodia
(historia clínica), v.gr., cuando la historia clínica no se encuentra resguardada
debidamente en algún lugar bajo llave o vigilancia y fuera sustraída por algún
tercero o incluso por el mismo médico imputado.
Finalmente, teniendo en cuenta la radical importancia probatoria que la
historia clínica reviste para los diferentes procesos y la celeridad con la que
muchas veces es requerida por los tribunales, entre otras cosas, para evitar su
adulteración y/o sustracción, los Directores o responsables médicos de las
instituciones sanitarias públicas y privadas deben cumplir con las órdenes de
remisión de los documentos originales o copias según sea requerido y cuando
ello no es cumplimentado en tiempo y forma, los hará incurrir en el delito de
desobediencia (art. 239 del Cód. Penal). Para que se configure el delito,
primeramente, debe ser materialmente posible la remisión de la historia cínica
(ello no ocurriría, por ejemplo, si al mismo nosocomio se le pidieran cincuenta
historias clínicas en el mismo día) y la solicitud debe ser cursada por un
funcionario público en ejercicio de sus funciones. Por otra parte, no alcanza
con la mera solicitud, sino que debe tratarse de un mandamiento imperativo
efectuado con conminación o apercibimiento, como, por ejemplo, lo es la orden
de presentación prevista en el art. 232 del Cód. Proc. Penal.

III.3.2. ¿Puede equiparase esta situación a la de ilegibilidad?

Entendemos que el sujeto que escribe intencionalmente un documento
ilegible para evitar la prueba en el juicio, se trata de una situación de
sustracción material del mismo, pues la escritura no tiene representatividad
(como realidad histórica) y esto obviamente produce perjuicio para el paciente,
como modo probatorio (puede ser total o parcial).

113
IV. Delito penal: consecuencias en la reparación de daños
Establecidos los delitos penales, la historia clínica o parte sustancial de ella
tiene consecuencia para la acción de reparación de daños en sede civil (salvo
que se haya optado por hacerla en la misma sede penal) en el sentido de que
se trata de un elemento nulo (un instrumento o parte del elemento nulo no
acredita la historicidad del hecho o acto) y, en consecuencia, hace presumir la
posición del paciente respecto del hecho o acto acaecido y la responsabilidad
del médico(200). La jurisprudencia ha dicho: "Que la historia clínica que está
plagada de deficiencias y omisiones es un hecho imputable a todos los
médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente" (201).
En el ámbito del derecho de seguros, el art. 113 de la Ley de Seguros
17.418 establece que el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado
cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que hace nacer
su responsabilidad. Resulta evidente que la falsificación de la historia clínica
(ámbito público o privado) constituye un elemento que tipifica como delito las
conductas enunciadas en la ley de seguro y por consiguiente la Compañía de
Seguros puede abstenerse de la cobertura.
Una cuestión más compleja es la del art. 46 de la misma ley, párr. 2º, y art.
48 (incumplimiento malicioso), en el cual se establece: primero, la obligación de
información del asegurado, y segundo, sanciona la omisión dolosa.
Evidentemente es parte sustancial de esa información la entrega de la
historia clínica para la defensa en juicio, pero si esta última resultara falsa, y de
esta manera perjudica el modo y contenido de la defensa de la Compañía de
Seguros, entendemos, puede negar la cobertura.
En ambos supuestos, si efectivizada la cobertura con posterioridad a una
sentencia donde se estableció la falsedad, y la compañía de seguros hubiese
abonado al tercero la indemnización, tiene esta derecho a repetir contra el
profesional asegurado.
La falsificación de documentos públicos o privados(202) y los otros delitos que
pudieran afectar a la historia clínica y, que reviste importancia fundamental
para la reconstrucción de la relación de causalidad y la responsabilidad por
mala praxis, debe ser analizada por los magistrados en forma rigurosa, pues la
confianza de las personas, en especial (pacientes) y de la colectividad en
general, en los médicos y funcionarios públicos es la base del sistema social.
En consecuencia, cuando la historia clínica queda incursa en los delitos
enunciados, será posible responsabilizar en el ámbito penal a sus autores,
cómplices e instigadores y con las consecuencias para el ámbito civil y
especialmente la nulidad de la historia clínica como elemento probatorio-

114
documental, presumiéndose como razonable la posición del paciente y la
consiguiente responsabilidad del médico y del establecimiento, que mediante el
uso de la historia clínica falsa trataba de desvirtuar los derechos del paciente.
Si se presenta una historia clínica falsa o adulterada en un juicio de mala
praxis con la intención de producir un engaño al magistrado con la finalidad de
obtener un beneficio económico indebido (absolución en sede penal o rechazo
de la demanda en sede civil) hay estafa procesal (art. 172 del Cód. Penal).
En otro sentido, si se usa una historia clínica falsa o adulterada para inducir
a un engaño a una Compañía de Seguros, produciendo error en la apreciación
de la situación (relación de causalidad) y la Compañía de Seguros dispone
patrimonialmente habrá también estafa (art. 172 del Cód. Penal)(203).

PARTE DÉCIMA - OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES

DE LOS MÉDICOS

CAPÍTULO 1 - LAS OBLIGACIONES ESENCIALES DE LOS MÉDICOS:

DIAGNÓSTICO Y TERAPÉUTICAS. POR CARLOS A. GHERSI (204)

SUMARIO: I. Introducción.— II. La recepción del paciente. El requerimiento y la información

de signos y síntomas. El interrogatorio.— III. El diagnóstico presuntivo y la realización de
estudios e investigación tecnológica.— IV. El diagnóstico definitivo y la información al
paciente. Métodos de diagnóstico con riesgos.— V. Las terapéuticas científicamente posibles
y la terapéutica en función de la salud y estado del paciente y la estructura hospitalaria —
pública o privada— existente. La necesidad de rectificaciones.— V.1. Conducta científica.—
V.2. Apreciación del paciente respecto de la idoneidad del médico. El factor prestigio y
confianza.— V.3. Distinción entre conducta científica y conducta del hombre común.— V.4.
Relación entre conducta científica, enfermedad y fisiología del enfermo.— V.5. Técnicas
admitidas por la medicina en un "momento científico".— V.6. La asunción del riesgo conocido
científicamente e informado por el médico, debe ser asumido por el paciente.— V.7.
Aplicación profesional científico-técnica a la dolencia del ser humano, como determinada
patología caracterizada por la ciencia médica.— V.8. Especialidad científica. Asistencia
médica. Responsabilidad del médico.— V.9. Discrecionalidad científica.— VI. Las
derivaciones intrahospitalarias y extrahospitalarias en función de las especialidades.— VII.
Los controles.— VIII. El alta definitiva.

I. Introducción

115
 La tarea fundamental del médico ante el requerimiento del paciente
(consultorio privado; institución privada u hospital público) es indagar sobre la
dolencia expresada por el paciente y obtener un diagnóstico y una terapéutica
científicamente adecuados.
En esta actividad son necesarios determinados comportamientos y etapas
lógicas siguiendo los protocolos indicados por la ciencia médica, trataremos de
ocuparnos de los fundamentales buscando su relación con el derecho, en la
intención de aunar las obligaciones de los profesionales y los derechos de los
pacientes.

II. La recepción del paciente. El requerimiento y la información de

signos y síntomas. El interrogatorio
El cruzamiento de la medicina con el derecho determina un campo común e
incluye varias situaciones dentro de las cuales aludiremos a las de interés para
el tema: los derechos de los pacientes, como campo propio del derecho (la Ley
de Derecho de los Pacientes y Cód. Civ. y Com.); el análisis sobre el paciente,
desde la medicina —como objeto de reflexión— y su repercusión secuencial en
las obligaciones de los médicos(205).
La recepción del paciente constituye un primer paso, en donde este expresa
su "visión" de la dolencia que lo aqueja o el "motivo" de su requerimiento,
desde una posición de "lego" expresando los "signos(206) y síntomas"(207) que
desea transmitir.
El profesional ante la "narración" del paciente, inicia el "interrogatorio
científico" con la finalidad de "orientar la versión del paciente" hacia cuestiones
que él desea determinar con mayor precisión, así, por ejemplo: estados
febriles, dolores en determinadas partes del cuerpo, funcionamiento de los
órganos, etc.
Finalizado este interrogatorio comienza la "etapa de investigación científico-
tecnológica" con análisis, estudios, interconsultas, etc.
No es redundante insistir que tanto la narración del paciente como el
interrogatorio del profesional, debe ser registrado en la historia clínica, lo cual
le permite al profesional no solo acreditar esa etapa, sino determinar la
iniciación de la "relación de causalidad" con la que obtuvo el diagnóstico (art.
1726 Cód. Civ. y Com.).

III. El diagnóstico presuntivo y la realización de estudios e

investigación tecnológica

116
 Como señalamos precedentemente la "narración del paciente" y el
interrogatorio científico del profesional (anamnesis) constituyen los primeros
elementos para determinar lo que se denomina el "diagnóstico presuntivo" (208) a
partir del cual este se constituye en una "guía" de investigación que le permite
al médico orientarse.
La "investigación" constituye una etapa científico-tecnológica que le permite
al médico iniciar una "batería" de estudios, análisis, elementos tecnológicos
(tomografías, resonancias etc.) de tal forma de ir obteniendo una "determinada
certidumbre" en establecer los elementos característicos que la ciencia y el
protocolo médico describen como imprescindibles para la obtención de un
"diagnóstico definitivo"(209).
La realización de estos estudios, análisis y demás investigaciones deben ser
informados al paciente con total precisión, así como los riesgos que ellos
entrañan e indicados a los demás profesionales (bioquímicos, especialistas,
etc.) e instituciones especializadas en análisis o la realización de
investigaciones tecnológicas, con "precisión científica" precisamente para evitar
"errores y negligencias" en el camino de definiciones de esta etapa(210).
Inscribir tanto la información al paciente, como las indicaciones a sus
colegas o instituciones, en la historia clínica, para probar las mismas y seguir
encausando la relación de causalidad.
En cuanto a las derivaciones hacia dónde efectuar dichos estudios, análisis,
etc., puede ser: conforme a la adhesión del paciente a una determinada
institución privada(211) (medicina prepaga) o de libre elección del paciente, salvo
que el profesional por razones de seguridad científica y la complejidad de los
mismos le indique a aquel una determinada institución o profesional para su
realización, y siempre queda la elección a cargo del paciente, pero si elige una
distinta de la indicada asume los riesgos propios de dicha elección.
Distinto es el caso si dichos estudios, análisis, etc. son realizados dentro del
ámbito del hospital público.
En cualquiera de los supuestos señalados, la recepción de los estudios
constituye para el médico una "obligación de revisión de adecuación" de que
esos análisis, son los que requirió, que se realizaron con la cientificidad
adecuada y que en la "apariencia de posible investigación por el médico" no
existen errores notables (identificación del paciente o identificación del tipo de
estudio, etc.) o negligencias (realizados sin las etapas y elementos científicos
que marca la ciencia) y que son visibles en un análisis y control del
profesional(212).
Esta es una "obligación esencial del médico" importante porque constituye
para él y el paciente elementos determinantes que conducen la conducta de
ambos hacia la obtención de determinado resultado, y que condiciona la
relación de causalidad sobreviniente(213).

117
 La recepción de estos "resultados" debe ser incorporada en la historia clínica
como parte de la prueba y de la causalidad emprendidos por el médico en su
relación con el paciente.

IV. El diagnóstico definitivo y la información al paciente. Métodos de

diagnóstico con riesgos
Obtenido el diagnóstico definitivo la obligación esencial del médico es la
transmisión de la información "adecuada" a la comprensión de cada paciente
en particular (art. 4º LDC, 1100 Cód. Civ. y Com., art. 2º LDP y 59 Cód. Civ. y
Com.)(214).
En este sentido, la calidad de información se ha optimizado, pues entre las
tres fuentes normativas (LDC; LDP y la Ley de Trasplantes) y los principios
generales del derecho (arts. 9º, 10, 59 del Cód. Civ. y Com.) han consolidado
ese derecho en el paciente de forma cierta y eficaz, en términos de Althuser,
evitando el coeficiente de adversidad.
Por otro lado, desde la medicina, el paciente aparece como un ser en
situación o estadio transitorio de minusvalía, ya que la patología que dice o que
le aqueja (incluso hasta podríamos decir la simple imaginación) coloca en
alerta su psiquis, es decir, hay una capacidad no plena, que no permite que el
ciclo de la lógica de la racionalidad psíquica actúe en toda su potencialidad,
desarrollándose lo que se denomina una situación de semi racionalidad.
En derecho, es esto lo que contempla el art. 261, Cód. Civ. y Com. cuando
referencia a las causales que obstan al discernimiento y dice: "... el acto de
quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón".
Refiriéndose a los infantes Vélez en su nota al art. 921 relaciona a la falta de
discernimiento —siguiendo a los griegos— con la falta de comprensión de las
formas o el contenido o el fondo del negocio. En nuestros términos
referenciales el paciente no comprende totalmente, no logra articular la lógica
de la racionalidad acabadamente, sobre lo que le está pasando, su energía
está puesta en su dolencia, sin su pensamiento completo sobre sí.
Esta preocupación por su dolencia lo priva en este estado como situación
puntual del proceso psicológico pleno, y hace comprensible relativamente, o no
comprensible, la información brindada en términos abstractos y si a ello le
adicionamos el aspecto sociológico de ignorancia en la ciencia médica y/o su
situación particular ante la falta de los procesos de culturización formal,
cualquier información codificada que le brinde el médico es inútil e ineficiente,
de allí que "debe adecuarla a cada paciente", en el lenguaje y en el contenido
de la información.

118
 En este sentido, el consecuente (la decisión) es siempre relativa (en algunos
casos llega a ser nula por vicio de falta de discernimiento, de intención o
libertad) de allí que sostenemos que, como línea general de pensamiento
jurídico, que el consentimiento del paciente carece de validez, se trata solo de
un "asentimiento".
El fundamento es claro, el paciente se encuentra en un estado de necesidad.
En el diccionario de la Real Academia la palabra necesidad está definida
como: "impulso irresistible que hace que las causas obren infaliblemente en
cierto sentido", si verificamos la acepción en cualquier diccionario jurídico
observaremos que el concepto de necesidad es similar: "el riesgo especial que
se padece, y en el cual se necesita rápido auxilio".
Por otra parte, el concepto de estado es la situación en que se encuentra
una persona, en un momento estático y bajo determinadas circunstancias
(tiempo, lugar y modo).
Si unimos ambos vocablos y situaciones nos encontraremos que el estado
de necesidad alude a aquel emplazamiento en que la persona advierte —hasta
casi diríamos por instinto de supervivencia— que se encuentra en una
situación de riesgo y que su lógica del pensar (por ello mismo) está en una
situación de bloqueo o semibloqueo.
El Cód. Penal, en el art. 34, trata el estado de necesidad como situación de
excusación (para algunos de la antijuridicidad y para otros de la culpabilidad) y
caracteriza a la figura en función de la "colisión de dos intereses legítimos" y la
"existencia de un peligro concreto".
Mientras que nuestro Código Unificado define al estado de necesidad como
causa de excusación de la antijuridicidad del acto en el art. 1718 Cód. Civ. y
Com. como "... para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable,
que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho
suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor
que el que se causa...".
Nada impide que este proceso se dé en un solo sujeto; y entendemos que se
verifica en ciertas situaciones en los pacientes que se encuentran en un estado
o semiestado de necesidad —subjetivo u objetivo— y, por ende,
transitoriamente sin uso de la razón.
Explicitémoslo de esta forma: un paciente subjetiva y/u objetivamente está
atravesando un estado de riesgo en su salud ("existencia de un peligro
concreto"), por lo cual, su lógica de pensamiento se encuentra afectada
("privado de razón", art. 261 del Cód. Civ. y Com.) y ve un camino ante el
profesional y la medicina (porque socio-culturalmente es casi un reflejo
condicionado), entonces, ante esa colisión de intereses situacionales, actúa
sometiéndose al quehacer médico (adhiere al riesgo que considera menor o

119
mayor según lo informado), art. 2º de la Ley de Derechos del Paciente y 59
Cód. Civ. y Com.
Esta situación compromete al médico en su responsabilidad en cuanto a la
información contenido y lenguaje utilizado y la correspondiente causación de
daños que de ello derive(215).
Por último, queremos señalar en esta misma línea de análisis que cuando la
obtención del diagnóstico implica una situación de riesgo en su realización,
debe informarlo de manera expresa y recalcando estos riesgos extra (que
exceden lo común y habitual), conforme al art. 2º de la Ley de Derechos del
Paciente y al art. 59 del Cód. Civ. y Com.

V. Las terapéuticas científicamente posibles y la terapéutica en función

de la salud y estado del paciente y la estructura hospitalaria —pública o
privada— existente. La necesidad de rectificaciones

V.1. Conducta científica

Sobre la base de admitir que el contenido de la obligación es siempre una
conducta, es necesario establecer si aquella, al fecundar la relación jurídico-
medical, adquiere un contenido particular (que, además, en principio, es
siempre de obrar) y consideramos que sí y en este sentido debemos
caracterizarla como científica.
No es esta una mera consideración teórica, pues de ello dependerán las
reglas de aplicación para analizar el cumplimiento o incumplimiento de la
obligación del profesional de la medicina.
Es interesante puntualizar —aun cuando parezca obvio— que la actividad
medical como tal, requiere, previo a su ejercicio, la obtención de un título
habilitante, es decir, ella implica en el médico un "bagaje científico" como
contenido de la obligación, de allí que como indicáramos precedentemente es
calificada —aun independientemente de las características personales de
prestigio que pueda tener— como científica(216).
La circunstancia apuntada —la conducta científica— debe tener varias
consideraciones específicas.

V.2. Apreciación del paciente respecto de la idoneidad del médico. El

factor prestigio y confianza
120
 Tampoco deberá desestimarse la calificación que el paciente efectúe de
aquel, aun cuando esto no es más que la introducción del "factor subjetivo-
objetivo" en la relación jurídica.
En cuanto a lo primero (subjetivo) se trata de la creencia y confiabilidad del
paciente por la calidad científica del médico, pero asentado en lo segundo
(objetivo) pues es la ciencia que coloca al médico con su saber especial
(conducta habitual), y genera esa confianza, máxime que hoy se busca juzgar
"estándares objetivos de comportamiento"(217).

V.3. Distinción entre conducta científica y conducta del hombre común

Estimamos conveniente destacar, en este análisis jurídico-científico-médico
la distinción que existe entre la conducta científica como típica de la obligación
medical (cuyo incumplimiento será apreciado teniendo en cuenta valores
científicos), y la conducta derivada de la negligencia propia de cualquier ser
humano (posea o no conocimientos científicos), obviamente que en aquella, se
requiere un juzgamiento de mayor rigor pues su conocimiento científico lo
obliga a ser más eficiente y, fundamentalmente porque opera sobre los dos
derechos esenciales del ser humano: su vida y su salud.
Sostenemos que esta distinción es esencial, ya que facilita al damnificado
y/o accionante la prueba de la responsabilidad(218).

V.4. Relación entre conducta científica, enfermedad y fisiología del

enfermo
Es indudable que, para la apreciación en concreto de la conducta científica
médica, es imprescindible adicionar a los factores enunciados, la patología del
paciente(219) y sus condicionantes propios (como causa en el paciente) (220).
En cuanto a la patología del paciente, es necesario establecer que la misma
ha sido calificada siguiendo los protocolos, de tal forma que del diagnóstico
presuntivo se haya mutado hacia el diagnóstico definitivo, conforme al conjunto
de elementos: interrogatorio; estudios, etc.
En cuanto al segundo factor —las características del paciente como causa
en él— es necesario establecer coetánea y complementariamente, cuál es el
estado general y particular del paciente (buen o mal estado de salud general; el
desgaste del cuerpo por el tipo de trabajo, etc.) y cómo influye, causalmente,
este condicionante sobre la patología y la terapéutica a realizarse.

121
V.5. Técnicas admitidas por la medicina en un "momento científico"
Hemos mencionado dos calificaciones que, sin duda, han aparejado en la
práctica algunos problemas, ya que no siempre las "técnicas usuales para
determinadas patología" y coincidentes con las "admitidas por la medicina en el
momento evolutivo de esta ciencia" pueden ser aplicables a un determinado
paciente.
En la segunda valoración, juegan conceptos y premisas relacionadas con un
elemento extraño a ella, que es el "factor evolutivo científico-tecnológico".
Ello es así, desde que la medicina incorporó como herramienta de
diagnóstico y/o tratamiento, sofisticadas maquinarias electroatómicas o de
computación, que permiten una revisión constante de las llamadas "técnicas
usuales clínicas", que deben relacionarse con la "discrecionalidad científico-
médica" y la apreciación judicial en cada caso en concreto.
Hay que hacer una diferencia sustancial entre la discrecionalidad y la
arbitrariedad médica, en tanto la segunda carece de fundamento científico en
la toma de decisión, la primera es una de las posibles alternativas que
determina la ciencia médica —al momento científico de asumirse—
condicionada y adecuada a cada paciente en concreto.

V.6. La asunción del riesgo conocido científicamente e informado por el

médico, debe ser asumido por el paciente
Es necesario resaltar qué significa para el paciente la asunción de un riesgo
científicamente conocido y adecuadamente informado, conforme a los
parámetros que establece la Ley de Derechos del Consumidor en el art. 4º, la
Ley de Derechos del Paciente en el art. 2º, y los arts. 1100 y 59 Cód. Civ. y
Com., el riesgo que debe asumir el paciente es un "hecho irreversible y propio
de la terapéutica"(221).

V.7. Aplicación profesional científico-técnica a la dolencia del ser

humano, como determinada patología caracterizada por la ciencia
médica
Es importante resaltar que el destinatario del acto medical es el ser humano,
en su cuerpo y mente; de allí que, bajo esta circunstancia, la consideración de
la conducta del profesional tienda a juzgarse con un rigor muy especial, por las
122
consecuencias que ello puede aparejar sobre el paciente (incertidumbre-
riesgo-daño).
Ello no implica establecer a priori una apreciación adversa, sino simplemente
marcar una realidad, ya que en la escala de valores, la vida y la salud son
prioritarias, como derechos personalísimos a cualquier otro bien(222).
No debe perderse de vista que también la ciencia médica tiene sus
limitaciones, y que en el tratamiento clínico o quirúrgico o tecnológico de las
patologías existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las
previsiones más prudentes y, por ende, obliga a restringir el campo de la
responsabilidad(223).
Los términos del "álea-riesgo" están fijados por la propia investigación
científico-tecnológica, que dinámicamente se construye por el error y el acierto.

V.8. Especialidad científica. Asistencia médica. Responsabilidad del

médico
El compromiso asumido por el médico, de proceder con la diligencia propia
de su especialidad y de obrar conforme a las reglas y métodos propios de su
profesión, se debe analizar teniendo en cuenta las directivas del art. 1725 del
Cód. Civ. y Com. y sin pasar por alto que cuando está en juego la vida de un
hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve,
adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad (224).

V.9. Discrecionalidad científica

La responsabilidad de los médicos es de carácter contractual y/o de
relaciones de consumo (LDC, LDP, Cód. Civ. y Com.), sin que obste a ello el
hecho de que el paciente no haya contratado directamente sus servicios y, aun
cuando estos fueran gratuitos, como en el hospital público (aunque en honor a
la verdad son indirectamente gratuitos, ya que todo el trabajo de la sociedad
solventa los servicios prestados por el Estado).
Cuando los facultativos prestan sus servicios profesionales no se
comprometen a obtener un resultado, sino tan solo a poner los conocimientos
científicos y tecnológicamente adecuados para alcanzar esa finalidad (art. 1768
Cód. Civ. y Com.), medido en estándares científicamente objetivos
comparativos, y de esta forma lograr detener en el paciente la evolución
desfavorable, mitigar el dolor (el accionar causal del médico, interviene en la
relación de causalidad de la patología o del dolor).

123
 Como hemos señalado precedentemente en el campo de la actividad médica
debe regir el principio de la discrecionalidad científica, objetivamente
considerada conforme a la evolución científico-tecnológica y circunstanciada en
función del lugar, tiempo y causa en el paciente.
Esta discrecionalidad se manifiesta en la libertad de elección que debe
reconocerse al médico para la adaptación de los sistemas terapéuticos
conocidos, a las particulares características y específicas reacciones de los
pacientes sometidos a su tratamiento, informados al paciente para que este
decida su ejecución, conforme al art. 2º de la Ley de Derechos del Paciente y
59 del Cód. Civ. y Com.
Al atribuirse responsabilidad al profesional, mínimamente el actor debe
probar el daño y la relación de causalidad, y luego la carga de la prueba se
distribuye conforme a las modernas interpretaciones en el derecho procesal y
el derecho de daños, receptadas hoy en la normativa de fondo (art. 1735 del
Cód. Civ. y Com.) quedando a cargo de quien mejor está en posición de
asumirla(225).

VI. Las derivaciones intrahospitalarias y extrahospitalarias en función

de las especialidades
Dadas las necesidades científicas de la patología y del paciente en
determinadas oportunidades es necesario realizar "derivaciones" del paciente
hacia otras incumbencias de la medicina, y ello puede realizarse dentro del
mismo ámbito-institución (privado o público) o puede exceder el marco de la
consulta y ser derivado a otro establecimiento(226).
Cuando la interconsulta y derivación es intraestablecimiento, solo hay un
traslado interno de la guarda del paciente, pero la guarda sigue estando en la
institución, es decir, solo "dentro de aquél" se individualiza el sector o médico o
especialista derivado.
En cambio cuando se deriva a otro establecimiento, hay que hacer una
distinción, si sigue estando dentro del ámbito público (nacional, provincial o
municipal) el Estado sigue teniendo la guarda del paciente y solo se
individualiza el lugar, el sector y los profesionales, de igual forma sucede en el
sector privado "dentro de la misma empresas", pero cuando se produce una
derivación de un establecimiento privado de una empresa, a otra distinta,
autónoma e independiente se traslada la guarda del paciente en forma
transitoria.

124
VII. Los controles
Tanto en la obtención de diagnóstico como en la realización de una
terapéutica son necesarios: la conducta del paciente y los controles efectivos y
eficientes por parte de los profesionales de la salud.
En cuando a la primera debe existir la conducta necesaria para la patología
(ingerir determinados fármacos, con determinadas características, etc.) por lo
cual se requiere que esas indicaciones estén debidamente informadas y
notificadas al paciente o en su caso a sus familiares (Ley de Derechos del
Paciente y Cód. Civ. y Com.).
En cuanto a lo segundo —controles— deben ser establecidos por lo que
científicamente la medicina señala como protocolo de esa patología y debe ser
realizado por los profesionales de la salud también indicados por la ciencia
médica, así, por ejemplo, los controles tecnológicos, análisis o simplemente
visitas clínicas(227).
Estas dos situaciones deben constar y registrarse en la historia clínica, así
como sus resultados.
Ello es imprescindible para determinar el "curso normal y ordinario de la
terapéutica" e imprescindible para continuarla o rectificarla.
Cuando esto último sucede debe en la historia clínica establecerse los
fundamentos de esta rectificación, lo cual es un elemento para juzgar la
conducta médica.

VIII. El alta definitiva

Cuando la terapéutica se desarrolla y/o rectifica y conforme a su propia
eficiencia reduce, alivia, etc. al paciente, se pueden ir produciendo "altas por
etapas"(228), desde la domiciliaria, cesando la internación, hasta las provisorias,
bajo controles establecidos hasta el alta definitiva(229), cuando el paciente
readquiere su autonomía.

CAPÍTULO 2 - LAS OBLIGACIONES DE COMPORTAMIENTOS

LEGALES. POR CARLOS A. GHERSI (230)

SUMARIO: I. La obligación de no efectuar prácticas abusivas.— II. La obligación de

intimidad y confidencialidad.— III. La obligación de respetar la autonomía de voluntad del
paciente.

125
I. La obligación de no efectuar prácticas abusivas
Si bien la Ley de Derechos del Paciente no establece expresamente la no
realización de prácticas abusivas, el art. 2º inc. b), al establecer el respeto por
el paciente y sus familiares alude implícitamente a la no realización de
prácticas abusivas, una de las maneras de vulnerar el trato digno del paciente.
En cambio, la LDP en su art. 8º bis lo señala expresamente: "Trato digno.
Prácticas abusivas: Los proveedores deberán garantizar condiciones de
atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán
abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre
los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades
técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y
servicios que comercialice...".
Consideramos que en el ámbito del derecho a la salud como prestación
fundamental para los seres humanos que a consecuencia de un patología (o
supuesta por el paciente) se encuentra en un estado vulnerable, con lo cual
una práctica abusiva (hacerlo esperar durante largas horas para su atención en
forma innecesaria e infundadamente o pretender derivarlo hacia su consultorio
privado para percibir honorarios, etc.) representa una "vulneración a los
derechos del paciente" que amerita no solo la reparación de daños económicos
sino —en forma especial— de daños extraeconómicos, como el daño moral o
la violación de los derechos personalísimos.

II. La obligación de intimidad y confidencialidad

La Ley de Derechos del Paciente en su art. 2º inc. c) establece: "Toda
actividad médico asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar,
custodiar y transmitir información o documentación clínica del paciente debe
observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la
voluntad, así como el debido resguardo a la intimidad del mismo y la
confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones
contenidas en la ley 25.326"; y luego en el inc. d): "El paciente tiene derecho a
que toda persona que participó en la elaboración o manipulación de la
documentación clínica o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la
debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad
judicial competente o autorización del propio paciente".
Se trata de dos principios esenciales en la relación médico-paciente: la
intimidad como resguardo de toda la relación y la confidencialidad, es decir,
126
que el contenido de esa relación se mantenga en la reserva de las personas
que actúan en la prestación sanitaria, siendo esto una derivación del "secreto
de los profesionales de la salud", salvo su propio consentimiento o autorización
o la intervención del órgano jurisdiccional y en este sentido, la resolución, tiene
que estar fundada, ya que de lo contrario puede ser violatoria de derechos
personalísimos.

III. La obligación de respetar la autonomía de voluntad del paciente

Uno de los derechos esenciales del paciente y la consiguiente obligación de
los profesionales de la salud se encuentra enumerada en el art. 2º inc. e) de la
ley: "El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así
también a revocar posteriormente su manifestación de voluntad. Los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley
26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos
médicos o biológicos que involucren su vida o salud".
En primer lugar, la toma de decisión de los pacientes tiene un requisito
previo que es su capacidad jurídica, que obviamente se presume a partir de la
mayoría de edad, hoy a los 18 años (con la consiguiente salvedad de la
demencia y de esta en los intervalos lúcidos).
Sin embargo, otra cosa es su estado de salud mental apto para asumir la
decisión a consecuencia de la patología que sufre y que lo hace estar en una
situación de pérdida transitoria de consciencia (art. 921Cód. Civil) y que el
médico debe advertir u otra situación que también se puede presentar es la
sensibilidad del paciente (es decir, que dado su carácter y su personalidad, el
profesional entiende que la toma de decisión puede estar afectada) en estos
supuestos debe consultar o hacer una interconsulta con un psiquiatra o
psicólogo (según la intensidad) para incorporar a algún familiar en la toma de
decisión como ayuda para el paciente.
Bajo estas condiciones la decisión (autonomía de voluntad) del paciente
debe ser respetada por los profesionales, luego que estos hayan informado las
alternativas terapéuticas a la patología presentada y la evolución posible de la
no realización de ninguna de ellas.
En cuanto a la denominada revocación por la ley, debe considerarse
jurídicamente como rescisión, ya que no pueden anularse o borrarse los
efectos anteriores de la relación médico-paciente, menos aún la del
requerimiento que obligó al médico a identificar al paciente.

127
 Sin perjuicio que esos actos anteriores pueden ser adecuados y cumplirse
con la relación médico-paciente en forma eficiente o por el contrario por
ineficientes dar lugar a la mala praxis.
Por lo que concierne a los niños y niñas conforme a la Convención de los
Derechos del Niño deben ser escuchados e interrogados conforme a su edad
(hasta los 14 años, que según nuestro Cód. Civil entra en la adolescencia) lo
permita la comprensión propia de esas edades y dejar constancia de dicha
situación en la historia clínica.
En cambio, la situación del adolescente es diferente, se consideran que se
trata de una persona mayor de catorce años, si bien no es plenamente capaz
(18 años) tiene "aptitud" de comprensión en el ejercicio personalísimo de sus
derechos a la salud y con mayor razón cuando cronológicamente está cercano
a los diez y ocho años, de allí que al igual que los niños y niñas (menores de
catorce años), debe ser oído, sino que en este caso debe "ser interpretado" por
el profesional.
En caso de ser atendible, razonable y lógico lo expuesto por el adolescente y
que se encontrara en contradicción con la postura y decisión de los padres (p.
ej., un cambio de sexo o acto quirúrgico mutilante, etc.), entendemos que no
puede avanzar y debe dar intervención a la jurisdicción, poniendo en
conocimiento la situación planteada para que conforme a la intervención de
peritos el magistrado decida.

CAPÍTULO 3 - LA RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS. FACTORES

DE ATRIBUCIÓN. POR CARLOS A. GHERSI (231)

SUMARIO: I. Introducción.— II. El acto profesional como discrecionalidad médica.— III. El

factor de atribución: responsabilidad subjetiva y objetiva.— III.1. El cumplimiento de la
conducta profesional.— III.2. El incumplimiento de la conducta profesional.— III.3. La
responsabilidad subjetiva.— III.4. El factor de atribución: responsabilidad objetiva.— IV. La
importancia de la relación de causalidad.— V. La responsabilidad por las cosas.— VI. La
responsabilidad por los terceros dependientes.— VII. El acto quirúrgico.— VIII. El riesgo
propio del acto quirúrgico.

I. Introducción
En el ámbito del derecho privado económico podemos encasillar a la relación
médico-cliente/paciente, tanto en lo que hace al ejercicio privado o particular
directo y al realizado a través de medicinas prepagas o clínicas; sanatorios
como "relaciones de consumo" (leyes 24.240, 24.999, 26.361 y Cód. Civ. y
Com.).

128
 Se evidencia esta relación de consumo por un "sistema de estructura de
adhesión individual científico" y la expansión de la relación por vía de los
contratos conexados a distintos prestadores (médico o empresas) y otra
expansión por vía del art. 2º de la ley 26.361, y 1092 Cód. Civ. y Com. a
sujetos diferentes del contratante.
Como hemos señalado oportunamente en capítulos anteriores en el hospital
público también se encuadran las relaciones médico-paciente, como relaciones
de consumo.
Siguiendo la línea de pensamiento de lógica jurídica, podemos diferenciarlos
frente a la obligación de los profesionales de la salud: en cumplimiento e
incumplimiento y este último en absoluto y relativo, con especial aplicación de
lo normado en la Ley de los Derechos del Paciente 26.529.

II. El acto profesional como discrecionalidad médica

La medicina contemporánea reconoce valor terapéutico a distintos
tratamientos, no siendo exigible al médico la sujeción a un método en
particular. Lo esencial es que ese método o tratamiento debe presentar la
objetiva idoneidad terapéutica para la dolencia del paciente, teniendo en
cuenta el estado de la ciencia y la adecuación del caso en concreto.
De allí que el médico solo satisface (cumple jurídicamente) su prestación
mediante una actividad técnica y científicamente adecuada, conforme al
desarrollo progresivo de la medicina, y que normal y ordinariamente puede
conducir a cierto resultado, aunque esta no pueda garantizarse.
El análisis de la conducta médica nos va a permitir determinar qué daños le
son atribuibles y cuáles otros caen en el campo de la propia víctima, ya que es
de tener presente que, en ocasiones, el resultado dañoso es la consecuencia
de la evolución natural del proceso patológico al que el paciente está sometido
desde el inicio, o bien puede también obedecer al riesgo propio o álea que el
tratamiento aplicado conlleva, aun con el adecuado empleo de los recursos
que la ciencia brinda.
Si el obrar del médico se encuadra dentro de la discrecionalidad científico
terapéutica, ello impide considerar a su conducta como causante del daño, ya
que el daño puede provenir de la propia patología o de la terapéutica.
El rol del médico es el de observar una conducta objetiva y científicamente
adecuada; si se comporta conforme a ese "standard objetivo científico-
tecnológico" se logra hacer coincidir el deber ser con el ser real.

129
 Ello por cuanto el actuar discrecional también puede producir daños, que son
propios e inherentes al tratamiento en sí mismo y que, por ello, se sitúa en el
ámbito del propio paciente, y reviste la categoría jurídica de daño necesario no
reparable.
Todo paciente debe aceptar ciertos riesgos necesarios e inevitables que
hacen al normal desarrollo del obrar médico; así sucede en la ejecución de
aquellas prácticas o intervenciones (quizás más complejas o riesgosas) en
donde existe un alto grado de probabilidad de que resulte un daño al paciente
previsible pero inevitable.
Este daño aparece, así como la derivación normal u ordinaria del tipo de acto
practicado y que forma parte de la asunción del riesgo del sujeto frente a la
medicina.
En otras palabras, no todos los daños son reparables, siempre que el médico
actúe dentro de las técnicas medicales aceptadas por la ciencia, es decir, obre
discrecionalmente, cualquier daño que pudiera acaecer, cae dentro de la
esfera de riesgo del paciente, pues no deviene de conducta antijurídica
alguna(232).
Lo expuesto guarda relación "causal" con la obligación de información,
porque esas consecuencias o riesgos específicos que el facultativo sabe que el
acto médico puede llegar a producir son las que deben ser puestas en
conocimiento del paciente, para que de este modo tenga la posibilidad de
asumir o no el eventual riesgo de dañosidad de la ejecución de la terapéutica a
realizar(233).
Si esas posibles complicaciones son desconocidas por el paciente, mal
puede asumirlas (y ello con independencia de que la estrategia sea la
adecuada), por lo tanto, el facultativo soporta el riesgo por sí solo de no haber
informado.
Esa es precisamente la función que la información cumple, solo la de dar a
conocer los riesgos que razonablemente y de acuerdo con los conocimientos
científicos, la estrategia terapéutica conlleve, es decir, aquellos que con cierto
grado de probabilidad ocurren según el curso normal y ordinario de las cosas.
Pero conocer los riesgos no implica que la prestación se realice de cualquier
modo o empleando cualquier técnica o procedimiento, ya que es el médico, y
no el paciente, que configura el contenido de la prestación de salud, es decir,
su técnica o estrategia.
De allí que el asentimiento es lícito, solo cuando el acto médico no exceda el
límite de dañosidad propia de la alternativa discrecional científica asumida,
pero nunca sobre los que pueda resultar de una conducta impropia, anormal o
inadecuada, lo cual implicaría conceder al profesional un bill de indemnidad,
convalidando la ejecución impropia de la prestación (art. 1719 Cód. Civ. y
Com.)(234).

130
 Insistimos en este concepto los daños efectuados en una alternativa
discrecional como propios de la terapéutica, no son reparables, pues son parte
de la asunción del riesgo del sujeto frente a la medicina (no el médico).
Lo único que hace la información sobre riesgos es, entonces, advertir la
secuencia normal y ordinaria de la medicina en su alternativa discrecional
terapéutica (art. 1727, Cód. Civ. y Com.) y permitir al paciente, conocerla desde
su posición de observador y asentir o no su aplicación(235).
Sin perjuicio que, como expresáramos anteriormente, durante o luego de su
ejecución, se debe hacer una revisión para verificar aquella relación de
causalidad doble: la primera, entre la medicina como situación de alternativa
científica y la secuela ordinaria de daños y la segunda la información sobre
riesgos y la secuela dañosa en concreto.
Para hacer una comparativa: es la misma situación en que el contratante por
adhesión otorga su asentimiento en la genética negocial y luego durante o con
la finalización de la ejecución plantea la revisión de sus efectos, desde la
situación de abusividad o de daños no propios de la situación puntual —v.gr.,
intereses excesivos— en la función teleológica del concreto.
Acá de la misma manera se vulnera la función científica(236) —como relación
de causa a efecto— la función de causalidad entre la información de riesgos y
la secuencia dañosa; la función causa frustración del fin del contrato médico o,
expresado en otros términos —excluyentes para unos y complementarios para
nosotros—, la frustración de la teleología de la relación médico paciente, que
es más omnicomprensiva que la contractual.

III. El factor de atribución: responsabilidad subjetiva y objetiva

Para abordar los factores de atribución es necesario primeramente definir los
conceptos de cumplimiento e incumplimiento como "presupuestos" de aquellos.

III.1. El cumplimiento de la conducta profesional

El concepto de cumplimiento se extrae de comparar dos elementos jurídicos:
el plan de la obligación que se había trazado (personas, prestación, tiempo,
lugar, etcétera) y la conducta real y efectivamente realizada (científico-
tecnológica) por el profesional, pero tomada ahora como hecho jurídico, es
decir, como efecto jurídico en relación con la obligación asumida. Así se
determinará si hay adecuación jurídica-cumplimiento(237).

131
 Por ello, entendemos que es fundamental haber fijado precedentemente la
calidad de la conducta asumida como "standard objetivo científico-tecnológico"
y acorde con las técnicas usuales y admitidas por la medicina; pues en la
comparación aludida, resulta fundamental, a los efectos de determinar el
cumplimiento, verificar si efectivamente se puede constatar esa conducta como
resultado probable (la morigeración del dolor o la curación de la enfermedad,
etc.) e independientemente del efecto propio de la misma (dependiendo de
cocausalidades)(238).

III.2. El incumplimiento de la conducta profesional

El concepto de cumplimiento es útil como determinación propia de la
obligación asumida y en sentido contrario, pues situado en ese contradictorio
—incumplimiento— el mismo puede adoptar dos formas: absoluto y relativo.
En esta caracterización deberá tenerse en cuenta el interés que guarda el
acreedor frente a la posibilidad de cumplimiento y si el mismo es posible
material y jurídicamente, cuando uno de los elementos —persona; tiempo;
lugar y modo— no tiene adecuación perfecta(239).
En el caso de la abstención la responsabilidad deriva de la aplicación del
Cód. Civ. y Com. y especialmente de la ley 26.529, pues como principio
general exige "la obligación de obrar frente al paciente" salvo la prueba del
facultativo de que la misma obedece a la imposibilidad de obrar, bien por lo
innecesario para el paciente (su intervención implicaría una situación de
crueldad ineficiente) o bien por factores exógenos del médico
(infraestructura)(240).
Acaecido el incumplimiento, tanto absoluto como relativo, debemos analizar
el factor de atribución: dentro del sistema de la responsabilidad subjetiva, el
elemento culpabilidad es determinante de estos aspectos y en la
responsabilidad objetiva el factor riesgo.

III.3. La responsabilidad subjetiva

Nos parece importante aclarar a esta altura que el tradicional sistema de
Responsabilidad Civil ha sufrido modificaciones a lo largo del tiempo,
transformándose con un sentido mucho más abarcativo en derecho de daños
que ha adquirido personalidad propia, enmarcado en un proceso reflexivo
transdisciplinario, otorgándole así mayor amplitud conceptual atendiendo al
incremento y diversificación de los daños.

132
 El Cód. Civ. y Com. plantea diferentes funciones de la responsabilidad y, de
este modo, se ve ampliado expresamente desde la regulación de fondo su
campo de aplicación a una etapa previa a la concreción del daño reconocida
como función preventiva, producido el daño entra en funcionamiento el sistema
de reparación y creemos que, aun cuando no haya quedado explicitado en el
nuevo ordenamiento luego de su supresión, igualmente sigue vigente
la función punitiva o sancionatoria(241).
La anticipación y la prevención son principios generales del derecho que
encuentran fundamento en el deber general de no dañar del art. 19CN, y son
los garantes de otro principio general como es el de seguridad puesto que,
desde una visión pragmática aun existiendo un sistema eficaz de reparación de
daños, nunca se logra colocar al damnificado-paciente en la misma situación
en la que se encontraba antes del evento dañoso.
La función preventiva de acuerdo con el art. 1710 Cód. Civ. y Com. tiene dos
modalidades a) la de evitar causar el daño (anticipativa), o adoptar de buena fe
las medidas para evitarlo (riesgo en abstracto) y b) la de evitar su agravamiento
si este ya se produjo (riesgo en concreto).
En el primer supuesto, la actividad desarrollada por acción u omisión no ha
producido aún la lesión al derecho; pero es idónea para hacerlo; por tanto
existe una anticipación a la concreción del riesgo en daño, existiendo una
amenaza probable de su producción, aun cuando no fuere inminente o grave
mientras que, en el segundo caso el daño ya se produjo, y lo que se intenta es
limitar su onda expansiva, ya sea sobre el propio damnificado o hacia terceros,
pudiendo en tal circunstancia articularse la función preventiva y la reparatoria.
Mientras que la culpabilidad en el sentido amplio es, ateniéndose a pautas
fijadas por el Cód. Civ. y Com., la calificación jurídica de la conducta,
comprensiva de la culpa strictu sensu y del dolo.
Consideramos que este factor de atribución ha quedado para un número
determinado de supuestos, teniendo en cuenta que las leyes de Derechos del
Consumidor y del Paciente asumen el factor de responsabilidad objetivo —en
tanto se trata de incumplimientos formales—, sin perjuicio de lo dispuesto por
el art. 1768 del Cód. Civ. y Com.
Los factores subjetivos de atribución han sido definidos en el art. 1724 del
Cód. Civ. y Com. "Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La
culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos".

133
 La culpabilidad surge como el reproche social frente al daño, tomando en
consideración las circunstancias del accionar humano médico en el caso, en
referencia a las condicionantes personales y contextuales (tiempo y lugar).
La norma, además de establecer qué es la omisión de las diligencias según
la naturaleza de la obligación circunstanciada en relación con la persona,
tiempo y lugar (es decir, la define por la negligencia como ocurría en el Código
derogado), le incorpora con buen criterio las distintas facetas que comprende
imprudencia, negligencia y la impericia en el arte o profesión.
Mientras que el dolo se constituye cuando existe intención de dañar, o una
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos; entre los fundamentos del
Proyecto se aclara que a diferencia de lo que ocurría con el Proyecto del año
1998 se le quita el requisito concurrente de mala fe prevaleciendo la
intencionalidad del daño, como así también se incluye el concepto de dolo
eventual con base en la locución "manifiesta indiferencia" tema muy importante
en relación con el accionar médico, ya que puede verse incrementada su
responsabilidad.
También debemos tener presente en materia de responsabilidad profesional
médica, como mencionamos anteriormente, que el art. 1768 del Cód. Civ. y
Com. establece como principio general la responsabilidad subjetiva al disponer
que "La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya
comprometido un resultado concreto...".
Otro tema a considerar es que la nueva regulación de fondo eliminó parte de
las diferencias que existían en la regulación anterior unificando el campo
contractual y el extracontractual (art. 1716 del Cód. Civ. y Com.).
Y, desde que quedó expedita la acción, cabe señalar que el Cód. Civ. y
Com. consagra la solidaridad cuando varias personas participan en la
producción de un año que tiene una causa única, y la concurrencia cuando la
pluralidad deriva de causas distintas, lo que podría ser de aplicación según las
circunstancias del caso, determinando la responsabilidad personal de los
integrantes de las clínicas, como gerentes, jefes de equipo y directores,
conforme al art. 1751 del Cód. Civ. y Com.
La tendencia actual receptada en el Cód. Civ. y Com., aun en el caso de
responsabilidad subjetiva es la reparación integral o plena (art. 1740), tratando
de considerar el daño y no la conducta del agente dañador en sí misma como
ocurría con la legislación derogada.

III.4. El factor de atribución: responsabilidad objetiva

134
 La reforma del Cód. Civil en 1968 incorporó la responsabilidad objetiva,
especialmente en el art. 1113 del Cód. Civil y luego seguida por la ley
24.240 en las relaciones de consumo en el art. 40, ampliando los legitimados
pasivos etc., tendencia que actualmente fuera receptada en gran parte por la
Cód. Civ. y Com. (art. 1722, 1723, 1757,1758 etc.).
En cuanto a la Ley de Derechos del Paciente —26.529— entendemos que
también establece una responsabilidad objetiva, ya que se "constituye una
obligación de atender al paciente" —como resultado en sí mismo,
independientemente del contenido que será analizado en un segundo
momento— y la abstención implica un incumplimiento concreto, y absoluto,
salvo prueba que exima al profesional de la misma.
Así lo afirma el art. 2º: "Derechos del paciente. Constituyen derechos
esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud,
el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los
siguientes: Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y
adolescentes, tienen derecho a ser asistido por los profesionales de la salud,
sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas,
políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier
otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de
asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro
profesional competente...".
En cuanto a esta responsabilidad objetiva resulta de diversos supuestos
conforme a la coordinación de la Ley de Derechos del Paciente; la Ley de
Derechos del Consumidor y los arts. 1722 y 1723 del Cód. Civ. y Com., de los
cuales consideraremos los más importantes a nuestro entender: la ausencia de
información (incluida la ineficiente información), el denominado tratamiento
incompleto conforme a la ciencia médica y la obligación de seguridad.
En cuanto a la obligación de la información sanitaria y médica (art. 2º de la
Ley de Derechos del Paciente y también el art. 59 el Cód. Civ. y Com.) son
esenciales para que el paciente pueda ejercer su derecho a la opción
terapéutica, de allí que el incumplimiento es un resultado que priva del ejercicio
de ese derecho(242).
Respecto del segundo ha dicho claramente la jurisprudencia que cuando la
ciencia médica determina una "tipología sistemática", esta debe agotarse en su
totalidad, de lo contrario estaremos ante una responsabilidad objetiva por
tratamiento incompleto, observemos que en este caso el resultado era el
tratamiento completo (arts. 868 y 869 del Cód. Civ. y Com.) y se incumple
precisamente porque no se completa.
Por ejemplo, cuando un profesional interviene en la interrupción de un
embarazo por óbito fetal y no le suministra a la madre la medicación
recomendada para el tratamiento de la eclampsia y le produce la muerte, lo
que era previsible debido al cuadro que presentaba la paciente.

135
 En cuanto a la obligación de seguridad, derivada de los arts. 9º y 961 del
Cód. Civ. y Com. (obligación tácita de indemnidad), cuando efectivamente se
viola la responsabilidad es objetiva, así, por ejemplo, en las infecciones en
establecimientos asistenciales.
Esta misma obligación está consagrada en cuanto a su contenido en el art.
5º de la ley 24.240: "los servicios deben ser suministrados o prestados en
forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores
o usuarios".
Debemos hacer la siguiente aclaración: en cuanto a que la Ley del
Consumidor, además de aplicarse a las relaciones de consumo (que excluye a
los profesionales solo cuando actúan en el ejercicio privado o liberal de la
profesión), posee principios generales que ya estaban consagrados en el Cód.
Civil derogado —actualmente receptados en el Cód. Civ. y Com.—, derivados
de la jurisprudencia como era el principio de seguridad u obligación tácita de
indemnidad, por lo cual el art. 5º de la ley 24.240 se aplica a los profesionales,
no como ley de consumidor sino simplemente en cuanto a que su contenido
era el mismo, similar o idéntico al elaborado por el Jurisprudencia para los
contratos civiles(243).
Un supuesto especial se produce cuando varios profesionales actúan
simultáneamente, en cuyo caso resulta necesario determinar con exactitud la
relación de causalidad lineal con alguno de ellos, o bien establecer la
determinación de una "relación causal compleja"(244).

IV. La importancia de la relación de causalidad

Los profesionales son meros "instrumentos" de las ciencias, en
consecuencia, el médico elabora su "saber científico", a partir de haber
realizado el proceso de culturización universitaria y de estar constantemente
actualizado(245).
El paciente requiere la intervención del médico a partir de la existencia de un
"síntoma o signo" que le hace suponer (al paciente o a sus familiares) la
posibilidad del acaecimiento de una patología (corporal o psíquica), lo que le
produce incertidumbre y vislumbrar la posibilidad de un riesgo.
Una de las cuestiones interesantes de investigar es el "momento" en que el
paciente requiere de los servicios profesionales si: ¿es el momento adecuado o
ha sido una reacción tardía?
Esta es una nota importante que el médico debe registrar en su historia
clínica, el avanzado estado de la patología del paciente y su ratificación o
rectificación por sistemas de investigación tecnológicos, análisis, estudios, etc.,

136
ya que esto constituye lo que denominamos: causa en el paciente (se trata del
origen del daño en el paciente y que en su desarrollo determina la agravación
de ese daño) y, en algunos casos existe también lo que denominamos
una doble causa en el paciente, cuando este se encuentra en un estado de
salud muy deteriorado, sin que ello se condiga con la patología por
circunstancias especiales, por ejemplo, por su trabajo, mala alimentación,
condiciones de vida paupérrimas, etc.
En este supuesto puede existir una adecuada o una tardía concurrencia al
profesional y en este último caso debemos averiguar qué "incidencia causal"
produce dicha tardanza, en el desarrollo final de la patología y la relación
causal de la praxis médica de contención (el médico trata de incorporar "una
causa" que evite el desarrollo de la "causa" en el paciente o su patología).
Debemos diferenciar esta situación de la causa en el paciente; como avance
de la patología a un estadio de más riesgo, de la culpa en el paciente por el
retardo en el requerimiento profesional —cuando ha sido consciente de su
dolencia en un plazo anterior que razonablemente lo hubiera llevado al
requerimiento adecuado en tiempo— y también de la culpa en un estadio
posterior, cuando debidamente informado y notificado no cumple las
instrucciones del médico.
De manera tal que, a partir del requerimiento del paciente, es necesario
analizar la denominada "causa compleja", ya que se suman al paciente (causa-
patología) y al médico (causa por su accionar), el establecimiento, su eficiencia
o ineficacia; el lugar geográfico y la posibilidad o imposibilidad de traslados;
etcétera(246).

V. La responsabilidad por las cosas

La reforma del art. 1113 del Cód. Civil incorporó la responsabilidad por el
riesgo o vicio de las cosas, aplicable a las que utilizaba el profesional de la
medicina en su accionar, lo cual abarcaba desde una camilla, hasta el empleo
de máquinas tecnológicas, etc.
Este sistema de responsabilidad objetiva por el vicio o riesgo de la cosa es
en la actualidad regulada casi de manera similar por el art. 1757 del Cód. Civ. y
Com. que, además, incluye la responsabilidad por la actividad riesgosa o
peligrosa.
En cuanto a la responsabilidad de los profesionales específicamente la
normativa de fondo impone un valladar que no consideramos infranqueable en
el art. 1768 del Cód. Civ. y Com. al disponer que "... Cuando la obligación de
hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la
Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su

137
vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la
responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el Artículo 1757".
Debemos advertir algunas cuestiones, una de ellas es que la norma
exceptúa a los profesionales de la responsabilidad objetiva por la actividad
riesgosa y por el riesgo de las cosas, lo que ha sido bastante cuestionado,
especialmente si tomamos en consideración que en el caso de los
profesionales de la salud la utilización de tecnología de riesgo es cada vez más
frecuente; y, por otro lado, debemos considerar cuál es el posicionamiento del
profesional frente a la cosa (dueño o guardián); no obstante, la responsabilidad
será objetiva si el daño encuentra causa en el vicio de la cosa.
Debemos, entonces, hacer una diferenciación con el empleo de las cosas
que en la mala praxis constituyan una "causa determinante", y que la misma
provenga de un vicio de fabricación, construcción o mantenimiento o caso
fortuito, y siendo el profesional un dependiente del establecimiento público o
privado y no esté a su cargo el control de la cosa —por no corresponder a su
incumbencia— y no haber podido con el "estándar objetivo de comportamiento"
advertir dentro de su conocimiento científico, estas fallas que causan daño al
paciente, será el establecimiento el obligado a reparar (arts. 1757 y 1758 Cód.
Civ. y Com.) y en determinados casos la fábrica, siendo de aplicación el art. 40
de la LDC.
En cambio, cuando es el médico quien explota económicamente la
tecnología o las cosas que se encuentran en su centro de atención (clínica,
sanatorios, etc.) es responsable por aplicación del art. 40 de la LDC y/o el art.
1757 y 1758 del Cód. Civ. y Com. (sin perjuicio de las acciones de repetición
en el supuesto de fallas de fabricación).
En el caso de los médicos que atiendan en su consultorio, por ejercicio
privado-liberal o para otras empresas, también serán responsables de los
daños derivados de sus edificios, mampostería, ascensores y sin perjuicio de
otros responsables o de las acciones de repetición (art. 1757 del Cód. Civ. y
Com. y art. 40 LDC)(247).
Sostenemos que, en las derivaciones a médicos de cartillas de las obras
sociales o medicinas prepagas, estas también son responsables por daños
edilicios, pues en esa derivación hay una "extensión territorial de la derivante"
(art. 1757 del Cód. Civ. y Com. y 40 LDC).

VI. La responsabilidad por los terceros dependientes

Conforme se establece en el art. 1753 del Cód. Civ. y Com., los
profesionales de la medicina son responsables por sus dependientes,
enfermeras, mucamas, etc., así como también los establecimientos

138
asistenciales de todos sus dependientes, en este último caso, incluidos los
profesionales.
En el supuesto de los médicos que derivan a terceras empresas la
realización de análisis estudios, etc. pero que la misma se establece en función
de la "determinación" de las obras sociales o empresas privadas o medicinas
prepagas, no será responsable por esa "dependencia", pues no la ha
seleccionado él, sin embargo, será responsable si conforme a un "estándar
objetivo de comportamiento científico" si el informe es advertible en cuanto a su
error o negligencia que, a su vez, le "condiciona" su diagnóstico o terapéutica.
En cambio, cuando es el profesional quien "indica y determina" la elección
de la empresa para realizar dichos estudios, sí será responsable, pues
"condiciona la dependencia" y la conducta del paciente (arts. 1753 del Cód.
Civ. y Com. y 40 LDC).

VII. El acto quirúrgico

Es necesario para abordar el tema hacer una primera división entre el acto
quirúrgico de urgencia y el programado.
En el primer caso —urgencia— el médico debe actuar en condiciones
determinantes por causa en el paciente, con lo cual esta "causa en el paciente"
y la inmediatez (temporalidad) con que debe actuar son "condicionantes" bajo
los cuales debe apreciarse la praxis del médico(248).
En cambio, cuando el acto quirúrgico es "programado" debe juzgarse la
responsabilidad con más restricción(249).
En la intervención quirúrgica debe también tenerse en cuenta el "hábitat o
quirófano" donde se realiza, ya que debemos diferenciar, si el mismo es el
lugar del prestador en donde el médico actúa, hay relación de dependencia y
serán responsables solidariamente (arts. 40 LDC) o concurrentemente (art.
1753 del Cód. Civ. y Com.); en cambio, si el profesional solo "alquiló" el
quirófano, su mala praxis será de su exclusiva responsabilidad y del
establecimiento lo será por las infecciones hospitalarias(250).
En cualquiera de los supuestos el establecimiento también es responsable
por la "provisión" de elementos e insumos para el acto quirúrgico(251).

VIII. El riesgo propio del acto quirúrgico

139
 El acto quirúrgico en sí mismo como acto científico constituye una situación
de "daño terapéutico y necesario", así, por ejemplo, la apertura en el cuerpo de
un orificio para extraer un elemento humano patológico, etc.
También debemos tener en cuenta los denominados "daños colaterales
inevitables" que conforme a la ciencia se producirán por determinadas
terapéuticas invasivas.
En cambio, cuando el daño proviene de mala praxis, el médico no ha
seguido los protocolos para evitarlo, será responsabilidad del mismo, cuando el
daño proviene causalmente del establecimiento —caída de una camilla—
habrá responsabilidad solidaria, si el médico también intervino, así, por
ejemplo, omisión de control (arts. 1757 del Cód. Civ. y Com. y art. 40 LDC).
Una cuestión distinta es el denominado "riesgo propio del acto quirúrgico", ya
que cada acto científicamente, si bien implica una terapéutica para cortar la
relación de causalidad de la patología, posee conforme a la misma ciencia de
la medicina un determinado "riesgo" que resulta inevitable y debe ser absorbido
por el paciente (así por un trasplante de órganos complejo, etc.).
Este "riesgo" debe ser informado al paciente, ya que de no serlo tal como
referimos anteriormente habrá responsabilidad médica por esa omisión, pues
le privó al paciente de lo que podemos denominar determinación terapéutica,
en cambio, debidamente informado y notificado, será el paciente quien asuma
el mismo (art. 2º de la Ley de Derechos del Paciente y 59 Cód. Civ. y Com.).

CAPÍTULO 4 - LA RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS FRENTE A

LOS PACIENTES. POR CARLOS A. GHERSI (252)

SUMARIO: I. Introducción.— II. Medicina y derecho.— II.1. La formulación del diagnóstico.

Requisitos.— II.2. El diagnóstico a distancia mediante el uso de tecnología en la emergencia
del coronavirus.— II.3. La información de los riesgos. Diagnóstico y terapéutica.— III. Ámbito
de los hospitales públicos.— IV. Ámbito de las instituciones privadas.— V. El consultorio
privado.— V.1. Los derechos del paciente y la responsabilidad de los médicos en
consultorio.— V.2. Obligaciones específicas del médico en su consultorio.— VI. El secreto
médico y el deber de confidencialidad.

I. Introducción(253)
El principio general de la regulación de las relaciones médico-paciente lo
hemos expresado en precedentes capítulos en el sentido que rige la Ley de
Derechos del Consumidor, respecto de las instituciones —públicas o
privadas— y los médicos que se encuentran prestado funciones en ellos, por

140
constituir un insumo en la producción-manufacturación del servicio de
salud brindado a los pacientes, salvo el ejercicio en el consultorio privado,
excluido por el art. 2º de la LDC y a lo cual debemos coordinar con la Ley de
Derechos del Paciente para todos los profesionales de la medicina, de allí que
esa sea la tarea de esta parte de la obra.

II. Medicina y derecho

La medicina como ciencia investiga y estudia la prevención de enfermedades
o patologías, por ende, el médico, como cualquier profesional, necesita realizar
un diagnóstico, es decir, conocer la naturaleza de la patología, para lo cual se
requiere, no solo un eficiente interrogatorio a los pacientes, sino estudios,
análisis, investigaciones con tecnología, etc.(254).
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado cuál es su finalidad:
"El diagnóstico constituye una serie de actos médicos que tiene por objeto
recoger todos los signos susceptibles para iluminar al médico, interpretarlos y
deducir del conjunto de hechos comprobados, la naturaleza de la afección que
tiene el enfermo para así, encajar esta situación particular en el cuadro de
protocolo conocido"(255).
El diagnóstico, entonces, es el elemento o herramienta central, para
proyectar sobre la patología del paciente.
En cuanto a la terapéutica, se trata de un tratamiento para la disminución o
desaparición de la patología, disminuir el dolor, etc.
Estos actos —diagnóstico y terapéutica— son regidos por la ciencia médica
y, desde el derecho, son juridizados por los principios generales del derecho,
los principios de la contratación y los principios generales de la reparación de
daños y la Ley de Derechos del Paciente(256).

II.1. La formulación del diagnóstico. Requisitos

La formulación del diagnóstico(257) tiene una serie de obligaciones científicas
mínimas: el conocimiento como modo de elaboración necesita
de información del o de la paciente como primer paso, para luego establecer
un camino de investigación.
Ese interrogatorio desde lo legal-científico aborda la identificación y la
identidad del paciente, su grupo familiar y descripción habitacional
(sociológico), etc.

141
 Todo ello será plasmado en la historia clínica que debe abrir el profesional
en la primera entrevista e interacción con el paciente.
Valoración del estado general de salud, determinación de peso, talla, tensión
arterial, pulso, temperatura, exploración del abdomen y especialmente su
contorno, regiones inguinales, etc.
Investigaciones con tecnología, debemos mencionar las resonancias
nucleares o magnéticas, estudio cervical, tomografía axial computadorizada,
etc.
Cada resultado debe incorporarse en la historia clínica, de tal forma que el
profesional y su paciente tengan un desarrollo claro y específico de la
actividad.
En determinados supuestos cuando considere que para un mejor diagnóstico
sea necesario la toma de tejido para estudio histológico o realizar
interconsultas, como lo establece la Ley de Derechos del Paciente.

II.2. El diagnóstico a distancia mediante el uso de tecnología en la

emergencia del coronavirus
Cuando la Organización Mundial de la Salud declaraba la pandemia global
por el COVID-19 se las dificultades de acceso a la atención médica, sobre todo
ante el aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado por el Poder
Ejecutivo Nacional para todos los individuos que habiten o transiten el suelo
nacional.
En el contexto del aislamiento social preventivo y obligatorio las consultas
médicas virtuales se presentaron como una alternativa para la atención médica
cuyo objetivo es la de reducir al mínimo los contactos entre el personal
sanitario y los pacientes, no solo para ralentizar la propagación del virus, sino
también para que no colapsen los hospitales, donde se atienden a los que
requieren cuidados intensivos.
En ese marco se dicta la res. 280/220 de la Superintendencia de servicios de
Salud recomendando a los agentes del seguro de salud y las entidades de
medicina prepaga a implementar y fomentar el uso de plataformas de
teleasistencia y/o teleconsulta, a fin de garantizar las prestaciones de demanda
esencial.
Entendemos que la legislación debe partir de la premisa de considerar que la
consulta virtual no reemplaza a la presencial. Es el profesional de la salud
quien debe evaluar si corresponde esta modalidad, proponerla y decidir la
oportunidad de su conversión en presencial o la derivación a un especialista,

142
siendo conveniente que antes de la teleconsulta exista un vínculo presencial
previo(258).
El diagnóstico emitido a distancia debe ofrecer suficientes seguridades tanto
para los pacientes, profesionales e instituciones de salud y no solo desde el
contenido científico sino también desde lo tecnológico, respetando, asimismo,
la confidencialidad de los datos.
Hemos desarrollado lo concerniente a telesalud y su problemática en el
capítulo pertinente al cual remitimos.

II.3. La información de los riesgos. Diagnóstico y terapéutica (259)

Establecido el diagnóstico el paciente, o en defecto de este (en los
supuestos de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la
información), su representante legal tiene el derecho de conocerlo, conforme lo
establece la Ley de Derechos del Paciente y nos remitimos a lo expuesto en el
capítulo correspondiente.
En cuanto a los menores, el Cód. Civ. y Com. de la Nación ha efectuado una
distinción entre niños, niñas y adolescentes (arts. 25 y 26(260)) y bajo el principio
de autonomía progresiva, conjugando la edad cronológica y la madurez
suficiente. Remitimos al capítulo pertinente donde hemos desarrollado con
amplitud el tema.
Una vez conocido el diagnóstico, el paciente tiene derecho a conocer y
ser informado de los riesgos del no tratamiento y de las alternativas de los
distintos tratamientos, así, por ejemplo, fármacos y sus efectos conocidos
adversos, actos quirúrgicos, etc.
De acuerdo con los conocimientos científicos actuales y
adecuados(261) deberá informar las alternativas terapéuticas, de las cuales
le informará sobre los riesgos al paciente: "El consentimiento informado implica
una declaración de voluntad efectuada por el paciente, que deviene tras
proponérsele como médicamente aconsejable un tratamiento para que decida
prestar su conformidad y someterse al mismo"(262).
Cuando se trate de alternativas quirúrgicas, sobre las cuales deberá
brindarle las más claras explicaciones y adversidades, sobre tipos de
anestesia, duración del acto, posibles riesgos específicos (directos e
indirectos), etc.
En el caso de los actos quirúrgicos debe tenerse muy en cuenta la
calificación del médico (especialidad): "Es admisible la demanda por daños
producidos a la accionante por el médico que efectuó una intervención
quirúrgica de extracción de un ganglio o tumor en la paciente pues el informe

143
elaborado por el Cuerpo Médico Forense surge la relación de causal entre el
acto quirúrgico efectuado a la accionante y las secuelas que ésta presenta.
Que el tipo de procedimiento debió ser efectuado por un profesional
especializado cirujano general o cirujano plástico y que no era prudente y
solitariamente por un médico dermatólogo, especialidad básicamente
clínica"(263).
En este sentido, debe juzgarse la actividad el médico, tanto en la obtención
del diagnóstico, como la terapéutica, conforme a un estándar científico
objetivamente determinado, sin perjuicio de considerar los condicionamientos a
las circunstancias de tiempo y lugar: "En materia de responsabilidad médica se
debe necesariamente recurrir a los estándares de conducta concretos, para
establecer parámetros comparativos"(264).
Se aplican las prescripciones para los profesionales médicos derivadas de la
específica ley 17.132 con particularidad en los arts. 1º y 2º(265).
En cuanto a las obligaciones derivadas de la ley 24.240 y la actual
modificación por la ley 26.361, al menos la publicidad está expresamente
incorporada, pero debemos diferenciar especialmente en cuanto a las formas
de contratación que en este caso es directa y las obligaciones específicas
establecidas en la Ley de Derechos del Paciente.

III. Ámbito de los hospitales públicos

El hospital público está regulado en su accionar por distintas
normativas: derecho administrativo en la relación de los empleados y
funcionarios con el Estado; el derecho del consumidor de la institución con los
recurrentes-pacientes (art. 1º de la LDC); la relación de los profesionales de la
salud —en nuestro caso especial los médicos— en relación con
los pacientes por la conjunción de la Ley de Derechos del Consumidor y la Ley
de Derechos del Paciente, además del ámbito penal y patrimonial.
Los médicos en su calidad de funcionarios públicos actúan conforme al rol y
función que se les asigna: jerárquicamente (jefes de área; directores, etc.) o la
simple función del ejercicio profesional de médicos (médicos de guardia).
Esta calificación de función pública y de los profesionales como funcionarios
públicos es sostenida por la CS: "la médica es la funcionaria de un hospital
público, es decir, es persona obligada por la ley a notificar a la autoridad
competente los delitos de acción pública... que la función pública
desempeñada por la médica de un hospital público"(266).
El concepto de funcionario público engloba todos los roles y funciones del
Estado (arts. 146 y 160 Cód. Civ. y Com.), sin embargo, nos encontramos con

144
distintas "categorías" (jerarquías) que también determinan roles y funciones
(obligaciones) específicas que derivaran en distintas responsabilidades.
En este sentido, nos encontramos con "funcionarios públicos propiamente
dichos" que son los que poseen competencia para actuar por sí y ordenar
conductas dentro de su área (pediatría, etc.) desde el ministro de salud, hasta
el último jefe de área, por el contrario, cuando nos encontramos con
profesionales de la salud que no poseen esta competencia se trata
simplemente de "agentes públicos" que realizan su tarea supervisados por
jefes, directores, etc., caso típico las ambulancias de primeros auxilios (267).
El principio general de la responsabilidad (por hechos y omisiones) es que
todos ellos lo son, en la medida de los arts. 850, 852 y 1773 Cód. Civ. y Com. y
el art. 40 de la ley 24.240, así como que el Estado también responde por sus
dependientes y el art. 40 de la ley 24.240, y sin perjuicio de las acciones de
repetición cuando corresponda de sus funcionarios y empleados (excepto el
caso de culpa que es absorbido por el Estado (art. 1773 Cód. Civ. y Com.) y la
regulación para los trabajadores de la Sanidad y convenios colectivos, etc.).
La diferencia está que los considerados "funcionarios públicos" son
responsables por sus actos (hechos u omisiones) y por el de sus dependientes
a los cuales debe controlar.
Sin perjuicio de lo expuesto existen algunos funcionarios públicos de rango
superior —Ministro de Salud— que debe realizarse, previo a la acción de
responsabilidad patrimonial, el juicio político.
También es importante diferenciar la responsabilidad de los profesionales de
la salud y las responsabilidades del Estado por las denominadas "fallas de
organización" en donde solo será responsable el Estado en forma directa.
Al efecto examinaremos un ejemplo: en un hospital acaecen dos hechos
vinculados al mismo profesional, se trata de dos mujeres en estado de
embarazo con problemas, que por ellos requieren de atención, no solo
especializada, sino de controles continuos y de alerta.
La guardia de ginecología del citado hospital era cubierta, al momento de
acaecer los hechos por un médico que se encontraba realizando su residencia
en la especialidad de obstetricia (es decir, que todavía no había obtenido la
correspondiente certificación) lo cual es bastante usual, no solo en los
hospitales públicos, sino también en clínicas y sanatorios privados, sin perjuicio
que no es lo legalmente exigido.
La primera observación es que entre la salida de la guardia y la entrada de la
siguiente no existió coordinación, a tal punto que el primero se retiró sin
esperar al entrante, lo que muestra, a las claras, fallas de organización del
hospital y la falta de responsabilidad del médico en retirarse sin esperar al
siguiente médico entrante, para el pase de guardia rutinario, que es el "modelo
estándar objetivo de comportamiento".

145
 El director del hospital ignoraba lo que estaba pasando en ese momento en
el hospital, habla a las claras de la poca, o ninguna, preparación, en materia de
administración hospitalaria del director y probablemente de muchos directores,
designados políticamente, sin embargo, como funcionario máximo de un
hospital es el responsable de su organización(268).

IV. Ámbito de las instituciones privadas

Cuando aludimos en el título a "instituciones privadas" debemos realizar una
distinción importante.
Dentro de esta categoría se encuentran cuatro modalidades diferentes:
las medicinas prepagas, sobre las cuales se ha desarrollado en especial en
esta obra; las instituciones privadas como clínicas y sanatorios, que son las
instituciones anteriores a formulaciones de prefinanciamiento y capitalización y
donde concurrían las personas que poseían poder económico;
las mutualidades y las compañías de seguros que brindan seguros de salud
(estas últimas también poseen un tratamiento especial al cual nos remitimos) y
las obras sociales, que analizamos en forma diferenciada.
En esta parte de la obra aludiremos a las clínicas y sanatorios
privados organizados en forma de empresas, donde prestan servicios los
profesionales que poseen todas las obligaciones comunes y generales de los
médicos frente a los pacientes y que adoptan la calidad de "dependientes" de
la empresa (arts. 1757-1758 y 1753 Cód. Civ. y Com.).
Señalamos también en esta obra que dichos "profesionales de la salud" al
estar en relación de dependencia ostentan la misma categoría que los
"médicos de cartilla" que no ejercen la profesión en los términos del art. 2º de
la 24.240 y, por lo tanto, son responsables conforme a la aplicación del art. 40
de la LDC por constituirse en insumos en la manufacturación del servicio de
salud, ya que los usuarios de dichos servicios se encuentran con las empresas
en relación de consumo,arts. 1º y 2º de la ley 26.361.
Asimismo, en esas modalidades —clínicas y sanatorios— también hay que
diferenciar a los médicos que a su vez son "socios" o "dueños" de esas
instituciones y dependiendo de la forma legal asumida, serán responsables
conforme a esa forma social asumida (ley 19.550).

V. Consultorio privado(269)
Es necesario realizar algunas distinciones, por las características propias de
esta modalidad.

146
V.1. Los derechos del paciente y la responsabilidad de los médicos en
consultorio
El derecho del paciente a concertar una entrevista-requerimiento con un
médico es un derecho constitucional y personalísimo a la salud y su proyecto
de vida, de allí que el derecho de admisión está sumamente restringido y
fundamentalmente apunta la colisión de ese derecho, con los derechos
personalísimos del paciente y del propio médico (así puede ejercerse, por
ejemplo, cuando el médico advierte que puede estar en riesgo su propia vida,
etc.).
Los derechos esenciales de los pacientes en el consultorio privado son:
a. Si el médico acepta el requerimiento la inmediata apertura de la historia
clínica, identificación del paciente, etc.
b. El derecho a la información basado en el principio de buena fe, art. 961
del Cód. Civ. y Com. y más explícitamente en el art. 4º de la ley 24.240 de los
Derechos del Consumidor, reformada por la ley 26.361 ("... forma cierta, clara y
detallada de lo relacionado con las características esenciales de los servicios...
y las condiciones de su comercialización... la información siempre debe ser
gratuita... y proporcionada con claridad necesaria para su comprensión"); Ley
de Derechos del Paciente, art. 2º f), Información Sanitaria: "El paciente tiene
derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El
derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada
información".
c. La detección de patologías, mediante un diagnóstico eficiente y con las
tecnologías adecuadas.
d. La indicación de las correspondientes alternativas científicas y la
correspondiente terapéutica más adecuada a las circunstancias de persona,
tiempo y lugar, etcétera.
e. Las obligaciones señaladas precedentemente deben ser ejercidas en un
marco de dignidad, confidencialidad y seguridad para el paciente.
Desde la doctrina y la jurisprudencia se construyó jurídicamente la
denominada, obligación tácita de indemnidad, seguridad o garantía(270),
derivada del art. 961 del Cód. Civ. y Com. y específicamente regulada y
particularizada en sus contenidos en el 5º de la ley 24.240 y en la Ley de
Derechos del Paciente 26.529. Respecto de la información brindada por el
paciente, así como los registros en la historia clínica.
En consecuencia, la responsabilidad del médico, esencialmente y sin
perjuicio del análisis de otras cuestiones en cada caso en particular, surge:

147
 a. La ausencia de historia clínica.
b. Insuficiencia u omisión de información.
c. La negligencia en la confección del diagnóstico o la terapéutica, para los
que sostienen el factor de atribución subjetivo y la falta de eficiencia científica
para los que sostenemos el factor de atribución objetivo, pues consideramos
que tanto el diagnóstico como la terapéutica son productos científicos
elaborados por el profesional (arts. 1757-1758 del Cód. Civ. y Com. y art. 40
LDC).
d. La inseguridad como soporte de la prestación médico asistencial, violación
del secreto médico o trato indigno.

V.2. Obligaciones específicas del médico en su consultorio

El médico debe llevar historia clínica conforme a una letra clara, sin
raspaduras u omisiones.
Registrar toda información que obtenga del paciente o familiares en
la historia clínica, consignando las fechas (día; mes; hora; año), así como
cuando brinda información al paciente, hacerlo constar y suscribirlo por él
mismo o sus representantes legales, conforme lo establece la Ley de Derechos
del Paciente.
En la misma forma debe proceder cuando receta fármacos o indica la
realización de estudios análisis, etc.
En cuanto a la omisión de información y de la historia clínica consideramos
las mismas como una responsabilidad objetiva, si la misma (la omisión) está
en relación de causalidad con el daño a la paciente (físico, biológico, etc.) y
cuanto menos un daño moral(271), simplemente por el riesgo no informado o no
poder contar con una historia clínica para establecer la histología del paciente
(por la mera posibilidad de convertirse en peligro)(272).
La información y la confección de la historia clínica(273) tienen que
ser probadas por el médico, por medio escrito (especialmente la información
debería ser incorporada en la historia clínica, pues queda circunstanciada y
contextuada), si no lo pudiera hacer con esa instrumentación, deberá aportar
todos los elementos necesario para suplir el documento escrito y llegar al
convencimiento del magistrado que efectuó eficiente y adecuadamente la
información (especialmente lo atinente a riesgos), conforme a las reglas
procesales de cada Jurisdicción.
En cuanto a obligación de seguridad, derivada de los arts. 961 del Cód. Civ.
y Com. y 5º de la ley 24.240 y Ley de los Derechos del Paciente, tenemos que

148
señalar que el daño es al bien constitucionalmente y por los Tratados
Internacionales tutelado: derecho a la vida y el derecho a la salud(274).
Como indicamos precedentemente uno de los daños más importantes deriva
de la omisión de información, pues priva al paciente de las alternativas, es
decir, de la chance de seleccionar la alternativa que considera conforme a la
información científica brindada en cuanto a los riesgos a asumir.
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente puede ocasionarle en
su actuación daños físicos, biológicos, morales y psicológico, etc.
Es necesario señalar que los daños pueden ser directos al paciente, o puede
tratarse de damnificados indirectos conforme los arts. 1741 y 1745, ya sea para
daños económicos o extraeconómicos(275).
El profesional puede exonerarse de su responsabilidad y la consiguiente de
la reparación de daños, cuando el paciente no cumple con las indicaciones
médicas (responsabilidad subjetiva) pues en este sentido se trata de un
"autodaño"(276) o cuando aún en el supuesto de una atención diligente-
negligente, el deceso igual se hubiera producido, como consecuencia normal y
ordinaria del desarrollo de la patología, conforme lo dispone el art. 1727 del
Cód. Civ. y Com.(277) o cuando se trata del daño necesario e inevitable en una
práctica médica(278).
En los daños causados por mala praxis médica es fundamental la pericia
médica(279).
La moderna ciencia procesal (cargas probatorias dinámicas), así como las
presunciones de causalidad y responsabilidad en la Ley de Derechos del
Paciente constituyen una base para señalar que ambas partes deben colaborar
en la realización de las pruebas y especialmente aquel que está en mejor
posición de aportarlas(280).
La falta del instrumento contractual o contrato (habitualmente así sucede en
materia de relación médico-paciente) hace que deba hurgarse en las
situaciones fácticas, sobre las cuales se asienta la relación contractual y en
este sentido, como lo que debe acreditarse son hechos que perfilan las
conductas atrapadas en el negocio económico base del contrato como forma
jurídica, desaparecen toda clase de limitaciones.
Es importante resaltar la problemática de las presunciones, pues ellas
deben, como señala el Camarista, reunir el "grado de probidad" que debe
asentarse en circunstancias fácticas de base, precisas, inequívocas y
concordantes, de tal forma que la deducción lógica hacia el consecuente sea
según un curso ordinario y normal (art. 1727 del Cód. Civ. y Com.).
La acreditación de circunstancias fácticas de base debe ser fehaciente y
para ello deberá meritarse toda la prueba acercada a autos por ambas partes
—como lo indica el moderno derecho procesal— de tal forma que las pruebas
del actor que aparecen suficientemente controvertidas por pruebas del
149
demandado (testimonial, pericial, historia clínica) no pueden generar acerca de
este último una obligación, pues no aparece suficientemente probado el
antecedente, la relación jurídica contractual(281).
Muchas veces se pierden de vista las secuencias interfaces del
razonamiento, y cuando ello acaece, dificulta el análisis de las consecuencias
concatenadas.
Como conclusión, podemos señalar que hoy los demandados deben asumir,
sin duda, un rol activo en el campo procesal de la prueba, pues ya no basta la
simple negativa de los hechos, pues su actividad, como auxiliares de la justicia
(partes y abogados) requiere precisiones concretas de la conducta asumida
perjudicialmente, para que su evaluación judicial resulte lo más ajustada a la
reconstrucción de la realidad histórica(282).
Sobre el tema remitimos a lo desarrollado en el capítulo sobre el proceso
judicial.

VI. El secreto médico y el deber de confidencialidad

En párrafos precedentes hemos desarrollado las obligaciones
esenciales (luego en cada caso se adiciona otras que deben ser analizadas en
cada supuesto en particular) y algunas cuestiones particulares por el rol o la
función en determinados establecimientos o en consultorios privados; ahora
todos los profesionales de la salud, independiente del rango o lugar de trabajo
(público p privado), tienen dos obligaciones esenciales: el secreto médico (solo
con la posibilidad de vulnerarlo a través de la orden judicial en casos muy
extremos, así, por ejemplo, investigación de delitos) y el deber de
confidencialidad, de las informaciones obtenidas por interrogatorio a los
pacientes o por medio de investigaciones, análisis, interconsultas o
aparatología tecnológica, que solo debe informar al paciente, salvo lo
establecido en la Ley de Derechos del Paciente, sobre terceras personas y
parientes, los que ha sido desarrollado en el capítulo pertinente, al cual nos
remitimos.

CAPÍTULO 5 - RIESGO PROPIO DE LOS ACTOS QUIRÚRGICOS. EL

OBLITO. POR GRACIELA LOVECE
SUMARIO: I. Introducción.— II. El oblito quirúrgico.— III. El proceso quirúrgico y la
factibilidad el oblito.— IV. La responsabilidad del cirujano.— IV.1. Criterio de atribución
subjetivo basado en la negligencia profesional.— IV.2. El oblito quirúrgico y la
responsabilidad objetiva.— IV.3. El deber de Información posoperatoria del profesional.—

150
 IV.4. La responsabilidad por garantía.— V. La responsabilidad objetiva del ente asistencial.—
VI. Las dificultades probatorias y el criterio de razonabilidad judicial.

I. Introducción
La práctica quirúrgica es una de las actividades profesionales médicas que
ha concitado mayor número de procesos de mala praxis dada su alta
riesgosidad y la innumerable posibilidad de ocasionar daños a los pacientes(283).
Distintas y variadas han sido las posturas doctrinarias y jurisprudenciales en
relación con la responsabilidad en el marco de la cirugía en general, plástica,
etc., en virtud precisamente de las contingencias operatorias que pueden
presentarse, dada la aleatoriedad del cuerpo humano que impide asegurar el
futuro de una intervención.
Cada ser humano es único e irrepetible, y aun tomando todas las previsiones
siempre existe un riesgo atento a que los condicionantes son distintos en cada
caso concreto, aun cuando la evaluación riesgo-beneficio efectuada por el
profesional haya sido la adecuada.
El paciente puede llegar a la intervención quirúrgica de variadas formas, en
algunos supuestos porque su patología le posibilita la realización de estudios
diagnósticos previos y una programación que permiten al profesional un
conocimiento acabado e integral del estado general de su salud.
Mientras que en otras circunstancias la intervención aparece por sorpresa
(accidente, etc.) sin que pueda contarse con el tiempo adecuado y el cirujano
se ve impelido a realizarla de manera inmediata y con plena conciencia que de
sus decisiones depende la integridad o la vida del paciente.
En cada caso concreto, dado el riesgo que implica y las características
lesivas de la intervención (corte de tejidos, extirpación de órganos etc.), resulta
necesario evaluar frente a la existencia de un resultado dañoso la incidencia
causal puesta por el propio paciente, por la institución, por el sistema
organizativo sanitario(284) etc. que constituyen causas que pueden yuxtaponerse
y hasta en determinadas circunstancias desplazar la causa puesta por el propio
cirujano.
Cualquier intervención efectuada sobre el cuerpo humano, aun la más
inocente, presenta riesgos, algunos imprevisibles, ya que, si bien las
reacciones del cuerpo humano responden a un patrón "científico-objetivo"
siempre puede presentarse un imponderable, pero existen otros riesgos
perfectamente previsibles y por tanto evitables como es el caso de los
denominados oblitos quirúrgicos.
Estas situaciones o contingencias resultan mucho más frecuentes de lo que
puede suponerse, por lo que deben adoptarse todas las medidas de

151
prevención necesarias a fin de limitar al máximo la posibilidad de su ocurrencia
(art. 1710 del Cód. Civ. y Com.).

II. El oblito quirúrgico

Uno de los problemas que como mencionamos pueden presentarse en el
ámbito de la cirugía consiste en el olvido o pérdida de material operatorio en el
cuerpo del paciente: tal situación es conocida como "oblito quirúrgico".
El avance tecnológico de la práctica quirúrgica por sobre la cirugía
convencional (endoscopia, recursos técnicos automáticos, etc.) han producido
mejoras desde el aspecto técnico-científico y en relación con el paciente
(recuperación más rápida, incisiones más pequeñas, etc.) pero
concomitantemente han incrementado la posibilidad de ocurrencia de un oblito
(textiloma, gasomas, etc.)(285).
El vocablo "oblito" incorporado por la Real Academia Española al Diccionario
de la Lengua Española desde hace ya algunos años lo define como "un cuerpo
extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención
quirúrgica".
Durante el transcurso de una cirugía es necesaria la utilización de diferentes
elementos y resulta frecuente dejar en el cuerpo del paciente algún elemento
como hilos de distintos tipos, materiales reabsorbibles o no, prótesis,
mallas, stents, etc., todos ellos utilizados con una finalidad terapéutica
coadyuvando a la mejoría del paciente.
Sin embargo, cuando nos referimos al oblito hablamos de un cuerpo extraño
abandonado, olvidado o extraviado en el cuerpo del paciente a partir de la
práctica médica que no tiene finalidad terapéutica alguna(286).
El oblito puede tener origen durante el transcurso de una intervención
quirúrgica o en cualquier otro procedimiento invasivo, y puede derivar de la
rotura parcial o de un desprendimiento de un sector de un catéter, de una
sonda, o total o parcial de una aguja clip o agrafe, etc., o bien puede ser parte
del instrumental utilizado en la intervención (pinza, tijera, etc.) (287), o de una
gasa, o una compresa, etcétera(288).
Varias son las consecuencias dañosas que pueden derivar de la existencia
de material extraño alojado en el cuerpo de un paciente proveniente de una
intervención quirúrgica, tales como infecciones, obstrucciones, dolores, hasta
llevarlo a la muerte en supuestos extremos, y en aquellos casos en que sea
factible es necesaria una nueva intervención quirúrgicas con la finalidad de
retirar el material, volviendo a someter a riesgos innecesarios y a nuevas
contingencias al paciente(289).

152
 Otro tema importante a tomar en consideración en relación con los oblitos
quirúrgicos es que los síntomas de su existencia pueden aparecer de forma
inmediata o en un plazo muy corto, o bien pasar años en evidenciarse su
presencia o hallarse aleatoriamente por la realización de estudios diagnósticos
o una nueva intervención(290) y aun puede suceder que exista y que no sea
detectado nunca.
El oblito puede ocurrir en todo tipo de intervención quirúrgica si bien existen
algunas que son más propicias como las de abdomen, las urgencias o
emergencias, las que requieren de más de un equipo quirúrgico simultáneo o
sucesivo, en las que se cambia el plan operatorio en el momento, en las que
existe pérdida abundante de sangre, etc., sin embargo, no puede descartarse
su existencia en otras, ya que se encuentra directamente relacionado al acto
operatorio.

III. El proceso quirúrgico y la factibilidad del oblito

Durante el transcurso de la intervención pueden darse distintas posibilidades
en relación con esta contingencia, sin perjuicio del posterior análisis de la
responsabilidad profesional, ya que no siempre el material extraño dejado en el
cuerpo del paciente encuentra la misma causa y tampoco siempre es
inadvertido por el profesional o su equipo.
Previo a todo acto quirúrgico, además de verificarse las condiciones de
limpieza y bioseguridad del quirófano debe supervisarse el funcionamiento de
los aparatos a utilizar (electrobisturí, láser, etc.), la existencia de
medicamentos, materiales y que el instrumental sea el adecuado, esté
disponible y en condiciones.
Durante el acto operatorio se produce la circulación de los materiales y del
instrumental entre el cirujano y sus auxiliares (enfermeras, instrumentadoras),
además puede requerirse la utilización de instrumental de separación,
compresión, etc., que debe ser retirado con posteridad, para luego de
finalizada la intervención y previo al cierre del campo operatorio debe
procederse al conteo del material utilizado, la verificación de un conteo correcto
determina la decisión del cierre de la herida por el cirujano jefe de equipo (291).
Por el contrario, cuando el conteo no coincide con el que existía al principio
del acto quirúrgico se realizará un nuevo conteo y de existir coincidencia se
procederá al cierre, de continuar la diferencia previo al cierre debe procederse
a la búsqueda del faltante(292).
Sin embargo, cabe aclarar en relación con el conteo del material utilizado
que perfectamente puede ocurrir que este sea el correcto, pero igualmente
pudo haber existido un error y este es un supuesto frecuente de oblito, ya que

153
al dar correcto el conteo este no se repite, y por tanto no se detecta ningún
faltante.
Asimismo, debe controlarse el instrumental utilizado no solo por el cirujano
sino también por el resto de los profesionales intervinientes en el acto
(hemoterapeuta, anestesiólogo, etc.); debe insistirse en la búsqueda del
material faltante tantas veces como sea necesario siempre que no se coloque
en riesgo la vida del paciente.
La decisión de continuar o suspender la búsqueda del material faltante
dependerá de distintas situaciones, estado hemodinámico del paciente, el
tiempo transcurrido, la posibilidad de producir nuevos daños mediante la
exploración, etc.; de todo lo actuado deberá quedar constancia en la historia
clínica del paciente(293).
Existen también otros supuestos en los cuales lo que se produce es la rotura
de una aguja u otro instrumental y que puede o no ser advertido por el
profesional; si es advertido se procederá a su búsqueda, o bien a adoptar la
decisión de dejarlo en el cuerpo por el riesgo que implica su extracción,
decisión que dependerá del caso concreto; también puede ocurrir que el
profesional o sus auxiliares nunca adviertan la rotura.
Las actividades quirúrgicas son en sí mismas prácticas de riesgo, no
obstante, la mera existencia de un oblito implica para el paciente un incremento
del riesgo que normal y ordinariamente conlleva dicha práctica y que hace
responsable al profesional por los daños producidos.
Más aún la conceptualización actual de la noción de salud que con un criterio
amplio aúna lo bio-psico-social conjugado con el criterio de integralidad de la
reparación (art. 1740 del Cód. Civ. y Com.), creemos determina que, aun
cuando el oblito fuese inocuo, es decir, no produjese daños orgánicos
presentes o futuros, resulta indudable que igualmente causa una mortificación
psíquica que afecta la integridad del paciente, impidiéndole la realización de un
proyecto de vida pleno y este daño en sí mismo es reparable(294).

IV. La responsabilidad del cirujano

Frente a la existencia de un oblito quirúrgico se plantea la determinación de
la responsabilidad del profesional actuante y en este sentido existen diferentes
posturas doctrinarias que abonaron la abundante casuística judicial.

IV.1. Criterio de atribución subjetivo basado en la negligencia

profesional

154
 En principio y sin perjuicio de la responsabilidad que le incumbe como jefe
de equipo, basado en un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad, se
interpreta que la mera presencia del oblito determina la existencia de una
negligencia profesional en función de su conducta omisiva reglada por los
principios contenidos en el art. 1724 del Cód. Civ. y Com. (circunstancias de
persona, tiempo y lugar)(295) conjugada con el art. 1725 del Cód. Civil dado su
mayor conocimiento y en función de la confianza generada en el paciente (296).
No obstante una de las problemáticas que se presentan en los supuestos de
oblitos quirúrgicos es que el daño es producido por el material olvidado en el
cuerpo del paciente, es decir, que el daño encuentra como causa adecuada a
la cosa así se ha sostenido que en estos supuesto resulta dificultoso
determinar si el daño encuentra origen en el hecho puro médico o bien por la
cosa en forma independiente, ya que si bien participa la cosa no resulta tan
evidente que ella sobrepase la actuación medical(297).
En el mismo sentido, se ha expresado que en los supuestos de oblito media
un hecho de la cosa en virtud que el accionar del hombre sobre ella ha sido
imperfecta por lo que sigue prevaleciendo el hecho humano realizado de
manera deficiente de ahí que sea preferible caracterizarlo como de daños
causados por el médico con la cosa, valiéndose de ella o utilizándola, pero
excediéndose el puro acto médico científico(298) mientras que otro sector de la
doctrina se enrola directamente en la idea que el daño es producido con la
cosa, ya que la cosa ha excedido el acto médico puro(299).
Este precisamente fue el criterio seguido por nuestro Máximo Tribunal que
sostuvo: "En autos ha quedado acreditado que, con motivo de la intervención
quirúrgica, se ha producido el olvido de gasa en la cavidad abdominal lo cual
provocó un cuadro de infección grave; tal situación debe encuadrarse dentro
de la responsabilidad por daños causados por la cosa, aun cuando la conducta
quirúrgica de operar un abdomen agudo fue la adecuada —como lo destaca el
perito—. Por ello, los hechos demuestran que existió un descuido en el retiro
de las gasas que es imputable al cirujano, quien es el encargado de remover
los objetos que quedan dentro del cuerpo del paciente, respondiendo, además,
como jefe del equipo por la conducta de los componentes de éste, cuyas
actividades debe orientar y coordinar"(300).
De forma tal que enmarcados en esta postura se interpretaba que el daño
ocasionado al paciente en razón de un oblito quirúrgico encuadra en el daño
producido con la cosa siguiendo los lineamientos planteados por el art.
1113Cód. Civil, con lo cual existiría una presunción de culpabilidad del
profesional invirtiéndose la carga probatoria siendo el cirujano el que debía
probar su obrar diligente o bien la ruptura del nexo causal para eximir su
responsabilidad.
Sin embargo, en esta postura existía una contradicción, ya que la norma (art.
1113Cód. Civil) era aplicable para los supuestos en los cuales nos referíamos

155
a una responsabilidad de índole extracontractual que no eran los más
frecuentes en la actividad médica y a la que hemos sostenido solo podía
aludirse cuando nos referimos a la relación médico funcionario público-
paciente, ya que estamos en presencia de un servicio constitucional de
salud(301).
Por el contrario, la corriente mayoritaria (doctrinaria y jurisprudencial) se ha
enrolado en la postura de la responsabilidad contractual en el marco de la
relación médico-paciente, por lo que el olvido de material extraño en el cuerpo
del paciente debe ser calificado dentro de ese marco y más precisamente
como una violación del deber de seguridad ínsito en toda relación jurídica, aun
cuando la actividad operatoria del profesional (prestación debida) haya sido la
adecuada.
Cabe aclarar que, luego de la sanción del Cód. Civ. y Com., esta
diferenciación ha dejado de tener vigencia en términos generales por cuanto, la
nueva normativa de fondo ha establecido una suerte de unificación de ambos
campos reparatorios, y ha establecido en el art. 1768 el principio general de
responsabilidad subjetiva del profesional(302) con excepción del daño causado
por el vicio de la cosa.

IV.2. El oblito quirúrgico y la responsabilidad objetiva

Como mencionamos anteriormente, la esencia misma de la actividad
quirúrgica implica la previsibilidad de riesgos, por lo que deben extremarse las
medidas de prevención y seguridad tendientes a la preservación de la salud y
la integridad psicofísica del paciente.
Asimismo, la actividad técnico científica desarrollada por el profesional
puede ser la adecuada, esto es que la decisión de la operación sea la
alternativa terapéutica correcta, que la intervención sea practicada en función
de los parámetros científicos actualizados, que la finalidad perseguida
mediante la alternativa quirúrgica sea alcanzada, etcétera.
No obstante, frente a la existencia del oblito la inadecuación en el
cumplimiento de la prestación no se encuentra relacionada con el acto
quirúrgico en concreto, sino en el incumplimiento de las previsibles
expectativas de seguridad que como principio general del derecho es aplicable
a todas las relaciones jurídicas.
Es por tal razón que entendemos que continuar sosteniendo un criterio de
atribución subjetivo de responsabilidad del cirujano surge como desfasado a la
luz de los modernos criterios jurídicos imperantes y de la legislación vigente, en
tanto nos encontramos en presencia de un riesgo concretado en un daño que
es ajeno al que normal y ordinariamente el paciente podía esperar (303).

156
 En este sentido, el deber de seguridad primitivamente surgido del principio
general de buena fe del art. 1198 del Cód. Civil como creación doctrinaria y
jurisprudencial, y en la actualidad contenido en los art. 9º, 729 y 961 del Cód.
Civil y Com., protege la indemnidad del contratante garantizando que no se le
habrá de generar ningún daño durante el desarrollo del íter contractual que sea
ajeno o extraño a los normales inherentes a ese contrato particular.
Dicho principio general obliga no solo a lo prometido, sino que también
abarca a las consecuencias implícitas y que se ha visto ampliado también al
ámbito extracontractual con fundamento en la idea que, por tratarse de un
principio superior de igual jerarquía que el deber genérico de no dañar su
aplicación no se limita al exclusivo ámbito contractual, sino que gobierna todas
las relaciones sean contractuales o no.
Este criterio fue receptado en el art. 42 de la modificada CN y por la ley
24.240 (arts. 5º y 6º) en especial luego de la reformulación implementada por
la ley 26.361, transformándose en una obligación central no accesoria real y
concreta que trasciende la mera expectativa objetivamente generada.
El no arribar al éxito en una intervención quirúrgica no implica per se la
existencia de una responsabilidad profesional, pues existen diferentes
circunstancias condicionantes de la actividad del cirujano que impiden el
resultado deseado, sin embargo, la existencia de un incumplimiento en el
deber de seguridad ínsito en su propia actividad sí acarrea su responsabilidad
objetiva y directa.
La seguridad en el proceso quirúrgico consiste en la adopción de un conjunto
de medidas en cada una de las etapas (prequirúrgicas, quirúrgicas y post
quirúrgicas) tendientes a limitar o mejor eliminar (como situación ideal) los
riesgos previsibles ligados al acto operatorio y debe ser la preocupación
constante de todos los integrantes del equipo(304).
En tal sentido, la obligación de seguridad no solo refiere a la actividad
personal del profesional cirujano, sino también a la de todo su equipo
quirúrgico, pues su prestación no se agota en su actividad técnico-científica
exclusivamente.
En este orden de ideas, frente a la atribución objetiva por violación el deber
de seguridad el profesional encuentra limitadas sus eximentes, ya que solo
podrá exonerarse probando la ruptura del nexo causal (art. 1722 del Cód. Civ.
y Com.) y dentro de las causales alegando el caso fortuito o la fuerza mayor
(art. 1730 del Cód. Civ. y Com.).
Debemos remarcar que la posibilidad que exista un oblito no es un hecho
imprevisible, sino que, por el contrario, como mencionamos es ínsito de toda
intervención quirúrgica, por tanto, no solo es previsible sino también prevenible.
De tal forma que, al tratarse de un hecho previsible, el caso fortuito adquiere
operatividad solo si podemos calificarlo como inevitable, el que solo se

157
presenta frente a los denominados "accidentes quirúrgicos", por ejemplo, la
rotura de una aguja de sutura, o de un catéter etc. y que, además, habiendo
sido advertido por el profesional, este decida en mérito a su discrecionalidad
científica no removerlo pues la decisión de retirarlo constituiría un mal mayor
para el paciente.
De manera tal que, frente a la existencia del oblito quirúrgico, el paciente
solo deberá probar el hecho originario (intervención quirúrgica), el daño sufrido,
que es el otro extremo de la relación, y el nexo causal que los liga, y no así la
culpa médica, pues el daño deriva del incumplimiento del deber genérico
objetivo de seguridad (art. 42CN, 9º y 961 Cód. Civ. y Com., 5º y 6º ley
24.240), no resultando necesario juzgar la conducta del responsable.

IV.3. El deber de información posoperatoria del profesional

Otra de las problemáticas específicas en el marco de la responsabilidad
profesional es el cumplimiento adecuado de su obligación de información.
La ley 26.529 reconoce los derechos personalísimos del paciente en mérito a
garantizar el acceso a un servicio sanitario eficiente, adecuado y de calidad,
entre tales derechos inalienables reconocidos por la norma como el derecho a
la asistencia, al trato digno y respetuoso, a la intimidad, al reconocimiento
expreso de su autonomía etc. el derecho a la información sanitaria adquiere
primacía en tanto opera como garante del libre ejercicio de los restantes
derechos, también receptado en el art. 59 del Cód. Civ. y Com.
La norma específica dedica un capítulo a la información sanitaria dado la
trascendencia que asume en el marco de la contratación profesional, el
derecho a la información opera como nivelador de la asimetría genético-
funcional existente en toda relación médico-paciente.
La ley 26.529 no solo establece la obligación legal del profesional de
informar, sino que determina su contenido para que esta sea suficiente y
eficiente y dicho deber rige durante toda la relación científico-jurídica, así como
también lo hace la normativa de fondo.
En el supuesto específico en tratamiento, el proceso informativo abarca las
etapas prequirúrgica, quirúrgica y posquirúrgica y frente a la existencia de un
oblito conocido por el cirujano rige para él el deber de información al
paciente sobre las prácticas que se efectuaron para su localización, sobre la
naturaleza del material extraño dejado en el paciente, sobre las causas de la
decisión de abandonar la búsqueda, sobre los riesgos previsibles para su
salud, etcétera.
El incumplimiento por el cirujano de esta obligación legal de información
genera su responsabilidad objetiva y autónoma independientemente de los

158
restantes daños que pudieran o no haberse producido, además de hacerlo
pasible de la imposición de las sanciones previstas en la norma (art. 21, ley
26.529).
El mero hecho de ocultar o retacear información al paciente constituye,
además de una violación a la normativa vigente, una falta en sí misma a la
confianza depositada y al deber de fidelidad que todo profesional de la
medicina tiene para con su paciente, como primordial exigencia de conducta
dado el rol que cumple dentro del sistema social.

IV.4. La responsabilidad por garantía

Finalmente, el otro aspecto a considerar en el ámbito de la responsabilidad
del cirujano se relaciona con su condición de jefe de equipo como autoridad
técnica y legal.
La complejidad de la actividad médica en la actualidad hace que cada vez
resulte más frecuente que la misma sea desarrollada mediante el trabajo en
equipo, y, en donde queda evidenciada con mayor nitidez esta forma de trabajo
es en el quirófano donde colaboran conjuntamente varios médicos de distintas
especialidades, técnicos y otros auxiliares.
El deber de seguridad asumido por el cirujano que se inscribe en el control,
verificación y retiro del campo operatorio de todos los materiales e instrumental
utilizados durante la intervención se expande a todos los miembros de su
equipo(305).
El principal responsable frente a la existencia de un oblito es el cirujano "jefe
de equipo" en tanto la delegación de actividades en auxiliares no exime
su responsabilidad objetiva por garantía (art. 732 del Cód. Civ. y Com.), ya que
su deber no se limita a la actividad propia, sino que es garante de la actividad
desarrollada por los miembros de su equipo(306) actividades estas que él
planifica, organiza, programa y coordina pues se encuentra en una situación de
superioridad técnico-jurídico-científica(307).
Este principio general se encuentra contemplado más allá de la normativa de
fondo en el art. 19, inc. 9º, de la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina que
establece que los médicos deben ejercer la fiscalización y control del
cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar, como así
también se encuentran obligados a observar que estos actúen dentro de los
límites de su autorización, haciéndolos solidariamente responsables por los
daños que sus auxiliares ocasionaren a terceros por insuficiente o deficiente
control de estos.
La relación de dependencia funcional de los miembros del equipo resulta
determínate al momento de establecer la responsabilidad del principal "jefe de

159
equipo" por el hecho ajeno y, en este sentido, la doctrina ha admitido que la
responsabilidad indirecta o refleja por el hecho del otro en ningún modo borra
la responsabilidad por el hecho propio por lo que, aun sin culpa del
dependiente, el comitente debe responder por su propio hecho (308).

V. La responsabilidad objetiva del ente asistencial

En relación con la responsabilidad del ente asistencial tanto público como
privado existe coincidencia en establecer su responsabilidad objetiva ya sea
por su carácter de principal (art. 1753 Cód. Civ. y Com.) o bien por la violación
del deber de seguridad en la prestación el servicio (art. 42CN, arts. 5º y 40, ley
24.240).
En distintos precedentes nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que la
obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud se debe realizar en
condiciones adecuadas para cumplir con la finalidad para la cual se han
establecido existiendo responsabilidad por los perjuicios derivados de un
incumplimiento o de una ejecución irregular(309).
Recordando, asimismo, "que el adecuado funcionamiento del sistema
médico asistencial no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y
medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que
resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en
cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que
requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en
cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica
en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en
que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo,
frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más
doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien
tiene a su cargo la dirección del sistema y su control"(310).
Los entes asistenciales son objetivamente responsables por los daños
sufridos por los pacientes sin perjuicio de la responsabilidad objetiva que le
incumbe a quien organiza el sistema sanitario sea el Estado, la empresa
médica o una obra social(311).
Los establecimientos asistenciales prevén y desarrollan una organización
tendiente a la prestación del servicio sanitario y en tal contexto deben procurar
que el sistema funcione en plenitud, y en caso contrario deben responder por
los daños ocasionados al paciente, cualquiera sea el encuadre jurídico en el
que enrolemos (más tradicional, ej. culpa in vigilando, o más moderno, ej.
deber de seguridad) lo cierto es que en la actualidad prevalece en la doctrina y
la jurisprudencia un parecer coincidente en atribuir responsabilidad objetiva al
establecimiento médico en los casos de oblitos quirúrgicos.

160
VI. Las dificultades probatorias y el criterio de razonabilidad judicial
La complejidad que presentan los procesos de responsabilidad profesional
médica ha generado una flexibilización de los rígidos criterios que sostenían
que aquel que alega debe probar, atendiendo a la consecución de una mayor
noción de justicia y a las particulares aristas que dichos procesos presentan.
Tal evolución determinó que comenzaran a apreciarse las reglas de la carga
de la prueba en función de las características y naturaleza del conflicto
sometido a decisión del órgano jurisdiccional, teniendo como meta el logro de
la verdad jurídica objetiva, ponderando cuál de las partes del proceso se
encuentra en mejores condiciones de aportar los elementos de juicio
apropiados para el esclarecimiento de los hechos (art. 1735 Cód. Civ. y Com.).
Cobra así fundamental relevancia en los procesos de mala praxis médica, al
tratarse generalmente de situaciones extremas de muy difícil comprobación, el
concepto de "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida", como así
también la prueba de presunciones (art. 163, inc. 5º, Cód. Proc. Civ. y Com.)
que resulta particularmente apta para formar la convicción del juzgador en
materias condicionadas al conocimiento técnico-científico.
En los supuestos de oblitos el tiempo es un factor determinante, ya que,
como anticipáramos, los efectos disvaliosos pueden presentarse de manera
inmediata, mediata o muchos años después de la intervención en la que
encuentra su causa(312).
Un ejemplo claro puede ser las dificultades para un paciente de probar que
el oblito fue dejado muchos años antes de su descubrimiento accidental y peor
aún si no se han producido cambios significativos que permitan determinar su
antigüedad (ej. aguja de sutura, catéter, etc.) o si han existido sucesivas
intervenciones quirúrgicas, etcétera(313).
En este sentido una prueba fundamental es la historia clínica para ambas
partes, ya que posibilita la determinación de la relación de causalidad y en
especial como se desarrollaron los acontecimientos dentro del quirófano, si el
conteo del material y del instrumental fue el correcto, si se efectuaron
maniobras de búsqueda, etc., además de la prueba pericial(314).
Como mencionamos, la actual concepción en materia de carga probatoria
tanto doctrinaria como jurisprudencial determina que no es solo el paciente el
que debe probar, sino que el médico debe mantener en el proceso una
conducta activa tendiente a la prueba del antecedente y de la relación causal,
reconstruyendo el proceso histórico en función de la defensa de su propio
interés (art. 1735 Cód. Civ. y Com., 377 Cód. Proc. Civ. y Com.) (315).

161
 Frente a las numerosas dificultades probatorias que pueden presentarse
para el paciente creemos que resulta necesario una interpretación judicial
tendiente a la búsqueda de la interacción dinámica de los factores actuantes en
la relación de causalidad (reconstrucción del hecho generador) dejando de lado
el excesivo rigorismo formal, que se torna incompatible con la prestación de un
adecuado servicio de justicia, apelando a la consideración integral de las
pruebas, indicios y presunciones aplicables a cada caso concreto, de
conformidad con la lógica, la razonabilidad y las reglas de la sana crítica.
La protección integral física y psíquica del ser humano, luego del cambio
experimentado en nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la reforma
constitucional de 1994, la inclusión de los tratados internacionales y las normas
de salud, conforma el ideal de justicia dentro de un Estado social y democrático
de derecho.
Este cambio social receptado e implementado por el derecho, cargado de
simbolismo, solo puede legitimarse y expandirse mediante sentencias que se
consustancien con las reales valoraciones que recorren el complejo entramado
social, y a partir de colocar nuevamente al ser humano como centro y fin de
protección jurídica, más allá de los racionalismos formales.

CAPÍTULO 6 - AUDITORÍA DE CONTROL DE SERVICIOS DE CIRUGÍA.

POR CARLOS A. GHERSI (316)

SUMARIO: I. Introducción.— II. El acto quirúrgico como objeto de la auditoría.— III. Las
fuentes de información de la auditoría.— IV. Modalidades de auditoría en los servicios de
cirugía y equipo médico.—V. Responsabilidad de auditores.— V.1. La responsabilidad del
auditor ante la institución auditada.— V.2. La responsabilidad frente al paciente dañado por
ineficiencia de informe.

I. Introducción
Una de las cuestiones más importantes, que actualmente se encuentra en
desarrollo, son las auditorías de actos quirúrgicos (evaluación sistemática)
especialmente lo atinente a los jefes de equipo y su gestión durante el acto
(calidad de la documentación emitida pre, durante y post operatoria), lo
concerniente a los instrumentales y por último el comportamiento de los
profesionales (cualificación del personal)(317).
Estas auditorías tienen por finalidad reducir los riesgos científico-técnicos y
controlar la eficiencia de los profesionales frente a estos actos que son de gran
tensión, donde las funciones fisiológicas deben poseer un equilibrio casi
perfecto(318).
162
 En segundo lugar, brindar a los pacientes cada vez mejor calidad en los
servicios de salud (difusión de información obtenida) a fin de prevenir eventos
adversos (art. 1710 Cód. Civ. y Com.).

II. El acto quirúrgico como objeto de la auditoría

Los sistemas actuales de evaluación contienen los siguientes ítems:
a. profesionalidad, en la conducción del equipo y sus propias funciones;
b. ejecución, conforme al diseño o modelo sistemático y habilidad para
realizar rectificaciones si la urgencia lo amerita;
c. el objetivo es el paciente y, en segundo lugar, la patología, el orden es
muy importante en cuanto a prioridades, ya que la consulta al paciente y sus
decisiones son determinantes sobre la voluntad del médico y la patología (el
profesional cumple informando sobre los riesgos del no tratamiento y de los
diversos tratamientos alternativos)(319).
d. la legalidad y la ética, como valores incuestionables con que debe actuar
el médico.
En lo que hace al equipo de profesionales, se audita especialmente las
interrelaciones entre sí, las relaciones con medios adversos; el manejo del
paciente, etc. (instrumentadoras, enfermeras, anestesiólogos, etc.) (320).
La infraestructura de quirófano, hospitalaria o de clínica sanatorial,
materiales, confort para el trabajo, etcétera(321).

III. Las fuentes de información de la auditoría

Los registros sanatoriales u hospitalarios, las historias clínicas, partes de
quirófano, instrumentadoras, anestesiólogos, etc., toda la información emanada
y clasificada, incluso los legajos médicos (se puede elegir pacientes por
muestreo)(322).
Observación directa de auditores a determinados actos quirúrgicos, o su
conocimiento a través de sistemas de video (indirecto)(323), se van
seleccionando determinados actos de cirugía, pero para considerar una
auditoría como eficiente, debe haber por lo menos un 10% de los casos
seleccionados de información directa, y otro igual de indirecta, o de video (324).
Entrevistas y opiniones de paciente en relación con el comportamiento de los
profesionales, en cuanto al trato personal, cordialidad, etc. (puede convocarse
también a familiares)(325).

163
 Métodos proyectivos, por modelos de simulación, dado un muestreo, se
realiza una proyección de los elementos positivos y negativos de la
información, y así se obtiene un determinado resultado que permite, no solo
apreciar esa proyección, sino efectuar rectificaciones en las áreas negativas.
Estudios poblacionales de la universalidad de pacientes que se atienden en
determinada institución hospitalaria o privada para determinar los porcentajes
de eficiencia e ineficiencia, de atención adecuada o inadecuada, tasa de
satisfacción en la población atendida, etcétera(326).
Conforme a estos indicadores de información se confeccionan estadísticas
que permiten establecer cuáles son los logros de las metas y finalidades, el
margen de insatisfacción, etc.; permiten también establecer la eficiencia de los
tratamientos y desde allí generar nuevas investigaciones hacia otros campos;
en suma se busca generar una calidad que permita no solo mejorar la atención
al paciente, ser más eficaz en las técnicas científico-médicas, sino, además,
promover investigaciones sobre casos atípicos, farmacología, etcétera(327).

IV. Modalidades de auditoría en los servicios de cirugía y equipo

médico
La modalidad que se emplea para el control de los actos quirúrgicos,
dependerá, fundamentalmente, de dos variables: la complejidad de los actos
quirúrgicos que se realicen (v.gr., especializaciones cardiovasculares o
cerebrales, etc.) y la disponibilidad de recursos que se desea invertir.
Conforme a lo expresado, podemos diferenciar:
a. Auditor. Con la modalidad de ser interno, es decir, nombrado del mismo
cuerpo de médico existente en la institución que se desea auditar, o externo,
que es lo aconsejable, de tal forma que no conozca a los auditados, y en
general, se busca que sea diferente en cada acto de auditoría, tratando de
buscar la mayor imparcialidad posible.
b. Consejo médico auditor. Existen empresas que tienen organizado el
servicio de auditoría a partir de un conjunto de profesionales de distintas
especialidades, de tal forma que la empresa realiza el trabajo durante un
período determinado, y luego brinda sus resultados (p. ej., anualmente).
c. Comité Interdisciplinario. Se integra por profesionales de distintas
disciplinas (instrumentadoras, cirujanos, enfermeros, etc.) y se realiza una
auditoría integral, a efectos de evaluar las diversas áreas del acto quirúrgico.
En muchas circunstancias, se incorpora a estos comités, arquitectos
especialistas en salud, para evaluar los distintos espacios, sus comodidades y
eficacia para el desarrollo del sector (terapia intensiva, intermedia, quirófanos,
etc.).

164
 d. Auditoría o consejo compartido. Este procedimiento es de alta eficiencia,
pues se contratan dos equipos o se forman dos comités, que interactúan
simultáneamente evaluando las mismas actividades, de tal forma que para
situaciones de alta complejidad se utilizan estas metodologías de auditorías
cruzadas, para obtener datos comparables y especialmente cuando se advierte
a priori que deben realizarse rectificaciones en métodos, equipos, espacios,
etcétera(328).
A la finalización de las tareas de auditoría (en cualquiera de sus formas) los
informes, mínimamente, deben contener la siguiente información:
1. Destinatario o institución y especialidad auditada.
2. Descripción de tiempo y espacio fecha, momento del día, por la fatiga de
profesionales; lugar donde se realizó la auditoría (p. ej., quirófano, etc.).
3. Metodología utilizada para la evaluación, por muestreo, tiempo de
verificación, tipo de registraciones, manuales, informáticas, etc., cantidad de
personas afectadas a las tareas.
4. Evaluación de la información suministrada, conforme a los métodos y
metodologías de clasificación y calificación, categorización de actos, etc.
5. Recomendaciones, conforme a las deficiencias registradas y evaluadas,
para generar rectificaciones en procedimientos, personas, lugares, diseños
operativos, etc.
6. Lugar, fecha de emisión y firma, con notificación a la institución.

V. Responsabilidad de auditores
El control por auditoría tiene por finalidad hacer más eficiente el servicio, y
propender a la evitación de daños a pacientes por ineficiencias en dicho
servicio, de allí que tengamos que subdividir el análisis en dos aspectos: lo
relacionado con el auditor e institución auditada, y lo segundo, cuando por
fallas en la auditoría se pueden generar daños a pacientes, que de haber sido
eficiente la auditoría, se hubieran evitado.

V.1. La responsabilidad del auditor ante la institución auditada

Se trata de un contrato de servicios de auditoría (con las modalidades
apuntadas), realizado por profesionales, y que debe materializarse en
un informe, que, como tal, posee una serie de requisitos científicos y
técnicos (ineludibles y que hacen a la cientificidad de la información, fuera de

165
los cual se trataría de una simple opinión, e invalidaría la información
suministrada)(329).
El Cód. Civ. y Com. establece disposiciones comunes para los contratos de
obras y servicios para posteriormente regular específicamente a cada uno de
ellos.
Así el art. 1251 Cód. Civ. y Com. define al contrato disponiendo "Hay
contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga
a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a
proveer un servicio mediante una retribución...".
Luego de las disposiciones de índole general, la regulación especial del
contrato de servicio solo se limita a dos artículos (1278, 1279 CCyC).
Nos interesa efectuar algunas consideraciones en relación con la prestación
de servicios, ya que la misma abarca una multiplicidad de supuestos incluidos
los servicios profesionales.
Asimismo, se reconoce al servicio como una actividad intangible que se
agota con el consumo inicial y desaparece, reproduciendo la propuesta de la
Directiva de la CEE 18-1-91, con la que no coincidimos; ya que el servicio es
una actividad tendiente a satisfacer las necesidades del cocontratante las que
pueden ser continuadas y, por tanto, no se extinguen o desaparecen con el
consumo inicial pero no por ello deja de ser un contrato de prestación de
servicios.
Cuando aludimos al contrato profesional no lo hacemos solo desde una
visión jurídica o aún hasta económica, como situación previa e inmediata, sino
que nos referimos a una interrelación compleja con efectos intrínsecos para las
partes contratantes y extrínsecos para el conjunto social, ya que el contrato
profesional en este especial supuesto surge como una necesidad de la
sociedad toda, por tanto, resulta indudable que cumple una función social.
En este tipo de contratación se da la particular situación que por tratarse de
una actividad desarrollada por profesionales su actividad se encuentra sujeta a
las obligaciones de hacer, por ende, merituada con base en los factores
subjetivos de responsabilidad (arts. 1768, 1724 y 1725 Cód. Civ. y Com.) sin
perjuicio que el informe al cual se debe arribar se constituye en un resultado en
sí mismo(330).
El servicio de salud o institución auditada debe probar el incumplimiento (es
decir, la ineficiencia del informe por fallas de diseño, metodología,
evaluaciones, etc.) y se presume la responsabilidad, debiéndose indemnizar
las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles en los rubros daño
emergente y lucro cesante cuando corresponda (art. 1738 Cód. Civ. y
Com.)(331).

166
 Sin perjuicio del análisis posible de la generación de un daño a la obligación
de indemnidad (arts. 9º y 961 del Cód. Civ. y Com.) que puede presentarse
cuando acaezca el segundo de los supuestos a analizar, el daño al paciente y
que la institución auditada sea demandada, etc.
Puede también dañarse la imagen comercial o científica de la institución
auditada, en cuyo caso, deberá establecerse la indemnización correspondiente
por este rubro(332).

V.2. La responsabilidad frente al paciente dañado por ineficiencia de

informe
Como hemos señalado precedentemente, la auditoría tiene como una de las
finalidades la rectificación, ya sea de métodos, diseños, equipos, etc., para
evitar daños futuros a los pacientes, es decir, actuar preventivamente (art.
1710 del Cód. Civ. y Com.) para maximizar la eficiencia y disminuir la
incertidumbre y el riesgo de los servicios de salud, con especial referencia a las
especialidades.
Cuando el daño al paciente pudo ser evitado a partir del informe de auditoría
y no lo ha sido por no estar adecuadamente fundado, se constituye causa
porque el informe ha resultado ineficiente(333), sostenemos que la auditoría, en
cualquiera de sus formas, es responsable solidariamente con la institución.
En este sentido, rige frente al paciente la ley 24 .240 de Defensa de los
Derechos del Consumidor y su complementaria la ley 24.999, que reintegra los
arts. 13 y 40 que precisamente aluden a la responsabilidad objetiva y solidaria
de todos los que intervinieron en la causación del daño (luego quedará la
acción de repetición de la institución sobre la empresa, o la persona que realizó
la auditoría)(334).
La calidad del servicio de salud, así como su formulación estratégica y la
aplicación de recursos económicos, para el paciente significa ejercitar el
derecho constitucional a la salud.
Como podemos apreciar, el control por auditoría implica consecuencias para
el que la realiza y para el destinatario, de allí que siempre resulta conveniente
en los contratos de auditoría, especificar bien los diversos aspectos a auditar,
las metodologías que se usarán, los métodos de evaluación, etc., pues pueden
evitar responsabilidades y daños (empresa y paciente).

167
 PARTE UNDÉCIMA - EL DERECHO DE LOS MÉDICOS

CAPÍTULO 1 - EL DERECHO DE LOS MÉDICOS Y LAS EXCEPCIONES

DE RESPONSABILIDAD. POR CARLOS A. GHERSI (1)

SUMARIO: I. La objeción de conciencia.— I.1. El derecho continental europeo.— I.2. El

derecho norteamericano.— I.3. Objeción de conciencia en los tratamientos médicos.— II. La
excepción en las situaciones de urgencia y emergencia.— III. La causa y la culpa del
paciente.— IV. Caso fortuito y fuerza mayor.— IV.1. Imprevisibilidad.— IV.2. Irresistibilidad o
inevitabilidad.— IV.3. Hecho sobreviniente.— IV.4. Hecho extraordinario.— IV.5. Hecho
externo.— IV.6. Imposibilidad de cumplimiento.— V. Los riesgos imprevisibles.— VI. El error
médico científico no imputable.— VI.1. Introducción.— VI.2. Lo primero: la evaluación del
problema.— VI.3. ¿Qué es el error profesional?— VI.4. La culpa o negligencia de
profesional.— VII. La conducta de un tercero por la cual no tiene que responder.— VIII. El
SIDA: la excepción de no atención al paciente sin los elementos de seguridad: legítima
defensa y estado de necesidad.— IX. Higiene y seguridad en el trabajo.

I. La objeción de conciencia
No resulta ser pacífico el concepto mismo de objeción de conciencia ni
desde lo filosófico, ni desde lo pragmático.
Desde lo filosófico tenemos dos posturas diferentes: la primera,
conceptualiza a la objeción de conciencia como un acto individual, privado y no
violento consistente en una negativa a cumplir un mandato jurídico cuando este
entra en contradicción con imperativos que rigen en la conciencia de un
individuo (incluso hasta el punto de soportar la cárcel, como el boxeador
Mohamed Alí).
En cambio, la segunda posición filosófica entiende que, si bien la decisión de
no cumplir con la norma jurídica es una posición individual y privada, pasa a
convertirse en una cuestión pública que se proyecta en la sociedad (es el caso
de Gandhi), con lo cual existe una mínima diferencia con el concepto de
desobediencia civil.
Por otra parte, se trata de un instituto que posee aplicaciones diferenciadas
en el derecho continental europeo y en el derecho anglosajón, de allí que sea
necesario diferenciar estas estructuras jurídicas.
Además, debemos diferenciarla de la desobediencia civil —aun cuando para
cierta parte de la doctrina la objeción de conciencia es un supuesto de
desobediencia civil(2)— pero en general, se ubica a la desobediencia civil en un

168
supuesto donde actúan cantidad de personas y se manifiesta en actos públicos
de resistencia.

I.1. El derecho continental europeo

En el derecho continental europeo se trata de una conducta
individual fundada en causas de la propia conciencia y que conducta contraria
que es jurídicamente obligatoria(3).
Es necesario establecer los elementos componen, en primer lugar, debe
haber una norma jurídica que me imponga una obligación —en el caso de
los médicos se establece por la Ley de los Derechos del Paciente y la Ley de
Ejercicio de la Medicina la obligación de asistir al paciente—; en segundo lugar,
el impedimento de cumplimiento debe estar directamente causado en las
propias convicciones éticas y de principios de quien la invoca, se trata de un
"principio axiológico"; por ejemplo, si se ordenara por un juez a una institución
hospitalaria realizar un acto quirúrgico de cambio de sexo, el profesional podría
excusarse en función de sus principios éticos y de valores personales,
su conducta omisiva ante esta situación puntual, el ordenamiento jurídico no ve
inconveniente para generar y aceptar la excepción.
La justificación se funda en que se trata de un supuesto de "baja peligrosidad
social".

I.2. El derecho norteamericano

En la aplicación en los Estados Unidos, se trata del mismo concepto, pero
restringido al ámbito del servicio militar y en contadas ocasiones al derecho
fiscal, pero no hay una noción extensiva y abstracta dado el carácter
pragmático y de precedentes jurisprudenciales de ese país.
El fundamento central del derecho a la objeción de conciencia está en
admitir la libertad religiosa de la Primera Enmienda del Bill of Rights de ese
país(4).
Por lo tanto, se trata de un ejercicio de esa libertad y estar dispuesto a sufrir
la sanción antes que violentar su conciencia(5).
Recordemos que las primeras aplicaciones de la objeción de conciencia se
dieron en los EE.UU. en el ámbito del servicio militar y el juramento, con lo cual
su aplicación se basó más en cuestiones religiosas que éticas; en segundo
lugar, se dio en el ámbito del derecho constitucional y, en tercer lugar, muy

169
posteriormente, se aceptó como excusa la ética y moralidad individual, de allí
que se trataron de excepciones jurisprudenciales muy estrictas.
Durante el siglo XX se realizaron diversas extensiones de las situaciones de
la objeción de conciencia, debido a diversas causas; así, por ejemplo, la
inmigración, que poseía diversidad cultural; la pluralidad de religiones desde
los orígenes por la esclavitud y por las distintas olas inmigratorias
especialmente de diversos lugares de Asia, etc.

I.3. Objeción de conciencia en los tratamientos médicos

En primer lugar, debemos insistir que el médico tiene la obligación jurídica de
asistir al paciente, conforme a las Leyes de Derechos del Paciente y Ejercicio
de la Medicina en forma concreta, frente a esta obligación nos encontramos
con tres distintas situaciones:
1. cuando el facultativo establece su propia objeción de conciencia como
excepción al cumplimiento de la obligación legal;
2. cuando la actuación del médico se impide por un paciente mayor de edad
(recordemos que en este sentido conforme a nuestra legislación ello
ocurre a los 16 años);
3. cuando la actuación del médico se impide por un paciente menor de edad
—16 años— pero por la intervención de un mayor de edad con aptitud
jurídica.
Es necesario el tratamiento diferenciado de las tres situaciones.
1. Cuando el facultativo establece su propia objeción de conciencia como
excepción al cumplimiento de la obligación legal.
Los médicos, ante una situación de requerimiento que no sea de urgencia o
emergencia o esté en juego la vida de las personas, pueden plantear la no
realización del acto médico, es decir, la objeción de conciencia, como
excepción a su obligación e impedir así la responsabilidad.
En los casos de que el aborto y la muerte digna estén autorizados por ley, el
profesional de la medicina puede negarse a actuar sanitariamente por objeción
de conciencia(6).
2. Cuando la actuación del médico se impide por un paciente mayor de edad
(recordemos que en este sentido conforme a nuestra legislación ello ocurre a
los 18 años).
La Ley de Derechos del Paciente y la del Ejercicio de la Medicina —en
ciertos supuestos invasivos— prevé que el médico debe informar al paciente
los riesgos de su actuar, de la tecnología, etc., en la obtención de un

170
diagnóstico o la aplicación de una terapéutica, de tal forma que este da su
"asentimiento informado" (lo que vulgarmente se denomina consentimiento
informado); puede acaecer que el paciente señale que se abstiene de
determinada conducta por cuestiones religiosas, éticas, o de principios
individuales —objetor de conciencia— frente a lo cual el facultativo debe
abstenerse de actuar y dejar asentado dicha circunstancia en la historia clínica,
con la firma del paciente o de los familiares autorizados legalmente (evitando lo
que los norteamericanos denominan battery o intrusión física de una persona
sobre otra u otro fundamento como el denominado right to be alone, restricción
de daños a otro o su integridad física)(7).
Bajo esta circunstancia el médico no debe actuar, sin embargo, se han
planteado algunos casos en que pese a esta situación —objeción de
conciencia por el enfermo— el médico debiera actuar: en el supuesto de una
mujer embarazada cuando la omisión solicitada afecta el derecho de vida del
tercero concebido; la abstención no debe ser causa directa de un acto de
"colaboración al suicidio"(8).
En el caso de adultos incapaces o, como señala el art. 261 inc. a) del Cód.
Civ. y Com., con pérdida de conciencia al momento del acto, la Ley de
Derechos del Paciente incorpora a familiares en la toma de decisión: "Art. 4º.—
Autorización. La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras
personas, con autorización del paciente. En el supuesto de incapacidad del
paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado
físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su
defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su
cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los
familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad" (el destacado es nuestro).
El derecho inglés preveía esta figura bajo el nombre de "la doctrina del juicio
sustituto" (substituted judgement doctrine) y se utilizó para la donación de
órganos; esta doctrina no es de aplicación directa, como objetor de conciencia
sustituto y deberían evaluarse por el Representante de incapaces y el
Magistrado las circunstancias particulares de cada caso.
3. Cuando la actuación del médico se impide por un paciente menor de edad
—16 años— pero por la intervención de un mayor de edad con aptitud jurídica.
Los menores de edad son legalmente incapaces para brindar el
"asentimiento informado" —a menos que se trate de un adolescente entre 13 y
16 años y en tratamientos no invasivos ni comprometan su estado de salud o
provocan un riesgo grave en su vida o integridad física, art. 26 Cód. Civ. y
Com.— para transformarse en "objetores de conciencia" ese derecho estaría
por representación en los padres (ambos, ya que la patria potestad es
compartida). Sin embargo, conforme al art. 4º LDP que transcribimos
precedentemente, solo podrían recibir la información y asumir la decisión en
positivo para el diagnóstico o tratamiento, pero no para ejercer la objeción de

171
conciencia, ya que en estos casos los médicos como los representantes del
Estado tienen la obligación de custodia y de la vida de los menores.
En otro sentido, la Convención de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes,
prevé la necesaria intervención en al menos escucharlos, normativa que se
repite en la Ley de Derechos del Paciente: "Art. 2º.— Derechos del
paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el
o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y
cualquier efector de que se trate, los siguientes: Asistencia. El paciente,
prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido
por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto
de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza,
sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo
podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo
efectivamente del paciente otro profesional competente" (el destacado es
nuestro).
Entendemos que estamos ante supuestos diferentes: el médico debe
proteger a los menores, por lo cual no puede haber objeción de conciencia
sustituta (ya que las mismas son personalísimas y el derecho argentino no
autoriza tal mecanismo hasta los 16 años), sin perjuicio de ello, el profesional
deberá escuchar con diferente atención a las niñas y niños que no alcanzan la
edad de la adolescencia (13 años) y de forma distinta a los adolescentes (que
poseen algún grado de madurez) y especialmente a aquellos que después de
esa edad y antes de los 16 años, sean padres, hayan contraído matrimonio,
etc., es decir, estén en condiciones fácticas y jurídicas diferenciadas (en
condiciones de ejercer sus propios derechos) (arts. 25 y 26 Cód. Civ. y
Com.(9) a la que ya hemos hecho referencia en capítulos anteriores a los que
remitimos).
Entendemos que cuando se trata de situaciones medicinales cuando no se
encuentra en juego la vida, urgencia o emergencia de la persona —paciente—,
puede aceptar la objeción de conciencia sustituta, avalada por la manifestación
positiva de un menor adolescente(10).
La objeción de conciencia fundada, conforme a los requisitos señalados del
profesional o del paciente, en las situaciones descriptas, se constituye en una
"excusa" del cumplimiento de la obligación médica, con lo cual se transforma
en un "eximente" de la responsabilidad médica por la abstención en el obrar.

II. La excepción en las situaciones de urgencia y emergencia

La exigencia de la información sobre riesgos y el asentimiento del paciente
en las situaciones de urgencia (cuando la demora en la actuación terapéutica-
sanitaria puede colocar al paciente en situación de peligro de vida) o de

172
emergencia (cuando por la magnitud del evento —derrumbe, terremoto, etc.—
o cantidad de personas afectadas y el peligro de vida de las mismas)
el profesional debe actuar directamente "sobre la humanidad" del paciente, no
puede existir incumplimiento de aquellas obligaciones y consiguiente derechos
de los pacientes, pues dada la situación que impide (imposibilidad jurídica de
cumplimiento) cumplir.
En segundo lugar, si existiere algún supuesto de presunta mala praxis, esta
debe juzgarse considerando el "condicionante" de la urgencia y la
emergencia —como marco de referencia— y la "causa" en el paciente que ha
llegado a encontrarse en la situación de urgencia (un accidente de tránsito que
le produce un grave daños) o la situación de emergencia (ha sido sacado
debajo de escombro en un derrumbe masivo).
En esos casos, los condicionantes y la causa en el paciente devenidos de la
urgencia o emergencia pueden funcionar como atenuantes o eximentes de la
responsabilidad del profesional.

III. La causa y la culpa del paciente

La relación de causalidad entre el acto médico-asistencial y el daño al
paciente puede verse interrumpida o al menos atenuada por dos cuestiones
bien diferentes que deben analizarse cuidadosamente, porque han dado lugar
a equívocos.
La causa en el paciente es una situación doble que tiene una incidencia
importante: la primera es que el paciente es quien posee el daño-patología y
que, como consecuencia de ello, requiere la práctica médica, de allí que el
desarrollo de esa patología puede o no ser interrumpida conforme al estado de
la ciencia médica.
Una segunda cuestión relacionada con la causa en el paciente es el
"denominado estado de salud general del paciente" (desnutrición infantil,
agotamiento por estrés, incidencias climáticas, etc.) que pueden —
seguramente es así— influir disvaliosamente en la patología que presenta el
paciente y que acotan la práctica médico-asistencial.
En ambos casos (patología y estado de salud) deben evaluarse
esas "causas" como condicionantes en el desarrollo del daño-patología y en el
obrar médico, pues pueden eximir de responsabilidad o atenuar la misma.
La segunda cuestión importante es la "culpa en el paciente", ya que se trata
de un comportamiento que es responsabilidad subjetiva (hecho humano-
conducta del paciente-autodaño-relación de causalidad entre su propia
conducta y el autodaño; antijuridicidad —contrario una obligación asumida—;
imputabilidad y culpabilidad a título de culpa). Así, por ejemplo: no asumir la

173
medicación recetada, no concurrir a los controles, etc., del que fue informado,
notificado y firmado al paciente, por lo cual puede coexistir con la
responsabilidad médica y distribuye el daño (salvo que haya sido sugerido
negligentemente por el profesional)(11).
En determinadas condiciones directamente exime al profesional, ya que
aquella conducta es de tal envergadura que genera una nueva relación de
causalidad excluyente (conducta culposa-auto daño) de la práctica médico-
asistencial(12).
Sin embargo, siempre tenemos que tener presente como principio rector que
el profesional debe actuar conforme a un comportamiento de "estándar objetivo
científico" conforme a las circunstancias de las personas, del momento y del
lugar o escenario(13).

IV. Caso fortuito y fuerza mayor

El caso fortuito se encuentra regulado en el art. 1730 Cód. Civ. y Com. de lo
que fácilmente se desprende que presenta una gran importancia en
la causalidad, dentro de la reparación de daños, debido a que, como
posteriormente veremos, incide en dos de los elementos comunes de la
reparación: el hecho humano y el daño.
El art. 1730 Cód. Civ. y Com. establece: "Caso fortuito. Fuerza mayor. Se
considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto
o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o
fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario".
Este Código emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como
sinónimos".
Ambos tienen la misma regulación legal y producen el mismo efecto: la
liberación del deudor, probada la existencia del caso fortuito o de la fuerza
mayor el deudor queda liberado de la realización de la prestación debida sin
soportar los daños derivados de su incumplimiento (arts. 1733 y 855 Cód. Civ.
y Com.).
Sin embargo, no podemos dejar de ser congruentes con nuestra línea de
pensamiento y advertir que el efecto solo es el mismo desde el punto de vista
del agente dañador (deudor), pero nuestra Teoría General de la Reparación
tiene sus puntos centrales, por un lado, en el daño, y por otro en el dañado y
los damnificados, y en este sentido no es lo mismo que la causa generadora
sea un hecho de la naturaleza (caso fortuito) o un hecho del príncipe-Estado
(fuerza mayor), debido a que en la primera hipótesis el damnificado quedará
sin reparación y en el segundo podrá, según el caso, acceder a una reparación
proveniente de otro distinto de su deudor.

174
 Podemos concluir, entonces, que el caso fortuito es un hecho, de la
naturaleza o del hombre (en el estado actual de nuestra legislación) que
genera una imposibilidad de cumplimiento y que, por ser extraordinario, por
tanto, imprevisible o bien inevitable para el deudor, libera a este de la
reparación debida por su incumplimiento como consecuencia del
desplazamiento de la relación de causalidad.
Resulta necesario establecer las condiciones de aplicabilidad para la eximir
de la responsabilidad del médico.

IV.1. Imprevisibilidad
La imprevisibilidad del acontecimiento, como consecuencia lógica de su
extraordinariedad, es un elemento esencial del casus, tal como surge de la
propia lectura del art. 1730 Cód. Civ. y Com.; de ahí que sea inviable y carece
de todo asidero la alegación de caso fortuito si no existe imprevisibilidad.
Si el agente hubiera podido prever el suceso que luego le impediría cumplir
empleando la constante diligencia que el derecho exige para todos los actos de
la vida humana no podría eximirse de responsabilidad. Desde el momento en
que lo imprevisto se debe a su propia negligencia, cabe investigar si quien
invoca el eximente, previó lo que debía o, si dejó de preverlo incurriendo en
una omisión que impide que se consagre su exoneración, comienza a jugar en
este caso el concepto de culpa (art. 1724 Cód. Civ. y Com.). La previsibilidad
del hecho es un elemento esencial para distinguir el caso fortuito de la culpa,
pues mientras en esta pudo ser previsto y evitado —y si no lo es se debe a la
negligencia en que incurre el responsable— en el primero la previsión del
evento se halla ausente, o bien el sujeto, aun sospechando la vecindad o
producción del acontecimiento, es impotente para detenerlo.
La imprevisibilidad que exige el caso fortuito no es absoluta, ello en el
sentido de que el deudor no pueda creer que, bajo ninguna circunstancia, el
evento se producirá; en realidad nada es imposible en este mundo y por tanto
no se pretende que la persona concluya en la certeza de su no producción,
solo basta que haya razón suficiente para que confíe que el hecho no se
producirá, una simple y vaga posibilidad no sería suficiente para excluir el
requisito de la imprevisibilidad. Esta razonabilidad de la capacidad de previsión
del agente dependerá en última instancia del criterio utilizado para su
apreciación; las opiniones no son pacíficas y tanto en doctrina como en la
jurisprudencia van desde un criterio subjetivo hasta un criterio objetivo. Para
aquellos que participan de la primera posición (subjetiva) es sumamente
relevante tener en cuenta al medir la diligencia empleada en la labor de
previsión, las circunstancias de persona, tiempo, lugar, naturaleza de la
obligación, etc., por lo que la imprevisibilidad será un concepto relativo teñido

175
de la subjetividad de las condiciones personales del deudor (arts. 1725 y 1728
Cód. Civ. y Com.). A diferencia de estos hay quienes intentan objetivar el
concepto definiendo el caso fortuito objetivo a través del módulo de la
previsibilidad y diligencia del hombre normal medio; es decir, establecen una
comparación del caso concreto con un modelo objetivo de contraste: la
capacidad de previsión del "hombre medio"; de modo tal que de aquella
comparación surgirá si el deudor cumplió o no con la prudencia requerida por
el ordenamiento —descartando así la existencia de "culpa"—.
Notemos que al determinar el requisito de la imprevisibilidad el artículo en
cuestión establece "... el que no ha podido ser previsto..." y el que "habiendo
sido previsto no pudo ser evitado", lo que nos hace derivar en la distinción
conceptual de aquello que es imprevisible, como en el primer caso, de aquello
que es imprevisto, como en el segundo; respecto de lo cual ya hemos tomado
nuestra posición en materia de extensión de la reparación al distribuir las
consecuencias que deberán reparase en casa caso; en aquella oportunidad
sostuvimos: "Esta tipología de consecuencia mediata se ha dividido en dos
subgrupos: las mediatas previsibles y las mediatas previstas. Las primeras
apuntan a una previsibilidad objetivada y tienen en cuenta al hombre promedio
(el deudor que se comporta como se comportaría cualquier deudor en su lugar)
las segundas, en cambio, apuntan a una situación de subjetividad cultural y
específica, y tienen que relacionarse con los arts. 1725 y 1728 Cód. Civ. y
Com., es decir, a mayor aptitud de conocimiento, mayor posibilidad de
previsibilidad". Dicho esto, no podemos sino inclinarnos por el criterio objetivo
por dos razones: la primera, mantener nuestra línea de pensamiento; la
segunda y fundamental, mantener, a su vez, la coherencia interna del propio
ordenamiento jurídico.
Debido a que la imprevisibilidad está ligada al hecho de que el evento es
extraordinario, es decir, no se encuentra dentro del curso normal y ordinario de
las cosas, la frecuencia con que ocurren ciertos episodios impide considerar a
estos hechos como imprevisibles y, por lo tanto, se vuelven inaceptables para
la configuración del casus. Así se ha decidido que: 1) los reiterados conflictos y
disputas entre los hinchas y barras bravas de los clubes no pueden ser
considerados como una hipótesis de caso fortuito(14); 2) El robo producido
durante el transporte ferroviario no puede ser encuadrado en el caso fortuito
que exime de responsabilidad a la empresa ferroviaria, en atención a la
frecuencia con que ocurren dichas situaciones que las convierten en hechos
previsibles y evitables mediante una adecuada implementación técnica (15); 3) el
arrojar un proyectil contra un tren constituye un hecho común y frecuente que
impide alegar su imprevisibilidad(16).

IV.2. Irresistibilidad o inevitabilidad

176
 Puede ocurrir que el acontecimiento fuera previsible y de hecho haya sido
previsto por la persona del deudor, pero, aun así, le resulte imposible evitarlo.
En este caso el deudor tampoco será responsable por su incumplimiento,
siempre que haya puesto la prudencia y diligencia necesaria para tratar de
evitar tal evento que debe resultar ineludible para él, convirtiéndose en un
obstáculo insalvable; pero ello después de haber tomado las medidas previas
que reflejen concretamente su intención por evitar o resistir el acaecimiento o
los efectos del hecho. Cualquier falta de diligencia, ya sea en la previsión del
acontecimiento o en los recaudos necesarios para evitarlo, excluye la
configuración del casus, por aparecer allí la culpa con la cual el daño tiene un
nexo adecuado de causalidad. Es decir que, siendo el acontecimiento
previsible para el deudor este debe acreditar, para liberarse, haber empleado
todos los recursos a su alcance para impedirlo.
Siendo absolutamente imposible de evitar el acaecimiento del hecho, puede
no suceder lo mismo con sus efectos o consecuencias, por ejemplo: si el
incumplimiento proviene del hecho de la autoridad pública consistente en un
allanamiento con posterior secuestro de las cosas que formaban parte del
objeto de la prestación resultando que dicho allanamiento y secuestro fueron
realizados fuera del ámbito de la legalidad o por error no habiendo dado lugar
el deudor a tal conducta, la diligencia y prudencia en el cumplimiento de las
obligaciones indica que deberá este recurrir a la justicia para reivindicar sus
derechos y poder de esta forma cumplir con la obligación pactada en el
momento oportuno, de lo contrario el daño provendría de la inacción del
deudor, que debiendo tener una conducta activa se sumió en la pasividad.
Cuando se trata de una obligación contractual si el deudor prevé, al
momento de su constitución, el acaecimiento del hecho debe, para poder
exonerarse, creer razonablemente que podrá evitarlo, aun cuando el resultado,
en definitiva, no sea el esperado; de lo contrario se estaría protegiendo al
deudor que obra de mala fe cuando, aun siendo consciente de que no podrá
evitar el hecho que le impide cumplir, o sus consecuencias, toma a su cargo
una obligación de la cual luego pretende liberarse invocando una causa que
era de su pleno conocimiento al momento de contraerla, lo que vulnera a todas
luces el principio rector de la buena fe (art. 961 Cód. Civ. y Com.).

IV.3. Hecho sobreviniente

El caso fortuito dentro de la órbita contractual produce el efecto de impedir al
deudor el cumplimiento de una obligación asumida con anterioridad. Por ello,
su acaecimiento debe ser sobreviniente a la constitución de dicha obligación,
de lo contrario aquel estaría obligándose a una prestación de imposible
cumplimiento ya al momento de su constitución. Por otra parte, si el deudor
conociera de esta circunstancia menos aún puede eximirse de responsabilidad

177
debido a que existiría un incumplimiento deliberado —lo que para algunos
autores configura el dolo contractual—: me obligo para luego no cumplir,
cuestión que naturalmente también juega en contra del principio de buena fe
antes mencionado.
En la órbita extracontractual el caso fortuito es el que produce el daño —hay
una relación causa efecto— por lo que coetáneamente al incumplimiento de la
obligación (de no dañar) aparece el caso fortuito. En estos casos este requisito
pierde virtualidad dado que no existe aquí una obligación proveniente de una
relación jurídica anterior que resulte incumplida.

IV.4. Hecho extraordinario

Lo extraordinario es aquello que sale del orden común, se trata de un suceso
eventual que altera el orden natural de las cosas. Este requisito tiene íntima
relación con la imprevisibilidad del evento; es imprevisible todo aquello que
sale del curso normal y ordinario de las cosas. Existe una relación entre la
previsibilidad y la normalidad, y entre la imprevisibilidad y la extraordinariedad.
El hecho fortuito es extraordinario e imprevisible y por consiguiente excede las
posibilidades normales de control no generando responsabilidad alguna.
En el sistema de nuestra ley solo se responde por los daños cuando estos se
hallan en relación causal adecuada con el acto del responsable, es decir,
cuando normalmente el acto debía producir esos daños que eran, por tanto,
previsibles(17).

IV.5. Hecho externo

La exterioridad del hecho es un concepto que genera discrepancias entre los
juristas. No existe consenso acerca de cuándo se requiere como elemento
configurativo del caso fortuito —a excepción del ámbito laboral (como causa
exonerativa de la responsabilidad del empleador por accidente de trabajo) en
donde la misma ley hace referencia a ello expresamente—. Hay quienes
consideran que solo debe requerirse en el ámbito de la responsabilidad
objetiva(18); otros, en cambio, sostienen que en todo caso el hecho debe ser
externo al círculo obligatorio del deudor(19).
¿Qué significa la calificación del hecho como externo? Los distintos
calificativos o ejemplos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia pueden
resumirse en dos situaciones: Por un lado, la falta de culpa: el incendio que no
se considera como caso fortuito cuando es generado por un cortocircuito en
razón de que cualquiera debe anticiparse a la posibilidad de incendio y tomar

178
las medidas necesarias; hechos que sean ajenos a la voluntad del deudor: en
este caso (hechos involuntarios) por faltar el requisito de la imputabilidad falta
también el de la culpabilidad; el allanamiento y clausura de las oficinas (que
impidió cumplir con la obligación) que podrán subsumirse en el concepto de
caso fortuito o fuerza mayor solamente si hubiese probado no haber razonable
motivo para la adopción de tales medidas (20), lo que es sinónimo de falta de
culpa. Y, por otro lado, aun no existiendo culpa, la situación de que el hecho no
provenga de la propia cosa o actividad, situación que tiene extrema virtualidad
en los casos de aplicación del arts. 1757 y 1758 Cód. Civ. y Com.; así se ha
dicho que el caso fortuito debe ser ajeno al riesgo propio de la cosa (21), el caso
fortuito interno está dentro del riesgo propio o específico de la cosa por el que
debe responder, por ello, no se ha hecho lugar al eximente en casos como el
de la rotura de la dirección de un automóvil o el accidente ocasionado por sus
fallas mecánicas o por el reventón de un neumático; tampoco puede tratarse
del riesgo propio de la actividad del deudor; así no se consideran extraños los
hechos normales que se suscitan en el propio movimiento empresario, como
las fluctuaciones del mercado, liquidez financiera, encarecimiento de costos,
disminución de rentabilidad y otros de índole similar que razonablemente
pueden ser previstos y que, al no hacerlo, se puede perfilar una conducta
negligente —con lo cual también derivan en el concepto de culpa—; también
se ha decidido que el asalto y ulterior tiroteo dentro de un rodado de transporte
de pasajeros está dentro del riesgo específico de la actividad, con lo cual no es
un hecho ni imprevisible ni inevitable; por lo expuesto tampoco podrán ser
considerados como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor el choque o la
colisión del vehículo, siendo esta una contingencia previsible y propia de esta
actividad empresarial.
En resumen: el hecho externo será aquel que sea inculpable: el caso fortuito
y la fuerza mayor requieren de una situación que no pueda ser imputable al
deudor a título de culpa o aquel que no resulte consecuencia del riesgo o vicio
propio de la cosa que intervino en el daño, por el cual la responsabilidad
objetiva que se fundamenta en el riesgo hace responsable al dueño o guardián,
ni derive de los riesgos propios de la actividad del deudor que incumple su
obligación dentro de aquel ámbito, en razón de que quien decide emprender
una actividad obteniendo el provecho y las ventajas que le rinde acepta
soportar los riesgos que genera; y esta exterioridad, por lo tanto, debe estar
presente en todos los supuestos, ya sea que se trate de responsabilidad
objetiva o subjetiva.

IV.6. Imposibilidad de cumplimiento

El caso fortuito genera el efecto de imposibilitar el cumplimiento de la
obligación. En la órbita contractual funciona sobre la prestación debida (se trate

179
de dar, hacer o no hacer) impidiendo que el deudor la cumpla, en cambio, en el
campo de los hechos ilícitos el hecho fortuito es el que provoca el daño
incumpliendo la obligación de no dañar.
Por los caracteres que reúne se trata de un obstáculo insalvable que impide
de manera insoslayable el cumplimiento de la obligación, esta particularidad es
la nota que diferencia al casus de la imprevisión. En esta última se encuentran
reunidos todos los requisitos enunciados para el caso fortuito: en ella también
actúa un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible que es inculpable y
sobreviniente, pero el efecto que produce sobre la obligación consiste en tornar
su cumplimiento más dificultoso: el deudor puede aún cumplir, pero ello implica
un sacrificio mayor al esperado al momento de asumir la obligación,
produciéndose el consecuente desequilibrio en las prestaciones. Para la
configuración del casus no bastan las dificultades sobrevinientes si no se
transforman en imposibilidad, debido a que el deudor se encuentra compelido a
realizar todas las actividades y emplear todos los medios necesarios para
superar el obstáculo. En razón de lo expuesto no puede considerarse como
caso fortuito, por ejemplo, la merma de la oferta en el mercado locativo que no
significó la imposibilidad absoluta de cumplir con la obligación de restituir el
inmueble(22) o la simple escasez o indisponibilidad de ciertas materias primas
que, si bien pueden dificultar el cumplimiento de la obligación en término, no
constituyen un obstáculo insuperable que tipifique con la gravedad necesaria
las dificultades como para considerar la situación como un caso fortuito(23).
La imposibilidad debe ser actual, es decir, debe existir al momento de
cumplir la obligación; no es relevante aquella que existe como simple
posibilidad.
En cuanto a la apreciación de la imposibilidad existen en doctrina y
jurisprudencia distintos criterios:
- Criterio objetivo: deja de lado toda consideración de las cualidades y
características del deudor que hagan particularmente imposible de
cumplimiento la obligación de que se trate. La imposibilidad debe ser
absoluta: aquella que lo sería para cualquier persona y no solamente para el
deudor.
- Criterio subjetivo: relaciona el concepto con el de culpa, por lo cual sostiene
que el deudor puede reunir ciertas características personales (v.gr.: timidez,
angustia, etc.) que hacen imposible para él el cumplimiento de la obligación
que sería cumplida exitosamente por otro.
La opinión mayoritaria se inclina a favor del criterio objetivo con la excepción
de las obligaciones intuitu personae, ya que su esencia son las cualidades y
persona del deudor.
La imposibilidad puede ser:

180
 - Física: estamos ante una imposibilidad material, verbigracia: a) se destruyó
la cosa objeto de la prestación; b) se bloqueó por un alud el único camino de
acceso al pueblo donde el transportador debía entregar las mercaderías.
- Moral: no está relacionado con la prestación en sí misma considerada sino
con la persona del deudor. Existe cuando por razones de índole moral el
deudor, aun siendo la obligación física (y jurídicamente) posible de
cumplimiento, no puede cumplir con ella. Se ha hecho lugar a este tipo de
situaciones en casos excepcionales. Es sabido que existen tantas ideas de
moral (y ética) como individuos integren la comunidad, lo cual con llevaría a
concluir que para poder admitir este tipo de imposibilidad como configurativa
de un caso fortuito deberíamos participar de un criterio subjetivo en cuanto a
la apreciación de la imposibilidad; sin embargo, la tendencia
es objetivizar estos conceptos a partir de lo que podríamos denominar el
plano medio, determinados estándares sociales medios —en palabras de
Mosset Iturraspe— que son representativos del hombre medio.
- Jurídica: como el caso de la expropiación de un inmueble que impide
realizar la venta prometida.
- Definitiva: el deudor no solo no puede cumplir en término con la obligación
asumida a causa del caso fortuito, sino que ya no podrá hacerlo en ningún
momento posterior, tal el caso del ejemplo a) antes señalado.
- Temporal: el caso fortuito impide cumplir en término, pero no empece a que
la prestación que es objeto de la obligación pueda ser realizada por este en
un momento posterior al pactado; así como podría hacerlo el deudor del
ejemplo b) antes indicado una vez que se encuentre despejado el camino.
Según se trate de uno u otro supuesto el caso fortuito producirá distintos
efectos jurídicos: en el 1º caso se extingue la obligación, mientras que en el 2º
subsiste, se mantiene el vínculo obligacional, pero libera al deudor de
responder por los daños derivados de su mora.
- Parcial: puede ocurrir que el impedimento alcance solo una parte de la
obligación, verbigracia: el incendio que destruye parte del material que debía
ser entregado al acreedor.
- Total: la obligación en su totalidad es de imposible cumplimiento, lo que no
significa que el impedimento sea definitivo y no pueda ser cumplida con
posterioridad.
En cuanto a la posibilidad de cumplimiento parcial, según lo normado en los
arts. 868 y 869 del Cód. Civ. y Com., el acreedor no está obligado a recibir el
pago en esas condiciones teniendo la posibilidad de optar entre el
cumplimiento parcial o la disolución de la obligación.

181
V. Los riesgos imprevisibles
La ciencia médica "es un cuerpo de doctrina metódicamente formado y
ordenado que constituye una rama del saber humano o conjunto de
conocimientos relativos a determinada ciencia"(24).
Se trata de un saber humano acumulado, que hoy cuenta con aportes
tecnológicos que corroboran ciertas lógicas teóricas (diagnósticos, evolución
de terapias, etc.) que permite las prácticas médicas con una mayor certeza (25).
La ciencia en sí misma posee áleas —depende de algún suceso fortuito(26)—
o lo que se denominan fallas científicas que si bien se puede mejorar con el
tiempo, al momento de realizarse las prácticas son "situaciones no conocidas"
que pueden acaecer y que son atribuibles a lo que en derecho se
denomina riesgo imprevisible o riesgo propio de la ciencia no conocidos, es
decir, un acontecimiento que se presenta como abrupto, extraordinario,
imprevisible por el actual estadio de la ciencia(27).
Este álea convertido en "riesgo imprevisible" debe ser soportado por el
paciente pues es de contenido universal (es decir, afecta a todos los seres
humanos por igual o al menos a determinadas regiones, así, por ejemplo: a
todos los países subdesarrollados o del sur de Latinoamérica, etc.)(28).
Este álea debe diferenciarse de los riesgos conocidos y asumidos por el
paciente, debidamente informados por el profesional.
El riesgo "es cada una de las contingencias que pueden ser objeto de una
práctica médico-asistencial" conocidas por la ciencia al momento de realizarse
(así, por ejemplo: la pérdida de sabor en papilas gustativas por aplicación de
acelerador lineal como práctica en la cura del cáncer de base de lengua).
El riesgo, al contrario del álea, es conocido por la ciencia médica incluso que
produce o puede producir un daño (directo o colateral) por lo cual debe ser
adecuadamente informado y notificado al paciente o sus familiares (según sea
la circunstancia), suscripto por este o estos, en cuyo caso deberán asir la
decisión de "asumir dichos riesgos" (incluida la abstención de la práctica
médica)(29).

VI. El error médico científico no imputable

VI.1. Introducción

182
 La responsabilidad profesional es uno de los aspectos de la reparación de
daños más atrayente, actual y de defensa corporativa, desde los médicos, los
abogados, los escribanos, etc.
Sin embargo, y en buena medida, las impunidades profesionales hoy son
menores, respecto de la década anterior y a los ochenta, incluso
insignificantes, medidas en relación con las impunidades de los funcionarios
públicos y la corrupción.
Incluso ya es una tendencia marcada, la aplicación de la ley del consumidor
en el ejercicio profesional, lo cual también es no solo justo, sino imprescindible
como muestra de ejemplo axiológico(30).
Ahora bien, queremos aportar algunos conceptos, que pueden ser
aclaratorios, respecto del tema del "error" y la "culpa" profesional, pues hemos
leído determinados pronunciamientos judiciales, especialmente en materia de
responsabilidad médica, que pareciera ser que dichos conceptos no solo se
confunden, sino que se los intentan relacionar, lo cual nos parece impropio
desde lo lingüístico y desde el contenido específico de cada uno de esos
supuestos(31).
A los efectos de brindar ejemplos se dice: "el error de diagnóstico por sí solo
no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del
galeno"(32); en igual sentido se señala: "El error médico cuando había razón
para errar, quita culpabilidad al acto e impide responsabilizar al profesional por
el diagnóstico equivocado, salvo cuando la ignorancia respecto a la dolencia
que afecte al paciente provenga de una negligencia culpable"(33). Consideramos
que es, al menos terminológicamente, un equívoco.

VI.2. Lo primero: la evaluación del problema

Los clientes/pacientes, consultan al profesional cuando asumen que se
encuentran frente a un problema, que les causa una situación de inseguridad,
que puede transformarse en riesgo y este desarrollarse en daño(34).
Los profesionales reciben la información de sus clientes, los interrogan,
establecen métodos de controles e investigación propios de cada ciencia, así
los médicos realizarán análisis, estudios, tecnología; los abogados, evaluarán
las pruebas, analizarán el estado de la jurisprudencia, etc.
Es decir, cada profesión posee los métodos y técnicas adecuadas para
realizar el estudio del problema(35).
Esta primera cuestión o aspecto de la investigación requiere una
metodología (involucra métodos y técnicas) que debe ser idónea en sí misma

183
(esto es un resultado) independientemente del contenido/resultado (contenido
científico, de ámbito médico, abogados, etc.)(36).
Esta metodología involucra una invariante, la propiedad científica de cada
ciencia (lo cual implica no solo el título habilitante, sino también la constante
adecuación del profesional a los avances científicos y fenomenológicos) y
tres variables: requerir la información al cliente (la cual puede ser espontánea o
solicitada por el profesional); realizar un interrogatorio científicamente
adecuado (se trata de una investigación rigurosa y de carácter científica) y
establecer controles, conforme al contenido de cada ciencia (esto es remitir a
estudios, análisis, tecnología en el ámbito médico; cotejos de pruebas, en el
campo de abogacía, etc.).
La primera de las variables (información del cliente) tiene una relativa
confiabilidad por el carácter lego del mismo y su estado de inseguridad que lo
transforma en una persona minusválida. La recepción de esa información está
a cargo del profesional, que debe en razón precisamente de su profesión,
analizar y categorizarla, desechando lo no esencial.
Se trata en realidad de una obligación del cliente, pues precisamente se
relaciona con la requisitoria que él efectúa de los servicios del profesional, de
lo que se trata en realidad es de explicitar el problema.
Las dos siguientes (interrogación y control) son de carácter profesional-
científico, de allí que deben seguir un método y una técnica que indica cada
ciencia, en cuanto a su contenido específico y diferenciado, sin prejuicio de los
entrecruzamientos que pueden serle útil al profesional (así, para el médico las
condiciones socio/ambientales de vida de su paciente; las que también será de
suma importancia para la cuantificación de la vida humana, para un abogado o
Magistrado, etc.)(37).
A partir de esta metodología científica, se puede arribar a un diagnóstico, lo
cual implica establecer la causa del problema (p. ej., la patología; o si se
constató la antijuridicidad en un contrato, etc.) y las probables alternativas de
solución (alternativas terapéuticas o diversas vías de solución de problemas
jurídicos, así como la mediación, denuncia en Dirección del Consumidor, etc.),
con la finalidad de informárselas al cliente/paciente y poder establecer el nivel
de riesgos de cada una conforme a la ley de probabilidades científicas, para
que el cliente pueda asumir la decisión (no porque suple la decisión científica,
sino porque evalúa, en una decisión razonada, lógica, normal y ordinaria, el
riesgo que desea asumir)(38).

VI.3. ¿Qué es el error profesional?

184
 El acto voluntario (eso es: un diagnóstico o un asesoramiento, etc.) requiere
para ser tal: discernimiento, intención y libertad, sintetizado en una
manifestación externa (obviamente ninguna causa que obsten estos
elementos, que provocaría vicios en la voluntad).
No nos interesa en este momento y para este análisis ni el discernimiento, ni
la libertad, sino la intención (es la tendencia o dirección del discernimiento...)(39),
ella puede obstarse mediante el error o la ignorancia.
La causa (error) puede provenir, en primer lugar, de la invariante, un error
científico desde la ciencia; así, por ejemplo, el profesional dio por sentado tal
conocimiento científico que luego se descubre no ser el correcto; de igual
manera las variables segunda y tercera (interrogatorio y control).
En el caso de la tercera variable, los estudios y análisis pueden ser
realizados por terceros (personas, así un químico o empresas, prestadoras de
servicios de imágenes computadas, etc.); en estos casos el error del tercero
debe ser esencial y de imposibilidad de verificación para el profesional (así, por
ejemplo: medición sanguínea inexacta, o mutación de identificación en una
placa radiográfica, etc.), de esta forma se genera lo que se denomina error
causal en cadena o en desarrollo de cascada o causalidad compleja(40).
En cuanto a la variable primera (la información del cliente) solo puede ser
causa del error, cuando el profesional con su saber científico, no pudo detectar
el error de información del paciente o su malicia (verbigracia, una información
de sus padres fallecidos, o la ocultación de un dato sobre su actividad laboral
que puede ser determinante en lo físico, etc.).
Entonces el profesional asume una "información de buena
fe"(41) (objetivamente no se detectó en el saber científico del profesional).
Aparece así la causa, pero que, además de ser tal, debe requerir el carácter de
esencial, de tal forma que, ni la invariante ni las otras dos variables han podido
detectar la información no cierta y que lo lleva al profesional a realizar un no
cierto diagnóstico.
Entonces, esta causa-error tiene la característica de excusar o bloquear la
responsabilidad el profesional, pues actúa sobre la intensidad y conlleva a la
involuntariedad del acto (en otros términos, estamos frente a un supuesto de
inimputabilidad puntual), es decir, bloquea la imputabilidad del agente, por lo
cual no se procede a analizar la culpabilidad (ni a título de culpa o dolo), pues
esta última es un elemento dependiente del anterior).
Es, en resumidas cuentas, el riesgo propio del cliente/paciente (primera
variable) o el riesgo propio de la ciencia (invariante; segunda y tercera
variables) no será asumido por el profesional, sino que debe asumirlos el
cliente/paciente (riesgo normal y ordinario de la relación entre la propia
patología, la propia conducta y el desarrollo de la ciencia)(42).

185
VI.4. La culpa o negligencia de profesional
Es claro que en el ámbito profesional el concepto de culpa es el mismo del
art. 1724 del Cód. Civ. y Com. (omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y a las circunstancias de persona, tiempo y lugar...)
agravado por el art. 1725 del mismo cuerpo legal y en relación con el saber
científico (cualquier ciencia, a mayor conocimiento, mayor será el deber de
cuidado en el obrar y la consiguiente responsabilidad)(43).
Entonces, para poder establecer la culpa del profesional, debemos
considerar la relación causal entre la omisión/acción y la invariante (su relación
con la desactualización del profesional con la ciencia, es decir, el método de
investigación y contenido) y las variables segunda y tercera (es decir, las
técnicas utilizadas, deben ser las actualizadas e idóneas conforme al avance
de la investigación en cada ciencia determinada, abogacía, medicina, etc.).
En cuanto a la primera variable, habrá culpa cuando pudo o debió con su
saber científico actualizado descubrir la información del cliente/paciente no
cierta (dejamos esta variable sujeta al condicionamiento de la actualización
científica del profesional).
Estas causas (señaladas precedentemente) determinan un diagnóstico que
le es atribuible a su responsabilidad, que podrá aumentar el riesgo propio del
problema e incluso convertirse en daño (reversible en parte o irreversible).
En síntesis, el médico asume el riesgo del ejercicio de su profesión.

VII. La conducta de un tercero por la cual no tiene que responder

Conforme a los factores de responsabilidad objetiva de los arts. 1757/1758
del Cód. Civ. y Com. y 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, así como
también los subjetivos (art. 1724 Cód. Civ. y Com.), el profesional puede
atenuar o eximirse conforme a la "conducta de un tercero" sobre el cual no
debe responder y que "corta la cadena causal" entre su conducta y el daño al
paciente.
El obrar profesional se realiza en un determinado escenario, hospital público
o clínica o sanatorio privado, quienes deben proveer los recursos
instrumentales y edilicios adecuados para aquella obra profesional, ya que de
no hacerlo esta condición se convierte en una causa o concausa del daño al
paciente y al desplazarse la relación de causalidad hacia ese tercero, el
médico verá atenuada o eximida su responsabilidad.

186
 Así también cuando el establecimiento que se encuentra encargado-obligado
de la seguridad (art. 5º LDC) y por cualquier circunstancia no atribuible al
médico, se vulnera (por ej. si un paciente en estado psicótico agrede a otro) el
profesional que no lo ha podido impedir se encuentra eximido por esa conducta
del tercero que corta la relación de causalidad con su obrar y el daño al
paciente.
Por último, esta situación puede darse frente a un acto realizado por una
persona exterior al establecimiento (arrojar un objeto contundente hacia
adentro) que dañó a un paciente, sin perjuicio de la responsabilidad del
establecimiento, el médico verá eximida su responsabilidad.

VIII. El SIDA: la excepción de no atención al paciente sin los elementos

de seguridad, legítima defensa y estado de necesidad
La vieja Ley de Partidas (Ley II, Título VII, Partida VII) disponía que no solo
había posibilidad de ejercicio de la legítima defensa ante la agresión, sino
también ante la inminencia de la misma, no exigiéndose el efectivo ataque, es
decir, el hecho antijurídico y dañoso antecedente.
Entre los bienes jurídicos de las Leyes de Partidas se encontraban: los
bienes materiales, la vida y el domicilio.
Además, en estos antecedentes no existía como requisito condicionante la
imposibilidad de solicitud de auxilio de la fuerza pública que recién aparece en
el Proyecto Tejedor, cuyo antecedente es el Código de Baviera.
El moderno derecho penal considera a la legítima defensa como un acto
lícito necesario, en el cual mediante una acción u omisión debe asumirse la
defensa ante un ataque injustificado o para evitar el ataque.
Cuando el requirente-paciente es portador del SIDA o es presunto sidoso o
está enmarcado dentro del denominado grupo de riesgo, aun cuando esté en
estado de inconsciencia (la legítima defensa puede ejercerse contra los
inimputables) y el bien jurídicamente protegido es la propia vida del profesional
y de su familia, mediante la preservación de la salud física, consideramos que
el profesional pude ejercer su legítima defensa si el Estado no le provee los
medios indispensables de protección.
En cuanto al estado de necesidad, se verifica cuando el que causare un
daño a otro, lo hace para evitar un daño mayor inminente y que ha sido extraño
a quien lo causa o se encuentra en "ese otro".
El hecho objetivo-subjetivo es un conflicto de bienes, en donde el
ordenamiento jurídico permite establecer una situación de prioridad para un
particular, siguiendo la teoría de la diferenciación de origen alemán.

187
 El riesgo que debe asumir el médico nunca puede colocarlo ante una
situación de riesgo de la propia vida o su salud, lo cual estaría siendo el caso
de enfrentarse con un enfermo de SIDA sin las medidas de seguridad
adecuadas provistas por el establecimiento.

IX. Higiene y seguridad en el trabajo

El art. 14 de la CN le permite a toda profesión ejercer la misma por sí (como
ejercicio privado) o en relación de dependencia directa (laboral) o indirecta
(médico de cartilla en su propio consultorio).
En la segunda de las situaciones —dependencia laboral— resulta
imprescindible que el establecimiento (público o privado) le provea al
profesional las condiciones de higiene y seguridad para el desempeño de sus
funciones y si no lo hiciera, puede negarse a trabajar y si lo hace por
cuestiones humanitarias con el paciente, deberá tenerse en cuenta que si
acaece un daño al paciente, debe analizarse en la relación de causalidad qué
incidencia tienen aquellas circunstancias, sobre el daño al paciente y sobre el
propio daño al médico.
En todos estos supuestos está una premisa central de razonamiento: la
preservación de la propia vida del médico.

CAPÍTULO 2 - EL ESTRÉS MÉDICO Y LA INIMPUTABILIDAD. POR

CELIA WEINGARTEN
SUMARIO: I. Introducción.— II. Nuestra hipótesis de trabajo.— II.1. La base del esquema
regulativo en el Código Civil.— II.2. Nuestra propuesta: la conexidad contextual condicionante
de la actividad profesional.— III. El estrés en la dinámica de las interrelaciones humanas en
estructuras socioeconómicas y culturales condicionantes.— III.1. El concepto de estrés.—
III.2. El estrés médico.— III.3. Las causas del estrés.— III.4 El estrés en tiempos del
coronavirus.— IV. Consecuencias psicofísicas del estrés y su incidencia en la relación de
causalidad y en el acto voluntario del médico.— IV.1. Eximente de la autoría: acto reflejo.—
IV.2. La culpabilidad: la pérdida de conciencia o inimputabilidad transitoria, como factor de
atribución.— V. El estrés como eximente o atenuante en la responsabilidad objetiva y/o
subjetiva.

I. Introducción
El objetivo central del presente ensayo es abordar una nueva situación o
estado transitorio o permanente en que es colocado el profesional de la salud

188
en relación con la responsabilidad frente al otro, por la condicionalidad de
realizar su profesión en constante presión económica, social, psicológica, con
carga horaria inadecuada, etc.
La presión de estos factores hace que su lógica de pensar sea interrumpida
o afectada notoriamente hasta casi el límite de "no ser", sino simplemente
"actuar", pudiendo provocar con ello daños, que alteran la secuencia causal
entre la ciencia y su aplicación.
A tal punto es condicionante esta situación, que ha generado en otras
ciencias (medicina, psiquiatría, sociología, economía) estudios profundos de
esa alteración en los comportamientos, pues significa un problema que impacta
en sus actividades, v.gr., un menor rendimiento de su tarea o posibilidad de
cometer errores, etc.
Frente a la complejidad del tema, creemos necesario asumir una visión
sistémica e interdisciplinaria que nos permita ampliar nuestro horizonte de
estudio, a través del aporte de estas otras ciencias que nos brindan
importantes herramientas de análisis. Fundamentalmente nos pone en la
necesidad de considerar la relación funcional del individuo con el sistema o
entorno al cual se integra, y penetrar en la realidad de los comportamientos
humanos, que el derecho formal abstrae y aísla de su entorno social.

II. Nuestra hipótesis de trabajo

Esta apertura epistemológica implica el abandono de un concepto
decimonónico y exclusivamente normativo y reducido del derecho que estudia
todos los fenómenos desde la misma norma, que opera con una lógica propia y
cerrada a otros saberes, y que, a través de la abstracción y la generalización,
los hechos son comprendidos aisladamente, separados de su contexto,
trabajando sobre ficciones y no sobre realidades. Hoy los nuevos enfoques,
ponen énfasis en la interrelación entre el marco organizativo e institucional y
los comportamientos individuales, superando el concepto del "sujeto aislado"
por el del "sujeto situado" y contextualizado en su propia circunstancia y su
entorno social(44).
Es, entonces, el momento de tratar de abordar el tema desde lo jurídico,
pero bajo este enfoque sistémico, para poder sentar algunos conceptos nuevos
o incorporarlo a las estructuras existentes y poder establecer sus
consecuencias, aunque lo haremos sobre un aspecto reducido: la actividad
médico asistencial.

189
II.1. La base del esquema regulativo en el Código Civil y Comercial de la
Nación
La actividad del médico es juzgada en general por la vía del factor de
atribución subjetivo-basada en la reprochabilidad de la conducta de quien
ocasiono un daño.
Este esquema de responsabilidad requiere de los elementos comunes o
estructurales para acceder a la reparación de daños; el hecho humano, el daño
y la relación de causalidad y la de los elementos específicos, la antijuricidad,
imputabilidad y culpabilidad(45).
El principio de culpabilidad se vincula a una concepción subjetiva que,
partiendo del libre albedrío y autodeterminación, concibe al hombre como un
sujeto esencialmente libre, dotado de aptitud intelectual y volitiva que le
permite construir y ejecutar su propia acción. La culpa puede manifestarse
mediante la acción u omisión de un sujeto.
Es decir, la libre determinación de la voluntad del individuo es presupuesto
lógico y necesario de la culpabilidad. Si no hay imputabilidad, tampoco habrá
culpabilidad.
El acto voluntario es pues el elemento fundamental sobre el cual se
estructura la responsabilidad subjetiva y determina que un sujeto pueda ser
pasible de las consecuencias que producen sus actos.
La voluntad es el elemento por el cual el hecho asume la calificación de acto
o conducta, que, a diferencia del hecho o comportamiento, también
denominado indeliberado, conlleva la idea de dirección o gobierno en el
comportamiento que permite al sujeto decidir y ejecutar su acción de acuerdo
con la dirección que indica la razonabilidad.
Este proceso de gobernabilidad de la conducta humana requiere de la
integración de los tres elementos internos: el discernimiento, la intención y la
libertad (art. 260 Cód. Civ. y Com.), además, de su manifestación externa.
El discernimiento es el desarrollo de los códigos genéticos y de su
culturización (familia-ambiente social-escuela) que asumen una función de
control en el individuo y es caracterizado como la aptitud del conocimiento en
general, siendo la facultad que suministra motivos a la conducta, pudiendo ser
sintetizada como la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el
acto y sus consecuencias.
La intención tiene una importancia determinante en la dinámica de la
gobernabilidad; es la aplicación del discernimiento a un acto en concreto, es la
direccionalidad de la razón o la lógica de pensar que posibilita ejecutar el acto
tal cual se proyectó. La distinción entre el conocimiento en general o
discernimiento y el conocimiento en particular, que es lo que él denomina
intención.

190
 El último requisito es el de la libertad, que supone que el agente ha podido
optar y realizar el acto sin coacción externa, es la contradicción entre el libre
albedrío y el determinismo.
El derecho parte de una premisa de libertad e igualdad de los sujetos,
cuando en realidad la libertad no es, como lo señala Luhmann (46), ninguna
característica del comportamiento mismo, ni mucho menos un atributo natural
del hombre. La libertad no es un concepto meramente normativo sino fáctico y
en donde los factores psíquicos, culturales, económicos, introducen
condicionantes al obrar humano y reducen sus opciones.

II.2. Nuestra propuesta: la conexidad contextual condicionante de la

actividad profesional
La realidad pone de manifiesto cómo el contexto de actuación del individuo
afecta sus decisiones, frecuentemente subordinadas y dependientes del
sistema o entorno, que hace que ciertos efectos sean consecuencia de ese
ámbito y no del sujeto. En la medida en que un papel esencial es
desempeñado por las exigencias condicionales de la acción, la idea de un
individuo determinado y libre constituye una utopía.
Nuestro Código hace una enumeración precisa de las circunstancias que
obstan la voluntariedad: así para el discernimiento, la minoridad, la pérdida de
la razón al momento de realizar el acto y la inhabilitación para determinados
actos; en la intención, son las causas que la obstan, la ignorancia o error y la
fuerza e intimidación y en la libertad, la violencia física y la intimidación.
Es decir, que desde la consideración formal y subjetivista que afirma el
carácter esencialmente libre y voluntario de los procesos humanos
como presupuesto, solo las causales expresamente tipificadas por el Código
permiten encuadrar a la conducta de un sujeto o al sujeto mismo, como
inimputable.
Sin embargo, este modelo hoy nos resulta poco satisfactorio con las nuevas
formulaciones de la afectación de la voluntariedad o imputabilidad, pues hoy
son menos estructuradas y detectables. Las conductas de los individuos no
pueden ser hoy entonces valoradas uniformemente bajo conceptos normativos
abstractos que prescinden tanto de los procesos psicológicos individuales y/o
sociales como de los factores contextuales que condicionan las decisiones de
los individuos. Este esquema deja en el "afuera" otras situaciones en que la
voluntad se encuentra afectada, sin que ello equivalga a calificar al sujeto en el
extremo de la enfermedad.
Determinados problemas físicos, económicos, sociales del individuo o
estados transitorios psicológicos pueden también hacer cesar o disminuir la

191
aptitud para la reflexión y decisión, que hace que "esos actos" se ejecuten con
una voluntad disminuida, o a veces sin su intervención.
Pensemos, por ejemplo, en un médico que realiza sus tareas en una
institución hospitalaria, sometido a intensas jornadas de trabajo y a veces sin
contar con los medios necesarios; estas condiciones adversas dan origen a
enfermedades como el denominado "estrés", que se produce a causa de
aquellas presiones y exigencias que, sin duda, al exceder el umbral psíquico
que puede resistir un sujeto, perturba su aptitud de actuar razonablemente.
Al disminuir su lógica de pensar o rendimiento intelectual, puede llegar a
cometer un "error" hacia el final de una larga y agobiadora jornada.
Es indudable que la aptitud física e intelectiva se ve superada al prolongar
una razonable jornada laboral que, sumada a la tensión propia del medio
ambiente circundante, pueden minar la resistencia del profesional y llevarlo
hasta el agobio, como síntoma visible del estrés.
Estos daños, a primera vista, pueden ser considerados como causados por
una conducta culpable del médico. Sin embargo, consideramos que el tema no
debe ser abordado desde esa óptica, merece una reflexión más profunda y
sobre todo más realista, porque la reprochabilidad presupone un acto
gobernado en lo psicológico y voluntario en lo jurídico, y estas calificaciones
difícilmente pueden predicarse de quien sobrepasa el límite de cualquier
"posibilidad humana" de comportamiento razonable, en términos de la lógica de
pensar.

III. El estrés en la dinámica de las interrelaciones humanas en

estructuras socioeconómicas y culturales condicionantes
El ser humano se encuentra constantemente sometido a fuertes influencias
externas. Estas influencias o "factores psicosociales condicionantes" (en
términos de Foucault) cuando son negativas comprometen su salud psicofísica
y alteran su dinámica social, profesional y laboral, en forma temporal y a veces
por períodos prolongados.

III.1. El concepto de estrés

La medicina ha incorporado el término estrés para designar ese desajuste
que se produce entre el individuo y su entorno(47). Las fuertes demandas,
presiones sociales y profesionales, el aumento de responsabilidades, etc.,
pueden someter al individuo a una gran sobrecarga psicofísica que obliga al

192
organismo a poner en marcha sus mecanismos biológicos y fisiológicos para la
adaptación y defensa de las agresiones de ese entorno.
Si esas respuestas no son adecuadas, y las demandas del medio son
excesivas, intensas y/o prolongadas en el tiempo, y superan la capacidad de
resistencia y adaptación del sujeto, se llega al estrés.
Sin embargo, en todas las actividades existe siempre un nivel de estrés que
forma parte de la vida, y que incluso resulta indispensable para el desarrollo, el
funcionamiento del organismo y la adaptación al medio, actuando como factor
de motivación para vencer y superar obstáculos. Pero si ese nivel es superado
por un estrés muy intenso o prolongado que excede el umbral óptimo de
adaptación de un sujeto, se vence su resistencia y el organismo se agota,
provocando las llamadas enfermedades de adaptación de Hans Selye o
enfermedades del estrés(48).
Estrés deriva del latín stringere, que significa "provocar tensión", y ha sido
definido por Selye como "la respuesta específica del organismo a toda
demanda que se le haga", por la OMS como el "conjunto de reacciones
fisiológicas que prepara al organismo para la acción", o por Lazarus como "el
resultado de la relación entre el individuo y el entorno, evaluado por aquel
como amenazante, que desborda sus recursos y pone en peligro su bienestar".
Podemos diferenciar la evolución del estrés en tres estados o fases: el de
alerta, el de resistencia y el de agotamiento(49).
En el primer estadio (alerta) el organismo realiza una necesaria adaptación a
las agresiones propias de la actividad cotidiana que permite neutralizar la
acción nociva actuante, que se caracteriza por un estado de alerta primario
ante la agresión. Es decir, el organismo se prepara para la lucha o la huida.
Si el factor estresante persiste, se entra en el estado de resistencia y el
organismo se adapta a la situación estresante, pero como la capacidad de
resistencia es limitada y el estrés puede ser muy intenso o muy prolongado, se
ingresa al tercer estado de agotamiento, que ocasiona fallas de las defensas
orgánicas y psíquicas(50).
El estrés es entonces la reacción de un sujeto a las agresiones sociales,
psicológicas o profesionales de su entorno.
En el ámbito laboral, ese desajuste que se produce entre las exigencias y
la respuesta adaptativa del trabajador ubica al estrés como una enfermedad
profesional o laboral. La repercusión del estrés laboral sobre la salud
psicofísica del trabajador alcanza una magnitud tal que puede llegar
hasta incapacitarlo física y psíquicamente en forma permanente e irreversible.
Estos conceptos involucran la interacción del organismo con el medio en el
que nos desenvolvemos. Como bien dice Selye, el estrés es una inadaptación,
un desequilibrio entre nuestras necesidades y nuestras potencialidades, entre
lo que el ambiente ofrece y lo que el organismo humano exige(51).
193
III.2. El estrés médico
El ejercicio de la medicina no escapa a estas situaciones, máxime tratándose
de una típica actividad generadora de estrés, que afecta en especial a quienes
se desempeñan en centros asistenciales, sea en el ámbito público o privado,
en la que se han identificado distintos factores potencialmente estresantes,
como las condiciones tan desgastantes y las fuertes presiones a que se ven
sometidos en la actualidad los profesionales de la medicina, cuyas caras más
visibles son el empeoramiento de las condiciones laborales, empobrecimiento
de su remuneración, sobrecarga de actividades, el aumento de las exigencias
por parte de las instituciones que priorizan la obtención del máximo beneficio,
etc.

III.3. Las causas del estrés

El estrés médico se presenta así, entonces, como una consecuencia del
deterioro de las condiciones adecuadas psicológicas, económicas y sociales
del trabajo.
Nos parece necesario abordar algunos "condicionantes" que, por su mayor
asiduidad e intensidad, provocan el estrés:
a) Sobrecarga de trabajo. La actual situación económica lleva a que el
médico deba abarcar cada vez más tareas, a veces de mayor complejidad para
las que se encuentra capacitado, por lo que, al superar los límites de su propia
eficiencia científica, provocan una mayor tensión y fatiga psíquica.
Hoy el profesional se ve obligado a atender a un mayor número de personas
en un menor tiempo y esto lo vemos a diario en la numerosa afluencia de
pacientes que asisten al hospital público.
Su actividad se sobrecarga en forma sostenida y prolongada en el tiempo,
sin pausa, sometiéndolo a una fuerte presión, y esto requiere de una mayor
exigencia intelectual, atención o de toma de decisiones de urgencia en muy
escaso tiempo.
b) Mayores niveles de responsabilidades y de toma de decisiones. Es el
estrés frecuente en médicos que ocupan cargos jerárquicos o de dirección y
mando que implican la responsabilidad por la actividad o las decisiones de
otros profesionales. Es el caso de un jefe de servicio o de un equipo médico,
sobre quien se centra toda la responsabilidad del acto médico.

194
 c) Alteración de ritmos biológicos. En los trabajos nocturnos, al alterarse los
ritmos del sueño el organismo demanda de un alto esfuerzo adaptativo,
produciendo disminución en la concentración, trastornos del sueño, fatiga etc.
Es característico en los médicos que deben cumplir guardias, como más
adelante señalamos.
d) Condiciones de trabajo inadecuadas. La realidad demuestra que el
servicio de salud es en general deficiente. A la falta de recursos humanos y
tecnológicos, no acordes con los requerimientos y exigencias del actual
desarrollo científico, se suma la inobservancia de las elementales normas de
higiene y condiciones de bioseguridad, que expone al médico a contagios y a
sufrir distintos accidentes, que incrementan sus temores.
A ello se suma las propias condiciones ambientales de todo centro
hospitalario, silencio, iluminación artificial difusa y atenuada, mínimas
variaciones térmicas y olores poco estimulantes.
e) El conflicto de roles y valores éticos. Se produce como resultado de la
contradicción entre los propios valores del médico y las órdenes que debe
cumplir de sus superiores y las demandas del propio paciente. Esto sucede
cuando el médico debe respetar la voluntad del paciente que rehúsa un
tratamiento médico, aun cuando conlleve la muerte, lo que puede violentar la
libertad moral y las convicciones personales del profesional.
De igual modo, la permanente frustración, insatisfacción o angustia que
origina la carencia de recursos económicos del hospital o de los pacientes,
hace que los médicos deban emprender tratamientos que no son los
aconsejables, o en una medicina prepaga, los condicionamientos derivados de
las distintas coberturas que limitan su accionar.
f) La actividad médica en guardia y terapia intensiva. Quienes trabajan en
una guardia o los que se desempeñan en una terapia intensiva están
expuestos a sufrir un mayor estrés. El factor estresante contextual más
importante es la extenuante jornada laboral que caracteriza a estos servicios (52).
El trabajo en horarios nocturnos produce un desfasaje entre la actividad que
sigue horarios no convencionales y el ritmo normal. Como resultado se sitúa el
período de reposo en las horas en que domina la actividad propia de la labor
diurna comprometiendo seriamente al sueño, que impide un reposo
auténticamente reparador(53).
La disminución en la profundidad del sueño hace perder eficacia en su
trabajo, dando paso a la fatiga psíquica persistente que afecta el rendimiento
psicomotor, lo que progresivamente aumenta la fatiga hasta tornarla crónica.
Además, durante las guardias o en un servicio de terapia intensiva, hay un
aumento de las responsabilidades, apareciendo la obligación de tomar
decisiones que provocan una mayor tensión y esfuerzo que agrava aún más
esa fatiga.

195
 Distintas investigaciones han puesto de manifiesto que existe una relación
evidente entre el momento en que se produce el nacimiento de un niño y su
probabilidad de morir precozmente (solo se consideraron partos de bajo
riesgo). Los resultados ponen de manifiesto que si el nacimiento se ha
producido entre las 21 y las 6.59 hs. la probabilidad de morir precozmente es
casi el doble que en los casos en los que el parto se ha desarrollado entre las 7
y las 20.59 hs. Además, la probabilidad de que la muerte fuera por asfixia es
cuatro veces superior en los nacidos por la noche. La explicación es el
cansancio del personal, sobre todo si ha hecho una jornada laboral previa, y
que algunas personas, en tanto no alcanzan un estado de vigilia plena, no
están en las mejores condiciones para tomar decisiones de trascendencia (54).

III.4. El estrés en tiempos del coronavirus

Hemos desarrollado hasta aquí distintas situaciones de tensión a las que
debe enfrentarse el personal médico con el consabido estrés que ello les
genera, a la que se le suma la pandemia de COVID-19.
Frente a la magnitud de esta pandemia el sistema de salud ve superada su
capacidad de atención debiendo improvisarse centros de recepción y atención
en instalaciones precarias sin contar en muchos casos con el equipamiento
necesario ni la indumentaria y accesorios adecuados para la protección de los
agentes de salud.
Médicos y enfermeras deben trabajar a destajo en largas y tediosas jornadas
expuesto a cometer errores debido al cansancio físico y la tensión emocional.
Enfrentan la muerte como en una guerra frente a un enemigo difícil de combatir
una vez que ingreso y enfermo al organismo.
Las medidas de bioseguridad deben extremarse superando las capacidades
normalmente instaladas.
Como ante una catástrofe, se deben tomar decisiones extremas separando
de las posibilidades de atención a los más ancianos y graves reservando para
los supuestamente más aptos esa opción. Son extremas aún más cuando debe
designarse a quien se le asigna un respirador y a quien no, debiendo el
facultativo llevar la carga cual Dios y Jurado de designar a los potenciales
sobrevivientes ponderando los recursos existentes y las necesidades de los
individuos.
Esta estrategia conocida como triaje o triage proviene de una palabra
francesa que define al acto de separar la paja del trigo y también se hace
referencia a un médico de esa nacionalidad quien participo de batallas con
Napoleón Bonaparte siendo su función principal tomar la decisión de quien
estaba apto para ser atendido(55).

196
 En la actualidad ante catástrofes de esta naturaleza los hospitales ubican a
los pacientes en 5 niveles siendo el primero de urgencias absolutas que
requieren atención inmediata pues de no recibir atención urgente, sufren
complicaciones que pueden poner en riesgo su vida. Un segundo nivel de
urgencia encuadra a los pacientes que podrían soportar una espera de 10 a 15
minutos, y un tercero de urgencia relativa cuando se puede esperar hasta una
hora. El cuarto y quinto nivel agrupan a quienes pueden aguardar hasta dos
horas y hasta cuatro en el quinto(56).
Tanto es así que las aseguradoras de riesgos del trabajo coinciden en que
debe realizarse tests psicológicos para evaluar si los profesionales afectados
al triage se encuentran preparados para asumir dicha tarea.
Se suma a todo lo dicho, el temor a enfermarse y morir y el convivir con las
noticias de la muerte de compañeros de trabajo agudiza su estrés. Es de
imaginar que este continuo enfrentarse a tamañas decisiones desgasta el
equilibrio psico-físico y la consecuente baja de defensas los ubica por estas
causas junto a la de los pacientes de riesgos al tener que enfrentarse a
circunstancias de vida jamás imaginadas.

IV. Consecuencias psicofísicas del estrés y su incidencia en la relación

de causalidad y en el acto voluntario del médico
Además de las repercusiones físicas apuntadas, el estrés abarca una
multiplicidad de trastornos psíquicos y de conducta, que pueden afectar su
conducta en el plano jurídico y especialmente en el ámbito de la
responsabilidad civil o penal.
Según sea el ámbito (público o privado) y condiciones en el cual el médico
se desempeñe, el grado de estrés que desarrolle variará. Las actividades que
involucran una mayor responsabilidad, sobrecarga de tareas, turnos rotativos o
nocturnos, riesgos de contagio, etc., conllevan un mayor riesgo. Es decir que, a
mayores exigencias, mayor será el grado de estrés, dado el elevado nivel de
indefinición y la menor capacidad para hacer frente y controlar la situación
estresante.
A los efectos de ir transitando hacia nuestro objetivo de análisis jurídico de
las consecuencias, podemos establecer dos niveles de exploración, en el
primero, trataremos de circunscribir las consecuencias del estrés a los efectos
de nuestro objetivo en tres: a) agotamiento emocional y físico, b) disminución
de la eficiencia y c) despersonalización del sujeto.
En un segundo plano, consideramos necesario mostrar al menos
elementalmente, algunos síntomas de detección: perturbaciones emocionales,
de la percepción, estados de confusión, depresión, neurosis, estados

197
psicóticos, deterioro de la atención, concentración y del aprendizaje,
automatismo, disminución del poder de decisión y del control de las
situaciones, fatiga, agotamiento (que no se neutraliza con el reposo), deterioro
cognitivo, etc. Los efectos nocivos sobre el sistema nervioso pueden llegar a
ser de tal magnitud que un estrés prolongado puede llegar incluso a provocar
un daño cerebral permanente(57).
Avanzaremos ahora a enmarcar la cuestión en lo jurídico.
Para nuestro interés jurídico, podemos expresar lo siguiente: el estrés
compromete seriamente la salud del médico, a veces con poco o ningún daño
orgánico evidente, pero con gran disfunción funcional y alteración
mental que enferman multisistémicamente al profesional(58).
En el plano del desorden de conducta, la enorme presión emocional y
psicológica, hace que los médicos, ante la imposibilidad de modificar el
estresar, busquen como una válvula de escape la droga, el alcohol, el consumo
de analgésicos, estimulantes, tranquilizantes, etc. Investigaciones realizadas
señalan la vinculación entre la actividad médica y esas adicciones, depresiones
e incluso conductas suicidas. En este sentido las estadísticas indican que la
tasa de suicidios registrada entre la población médica es más elevada que la
de la población general.
Es más, en el ámbito laboral, las alteraciones producidas, asociadas a la
fatiga precoz para el esfuerzo tanto físico como mental, además de producir
una disminución del rendimiento laboral, predispone al trabajador a sufrir
accidentes inexplicables y repetitivos (individuos accidentógenos), que dan
lugar a reparación en sí mismo(59).
Entonces, a los efectos de la gobernabilidad de la conducta el estrés puede
producir un bloqueo de todo o parte del proceso de racionalidad que el acto
discrecional médico implica, proceso en el que se integra la concepción, la
reflexión y la decisión.
Es condición necesaria de eficiencia del acto médico, que el ser humano
esté en un estado de equilibrio psicofísico, esto es, no hallarse fatigado en
exceso, tener preservada la función reparatoria del sueño, etc.
Si sus aptitudes psíquicas, intelectuales y cognitivas se
encuentran disminuidas o bloqueadas, la posibilidad de cometer "errores"
aumenta dado que el aparato psíquico no se encuentra trabajando con el
máximo de aptitud de asociación, racionalidad y reflexión.
Sus mecanismos de asociación de ideas, conceptos, métodos y procesos se
lentifican, lo mismo sucede con su aptitud de correlación de datos o
información científica, hay una sobrecarga psíquica por exceso insusceptible
de elaboración psíquica (cantidad abrumadora de casos clínicos),
empobrecimiento de su aptitud de integración y de conclusiones que requieren
un alto nivel de atención.

198
 La ingobernabilidad que el estrés genera produce un estado temporario (de
corta o mediana duración) de confusión y obnubilación de la conciencia que
afecta la toma de decisiones, produce lapsus, olvidos, alteración de las
prioridades de las urgencias, estados de confusión entre hechos muy similares
o aun muy disímiles (v.gr., confundir dos pacientes o patologías muy cercanas,
etc.).
Como vemos, la consecuencia del estrés produce el agotamiento y colapso
de sus funciones psíquicas superiores (atención, memoria, asociación) y, por
ende, una disminución de su aptitud de reflexión que puede repercutir en la
eficacia científica y técnica de sus actos y, por ende, lo predispone a cometer
errores, que pueden ocasionar daños.
Si un médico, en una situación límite de sobrecarga psíquica y física, luego
del inevitable agotamiento de una guardia extenuante, y vencido por el sueño,
debe recién allí emprender una operación quirúrgica es muy probable que lo
realice sin la lucidez necesaria, bajo un estado de automatismo, y con una
deficiente motricidad operatoria.
Distintas investigaciones(60) han puesto de manifiesto que existe una relación
evidente entre el momento en que se produce el nacimiento de un niño y su
probabilidad de morir precozmente (solo se consideran partos de bajo riesgo).
Los resultados ponen de manifiesto que si el nacimiento se ha producido entre
las 21 y las 6.59 hs., la probabilidad de morir precozmente es casi el doble que
en los casos en los que el parto se ha desarrollado entre las 7 y las 20.59 hs.
Además, la probabilidad de que la muerte fuera por asfixia es cuatro veces
superior en los nacidos por la noche. La explicación es el cansancio del
personal, sobre todo si ha tenido una jornada laboral previa y que algunas
personas, en tanto no alcanzan un estado de vigilia plena, no están en las
mejores condiciones para tomar decisiones de trascendencia.
Estos daños, desde una orientación subjetivista, serían objeto de reproche
culpabilístico, porque el médico ha hecho o ha dejado de hacer algo a lo que
estaba obligado por el saber científico y el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, creemos que no es axial, porque quien a causa de una
enfermedad se encuentra obstaculizado en el proceso decisorio del acto, no
puede decirse que haya actuado libremente y esto hace difícil sostener que su
conducta sea enteramente voluntaria e imputable.
Desde la sistemática de la reparación de daños, señalamos que uno de los
caminos posibles es la reparabilidad subjetiva, en la cual pensamos que el
estrés puede afectar los distintos tramos o fases como subconjuntos.
Así, el primer grupo de elementos habíamos señalado eran el hecho
humano, en nuestro supuesto el acto médico, el daño —reparable— y la
relación de causalidad, pensamos que, en un aspecto, el estrés puede
bloquear la autoría y, por ende, configurar una eximente de la reparabilidad

199
subjetiva e incluso, sin que sea más que solo una apostadilla, también evitar la
responsabilidad objetiva, que posee su vértice en la relación de causalidad.
Avancemos en esta explicación.

IV.1. Eximente de la autoría: acto reflejo

Conforme a las modernas tendencias doctrinarias, el concepto de autoría ha
sido reinterpretado, disociando al conductor de quien ejecuta la acción, de
aquel que tiene el dominio del hecho, es decir, quien determina o dirige el
proceso causal que produce el resultado(61).
Si bien en apariencia es la conducta del sujeto quien causa un daño, este se
encuentra determinado por quien está objetivamente en condiciones de
dominar o controlar el curso de los acontecimientos(62).
Esto es lo que Foucault denomina penetrar en el efecto superficie.
Son las presiones y sobreexigencias laborales las que crean la
condicionalidad determinante en el curso del acontecimiento.
El daño producido, a través del acto médico bajo los efectos del estrés, lo
que hace es materializar aquella situación; el hecho de que el resultado se
perciba como de su acción es solo el último eslabón del curso causal que se
inició en la condicionalidad determinante y verdadera causa.
Gran parte de los conflictos derivados de la responsabilidad médica no son
efecto de conductas individuales, sino que son causados por la organización
del servicio, en la que el profesional actúa como detonador del daño, al que
luego se le pretende atribuir una responsabilidad que es inherente al
sistema(63).
De allí que hoy día su responsabilidad debe ser estudiada no
aisladamente sino dentro de la estructura y el sistema en que desarrolla su
actividad medical.
La idea de la causalidad como principio rector de la autoría, basada en la de
un esquema mecanicista de causa-efecto es hoy abandonada, porque no hace
más que distorsionar o disfrazar los hechos y llevar a una representación
ficticia de la realidad, convirtiendo en responsables a quienes no lo son (64).
El pensamiento tradicional y abstracto toma como punto de partida al
hombre en forma aislada, y lo que es más grave aislándolo de su contexto, de
su tiempo y espacio(65). Frente a este esquema, la moderna teoría sociológica
de los sistemas (Parsons, Luhmann) destaca la importancia del entorno en que
se desenvuelven los seres humanos, ya que este condiciona la conducta del
hombre en interacción con su medio.

200
 Toda acción ocurre en situaciones, y es ante todo la articulación entre dos
órdenes: la esfera de lo condicional y la esfera de lo normativo(66).
De lo expuesto se infiere que bajo determinadas circunstancias no hay
autoría(67), sino simplemente "efecto detonador" en el acto médico, y la
verdadera causalidad se traslada al segmento organizativo(68).
Esta situación exime al médico en el ámbito de la responsabilidad subjetiva,
también lo pensamos en el de la responsabilidad objetiva cuando actúa como
guardián (art. 1758 Cód. Civ. y Com.) de tal forma que la reparación del daño
se traslade hacia la estructura, organización o sistema, verbigracia hospital
público o empresa de medicina prepaga(69).

IV.2. La culpabilidad: la pérdida de conciencia o inimputabilidad

transitoria, como factor de atribución
En un segundo momento explicitaremos la cuestión como eximente de los
elementos específicos de la responsabilidad subjetiva (antijuridicidad,
imputabilidad y culpabilidad) pues pensamos que, al estar bloqueada parcial,
relativa, total o absolutamente la razonabilidad o lógica del pensar, no habrá
imputabilidad en el acto.
El acto médico realizado en las condiciones antes mencionadas carece del
componente intencional, que es un elemento fundamental en la estructura de la
conducta humana que moviliza el curso de la acción u omisión, es decir, la
voluntariedad.
Si bien no puede decirse como en el supuesto anterior que no hay
causalidad humana mínima o con mismidad o con conciencia, el médico puede
que se halle en un estado de inconsciencia o semiinconsciencia, que implica
un menor grado de reflexividad que hace que el acto médico no se emprenda
con la suficiente lucidez, comprensión o conocimiento necesaria que el acto
científico en particular requiere.
La intencionalidad no es lo mismo que la conciencia, muchos estados
conscientes no son intencionales, los estados conscientes y los estados
mentales intencionales se solapan, pero no son lo mismo, así lo explicitamos
precedentemente(70).
Existen determinados estados mentales que tienen instancias que son
intencionales y otras que no lo son, como ciertas formas de nerviosismo,
depresión, o el estrés, que son estados no dirigidos que carecen del rasgo de
direccionalidad propia de la intención.
Debe aquí aclararse que no solo lo patológico —la demencia— es lo que
produce inimputabilidad, como lo entendían las antiguas teorías organicistas.

201
En la actualidad, y fundamentalmente a partir de las investigaciones
psicoanalíticas, el concepto de enfermedad mental se separó de lo biológico
extendiendo el concepto a otros supuestos en que la aptitud del individuo no
alcanza el nivel exigido para que la conciencia opere en condiciones más o
menos normales a los requerimientos del medio(71).
Lo que interesa es la insuficiencia de las facultades o perturbación de la
conciencia, que no se agota con la enfermedad mental para alcanzar a otros
estados de alteración psíquica, emotiva y afectiva del individuo, en los que la
conciencia opera en niveles de perturbación, y ello sin importar su
permanencia o transitoriedad.
Siendo la imputabilidad es el presupuesto de la culpabilidad, la inexistencia
de aquella trae aparejada la no culpabilidad del médico en el hecho en
concreto.
La perspectiva tradicional o decimonónica toma como punto de partida el
acto médico en forma aislada, sin considerar los condicionamientos externos.
Desde un análisis sistémico todo comportamiento humano se articula siempre
con determinados componentes situacionales o contextuales, por ende, su
valoración no es ajeno a esa relación funcional con el contexto, entorno o
sistema de influencias que lo rodea.
El escenario dentro del cual el acto médico se ejecuta desempeña un papel
crucial. El profesional está inmerso en un entorno adverso que no puede
modificar, pero al que necesariamente debe adaptarse, un ámbito que impone
límites, constricciones y determinaciones, que interfiere en sus acciones y
decisiones y fundamentalmente, aportan un componente fundamental en la
explicación causal de sus actos.
Son estas exigencias a las que el médico se ve forzado a adaptarse, las que
provocan una situación de déficit en su imputabilidad.
Cabe recordar que el estrés es un desequilibrio del sujeto respecto de su
entorno, pero ese desequilibrio no responde tanto a un defecto de adaptación
del hombre al trabajo, sino a la inversa; es la mala o deficiente adaptación del
entorno al hombre la que origina en este un efecto de "rebote" que se traduce
en el estrés(72).
El estrés es, entonces, el efecto o consecuencia del sistema, es decir, el
resultado de las condiciones laborales y presiones ejercidas por las estructuras
de estas organizaciones médicas, en la que se configuran situaciones muy
similares a la coacción y que, al afectar sustancialmente la libertad e
intención del médico, le hace emprender actos que pueden resultar dañosos a
los pacientes, e incluso para sí mismo.
No es el médico, entonces, quien ocasiona un daño culpablemente, sino es
la propia estructura del sistema, que propicia situaciones que lleva a

202
la causación del daño, no obstante, a que en apariencia y desde un análisis
formal, aparezca como consecuencia del accionar individual del médico.
Entonces en este otro sentido, el estrés puede actuar de dos formas:
como atenuante de la responsabilidad subjetiva, verbigracia el médico se
encontraría en una situación de semiimputabilidad y/o como eximente, cuando
tal situación bloquea en forma absoluta la imputabilidad.
Nuestro ordenamiento jurídico, como ya hemos señalado, parte del supuesto
de que el individuo es por regla general imputable, y a partir de allí enumera las
causas que la excluyen, pero con valor de eximente total, sin dejar lugar a
otras situaciones o estados intermedios, con lo cual las personas se dividen en
imputables o no inimputables, y ello según un criterio biológico de enfermedad
mental.
Pero entre la salud y la enfermedad no puede trazarse una línea precisa de
demarcación, el paso del ser plenamente normal a la demencia permanente o
trastorno mental transitorio, reconoce estados intermedios de imputabilidad
disminuida o atenuada, es decir, sujetos que, si bien tienen el mínimo de
aptitud intelectual y psíquica para ser considerados imputables, sus
posibilidades de autodeterminación son más limitadas.
Ha sido el derecho penal que ha desarrollado con mayor profundidad este
concepto, en la doctrina española autores como Jiménez de Asúa (73) señalan
que la imputabilidad se verifica por grados sucesivos que nutren la llamada
zona media, en sentido similar Zaffaroni considera a la imputabilidad como un
concepto eminentemente graduable, ya que por sobre el umbral mínimo de
aptitud psíquica que el ordenamiento requiere para que un sujeto pueda ser
considerado imputable, existen ámbitos de autodeterminación de diferente
magnitud que corresponden a distintas razones que la estrechan o amplían
(psicológicos, culturales, sociales) y que si bien no alcanzan para excluir su
imputabilidad puede operar como una atenuante.
Del mismo modo, pensamos que el estrés es susceptible de graduación,
factible de ser encuadrado como un supuesto más de imputabilidad disminuida.
Como antes señalamos el estrés atraviesa por tres estados, constituyendo
un proceso que implica grados sucesivos de distinta intensidad y, por ende, de
imputabilidad, es decir, que de la imputabilidad a la inimputabilidad la variable
es muy grande, así como en algunos casos puede que los efectos sean
irrelevantes para fundar una inimputabilidad, otros pueden determinar una
menor imputabilidad o imputabilidad disminuida, o bien en situaciones límites,
llegar al extremo de la inimputabilidad. A medida que el deterioro psicofísico
aumenta, la imputabilidad irá disminuyendo, pudiendo llegar finalmente a la
involuntariedad o inimputabilidad.
Esto conduce a la eximición de responsabilidad o a la responsabilidad
atenuada del profesional, sin perjuicio de que la

203
responsabilidad subsista respecto del ente asistencial con base en el factor
objetivo de atribución.
Por ese motivo la reparación de equidad no resulta al caso aplicable, ya que
la norma del art. 1742 Cód. Civ. y Com. está expresamente referida a
los hechos involuntarios propios, pero no alcanza a los hechos o actos
realizados como dependientes, por estar en juego una responsabilidad
objetiva, la reparación es plena para el principal.

V. El estrés como eximente o atenuante en la responsabilidad objetiva

y/o subjetiva
El estrés médico expresa un desajuste que se produce entre el profesional y
su entorno que, al someterlo a una sobreexigencia psicofísica, vence su umbral
de resistencia y ocasiona fallas de las defensas psíquicas. Ello ubica al estrés
como un fenómeno eminentemente psicológico, económico y social, y no solo
individual del profesional. Frente a esta multiplicidad de factores
condicionantes, consideramos necesario comprender el problema en un
sentido epistemológico y estructuralista que evite explicaciones reduccionistas,
otorgándole un marco de análisis más amplio que integre al entorno o
influencias externas provenientes de las estructuras médicas, que son las que
determinan los comportamientos individuales y movilizan el curso de la acción.
De allí que, en un primer plano de análisis, pensamos que el estrés bloquea
la autoría, con valor de eximente total en la responsabilidad objetiva como
guardián, porque la causalidad se traslada a la propia estructura del sistema
que configura situaciones que lleva a la causación de daños.
Si descendemos al plano de la responsabilidad subjetiva cuyos elementos
son la antijuricidad, imputabilidad y culpabilidad, el estrés bloquea la
imputabilidad, pues produce una disminución de la aptitud psíquica e
intelectual del profesional, que en algunos casos puede llegar al extremo de la
pérdida de la voluntariedad o imputabilidad. Por ende, si falta la imputabilidad,
tampoco habrá culpabilidad, que es su presupuesto.
Cuando los efectos del estrés son menos intensos, puede dar lugar a un
supuesto de imputabilidad disminuida o atenuada, con valor de eximente
parcial de la responsabilidad subjetiva, según sea el grado que alcancen
aquellos estados.
A los efectos de establecer el grado de disminución de la imputabilidad, será
preciso valorar en cada caso en particular la incidencia de los efectos del
estrés sobre las facultades volitivas del profesional y ello dependerá tanto de
factores endógenos como del nivel de exigencia del contexto de actuación del
profesional.

204
 El encuadre jurídico en la actual legislación lo podemos ubicar en el art. 261
del Cód. Civ. y Com. cuando alude al "acto de quien, al momento de realizarlo,
está privado de la razón", que sin duda poseerá las cualidades excluyentes
(autoría) y eximentes o atenuantes (imputabilidad) de su responsabilidad frente
al evento dañoso.

CAPÍTULO 3 - EL PROCESO JUDICIAL. POR CARLOS A. GHERSI (74)

SUMARIO: I. Introducción.— II. ¿Quiénes deben probar y por qué?— III. Las cargas
probatorias dinámicas.— IV. Regulación de las cargas probatorias dinámicas en el Código
Civil y Comercial de la Nación.— V. Los medios de prueba: la historia clínica, los testigos.—
VI. Los peritos y el Cuerpo Médico Forense.— VII. Los consultores técnicos o peritos de
parte.— VIII. Las presunciones o indicios.

I. Introducción
El acceso a la jurisdicción por parte del dañado o los damnificados posee
dos regulaciones: una, cuando la relación se encuentra bajo la Ley de
Derechos del Consumidor, la Ley de Derechos del Paciente y La Ley de
Regulación de Medicina Prepaga (cuando el paciente se encuentre dentro de
este sistema) y la otra, cuando se encuentra regulado por el Cód. Civ. y Com.
de la Nación y la Ley de Derechos del Paciente (en el caso de exclusión
del art. 2º de la ley 24.240/26.361) en el ejercicio profesional privado de la
medicina.
En el primero de los casos la LCD establece en el art. 53 que el acceso
es gratuito.
En 1994, en la reforma constitucional se incorporan dos cuestiones
fundantes para el final del siglo XX y el comienzo del actual siglo XXI:
los derechos de los consumidores(75)y la protección ambiental(76) (arts. 41 y
42CN).
Existe una ligazón profunda entre estos dos derechos; en primer lugar, la
protección ambiental sin duda tiene que ver con "el modo" de producción de
bienes y servicios(77) que a su turno acceden los consumidores y generan con
este acto una nueva contaminación (basura domiciliaria, utilización de
aerosoles, etc.)(78).
No menos importante en estos procesos son los trabajadores y
consumidores que asumen la condición de "objetos"(79) de producción y
consumo, minusválidos y usados por las empresas y el Estado, a los cuales la

205
Constitución de 1994 les devolvió la dignidad, lo que había hecho la reforma de
1957 con el trabajador(80).
Esta "dignidad" debe ser real y defendida por los profesores, abogados y
Magistrados con todas las herramientas sociales, económicas y jurídicas para
evitar una nueva y dura división de estamentos y su explotación como
trabajador y su cooptación como consumidor, que hoy ha llegado al extremo de
ser cooptado como consumidor y colocado y absorbido al ciudadano (81).
En lo que hace a los derechos de los consumidores establece la Constitución
Nacional en el principio del párrafo tercero: "... la legislación
establecerá procedimientos eficaces para la prevención y la solución de
conflictos...", por otra parte, recordemos que el Preámbulo de la misma
Constitución establece claramente: "... afianzar la justicia" para los habitantes.
Con posterioridad la ley federal 26.361 establece en el art. 53 in fine: "...
Las acciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en
razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia
gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor
mediante incidente en cuyo caso cesará el beneficio".
Es la gratuidad una cuestión de orden federal como herramienta esencial
para la existencia y ejercicio del derecho del consumo o se trata simplemente
de un problema de recaudación fiscal.
Entendemos que la gratuidad es la herramienta esencial que facilita el
acceso a la jurisdicción del consumidor, que como trabajador (en la cara
anterior del rol económico del consumidor) carece de solvencia suficiente
(excedente de su calidad de vida digna) y le permite "ejercer realmente sus
derechos" de lo contrario los derechos del consumidor serían un "utopía" más
del dogmatismo jurídico que se declama en las facultades de derecho y en los
foros temáticos(82).
Permítaseme una recapitulación metodológica: el Preámbulo de la
Constitución Nacional asume que todo habitante de la Nación Argentina tiene
el derecho de acceso a la jurisdicción con la finalidad de hacer valer sus
garantías (que les fueron concedidas a cambio de su libertad, derecho con la
vida de los más sagrados) a cambio de la organización social(83).
Ese Preámbulo señala con énfasis y de manera tajante y se impone
como: afianzar la justicia(84).
Frente a esta premisa, la misma Carta Magna establece con mención
especial para proteger los derechos de los consumidores como colofón o
segunda derivada: la sanción de la ley 26.361, el beneficio de justicia
gratuita(85).
En algún pronunciamiento judicial(86) se dice que es inconstitucional porque
se trata la tasa de justicia de una cuestión provincial de recaudación de
impuestos, o sea el Magistrado pretende superponer una cuestión
206
accesoria sobre una esencial en la vida y calidad de vida de los seres
humanos, una función utilitarista del derecho (si no tiene dinero, para asumir la
jurisdicción tramite un beneficio de litigar sin gastos, etc.), confundiendo
la pobreza como centro de otro problema, con la gratuidad de un estrato
socioeconómico, cultural y jurídico distinto: el consumidor(87).
No será que la tasa de justicia fue la primera inconstitucionalidad que se
generó en el sistema, al igual que el pago del parquímetro o los peajes, cuando
en realidad se abonan impuestos que el Estado debe devolver a través de los
servicios esenciales: educación, salud, seguridad y acceso a la jurisdicción,
como contraprestación de esos impuestos generales.
Sin embargo, nunca se decretó la inconstitucionalidad de estas tasas, por el
contrario, el Estado neoliberal las agudizó(88).
Será que el fracaso del Estado moderno no lo queremos admitir y asumir,
donde la evidencia se nos hace cada día más evidente y notable donde se ha
privatizado todo, la medicina, la educación, la seguridad, hasta el agua en los
actuales Estados neoliberales que, además, siempre producen ajustes a las
clases medias y trabajadoras y ahora será el turno del consumidor como
"estamento socioeconómico".
Es como una calle con dos veredas: la una, normas hasta internacionales
(reforma constitucional de 1994) que afianzan los derechos de los seres
humanos en todos sus roles, humanos, trabajador, consumidor, empresario,
etc.; y la otra vereda, la realidad, abone la tasa judicial, pague un plan de
medicina prepago, no deje de abonar el parquímetro porque le secuestramos el
auto, pague su propia seguridad en empresas de vigilancia privada y otras
adversidades más que sería largo enumerar y que nos han empobrecido como
seres humanos y ciudadanos (hoy hasta vemos cómo el consumidor ha
cooptado al ciudadano, que ha dejado de ser un "ser político" para convertirse
en un objeto de consumo político).
¿Por qué la Constitución Nacional se habrá preocupado por los
consumidores en 1994 y luego el Congreso Federal estableció mediante la ley
26.361 la gratuidad para el inicio de sus acciones?
¿Por qué la Constitución Nacional se habrá preocupado por los trabajadores
en 1957 y luego el Congreso Federal estableció mediante la Ley de Contrato
de Trabajo la gratuidad para el inicio de sus acciones?
Será porque el "sujeto" portador de ambos "roles y funciones" es el mismo e
idéntico, es decir, un doble rol económico: trabajador, para la empresa en la
producción de bienes y servicios y consumidor, para que la empresa
descargue sus bienes y servicios(89).
¿Por qué esta "excepción"?
Ese sujeto económico trabajador depende de una retribución (siempre
insuficiente y devaluada) que a su antojo conciertan el Estado, las empresas y
207
los sindicalista, en los llamados "pactos sociales" o "convenciones colectivas"
que no hacen más, pero tampoco menos, que "regular la vida y calidad de vida
de los trabajadores y consumidores" y es precisamente que este sujeto
económico dependiente en esos dos roles (trabajador-consumidor) el que va
a iniciar las acciones contra las empresas y el Estado (arts. 1º y 2º de la ley
26.361)(90).
O como señala con certeza la Teoría de los Juegos: se trata de
un sujeto que en esos dos roles es un "títere estratégico", manipulado por las
empresas, los sindicalistas y el Estado para establecer su remuneración, pero
central a la hora de aportar su trabajo para la producción y su consumo para
que las empresas descarguen sus stocks, sin lo cual el mundo se detendría
irremediablemente, las bolsas colapsarían, los bancos quebrarían, etc.,
simplemente por esta "esencial función" tiene que tener un beneficio
excepcional: gratuidad para ejercer sus derechos; presunciones a su favor (art.
3º LDC), etc.
Esa situación de "minusvalía" social, cultural, económica y de poder, que ya
fue reflejada magistralmente por el profesor Borda en 1968 en el art. 954 del
Cód. Civil —actual art. 332 del Cód. Civ. y Com.— (antecedente de los
contratos de adhesión y de las relaciones de consumo, reguladas por la ley
26.361.
Contemporáneamente a la reforma de 1994 y la protección de los derechos
del consumidor se incorporaron los Tratados y Convenciones Internacionales
que afianzan y generan nuevos derechos económicos, sociales, etc., que son
un fundamento esencial para el acceso gratuito a la jurisdicción.
La ley 26.361 fue el "fruto" de la reforma constitucional y los Tratados
Internacionales, que ante la "asimetría de poder" del consumidor (igual que lo
había hecho con el trabajador)(91), y en el contrato, era necesario dotarlos de
derechos excepcionales para afianzar su ejercicio(92).
Como podemos apreciar en el "contenido del argumento" para trabajadores y
consumidores no hay diferencia, sin embargo, los Magistrados utilizan —en
nuestra humilde opinión— una dogmática formal que tanto mal ha hecho al
análisis y enseñanza del derecho real en nuestras universidades y que ha
servido a los intereses de los más fuertes.
Es necesario apuntar algunas cuestiones para "afianzar el derecho del
consumidor" al acceso a la jurisdicción con "gratuidad".
En primer lugar, no es gratuito, ya que parte de su trabajo-salario va a
las arcas del Estado para proveer la jurisdicción y los demás servicios que el
Estado asumió en la construcción del Estado Moderno (salud, educación,
seguridad, etc.) y que cada día se ve más privatizado y para el ser humano
común, sin poder social, económico, cultural y jurídico; en segundo lugar, la
"gratuidad" como derecho humano esencial, lo es simplemente para "iniciar" la

208
acción, sin trabas ni cortapisas, con lo cual al final del proceso, alguna de las
partes asumirá el pago de la tasa judicial, costas y costos (nada es gratis en
este reinante neoliberalismo).
La iniciación con gratuidad tiene un fundamento de derechos humanos: ello
porque el "salario" del trabajador-consumidor resulta imprescindible para la
provisión de la canasta básica para sí o para su familia y no puede ser
sustraída para otra función, esta es la esencia central de la gratuidad para
iniciar las acciones que "sólo" tiene como finalidad la protección de
sus derechos humanos esenciales, es decir, no ser vulnerado por las
empresas como trabajador-consumidor (repetimos: sujeto minusválido en el
sistema reconocido universalmente).
Dentro de los derechos "humanos esenciales", sin duda, están los del
trabajador y consumidor las herramientas e instrumentos fundamentales para
el "ejercicio" de esos derechos, de lo contrario estaríamos declamando lo que
en la realidad sería un absurdo.
Los derechos humanos son constitucionales, internacionales y de respeto
global, allí están imbricados los derechos de los consumidores y precisamente
la gratuidad es esencial como parte del proceso de esa protección, si no lo
admitimos como un derecho por encima de cualquier dogmatismo y
utilitarismo condenaremos a los consumidores a la "voluntad de turno de
legisladores provinciales o jueces de circunscripción", cuando en realidad es
una cuestión universal para todos los consumidores por su calidad de ser
débiles socioeconómicos y jurídicos necesitan de esta gratuidad y de las
presunciones a su favor.
Como decía magistralmente Niklas Luhmann(93): "igual de claro está hoy que
una jurisprudencia de intereses orientada hacia sí misma en modo alguno
protege por igual todos los intereses, sino sólo los intereses dignos de
protección", no todo es igual, la debilidad merece mayor protección, los jueces
no son árbitros de una contienda entre iguales, son magistrados para que la
justicia tenga sentido y donde los minusválidos sientan, perciban, que en el
acceso a la jurisdicción se equilibra lo que en las esferas socio económicas
están desequilibrados, por los seres humanos con poder (Estado y sus
funcionarios en gobiernos neoliberales; empresas y sindicalistas).
En cambio, en la segunda situación, el dañado o los damnificados no gozan
de este beneficio y deberán asumir la realización del beneficio de litigar sin
gastos o abonar la correspondiente tasa judicial.

Código QR con información complementaria

209
II. ¿Quiénes deben probar y por qué?
Conforme la atribución de responsabilidad sea por el factor subjetivo u
objetivo varía la prueba a producir para las partes; en el primero de los
casos, responsabilidad subjetiva, el dañado y/o los damnificados se deberán
probar: la relación de causalidad, el daño, la antijuridicidad y la culpabilidad (a
título de culpa o dolo) y será el demandado el que deba acreditar los eximentes
de responsabilidad.
En el ámbito de factor objetivo, el dañado y/o los damnificados deben asumir
la prueba de la relación de causalidad, lo que implica simultáneamente, la
atribución del factor objetivo (arts. 1757/1758 Cód. Civ. y Com. o 40 de la LDC)
y deberá ser el demandado el que pruebe los eximentes, que en este campo
son más acotados, hecho del damnificado, caso fortuito o fuerza mayor, hecho
de un tercero (arts. 1729 a 1731 Cód. Civ. y Com.) (con referencia a los
factores de atribución y sus eximentes consultar el capítulo anterior).
En cuanto a la relación de causalidad la misma puede ser, en los términos
del art. 1727 Cód. Civ. y Com., que calificaríamos como causalidad lineal o
adecuada entre el antecedente y el consecuente, o de lo contrario, la relación
de causalidad compleja, cuando intervienen establecimientos asistenciales
públicos o privados o equipos de profesionales, o causa en el paciente, etc.
En un segundo aspecto de la relación de causalidad, es un "hecho o
acto" que como antecedente se liga o relaciona con el "daño", que es su
consecuente, por lo cual puede ser probado por cualquier medio de prueba
(historias clínicas, otros registros hospitalarios, pericias, etc.).
Lo atinente al daño, la prueba debe ser triple, en primer lugar, la existencia;
por otro, la intensidad y en una tercera dimensión, la funcionalidad, conforme a
una integridad, física, sentimental-emocional, psicológica, neurológica y/u
odontológica, etc., de la persona humana (consultar el capítulo pertinente de
reparación de daños).
Sin perjuicio de la cuantificación económica del daño o establecer la
reparación en especie (prótesis, procesos de rehabilitación, etc.).
En cuanto a la culpabilidad (culpa o dolo) se trata de relacionar el
comportamiento del profesional de estándar objetivo científico, con el protocolo
científico que aquel debe seguir en general y en particular con cada
diagnóstico y patología (arts. 1721/1722/1727/1728 del Cód. Civ. y Com.).
En cambio, cuando se trata de obligaciones en concreto como la de informar,
seguridad, etc., le basta al dañado o
damnificado invocar el incumplimiento (art. 3º LDC o art. 2º LDP) y será el

210
demandado el que deba probar el cumplimiento de la misma (art. 53 LDC o art.
2º de LDP).

III. Las cargas probatorias dinámicas

El acceso a la jurisdicción constituye un derecho del dañado y/o los
damnificados (actores en el proceso) para que ese requerimiento se transforme
en una contienda con otra u otras partes, que asumen la posición de
demandada o demandados.
El magistrado asumirá desde un expediente judicial la posibilidad
de investigar lo acontecido y tratar mediante una sentencia una suerte de
recomposición del daño y/o sanción (pecuniaria, carcelaria, acciones sociales,
etc.) que finalice con el conflicto para preservar la organización social.
El derecho probatorio "es una construcción destinada a reglamentar la
actividad que despliega el proceso para establecer la veracidad y la razón de
las pretensiones", lo que nos conduce a dos aspectos centrales del proceso:
la carga probatoria y la libertad de apreciación del juez(94).
En cuanto al segundo aspecto, siempre debe ser entendido bajo los
principios de congruencia y razonabilidad, de lo contrario será atacable el
pronunciamiento por arbitrariedad e incongruencia o falta de lógica en las
deducciones fácticas y jurídicas.
Lo concerniente a las cargas probatorias dinámicas, aluden a que la carga
de la prueba está sobre aquel sujeto del proceso —actor o demandado o citado
como tercero o citado en garantía— que se encuentra en mejores condiciones
de aportarla(95) por lo cual es importante señalar que quien no lo hace y no
posee un eximente (rígidamente contemplado) se encontrará con una fuerte
presunción en su contra (consultar lo atinente a la historia clínica).
Así, por ejemplo, será el profesional que deberá probar que informó (art. 4º
LDC y art. 2º LDP) los registros en la historia clínica, los elementos de
seguridad, etc. y será el dañado o damnificado encargar de probar el daño, la
intensidad, etc.
Recordemos que, en el ámbito de sistema contractual, médicos en ejercicio
privado, la prueba de la relación contractual se hará por cualquier medio, ya
que en general no existe un instrumento o documento.
En materia de contratos, la cuestión está resuelta muy específicamente a
través de tres principios rectores tres: el primero delineado por el art. 1019 del
Cód. Civ. y Com.(96), que demarca el límite de la prueba testimonial "los
contratos que sean de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos", el segundo establecido por el art. 1020, Cód. Civ.

211
y Com.(97) para aquellos contratos en que el codificador ha establecido una
forma determinada y el tercero, lo atinente a las presunciones (art. 1020 Cód.
Civ. y Com.).
Generalmente nos encontramos con la falta del instrumento contractual o
contrato (habitualmente así sucede en materia de relación médico-paciente);
de allí que haya que hurgar en las situaciones fácticas, sobre las cuales se
asienta la relación contractual y en este sentido, como lo que debe acreditarse
son hechos que perfilan las conductas atrapadas en el negocio económico
base del contrato como forma jurídica, desaparecen toda clase de limitaciones.
Es importante resaltar la problemática de las presunciones, pues ellas
deben, como hemos señalado reunir el "grado de probabilidad", que debe
asentarse en circunstancias fácticas de base, precisas, inequívocas y
concordantes, de tal forma que la deducción lógica hacia el consecuente sea
según un curso ordinario y normal.
La acreditación de circunstancias fácticas de base debe ser fehaciente y
para ello deberá meritarse toda la prueba acercada a autos por ambas partes
—como lo indica el moderno derecho procesal— de tal forma que las pruebas
del actor que aparecen suficientemente controvertidas por pruebas del
demandado (testimonial, pericial, historia clínica) no pueden generar acerca de
este último una obligación, pues no aparece suficientemente probado el
antecedente, la relación jurídica contractual. Tampoco podemos analizar si
hubo incumplimiento (crisis del contrato) y menos aún, lo atinente a la
responsabilidad.
Como conclusión, podemos señalar que hoy los demandados deben asumir,
sin duda, un rol activo en el campo procesal de la prueba, pues ya no basta la
simple negativa de los hechos, pues su actividad, como auxiliares de la justicia
(partes y abogados) requiere precisiones concretas de la conducta asumida
perjudicialmente, para que su evaluación judicial resulte lo más ajustada a la
reconstrucción de la realidad histórica.
En cambio, en las medicinas prepagas, obras sociales, etc., la prueba surge
de la afiliación, con lo cual se acredita con la sola presentación de la credencial
o documento similar expedido por las empresas.

IV. Regulación de las cargas probatorias dinámicas en el Código Civil y

Comercial de la Nación
La regla general sobre distribución subjetiva de la carga probatoria en la
materia se encuentra en el art. 1734, que establece que "Excepto disposición
legal, la carga de la prueba del factor de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega".

212
 A su vez, el art. 1735, bajo la denominación de "Facultades judiciales"
consagra la excepción a la regla antes referida, que conocemos como "carga
probatoria dinámica" al establecer que "No obstante, el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes
que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir
los elementos de convicción que hagan a su defensa"(98).
Es importante señalar que la carga probatoria dinámica se aplica únicamente
en el ámbito del factor subjetivo de atribución de la responsabilidad, puesto que
es allí donde se pone en juego la prueba de la culpa o la de haber actuado con
la diligencia debida, y excluye obviamente los supuestos de responsabilidad
objetiva que tiene eximentes especificas (ruptura del nexo causal), ajenos a la
conducta del dañador.
Acerca de cuál es el momento en que el Juez debe producir tal
comunicación —pues la norma no lo dice— debería ser la en la audiencia
preliminar del art. 360 Cód. Proc. Civ. y Com.
Empero, coincidimos con Mabel de los Santos(99) en lo peligrosa que puede
resultar esta norma en los sistemas procesales que no han incorporado la
audiencia preliminar, que es la oportunidad más adecuada para cumplir con el
referido aviso. No queda claro, además, de la lectura de la norma si esta
consagra un deber de advertir sobre la aplicación del dispositivo o si constituye
una mera potestad discrecional. Y es peligroso también porque puede dar lugar
a planteos incidentales dilatorios, nulidades, etc. ante el dictado de una
sentencia que aplique la doctrina en análisis cuando ha mediado omisión del
aviso o advertencia que indica el art. 1735.

V. Los medios de prueba: la historia clínica, los testigos

Se trata de dos medios importantes en medicina.
En cuanto a la historia clínica, es donde se registran las alternativas que el
paciente tiene durante el término de la relación médico asistencial y resulta
importante para la reconstrucción de la relación de causalidad, los daños, etc.
Conforme a la LDP, debe ser llevada con determinados requisitos que
hemos analizado en el correspondiente capítulo, sin perjuicio de ello el
obligado a realizarla es el médico y la garante es la empresa en sus diversas
variables (obra social, medicina prepaga, clínica, etc.), por lo cual el
incumplimiento impone la presunción en su contra, cuando esta era relevante
para la investigación.

213
 En cuanto a los testigos también son determinantes para la prueba de las
visitas al médico (como acompañante), la concurrencia a la realización de
determinados estudios, etc.

VI. Los peritos y el Cuerpo Médico Forense

Las relaciones médico paciente y su causación con la ciencia médica son de
difícil interpretación para un lego y en este caso el Magistrado viene a ser un
lego en medicina, por lo cual el auxilio del perito (con incumbencia específica)
le sirve de complemento para establecer cuestiones ajenas al derecho.
Como hemos señalado en capítulo pertinente el peritaje es una herramienta
científica que puede realizar un perito, varios peritos en conjunto o por
segmentos o el Cuerpo Médico Forense.
El magistrado no tiene la obligación de ceñirse al dictamen, pero si este
resulta congruente y razonable, en general, lo asumen como propio.

VII. Los consultores técnicos o peritos de parte

Así como para el magistrado le resulta áspero introducirse en medicina, los
abogados en la preparación de la demanda o su contestación también deben
recurrir a un especialista, al menos para tener un panorama de las cuestiones
que plantee el paciente, lo relativo al daño.
En esta tarea se encuentran el consultor técnico (regulado por el Cód. Proc.
Civ. y Com.) y otras de facto (Provincia de Buenos Aires) que permite a los
abogados establecer las cuestiones técnicas y fundamentalmente realizar las
preguntas adecuadas al perito y controlar el dictamen de este último.
Además de colaboradores de las partes asumen la responsabilidad por sus
informes, asesoramientos y revisión del dictamen científico realizado por el
perito o cuerpo médico forense. Se trata de una responsabilidad contractual,
causada por un contrato de adhesión científica, salvo que se trate de una
"organización empresarial de profesionales" en cuyo caso quedan sujetos a la
LDC (art. 40).

VIII. Las presunciones o indicios

214
 En las investigaciones en mala praxis médico-asistencial, no siempre
podemos aportar pruebas directas y en este caso son de gran importancia las
pruebas de indicios y presunciones.
El indicio es un hecho, acto o fenómeno de la naturaleza o del Estado que
hace inferir —por el método de la lógica— otro acto, hecho o fenómeno (que se
deriva) o también hechos o actos incompletos, de los cuales se pueden derivar
otros que serían siguientes o seriados o dependientes con los anteriores.
En la medida que la operación lógica de congruencia y que coincidan con las
experiencias (datos históricos relevantes) y/o precedentes judiciales, y que el
grado de probabilidad pueda ser evaluado por la razón pragmática, se tratará
de un elemento idóneo de convicción para el Magistrado que relacionará con
otras pruebas.
El profesor Osvaldo Gozaíni, las define como "una señal, un signo aparente
que muestra la probabilidad de algo"(100).
La existencia de testigos que dicen haber visto entrar al paciente al
consultorio del médico en repetidas oportunidades, es un indicio para
considerar la existencia de la relación médico-paciente, negada por el
profesional.
En cuanto a las presunciones, se trata de conjeturas derivadas de un indicio
u hecho o acto certero, que como efecto posee una acción aparece como
absoluta, en el marco de la lógica metodológica.
Conforme las define el profesor Osvaldo Gozaíni, las presunciones son
sospechas fundadas que permiten conjeturar como sucedido un hecho con
base en indicios o señales convincentes(101).
Así, por ejemplo, señalamos la obligación de llevar registro de la historia
clínica, ya que su inexistencia hace presumir que no era llevada,
contraviniendo una obligación legal (art. 2º LDP), por lo cual hará una
presunción en contra del obligado (médico y/o institución).
Lo importante es que juntamente con los indicios y presunciones se
conjuguen otras pruebas que las hagan verosímiles para la existencia del
hecho o acto alegado.

215
 PARTE DUODÉCIMA - EL SEGURO DE LOS MÉDICOS E
INSTITUCIONES

CAPÍTULO 1 - EL SEGURO MÉDICO Y DE LOS ESTABLECIMIENTOS.

RIESGOS VINCULADOS CON EL COVID-19. POR MARIELA
TOMASSINO (102)

SUMARIO: I. Introducción.— II. Qué es el seguro y su finalidad en el médico y los

establecimientos.— II.1. Una aproximación al contrato de seguro.— II.2. El contrato de
seguro y la actividad profesional del médico.— II.3. Consecuencias derivadas de la
proliferación de demandas: la medicina preventiva y la necesidad del seguro médico.— II.4.
El contrato de seguro por responsabilidad médica: principales características.— II.5. El
contrato de seguro por responsabilidad médica: principales exclusiones.— II.6. El contrato de
seguro y la telemedicina. El contrato de seguro y la actividad de los establecimientos
sanatoriales.— III. Distinción de coberturas. Modalidades de cobertura asegurativa en materia
de responsabilidad profesional. Clasificación.— III.1. Modalidades de coberturas: base
ocurrencia y base claims made.— III.1.1. Cobertura de base ocurrencia.— III.1.2. Cobertura
de base reclamo o claims made.— III.1.3. Variantes de pólizas base claims made.— III.2. El
denominado aseguramiento individual y colectivo.— IV. El seguro médico desde el punto de
vista internacional.— V. El seguro médico en el marco de la situación de pandemia: COVID-
19.

I. Introducción
La actividad asegurativa resulta en el mercado uno de los negocios de mayor
relevancia no solo a nivel nacional sino internacional en el transcurso de los
últimos años.
Por un lado, permite hacer frente al desarrollo de distintas empresas, pero
fundamentalmente concuerda con la línea que ha venido desarrollando el
derecho de daños, primero en su faceta reparatoria y luego, en esta última
etapa, en el desarrollo de la faceta "preventiva" consagrada expresamente en
el Cód. Civ. y Com. de la Nación (arts. 1708 y concs.), no solo desde el punto
de vista de intentar evitar el evento dañoso, en el caso mediante políticas
financieras de repercusión de costos a la hora de renovar pólizas vigentes, sino
también para el hipotético supuesto de que el mismo ocurriera, resguardar los
intereses de la víctima.
En suma, desde hace tiempo, se considera que el seguro ya no consiste en
un contrato que se perfecciona con el fin de salvaguardar el patrimonio del
asegurado únicamente, sino que el mismo persigue una finalidad social y

216
tuitiva, en la inteligencia de que, si el evento dañoso finalmente se
desencadena, se permita al damnificado al menos obtener una reparación
adecuada, no hablemos de integral, en el marco de la extensión que dicho
término requiere.
Es desde este punto de vista que el objeto del contrato sub examine debe
ser aprehendido no solo como resguardo al patrimonio del
cliente/asegurado/consumidor del seguro, sino desde la órbita de reparación de
la víctima.
Esta mirada más social de la actividad aseguradora y menos mercantilista es
lo que evidencia la verdadera relevancia del contrato en estudio.
Ahora bien, en lo que atañe al específico marco de la actividad asegurativa y
el desarrollo de la actividad profesional de los médicos o instituciones
sanatoriales, conviene detenernos en un análisis multidisciplinario de la
temática para poder comprender el fenómeno plenamente.
Aquí no solo se estudia la importancia del contrato de seguro respecto del
eventual damnificado de lo que comúnmente se denomina "mala praxis
médica", sino que debe tenerse presente el impacto general que este tipo de
reclamos acarrea, no solo a las personas o instituciones patrimonialmente, sino
en el propio desarrollo de la profesión, con consecuencias que abarcan desde
la exaltación de la "medicina preventiva" hasta la proyección de un verdadero
colapso del sistema médico asistencial tal y como hoy se encuentra planteado
en nuestro país.
Es en atención a las razones vertidas que nos proponemos analizar el
tema sub lite de forma más abarcativa, y no solo desde el terreno meramente
contractual, para atender a las verdaderas razones que lo justifican, a su uso y
abuso, a las connotaciones y repercusiones públicas y privadas de este
fenómeno, a su imperiosa necesidad de mantenerlo, no solo por el interés del
asegurado —en este caso profesionales o instituciones de la salud— sino de la
comunidad en general.

II. Qué es el seguro y su finalidad en el médico y los establecimientos

II.1. Una aproximación al contrato de seguro

El contrato de seguro es un convenio suscrito entre dos partes, asegurado y
asegurador, en virtud del cual, el primero paga una suma de dinero (prima) con
tal que el segundo, indemnice a él o a un tercero designado, para el caso de
ocurrir un hecho futuro e incierto (siniestro).

217
 Tal como enseñaba el Dr. Carlos Ghersi debemos recordar que "la
contratación del seguro se genera ante la posibilidad de cualquier situación de
riesgo, que al convertirse en un siniestro (daños propios o a terceros)
significaría para el dañador en el pago de la indemnización de pérdidas sobre
su solvencia y/o patrimonio" (sic)(103).
La ley 17.418 regula el contrato de seguro, y explicita en su art. 1º que "Hay
contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o
cotización, a resarcir un desafío o cumplir la prestación convenida si ocurre el
evento previsto".
En el marco del Cód. Civ. y Com. de la Nación se ha mantenido un diálogo
respetuoso entre las fuentes normativas, conforme surge de los fundamentos
del ante proyecto, y no se han efectuado modificaciones en materia de
seguros. El contrato de seguro se enmarca en los contratos de adhesión, y
según el caso, en el marco de los contratos de consumo.
En el desarrollo normal y esperado de los acontecimientos, y ante la
hipótesis de consumarse el evento dañoso o siniestro, el tomador del seguro,
que abonó periódicamente la prima asignada en concepto de precio,
encontrará su patrimonio resguardado por la póliza de seguro contratada en
caso de que se iniciara un reclamo por la víctima del evento dañoso.
En este escenario, el tomador/asegurado no se encontrará, en principio,
obligado a abonar indemnización alguna a la víctima, toda vez que la misma
será afrontada por la compañía aseguradora (siempre respetando los términos
y condiciones de la póliza suscripta).
El contrato de seguro cuenta con las siguientes partes:
1) El asegurador: el ente asegurador es una empresa destinada al efecto y
sometida al control estatal, conforme dispone la ley 20.091.
A fin de la realización de la actividad, la empresa debe estar constituida
como sociedad anónima, mutuales, cooperativas, organismo oficial y/o sucursal
de empresa extranjera.
El control se encuentra a cargo de la Superintendencia de Seguros de la
Nación y propende a resguardar los intereses de la aseguradora y de los
asegurados, controlando la solvencia de las compañías destinadas al efecto, el
contenido de las pólizas, la autorización para funcionar entre otros.
Sin embargo, el estricto control estatal previsto ab initio de este contrato ha
sido fuertemente flexibilizado si tomamos en cuenta el dictado de la res. 40.834
de fecha 15 de septiembre de 2017 mediante la que se incorporaron las
"Aprobaciones de Carácter Particular conforme el sistema de Pautas
Mínimas"(104) que deben cumplir las compañías aseguradoras que les permite
crear y presentar cláusulas y condiciones que no tendrán necesidad de control
estatal y a las que se les otorgará validez por el supuesto cumplimiento de
esas pautas mínimas(105).
218
 Ante la ausencia de contralor, se dispara incluso una causal de
responsabilidad del Estado.
2) El asegurado: en cualquier contrato de seguro, el asegurado es la persona
física o jurídica que resulta titular del interés asegurado.
En el caso de la responsabilidad médica, generalmente ocupa este lugar el
propio profesional, o el ente hospitalario público o privado para el cual labora.
Para los médicos se requieren una serie de recaudos especiales, tales como
la acreditación del título habilitante, el certificado de la especialización a la cual
se dedica —toda vez que en función de la misma puede contratar la cobertura
de distintos riesgos— y la matrícula.
Conforme enseña el Dr. Lorenzetti, "...la falta de inscripción haría ilícita la
actividad y no sería asegurable; si se cancela, habrá cancelación del
riesgo"(106).
3) El beneficiario: que en este caso sería la persona que obtiene el derecho
indemnizatorio dentro de un proceso judicial.
4) El tomador: el tomador puede o no coincidir con la figura del asegurado.
"Cuando coinciden la figura del tomador con la del titular del interés
asegurable, entonces sí las denominaciones de tomador y asegurado son
equivalentes (intercambiables)"(107).
En caso de que se tratara de personas distintas, "el tomador es quien
estipula con el asegurador y el asegurado-beneficiario es quien, en su
condición de titular del interés, porta el derecho a la percepción de la
indemnización"(108). Cuando la contratación la realiza el tomador, y no coincide
con la figura del asegurado, nos encontramos en un supuesto de estipulación a
favor de tercero.
El objeto de los contratos de seguro consiste en el riesgo asegurable, que en
este caso queda individualizado por la aparición de una deuda de
responsabilidad civil derivada de un hecho dañoso provocado sin dolo por el
asegurado.
Es la "probabilidad" de que el hecho ocurra lo que lleva a contratar un seguro
con el objeto de "prevenir" el riesgo.
El art. 2º de la ley 17.418 establece que el contrato de seguro puede tener
por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición
expresa de la ley.
De este modo, el sistema de seguros se basa en un cálculo probabilístico
asentado en una ecuación económico-financiera sobre ingresos y posibles
egresos, masa de asegurados, probabilidad efectiva de concretarse los riesgos
objeto del vínculo contractual entre las partes.

219
 La probabilidad debe estar explícitamente determinada a los efectos de
sostener la ecuación económica que mantiene el sistema. De este modo, debe
establecerse con claridad los riesgos cubiertos, aquellos excluidos, la duración
del contrato, etc.
A partir de los elementos antedichos, es viable por parte de la aseguradora
la definición del precio, que en el contrato de seguro se denomina: "prima".
El siniestro es la eventualidad prevista en el contrato que hace surgir la
responsabilidad en la persona del asegurado(109). No obstante, diversas teorías
entienden que el siniestro se "identifica con el surgimiento del débito de
responsabilidad".
A su turno, el evento dañoso debe acontecer dentro de los límites
temporales de cobertura para hacer nacer la obligación en cabeza de las
aseguradoras.
Los contratos de seguro se encuentran regulados en la ley 17.418, y se les
aplica, asimismo, las previsiones de las leyes 20.091, 24.240 y
modificatorias(110).
Por su parte, como todo contrato, también se encuentra regulado por las
cláusulas contenidas en la póliza y aceptadas entre las partes como marco
regulatorio de la relación establecida entre ambas.

II.2. El contrato de seguro y la actividad profesional del médico

El desarrollo del contrato de seguro aplicado al caso particular de la actividad
médica se evidencia íntimamente vinculado con las modificaciones que ha
sufrido el rol del galeno a lo largo del tiempo.
El análisis respecto de la temática propone, por un lado, evidenciar el
crecimiento exponencial de reclamos en materia de responsabilidad profesional
en el área de la medicina que han tornado necesaria la constitución de un
seguro especialmente diseñado a estos fines, y por otra parte, el análisis
concreto respecto de las situaciones netamente contractuales a las que se
debe enfrentar el galeno a la hora de suscribir una cobertura asegurativa que lo
resguarde en la hipótesis de encontrarse inmerso en un proceso judicial.
El médico ha pasado de ser una suerte de dios para convertirse casi en el
más falible de los mortales.
El "endiosamiento originario del profesional, cuya conducta científica y
humana resultaba incuestionable y en la cual, el paciente, sumiso, dejaba las
decisiones respecto de su propio cuerpo librado a la absoluta voluntad
profesional"(111), comenzó un lento pero inevitable proceso de desidealización
para el paciente.

220
 Antiguamente, resultaba prácticamente inconcebible pensar en un error en el
profesional. Sin embargo, para el supuesto de que se constatara la existencia
de un error como producto de la impericia desplegada por el galeno, la
legislación apuntaba a la condena del médico en términos de "punición" que de
ningún modo se traducía como una "reparación a la víctima" (concordante con
el proceso de evolución del derecho de daños, desde el concepto de
culpabilidad centrado en la idea de reproche, a la despersonalización del sujeto
a través de la responsabilidad objetiva que centra su atención en la reparación
de la víctima).
Así lo reflejaban desde el Código de Hammurabi, la legislación de Egipto,
Grecia y el Derecho Romano.
Más adelante, a partir del año 1825, comenzó en Francia lo que podría
denominarse una segunda etapa en la evaluación de la responsabilidad del
profesional de la medicina, donde su accionar, pericia o diligencia comenzó a
ser puesto en tela de juicio(112). Hasta entonces el obrar profesional contaba con
una suerte de lo que ha sido denominado por Mosset Iturraspe "tesis de la
irresponsabilidad eufemística" (esta tesitura básicamente afirmaba que todo
quehacer médico puede ser objeto de discusiones científicas, y que la culpa
comienza donde terminan las discusiones científicas. Lo expuesto implicaba
básicamente la irresponsabilidad del obrar médico, toda vez que todo se volvía
opinable por la pluralidad de criterio reinante en materia de medicina. A su vez,
se trataba, entonces, de una culpa "material" la que pueda caber a cualquier
hombre que obre con negligencia, impericia o imprudencia, pero no una "culpa
profesional". Agregaba, entonces, que la culpa médica era por tanto
"excusable" y que para hablar de una verdadera responsabilidad debía estarse
a un supuesto de error grosero).
Sin embargo, a partir de entonces, comenzaron a pronunciarse los tribunales
franceses a favor de la responsabilidad profesional tomando como parámetro
para ello los mismos criterios de diligencia requeridos para un hombre común.
Posteriormente, el análisis de la responsabilidad del galeno cobró cada vez
mayor relevancia.
Alejado cada vez más de la figura inalcanzable que poseía otrora, los
profesionales de la salud comenzaron a posicionarse en el ojo de la tormenta.
Lo expuesto puede corroborarse mediante la observación de diversas
estadísticas internacionales. En este sentido, "la comunicación presentada ante
el Segundo Congreso Internacional sobre Ética Médica realizado en París en
mayo de 1966, se demostró que en un período de 20 años, comprendido entre
1945 a 1965, el índice de médicos demandados aumentó considerablemente,
resultando que mientras en 1945 se demandaban a 5 médicos por cada 1000
casos atendidos, en 1965 el índice aumentó al 20 de cada 100017"(113).

221
 Del mismo modo se registran conclusiones similares tanto en Inglaterra
como en Estados Unidos, donde llegaron a calificar el fenómeno como "crisis
nacional".
Es así como comienza a evidenciarse en primer término la necesidad, y
luego la trascendencia de la actividad aseguradora en el ámbito de la medicina.
En esta línea, los informes internacionales precitados llegaron a demostrar
que múltiples compañías aseguradoras llegaron incluso a rehusarse a
continuar brindando el servicio debido a las cifras millonarias que debían
erogar como consecuencia de pleitos motivados en el ejercicio de la medicina.
A su vez, profesionales médicos decidieron abandonar la profesión.
Ahora bien, como venimos exponiendo, este cambio radical respecto de la
óptica con la que se meritúa el obrar profesional, en modo alguno fue azaroso.
Evidentemente el mismo ha sido provocado por una sucesión de factores
desencadenantes entre los que, conforme enuncian Mosset Iturraspe, Gisbert
Calabuig entre otros, podemos destacar:
a) Los avances tecnológicos en materia de medicina: estos beneficios
incalculables que han aportado al área las innovaciones tecnológicas, la
informática, la robotización, entre otros, también ha generado una suerte de
pensamiento colectivo ligado a interpretar que la "curación es un derecho",
motivo por el cual, de no obtenerse la misma, no cabe más que responsabilizar
al galeno que teniendo todos los elementos a su alcance, evidentemente debe
haber fallado en su proceder.
b) Se deposita de alguna manera el sufrimiento, angustia o dolor vinculado a
la aparición de una determinada patología en el médico tratante a quien debido
a múltiples supuestos se "responsabiliza" por los padecimientos del eventual
enfermo.
En esta línea es muy frecuente atravesar pleitos por responsabilidad
profesional derivados de las comúnmente llamadas "consecuencias previstas o
previsibles" de una determinada enfermedad. Lo expuesto implica que,
resultando una posibilidad la aparición de determinada secuela, o reacción en
el organismo de una persona como consecuencia directa de la enfermedad
padecida, se suelen iniciar reclamos contra el galeno, mediando ausencia de
nexo causal, como si la aparición de la secuela referida le fuera adjudicable.
En estos supuestos, resultaría viable el análisis respecto de la oportuna
"información" que se debe brindar como derecho al paciente, y que el galeno
se encuentra obligado a proporcionar con la debida anticipación al mismo
respecto de la patología padecida, el diagnóstico, el tratamiento y las
eventuales secuelas que de aquel pudieran derivarse dentro de lo que en la
comunidad médica se entendieran como consecuencias previstas o previsibles.

222
 Sin embargo, no podría adjudicarse al profesional la aparición de la
enfermedad, o la aparición o reacción del organismo a la misma.
Es por eso que el ejemplo antedicho encuentra basamento con frecuencia en
el factor sub examine.
El estado de angustia que padece quien se ve inmerso en estas situaciones
acarrea en muchos casos un "traslado" de responsabilidad sobre el médico
tratante.
c) La mediatización exitista de reclamos derivados de juicios de mala praxis,
con neto corte economicista también influye a la hora de merituar la actuación
profesional. Bajo esta óptica, se pierde de vista el sentido de justicia porque la
atención está focalizada en la ganancia que —no siempre legítimamente— se
pretende obtener.
d) La aparición de intermediarios en materia de servicio de salud, tornan al
servicio mercantilista. Se pierde de vista la relación con el médico y se observa
la prestación masiva del servicio de salud a través de empresas que
comercializan la prestación a cambio de un precio.
Bajo este parámetro, el paciente deja de sentirse como tal, para entenderse
consumidor.
e) Los factores mencionados anteriormente no excluyen el supuesto de la
proliferación de médicos que realmente fueran incompetentes en la materia.
"Es muy buena medida esa incompetencia y los frutos que ella produce: malos
diagnósticos, pronósticos, equivocados, tratamientos erróneos, la causa de la
abundancia de juicios por responsabilidad médica".
A lo expuesto, debemos adicionar la publicidad engañosa que pudieran
realizar los que Mosset Iturraspe califica de "abogados inescrupulosos" o
"jueces incontrolables".
La participación de abogados que, a sabiendas de la ausencia de razón del
reclamo promueven demandas con pretensiones exorbitantes, o bien, lo que es
aún más grave, sin analizar el yerro que se adjudica al galeno, generan
cuantiosas expectativas en sus clientes no constituye un dato menor.
La promoción de procesos bajo el amparo de beneficios de litigar sin gastos
favorece la proliferación de demandas derivadas del ejercicio de la medicina,
prácticamente sin riesgo para el cliente/paciente/consumidor.
En suma, de la mano de cambios culturales económicos y sociales, con la
aparición de asociaciones de profesionales, intermediarios en la medicina
(instituciones, obras sociales, empresas de medicina prepaga), los avances
tecnológicos, las especializaciones en las ramas de la medicina, etc., han
desembocado en que la relación médico paciente se transforme de un vínculo
casi familiar de absoluta confianza, a un vínculo mercantil, donde prima la
ausencia de certezas inversamente proporcional a la exigencia de resultados

223
en una actividad que recordemos, consiste esencialmente en una obligación de
medios y donde el objeto de estudio y de práctica resulta ni más ni menos que
la salud.
De esta manera, en la actualidad el paciente prácticamente exige el éxito de
la intervención por parte del galeno, quizás en parte como correlato a la
desigualdad informativa, por su estado de necesidad, pero también por la
publicidad engañosa que al respecto se desprende de este tipo de situaciones
con una veta legal cada vez más mediatizada.
Del otro lado, no es menos cierto que el damnificado de un evento dañoso
provocado como consecuencia de un obrar imprudente, negligente o fruto de
impericia en el ejercicio de la medicina merece ser reparado, habiendo sido
afectado seriamente en uno de los bienes más preciados para cualquier
individuo como ser la salud o su integridad física.
Este escenario desarrolla una serie de consecuencias que abarcan desde el
desfasaje de la medicina preventiva hasta la importancia inescindible de la
actividad asegurativa aggiornada específicamente para el desarrollo de la
profesión.

II.3. Consecuencias derivadas de la proliferación de demandas: la

medicina preventiva y la necesidad del seguro médico
Como se expuso, este fenómeno no se produce únicamente a nivel nacional,
sino que, por el contrario, constituye una realidad compartida
internacionalmente.
De la mano de los factores tratados en el acápite que antecede, se
desprenden una serie de consecuencias que nos van encaminando a la
indispensable función del seguro en el marco de esta actividad.
Por una parte, el temor que empiezan a demostrar los médicos respecto de
ser arrastrados a procesos judiciales de sumas millonarias los lleva a dudar
constantemente incluso, de sus propios conocimientos.
De esta forma, varios se embarcan en el proceso denominado "medicina
preventiva" que, descontextuado de su concepción original que consistía en
realizar un trabajo de profilaxis que evitara la aparición de enfermedades, ha
recaído en un abuso de utilización de recursos en exceso, a todas luces
perjudicial no solo para el paciente sino que repercute con un alto impacto
económico en lo que respecta al manteniendo de los sistemas médico
asistenciales de carácter privado, donde se expone a las Compañías,
instituciones o establecimientos de salud a erogar cuantiosas sumas dinerarias
que financien la realización de estudios médicos innecesarios para corroborar
todo tipo de diagnóstico.

224
 Desde otro ángulo, la exposición constante a este tipo de situaciones llevó a
los profesionales a evidenciar la necesidad de estar respaldados ante la
hipótesis de que verse involucrados en pleitos de la entidad que
particularmente estos revisten.
Así, comenzó el desarrollo del seguro por responsabilidad médica.
El objetivo de contar con un respaldo asegurativo en el marco de la actividad
desplegada por los profesionales de la medicina apuntó a contar con un
sustituto que, en forma parcial o total, de algún modo contrarrestara los efectos
de eventuales condenas.
De esta forma, ante la ocurrencia del siniestro, la compañía aseguradora se
subrogaría en la persona del galeno para afrontar la sentencia condenatoria.
Como se expuso precedentemente, el contrato de seguro en el caso sub
examine tiende a mantener indemne al asegurado de las consecuencias que
civilmente pudieran imponérsele como fruto de un juicio de daños y perjuicios
entablado en su contra.
En la actualidad, y conforme desarrollaremos en los siguientes acápites, se
evidencia que las ventajas del seguro en materia de responsabilidad médica no
solo abarcan el respaldo patrimonial ante una hipotética condena económica,
sino una también "una participación activa que el ente asegurador ejercía en el
proceso en interés del asegurado"(114).
Del otro lado, la posibilidad de contar con una cobertura asegurativa también
se vislumbra como una mayor garantía de reparación al damnificado —como
contracara a la traslación de riesgos del profesional a la aseguradora— aunque
ello ha acarreado una serie de nuevos problemas en la materia, tales como
sentencias menos rigurosas a sabiendas de la solvencia del ente asegurador
de turno y con ello la proliferación de nuevas demandas por la expectativa de
cobro.
La cuestión se convierte prácticamente en tautológica.
Es así que tal como venimos sosteniendo el auge de la actividad asegurativa
en materia de responsabilidad médica recibe tratamiento preponderante en
distintos países. Por ejemplo, en Costa Rica(115) el seguro médico "ampara la
responsabilidad civil del asegurado que se derive de impericia, negligencia,
errores u omisiones profesionales involuntarias cometidas en las prestaciones
de los servicios propios de la profesión del asegurado, como médico, durante
la vigencia de la póliza" (sic).
No obstante, el mayor desarrollo de la actividad sin duda podemos
encontrarlo en Estados Unidos e Inglaterra.

225
II.4. El contrato de seguro por responsabilidad médica: principales
características
Acreditada la necesidad y origen de la actividad asegurativa en el concreto
ámbito de la responsabilidad civil profesional, desarrollaremos las
características del contrato de seguro en lo que atañe al específico objeto de
responsabilidad médica.
Evidentemente, las consecuencias descriptas en el acápite que antecede
han influido en el desarrollo de esta figura contractual aplicada a la profesión
de la medicina.
Tan es así que la proliferación de pleitos y condenas excesivamente
costosas por una parte ha repercutido significativamente en las compañías
aseguradoras en cuanto varias no han logrado soportar la explosión de litigios
y sus repercusiones patrimoniales, y, por otra parte, aquellas que perduraron
en el rubro o bien han elevado el valor de las pólizas vigentes, o bien limitaron
los riesgos cubiertos.
En el marco de la República Argentina, la autoridad de aplicación de la
materia, Superintendencia de Seguros de la Nación (en adelante SSN), con
fecha 31 de enero de 1980 aprobó mediante la res. 15.517/80 las condiciones
del seguro de responsabilidad civil profesional para médicos, presentadas por
la Asociación de Compañías de Seguros. Dichas condiciones básicamente
regulaban las obligaciones principales tanto del ente asegurador como del
médico asegurado.
De esta forma, se permitió que las compañías de seguros pudieran empezar
a brindar la cobertura de responsabilidad civil profesional médica, que era la
cobertura individual para médicos.
Hasta entonces, la comunidad médica, a través de colegios, asociaciones
y/o círculos médicos pensaba en algún producto que les brindara cobertura
para supuestos donde se viera involucrada la responsabilidad civil médica.
Así, crearon el Fondo de Ayuda Solidaria que no resulta técnicamente un
seguro, y, de hecho, registra con dicho contrato marcadas diferencias.
En los casos de fondos, los mismos no constituyen un seguro en los
términos de la ley 17.418, ni se puede hablar de indemnizaciones (en realidad
se entregan subsidios), tampoco existe una póliza, ni los asegurados abonan
una prima (la forma de retribución consiste en una suerte de adicional a la
matrícula que mensualmente erogan los profesionales en forma obligatoria).
Tampoco pueden ser citados en juicio.
Las características principales del contrato de seguro en materia de
responsabilidad médica en primer término se adaptan a los índices de
siniestralidad que surgen de acuerdo con la especialidad de que se trate, y
siguiendo estadísticas internacionales.

226
 Según estudios realizados en las últimas décadas, las especialidades que
registran mayores índices de siniestros son las de "cirugía general,
ginecoobstetricia, ortopedia y anestesia"(116).
Dichas especialidades implicarían el pago de una prima alta, respecto a la
medicina general o bien otras especialidades.
Los elementos principales de contrato de seguro por responsabilidad médica
se encuentran previstos en la res. 15.517/1980.
Dicha resolución, "complementada luego por la resolución 16.115/81 que
establece el modelo de solicitud y posteriormente la resolución
18.680/82"(117) que en su art. 1º establece: "el asegurador se obliga a mantener
indemne al asegurado a título personal por cuanto deba a un paciente o
derechohabiente del mismo en razón de la responsabilidad civil contractual o
extracontractual en que incurre como consecuencia del ejercicio de su
profesión de médico".
Posteriormente, "mediante la resolución de la Superintendencia de Seguros
de la Nación 29.014 del 15 de noviembre de 2002, fueron autorizados los
textos de las Condiciones Generales, Especiales y Particulares, para el ramo
de Responsabilidad Civil Médica de Clínicas, Sanatorios, Hospitales Públicos
y/o Privados y/o Centros Médicos con y/o sin internación, así como el Plan de
Seguros de Responsabilidad Civil Profesional para Médicos, Odontólogos,
Farmacéuticos, Bioquímicos, Obstétricas y/u otros Auxiliares de la Medicina,
ambos bajo condiciones de cobertura base reclamo o claims made
ampliada"(118).
Es decir, el riesgo cubierto es la responsabilidad civil contractual y
extracontractual del médico o de la institución, por acciones u omisiones que
en ejercicio de su profesión hubieran provocado un daño.
Puede incluir, asimismo, no solo que los daños se sucedieran como
consecuencia de un obrar improcedente sino también aquellos que
acontecieran como consecuencia de las cosas de que se sirvan.
Se excluyen los eventos dañosos que se provocaren como consecuencia de
una conducta dolosa o por culpa grave(119).
Sin embargo, en muchos supuestos, tratándose de medicina, merituar
cuándo una conducta encuadra bajo el precepto de dolo o culpa grave es por
demás dificultoso.
En este sentido, explica el reconocido autor Trigo Represas que "para
apreciar la culpa profesional no se puede recurrir al modelo de bonus pater
familiae, o sea el hombre prudente y diligente, muy por el contrario, acá será
necesario acudir al arquetipo del 'buen profesional'; y así como se exige a los
deudores comunes que pongan en el cumplimiento de sus obligaciones 'todos
los cuidados de un buen padre de familia' cabra pretender del deudor
'profesional' que ponga en el cumplimiento de la suya 'todos los cuidados del
227
buen profesional de su especialidad' ya que no puede compararse con el
hombre medio prudente y diligente a quien actúa en un orden de cosas en que
posee videntemente conocimientos o aptitudes superiores al grado medios,
sea o no un profesional".
Aplicados los parámetros del contrato de seguro en general, descriptos en
los acápites que anteceden al caso de la medicina, podemos decir que se trata
de "un contrato a través del cual una de las partes (asegurador) se obliga a
mantener indemne al asegurado (institución médica o profesional médico
individual), por cuanto deba pagarse a un tercero a raíz de un hecho ocurrido
en la esfera de la labor profesional del asegurado que produzca un daño
(físico, psíquico o moral) al paciente o a sus herederos forzosos, en el caso
que el paciente hubiese fallecido. Esta cobertura asegurativa se extenderá
hasta el límite indemnizatorio fijado en el contrato de seguro".
Este contrato se instrumenta a través de una póliza que describe las
principales obligaciones de las partes, el objeto de cobertura, que en el caso
consiste en la eventual responsabilidad contractual o extracontractual del
médico —tanto personal como por las cosas que emplean— y que debe
encontrarse perfectamente delimitado, la suma máxima por la que debe
responder la compañía, evaluado lo anteriormente expuesto, se determina y
pacta un precio —fruto de un cálculo económico probabilístico— y
generalmente contiene cláusulas puntuales y referidas a la especialidad
médica de que se trate.
Se trata de un contrato bilateral, oneroso, consensual, no formal —se exige
una forma ad probationem(120)—, aleatorio, de adhesión y de consumo —para
consumo final—, incorporados como tales al Cód. Civ. y Com. de la Nación.
Reviste también la característica de un contrato de duración y de previsión.
Ahora bien, llegados a esta instancia cabe aclarar que el seguro no resuelve
al profesional médico la totalidad de los inconvenientes que pueden derivarse
en la hipótesis que el mismo se viera involucrado en un proceso judicial.
En este sentido, es importante aclarar que, por ejemplo, "el riesgo más
temido", como destaca el Dr. Ricardo Lorenzetti(121) que consiste en la
inhabilitación profesional —cuyo tratamiento procede en la órbita penal— no
está cubierto por el seguro, así como tampoco se cubren los gastos que
demanda la defensa en juicio penal.
Por otro lado, es importante señalar que el seguro tampoco abarcará
siempre, la totalidad de los gastos de una eventual condena. En muchos
casos, existe una considerable suma que se encuentra fuera de la suma
asegurada y que deberá ser soportada por el profesional con su propio
patrimonio.
También podría suceder que el evento dañoso no hubiera ocurrido dentro de
la vigencia del contrato de seguro, en cuyo caso el mismo quedará excluido de

228
la cobertura, aunque las consecuencias de dicho evento sucedieran vigente la
misma.
Entre las principales obligaciones que asumen las partes podemos destacar
la obligación de la aseguradora de pagar la suma asegurada (recordemos que
este contrato conlleva una finalidad resarcitoria esencialmente), así como
también la obligación de indemnidad respecto del asegurado, que se extiende
a los gastos de defensa en juicio y el pago de las costas (art. 110, inc. a], ley
17.418)(122).
La aseguradora también está obligada a brindar información sobre la
cobertura o cualquier cambio que se produjera en la misma, entre otras cosas.
Por su parte, el asegurado se obliga al pago de la prima en tiempo y forma,
se compromete a informar todo lo atinente al riesgo cuya cobertura asegura,
caso contrario podría incluir en reticencia(123), debe llevar un registro correcto y
minucioso de atenciones en la historia clínica y asume las cargas de denunciar
el siniestro en tiempo y forma, el agravamiento del riesgo denunciado, la
eventual pluralidad de seguros, etc.

II.5. El contrato de seguro por responsabilidad médica: principales

exclusiones
Como se expuso, las pólizas correspondientes a la actividad asegurativa en
materia de responsabilidad profesional del médico pueden contener distintas
previsiones que se relacionan directamente con la especialidad de que se trate,
la siniestralidad analizada, entre otras.
No obstante, ello, a modo meramente genérico e ilustrativo, desarrollaremos
algunas de las principales exclusiones que podemos encontrar en la materia en
la mayoría de los supuestos.
Entre ellas podemos destacar:
a) Supuestos donde "la responsabilidad surge por dolo o culpa grave del
asegurado"(124).
Como en el contrato de seguro en general, "la existencia de dolo afecta el
principio de la incertidumbre del riesgo, porque se comete el ilícito a sabiendas.
Este criterio será también de utilidad para utilizar el concepto de culpa grave,
de manera que ella existirá siempre que sea asimilable al dolo, en cuanto fue
tan gruesa la culpa que el daño era previsible y cierto"(125).
En la misma línea se desprende en el art. 114 de la ley 17.418 que "El
asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque, dolosamente
o por culpa grave, el hecho del que nace su responsabilidad".

229
 b) Quedan excluidos también todos los riesgos que no hubieran sido
expresamente asumidos en la póliza.
Esta causal de exclusión es verdaderamente relevante a los efectos de evitar
controversias que pudieran suscitarse por cuestiones de índole interpretativas.
De este modo el objeto o el riesgo asegurado debe estar lo suficientemente
delimitado, claro, y detallado para que impida supuestos de confusión entre las
partes.
Nótese la relevancia que al efecto otorga la ley 24.240 y modificatorias en
materia del deber de información y que se encuentra como una carga en
cabeza del proveedor del servicio, quien en general es la parte de la
contratación que ha predispuesto las condiciones contractuales.
Recordemos que se trata el presente, de un supuesto de contrato de
adhesión a cláusulas predispuestas, ergo la Compañía aseguradora debe
prever de forma clara, concreta y precisa el objeto por el cual se asume el
riesgo.
Todo aquello que se encuentre fuera del objeto o riesgo asumido, no tiene
cobertura.
La delimitación del riesgo asumido es consensual, con excepción de
aquellos supuestos de exclusiones explícitamente prohibidas por la ley, tales
como "los actos prohibidos por el art. 20 de la ley 17.132: anuncio o utilización
de procedimientos no aprobados, publicidad engañosa o de falsos éxitos
terapéuticos (inc. 12)"(126).
Particular relevancia cobra este aspecto a la luz de las nuevas tecnologías,
tal como desarrollaremos más adelante.
c) Otro supuesto de exclusión frecuente en algunas pólizas resultan las
maniobras clínicas, que, precisando la realización de un documento de
consentimiento informado, se realizan sin él.
d) También se excluyen aquellos daños causados fuera del ejercicio de la
propia especialidad(127).
e) La aseguradora generalmente tampoco asume los daños causados a
otras personas que no se consideran terceros, tales como el cónyuge y los
parientes del asegurado hasta el tercer grado de consanguineidad o afinidad y
a la persona unida en matrimonio aparente con el asegurado, las personas en
relación de dependencia laboral, las personas vinculadas al asegurado por un
contrato de aprendizaje o prestación de servicios (conforme apartado 25.1 de
la res. 21.523)(128).
f) Quedan en general excluidos del riesgo, todo supuesto de fabricación,
elaboración o venta de productos farmacéuticos, especialidades propias,
productos medicinales, etc.

230
 g) Se excluye la responsabilidad emergente de la prescripción de
medicamentos(129).
h) Resultan otros supuestos de exclusión violaciones al secreto profesional,
incumplimientos de promesas que garanticen resultados, actos de
discriminación cometidos por el asegurado, multas aplicadas, daños genéticos,
entre otras.
i) Se excluyen particularmente la responsabilidad emergente de la utilización
de procedimientos curativos no consagrados o alternativos, esto que es que no
hayan sido aceptados por las autoridades profesionales o científicas en la
materia.
j) Quedan frecuentemente excluidos de la cobertura los supuestos de
utilización de procedimientos prohibidos o en fase de experimentación.
k) Existen algunos supuestos de exclusión particulares, tales como la
utilización de procedimientos basados en ensayos clínicos con seres humanos.
En general para estos casos se suele contratar una cobertura específica al
efecto, ya que el seguro por responsabilidad médica no abarca estas
situaciones.

II.6. El contrato de seguro y la telemedicina

Dedicamos un apartado particular al análisis de este tema, vinculado a la
incorporación de nuevas tecnologías y el desarrollo y utilización de métodos
informáticos en este caso, al área de salud y el modo en que estos nuevos
escenarios repercuten en otras disciplinas, en el caso en materia de seguros.
Dentro del ámbito de la denominada esalud, también conocida como
cibersalud definida y reconocida a partir de la resolución sobre cibersalud
aprobada por la Organización de Naciones Unidas en el encuentro celebrado
en Ginebra en el 2005, ocupa un rol preponderante todo aquello vinculado a la
telemedicina, entendiéndose por tal a la utilización de las Técnicas de
Información y Comunicación para la transferencia de información médica con
finalidades diagnósticas, terapéuticas y educativas.
Inicialmente su utilización estuvo pensada para la atención de personas en
lugares remotos con difícil acceso a servicios sanitarios, sin embargo, en la
actualidad es un servicio que atiende a la eficiencia del sistema de salud y la
optimización de recursos, permitiendo entre otras cosas canalizar variadas
consultas de distintas ramas de la medicina de manera remota y sincrónica,
evitando así utilizar recursos físicos para atención de situaciones de baja
complejidad y permitiendo que dichos recursos sean utilizados en
circunstancias de mayor complejidad encontrando mayor disponibilidad a
dichos efectos. También se utiliza con fines de salud pública.

231
 La telemedicina permite realizar consultas de diagnóstico y seguimiento, así
como también tele monitorización de pacientes, también permite la evaluación
e investigación colaborativa en red entre profesionales.
En este sentido, la Secretaría de Gobierno de Salud aprobó la Estrategia
Nacional de Salud Digital mediante res. 2018-189-APN-SGS#MSYDS, la cual
contempla dentro de sus objetivos la implementación de redes de telesalud que
permitan la atención a distancia del paciente y las consultas de segunda
opinión, mejorando la accesibilidad, evitando traslados y compensando las
diferencias regionales de especialidades y recursos.
Todo esto basado en manuales de buenas prácticas y apoyado en grupos
asesores designados al efecto. Asimismo, mediante la disposición 1/2019, el
Ministerio de Salud y Desarrollo social, a través de la Dirección Nacional de
Sistemas de Información en Salud aprobó el primer documento de
Recomendaciones para el uso de Telemedicina.
A pesar de su regulación incipiente, este nuevo sistema de atención médica
ya es una realidad en muchos lugares del mundo. En Gran Bretaña y Europa
se la denomina ehealth.
Desde luego, no todas las prácticas pueden resolverse ni atenderse a
distancia, deben ser situaciones de baja complejidad y el paciente debe
aceptar que la prestación se brinde de este modo aportando su consentimiento
en tal sentido.
Este servicio debe brindarse en el marco de plataformas seguras, visadas y
de ser posible aprobadas estatalmente, y mediando un buen uso de este
sistema puede ocasionar un sinnúmero de beneficios como evitar
desplazamientos, obtener una asistencia rápida, disminuir la estancia en
hospitales, la atención multidisciplinaria entre otros, reporta a su vez variadas
barreras prácticas, como ser la falta de infraestructura, falta de cobertura de
red en distintos lugares, asuntos de seguridad, confidencialidad y protección de
datos, la re definición de algunos roles existentes y la resistencia al cambio de
los propios profesionales.
Del mismo modo, estas nuevas prácticas implican nuevos riesgos, y es aquí
donde centraremos el análisis de la cuestión. Los profesionales de la salud se
enfrentan a nuevas prácticas que modifican las habituales y redefinen sus
responsabilidades.
A raíz de esto, distintas Cámaras y Federaciones médicas han manifestado
su preocupación por esta modalidad que "pone en alerta a los médicos".
Del otro lado, la legislación no ha logrado acompañar la velocidad de estos
cambios existiendo numerosos vacíos en la materia con la consecuente
preocupación de los profesionales de la salud derivado de ello.
Entre los problemas con implicancias legales podemos mencionar, la
dificultad en garantizar la confidencialidad de los datos transmitidos, problemas
232
de jurisdicción frente a cuestionamientos en materia de responsabilidad
profesional, si interviene más de un médico en la consulta, se podría dificultar
identificar la responsabilidad de cada uno, que, a su vez, se puede mezclar con
la participación de operadores de telecomunicación e informática (130), puede
generar problemas en cuanto a la autoría de la historia clínica, su correcta
confección —nótese que parte de la consulta podría ser a través de video y ello
debiera quedar perfecta y detalladamente asentado— así como de
interpretación tanto de los signos y síntomas que refiera el paciente, como lo
que el paciente interprete como instructivo por parte del profesional.
Por todas estas situaciones tratadas genéricamente existen múltiples focos
de responsabilidad a afrontar, tanto desde el punto de vista civil como penal.
La responsabilidad del médico es la misma, sus obligaciones son iguales a las
actualmente reguladas, pero se adicionan las que se desprendan de la
utilización de estos nuevos medios.
Desde otro punto, la exposición de un profesional médico no será la misma
si la telemedicina se utiliza con relación a pacientes ya conocidos, de los que
tiene su historial médico, que si debe atender a personas con las que
previamente no tuvo ningún contacto. En este último caso, las posibilidades de
brindar información inexacta aumentan, teniendo en cuenta que desconoce
todas las características, cuenta con datos incompletos y el único contacto con
el paciente es a distancia.
A su vez, se desprenden otras circunstancias a dilucidar en materia de
responsabilidad profesional. ¿Qué sucede si las partes involucradas no pueden
identificarse correcta y certeramente? ¿Como saber si los actores de esa
telecomunicación a distancia son quienes dicen ser, si el profesional se
encuentra acreditado y es efectivamente quien está brindando la atención?
Del mismo modo, cuando aparecen otros actores, otros profesionales que, a
su vez, bridaran comunicación por estos medios, v.g. telerradiólogos, las
responsabilidades se tornan difusas.
La confección de la historia clínica también debe ser revisada. Las
implicancias de cualquier adulteración también resultarán responsabilidad de
profesional, siendo que el medio utilizado para la comunicación y seguimiento
no será el mismo.
El consentimiento informado, como manifestación de voluntad del paciente
también reviste particular trascendencia en el marco de la telemedicina, ya que
no solo debe incluir toda la información concerniente a la teleconsulta, sino que
se debe consentir brindar datos a través de estas plataformas sabiendo que
ningún medio es infalible y que la privacidad, si bien no es lo esperable, puede
estar comprometida o de algún modo en riesgo. Para ello, es elemental que
ese paciente comprenda íntegramente las vicisitudes de someterse a la
atención a través de esta modalidad, y de nuevo, el rol del médico en su deber
de información será clave, como lo será también el de los establecimientos a

233
través de los cuales se brinda el servicio y a los que también podrían aplicarse,
de corresponder, la normativa en materia de defensa del consumidor (arts.
4º, 5º, 8º bis, de la ley 24.240 y art. 1100 Cód. Civ. y Com.).
Es el médico quien asumirá la responsabilidad de utilizar este medio, y
ampliar de algún modo los riesgos vinculados con el mismo, que amen de los
expuestos a modo ejemplificativo podrían también agregarse aquellos que una
falla en la plataforma o el sistema utilizado pueda adicionar (y con
independencia de otros actores a los que la responsabilidad en tal sentido
podría serles extensiva tales como los centros desde los que se brinda la
atención bajo dicha modalidad, una empresa de medicina privada y hasta el
propio estado).
De esta manera, los nuevos riesgos, que incluso pueden dar lugar a planteos
interjurisdiccionales —nótese que la atención por este medio no conocerá de
distancias y permitirá el acceso de pacientes de distintas jurisdicciones
nacionales e incluso internacionales a largo plazo para interconsultas—
requieren un seguro especial.
La actividad de telemedicina debe ser informada a la aseguradora, y esta
debe contemplar los riesgos que se desprendan de la misma en el marco del
contrato de seguro en particular, ya que, de otro modo, un siniestro derivado de
alguna circunstancia referida a este ámbito podría resultar excluido de la
cobertura. A tal efecto, también debe reforzarse el deber de información que
las aseguradoras mantienen respecto de sus asegurados, inclusivo del deber
de consejo y asistencia para que el contrato revele la verdadera intención de
las partes al llevarlo a cabo, y brinde la cobertura pretendida (cfr., art. 1100
Cód. Civ. y Com.).
En Estados Unidos donde esta práctica se ha desarrollado, las compañías
de seguro han incorporado cobertura de gastos telemédicos. Otras compañías
aseguradoras a nivel nacional ya brindan en el marco de sus pólizas la
cobertura de consultas telefónicas.

II.7. El contrato de seguro y la actividad de los establecimientos

sanatoriales
En el caso de los establecimientos sanatoriales (clínicas, sanatorios,
hospitales centros médicos con y sin internación, centros de diagnóstico,
empresas de emergencias médicas, empresas de medicina prepaga, etc.),
debido a la obligación de seguridad de resultado ocurre que la garantía de
indemnidad respecto de las personas atendidas en la sede de los mismos
contempla una serie de riesgos múltiples y abarcativos de circunstancias
disimiles y complejas, todo lo cual, desde luego también requiere una cobertura

234
asegurativa por responsabilidad distinta de la específicamente prevista para el
profesional médico.
Entre las circunstancias descriptas, y la complejidad del tema que venimos
reseñando ab initio, es requisito fundamental que el establecimiento asistencial
de que se trate requiera de los profesionales que allí se desempeñan la
acreditación del contrato de seguro por responsabilidad médica contratado a su
favor.
Estas pólizas son aceptadas como garantía de solvencia y
responsabilidad(131).
En la cobertura específica que contraten al efecto, deben establecer,
asimismo, una serie de recaudos especiales, tales como incluir a personal
dependiente no médico, por ejemplo, técnicos y enfermeras que también
pueden causar daños a pacientes o terceros, incluir supuestos de daños
ocasionados por el uso de tecnología, y riesgos complementarios como
podrían suceder en caso de incendios, etcétera(132).
En general, la aseguradora se compromete a mantener indemne al
asegurado, en este caso, el establecimiento, por los daños y perjuicios
ocasionados por:
a) La intervención médica.
b) La intervención médica auxiliar.
c) La intervención paramédica o de enfermería.
d) La intervención de sus dependientes en el ejercicio de sus funciones.
e) El empleo de equipos, aparatos o instrumentos que tengan por fin
específico el diagnóstico y tratamiento de enfermedades (en la medida en
que se encuentren reconocidos por la ciencia médica, fueran utilizados por
personal adecuado y de acuerdo con la finalidad perseguida).
f) Pueden establecer condiciones específicas de cobertura para supuestos
de riesgos especiales tales como los derivados de utilización de equipos
de radiografía y ecografía, rayos X, tomografías computadas y/o
resonancias magnéticas, equipos de medicina nuclear, etc.
g) De igual forma este tipo de pólizas excluyen supuestos de riesgos
específicos tales como los daños que se deriven de profesionales que
actúen bajo efectos de narcóticos, casos de cirugía estética, infección de
HIV, etc.
h) Habitualmente los seguros de responsabilidad civil profesional también
suelen incluir la responsabilidad civil de explotación y patronal del
asegurado, la cual cubre los daños a terceros causados por las
instalaciones, y la responsabilidad civil patronal cubre los daños

235
 personales sufridos por el personal contratado debidos al desempeño de
su trabajo.
Por ejemplo, en materia de derecho comparado respecto a esta específica
cobertura podemos mencionar la ley 2/2007, de 15 de marzo sobre Sociedades
Profesionales que establece la obligatoriedad de contratar un seguro de
responsabilidad civil, de aplicación específica para sociedades que agrupan a
varios profesionales del sector.
Este tipo de cobertura puede registrar modalidades tales como, la cobertura
de base ocurrencia o la cobertura de base claims made.

III. Distinción de coberturas. Modalidades de cobertura asegurativa en

materia de responsabilidad profesional. Clasificación
En virtud de la importancia que reviste el seguro en el marco de esta
responsabilidad profesional, los médicos deben estudiar seriamente qué
cobertura asegurativa verdaderamente resulta conveniente para evitar
inconvenientes ante la hipótesis de eventuales reclamos.
Desde este punto de vista, deberán leer atentamente las condiciones
particulares de las pólizas que suscriban, con independencia del deber de
información que, en los términos de la ley 24.240 y modificatorias, recae sobre
las compañías aseguradoras.

III.1. Modalidades de coberturas: base ocurrencia y base claims made

Entre las modalidades de cobertura asegurativa, tal como hiciéramos
referencia en el acápite que antecede, se encuentran la cobertura de base
"ocurrencia" y la cobertura de base "reclamo" o "claims made". A su turno estas
últimas permiten distintas variantes.
Bajo las modalidades antedichas y en forma indistinta, este tipo de contrato
de seguro persigue conforme su esencia, mantener indemne a su asegurado.
Sin embargo, resulta de suma trascendencia comprender las diferencias
entre las modalidades existentes en el mercado asegurador a fin de evitar
ulteriores dificultades.

III.1.1. Cobertura de base ocurrencia

236
 En la cobertura de base de ocurrencia "el asegurador se obliga a indemnizar
al asegurado por cuanto deba a un tercero a consecuencia de un hecho
ocurrido durante el plazo previsto en la póliza —por supuesto—, en las
condiciones y límites establecidos de la misma"(133).
Es decir, se requiere que al momento de provocarse el evento dañoso —acto
médico cuestionado—, el asegurado cuente con una póliza vigente. No se
tiene en cuenta la oportunidad en que fue denunciado el reclamo, sino la
oportunidad del hecho.
Lo dicho, significa que, aunque el reclamo respecto del evento dañoso
ocurriera con posterioridad incluso, a la vigencia de la póliza contratada, el
mismo se encontraría cubierto en la medida en que su ocurrencia se hubiera
ocasionado "vigente la póliza".
Ello implica que, en algunos supuestos, "el asegurador asuma las
consecuencias de los reclamos de los terceros, aunque éstos sean posteriores
a la finalización de su vigencia"(134).
Esta modalidad se encuentra prevista en el art. 109 de la Ley de Seguros y a
través de esta se prioriza la oportunidad del acto cuestionado.
La cobertura descripta en el presente, en principio, no otorga mayores
dificultades. Tomando como parámetro que se encuentra prevista en el plexo
normativo que regula el contrato de seguro, evita diferencias interpretativas, no
encuentra límites temporales de cobertura, subsistiendo la obligación de
indemnidad para la aseguradora, incluso con posterioridad a la vigencia del
contrato.
Sin perjuicio de ello, huelga destacar que la cobertura de base ocurrencia
suele resultar una de las opciones de mayor costo a la hora de suscribir un
contrato de seguro por responsabilidad profesional, motivo por el cual no es la
modalidad preferida por los galenos.

III.1.2. Cobertura de base reclamo o claims made

A diferencia de la modalidad descripta precedentemente, en la cobertura de
base "reclamo" o "claims made" cuyo origen en nuestro país se ubica en la
década del '90 —posterior a la sanción de la Ley de Seguros— "el asegurador
indemniza al asegurado por cuanto éste deba a un tercero a consecuencia de
un hecho ocurrido durante la vigencia de la póliza, siempre y cuando dicho
tercero haya formulado su reclamo durante el período convenido en la
misma"(135).

237
 En este caso, se tiene en cuenta que no solo el hecho se produzca en el
marco de vigencia de la póliza antedicha, sino que también el reclamo del
mismo debe haber sucedido en ese lapso.
Esta es la cobertura denominada claims made pura. En el marco de la
misma no se tiene en cuenta el conocimiento que el profesional tuviera
respecto de la posibilidad del reclamo.
Concluida la vigencia de la póliza, el reclamo deberá ser afrontado por el
asegurado exclusivamente.
Es decir, que para que el profesional se encuentre cubierto respecto de los
actos médicos que realiza, deberá contar con una cobertura permanente e ir
renovando la primera póliza contratada a fin de que la aseguradora responda
de un acto médico sucedido años atrás.
Caso contrario, bajo esta modalidad podría suceder que el evento dañoso
ocurriera en el marco de la vigencia de la póliza, pero no así su efectivo
reclamo, y en este escenario, el profesional podría ser excluido de la cobertura
oportunamente contratada.
Sin perjuicio de que esta modalidad ha sido la mayormente utilizada en las
últimas décadas, ha sufrido en el transcurso de los últimos años importantes
cuestionamientos.
Así, la validez de estas cláusulas ha sido seriamente cuestionada en
numerosos precedentes.
Los fundamentos que oportunamente se tuvieron en cuenta, en somera
síntesis, y que fueron reproducidos en distintos fallos(136) sostenían que la
cláusula resultaba inválida con fundamento en los arts. 109 y 158 de la ley
17.418 —normas de carácter imperativo en la materia— así como también de
conformidad con el art. 37 incs. a) y b) de la ley 24.240 (el precedente implicó
el final de la discusión alrededor de la aplicación de la ley 24.240 en materia de
seguros).
En esta línea, la sala C actuante en el fallo precitado afirmó que "... el
reclamo durante la vigencia del contrato o dentro del año siguiente a su
finalización, importa una supresión materialmente ilícita de la obligación del
asegurador o, desde la perspectiva inversa, la abusiva eliminación de los
derechos del asegurado (Stiglitz, Rubén, 'Seguro contra la Responsabilidad
Civil en el MERCOSUR y control del Estado sobre las condiciones generales
de póliza', La Ley, 1996-I-914)".
En definitiva, el eje central de la discusión y conflicto que gira en torno a la
validez de estas cláusulas radica en la limitación temporal del seguro, en
cuanto se consideró que a través de estas se estaría desconociendo el término
de prescripción de responsabilidad, por acciones que podrían ser entabladas
por los damnificados de un hecho dañoso derivado de la responsabilidad
profesional.
238
 En este sentido, se entendió que su aplicación contradecía incluso los
propios fines del contrato de seguro en cuanto la obligación principal del
asegurador es mantener indemne el patrimonio del asegurado, y que el art.
109 de la LCS, norma de carácter imperativo, "importa un límite a la autonomía
de la voluntad"(137).
De esta forma, en el fallo citado, tal como lo describe el Dr. Traverso, se
puntualizó que "... Es inadmisible que la prescripción derivada de la 'mala
praxis' profesional pueda impulsar a una solución arbitraria e irrazonable, ya
que frente a ella el álea de la aseguradora se reduce a plazos tales que la
propuesta deviene inaceptable. Es que tratándose como en el caso, de
profesionales de la salud, donde el transcurso del postoperatorio, la
consecuente mejoría y la evolución posterior requieren de mayor tiempo para
determinar si tal acto y sus circunstancias fueron correctamente ejecutadas,
deviene contrario a la naturaleza del evento objeto del seguro, y por lo tanto
impropio para cumplir su finalidad intrínseca: la cobertura del álea asegurada
atendiendo a las características propias que la definen. De este modo, los
efectos del acto médico no pueden quedar comprendidos en un período de 'no
seguro', lejos de ser alcanzado por la prescripción pues tal aspecto
desnaturaliza el contrato mismo. Contrariamente, sólo cabe concluir que el
único interés de las aseguradoras y reaseguradoras es 'captar' a los tomadores
para luego mostrarles la realidad de la limitación de sus contrataciones que, en
caso de haberlas conocido en su total dimensión no las hubieran
contratado"(138).
A su vez, la mentada cláusula también ha sufrido serios embates desde el
punto de vista constitucional.
En esta línea, ha expuesto el Dr. Stiglitz que "La cláusula claims
made consagra una violación flagrante de garantías constitucionales
expresamente previstas en favor de los consumidores y usuarios relativas a
sus intereses económicos, ya que comporta una hipótesis de la que resulta una
situación de desigualdad o indefensión".
La explicación del nacimiento de la cláusula cuestionada fue adjudicada a
una imposición por parte de las Compañías Reaseguradoras extranjeras,
quienes supuestamente no mantendrían las reservas técnicas por siniestros
pendientes conforme los plazos de prescripción por cada legislación.
Dichos pronunciamientos han sido profusamente discutidos
fundamentalmente por el sector asegurador y cuestionados, asimismo, por un
sector relevante de la doctrina.
No obstante, la cláusula fue autorizada por la Autoridad de Aplicación.
Por otra parte, entre las críticas realizadas a esta modalidad se ha dicho que
no resultaba razonable que el profesional que ha suscripto un contrato con
estas características se vea obligado a mantener vigente la cobertura con

239
determinada compañía durante el tiempo en que pudieran suscitarse diversos
eventuales reclamos. De lo contrario, tal como señala el Dr. Traverso,
"estaríamos aceptando la existencia de 'clientela cautiva' de la compañía
aseguradora... Es decir que si el médico cambiara de compañía aseguradora
cada año, debería mantener... seguros simultáneos... lo cual resulta
claramente abusivo"(139).
Lo cierto es que hay variadas opiniones de uno y otro lado del asunto. Sin
embargo, varios doctrinarios, entre los que se destaca el Dr. Waldo
Sobrino(140) consideran que esta discusión, y la propia validez de estas
cláusulas deviene abstracta a la luz de la sanción del Cód. Civ. y Com. y la
unificación del periodo de prescripción en tres años, ya que, en este escenario,
parte del argumento de existencia de las mismas que radicaba en la
previsibilidad que pretendían las aseguradoras para el mantenimiento de sus
reservas técnicas, caía.
Por lo demás, a favor de la ilegalidad de estas cláusulas se pueden
encontrar varios fundamentos en el marco del Cód. Civ. y Com. (141) tales como
el art. 9º (buena fe), el art. 1119 (cláusulas abusivas), art. 10 (abuso de
derecho), art. 11 (abuso de posición dominante), art. 1095 (interpretación del
contrato de consumo), entre otros.

III.1.3. Variantes de pólizas base claims made

La cobertura claims made presenta algunas alternativas que han venido a
morigerar algunos de los efectos atacados.
Existen variantes, denominadas claims made "impuras" que viabilizan
algunas opciones al asegurable.
a) Una forma de morigerar esta modalidad es mediante los denominados
"endosos de extensión del período".
A través de la incorporación de esta cláusula a las pólizas de base claims
made, se ofrece al asegurado la posibilidad de extender el período de
denuncias por plazos que van desde los tres a los diez años o incluso por
tiempo indefinido con el pago de una extraprima.
Es decir, dicha previsión permite que el asegurador cubra reclamos ocurridos
después de la vigencia de cobertura de la póliza si los mismos se presentan en
el marco preestablecido del período extendido.
Sobre esta particular posibilidad, ha expresado el Dr. Mariona (142) que "el
período post-contractum del Período Extendido de Denuncias, no es
propiamente dicho una cobertura, sino un plazo convencional pactado
libremente entre las partes, durante el cual se estima que podrán

240
razonablemente emerger las reclamaciones derivadas de actividades
profesionales negligentes realizadas durante la vigencia del contrato, evitando
así la desprotección en que teóricamente podría encontrarse el asegurado al
cese de los efectos de la cobertura, con respecto a actividades profesionales
productoras de daños realizadas durante la vigencia del contrato"(143).
Esta cláusula asimila al contrato a uno de larga duración y puede
salvaguardar al mismo de cuestionamientos referidos a la limitación temporal
de la cobertura(144).
Por otra parte, en este tipo de coberturas los profesionales deben continuar
el contrato con la misma aseguradora, ya que, en caso de modificar la
compañía, perderían la retroactividad ganada.
b) Otra opción a destacar en esta modalidad y que se suele incluir en el
seguro por responsabilidad médica es la definición de "límite de la
retroactividad".
La cobertura retroactiva suele denominarse nose coverage (o cobertura de la
nariz).
En esa línea, explica el Dr. Fernando Mariona que la misma es "la fecha en
que comienza a regir la vigencia de la primera cobertura contratada con el
asegurado. Es decir entonces que la fecha retroactiva es la fecha límite a partir
de la cual debe ocurrir un incidente para quedar amparado por una póliza base
reclamo o claims made"(145).
Quiere decir que la fecha retroactiva "define el período de cobertura por
práctica previas"(146) (priors acts no conocidos por el asegurado).
Como señala el Dr. Sobrino, mediante esta cláusula "se amparaban 'hechos'
dañosos, ocurridos antes que comenzara la vigencia de la póliza (y que no
fueran conocidos por el asegurado)"(147).
En general, esta fecha retroactiva coincidirá con la fecha de entrada en
vigencia de la primera póliza base claims made contratada. Por ende, el primer
año de cobertura implicará una prima inferior, toda vez que suele asegurarse
los siniestros que acontezcan en lo sucesivo. Posteriormente, resultando más
amplio el margen de cobertura se aumenta el valor de la prima.
El problema de la fecha retroactiva resultaría intrascendente si las anteriores
coberturas contratadas han sido bajo la modalidad de base ocurrencia, ya que
como dijimos, a través de la misma, los actos previos estarían cubiertos con
independencia de la fecha del reclamo.
Esta variante resulta de relevancia en los supuestos en que, o bien la
cobertura anterior no fue en base ocurrencia, o bien el asegurado decida
cambiar de compañía.
c) La otra alternativa, sería adquirir de su actual aseguradora, y aunque
decida cambiar la compañía, lo que se denomina como "cobertura de cola" (tail
241
coverage) que constituye una extensión del plazo para presentar denuncias de
hasta dos años.
Esta extensión puede adquirirse en forma anticipada, precomprarlo, o con
posterioridad y antes del vencimiento de la póliza, con o sin pago de
extraprima.
Conforme expresa el Dr. Mariona(148), "De esta manera se impiden los efectos
tan temidos por la doctrina especializada, consistentes básicamente en la falta
de seguro por reclamos posteriores a una póliza no renovada o rescindida, y la
obligación de contratar seguros sucesivos con una misma compañía para
evitar tal efecto"(149).
Sin embargo, ello no es todo, existen entre estas múltiples otras variantes,
tales como las que especifica el Dr. Sobrino y entre las que menciona:
"(i) sin período de retroactividad;
"(ii) con períodos retroactivos (colas retroactivas), con pago de extraprima;
"(iii) con períodos retroactivos (colas retroactivas), sin pago de extraprima(150);
"(iv) con período de retroactividad ilimitado;
"(v) con período de retroactividad limitado;
"(vi) con período de retroactividad (pero que no cubre actos previos a la
vigencia);
"(vii) con período de retroactividad, que sí cubre actos previos a la vigencia de
la póliza;
"(viii) que el 'trigger' (disparador) de cobertura se produzca por el reclamo de la
víctima;
"(ix) que el 'trigger' (disparador) de cobertura se produzca por la denuncia del
asegurado;
"(x) que exija que la reclamación al asegurado (aunque no la notificación), se
produzca durante la vigencia de la póliza(151);
"(xi) que exija que la reclamación y la notificación (llamada 'claimsmade and
notified'), se produzcan durante la vigencia de la póliza(152);
"(xii) que el 'trigger' se produce por el inicio de la acción judicial (aunque el
asegurado no se entere, ni sea notificado);
"(xiii) que el 'trigger' se produce por el descubrimiento del daño y la denuncia
del hecho, durante la vigencia de la póliza;
"(xiv) sin período extendido de notificación;
"(xv) con período extendido de notificación gratuito;
"(xvi) con período extendido de notificación oneroso

242
 "(xvii) con período extendido de notificación que se compra al inicio de la
vigencia;
"(xviii) con período extendido de notificación que se compra al final de la
vigencia;
"(xix) con período extendido de notificación que se compra al final de la
vigencia, que lo puede adquirir el asegurado libremente (vgr. 'twowaytail');
"(xx) con período extendido de notificación que se compra al final de la
vigencia, que sólo lo puede adquirir el asegurado cuando la Compañía de
Seguros no quiera renovar la póliza;
"(xxi) con período extendido de notificación que se compra al final de la
vigencia, que no lo puede adquirir al asegurado aunque la Compañía de
Seguros, en la renovación, le cambie sustancialmente las condiciones de
cobertura y/o la suma asegurada y/o la franquicia y/o los costos (vgr.
'onewaytail');
"(xxii) con período extendido de notificación de carácter ilimitado (o cobertura
'run off')"(153)(154).
El otro aspecto de relevancia en este tipo de cobertura es que el monto a
tomar en cuenta respecto de un evento dañoso, será aquel correspondiente a
la póliza vigente al momento del reclamo. Es decir, que el monto no será el que
resulte de las sucesivas renovaciones.
De igual forma, bajo esta modalidad el precio, dada las sucesivas
renovaciones, no permanece inalterable, sino que el mismo varía y se actualiza
a lo largo del tiempo.
Desde otro punto de vista, corresponde destacar el alcance de cobertura,
teniendo en cuenta si la misma alcanza los reclamos en sede civil, penal, etc.
Todas estas diferencias deben ser tomadas en especial consideración por el
asegurado, fundamentalmente si el mismo está interesado en algún momento
en modificar su cobertura asegurativa, ya que la desinformación en este
sentido puede ocasionar graves errores que culminen en períodos en los
cuales finalmente el galeno no cuente con cobertura alguna (denominados
"períodos ventana").

III.2. El denominado aseguramiento individual y colectivo

Cuando nos referimos a la existencia de seguro colectivo, ello implica que el
mismo ha sido contratado por un tomador distinto, en este caso, del profesional
médico asegurado, y que el mismo finalmente se adhiere a este contrato de
seguro.

243
 Este tipo de contrato es el que en general es suscripto a través de los
Colegios o Asociaciones médicas.
Será importante en estos casos que los asegurados tomen conocimiento de
las condiciones y las acepten en forma expresa.
Consiste en un seguro de tipo general, adaptado a la actividad de la mayoría
de los profesionales colegiados o asociados.
Del mismo modo, resultando genérico, sus posibilidades de adaptación al
caso concreto son aisladas.
Sin embargo, del otro lado, este tipo de contratos permiten mayores
posibilidades de negociación y cumplimiento por parte de la aseguradora,
quien se encuentra interesada en mantener vigente una cobertura de tan
amplio alcance. Consecuentemente con lo expuesto, las primas de esta
modalidad de seguro suelen resultar notoriamente más económicas y
ventajosas.
Distinta es la posición del seguro individual, que, al ser suscripto
generalmente por el propio asegurado, permite como ventaja mayor
especificidad de cobertura, así como también un amplio margen de
confidencialidad respecto de los eventos dañosos que pudieran suscitarse al
médico, aunque presenta como desventaja un menor margen de negociación.
Los seguros individuales y colectivos de responsabilidad civil profesional
médica se encuentran regulados en nuestro derecho a través de la res. 35.467
de la Superintendencia de Seguros de la Nación(155).
Esta regulación establece, entre otras cosas, que tanto en los seguros
individuales como colectivos de responsabilidad civil profesional médica la
cobertura mínima deberá contemplar: a) Una suma asegurada no inferior a
pesos ciento veinte mil pesos ($ 120.000) por año, evento y profesional
cubierto. b) Una franquicia máxima equivalente al cinco por ciento (5%) de la
suma asegurada.
También indica que en las pólizas o certificados individuales que se
entreguen a los asegurados deberá insertarse el siguiente texto: "El presente
seguro de responsabilidad civil profesional médica cumple con la cobertura
mínima estipulada en la Resolución Nº de la Superintendencia de Seguros de
la Nación".
Además, la norma aclara que, en forma individual o colectiva, podrán
contratarse libremente seguros de responsabilidad profesional médica que
contemplen condiciones de cobertura superiores a la estipulada en el art. 1º, en
la medida que las respectivas condiciones técnicas y contractuales se
encuentren autorizadas previamente por esta autoridad de control.
Esta resolución resulta aplicable para todo contrato que se emita o renueve a
partir del 1º de enero de 2011.

244
IV. El seguro médico desde el punto de vista internacional
Tal como hemos expuesto a lo largo del presente, ni la actividad
aseguradora en materia de responsabilidad profesional, ni el auge de reclamos
en esta rama resultan exclusividad de la República Argentina.
Conforme hemos expuesto supra, Estados Unidos de América, podría
erigirse sin duda como uno de los países con mayor índice de reclamos en
materia de seguros por responsabilidad civil profesional médica en el mundo.
En atención a las cifras millonarias que surgen de las sentencias judiciales
de distintos estados del país anglosajón, es que las aseguradoras tienen por
regla general suscribir pólizas sobre la base claims made, sin perjuicio de que
registran jurisprudencia que rechaza la validez de las cláusulas
mencionadas(156).
Los cuestionamientos referentes a la validez de las cláusulas apuntan a la
razonable expectativa del asegurado de que en la hipótesis de que se
produzca un siniestro, la póliza lo va a amparar independientemente de la
oportunidad en que el reclamo fuera efectivamente realizado.
Sin embargo, las pólizas americanas de base claims made son en general
acogidas por los tribunales norteamericanos y tienden a expedirse a favor de
su validez.
El caso de España en primer término no regula la actividad profesional del
médico como una responsabilidad especial. No obstante, solo fue a partir de
los últimos años que han obtenido una jurisprudencia más profusa sobre el
tema con puntos de vista encontrados. Se han modificado criterios de carga de
la prueba y presunciones a la hora de juzgar la actividad profesional del
médico.
Se ha propuesto la existencia de un seguro obligatorio para los médicos a
los efectos de "trasladar así la carga patrimonial derivada de su
responsabilidad civil; pero ello no implicaría el riesgo de cierta relajación en su
actividad que, por lo demás, podría ser valorada por la entidad aseguradora al
estar siempre abierta a la posibilidad de su responsabilidad penal".
En este esquema se propone que sea el Estado quien afronte la carga
económica del seguro o bien a través de una organización médica colegial.
El caso de Francia, en materia de seguros, ha denotado un franco avance y
el seguro médico es muy frecuente. No obstante, mientras se multiplican los
casos legales de seguro obligatorio, la profesión médica no está sometida a tal
seguro obligatorio(157).

245
 La jurisprudencia en la materia es profusa y registran una marcada
importancia a las coberturas de base claims made descalificando su validez.
Existen al respecto numerosos precedentes dictados por la Corte de Casación
francesa.
Entre los fundamentos de dicha posición, sostienen que la cláusula
cuestionada genera a la compañía aseguradora ventajas desprovistas de
causas, y que incluso, la cláusula se tenga por no escrita.
La Corte de Casación, resolvió: (a) que en el seguro contra la
responsabilidad civil el pago de las primas tiene por contrapartida necesaria la
garantía de los daños que encuentran su origen en un hecho que se ha
producido durante la vigencia del contrato de seguro; (b) que dicha garantía
debe hacerse efectiva cualquiera sea la fecha de reclamo de la víctima; (c) que
la cláusula contractual según la cual el daño no está garantizado sino cuando
el reclamo de la víctima ha sido formulado en el curso del período de duración
material del contrato o dentro del año o de los dos años que sigue a su
expiración, debe ser reputado no escrito en tanto intenta privar al asegurado
del beneficio del seguro en razón de un hecho que no le es imputable y crea en
favor del asegurador una ventaja ilícita, desprovista de causa; (d) que toda
cláusula que tienda a reducir la duración de la garantía del asegurador a un
plazo inferior a la duración de la responsabilidad del asegurado es generadora
de una obligación sin causa, ilícita y reputada como no escrita(158).
La crítica a los intentos de limitación temporal a la garantía también ha
partido de la doctrina francesa(159).
En Brasil, el seguro de responsabilidad médica está poco desarrollado. Se
indica que la causa de ello radica, por un lado, en la falta de expertise de las
compañías aseguradoras en el mercado local respecto de este seguro en
particular, y por otra parte una suerte de falta de conocimiento de las pólizas
ofrecidas a los médicos.
En Chile, por ejemplo, existe una única cobertura asegurativa general para
supuestos de responsabilidad civil profesional. Es decir, cualquier especialidad
médica debe suscribir el mismo contrato de seguro.
Con independencia de las variantes que sobre materia de seguros podemos
encontrar en distintas legislaciones, lo cierto y comprobado resulta que los
índices de siniestralidad en la materia registran una tendencia a crecer y que el
fenómeno resulta globalizado.

V. El seguro médico en el marco de la situación de pandemia COVID-19

246
 Capítulo aparte dedicamos a la situación actual que se está atravesando de
manera internacional y cuyas consecuencias impactan en múltiples escenarios,
del que el ámbito jurídico desde luego no escapa.
El brote del denominado Coronavirus (COVID-19) ha puesto en jaque gran
parte de las relaciones jurídicas existentes, generando un replanteo de
contratos comerciales y diversas situaciones cotidianas donde las obligaciones
asumidas se han visto inevitablemente modificadas.
Entre los contratos alcanzados más que necesariamente por este evento sin
precedentes, se encuentran los contratos de seguros, en todas sus formas.
Merece particular hincapié detenerse en los contratos de seguros médicos y
de establecimientos sanitarios donde esta pandemia se trasluce en su mayor
expresión.
Los profesionales de la medicina en ejercicio sin dudas son los actores más
expuestos a este nuevo riesgo, y con ello, las posibilidades de contagio y
generación de daños tanto propios como a terceros en el desarrollo de sus
funciones. Del mismo modo, si dichas funciones son ejercidas en el marco de
un establecimiento médico repercutirán, sobre el mismo y si bien con distintas
causas, sus consecuencias.
Ahora bien, ¿podemos interpretar que un evento ocasionado con motivo de
esta pandemia se encuentra alcanzado por una cobertura asegurativa como
las que aquí tratamos? ¿O nos encontramos ante un álea imprevisible, y, por
ende, no asegurada?
Recordemos que este contrato en particular tiene por objeto brindar
indemnidad al asegurado: "... por cuanto deba a un paciente o derechohabiente
del mismo en razón de la responsabilidad civil contractual o extracontractual en
que incurre como consecuencia del ejercicio de su profesión de médico".
En este caso, podrían acontecer distintos focos de responsabilidad en el
desarrollo de la actividad profesional de médicos e instituciones. Entre ellos
podemos citar algunos:
a) Podría darse el supuesto de responsabilidad derivada del accionar del
médico (responsabilidad por acción).
¿Se podría colegir que un médico, en ejercicio de sus funciones es
responsable si contagia a un paciente de COVID 19 y que ello enmarca en
responsabilidad profesional?
¿Habría negligencia o culpa grave? Esta opción podría ser posible de
encuadrar en un supuesto de exclusión de cobertura.
¿Qué sucede si al momento de provocarse el daño el profesional no
estuviera al tanto de su situación de salud?, ¿hay impericia en la falta de
cuidados mínimos requeridos? ¿Contaba el profesional con las medidas de
seguridad necesarias? ¿La provisión de estas se encontraba a su cargo? ¿Y si
247
la atención brindada en el marco de la cual se generó un contagio se hubiera
originado en una atención de urgencia?
¿Hay responsabilidad del centro asistencial en el marco de dicha situación
ejemplificativa? ¿Y si el establecimiento sanitario es de carácter público? ¿El
Estado podría verse involucrado en el marco de esta hipótesis de generación
de daños?
Estas circunstancias resultan asequibles de múltiples interpretaciones y en
todos los casos debieran revisarse las condiciones particulares de cada póliza,
en especial las exclusiones.
Si bien circunstancias como las expuestas están de algún modo
posiblemente vinculadas al riesgo de la actividad, y con ello no debieran formar
parte de las exclusiones de cobertura, habrá que considerar si el obrar del
profesional no configuró culpa grave, o bien si este tipo de daños —derivados,
por ejemplo, de contagios— se encuentran excluidos específicamente de la
póliza contratada (en muchos casos resultan exclusiones en los seguros de
establecimientos médicos) o bien si no enmarcan en supuestos de caso fortuito
o fuerza mayor en los términos del art. 1730 del Cód. Civ. y Com.
En este punto, el contagio de COVID-19 a partir de profesionales de la salud
a pacientes podría resultar análogo y recibir el mismo tratamiento que en los
casos de responsabilidad derivada de infecciones intrahospitalarias exógenas,
entendiendo por tales a las infecciones derivadas de gérmenes que proceden
de una fuente exterior al enfermo (transmisión de gérmenes por parte del
personal o instrumental hospitalario, visitas, ambiente, ya sea por vía aérea o
por el contacto de las manos). Sin embargo, aún en estos casos, habrá que
analizar si el eventual contagio debe ser resarcido por el profesional y para ello
debe acreditarse la culpa, es decir, su obrar negligente que pudo haber
favorecido o generado esta situación de riesgo.
Con mayor rigor se analiza el caso del establecimiento donde la persona se
infecta y sobre el que recae una responsabilidad objetiva. Actualmente la
situación se enfoca en el resguardo del consumidor de servicios de salud y la
protección estará enfocada a resarcir al mismo entendiendo que todo aquel en
contacto con el tratamiento de su salud será responsable de un evento como el
planteado.
No obstante, entre las escasas defensas posibles por parte de los
demandados, podría caber demostrar que la infección fue un hecho fortuito,
hay múltiples factores que pueden influir en el desarrollo de una infección,
extremo desde luego difícil de acreditar en el terreno de la salud y de absoluta
interpretación restrictiva.
En este escenario, y en medio de una situación de emergencia sanitaria
internacional desde ya los recaudos de protección exigidos a profesionales de
salud e instituciones serán mucho más rigurosos, y del mismo modo podemos

248
considerar que serían rigurosos los análisis jurídicos de una situación derivada
en el daño de un tercero por contagio de COVID-19.
Otra situación hipotética pasible de disparar la responsabilidad profesional
podría ser la de prescribir el uso compasivo de medicamentos de investigación
para el tratamiento de pacientes que hubieran dado positivo al testeo por esta
enfermedad.
Como vimos, en general entre las exclusiones de las pólizas por
responsabilidad profesional del médico, se encuentran aquellas vinculadas a la
utilización de medicación en estadio experimental.
Ahora bien, ¿qué sucede en el marco de una situación extrema como la que
el mundo afronta donde se intentan todas las medidas tendientes a mejorar la
salud de los afectados cuando aún no hay una solución sanitaria efectiva?
¿El uso compasivo de medicamentos podría ser una excepción a la regla de
prescribir medicación carente de autorización basándose en razones de fuerza
mayor?
¿Qué sucede si dicha indicación fuera originalmente consentida por el
paciente (o sus familiares) y luego ocasionara daños? ¿Podrían reclamar sobre
la base de haber sido coaccionados a suscribir un formulario de consentimiento
preimpreso en el marco de un estado de necesidad?
Son múltiples y variados los interrogantes que nos plantea esta situación
novedosa, impredecible y sin precedentes, y partiendo de esta nueva realidad
deberán construirse y repensarse nuevas soluciones incluso de contratos
tradicionales.
b) Responsabilidad del médico o de la institución por omisión:
Otros eventos donde los profesionales pueden verse inmersos en
situaciones litigiosas pueden derivarse de su responsabilidad por omisión.
En el caso del COVID-19, esta situación podría resultar frecuente si un
médico, por ejemplo, no realiza las evaluaciones pertinentes a un paciente que
refiere algunos síntomas (y no todos) de los característicos de esta
enfermedad.
Si el médico confunde el diagnóstico, o subdiagnostica y ello compromete a
posteriori la salud del enfermo que no recibió los cuidados adecuados en
tiempo y forma, dará lugar sin dudas a la responsabilidad profesional.
Lo expuesto no es más que otro caso de error de diagnóstico, pero que, a la
vista de la situación experimental, frente a un virus nuevo, con escasos
recursos disponibles podría resultar fácilmente asequible.
En mayor medida, no podemos descartar la hipótesis del médico que frente
al pánico de contagio decida directamente no atender a pacientes que puedan
encuadrar en el protocolo de atención de COVID-19 generando una situación

249
de riesgo elevada cuando no de abandono de persona o de pérdida de
chances de curación derivadas de la nula atención.
c) Responsabilidad del médico o de la institución derivada del uso de las
nuevas tecnologías.
Por otro lado, la elevada contagiosidad de esta enfermedad ha propiciado el
uso de telemedicina, aspecto al que nos referimos supra, mediante la que
vimos que el profesional se expone a una serie de nuevos riesgos que incluyen
el mal funcionamiento de los medios utilizados para llevar adelante
comunicaciones informáticas.
Dicha exposición también puede dar lugar a una mayor situación de
litigiosidad. Un error de diagnóstico porque las imágenes transmitidas no son
concluyentes, por una falla del sistema, un error en la carga de información que
configure la historia clínica informatizada del paciente, un error en la
interpretación de los síntomas que advierta el enfermo, o una falta de
seguimiento también resultarán disparadores de su responsabilidad
profesional, y con ella de la actividad asegurativa necesaria.
d) Otros riesgos vinculados con el COVID-19 y el seguro:
Desde luego amen de todas las hipótesis tratadas, no debe perderse de vista
el riesgo inherente a la actividad para la salud del propio profesional
enmarcados como riesgos de trabajo.
En España, el Consejo de Administración de la asociación de mutuales
asistenciales ha tomado la decisión de extender gratuitamente el seguro de
responsabilidad civil profesional a todos los profesionales sanitarios que se
encuentren en ejercicio de su función tendiente a combatir el COVID-19. De
este modo, incluyen dentro de la cobertura asegurativa todas las
reclamaciones presentadas contra los mismos como consecuencia de su
actuación profesional por hechos ocurridos durante este periodo.
En síntesis, y como corolario a la multiplicidad de situaciones referidas, cada
caso deberá ser analizado a la luz de las circunstancias particulares, frente a
una ausencia normativa precisa actual, las soluciones deben ser construidas a
partir de esta nueva realidad, con las herramientas normativas de cada
jurisdicción e incluso internacionales.
Debemos conjugar la buena fe, con la ética, la responsabilidad civil
profesional con el derecho a la información, respecto de pacientes,
profesionales y aseguradores a fin de que la finalidad tuitiva propia de este
contrato no se desnaturalice, y todas las partes encuentren cumplido el fin del
vínculo jurídico que las mantiene unidas.
Sin dudas debemos renegociar condiciones asegurativas frente a riesgos
eminentemente mayores, replantear los escenarios y repensar las normas en
este nuevo escenario.

250
 CAPÍTULO 2 - LA CLÁUSULA CLAIMS MADE. COBERTURA DEL
COVID-19. POR WALDO SOBRINO (160)

SUMARIO: I. ¿La cláusula claims made es razonable? Su relación con el art. 37 de la Ley
de Defensa del Consumidor.— I.1. La cláusula claims made.— I.2. Clases y variantes de la
cláusula claims made.— I.3. Tipos de cláusulas claims made: anglosajonas y
latinoamericanas.— I.3.1. Versión anglosajona de la cláusula claims made.— I.3.2. Versión
latinoamericana de la cláusula claims made.— I.4. Formas de flexibilización de la
cláusula claims made.— I.4.1. Retroactividad.— I.4.2. Notificación del asegurado.— I.4.3.
Período extendido de notificación.— I.5. Aplicación práctica: seguros de "Directors & Officers"
y seguros de "mala praxis médica".— I.5.1. Seguros de "Directors & Officers".— I.5.2.
Seguros de "mala praxis médica".— I.6. Jurisprudencia.— I.7. Ilegalidad: normativa
general.— I.7.1. Constitución Nacional (art. 42).— I.7.2. Código Civil y Comercial de la
Nación.— I.7.3. Ley de Seguros (ley 17.418: arts. 36, 109 y 158).— I.7.4. Ley de Entidades
de Seguros (ley 20.091,art. 25).— I.7.5. Ley de Defensa del Consumidor (art. 37).— I.8.
Inoponibilidad a la víctima: caducidad convencional (arts. 36 y 118 de la Ley de Seguros).—
I.9. Ley de Defensa del Consumidor (art. 37).— I.10. Conclusiones sobre la cláusula claims
made.— I.10.1. Ilegalidad de la cláusula claims made.— I.10.2. Inoponibilidad de la
cláusula claims made.— II. Conflicto de intereses entre tomador, asegurado y compañía de
seguros. Dirección del proceso. Los costos y costas. Honorarios.— II.1. Conflicto de intereses
entre tomador, asegurado y compañía de seguros.— II.1.1. Las partes en el proceso.— II.1.2.
Conflicto de intereses entre el asegurado y la compañía de seguros.— II.2. Dirección del
proceso. Los costos y costas. Honorarios.— II.2.1. La representación procesal.— II.2.2.
"Dirección" del proceso vs. "financiación" del proceso.— III. La pandemia del Coronavirus
(COVID-19) y algunas consecuencias en los seguros.

I. ¿La cláusula claims made es razonable? Su relación con el art. 37 de

la Ley de Defensa del Consumidor

I.1. La cláusula claims made

Desde hace varios años venimos manifestando nuestra oposición (161) a
la cláusula claims made(162), dado que desprotege, en forma simultánea, a
todos los consumidores de seguros (entendidos como tales, tanto
al asegurado, como a la víctima/paciente)(163).
Como introducción, se debe señalar que, en principio, los siniestros de
responsabilidad civil de seguros, pueden tener dos formas de gatillarse:
(i) base ocurrencia.
(ii) base reclamo.

251
 La base ocurrencia (que es la cobertura habitual —p. ej., para los seguros de
responsabilidad civil de automotores—) establece que para que exista amparo,
el siniestro debe ocurrir durante la vigencia de la póliza.
Esta es la pauta normal y habitual, que —incluso— es la seguida por el art.
109 de la Ley de Seguros.
La base reclamo restringe y limita la cobertura, dado que ordena que para
que la Compañía de Seguros sea responsable,
el reclamo (claims), debe realizarse (made), durante la vigencia de la póliza (o
sus renovaciones o el período extendido de notificación, si correspondiere)(164).
Es decir, en la cláusula claims made, si el siniestro (v.gr., hecho de mala
praxis) ocurre durante la vigencia del seguro, ello no implica que existe
cobertura del seguro, dado que se agrega otro requisito más: que el reclamo (o
denuncia), también se efectúe durante la vigencia de la póliza (o sus
renovaciones, o el período extendido de notificaciones)(165).

I.2. Clases y variantes de la cláusula claims made

El análisis general de la cláusula claims made es bastante difícil, dado que
existen innumerables clases y tipos de cláusulas.
En un trabajo anterior, y sin profundizar demasiado la temática, llegamos a
encontrar —por lo menos— veinticinco variantes y alternativas de
cláusulas claims made.
antas versiones incomprensibles para un neófito consumidor de seguros, nos
llevó a sostener en otra oportunidad, que esta infinidad de alternativas oscuras
e inasibles, nos recordaba a la época de las pinturas negras de Francisco
Goya, en particular a El Aquelarre (y la versión latinoamericana de la
Cláusula Cliams Made, nos retrotrae a Los fusilamientos de la Moncloa...).
A su vez, desde ya adelantamos, que a continuación realizaremos análisis
generales (sin estudiar los casos particulares de ninguna Compañía de
Seguros en especial), dado que existen infinidad de variantes y alternativas.
Para tratar de organizar este problemático panorama (que, obviamente, es
creado y generado por las propias Compañías de Seguros y Reaseguros —
v.gr., proveedores, según reza el art. 3º de la Ley de Defensa del
Consumidor—), es que intentaremos sistematizar el análisis.
- Tipos de cláusulas claims made: anglosajonas y latinoamericanas.
- Formas de flexibilización de las cláusulas claims made.

252
I.3. Tipos de cláusulas claims made: anglosajonas y
latinoamericanas(166)
Desde nuestro punto de vista, como primera pauta de análisis, se puede
dividir la cláusula claims made en dos grandes vertientes:
- Versión anglosajona.
- Versión latinoamericana.

I.3.1. Versión anglosajona de la cláusula claims made(167)

Si bien este tipo de versión es perjudicial para los asegurados y víctimas, es
un poco menos gravosa, dado que requiere que para que exista cobertura el
reclamo debe producirse durante la vigencia de la póliza (o sus renovaciones,
o el período extendido de notificaciones, si correspondiere)(168).
Así entonces el epicentro de la cobertura, no es cuando ocurre el hecho
generador de responsabilidad, sino cuando se produce el "reclamo" (claims).
Por ello, es que, para tener amparo del seguro, casi siempre se debe tener
vigente una póliza.
Ello implica que, en nuestro criterio, el asegurado queda cautivo del sistema
de seguros, habida cuenta que va a estar casi obligado, a tener vigentes
distintas pólizas (o va a tener que pagar cifras considerables, para poder salir
de esta situación —a través del "período extendido de notificaciones"—).

I.3.2. Versión latinoamericana de la cláusula claims made(169)

Por otro lado, tenemos la versión latinoamericana, que es sustancialmente
más gravosa para los consumidores de seguros (v.gr., asegurado y
víctima/paciente)(170).
En términos generales, la gran diferencia suele radicar en el hecho que,
además que el reclamo debe realizarse durante la vigencia de la póliza (como
lo requiere la versión anglosajona), la versión latinoamericana también le
agrega otro requisito: que el hecho ocurra durante la vigencia de la póliza.
Es menester señalar que esta versión latinoamericana de la cláusula claims
made, suele ser utilizada en los Seguros de Mala Praxis Médica (reiterando

253
que existen en el mercado de seguros local, distintas alternativas, e incluso
versiones mixtas).
He aquí el gravísimo problema de la cláusula claims made en su
versión latinoamericana, dado que una vez que ocurre un siniestro (y mientras
no se produzca el reclamo —claim—), va a quedar cautivo de una sola
Compañía de Seguros (y no cautivo del sistema de seguros, como en la
versión anglosajona).
Obvio es señalar que ambas versiones son perjudiciales para el asegurado,
dado que lo convierte en una persona cautiva para poder mantener la
cobertura del seguro, ya que tiene que renovar o mantener vigente la póliza,
hasta que ocurra el reclamo (claims).
Pero, la diferencia entre ambas versiones es que la versión anglosajona lo
convierte en un cautivo del sistema de seguros, dado que va a tener que
mantener vigente un seguro, en cualquier compañía de Seguros del sistema de
seguros.
En cambio, en la versión latinoamericana, el asegurado es cautivo de una
sola compañía de seguros, habida cuenta que, si ocurre un siniestro, pero no
se produce el reclamo (claims), va a tener que seguir renovando con esa
misma aseguradora (o se va a ver obligado a comprar el período extendido de
notificaciones)(171).
En síntesis: ambas versiones son perjudiciales para los consumidores de
seguros (v.gr., asegurado y víctima/paciente), pero la
versión latinoamericana tiene consecuencias muchos más gravosas.

I.4. Formas de flexibilización de la cláusula claims made(172)

La cláusula claims made era tan draconiana que se tuvieron que realizar
distintas formas de flexibilización, que —obviamente— no le quitan
su ilegalidad (como veremos más adelante)(173).
Así, esta flexibilización se suele analizar desde tres puntos de vista:
- Retroactividad.
- Notificación del asegurado.
- Período extendido de notificación.

I.4.1. Retroactividad

254
 I.4.1.1. La retroactividad implica que se puede amparar por el seguro
un hecho que ocurrió con anterioridad a la vigencia de la póliza.
Obvio es señalar que dicha cláusula no aplica para los siniestros que
son conocidos por parte del asegurado, dado que, en caso contrario, se estaría
trasladando a la compañía de seguros un hecho que no es aleatorio, sino que
es una certeza.
Pero, en primer lugar, se debe resaltar que dentro de los conceptos de la
cláusula claims made, no es lo mismo "hecho" que "siniestro" (que, en cambio,
tienen el mismo significado en las coberturas de base ocurrencia).
En efecto, existen infinidad de hechos que pueden en el futuro generar un
reclamo, pero como el asegurado no tiene conocimiento de su mala praxis o no
fue notificado de un reclamo, no tienen el carácter de siniestro (y, por tanto,
tienen cobertura).
Así, entonces, la sola circunstancia que el asegurado tenga conocimiento de
un hecho (p. ej., el fallecimiento de un paciente durante una operación), no
significa que efectivamente sepa de la existencia de un siniestro. Ello es así,
dado que no todos los hechos derivan en siniestros.
De tal guisa, de la misma manera que en el concepto de la cláusula claims
made, la sola producción del hecho no genera un siniestro; es que el
acaecimiento de un hecho anterior a la vigencia de la póliza, no significa que
no aplique la cobertura retroactiva.
Por ello, los hechos anteriores a la vigencia de la póliza, no tendrán amparo
de la póliza, en aquellos casos en que se hubiera efectuado un reclamo o que
el asegurado tuviera la certeza que hubo una mala praxis o tuviera
conocimiento que va a ser demandado. En todos los demás casos, tiene que
tener cobertura de la póliza, como consecuencia de la retroactividad(174).
También resulta fundamental resaltar que al tratarse la cláusula claims
made de una sedicente caducidad convencional (aunque realmente en nuestra
concepción es una caducidad unilateral impuesta por la aseguradora), en los
casos en que la Compañía de Seguros quiera eximirse de responsabilidad,
deberá ser ella misma (v.gr., el proveedor), quien tendrá la carga de la
prueba(175).
Y, a ello se debe agregar, que, de acuerdo con la normativa vigente, en
estos casos son de plena aplicación las cargas probatorias dinámicas,
expresamente previstas en el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor y
art. 1735 del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
La flexibilización, a través de la retroactividad, es conveniente para el
asegurado y es una manera de tratar de acercar la versión latinoamericana a
la anglosajona.

255
 En efecto, en principio, la versión anglosajona tiene una retroactividad de
carácter ilimitado, de forma tal, que cubre cualquier hecho ocurrido en el
pasado.
La retroactividad, es decir, el plazo anterior a la vigencia de la póliza, sobre
el cual se brinda cobertura, puede ser de uno o varios años, o directamente, de
carácter ilimitado.
Obvio es señalar, que cuanto más amplio sea el plazo, mayor va a ser la
cobertura.
Y si se llega a otorgar una retroactividad de carácter ilimitado, nos vamos a
encontrar con una versión mejorada, mucho más cerca de la anglosajona.
I.4.1.2. Con relación a esta cláusula retroactiva, debemos señalar que hay
pólizas de seguros que tienen un enfoque que —para ser delicados— habría
que llamar absolutamente ilegal.
En efecto, una importante aseguradora de plaza de seguros de mala praxis
tiene una cláusula retroactiva que mezcla la cláusula de títulos de cláusula,
más las cláusulas sorpresivas, más la violación del deber de información.
Así, imagino que, abrevando en SunTzu (para la estrategia jurídica) y en
Tom Peters (para el marketing comercial), se inventó una cláusula de
"retroactividad para el futuro" (!!!).
Desde ya aclaramos que no es una metáfora, sino que es la triste realidad...
Así, en la póliza hay una pomposa cláusula de "retroactividad" (a secas... —
no aclarando que es para el "futuro"—), que debe tener una excelente
repercusión a nivel marketing.
Pero merced a una ingeniosa (e ilegal) "cláusula de títulos de cláusula", que
sostiene que el título de la cláusula no le otorga derechos al asegurado, sino
por lo que manifiesta el contenido, en letra chica de la cláusula, se expone en
el título de la cláusula con letra de molde: "retroactividad".
Mas luego, en letra chica, se señala que en realidad la retroactividad no se
brinda para el pasado, sino que cuando en el segundo año de vigencia, el
asegurado renueve la póliza que tuvo durante el primer año, al producirse la
renovación (en el segundo año), le van a cubrir retroactivamente por los
hechos ocurridos en el año anterior de la póliza que se renueva.
Es decir, es un caso donde la retroactividad no es para el pasado, sino que
se aplica en el futuro (cuando el asegurado renueve la póliza).
Entendemos que esta cláusula es la personificación de la violación de
la buena fe y del deber de información y que —por tanto— su nulidad es total y
absoluta (por violar la Ley de Defensa del Consumidor in totum y la normativa
tuitiva consumeril del Cód. Civ. y Com.

256
 I.4.1.3. Concretamente, la realidad de nuestro mercado de seguros de mala
praxis es que normalmente no se suele otorgar cobertura retroactiva (o, si se lo
hace, es de manera muy limitada), y lo que algunas aseguradoras
denominan retroactividad, no es otra cosa que la cobertura que se brindó a lo
largo de la vigencia de sucesivas pólizas de seguros que se fueron renovando
sin solución de continuidad.
De esta forma, es pertinente señalar que, en principio, no suele
otorgarse retroactividad en los seguros de mala praxis.
Y, por otro lado, por aplicación del deber de información y de
las expectativas razonables(176)(177), es que sostenemos que cualquier compañía
de seguros que manifiesta en su cláusulas que ofrece "retroactividad", dicha
condición de póliza debe interpretarse en forma leal, transparente y de buena
fe; de manera tal, que dicha retroactividad será por los plazos que se
determinen, y si se tratare de una cláusula que pretende sorprender la buena
fe del asegurado, es que debe interpretarse que atento que no existen
(racionalmente) retroactividades para el futuro, dicha cláusula debe entenderse
que brinda retroactividad en forma ilimitada.

I.4.2. Notificación del asegurado(178)

I.4.2.1. En su origen, en la cláusula claims made, para que la misma fuera
aplicable (y se gatille su cobertura), se requería una intimación o demanda de
la propia víctima.
Posteriormente, a fin de flexibilizar la cláusula, es que se permitió que fuera
el propio asegurado quien notificara a la compañía de seguros, de manera tal
que el trigger (disparador de cobertura) ya no dependía exclusivamente de la
víctima, sino que podía ser establecido por el asegurado(179).
Y, de esta manera, cuando se producía la denuncia del propio asegurado, ya
se gatillaba la cobertura, de forma tal que, si el reclamo llegaba varios años
después, igualmente la Compañía de Seguros debía hacer frente al reclamo.
Esta alternativa (que la doctrina norteamericana denomina note of
circumstances), si bien brinda cierta amplitud para la denuncia, tampoco quita
los graves problemas de fondo.
En efecto, existen infinidad de los denominados siniestros silenciosos, es
decir, aquellos que ocurren, pero que el asegurado no conoce de su
acaecimiento.
Con anterioridad hacíamos referencia a ciertos hechos que puedan derivar
en siniestros, pero que el propio asegurado desconoce (como, por ejemplo,

257
errores de diagnóstico, pacientes que cambian de médico, sin hacer reclamos,
etc.).
Por ello, si bien esta alternativa brinda cierta flexibilidad, la realidad de los
hechos es que pueden existir innumerables casos que el propio asegurado no
pueda denunciar (y, por tanto, gatillar la cobertura), porque los desconoce.
I.4.2.2. Otra degeneración de esta cláusula, en perjuicio de los asegurados y
en violación del deber de información y la buena fe, es la cláusula de
notificación del asegurado de carácter ficticio.
En efecto, una importante aseguradora de seguros de mala praxis establece
en su póliza que, si el propio asegurado realiza la denuncia del siniestro, quedó
gatillado (trigger) el seguro, de manera tal, que ya no importaría cuando llegue
en el futuro el reclamo.
Pero, le agregan otro requisito que vacía de contenido esta cláusula, dado
que exigen que, además de la denuncia del siniestro, el reclamo debe llegar
durante el plazo del período extendido de notificaciones (que veremos
seguidamente).
Es decir, la nada...
Como se analizará a continuación, si un reclamo llega durante el período
extendido de notificaciones, la Compañía de Seguros deberá hacerse
responsable del siniestro.
Es por ello que afirmamos que la cláusula de "denuncia del asegurado", que,
además, exige que se tenga que contratar el "período extendido de
notificación", es una cláusula sorpresiva que vacía de contenido la misma.
Es una especie de venta de humo al asegurado, dado que la cláusula
de denuncia del asegurado, en rigor no existe en la práctica, ya que la
cobertura va a estar dada por la existencia del período extendido de
notificaciones.
Como consecuencia de todo ello, es que por aplicación del deber de
información y del principio de buena fe, la cláusula de denuncia del
asegurado no puede estar condicionada a la compra del período extendido de
notificación.
Y, en los casos en que, en la cláusula de denuncia del asegurado, se exija
para su validez, que, además, se contrate el periodo extendido de notificación,
se deberá tener como no existente esta obligación; de forma tal que una vez
que se haga la denuncia del siniestro por parte del asegurado, el seguro
de mala praxis, se convertirá (para ese siniestro denunciado), en un seguro
de base ocurrencia.

258
I.4.3. Período extendido de notificación(180)
I.4.3.1. La tercera alternativa de flexibilización de la cláusula claims made es
el período extendido de notificación, que es un plazo posterior a la vigencia de
la póliza, en virtud del cual los reclamos realizados durante ese período, pero
que ocurrieron durante la vigencia de la póliza, van a tener cobertura (181).
Recordamos que la cláusula claims made que se suele utilizar en los
seguros de mala praxis, son con la versión latinoamericana, que requiere que
el hecho que genera responsabilidad debe ocurrir durante la vigencia de la
póliza, y el reclamo también debe ser realizado durante dicho término.
El período extendido de notificaciones le otorga un plazo suplementario, de
forma tal que, una vez vencida la póliza, si el reclamo se produce después de
la vigencia del seguro, pero dentro del término del mentado "período extendido
de notificaciones", la Compañía de Seguros va a otorgar cobertura.
En principio, se trata de una alternativa que es conveniente para los
asegurados, pero que no quita —en absoluto— la ilegalidad de la
cláusula claims made, ni tampoco implica una solución definitiva.
I.4.3.2. Para el estudio del período extendido de notificaciones, es
fundamental analizar el tema del plazo, dado que en la mayoría de los casos el
término de la prescripción puede ser de tres (3) años (art. 2.561) (o en algunos
casos, de cinco años —art. 2560 del Cód. Civ. y Com. de la Nación—).
Así, entonces, hay que estudiar el plazo de período extendido de
notificaciones que adquiere el asegurado, dado que puede ser de uno, dos,
tres, o más, llegando —en algunos casos— hasta cinco años.
Incluso, dentro de la problemática a estudiar, hay que analizar el tema de
los costos del período extendido de notificaciones, que veremos más abajo; y
otra cuestión determinante es que quizás el asegurado quiere comprar un
plazo mayor, pero la Aseguradora solo le ofrezca un plazo más breve.
Como consecuencia de todo ello, ab initio se debe resaltar que para que el
asegurado tenga protección, debería tener un período extendido de
notificaciones de tres o cinco años (arts. 2561 y 2560 del Cód. Civ. y Com.).
Pero, incluso, es fundamental resaltar que, con un plazo de cinco años
del período extendido de notificaciones, tampoco se tiene la certeza absoluta
de la protección del seguro de mala praxis, dado que es básico resaltar que el
término del plazo de prescripción, recién comienza a correr cuando el paciente
tiene el conocimiento del daño y que el mismo deriva de una mala praxis.
Por ello, por ejemplo, si el paciente recién se entera a los tres años de
ocurrida una operación, en rigor de verdad, técnicamente, el plazo de
prescripción va a finalizar a los seis años —art. 2561— (u ocho años, art. 2560)
de realizada la intervención quirúrgica. Así entonces, en estos casos, quizás

259
tampoco sea suficiente el plazo de cinco años del período extendido de
notificaciones.
I.4.3.3. Otra cuestión fundamental, y que es pocas veces analizado por la
doctrina, es el referido a los costos (monetarios) que tiene para el asegurado,
la adquisición del período extendido de notificaciones(182).
Un plazo bastante limitado (de unos pocos años), puede llegar a tener un
costo que oscila entre el 100% y el 200% de la prima del seguro; y en términos
más amplios, se puede tener que pagar hasta el 300% (o más) de la prima.
Pongamos un ejemplo que, si bien va a estar referido a un seguro de mala
praxis, también puede aplicarse para un seguro de Directors & Officers, u otro
análogo con cláusula claims made.
Un médico o una clínica contratan un seguro de mala praxis por el término
de un año, pagando —vía hipótesis— la suma de U$S 30.000, con una
vigencia del 1º de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2020 (y al finalizar la
vigencia, en nuestro ejemplo, no renuevan el seguro).
Al tener la cláusula claims made (versión latinoamericana), todos los hechos
que ocurrieron durante la vigencia del seguro (v.gr., año 2020), pero que no
fueron notificados a la Compañía de Seguros, no van a tener cobertura, si el
reclamo llega con posterioridad a la vigencia del seguro (a partir del 1º de
enero del año 2021).
Así, entonces, el asegurado va tener sobre sus espaldas, todo el plazo de
prescripción, hasta por lo menos, el año 2023 (o 2025) (por los hechos
ocurridos durante el año 2020).
Para tratar de conseguir cobertura del seguro (que ya pagó, durante el año
2020), el asegurado va a tener que adquirir un período extendido de
notificaciones, lo más extenso posible, para tener mayor protección del seguro.
Mas, como señalamos más arriba, el costo del período extendido de
notificaciones puede oscilar entre el 100% y el 300% o más de la prima; siendo
obvio resaltar, que cuanto más extenso sea el plazo, mayor va a ser el costo.
Como consecuencia de ello, supongamos que el asegurado adquiere
un período extendido de notificaciones por un costo del 250% de la prima del
seguro del año 2020, resulta que, en el mes de enero de 2021, va a tener que
pagar U$S 75.000, más las primeras cuotas que correspondan de los U$S
30.000 del nuevo Seguro de mala praxis, que debe contratar en otra compañía
de seguros (para la vigencia de la póliza en el año 2021).
He aquí el motivo por el cual, además de la ilegalidad propias de la
cláusula claims made, es que consideramos que el período extendido de
notificaciones, también es una cláusula abusiva fáctica, de casi imposible
utilización.

260
 En efecto, nótese que, en el ejemplo dado, el asegurado en los primeros
días de enero de 2021, va a tener que pagar alrededor de U$S 90.000 (de los
cuales, U$S 75.000 corresponden a la Aseguradora con la que tuvo el seguro
en vigencia en el año 2020, y el resto, como primeras cuotas del seguro del
año 2021).
Recuérdese que, en el ejemplo, a lo largo del año 2020, el asegurado pagó
U$S 30.000, pero en el mes de enero de 2021, el mismo asegurado va a tener
que abonar una suma aproximada de casi U$S 90.000, para adquirir el período
extendido de notificaciones y para empezar a pagar el nuevo seguro.
Es, por ello, que señalamos que, en nuestra opinión, el asegurado se
convierte en un cliente cautivo de la Compañía de Seguros. Ello es así, dado
que ante la alternativa de renovar el seguro con la misma Aseguradora (y
pagar U$S 30.000), o tener que pagar casi U$S 90.000, para hacer un nuevo
seguro en el año 2021 en otra Compañía de Seguros, resulta casi ineluctable
que el asegurado va a renovar el seguro en la Aseguradora del año 2020.
Por ello, es que se debe analizar en forma muy profunda, si realmente
el período extendido de notificaciones, resulta en la práctica un instrumento
efectivo, o si se trata de meros artilugios que simulan ser algo positivo, pero
que, en la realidad, son casi imposibles de concretar.
I.4.3.4. Finalmente, otra cuestión abusiva que se utilizan en ciertos seguros,
son aquellas cláusulas que determinan cuáles son los casos en los cuales el
asegurado puede adquirir el período extendido de notificaciones(183).
Hay una variante lógica y razonable denominada bilateral (llamada por la
doctrina norteamericana two way tail), que determina que el asegurado puede
comprar el período extendido de notificaciones cuando lo crea oportuno (en
general, cuando finaliza la vigencia de la póliza).
Pero hay otros casos vigentes en Argentina, denominado unilateral que
determina en la póliza que el asegurado podrá adquirir el período extendido de
notificaciones, en aquellos casos en que la Aseguradora no quiera renovar la
póliza vigente (denominada one way tail).
Ello implica que, si el asegurado quiere cambiar de compañía de seguros al
finalizar la vigencia de la póliza, no podrá comprar el período extendido de
notificaciones.
Incluso, hay otras versiones más abusivas (todavía...) que establecen que el
hecho que, al momento de la renovación, la Aseguradora aumente
desproporcionadamente el costo del seguro; o que disminuya sustancialmente
la suma asegurada; o que incremente la franquicia en forma abusiva; o que
cambie las condiciones de cobertura, en perjuicio del asegurado, no tiene que
entenderse que la Aseguradora no quiere renovar la póliza...

261
 Y, como consecuencia de ello, el asegurado que comprende que se están
abusando y quiere cambiar de compañía de seguros, no va a poder adquirir
el período extendido de notificaciones.
I.4.3.5. Es importante señalar que en el mes de septiembre de 2017 la
Superintendencia de Seguros de la Nación dictó la (ilegal) res. 40.834, con
respecto a "Pautas mínimas", en virtud de la cual las pólizas de seguros
redactadas unilateralmente por las compañías de seguros, que se ajusten a
dichas Pautas mínimas van a tener aprobación automática del organismo de
control(184).
La ilegalidad de dicha resolución de Pautas mínimas resulta harto evidente,
dado que una mera resolución administrativa (res. 40.834) modifica una ley
nacional (ley 20.091) que ordena que los textos de pólizas antes de ser
aprobados tienen que ser revisados expresamente por la Superintendencia de
Seguros de la Nación(185).
Atento que el análisis de esta cuestión excede los límites de este trabajo, es
que, para sus críticas, nos remitimos brevitatis causae a lo que ya hemos
escrito al respecto(186).
Sin perjuicio de ello, es que a raíz de la res. 40.834, se dictó en forma
posterior, la res. 585, que establece las Pautas Mínimas del Seguro
de Responsabilidad Civil, donde se hace mención a las Cláusulas Claims
Made y al Período Extendido de Notificaciones.
Así, en la res. 585 referida a "Aprobación de las 'Pautas Mínimas aplicables
a las Condiciones Contractuales de los Seguros de Responsabilidad Civil (con
excepción del Ramo Automotores. Norma complementaria de la Resolución nº
38.708"(187), podemos rescatar algunas cuestiones opositivas para la protección
de los adherentes y consumidores.
En efecto, en dicha resolución se ordena que "... la cobertura deberá otorgar
en forma automática un Período Extendido de Denuncias de TRES (3)
años que no requiera el pago de prima adicional...".
Se trata de una cuestión sumamente positiva, dado que se está ordenando
normativamente que todas las Pólizas de Seguros con Cláusula 'Claims Made',
deben tener un 'Período Extendido de Notificaciones' de tres (3) años,
automático, sin condiciones y sin pago de prima adicional.
Si bien todavía existen algunas Compañías de Seguros que no están
brindando estricto cumplimiento a esta cuestión de la res. 585, respecto al
Período Extendido de Notificaciones de tres (3) años, es que, a pesar de ello,
ora el asegurado, ora la víctima, ora el Tribunal de oficio, pueden alegar y/u
ordenar respectivamente, la aplicación de dicho plazo, dado que está
expresamente ordenado por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

262
I.5. Aplicación práctica: seguros de "Directors & Officers" y seguros de
"mala praxis médica"
Sin pretender realizar un análisis puntual y completo de las dos versiones de
la cláusula claims made, en sus versiones anglosajona y latinoamericana, por
lo menos queremos dar una somera noticia sobre su aplicabilidad.

I.5.1. Seguros de "Directors & Officers"(188).

En la gran mayoría de estos seguros, a nivel internacional, se utiliza la
cláusula claims made en su versión anglosajona(189), pero, en nuestro país,
habitualmente se aplica la versión latinoamericana.
Si bien en un principio la retroactividad era una cuestión muy discutida, es
pertinente señalar que, en los últimos tiempos, cada vez más, se puede
adquirir en nuestro mercado, la retroactividad en forma ilimitada.
Así entonces, cuanto mayor tiempo se tenga de retroactividad, más amplia
va a ser la cobertura para el asegurado; y en los casos en que dicha
retroactividad sea de carácter ilimitado, va a brindar todavía mayor amparo del
seguro.

I.5.2. Seguros de mala praxis médica

En este tipo de seguros, la gran mayoría de seguros que se comercializan
tiene la cláusula claims made(190), en su versión latinoamericana(191).
Ello implica una indefensión mayor para el asegurado y la víctima/paciente,
dado que no solo no se cubren hechos anteriores a la vigencia de la póliza,
sino que —más grave aún— en las sucesivas renovaciones, cada vez el
asegurado se va a convertir en un cliente cautivo (según vimos en el ejemplo
dado más arriba).
Y, si a ello le agregamos que muchas pólizas con la
versión latinoamericana tienen una retroactividad que no es para el pasado,
sino para el futuro; y, además, tienen la cláusula de denuncia del
asegurado engañosa, dado que igualmente los obliga a adquirir el período
extendido de notificaciones; y también pueden llegar a tener el one way tail, es
decir, que la adquisición del período extendido de notificaciones "unilateral",
queda casi a exclusiva voluntad de la Compañía de Seguros, es que podemos

263
afirmar que la situación de los consumidores de seguros (v.gr., asegurado y
víctimas/pacientes), es de una absoluta desprotección.

I.6. Jurisprudencia
Ya existen fallos de jurisprudencia que declaran la ilegalidad de la
cláusula claims made, en casos de mala praxis médica.
Entre ellos se pueden mencionar:
"Barral de Keller Sarmiento, Graciela c. Guevara, Juan Antonio y otros
s/daños y perjuicios", de fecha 2/5/2006, dictada por la sala C de la CNCiv.
(con primer voto del Dr. Omar Luis Diaz Solimine, al cual adhirieron la Dra.
Beatriz Lidia Cortelezzi y el Dr. Luis Álvarez Juliá)(192).
"F. R., C. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/daños y
perjuicios", de fecha 3/3/2011, dictado por la sala F de la CNCiv. (con primer
voto del Dr. Eduardo Zannoni, al cual adhirieron en lo principal, los Dres.
Fernando Posse Saguier y el Dr. José Galmarini)(193).
Para los fundamentos en general de las sentencias antes mencionadas y las
bases de la ilegalidad que en nuestro criterio tiene la cláusula claims made,
nos remitimos al acápite siguiente de Ilegalidad: normativa general.

I.7. Ilegalidad: normativa general

Desde nuestra perspectiva, la ilegalidad de la cláusula claims made, se
sustenta en cinco pilares legales:
(i) Constitución Nacional (art. 42) y Tratados Internacionales de Derechos
Humanos (art. 75, inc. 22 de la Carta Magna).
(ii) Cód. Civ. y Com. de la Nación (arts. 9º, 10, 1094, 1118, 1743, etc.).
(iii) Ley de Seguros (ley 17.418,arts. 36, 109 y 158).
(iv) Ley de Entidades de Seguros (ley 20.091,art. 25).
(v) Ley de Defensa del Consumidor (art. 37).

I.7.1. Constitución Nacional (art. 42) y Tratados Internacionales de Derechos

Humanos (art. 75, inc. 22 de la Carta Magna)

264
 Recordando al maestro Genaro Carrió, cuando enseñaba que contra lo que
pueda parecer, jamás se debe olvidar que la Constitución Nacional forma parte
del derecho positivo argentino, es que, en primer lugar, señalaremos que
la ilegalidad de la cláusula claims made, surge de la misma Carta Magna.
En efecto, a través de la reforma constitucional del año 1994, se produjo un
cambio de filosofía y paradigma general, y de protección al consumidor en
particular.
Así, merced a lo que nosotros denominamos el test de constitucionalidad, es
que debemos realizar un análisis de todas las leyes, decretos,
reglamentaciones, etc., para analizar si toda la normativa se encuentra en
consonancia con la filosofía protectoria de los consumidores que dimana de la
Carta Magna(194).
Y, sin hesitaciones, sostenemos que la cláusula claims made desprotege en
forma clara y directa a los consumidores de seguros, es decir, al
propio asegurado, como así también, a las víctimas de siniestros que tienen
amparo del seguro de responsabilidad civil (art. 1º de la Ley de Defensa del
Consumidor, con la reforma de la ley 26.361 —que amplía sustancialmente el
concepto de consumidor—).
Asimismo, también es fundamental resaltar la plena aplicación para
los consumidores de los tratados internacionales de derechos humanos(195),
dado que ello implica que se deben respetar a ultranza, por lo menos cuatro (4)
principios fundamentales: (i) pro homine; (ii) operatividad; (iii) progresividad y
(iv) no regresión(196) (remitiéndonos brevitatis causae a lo desarrollado en las
citas realizadas).

I.7.2. Código Civil y Comercial de la Nación

I.7.2.1. La cláusula claims made también violenta expresas normativas del
Cód. Civ. y Com., tanto en al ámbito de los contratos de adhesión, cuando
los contratos de consumo.
En efecto, con relación a los contratos de adhesión normados en el art. 984,
recordamos que se deben aplicar las pautas previstas en el art. 988 referido a
las cláusulas abusivas, donde se anatematizan aquellas previsiones
contractuales que: (i) desnaturalicen las obligaciones del predisponente; (ii)
signifiquen una renuncia o restricción a los derechos del adherente; o (iii)
cuando se violenten las expectativas razonables del adherente(197).
También resulta indispensable resaltar que el art. 989 del Cód. Civ. y Com.,
en forma expresa, determina que los jueces pueden declarar la abusividad de
una cláusula (como, justamente, es el caso de la cláusula claims made), a

265
pesar de que tengan aprobación administrativa (como en el caso sub examine,
sería a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación).
Con referencia a los contratos de consumo, la riqueza normativa tuitiva es
todavía más amplia y profunda, por aplicación de los arts. 1092 a 1122 referido
específicamente a los consumidores, como así también el art. 9º (buena Fe),
art. 10 (abuso de derecho), art. 11 (abuso de posición dominante), art. 12
(Orden público), etc. del Cód. Civ. y Com. de la Nación(198).
Si bien excede el marco del presente trabajo, es que, por lo menos,
queremos señalar que el Cód. Civ. y Com. de la Nación produjo un cambio
copernicano en el ámbito del Derecho, dado que estableció lo que nosotros
hemos denominado "El bloque legal de derecho de consumo" (donde nos
remitimos brevitatis causae)(199).
En prieta síntesis, ello significa que el Código ha establecido un "piso
mínimo" y "núcleo duro" para la protección de los consumidores, que revisten
el carácter de orden público inmodificable, que no pueden ser cambiados ni
alterados por leyes especiales (salvo, que sea para brindar mayor protección).
Así, recordamos que el fundamental art. 1094 tienen como título "Prelación
normativa" de todas las pautas legales que beneficien y protejan al
consumidor, debiendo resaltarse que en los Fundamentos del Cód. Civ. y
Com., en forma expresa se establece una "escala de graduación" legal
compuesta por: (a) la Constitución Nacional; (b) "... los principios y reglas
generales de protección mínima... del Código..."; (c) la "... legislación
especial...".
Finalmente, también se debe resaltar la trascendencia fundamental que se
desprende del art. 1100 referido al deber de información, deber de
asesoramiento y deber de advertencia(200)(201) que, para ser cumplido por los
proveedores, no solo de ser eficiente(202)(203), sino que, además, tiene que
brindar consejo y alertar sobre las conveniencias y/o riesgos del bien o servicio
que se comercializa(204).
I.7.2.2. Párrafo especial, merece la aplicación del Cód. Civ. y Com. de la
Nación, en la cuestión de la prescripción, dado que el plazo de diez (10) años
del Código velezano era una de las forzadas excusas para implementar la
cláusula claims made.
Si dicho pseudo fundamento hubiera sido real, en el sentido que las
Compañías de Seguros no podían tener pendientes siniestros por tanto
tiempo(205), es que con las modificaciones del Cód. Civ. y Com. de la Nación,
que estableció un plazo de tres (3) años para los reclamos de responsabilidad
civil, según ordena el art. 2561, segundo párrafo del Cód. Civ. y Com. de la
Nación (y cinco años, en los casos que se aplique el art. 2560) (206), es que
deberían haber dejado sin efecto las cláusulas claims made, dado que ya no

266
estaba legalmente vigente la excusa del plazo de prescripción de diez (10)
años del Cód. Civil de Vélez Sarsfield(207).
Tan ello es así, que prestigiosos autores, ya se han ocupado del tema.
Así, por ejemplo, la querida y destacada autora Sandra Wierzba (208), enseña
con absoluta precisión que "... al establecerse el nuevo y único plazo de
prescripción aplicable a la responsabilidad civil en tres años, pierde parte de su
sentido la aplicación generalizada de seguros de la Cláusula Claims Made a
riesgos antes asociados a la responsabilidad contractual...".
En la misma senda transita el apreciado y prestigioso doctrinario Amadeo
Traverso(209), quien enseña que la cláusula claims made "... nació con motivo de
la cobertura de riesgos de responsabilidad civil de cola larga, lo cual hora está
limitado por el término de prescripción..."
Por ello, agregamos nosotros, que de haber sido cierta la excusa de la
creación de la cláusula claims made, vinculada con el excesivo plazo de
prescripción de diez (10) años del Cód. Civil del hijo de Amboy, es que con los
nuevos términos mucho más limitados y acotados del Cód. Civ. y Com. de la
Nación(210), es que automática y rápidamente deberían haber eliminado la
cláusula claims made.
Pero, obviamente, no lo hicieron...
Ello acredita una vez más, que la finalidad específica de la cláusula claims
made es perjudicar en forma irrazonable e injustificada al asegurado y a
la víctima/paciente de un siniestro cubierto por un seguro de mala praxis.

I.7.3. Ley de Seguros (ley 17.418: arts. 36, 109 y 158)

I.7.3.1. Art. 36 de la Ley de Seguros: si bien excede el marco del presente
trabajo, es menester señalar que todas las pólizas de seguros, en cuanto no
cubren algún riesgo, se pueden dividir en (i) exclusiones de cobertura, y
(ii) caducidades(211).
A su vez, las caducidades se pueden subdividir en caducidades
"legales", que surgen de la propia ley de seguros (v.gr., arts. 46, 47, 72, 114,
116, etc.); y las caducidades "convencionales" (que nosotros
denominamos "caducidades unilaterales impuestas por la Aseguradora"), que
sedicentemente son convenidas por las partes.
El art. 36 de la Ley de Seguros, cuando trata las caducidades
"convencionales", establece que solamente se pueden aplicar sus sanciones,
en los casos en que el propio asegurado hubiera actuado con culpa.

267
 Resulta muy claro que en los casos en que el reclamo ("claims") que tiene
que realizar ("made") la víctima, no se produce dentro del plazo de vigencia de
la póliza (o sus renovaciones o el "período extendido de notificaciones") y —
como consecuencia de ello— se pierde la cobertura, ello no implica —bajo
ningún punto de vista—culpa del propio asegurado.
Por tanto, al existir una pérdida del derecho del asegurado, por el hecho de
un tercero (inacción por no reclamar la víctima) y no por culpa del propio
asegurado, es que se trata de una caducidad convencional que es ilegal por
violar las pautas del art. 36 de la Ley de Seguros.
I.7.3.2. Art. 109 de la Ley de Seguros: esta norma toma como base para
analizar el siniestro al hecho generador de responsabilidad, sin tener en
cuenta la fecha cuando se produce el reclamo de la víctima(212).
Por lo tanto, al agregarse este segundo requisito (v.gr., reclamo de la
víctima), es que se está modificando la Ley de Seguros, agregando exigencias
que no se encuentran previstas en la misma ley.
I.7.3.3. Art. 158 de la Ley de Seguros: en los últimos tiempos, en nuestra
opinión, el espíritu y filosofía ha adquirido una trascendencia basal en toda la
Ley de Seguros.
En efecto, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Defensa del
Consumidor a la Ley de Seguros, y —en especial de acuerdo con las pautas
del art. 65, que determina que se trata de una norma de orden público, es que
sostenemos que esas características se han trasvasado a la Ley de Seguros.
Como consecuencia de ello, es que la ley 17.418 se ha convertido en el piso
mínimo para proteger a los consumidores de seguros, y que, como corolario de
ello, es que las únicas modificaciones que se pueden realizar de sus normas,
es para mejorar la situación de los asegurados y víctimas.
Así, entonces, el art. 158 se convierte en una norma de cierre, que no
permite que las compañías de seguros, a través de distintas condiciones de las
pólizas e incorporando la cláusula claims made, pretendan modificar los arts.
36, 109, etc., en perjuicio de los consumidores de seguros.

I.7.4. Ley de Entidades de Seguros (ley 20.091, art. 25)

Una de las normas más importantes —y paralelamente— más ignoradas en
general, en el derecho de seguros, es el art. 25 de la ley 20.091.
Este artículo es una de las claves de bóveda, dado que establece un plafón
legal y axiológico fundamental, habida cuenta que ordena que todas las
"condiciones contractuales" deben ser "...equitativas..."(213).

268
 Así, recordando que la justicia es dar a cada uno lo suyo y que
la equidad es la justicia en cada caso en particular, resulta harto evidente que
la cláusula claims made es la negación de la justicia y la equidad.
Por tanto, aplicando —sencillamente— el art. 25 de la ley 20.091, resulta
claro que al ser la cláusula claims made inequitativa es ilegal.

I.7.5. Ley de Defensa del Consumidor (art. 37)

La aplicabilidad del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor a la
cláusula claims made será desarrollado más adelante (donde nos remitimos en
honor a la brevedad).

I.8. Inoponibilidad a la víctima: caducidad convencional (arts. 36 y 118

de la Ley de Seguros)
Según hemos expuesto, en nuestra opinión, la cláusula claims
made es ilegal, por violar el art. 42 de la CN; los arts. 9º, 10, 1094, 1743 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación; los arts. 36, 109 y 158 de la Ley de Seguros;
el art. 25 de la ley 20.091 y el art. 37 de la ley 24.240(214).
Sin perjuicio de ello, es que en el caso que no se determine su ilegalidad, es
que resulta claro y preciso resaltar que es inoponible a la víctima, por tratarse
de una caducidad convencional (art. 36 de la Ley de Seguros).
En efecto, el art. 109 de la Ley de Seguros, determina que el siniestro es el
hecho ocurrido en el plazo de la póliza. Y el art. 115 ratifica dicha pauta, al
establecer que el asegurado debe denunciar el hecho del cual nace su
eventual responsabilidad.
También hay que recordar que art. 118 establece que "...el asegurador no
podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro...".
Así, entonces, al ser la cláusula claims made, una caducidad convencional,
que surge por el incumplimiento de una carga de la víctima, es que resulta
claro que se trata de una defensa de la aseguradora que nace después del
siniestro.
Como consecuencia de todo ello, es que por las pautas del art. 118 de la Ley
de Seguros, dicha defensa de la Aseguradora (v.gr., aplicación de la
cláusula claims made, porque después del siniestro la víctima no cumplió con
la carga de la denuncia dentro del plazo de vigencia de la póliza —o sus
renovaciones o "período extendido de notificaciones"—), le resulta inoponible a
la víctima del siniestro.

269
 Por todo ello es que la compañía de seguros debe responder frente a la
víctima, sin poder alegar la cláusula claims made, dado que la defensa de la
falta de denuncia es —por definición— posterior al siniestro.

I.9. Ley de Defensa del Consumidor (art. 37)

I.9.1. Hasta ahora hemos analizado la ilegalidad de la cláusula claims made,
aplicando las pautas de la CN, el Cód. Civ. y Com., la Ley de Seguros y la Ley
de las Entidades Aseguradoras.
I.9.2. Todavía nos falta estudiar las cláusulas claims made a la luz de la Ley
de Defensa del Consumidor(215), y en particular del art. 37(216) (que, en términos
generales, ha sido replicado en el art. 988 del Cód. Civ. y Com. de la Nación).
Daría la impresión que cuando se redactó el art. 37, el legislador estaba
pensando en la cláusula claims made, en particular en los incs. a) y b), que
determinan que son cláusulas abusivas:
a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños (ver: art. 988, inc. a]).
b) las cláusulas que impliquen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (ver: art. 988, inc.
b])(217).
Asimismo, el art. 37 establece que siempre la interpretación debe realizarse
a favor del consumidor.
Las cláusulas claims made tienen la peculiaridad que en forma simultánea:
(i) desnaturalizan la obligación; (ii) limitan la responsabilidad por daños del
proveedor; (iii) restringen la cobertura y (iv) amplían los derechos de la
aseguradora.

I.9.1. Desnaturalización de la obligación (art. 37, inc. a] de la ley 24.240) (218)

Si bien no es una tarea sencilla establecer la naturaleza de la obligación,
podemos decir, en términos generales, que se encuentra relacionada con
la esencia del contrato, con su finalidad(219).
En efecto, la desnaturalización de la obligación, se encuentra íntimamente
vinculada con la frustración del contrato(220), teniendo en cuenta
las expectativas razonables(221)(222) que tuvo el consumidor al contratar el
seguro, debiendo analizarse a través del prisma de un modelo de
razonabilidad(223)(224).

270
 Resulta harto evidente, que en la cláusula claims made se violan todas y
cada una de las pautas antes expuestas, dado que la finalidad que tiene el
asegurado al contratar el seguro de responsabilidad civil por "mala praxis", es
que, si se produce un siniestro, mientras la póliza se encuentra vigente, la
Compañía de Seguros, se haga cargo del pago de la indemnización.
Pero, a través de una clara y puntual desnaturalización de las
obligaciones, es que el consumidor ve frustrada la legítima expectativa
razonable(225)(226), dado que imputándole el hecho (o, mejor dicho, la omisión) de
un tercero, la Aseguradora no cumple con su obligación, si la víctima no
formula el reclamo dentro del plazo de vigencia de la póliza (o sus
renovaciones o en el "período extendido de notificaciones").

I.9.2. Limitación de la responsabilidad por daños (art. 37, inc. a] de la ley

24.240)
En nuestra perspectiva, la limitación de la responsabilidad por daños, puede
analizarse desde dos puntos de vista: (i) cuantitativo y (ii) cualitativo.
Desde el punto de vista cuantitativo, en principio, no creemos que resulta
ilegal que la aseguradora limite su responsabilidad a la suma
asegurada (siempre dentro de la razonabilidad), pero resulta arbitrario que se
limite la responsabilidad del proveedor (p. ej., compañías de seguros), cuando
incumplen un contrato.
Así, entonces, resultaría abusivo que la aseguradora estableciera en la
póliza de seguros, que si incumple con su obligación contractual (p. ej., en un
seguro de incendio), su responsabilidad legal quedaría limitada solamente
hasta el monto de la suma asegurada por incendio y pretendiera no tener que
pagar el lucro cesante y demás daños derivados de su incumplimiento.
Por otro lado, desde el punto de vista cualitativo, entendemos que la
ilegalidad de la limitación de la responsabilidad por daños, se refiere a las
cláusulas de la póliza que, en forma irrazonable, limitan las obligaciones de la
Aseguradora.
Y, en el caso de la cláusula claims made, es el ejemplo por antonomasia,
habida cuenta que, a través de oscuras, confusas y sorpresivas pautas de la
póliza de seguro, se limita la responsabilidad por daños de la Aseguradora.

1.9.3. Restricción de los derechos del consumidor (art. 37, inc. b] de la ley
24.240) (227)

271
 La restricción de manera irrazonable de los derechos del consumidor, son
muy claros en la cláusula claims made, dado que se disminuye la cobertura del
seguro, en forma impropia, mediante unas pautas que además de ser poco
claras, dependen (en la mayoría de los casos), de la conducta de un tercero
(v.gr., que la víctima realice el reclamo).
Nótese que el único objetivo de la cláusula claims made es —justamente—
restringir los derechos del consumidor, en forma injustificada, con la finalidad
que supuestamente la Compañía de Seguros no tenga que realizar reservas
técnicas para siniestros futuros (que no le fueron denunciados).
Así, entonces, para que las Compañías de Seguros y Reaseguradoras, no
tengan la incertidumbre, respecto a eventuales reclamos que se puedan hacer
en el futuro, es que —como hace años nos viene alertando Carlos Ghersi— se
produce el "traslado del riesgo al consumidor".
En efecto, como el "proveedor" (v.gr., compañías de seguros y
reaseguradoras), quiere tener la certeza que en el futuro no le llegarán
demandas por hechos del pasado, es que todo ese riesgo se lo trasladan al
médico o institución de salud.
Así, entonces, para que este riesgo de reclamos en el futuro, no caiga sobre
las Aseguradoras y Reaseguradoras que tiene un patrimonio de cientos de
miles de millones de dólares, se lo trasladan al indefenso consumidor de
seguros (v.gr., médicos y/o instituciones de salud).

I.9.4. Ampliación de los derechos de la Compañía de Seguros (art. 37, inc. b]

de la ley 24.240)
Como cara y ceca de lo expuesto en los párrafos anteriores resulta harto
evidente que las compañías de seguros ampliación sus derechos, en perjuicio
de los consumidores de seguros, en forma abiertamente ilegal.
De esta forma, se han ampliado de manera desmedida las causales que
tienen las Aseguradoras, para rechazar la cobertura de los siniestros por mala
praxis.
Así se puede dar la paradoja que lo que resulta natural y normal para
cualquier persona de a pie, es decir que, si un siniestro ocurre durante la
vigencia de la póliza, tenga cobertura del seguro, puede llegar a convertirse en
una excepción, si el reclamo llega con posterioridad a la vigencia del seguro.
Esto demuestra a las claras la ampliación de los derechos de las Compañías
de Seguros, para pretender justificar los rechazos a los reclamos que efectúan
los consumidores de seguros tanto el propio asegurado, como la víctima del
siniestro).

272
1.9.5. La interpretación se hará en el sentido más favorable al consumidor
(art. 37, segundo párrafo, de la ley 24.240)
Para finalizar el análisis de la cláusula claims made a la luz de la normativa
consumerista (y en particular el art. 37 de la ley 24.240), es que debemos
comentar el tema de la interpretación de los contratos.
En efecto, la Ley de Defensa del Consumidor no establece que, en caso
de duda, sino que "...siempre..." se debe efectuar la interpretación a favor del
consumidor(228).
Así, entonces, más allá de la ilegalidad y la inoponibilidad de la
cláusula claims made, también la interpretación se debe realizar tomando como
cartabón el art. 42 de la CN que establece que se debe proteger al consumidor.
Y, si a ello le adunamos las mandas del art. 25 de la ley 20.091, que ordena
que todas las cláusulas de las pólizas de seguros deben ser "...equitativas...",
es que resulta una verdad de a puño, que toda interpretación de la
cláusula claims made tiene que establecer que la póliza de seguros de "mala
praxis" brinda cobertura al asegurado y a las víctimas, sin importar cuándo se
efectúa el reclamo.

I.10. Conclusiones sobre la cláusula claims made

I.10.1. Ilegalidad de la cláusula claims made
Por todo lo antes desarrollado, es que sostenemos que la cláusula "claims
made" es ilegal, porque viola distintas normas de nuestro plexo jurídico, entre
ellas:
(i) art. 42 de la CN y Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art.
75, inc. 22 de la Carta Magna): que ordenan proteger al consumidor;
(ii) art. 988 del Cód. Civ. y Com.: por tratarse de una cláusula abusiva(229).
(iii) art. 10 del Cód. Civ. y Com.: porque se trata de un evidente abuso de
derecho;
(iv) art. 9º del Cód. Civ. y Com.: porque echa por tierra la buena fe que debe
existir en los contratos;
(v) art. 36 de la Ley de Seguros: porque es una caducidad convencional (en
realidad una caducidad unilateral impuesta por las Aseguradoras), que le
hace caducar un derecho al asegurado sin su culpa y por el hecho de un
tercero;

273
 (vi) art. 109 de la Ley de Seguros: porque modifica el concepto de la Ley de
Seguros, que determina que el siniestro es el hecho generador de
responsabilidad;
(vii) art. 158 de la Ley de Seguros: porque se conculca la interpretación que
sostiene que toda la Ley de Seguros se ha convertido en un piso
mínimo para proteger a los consumidores de seguros, que solamente
puede ser modificado para beneficiar a los asegurados;
(viii) art. 25 de la ley 20.091: que ordena que todas las cláusulas y
condiciones de póliza deben ser "equitativas"(230);
(ix) art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor: porque la cláusula claims
made es un ejemplo arquetípico de las "cláusulas abusivas" y cuyas
pautas siempre se deben interpretar a favor de los consumidores de
seguros;
(x) art. 65 de la Ley de Defensa del Consumidor: porque al ser la ley
24.240 una norma de orden público que también se aplica a la Ley de
Seguros, es que ha trasvasado dicha categoría a la ley 17.418, de manera
tal que todas sus normas son de orden público, pudiendo modificarse
únicamente, en favor de los consumidores de seguros.

I.10.2. Inoponibilidad de la cláusula claims made

Asimismo, a todo evento, también se debe tener presente que la
cláusula claims made es inoponible a la víctima de la "mala praxis", dado que,
al tratarse de una caducidad de cobertura, cuya génesis para no brindar
cobertura, es un hecho posterior al siniestro (arts. 109 y 115 de la Ley de
Seguros), es que por aplicación del art. 118, resulta absolutamente inoponible
a la víctima(231).

II. Conflicto de intereses entre tomador, asegurado y Compañía de

Seguros. Dirección del proceso. Los costos y costas. Honorarios

II.1. Conflicto de intereses entre tomador, asegurado y compañía de

seguros
II.1.1. Las partes en el proceso

274
 En nuestra opinión, en todo juicio de daños y perjuicios, donde interviene
el reclamante, el demandado y la Compañía de Seguros, en rigor de verdad,
existen dos procesos en el mismo expediente.
Así, por un lado, la víctima que le reclama al demandado (y a la
aseguradora); y —por otro lado— el asegurado que exige a la Compañía de
Seguros que cumpla con las pautas de la póliza de seguro.
Por ello, no es de extrañar que pueda existir un legítimo conflicto de
intereses, entre la Aseguradora con la víctima; y entre el asegurado y su
Compañía de Seguros(232).
Incluso, este conflicto de intereses también tiene una nueva perspectiva,
dado que, en nuestro criterio, la víctima de un siniestro es un consumidor de
seguros y —como consecuencia de ello— tiene una acción directa autónoma
contra la aseguradora (en virtud de lo normado por el art. 40 de la ley 24.240),
derivada de la relación de consumo (art. 42 de la CN y art. 3º de la ley 24.240).

II.1.2. Conflicto de intereses entre el asegurado y la compañía de seguros

La experiencia nos demuestra que efectivamente pueden existir conflictos de
intereses entre el asegurado y la Aseguradora(233).
Ello puede derivarse de innumerables cuestiones. Así, por ejemplo, en un
reclamo de un tercero, donde un asegurado tiene una póliza con una franquicia
de $ 30.000 y una suma asegurada de $ 1.000.000, pueden darse distintas
alternativas que generen conflictos.
Analicemos distintas posibilidades: (i) si el reclamo es de menos de $
30.000, el principal interesado es el asegurado, dado que tiene que pagar la
totalidad de la indemnización; (ii) pero si la acción es de $ 1.000.000, quien va
a tener un interés primordial va a ser la Aseguradora; (iii) en cambio, si el juicio
es por $ 10.000.000, nuevamente el asegurado va a tener un interés básico en
el caso (dado que el reclamo excede largamente el monto de la suma
asegurada).
También existen otras alternativas de conflictos entre el asegurado y la
compañía de seguros, que puede derivar de la distinta opinión respecto a
las coberturas y exclusiones de la póliza.
En efecto, ambas partes pueden tener distintos criterios respecto a la
existencia o no de culpa grave del asegurado, o por la forma de aplicar
distintas condiciones de cobertura (p. ej., la cláusula claims made).
Por ello, y sin perjuicio de lo que desarrollaremos más abajo, es que resulta
claro que, en los casos de conflicto de intereses, el asegurado tiene el derecho
de defenderse con sus propios abogados.

275
II.2. Dirección del proceso. Los costos y costas. Honorarios
II.2.1. La representación procesal
Cuando no existe conflicto de intereses, igualmente el asegurado puede
hacerse representar por sus propios abogados y luego citar en garantía a la
Aseguradora (art. 118 de la Ley de Seguros)(234).
El gran tema a analizar es si el pago de los honorarios de los abogados corre
por cuenta del asegurado o si los debe abonar la aseguradora.

II.2.2. "Dirección" del proceso vs. "Financiación" del proceso

Desde nuestra perspectiva, entendemos que la dirección del proceso se
encuentra en cabeza del asegurado (consumidor de seguros)(235), según las
expresas pautas de la Ley de Seguros y la Ley de Defensa del Consumidor (236).
Como contrapartida, también señalamos que la aseguradora tiene a su cargo
la financiación del proceso, es decir, que se tiene que encargar del pago de los
honorarios profesionales del abogado que determine el asegurado (que tiene
la dirección del proceso)(237).
En efecto, es pertinente recordar al respecto, que el gran maestro del
Derecho de Seguros, Rubén Stiglitz, explicaba que en la Ley de Seguros no
existe ninguna normativa específica relativa a la dirección del proceso(238).
Por ello, para intentar buscar el fundamento referido a la dirección del
proceso en cabeza de la Aseguradora, se tiene que recurrir a una normativa de
rango menor, dado que ello está determinado por resoluciones de la
Superintendencia de Seguros de la Nación (p. ej., res. 22.187, dictada en al
año 1993).
Es fundamental resaltar que en los arts. 110, 111 y complementarios de la
ley 17.418(239), en forma clara y concreta, se ordena que la aseguradora tiene
que pagar todos "...los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir
la pretensión del tercero...".
Concretamente, la Aseguradora tiene la financiación de proceso, de manera
tal que se tiene que hacer cargo, tanto de todos los honorarios judiciales y
extrajudiciales, como de los costos y costas, que se deriven del siniestro
cubierto.
Incluso, también es pertinente resaltar las distintas normas de la Ley de
Seguros, que avalan lo manifestado; entre ellas: (i) art. 109, que establece el

276
principio de indemnidad del asegurado(240); (ii) art. 110, inciso a), donde se
determina que la Compañía de Seguros es la responsable del "...pago de los
gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del
tercero..."(241); (iii) art. 111, primer párrafo, que ordena en forma específica que
la compañía de seguros está obligada a "...el pago de los gastos y costas...",
para la defensa del asegurado; (iv) art. 118, párrafo cuarto, que establece que
el asegurado tiene el derecho de contestar la demanda, a través de los
abogados que elija, y luego —antes de la apertura a prueba— puede citar en
garantía a la compañía de seguros(242).
De esta manera, al no determinar la Ley de Seguros que la dirección del
proceso está en cabeza de la Aseguradora (pero sí ordena, en forma expresa,
que tiene la financiación del proceso), es que el asegurado mantiene incólume
su derecho a ejercer la dirección del proceso (que la Ley de Seguros no le ha
quitado)(243).
Paralelamente, debemos señalar que, al aplicarse la Ley de Defensa del
Consumidor a la Ley de Seguros, y —además— al ser la ley 24.240 de orden
público (art. 65), dicha característica también se ha trasladado a la ley 17.418.
Como consecuencia de ello, es que la Ley de Seguros, es un piso mínimo a
favor de los asegurados (consumidores de seguros), que solo puede
modificarse para beneficiarlos (arg. art. 42 de la CN; art. 65 de la ley 24.240 y
art. 1094 del Cód. Civ. y Com. de la Nación), de forma tal que las limitadas
pautas tuitivas del art. 158 de la ley 17.418, se han ampliado a toda la Ley de
Seguros(244).
Por ello, al no haberle quitado la Ley de Seguros la dirección del proceso a
los asegurados, es que dicha facultad se mantiene inalterable en cabeza del
consumidor de seguros(245).
Y, atento que la Ley de Seguros, es el piso mínimo para la protección del
asegurado, es que ninguna resolución de la Superintendencia de Seguros de la
Nación, le puede quitar al asegurado, lo que la Ley de Seguros no ha
determinado (arg. art. 158, ley 17.418).

III. La pandemia del Coronavirus (COVID-19) y algunas consecuencias

en los seguros
III.1. En el año 2020 se produjo una pandemia a raíz de la propagación
del coronavirus que tuvo repercusiones a nivel internacional, produciendo
millones de infectados y decenas de miles de fallecidos.
Ello generó que, entre otras medidas, gran parte de los Estados
establecieran cuarentenas o aislamientos sociales, lo que generaba que gran

277
cantidad de empresas no pudieran trabajar normalmente, o que directamente
no pudieran abrir sus puertas.
Dichas cuestiones, obviamente, tuvieron grandes repercusiones en el ámbito
de los seguros(246), en particular, en algunas coberturas específicas
como Business Interruption(247); Directors & Officers(248); Seguros de Crédito;
Seguros de Cauciones, Seguros de Responsabilidad Civil(249); etc. y también en
los Seguros de Mala Praxis.
Al respecto, debe tenerse presente para el análisis de estas cuestiones, lo
que fuera publicado por Gen Re (General Re, que es con Cologne Re, una de
las Reaseguradoras más antiguas —cuya fundación data del año 1846—)
donde señalan: "Covid-19: Sorry, all your actuarial predictions were
wrong..."(250).
III.2. En términos generales, existen dos cuestiones (entre otras) que se
están debatiendo: (i) si puede existir cobertura por el coronavirus; (ii)
implicancias en la cláusula "Claims Made"
III.2.1. Con relación a la posible cobertura de los daños derivados
del coronavirus, en primer lugar, se debe acudir al texto de la póliza, para
analizar las cláusulas y condiciones en particular (dado que, en algunos textos,
se excluyen daños derivados de virus o de pandemias, etc.).
En el caso que no existiera una exclusión específica, también habría que
estudiar si se trata de una cobertura named peril u all risk.
En el primer caso (named peril) el seguro cubre únicamente los riesgos
específicamente determinados; en cambio, en los seguros de All Risk, se
encuentra cubierto todo, salvo aquello que estuviera expresamente excluido.
Por tanto, en el último de los casos, existen mayores probabilidades que
hubiera cobertura de los seguros.
Incluso, en el tema de seguros de mala praxis, algunas compañías de
seguros (como SMG; Sancor, etc.) emitieron sendos comunicados indicando
que los daños vinculados con el coronavirus tenían cobertura del seguro.
III.2.2. Con respecto a la cláusula claims made se debe analizar su
aplicación no solo en los seguros de mala praxis, sino también en aquellos
otros donde también se la utiliza, como, por ejemplo, entre otros, los Seguros
de Directors & Officers, Seguros de Errors & Omissions; Seguros
de Responsabilidad Civil Productos; etc.
III.2.3. Cláusula de exclusión retroactiva
Si bien con anterioridad estuvimos analizando y criticando la cláusula claims
made (donde nos remitimos brevitatis causae), es que ahora queremos
analizar un tema que ha surgido como consecuencia del coronavirus y que
puede llegar a empeorar —aún más— la situación de los adherentes y
consumidores: la Cláusula de Exclusión Retroactiva(251).
278
 Cualquier persona con sentido común, señalaría sin hesitar que es
legalmente imposible que un proveedor pueda redactar unilateralmente una
cláusula de exclusión de cobertura que tuviera aplicación retroactiva(252).
Pero, no olvidemos que Franz Kafka trabajaba en una compañía de
seguros...
¿Cómo sería una cláusula de exclusión retroactiva (generada a raíz de
COVID-19)?
Sencilla: con la nefasta cláusula claims made para que un siniestro
tenga cobertura se deben dar dos (2) requisitos fundamentales: (i) que
el hecho generador de responsabilidad ocurra durante la vigencia de la póliza
(o su período de retroactividad) y (ii) que el reclamo ('claims') sea realizado
('made') durante la vigencia de la póliza (o sus renovaciones o el Periodo
Extendido de Notificaciones).
Pues bien, analicemos el caso común que el asegurado renueva la póliza
con cláusula claims made.
Si el asegurado tenía contratada una póliza de seguros con vigencia desde
el 1º de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2020, que cubría las eventuales
responsabilidades derivadas del coronavirus y luego la renueva para todo el
año 2021, es que —en principio— si tuvo un hecho generador durante la
vigencia del 2020 que es reclamado en el año 2021, tendría cobertura.
¿O no?
Ya está sucediendo en Estados Unidos que algunas compañías de seguros
que tenían contratadas pólizas de seguros con la cláusula Claims Made, al
iniciarse la nueva vigencia, en la renovación de la póliza, le incluyen
una cláusula de exclusión de cobertura del COVID-19(253).
Volvamos ahora al ejemplo de Argentina: el asegurado en el año 2020 tiene
un hecho generador de responsabilidad vinculado con el COVID-19 (que tiene
cobertura en la póliza), pero el reclamo le llega estando vigente
la renovación en el año 2021, donde se le incluyó la cláusula de exclusión de
cobertura.
Volvemos a preguntarnos: ¿hay cobertura?
La respuesta de la compañía de seguros con arbitrariedad y violando
las expectativas razonables podría ser: rechazo del siniestro.
Para ello, podrían alegar que el texto vigente al momento del reclamo, es el
que se va a utilizar para el análisis del siniestro y atento que el COVID-19
estaría excluido de cobertura por la "Cláusula de Exclusión de Cobertura
Retroactiva", incluida en la renovación del 2021, es que rechazarían el
siniestro.
Increíble pero real...

279
 Concretamente: la Cláusula de Exclusión de Cobertura del COVID-19,
incluida en el año 2021, va a tener aplicación "retroactiva", dado que se va a
utilizar para rechazar un siniestro que se generó en el año 2020...
Volviendo a recordar al maestro y amigo Carlos Ghersi, cuando alguna vez
escribió un artículo titulado los frutos más sutiles de la ley 17.711, es que
nosotros podríamos parafrasearlo para hablar de los frutos más sutiles (y
dañinos) de la Cláusula 'Claims Made´.
Obvio es resaltar que: la exclusión de cobertura retroactiva es arbitraria,
ridícula, irracional, ilegal y violatoria de las expectativas razonables(254).
Por ello, para finalizar, señalamos nuevamente la nulidad de la
cláusula claims made en general (y de la "Cláusula de Exclusión de Cobertura
Retroactiva", en particular)(255), por tratarse de una Cláusula Abusiva por violar
el art. 42 de la CN; los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art.
75, inc. 22 de la Carta Magna), los arts. 1094, 1118, 1119, 1743, 9, 10 y concs.
del Cód. Civ. y Com. de la Nación; el art. 37 de la Ley de Defensa del
Consumidor; los arts. 109, 59, 118, 158 y complementarios de la Ley de
Seguros; el art. 25 de la ley 20.091; etc.(256).

PARTE DECIMOTERCERA - DERECHO GENÉTICO

CAPÍTULO ÚNICO - DERECHO GENÉTICO. POR MARÍA SILVIA

VILLAVERDE (257)

SUMARIO: I. Fundamentos.— I.1. Principio de la dignidad inherente.— I.2. Principio

democrático del debate público.— I.3. Derecho internacional de los derechos humanos.— I.4.
Derecho internacional de la bioética.— I.5. Bioética de los derechos humanos.— I.6. Bioética
de los derechos humanos e ingeniería genética: una díada inescindible en situaciones de
pandemia (Coronavirus SARS-CoV-2/COVID-19).— I.6.1. Ingeniería genética doméstica en
contexto de pandemia: las tecnologías de los métodos de diagnóstico (Coronavirus SARS-
CoV-2/COVID-19).— II. Genética y persona. La individualidad y la integridad genética.— II.1.
Definiciones en evolución: genoma y gen.— II.1.1. Definición de genoma.— II.1.2. Definición
de gen.— II.2. Definición jurídica de genoma. Individualidad y humanidad.— II.3.
Intervenciones genéticas.— II.3.1. Intervenciones genéticas directas. Prácticas prohibidas
(art. 57 del Cód. Civ. y Com. de la Nación).— II.3.2. Intervenciones genéticas indirectas.—
II.3.3. Clonación humana o Transferencia Nuclear de Célula Somática.— II.4. Regulación de
la investigación con seres humanos: terapias celulares o génicas.— II.4.1. Guía para
investigaciones con seres humanos: ensayos clínicos de terapias celulares y génicas.— III. El
secreto médico y la identidad genética.— III.1. Identidad personal e identidad genética.—
III.2. Singularidad y sensibilidad de los datos genéticos.— III.3. Secreto médico y protección
de los datos genéticos.— III.3.1. Secreto médico y protección de los datos sensibles en la ley
25.326 sobre Protección de Datos Personales.— III.3.2. Secreto médico y protección de los

280
 datos sensibles en la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente en su relación con los
profesionales e Instituciones de Salud.— IV. Derecho genético y economía. Límites éticos.—
IV.1. Equilibrio entre dignidad humana, libertad de investigación y rentabilidad empresaria.—
IV.2. Biopatentes.— IV.2.1. Ley 24.481.— IV.2.2. Directrices sobre patentamiento (INPI).—
IV.2.3. Biopatentes en Estados Unidos y en Europa.— V. La protección jurídica de los datos
genéticos. Violaciones y responsabilidad.— V.1. Protección de los datos genéticos como
datos sensibles.— V.1.1. Declaración Internacional de Datos Genéticos Humanos.— V.1.2.
Ley 25.326 sobre Protección de Datos Personales.— V.2. Hábeas data.— V.3. Protección de
los datos genéticos en la nueva Guía para Investigaciones con Seres Humanos (res.
1480/2011 MS).— V.3.1. Comité de Ética en Investigación (CEI).— V.3.2. Obtención de
muestras biológicas.— V.3.3. Consentimiento en investigación genética o proteómica.—
V.3.4. Asesoramiento genético.— V.3.5. Confidencialidad en investigación genética.— V.3.6.
Confidencialidad de los datos genéticos o proteómicos.— V.3.7. Daños.— V.4. Discriminación
e información genética.— V.4.1. Conceptos básicos sobre el principio de no discriminación y
las categorías discriminatorias prohibidas.— V.4.2. Discriminación genética y trabajo.— V.4.3.
Discriminación genética y seguros: "personas inasegurables".— V.5. Excepciones a la
condición protectoria de consentimiento y/o privacidad.— V.5.1. Manual Guía para la
aplicación efectiva de la genética forense.— V.5.2. Manuales de Naciones Unidas: Protocolo
de Minnesota y Protocolo de Estambul.— V.5.3. Bases de datos genéticos en la
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.— V.5.4. Situación de los
bancos genéticos en Argentina.— V.5.5. Prueba biológica en los juicios de filiación y el art.
4º de la ley 23.511.
"La utilización descarnada de los conocimientos científicos para discriminar
poblaciones, para estigmatizar individuos o para esterilizarlos en pro de un
mejoramiento de la especie, no constituye una buena presentación de la genética.
Es justificada la prevención con que fue observada y la condena social que generó,
condena que comprendió a no pocos investigadores que se prestaron a realizar
(258)
experiencias contrarias a la dignidad humana" (Bergel) .
"Empero, es injusto culpar a la genética por los males de la condición humana
que son tan viejos como la humanidad misma: por las agresiones indebidas, el
egoísmo, la avaricia y una incapacidad crónica para vivir en consonancia con
(259)
nuestras aspiraciones más elevadas" (Nossal) .

I. Fundamentos

I.1. Principio de la dignidad inherente

Hace unas décadas, parecía que las palabras Genética y Derecho no tenían
puntos de contacto.
La genética es una rama de la biología que estudia los principios y
mecanismos de la herencia de los seres vivos, especialmente los medios por
los que las distintas características se transmiten a la descendencia y las
causas de las semejanzas y diferencias entre organismos relacionados(260).
El encuentro entre la genética y el derecho acaece cuando la genética,
ciencia de la herencia, ya no se contentó con describir y explicar los

281
mecanismos de transmisión del patrimonio hereditario a partir de la
observación del fenotipo(261), y apareció como ciencia que, asociada a las
biotecnologías (ingeniería genética), dispone de los medios para intervenir en
el patrimonio hereditario, para corregirlo o modificarlo(262).
La ingeniería genética y las tecnologías afines constituyen uno de los
adelantos más significativos de las ciencias de la vida en la actualidad. Su
influencia en los tratamientos médicos es considerable, pero su trascendencia
en la comprensión más profunda del funcionamiento del cuerpo, en la salud y
en la enfermedad es aún mayor. Se potencia esa incidencia cuando se asocia
con la informática y la robótica (Proyecto Genoma Humano (263), Proyecto
Proteoma Humano(264), Proyecto Microbioma Humano(265)) para manipular
ingentes cantidades de datos.
No podemos dejar de mencionar a la Biología Sintética, tecnología compleja
que agrupa la informática con la electrónica y la ingeniería genética, sobre
cuyo nacimiento se ha afirmado que "lleva a las ciencias de la vida hasta
esferas nunca alcanzadas", pues si en su momento la ingeniería genética
permitió copiar y modificar el ADN existente, la Biología Sintética posibilita
"crear secuencias genéticas completamente nuevas, diferentes a cualquier otra
que exista en la naturaleza"(266).
Cromosoma sintético (artificial y funcional). El estadounidense Craig Venter y
su equipo han logrado construir un cromosoma sintético y lo han introducido en
una bacteria a la que previamente le han extraído su ADN. La bacteria sigue
funcionando y, aunque en este caso el genoma es una copia prácticamente
idéntica al natural, el experimento supone un gran avance que abre la vía hacia
la síntesis de ADN de diseño para fabricar fármacos, productos químicos
nuevos o biocombustibles. Se ha considerado un éxito de la llamada biología
sintética y la revista Science lo ha tenido por uno de los descubrimientos más
importantes de 2010.
Este desarrollo científico podría constituir una buena noticia para nuestro
futuro por los logros que a partir de ella serán posibles en el campo de la salud
humana, pero también hemos de mantenernos alertas ante "los males de la
condición humana que son tan viejos como la humanidad misma: por las
agresiones indebidas, el egoísmo, la avaricia y una incapacidad crónica para
vivir en consonancia con nuestras aspiraciones más elevadas"(267). La opción de
emplear esta herramienta "para la construcción de nuevas armas biológicas o,
sin más, la mera posibilidad de que su uso genere finalmente graves perjuicios
para el medio ambiente son buenos ejemplos de las realidades a las que
debemos permanecer atentos".
Para el derecho queda el reto de "facilitar los mecanismos necesarios para
que se alcance un óptimo desarrollo de esta prometedora área del
conocimiento desde el punto de vista del aprovechamiento social de la ciencia,
lo que no resulta sencillo en absoluto"(268).

282
I.2. Principio democrático del debate público
Como corolario de todas estas posibilidades de influir en la trama misma de
la vida, que, además, se amplían progresivamente y a un ritmo acelerado,
emergen la inquietud ante el temor de que "los científicos se arroguen el papel
de Dios" y la necesidad propia de toda sociedad democrática y plural de
generar los mecanismos de divulgación de información científica transparente y
accesible, indispensable para el debate público sobre los conocimientos
científicos y sus posibilidades de instrumentalización.
La memoria histórica da cuenta de que la ciencia puede ser un instrumento
de liberación y de mejora humana de las sociedades y también puede
convertirse en un instrumento de profundización de desigualdades e injusticia:
los experimentos sociales en los que las personas hemos sido objeto de las
peores violaciones de nuestros derechos humanos no se han de repetir solo en
la medida en que como organización social verdaderamente democrática
adoptemos una actitud vigorosa encaminada a la comunicación.
Sin olvidar que el objetivo último de la ciencia es el ser humano y su mayor
bienestar, objetivo solo abordable desde la discusión y el diálogo, la
comunicación a la que se aspira sobre el conocimiento científico y las
aplicaciones tecnológicas, lejos de las prácticas de divulgación que se han
caracterizado más por su superficialidad, basada en conjeturas y en
especulaciones sensacionalistas sobre los riesgos, ha de consolidarse con
perspectivas de largo plazo, en la que las personas o los grupos de personas
puedan participar en pie de igualdad, sentirse cómodos y familiarizados con la
ciencia —una de sus más valiosas creaciones— y más maduros para
garantizar que su poder sea utilizado respetando los derechos humanos —otra
gran conquista de la humanidad en incesante evolución— y asegurando una
distribución justa de los beneficios de las aplicaciones científicas y
tecnológicas.
Solo de esta forma la discusión sobre los usos de la ciencia podrá darse con
auténtica libertad. Sin información no hay toma de decisiones autónoma, ni
puede hablarse de actuación responsable en una sociedad plural.

I.3. Derecho internacional de los derechos humanos

Los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de la persona
humana y de la humanidad en su conjunto.

283
 Desde el derecho, ante la velocidad del cambio que caracteriza a las
tecnologías y la trascendencia de las repercusiones de dichas intervenciones,
se elaboran respuestas jurídicas dúctiles(269), que configuran uno de los
mayores desafíos para los sistemas de protección internacional de los
derechos humanos y para los ordenamientos locales de los Estados.
En su momento, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (ONU), en adelante PIDESC, tratado de derechos humanos con
jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico (art. 75 inc. 22)
estableció en el art. 15 que los Estados reconocen a toda persona "gozar de
los beneficios del progreso científicos y de sus aplicaciones" (inc. 1º, b), a la
vez que se comprometen a "respetar la indispensable libertad para la
investigación científica y para la actividad creadora" (inc. 3º) y reconocen "los
beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las
relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales" (inc. 4º).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU), tratado de
derechos humanos que también goza de jerarquía constitucional, en el art. 7º
dispone que "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre
consentimiento a experimentos médicos o científicos".
En un informe a la Asamblea General, Relator Especial sobre el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental,
definió el consentimiento informado como "una decisión voluntaria y
suficientemente informada que protege el derecho del paciente a participar en
la adopción de las decisiones médicas y atribuye a los proveedores de
servicios de salud deberes y obligaciones conexos"(270).
La garantía del consentimiento informado es un aspecto fundamental del
respeto por la autonomía de la persona, su libre determinación y su dignidad
humana, en el que confluyen en forma indivisible, interdependiente e
interrelacionada: el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, el
derecho a la salud, el derecho a la autonomía, el derecho a la no
discriminación, el derecho a no ser objeto de experimentos no consentidos, la
seguridad y la dignidad de la persona humana, el reconocimiento ante la ley, la
libertad de pensamiento y expresión y la libertad reproductiva.
La disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de la información son
elementos fundamentales del consentimiento informado. Respecto de la
calidad de la información sobre las cuestiones relacionadas con la salud ha de
ser de la más alta calidad, libremente disponible sobre bases no
discriminatorias, accesible de acuerdo con las necesidades de comunicación
particulares de la persona (incluidas las circunstancias especiales físicas o
culturales) y presentada de una manera aceptable desde un punto de vista
cultural o de otra índole para la persona que ha de otorgar el consentimiento.

284
 El consentimiento informado requiere que la comunicación se adapte a los
distintos niveles de comprensión y no sea demasiado técnica, compleja,
precipitada o se realice en un idioma, una forma o un contexto que sea
incomprensible para la persona, máxime en el caso de los grupos de población
vulnerables, como las personas mayores, que pueden requerir atención,
explicaciones o asistencia adicionales de parte de las personas que las cuiden,
para poder entender adecuadamente la información que reciban sobre salud,
como pacientes antes del tratamiento o como participantes en un estudio
clínico(271).
En virtud de su trascendencia, el Cód. Civ. y Com. de la Nación ha regulado
el consentimiento informado en el Capítulo sobre Derechos y Actos
Personalísimos, estableciendo en el art. 51 que preside dicho capítulo, que "La
persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad".
En el mismo capítulo regula el consentimiento informado para actos médicos
e investigaciones en salud, en el art. 59, a fin de que en ningún acto médico o
investigación en salud puede realizarse sin el previo consentimiento libre e
informado del paciente o la persona competente.
Además, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (ONU),
órgano de los tratados reconocido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación como "intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y
actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por
recordar los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional" (272), en las
observaciones generales nro. 17(273) (sobre el inc. 1º c) y nro. 21(274) (sobre el
inc. 1º a) interpretó el art. 15 del Pacto. Estos dos instrumentos han de
complementarse, además, con la observación general nro. 20(275) del mismo
Comité sobre el principio de no discriminación y los derechos económicos
sociales y culturales, y con la observación general nro. 18 del Comité de
Derechos Civiles y Políticos(276).
Si bien me referiré con mayor amplitud a la observación general nro. 17 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en materia de
patentes, conviene tener presente que un punto de enorme relevancia en la
materia que nos convoca es la compatibilización entre los distintos derechos
comprometidos en las complejas cuestiones a dilucidar. Obsérvese, por
ejemplo, que en el párr. 22 titulado "Limitaciones" se señala que
"El derecho a la protección de los intereses morales y materiales que
corresponden por razón de las propias producciones científicas, literarias o
artísticas está sujeto a limitaciones y debe equilibrarse con los demás derechos
reconocidos en el Pacto. No obstante, las limitaciones impuestas a los derechos
protegidos por el apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 deben ser
determinadas por ley, ser compatibles con la naturaleza de esos derechos,
perseguir fines legítimos y ser estrictamente necesarias para la promoción del

285
 bienestar general en una sociedad democrática, de conformidad con el artículo 4
del Pacto".
En nota al pie nro. 17 se amplía sobre el contenido de la limitación, en estos
términos:
"La necesidad de lograr un equilibrio adecuado entre los derechos previstos en
el apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 y otros derechos previstos en el Pacto
se aplica, en particular, al derecho a participar en la vida cultural (apartado a) del
párrafo 1 del artículo 15) y al derecho a disfrutar de los beneficios del progreso
científico y de sus aplicaciones (apartado b) del párrafo 1 del artículo 15), así
como a los derechos a la alimentación (art. 11), la salud (art. 12) y la educación
(art. 13)".
El tema de las "Obligaciones conexas" de los Estados para lograr ese
equilibrio se abordará con amplitud en el párrafo 35 de la Observación General,
en el que considera a la propiedad intelectual como "un producto social" con
"una función social". Por lo tanto:
"El derecho de los autores e inventores a beneficiarse de la protección de los
intereses morales y materiales que les correspondan por razón de sus
producciones científicas, literarias y artísticas no puede considerarse
independientemente de los demás derechos reconocidos en el Pacto".
"En particular, los Estados Partes deberían estudiar en qué medida la
comercialización del cuerpo humano o de sus partes puede afectar las
obligaciones que han contraído en virtud del Pacto o de otros instrumentos
internacionales pertinentes de derechos humanos". En este punto el Comité
remite al artículo 4 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos, de la UNESCO.

I.4. Derecho internacional de la bioética

Estos "otros instrumentos internacionales pertinentes de derechos humanos"
a los que se refiere el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
agrupados bajo la denominación de "derecho internacional de la bioética" (277) o
"derecho internacional biomédico"(278), surgen como fenómeno
jurídico específico ante las implicancias globales de la biomedicina y la
genética y la expansión de los intercambios científicos que trascienden
forzosamente las fronteras políticas y exigen la cooperación de los Estados y
una cierta armonización de las normas nacionales en la búsqueda de
soluciones adecuadas a los nuevos conflictos generados por las expresiones
de la libertad humana.
La autosuficiencia, el aislamiento y la originalidad de las legislaciones locales
o las normativas restrictivas no resultan eficaces ante investigaciones que se
trasladan con facilidad de un país a otro. Como es sabido "las peores

286
pesadillas de la sociedad no conocen límites geográficos, pero las leyes sí" (279).
Coincido con Margarita Boladeras cuando advierte que "[s]ólo las dinámicas
democráticas de carácter transnacional harán posible una armonización
internacional de las exigencias de justicia"(280).
Se trata, entonces, de pensar en la existencia real de los derechos humanos
en los diversos campos de despliegue de la personalidad humana, afinando
conceptos y criterios de actuación para tornarlos operativos, a la manera de
estándares normativos para evitar que el derecho quede rezagado y llegue
tarde, o esté ausente.
Ejemplo de esta actividad coordinada para establecer principios éticos
comunes en materia de investigación (estudios clínicos) son las Declaraciones
Internacionales de Derechos Humanos y Ética de la Investigación de
Nüremberg (1948), de Helsinki(281) (1964 y sus actualizaciones) y en las Guías
Operacionales para Comités de Ética que evalúan investigación biomédica
(OMS 2000 - Organización Mundial de la Salud), así como en las Guías Éticas
Internacionales para la Investigación Médica en Seres Humanos (CIOMS 2002
- Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas).
Específicamente en la cuestión genética, se destaca la actividad
desarrollada por la UNESCO en pos de establecer principios mínimos y normas
de bioética: la Declaración Universal sobre Genoma y Derechos
Humanos(282) (11/11/1997), la Declaración Universal sobre Datos Genéticos
Humanos (16/10/2003) y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos (19/10/2005), cuyo propósito es la protección del ser humano "en su
humanidad" y en las que la idea de "dignidad humana", como valor inherente
de todo individuo y de la humanidad en su conjunto, constituye la "noción-
clave"(283) de tales acuerdos mínimos.
Declaración Universal de Genoma Humano y Derechos Humanos:
Art. 2º
a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos,
cualesquiera que sean sus características genéticas.
b) Esa dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus
características genéticas y que se respete su carácter único y su diversidad.
La Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos
versa principalmente sobre las investigaciones en genética, las que han de
llevarse a cabo con la mayor prudencia teniendo como eje no solo el interés de
la generación actual, sino también el de las futuras generaciones. Por ello, el
genoma debe ser preservado de manipulaciones irresponsables. Por otra
parte, el instrumento subraya la idea de que la dignidad de los individuos es
independiente de sus características genéticas (art. 2º), por lo cual nadie podrá
ser objeto de discriminaciones fundadas en esas características (art. 6º).

287
 Además, se califican como "contrarias a la dignidad humana": 1) la clonación
con fines reproductivos (art. 11), y 2) las intervenciones en línea germinal (art.
24). En el art. 8º se reconoce "el derecho, de conformidad con el derecho
internacional y el derecho nacional, a una reparación equitativa del daño de
que haya sido víctima, cuya causa directa y determinante haya sido una
intervención en su genoma".
Asimismo, el documento institucionalizó el Comité Internacional de Bioética
CIB (art. 24).
Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos(284):
Art. 1º.— Objetivos y alcance
a) Los objetivos de la presente Declaración son: velar por el respeto de la
dignidad humana y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación
de los datos genéticos humanos, los datos proteómicos humanos y las muestras
biológicas de las que esos datos provengan, en adelante denominadas
"muestras biológicas", atendiendo a los imperativos de igualdad, justicia y
solidaridad y a la vez prestando la debida consideración a la libertad de
pensamiento y de expresión, comprendida la libertad de investigación; establecer
los principios por los que deberían guiarse los Estados para elaborar sus
legislaciones y políticas sobre estos temas; y sentar las bases para que las
instituciones y personas interesadas dispongan de pautas sobre prácticas
idóneas en estos ámbitos.
b) La recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de datos
genéticos y datos proteómicos humanos y de muestras biológicas deberán ser
compatibles con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.
Art. 3º.— Identidad de la persona
Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo,
la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues
en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así
como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con
otros seres humanos, y conlleva, además, una dimensión de libertad.
Este nuevo documento de la UNESCO es una prolongación de la
Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos, que
centra su contenido en temas específicos que preocupaban a la comunidad
científica internacional y a la sociedad civil, porque la creación de bancos de
datos genéticos y el deber de prevenir el abuso del uso de la información
genética configuraban un imperativo ético y jurídico (piénsese en los censos de
datos genéticos, en la obtención de datos y muestras sin consentimiento
previo, libre informado y expreso de la persona "para que sus datos genéticos
sean recolectados, tratados, utilizados y conservados"(285)).

288
 Más allá de su denominación ("datos genéticos"), la declaración es aplicable
a toda información obtenida de "muestras". En su texto se define, entre otros
términos de indudable interés:
Datos genéticos humanos: información sobre las características hereditarias
de las personas, obtenida por análisis de ácidos nucleicos u otros análisis
científicos (art. 2º inc. i).
Datos proteómicos humanos: información relativa a las proteínas de una
persona, lo cual incluye su expresión, modificación e interacción (art. 2º inc. ii).
Muestra biológica: cualquier muestra de sustancia biológica (p. ej., sangre,
piel, células óseas o plasma sanguíneo) que albergue ácidos nucleicos y
contenga la dotación genética característica de una persona (art. 2º inc. iv).
Los principios de la Declaración Universal sobre Genoma Humano y
Derechos Humanos han sido reafirmados en este documento específico
(respeto de la dignidad humana, protección de los derechos humanos,
individualidad, no discriminación, consentimiento libre e informado libre e
informado, derecho a la autodeterminación informativa: derecho a ser o no ser
informado, privacidad de la persona y confidencialidad de los datos,
responsabilidad de personas y entidades), que, además, amplía la protección
de los "datos proteómicos humanos".
Sus principios fundamentales son: la libertad de investigación y la protección
de la intimidad (privacidad de la persona y confidencialidad de los datos
genéticos humanos asociados con una persona, o un grupo identificables art.
14), de conformidad con el derecho interno compatible con el derecho
internacional de los derechos humanos.
En este sentido podemos afirmar que la Declaración Internacional sobre
Datos Humanos refuerza la protección de los derechos humanos ante
investigaciones relativas al genoma y también al proteoma humano.
Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos(286):
Art. 3º.— Dignidad humana y derechos humanos (Principio)
1. Se habrán de respetar plenamente la dignidad humana, los derechos
humanos y las libertades fundamentales.
2. Los intereses y el bienestar de la persona deberían tener prioridad con
respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad.
Por los valiosos matices que le añade a la cuestión bioética, llegado este
punto, no quiero dejar de mencionar la Crítica Latinoamericana a la
Bioética(287) tradicional, especialmente a la estructura y dinámica como una
totalidad de las concepciones dominantes en bioética, y a algunos temas que
han surgido como emergentes de la bioética angloamericana y que la bioética
latinoamericana ha decidido discutir en foros internacionales como cuestiones
de justicia global. Por ejemplo: la disociación entre bioética y derechos

289
humanos, la postulación del doble estándar, la minimización de la salud
pública, el medio ambiente y la pobreza.
Fue precisamente durante el proceso de redacción de la Declaración
Universal sobre Bioética y Derechos Humanos aprobada por la UNESCO en
2005, donde se produjo un profundo debate, en el que se desplegó la crítica de
los países pobres y de mediano desarrollo a la bioética liberal, pidiendo prestar
atención en bioética a la ética de la pobreza, al medio ambiente y los daños
para las generaciones futuras, al desarrollo de políticas de salud pública que
procuren la equidad, a las poblaciones vulnerables y vulneradas, a la
diversidad cultural, y a las cuestiones sociales y de responsabilidad pública, y
no solo a la libertad y responsabilidad individual(288).
Muestra de la activa participación en la elaboración del Declaración fue la
Carta de Buenos Aires sobre Bioética y Derechos Humanos (2004) (289), en la
que una decena de países de la región adelantaron su visión común y distinta
de la concepción neoliberal y neopragmática en cuanto a los contenidos. La
Carta tuvo significativa importancia en las discusiones llevadas a cabo en París
en abril, junio y octubre del 2005, durante las reuniones técnicas
gubernamentales para definición del contenido final de la Declaración Universal
sobre Bioética y Derechos Humanos.
"La Declaración se convirtió en el primer documento auténticamente universal
en bioética y rompió con ello la hegemonía de la concepción principialista
angloamericana. Quedó firmemente reconocida la estrecha asociación entre la
bioética y los Derechos Humanos que había sido socavada durante más de dos
décadas, así como la salud en tanto derecho humano básico. Y los aspectos
económicos, sociales, ambientales y de diversidad cultural, reconocidos en
varios instrumentos internacionales, fueron aceptados como parte indivisible de
toda concepción de la bioética"(290).
Las Declaraciones de la UNESCO se ubican claramente, con el carácter de
respuestas específicas integradoras, dentro del marco de los derechos
humanos, esto es, de los derechos fundamentales, inalienables e
imprescriptibles de todo ser humano, que son independientes de sus
características, ya sean físicas, etarias, sexuales, raciales, condición social,
religiosa u otra. En este sentido, las tres declaraciones consagran en su
articulado el principio de no discriminación (art. 6º de la Declaración Universal
sobre Genoma y Derechos Humanos, art. 7º de la Declaración Internacional
sobre los Datos Genéticos humanos, y art. 11 de la Declaración Universal
sobre Bioética y Derechos Humanos).
Respecto del principio de igualdad y su corolario el principio de no
discriminación se ha afirmado, con arreglo a una interpretación evolutiva del
derecho internacional de los derechos humanos, que "Los Estados están
obligados a estar alertas y condenar todas las formas de discriminación
inclusive aquellas que no se mencionan en forma explícita en los tratados o
que pueden aparecer con posterioridad"(291).

290
 A los efectos de profundizar en la interpretación del principio de no
discriminación elaborada por los órganos de los tratados humanos ("intérpretes
autorizados" de los tratados de derechos humanos de la ONU en el plano
internacional), resultan relevantes la observación general nro. 20 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) sobre "La no
discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, artículo 2,
párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales" - E/C.12/GC/20 del 2/7/2009, y la observación general nro. 18 del
Comité de Derechos Humanos (1989)(292).
Así como hemos destacado la labor de la UNESCO, también ha sido
encomiable el aporte del Consejo de Europa, que, como guardián de los
derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho, entre sus logros en
el tema que nos convoca, hizo posible la Convención Europea sobre los
Derechos Humanos y la Biomedicina(293) (Convenio de Oviedo), que entró en
vigor el 1/12/1999, ocupando un lugar preeminente porque aspira a fijar reglas
generales para todos los dilemas de la actividad biomédica.
Respecto de las intervenciones sobre el genoma humano, estipula que solo
podrán efectuarse cuando se tenga por objeto modificarlo por razones
preventivas, diagnósticas o terapéuticas y solo cuando no tenga por finalidad la
introducción de una modificación en el genoma de la descendencia - la línea
germinal (Principio de la "no modificación del patrimonio genético de la
humanidad"). Este aspecto también se halla contemplado en la Declaración
Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos de la UNESCO en el
art. 24 por considerar que afecta la dignidad. Con relación al tema de la
investigación con embriones humanos, el Convenio estableció la prohibición de
constituir embriones para experimentación.
A partir de estas consideraciones podemos sugerir que analizar las
relaciones entre genoma y derechos humanos significa abordar la conjunción,
las oposiciones existentes o potenciales entre dos bases principales sobre las
que se asientan y despliegan las sociedades en la actualidad: la ciencia como
motor de desarrollo, justificada por la idea de progreso, y los derechos
humanos como conjunto de reglas y valores, determinante de un orden político
y social, en el cual el ser humano es el eje y centro del ordenamiento jurídico;
su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual
los restantes valores tienen carácter instrumental.
En este marco básico e insoslayable, el sistema jurídico estatal debe brindar
las soluciones a los problemas que le plantea la ciencia y la tecnología, que,
además, como hemos visto, en forma incesante generan nuevas demandas, lo
que le imprime al derecho resultante un aspecto proteico, falto de fijeza en
consonancia con su objeto y con la novedad incesante a la que lo confrontan
las sociedades actuales, democráticas, dinámicas y plurales.

291
 La duda sobre la capacidad de una legislación específica para responder
adecuadamente a los desafíos de la genética deviene, en realidad, de las
condiciones de fondo en las que el derecho es llamado a operar. Los contextos
políticos y culturales plurales no se compadecen con un derecho pensado para
sociedades estables, cuyos legisladores e intérpretes operaban en contextos
de sentido y valor uniformes. La diversidad social, además, se acentúa por la
novedad de los problemas urgentemente planteados por la evolución de la
ciencia, la técnica y la economía.
En este punto he de referirme brevemente, por su pertinencia con el
problema, a las discusiones preparatorias de la Declaración Universal sobre
Bioética y Derechos Humanos (2005) de la UNESCO, en las que se decidió
que el nuevo documento a elaborar fuese declarativo, coincidiéndose, además,
en que debería reunir tres condiciones fundamentales: ser sucinto, pluralista y
evolutivo, teniendo en cuenta que los rápidos cambios científico-tecnológicos
necesitan ser tratados con cierta provisionalidad(294).
Por lo tanto, los efectos negativos para la certeza del derecho derivada del
déficit de regulación o de una legislación, que acosada por la innovación debe
enmendarse "antes de que seque la tinta de la imprenta", no debe
desalentarnos. Por el contrario, debe asumirse como una consecuencia de los
tiempos en que nos ha tocado vivir. Zagrebelsky señala que, "no sólo es
dudoso que la certeza, como fijeza del ordenamiento en todas sus partes,
pueda ser hoy un objetivo realista. También es dudoso que sea deseable"(295).
En el derecho actual, la Constitución, la "nacionalización" del derecho
internacional de los derechos humanos y su jerarquización constitucional, y las
interpretaciones evolutivas, dinámicas e integradoras efectuadas por los
órganos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales de los sistemas de protección
de derechos humanos, universal y regional, tenidas en cuenta para resolver
por las tribunales superiores de los Estados que han ratificado los tratados, dan
cuenta de la introducción en los sistemas jurídicos actuales de una "fuerza
permanentemente orientada al cambio", de una "tendencia a la transformación
intrínseca"(296), presidida por valores innegociables como el respecto por la
dignidad inherente —fuente de todos los derechos humanos, civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, entendidos como indivisibles e
interdependientes— y el principio de igualdad y su corolario el principio de no
discriminación.

I.5. Bioética de los derechos humanos

Como conclusión, el marco estructurante de la reflexión, la interpretación y la
elaboración de la normativa local en la materia, que queda conformado por la
bioética de los derechos humanos, en la que confluyen el derecho internacional

292
de los derechos humanos y el derecho internacional de la bioética, nos evitará
la desazón y la desorientación que generan los vacíos normativos o la falta de
fijeza de una legislación que por las características de su objeto carece de
estabilidad y necesita ser incesantemente modificada, a la vez que
desmalezará los debates posibles de todo argumento disociado del respeto de
la dignidad humana. La complementariedad y la sinergia entre los diversos
instrumentos jurídicos mencionados, interpretados en forma evolutiva,
aseguran la presencia del derecho, tanto en el debate social como a la hora de
resolver conflictos concretos.
En efecto, la bioética de los derechos humanos se concibe, además, como
en un campo plural de reflexión ético-normativa que admite distintas
singularidades de pensamiento y, por tanto, diversas bioéticas(297), pero a partir
y en modo inescindible del respeto de la moral universal de los derechos
humanos —en la actualidad derecho internacional positivo—, incluyendo los
diferentes enfoques que se han ido desarrollando, conforme a una
interpretación evolutiva basada en el respeto de la dignidad humana
(principio pro personae, enfoques de género, etario, discapacidad, cosmovisión
indígena, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, entre
otros).
Argentina ha ratificado los tratados internacionales del sistema de protección
de derechos humanos, universal (ONU) y regional (OEA), convertidos en
derecho positivo internacional con vigencia real. Internamente revisten
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) o supralegal, y el Estado se ha
tomado conciencia de la necesidad de revisar y adecuar de su legislación y sus
prácticas a los compromisos asumidos internacionalmente, con arreglo al
estándar de "debida diligencia".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en forma sostenida en los
últimos años, ha marcado el rumbo, al reafirmar en su jurisprudencia que
"el ser humano es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí
mismo 'más allá de su naturaleza trascendente' su persona es inviolable y
constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen
carácter instrumental"(298).
"el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos,
los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los
derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que
someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y
alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe
adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional
y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional,
bajo pena de caer en la ilegalidad"(299).
Con el mismo énfasis y en reiteradas sentencias, la Corte Suprema sostuvo
el inescindible vínculo entre la protección de los derechos de raigambre

293
constitucional a la integridad psicofísica y a la salud, y la protección del
derecho a la vida(300).
Finalmente, en la misma línea de sentido, nuestro tribunal regional la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha definido a los derechos humanos
como reglas y "valores que esas reglas pretenden desarrollar" (301),
interpretándolas "desde el mejor ángulo para la protección de la persona", es
decir, desde el principio pro personae(302)—principio regulador del sistema de
protección de derechos humanos, tanto a nivel interno como a nivel
internacional—, como "principio de interpretación extensiva de los derechos
humanos y restrictiva de sus limitaciones"(303), en sus dos vertientes.
Esto significa que: a) entre dos normas reguladoras de un derecho humano o
libertad fundamental, hemos de optar por la que menos restrinja sus alcances.
Esta pauta se encuentra expresamente prevista en el art. 29, inc. b) de la
Convención Americana de Derechos Humanos (entre otros instrumentos de
protección(304) que consagran el principio regulador del sistema), en cuanto
dispone que ninguna disposición de la misma puede ser interpretada en el
sentido de: "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados". b) Por el otro, en virtud del principio pro personae actúa como una
regla interpretativa para determinar el contenido y los alcances de una norma
del derecho positivo interno o internacional que limite el ejercicio de los
derechos humanos allí consagrados: ante la duda relativa a los alcances, debe
estarse a la solución que mejor tutele al individuo o que restrinja en menor
medida el derecho o la libertad comprometida(305).

I.6. Bioética de los derechos humanos e ingeniería genética: una díada

inescindible en situaciones de pandemia (coronavirus SARS-CoV-
2/COVID-19)
Precisión terminológica previa: el SARS-CoV-2 es un nuevo tipo de
coronavirus que puede afectar a las personas y se ha detectado por primera
vez en diciembre de 2019 en la ciudad de Wuhan, provincia de Hubei, en
China. La enfermedad que produce se denomina COVID-19.
Terminología que hasta hace unos meses quedaba circunscripta al ámbito
de la ciencia y la tecnología, en nuestros días se ha vuelto corriente en los
medios de comunicación, en nuestro discurso y en nuestras más silentes
reflexiones ante un fenómeno, cuyas derivaciones desconocemos, aunque,
intuimos, que podría comprometer las formas de vida que conocemos como
nunca hubiéramos imaginado, salvo en la ficción.

294
 La memoria histórica da cuenta de que la ciencia puede ser un instrumento
de liberación y de mejora humana de las sociedades y también puede
convertirse en un instrumento de profundización de desigualdades e injusticia:
los experimentos sociales en los que las personas hemos sido objeto de las
peores violaciones de nuestros derechos humanos no se han de repetir solo en
la medida en que como organización social verdaderamente democrática
adoptemos una actitud vigorosa encaminada a la comunicación.
Vivimos en una época en la que la ingeniería genética permitió copiar y
modificar el ADN existente, y la Biología Sintética posibilita "crear secuencias
genéticas completamente nuevas, diferentes a cualquier otra que exista en la
naturaleza"(306).
La ingeniería genética y las tecnologías constituyen uno de los adelantos
más destacados de las ciencias de la vida en la actualidad, y su influencia en el
diagnóstico y los tratamientos médicos es innegable, así como su
trascendencia en la comprensión más profunda del funcionamiento del cuerpo,
en la salud y en la enfermedad.
Por ello, un marco pensado desde la bioética de los derechos humanos,
estimo que nos sitúa en una posición en la que habremos de reivindicar como
premisa la dignidad humana, a los efectos de informarnos, pensar y adoptar
decisiones, aún en un contexto de pandemia como el generado por el
coronavirus SARS-CoV-2, que no conoce límites geográficos.
Hace unos meses, era poco probable que una noticia periodística sobre
ingeniería genética de precisión, edición génica o tecnología CRIS-PR(307),
concitara nuestra atención; sin embargo, en época de pandemia, como la que
estamos viviendo como especie, buena parte de la esperanza colectiva se
deposita en los resultados obtenidos por los científicos del CONICET, en el
marco de la Unidad Coronavirus COVID-19 creada por el MINCyT, el
CONICET y la Agencia I+D+i(308).

I.6.1. Ingeniería genética doméstica en contexto de pandemia: las

tecnologías de los métodos de diagnóstico(coronavirus SARS-CoV-2/COVID-
19
Para la comprensión adecuada de lo conseguido y de los desafíos que
plantea el diagnóstico de del coronavirus COVID-19, corresponde comenzar
efectuando una distinción entre los métodos de testeo según la tecnología en
que se basan.
1) Métodos indirectos: basados en análisis serológicos, que permiten
identificar la presencia de anticuerpos que forman parte del sistema
inmune a determinados virus.

295
 2) Métodos directos:
a. Que pueden buscar reconocer un antígeno viral o
b. Que permiten reconocer una determinada secuencia genética indicativa
del virus (en el caso de las técnicas moleculares —Tecnologías PCR
(validada) y CRISPR (en proceso de validación—.
Estas tecnologías CRISPR, al igual que PCR, podrían servir para
diagnosticas la infección desde que el paciente comienza con las
manifestaciones clínicas o incluso antes, porque permite detectar el
genoma del virus o la presencia del patógeno en el organismo y no la
reacción inmunológica que desencadena.
Según los investigadores, ambas tecnologías resultan de utilidad, según
los fines o las situaciones.
i) Tecnologías validadas: la técnica de diagnóstico molecular validada que
usan el Instituto ANLIS/ Malbrán y los centros descentralizados es la
RT-PCR, que es la metodología de retrotranscripción seguida por
reacción en cadena de la polimerasa (PCR, por sus siglas en inglés),
La metodología RT-PCR, al igual que la tecnología CRISPR, apunta a
reconocer en las muestras la huella digital del virus (su código genético
expresado en una secuencia de ARN), pero implica procesos más
largos que requieren a su vez de una infraestructura de mayor
complejidad, así como del uso de reactivos importados y más costosos.
ii) En proceso de validación: la tecnología CRISPR como método de
diagnóstico.
Se trata de un método rápido y portátil de diagnóstico molecular que usa
tecnología CRISP: a partir de un kit diagnóstico portátil, que permite detectar el
material genético del virus a través de una tira reactiva (similar a la utilizada en
el test de embarazo).
Pasos previos: con anterioridad, se había puesto a punto la utilidad de la
tecnología CRISPR para detectar el COVID-19 en muestras de saliva
inoculadas con fragmentos cortos sintéticos del virus (SARS-CoV-2), que
habían sido sintetizados en el laboratorio una vez que fue dado a conocer su
código genético.
Avance: las muestras de los pacientes —aportadas por la Administración
Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud ANLIS "Dr. Carlos G. Malbrán",
dependiente del Ministerio de Salud de la Nación—, que fueron procesadas,
llegaron en forma de lo que se conoce como ARN viral o material genético del
virus.
En este caso, el método fue probado con éxito en extraídos de muestras de
pacientes aportadas.

296
 El aislamiento del ARN viral, una vez que se realiza el hisopado
nasofaríngeo (u otro tipo de extracción para una muestra respiratoria) es una
tarea compleja y que requiere de importantes medidas de seguridad. Uno de
los desafíos que se plantean los investigadores, complementarios con el
perfeccionamiento del método de detección por CRISPR, es desarrollar un
dispositivo portátil que permita también de forma rápida y segura poder separar
el material genético a analizar.
Se pudo probar que el test de detección también funciona en muestras de
pacientes infectados y estos resultados pueden detectarse con claridad en tiras
reactivas de papel.
Estos resultados representarían un paso contundente en el proceso de
validación de la técnica CRISPR como método de diagnóstico.
Perspectivas en el proceso de validación: las muestras de los pacientes,
aportadas por el Anlis/Malbrán que fueron procesadas con éxito en la etapa
previa, llegaron en forma de lo que se conoce como ARN viral o material
genético del virus. Pero, el aislamiento del ARN viral una vez que se realiza el
hisopado nasofaríngeo (u otro tipo de extracción para una muestra respiratoria)
es una tarea compleja y que requiere de importantes medidas de seguridad.
Por eso, uno de los desafíos —que se plantean los investigadores—
complementarios con el perfeccionamiento del método de detección por
CRISPR es desarrollar un dispositivo portátil que permita también de forma
rápida y segura poder separar el material genético a analizar.
Lo óptimo sería poder desarrollar un dispositivo portátil completo de manera
que la muestra pueda ser tomada y manipulada de forma segura por personal
de salud. Para eso se tendría que poder aislar material del virus —en este caso
del SARS-CoV-2, pero podría ser cualquier otro— sin necesidad de una
cámara de bioseguridad o de un equipamiento muy sofisticado, para que se
pueda hacer el diagnóstico por CRISPR".
En este sentido uno de los pasos en los que están actualmente trabajando
contra reloj es la búsqueda de un líquido (buffer) en el que se pueda depositar
la muestra respiratoria cruda de forma tal que inactive el virus, pero al mismo
tiempo no arruine la calidad del material extraído para hacer el testeo.
El desafío y la aspiración, para los investigadores, se centra en poder tomar
un hisopado a un paciente y en una hora obtener un resultado con la misma
confianza que se le otorga un estudio hecho mediante PCR.
Tecnología CRISPR(310): "Tijera molecular" o "el Google de la naturaleza".
La tecnología CRISPR es un desarrollo relativamente reciente, conocida por
la precisión con la que permite introducir modificaciones genéticas, lo que se
conoce como edición génica, a través de cortes específicos en las secuencias
de ADN. Por este motivo se habla metafóricamente de CRISPR como una
'tijera molecular'. Menos conocida es hasta ahora la posibilidad que ofrece esta
297
técnica para diagnosticar infecciones virales a través de la identificación de
secuencias genéticas.
Los investigadores, llaman a CRISPR el Google de la naturaleza. Para
facilitar su comprensión, a modo de ejemplo, se dice que CRISPR puede
encontrar una palabra de veinte letras en una biblioteca con un millón de libros
que tengan un millón de palabras cada uno adentro. Es extremadamente
eficiente buscando y encontrando secuencias genéticas. CRISPR es en la
naturaleza un sistema de defensa que tienen las bacterias y arqueobacterias
para detectar virus y destruirlos. Por eso se espera que en el futuro CRISPR
sirva también directamente para el tratamiento de infecciones.
El sistema CRISPR cuenta con una proteína principal llamada Cas, de la que
hay diferentes clases. Aunque para la edición génica se usa la Cas9, para la
identificación del material genético de los virus, los investigadores se valen de
la Cas12. Al igual que Cas9, Cas12 encuentra una secuencia específica de
ADN para la que fue programada y produce un corte puntual, pero tras hacerlo
realiza también una serie de cortes indiscriminados. Es esta última reacción la
que se puede detectar mediante un lector de placas en un laboratorio o a
través de la tira reactiva de papel de un kit portable.
La ventaja que ofrecen los test de diagnóstico con base en CRISPR es que
se pueden adecuar sin grandes costos para detectar la presencia de cualquier
virus, siempre y cuando se conozca su secuencia.

II. Genética y persona. La individualidad y la integridad genética

¿Somos sólo unas moléculas de ADN copiadas y leídas?
Somos mucho más

La respuesta podemos encontrarla a partir de la experiencia en la vida

cotidiana. El ejemplo más evidente es el ocasional nacimiento de gemelos
(mellizos monocigóticos), que, aunque reciban el nombre de gemelos idénticos
por ser idénticos genéticamente, distan mucho de serlo en sus características
(fenotipo), ya que, si bien son físicamente muy parecidos, en todo lo demás
son personas diferentes como cualquier otra pareja de hermanos no gemelos.
También las humanidades confirman este dato, que la experimentación
científica no ha desacreditado.
Los instrumentos específicos del derecho internacional de la bioética
responden a la pregunta que nos introduce en este capítulo:
Art. 1º de la Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos
(1997):

298
 "El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los
miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad y diversidad
intrínsecas. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la
humano".
Art. 2º de la Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos
(2003):
"a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos,
cualesquiera que sean sus características genéticas.
b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus
características genéticas y que se respete su carácter y su diversidad".
Art. 3º de la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos:
"Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo,
la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues
en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así
como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con
otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad".
La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005)
reconoce que "los problemas éticos suscitados por los adelantos de la ciencia y
de sus aplicaciones tecnológicas deben examinarse teniendo en cuenta no
solo el respeto debido a la dignidad de la persona humana, sino también el
respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades
fundamentales" y tiene presente que "la identidad de una persona comprende
dimensiones biológicas, psicológicas, sociales, culturales y espirituales".
Asimismo, en su art. 16 sobre Protección de las generaciones
futuras establece: "Se deberían tener debidamente en cuenta las
repercusiones de las ciencias de la vida en las generaciones futuras, en
particular en su constitución genética".
Romeo Casabona responde a esta pregunta destacando la doble
potencialidad que presentan los genes: "la de permanencia, que garantiza la
integridad y preservación de las especies, siendo compatible con una mínima
variabilidad, que permite la individualización; y la variación y evolución, que ha
favorecido una mejor adaptación al medio y la supervivencia de los seres vivos
dotados genéticamente".
Sin embargo, concluye, "lo específico del ser humano es su capacidad de
autorreflexión —conciencia de sí y de los otros— y de orientarse conforme a
criterios valorativos"(311).
Los resultados del Proyecto Genoma Humano nos han permitido saber que
un gen puede codificar más de una proteína con funciones diversas, que el
número de genes es menor a lo previsto (algo más de treinta mil) y que las
diferencias del genoma entre los individuos es mínima (esas diferencias se

299
reflejan en los rasgos biológicos o fenotipo), aún respecto de otros animales
filogenéticamente menos próximos.
Con fundamento en estos conocimientos, Romeo Casabona reafirma
conceptos anteriormente defendidos, que compartimos: "la necesidad de
adoptar una posición de mayor responsabilidad y responsabilidad hacia el resto
de los animales, la carencia de cualquier sustento biológico por parte de las
ideologías xenófobas o racistas [...], y la capacidad de autodeterminación del
ser humano, como ente con responsabilidad moral, puesto que su personalidad
no está determinada por sus genes, sino —sobre todo— por su entorno,
especialmente a lo largo de las primeras fases de su vida"(312).

II.1. Definiciones en evolución: genoma y gen

II.1.1. Definición de genoma
El genoma es la dotación total de ADN presente en cada una de nuestras
células. Parte del genoma de las células del cuerpo humano, concretamente el
5% del material genético, codifica nuestras proteínas, como la queratina de la
piel o la hemoglobina de la sangre. El 95% restante se conocía como "genoma
oscuro", "genoma basura" o ADN no-codificante, para diferenciarlos del ADN
que codifica proteínas, y su función era en gran medida, desconocida.
El genoma oscuro o "genoma basura": las regiones del ADN que contienen
instrucciones para hacer proteínas, es decir, los clásicos genes, parecían lo
único importante del genoma, hasta el punto de que los científicos, a finales del
siglo pasado, bautizaron al resto como genoma basura. Luego descubrieron
que no es así, sino que ese otro ADN podía ser tan relevante como los genes.
Al final de la primera década del siglo XXI, la revista Science reconoce a los
descubrimientos sobre el "genoma oscuro" y al "microbioma" entre los diez
más que han marcado la década(313).
Se solía afirmar que el ADN le decía al cuerpo como fabricar proteínas.
Recurriendo a la analogía literaria, consideraban al genoma como el "libro de la
vida", con 23 capítulos llamados cromosomas (hay 23 pares de cromosomas
ubicados en el núcleo de cada célula y cada cromosoma es una molécula de
ADN con forma de doble hélice). Cada capítulo contendría miles de historias
llamadas genes, en las que cada palabra se escribe solamente con 3 únicas
letras escogidas entre las 4 bases: A, C, G y T (Adenina, Timina, Guanina,
Citosina). El ADN se transcribe en ARN, que servía como mensajero molecular,
llevando las instrucciones a las células para fabricar las proteínas. Entre los
genes habría largos tramos de ADN oscuro, incoherente, inútil e inerte, ya que
no se traducía en proteínas; es decir que, si bien parecía que todo el ADN

300
cromosómico se transcribía a ARN, no todo el ARN se traducía en forma de
proteínas. Eran las cadenas de ARN conocidas como ARN no codificable.
Esa versión ha sido superada. En realidad, la regulación de los genes ha
resultado ser un sorprendente proceso complejo gobernado por varios tipos de
ADN regulador, desconocido hace apenas unos años. Lejos de ser humildes
mensajeros, se ha descubierto que los ARNs de todas formas y tamaños son
actualmente poderosos jugadores en la operatoria del genoma, pues
desempeñan funciones reguladoras y potenciadora de la expresión de
proteínas, entre otras funciones celulares.
La magnitud del genoma oscuro ya se había sospechado en 2001 cuando se
publicó por primera vez el genoma humano. Los científicos, que esperaban
encontrar como 100.000 genes empaquetados en 3 millones de millones (3
billones anglosajones) de bases de ADN, se asombraron al hallar que eran
menos de 35.000 (en la actualidad, 21.000). Así, las regiones de ADN
codificante de proteínas constituían apenas el 1,5% del genoma. Por lo que el
resto del genoma sería inútil. En 2002, la decodificación del genoma del ratón
evidenció que efectivamente había algo más(314).
En conclusión, las regiones del ADN que contienen instrucciones para hacer
proteínas, es decir, los clásicos genes, parecían lo único relevante del genoma,
hasta el punto de que los científicos, a finales del siglo pasado, bautizaron al
resto genoma basura. En la actualidad, se ha descubierto que no es así, que
ese otro ADN considerado inútil, puede ser tan importante como los genes.

II.1.2. Definición de gen

A la luz de estos conocimientos y los que continúan generándose, muchos
misterios sobre el genoma se van develando progresivamente y a la vez
evolucionan las definiciones.
Así, cumplidos los 10 años de la secuenciación del genoma humano, la
definición inicial de gen ha variado en relación directa con los nuevos hallazgos
en biología celular y molecular.
Si bien en una primera etapa se consideró que un gen codificaba una
proteína, luego esa definición fue superada al descubrir que las proteínas no
eran codificadas por un solo gen sino por varios. Por lo que a pocos años del
inicio de la secuenciación ya resultó limitada la tradicional definición de gen
como secuencia de ADN que codifica la información para la síntesis de
proteínas o ARN.
A nivel estructural se amplió la idea de un gen como un segmento de ADN
constituido por exones e intrones, para pasar a concebirlo como una estructura
dinámica que contiene secuencias reguladoras y secuencias promotoras (el

301
genoma oscuro). Además, esas secuencias reguladoras, que constituyen un
componente de los genes, pueden estar cerca o lejos de este, en el mismo
cromosoma o incluso en otro.
En la actualidad, se ha afirmado que podría definirse al gen como un
conjunto de secuencias de ácidos nucleicos que determinan la expresión y
regulación de una característica heredable(315).
También se ha propuesto una definición en la que se separe el componente
funcional del regulatorio, denominando "gen" a la secuencia de nucleótidos
codificante (concepto estructural) y "genon" a las secuencias y mecanismos
regulatorios de la expresión (concepto regulatorio)(316).
De ahora en más, los "genes" dejan de ser protagonistas principales para
compartir la escena científica con un número creciente de actores,
otrora oscuros.

II.2. Definición jurídica de genoma humano. Individualidad y humanidad

La UNESCO, organismo especializado de las Naciones Unidas, fue la
primera en dar respuesta a las preocupaciones emergentes del Proyecto
Genoma Humano, a fin de proteger el genoma humano y analizar su impacto
en los derechos humanos.
Así, en 1988, copatrocinó el Primer Encuentro de Cooperación Internacional
para el Proyecto Genoma Humano, realizado en Valencia, en el que se impulsó
la organización del Comité de Coordinación Científico de la UNESCO en 1989
y la adopción de la Declaración de Valencia sobre Genoma Humano de 1990,
siendo uno de los principales objetivos del documento: la exaltación de la
dignidad humana y la lucha contra la discriminación genética, es decir, el
principio de igualdad de todos los seres humanos. Cabe destacar que se
introdujo el principio de intimidad genética para proteger la información
derivada del genoma de cada persona como una máxima básica para la
protección de los derechos humanos de cada individuo. En ella también se
reafirmó el principio del consentimiento libre e informado en toda investigación
que signifique obtención de información genética. Como consecuencia, con
arreglo a este documento pionero, un diagnóstico genético solo podrá llevarse
a cabo con la autorización de la persona o de su representante legal, previa
información sobre los beneficios y consecuencias del mismo.
En 1994 se celebró la primera reunión de una comisión jurídica compuesta
por juristas, creada por el Comité Internacional de Bioética (CIB, 1993), para la
elaboración del texto internacional de la que sería la Declaración Universal
sobre Genoma y Derechos Humanos en 1997. Se optó por el formato de una
Declaración, porque, a pesar de ser instrumentos para crear conciencia moral,

302
son reconocidas tanto en la teoría como en la práctica con fuerza legal por
parte de los Estados; ejemplo de ello es la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Además, atento a las características de la ciencia y de la
tecnología, un instrumento declarativo podría ser lo suficientemente general,
manteniendo la necesaria flexibilidad para integrar los reclamos
multidimensionales derivados de la transformación permanente del
conocimiento sobre genoma humano, además de contemplar las posiciones
atinentes a las diferencias culturales, políticas e incluso religiosas de cada
país. El factor tiempo desempeñó un papel determinante en la adopción de
una declaración y no de una convención, que podría llevar años hasta lograr
las ratificaciones necesarias para su entrada en vigor.
La sociedad necesitaba la regulación internacional de la materia para
protección de la especie humana y de sus derechos humanos, y se optó por la
Declaración, como fórmula más acertada para lograr los objetivos del
instrumento y para conseguir la adhesión de la comunidad internacional a los
principios de mínima, en ella consagrados, orientados a fomentar la protección
del genoma humano (respeto de la dignidad de la persona humana, respeto de
la vida humana, de la integridad humana, de la individualidad humana, de la
salud humana, del consentimiento y la confidencialidad, de la no
comercialización del cuerpo humano y sus componentes, de la investigación
científica, de la herencia común de la humanidad), que habrían de servir a los
Estados como una guía de principios y como llamado a tomar conciencia sobre
la necesariedad de la protección y de legislaciones locales armonizadas, a fin
de "evitar que las normas aprobadas en un Estado no sean fácilmente burladas
con solo cruzar la frontera"(317).
La Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos de 1997 es
el instrumento más relevante del Sistema de Naciones Unidas en la materia,
incluso a nivel internacional. En él se trasladaron "conceptos científicos a
conceptos legales"(318):
El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los
miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca
y de su diversidad. Enfatiza que la investigación en torno al genoma humano
atañe a la humanidad, a la especie humana, como conjunto de individuos que
podrían ser afectados por el desarrollo de la genética humana; por ello,
concluye en su artículo primero, que:
"En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio común de la
humanidad".
El concepto de "patrimonio común de la humanidad" exige un
aprovechamiento compartido, en condiciones de igualdad, de los
conocimientos científicos sobre genoma humano, que han redundar en el
beneficio de toda la humanidad.

303
 Simultáneamente, la protección de la Declaración versa sobre el genoma
humano como base común de la humanidad, como especie, y sobre la
individualidad de cada persona.
Sobre el derecho a la individualidad y a la condición de unicidad de cada uno
respecto de las demás personas versa el segundo artículo del documento:
cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y de sus derechos
independientemente de sus características genéticas, y esa dignidad impone
que se reduzca a los individuos a sus características genéticas y se respete su
unicidad y su diversidad.
Agrega en el artículo tercero una declaración de interés para comprender el
rechazo de la determinación genética: el genoma es por naturaleza evolutivo y
está sometido a mutaciones, que se expresan de diversos modos en función
del entorno natural y social de cada persona, que comprende su estado de
salud individual, condiciones de vida, alimentación y educación.
La identidad e irrepetibilidad del ser humano, como derecho a la
individualidad y a la condición de ser uno mismo diferente de los demás,
aceptando la complejidad y variabilidad de la naturaleza humana, es otro bien
digno de protección por el derecho, afirma Romeo Casabona pensando en los
bienes jurídicos a proteger por medio de la legislación de tipos delictivos
específicos para controlar a la ingeniería genética, haciéndose eco de la
preocupación que genera la clonación humana reproductiva, técnica que
utilizada con fines reproductivos constituye de un grave atentado con este bien
jurídico(319).
La Declaración Universal sobre Genoma y Derechos Humanos consagra la
protección de la individualidad y la integridad genética, cuya exigencia de
respeto será reforzada en las posteriores declaraciones de la UNESCO,
siempre en el marco continente del derecho internacional de los derechos
humanos (art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 3º
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 12 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
Resulta relevante distinguir entre estos dos aspectos de la protección,
especialmente ante las intervenciones genéticas en la persona que presentan
una proyección transpersonal autónoma por afectar el genoma humano y en
consecuencia a la especie humana.
Recuérdese el art. 16 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos sobre Protección de las generaciones futuras:
"Se deberían tener debidamente en cuenta las repercusiones de las ciencias
de la vida en las generaciones futuras, en particular en su constitución genética".
En efecto, las intervenciones en el genoma humano, que las aplicaciones de
la ingeniería genética han hecho posible, pueden recaer sobre personas
concretas, afectando su integridad genética en cuanto parte de su integridad

304
corporal, su identidad genética en cuanto parte de su identidad personal y su
salud en forma individual, pero además trascienden la afectación de tan caros
bienes individuales, en la medida en que al hallarse comprometida la integridad
del genoma humano se afecta a la especie humana, a su integridad, identidad,
inalterabilidad y diversidad.
En el delito de lesiones del Cód. Penal argentino (Título 1, Capítulo II: arts.
89 a 94), el bien jurídico protegido está constituido por la integridad corporal y
la salud de la persona. Se tutela el cuerpo y la salud individual, configurada por
la salud física y psíquica(320). Se considera que las lesiones constituyen una
disminución en la salud y una incapacidad para el trabajo (321). El delito es de
resultado material, que puede consistir en un daño en el cuerpo o en la salud,
causado por cualquier medio o procedimiento que menoscabe la integridad
corporal o la salud física o mental del individuo. Se halla configurado como un
delito de resultado de medios indeterminados.
El daño en el cuerpo está constituido por cualquier alteración en la estructura
física del cuerpo, en su interior con lesiones internas o externamente. El
concepto de lesión se identifica con todo menoscabo de la integridad corporal o
de la salud física o mental, considerándose que el menoscabo permite incluir
como lesivo la provocación o aumento de una enfermedad física o psíquica(322).
El daño en la salud, por su parte, se configura por medio de toda alteración
en el funcionamiento del organismo de una persona. La salud es entendida
como un "equilibrio anatómico funcional" (Donna) y la alteración de ese
equilibrio constituye daño. Habrá daño psíquico en los casos de producción de
enfermedad mental o de afectación psicológica.
Resulta fundamental tener en cuenta que este tipo penal tutela como bien
jurídico la integridad física y psíquica individual, protegidos, además, por la
Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos con jerarquía
constitucional o supralegal y el "derecho internacional de la bioética" (323) o
"derecho internacional biomédico"(324), y que en igual medida protege el
derecho a la libre autodeterminación personal en tanto el consentimiento de la
persona, aunque no regulado en el Cód. Penal (325), es un instituto elaborado por
la dogmática jurídica y constituye un garantía y un derecho constitucional que
protege la autonomía personal ante interferencias ilegítimas.
El derecho a la integridad física y psíquica y el derecho a la salud se hallan
protegidos por tratados internacionales de derechos humanos, ratificados por
el Estado argentino y jerarquizados constitucionalmente (art. 75 inc. 22 CN):
Convención Americana sobre los derechos humanos, art. 5º Derecho a la
integridad personal:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral

305
 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7º:
Nadie será sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será cometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), art. 12:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
En la Observación general nro. 14(326) sobre el art. 12 del PIDESC, el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), órgano del Tratado
que supervisa su cumplimiento por parte de los Estados que lo han ratificado y
que ha sido reconocido por nuestra Corte Federal como "intérprete
autorizado"(327) del Pacto, describe las obligaciones jurídicas de los Estados con
relación al derecho a la salud.
Las tres obligaciones primarias son: respetar el derecho a la salud,
protegerlo y garantizar su ejercicio. La obligación de respetar el derecho a la
salud es la que tienen los Estados de abstenerse de interferir directa o
indirectamente en ese derecho. La obligación de proteger es la que tienen los
Estados de impedir que terceros, por ejemplo, las empresas, interfieran directa
o indirectamente en el derecho a la salud. Por último, para cumplir la obligación
de garantizar el ejercicio del derecho a la salud los Estados deben adoptar
todas las medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales,
promocionales o de otra índole para garantizar el disfrute pleno del derecho a
la salud.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en la observación general nro. 14
se considera que la no vigilancia del ejercicio del derecho a la salud en el plano
nacional por parte de los Estados y la consiguiente insuficiencia o asignación
inadecuada de recursos constituyen ejemplos de incumplimiento de las
obligaciones asumidas al ratificar el Tratado.
En España, en el Cód. Penal se regulan específicamente los delitos relativos
a las manipulaciones genética, a la clonación humana o a las posibles lesiones
fetales derivadas del acceso e intervenciones a los preembriones:
Título IV - De las lesiones al feto: arts. 157 y 158(328).
Título V - Delitos relativos a la manipulación genética: arts. 160-162.
Art. 159: alteración del genotipo, con finalidad distinta a la eliminación o
disminución de taras o enfermedades graves.
Art. 160(329): utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas
o exterminadoras de la especie humana - fecundación de óvulos humanos con

306
 cualquier fin distinto a la procreación humana - creación de seres humanos
idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.
Art. 161(330): reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento - se
requiere denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Caso de
menor de edad, incapaz, o una persona desvalida: también denunciar del
Ministerio Fiscal.
Con la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético humano no
patológico como bien jurídico protegido por un tipo penal, afirma Romeo
Casabona, se garantizaría la integridad y diversidad de la especie humana. La
calificación respecto del patrimonio humano como "no patológico" indica que al
derecho a heredar un patrimonio genético inalterado podría oponerse un no
menos legítimo derecho a la herencia de un patrimonio genético sano. El
problema aparece cuando la alusión al patrimonio genético no patológico nos
conduce a la distinción entre lo patológico y lo meramente anómalo, diferente,
infrecuente o desviación irrelevante de los estándares de salud.
La relevancia del debate que nos debemos sobre el significado de lo normal
y de lo patológico deviene de la necesidad de evitar el "sutil camino
eugenésico" (Romeo Casabona) al que ingresaríamos en el momento de
acceder a una intervención genética que se presenta con el ropaje de
"terapéutica" cuando en realidad encubre una mera "terapia génica perfectiva".
¿Cuál es el punto de inflexión entre lo normal y lo patológico? ¿Cuál es el
patrón para fijar lo que es normal biológicamente y lo que no lo es, y quién fija
dicho patrón?, nos preguntamos con Romeo Casabona(331).
Sobre las intervenciones genéticas, el Convenio para la Protección de los
Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humanos respecto de las
Aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo, Convenio de
Asturias sobre Bioética o Convenio de Bioética del Consejo de Europa) estipula
que las intervenciones sobre el genoma humano solamente podrán efectuarse
cuando se tenga por objeto modificarlo por razones preventivas, diagnósticas y
terapéuticas y solo cuando no tenga por finalidad la introducción de una
modificación en el genoma de la descendencia (principio de "no modificación
del patrimonio genético de la humanidad"). En cuanto a las investigaciones con
embriones humanos, se previó establecer la prohibición de constituir
embriones humanos con fines de experimentación.

II.3. Intervenciones genéticas

A los fines de ordenar las cuestiones que nos preocupan sobre las
intervenciones genéticas mediante las técnicas provistas por la ingeniería
genética, nos resultará útil para una sucinta presentación la distinción entre
intervenciones genéticas directas e indirectas(332).

307
II.3.1. Intervenciones genéticas directas. Prácticas prohibidas (art. 57 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación)
En las intervenciones genéticas directas se actúa directamente sobre los
genes de la persona intervenida y podemos, a su vez, distinguir entre las
terapias génicas en la línea somática (se interviene con finalidad terapéutica en
los genes de las células de cualquier lugar del organismo, salvo las
reproductoras) o en la línea germinal (se interviene las células de la
reproducción o en el óvulo fecundado o cigoto, para corregir defectos genéticos
de los que son portadoras las células de reproducción o el óvulo fecundado
para evitar que el hijo herede enfermedades genéticas que padecen o de las
que son portadores los padres), y las cirugías génicas (mediante las que se
desactivan los genes anormales o no deseables a fin de que no produzcan sus
efectos específicos).
Aclárase que la intervención en los genes de las células somáticas no afecta
el patrón genético (genoma) de la persona sometida a ellas, ya que estas
células no transmiten las modificaciones realizadas en ellas a su
descendencia, por no ser responsables de la reproducción, ni tampoco
deberían incidir en las que sí lo son (gametos o células germinales).
Sin embargo, respecto de las terapias génicas, se plantean algunos
problemas relacionados con el desconocimiento de las derivaciones de estas
intervenciones, ya que existe la posibilidad de que se produzcan mutaciones
genéticas imprevisibles y que den lugar a la aparición de otras enfermedades
en la persona intervenida o que se activen los vectores (333) utilizados para
introducir la información en el organismo que se pretendía modificar y
desencadenen epidemias de alcance desconocido o incontrolable. Se ha
señalado que en las terapias génicas la cuestión no es esencialmente de fines,
sino de unos medios no suficientemente respaldados por el principio
precautorio(334).
El principio precautorio no es aplicable a toda situación de riesgo, sino que
se basa en la sospecha de riesgo que requiere como presupuesto un contexto
de incertidumbre científica y la eventualidad de daños graves e irreversibles.
Por lo tanto, se recurre al principio cuando se han identificado los efectos
potencialmente peligrosos derivados de un fenómeno, un producto o un
proceso, y la evaluación científica no permite determinar el riesgo con la
certeza suficiente. En estos casos se debe actuar adoptando medidas de
protección con anterioridad a que aparezca el daño, incluso aunque no exista
una evidencia científica completamente comprobada sobre la nocividad de una
actividad o de un producto.

308
 En casos extremos se paralizará la actividad, sino se adoptarán medidas que
deberán ser proporcionadas al nivel de protección elegido, no han de ser
discriminatorias, han de ser coherentes con otras previamente aplicadas, han
de basarse en el análisis de los posibles beneficios y costes —no solamente
económicos— de la acción y de la no-acción, han de ser pasibles de revisión
ante los nuevos datos científicos, y han de ser aptas para designar a quien
incumbe aportar pruebas científicas para la evaluación más completa del
riesgo(335).
Asimismo, para la valoración jurídica de las intervenciones en la línea
somática, ha de tenerse en cuenta que las células somáticas y sus
componentes (incluido el ADN) forman parte de la integridad personal
(integridad física o psíquica de la persona), en la cual también se incluye la
integridad genética. Por lo tanto, se encuentra amparadas por la protección
que el derecho, incluso el derecho penal, establece para dicho bien jurídico (el
de la integridad personal) a través del delito de lesiones corporales.
En cuanto a la terapia génica en la línea germinal (células germinales:
gametos y cigotos), aquellas técnicas que implican introducir modificaciones
genéticas en los embriones in vitro o en los gametos (óvulos o
espermatozoides) que luego habrán de utilizarse en la fecundación.
Si bien se espera que progresivamente se contribuya a erradicar defectos
génicos en las estirpes sometidas a terapia, los problemas éticos y jurídicos
emergen de sus efectos: la modificación definitiva del componente genético
sobre el cual se interviene y la transmisión a las futuras generaciones. Hay
manipulación de la información genética que se transmitirá de modo
irreversible a la descendencia de la persona tratada. La trascendencia de estos
efectos para la especie humana no se conoce aún con precisión, ni tampoco es
posible el control de sus potenciales efectos negativos. "Alguno críticos
consideran que la eliminación de algunos genes deletéreos mediante terapia
génica germinal traería aparejado serios problemas en generaciones futuras,
ya que si bien hoy son considerados como tales, podrían ser beneficiosos en
adelante"(336).
Tan graves consecuencias fundamentan la aplicación del "principio
precautorio", mediante la exclusión de la licitud de las terapias en la línea
germinal, pues corren riesgos desproporcionados los individuos tratados, las
generaciones por venir y la humanidad.
En esta línea, el art. 57 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, titulado Prácticas
prohibidas, establece que "Está prohibida toda práctica destinada a producir
una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia". Se
ha señalado que la disposición normativa prevista por el Cód. Civil y Comercial
argentino no prohíbe el diagnóstico de genes, como el diagnóstico genético
preimplantacional o diagnóstico preimplantación, por no aplicarse en ellos
técnicas que afectan al cigoto.

309
 Así, la Declaración sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, en
el art. 24, considera a las intervenciones en la línea germinal como práctica
contraria a la dignidad humana, y el Convenio sobre Derechos Humanos y
Biomedicina, en el art. 13, prohíbe esta terapia si comporta una modificación
de los caracteres hereditarios de la descendencia. Asimismo, la Declaración de
Naciones Unidas sobre la clonación humana (8/3/2005) ordena a los Estados
que adopten "las medidas necesarias a fin de prohibir la aplicación de las
técnicas de ingeniería genética que pueda ser contraria a la dignidad humana".
Otras de las preocupaciones relacionadas con las terapias génicas es el
ingreso en el "sutil camino eugenésico" (Romeo Casabona) cuando se
favorecen usos y propósitos no estrictamente curativos o preventivos: análisis
genéticos con valor predictivo sobre futuras enfermedades en personas
asintomáticas y la información indirecta sobre los familiares de la persona
sometida al análisis, y análisis genéticos en torno a la reproducción como los
diagnósticos preconceptivos en parejas antes de procrear, los diagnósticos
prenatales al feto durante el embarazo y el diagnóstico preimplantatorio en el
cigoto obtenido in vitro antes de decidir la transferencia a la mujer, todos ellos
vinculados a la salud y a las decisiones reproductivas de la pareja, pero
también a la posibilidad de realizarse con fines eugenésicos (eugenesia
negativa: evitando la descendencia ante el riesgo de transmitir la misma
enfermedad hereditaria de la que son portadores los padres, o cuando el
propio embrión —mediante el descarte de su uso para la reproducción— o el
feto —mediante la interrupción del embarazo— son ya portadores de
patologías graves).
Como instrumentos eficaces de eugenesia positiva podemos mencionar las
técnicas de reproducción asistida: se recurre al diagnóstico preimplantatorio
para la selección de gametos o cigotos libres de anomalías y portadores de las
características deseados. También los análisis genéticos, conocidos como
cribado genético (genetic screening), a grupos de población, especial grupos
étnicos de riesgo ante ciertas enfermedades, pueden devenir un recurso de la
Medicina preventiva y, a su vez, instrumentos de política eugenésica.
Similar preocupación genera la manipulación genética perfectiva o de
mejora, es decir, la terapia génica en la línea somática o en la germinal,
utilizadas para el perfeccionamiento o la selección de los individuos y de la
especie (especialmente las intervenciones en la línea germinal), como
instrumento de eugenesia positiva, favoreciendo determinados genes. En este
punto, cabe reflexionar sobre la intervención genética sobre la descendencia
con fines perfectivos o selectivos, como un asunto reservado del médico y de
la pareja o como cuestión que concierne también a la sociedad.
Las terapias génicas presentan diversos rostros, en tanto unos nos alarman
otros concitan nuestras esperanzas para la erradicación del cáncer y del SIDA
para enfermos, para portadores, para la especie humana, y para la disminución
de enfermedades hereditarias incurables mediante terapia génica o selección

310
de embriones in vitro. Sin embargo, aún en estos casos, podemos plantearnos
la pregunta por la eugenesia.
Otro aspecto a destacar como específico de nuestro tiempo se vincula con la
emergencia de una nueva eugenesia, planteada como una cuestión médica,
propia de la relación médico-paciente, como una cuestión de salud individual,
de los interesados y de su descendencia futura que podría ser titular de un
derecho a la salud, a nacer sana, frente a sus progenitores y sus libertades
reproductivas. Romeo Casabona(337) nos recuerda el fallo de la Corte de
Casación francesa en el caso "Perrouche" (17/11/2000) en el que se reconoció
al hijo este derecho. En la misma línea de sentido, presentando la cuestión
como una responsabilidad de los individuos o de las parejas con su
descendencia, se destaca el fenómeno de los cada vez más habituales
procesos y condenas por responsabilidad civil a los profesionales de la salud
por haber realizado incorrectamente un diagnóstico prenatal o haber omitido su
ofrecimiento cuando debería haberse indicado, habiendo de este modo privado
a los padres de la posibilidad de abortar si el niño presentó graves taras al
nacer. La cuestión sobre la que debemos reflexionar es si se trata de un
enmascaramiento de la eugenesia tras la máscara de los derechos
individuales.
La preocupación por mantener inalteradas la identidad e integridad biológica
de la especie humana, por proteger de manipulaciones el genoma humano —
base de nuestra unidad fundamental y patrimonio de la humanidad (art. 1º
Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos)—
subyace en todos estos planteamientos ante la toma de conciencia progresiva
sobre las potencialidades beneficiosas de la ingeniería genética y de sus
riesgos, sobre el desconocimiento de sus efectos a mediano y largo plazo,
aunque a corto plazo resulten benéficos, por el insuficiente conocimiento sobre
la evolución genética y sobre las mutaciones genéticas espontáneas, sobre el
impacto de las provocadas por la ingeniería genética, sobre sus repercusiones
en el ser humano y en el entorno y, en consecuencia, para su supervivencia
como especie.
El art. 16 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos
sobre Protección de las generaciones futuras establece que "Se deberían tener
debidamente en cuenta las repercusiones de las ciencias de la vida en las
generaciones futuras, en particular en su constitución genética".

II.3.2. Intervenciones genéticas indirectas

En las intervenciones genéticas indirectas —farmacología
genética o medicina regenerativa— no se actúa directamente sobre los genes
de la persona intervenida.

311
 La farmacología genética o medicina individualizada (farmacogenética y
farmacogenómica), también llamada medicina individualizada, consiste en la
producción de fármacos que sustituyen las funciones de los genes deletéreos,
o que se adapten de forma individual a los caracteres biológicos de cada
paciente, de forma que se condicione a dichas características la prescripción o
no de un fármaco determinado, y se adapte también a ellas su dosis,
periodicidad de administración, incrementando su eficacia y disminuyendo al
máximo los efectos adversos. Estas disciplinas permiten explicar la variación
de las repuestas individuales a los medicamentos y gracias a ellas se podrá
integrar la susceptibilidad a reacciones adversas en la historia clínica de un
paciente, y ser tomada en cuenta al momento de instituir un tratamiento.
La farmacogenómica, junto con su predecesora: la farmacogenética, son
disciplinas que intentan predecir la manera en que un individuo determinado
responde a la administración de algún fármaco en especial, lo que en su
momento se denominó "idiosincrasia a medicamentos", con la finalidad de
personalizar la terapia.
En 1959, Vogel introdujo el término farmacogenética para explicar la
variación individual en la respuesta a medicamentos, basándose en estudios
previos que demostraron la variación en la actividad de diversas enzimas
implicadas en el metabolismo de fármacos. Esta variación se presentaba
incluso en gemelos univitelinos, quienes comparten el 100% de sus genes.
Con el advenimiento de las tecnologías basadas en el ADN se logró la
secuenciación completa del genoma humano, y con ella la llegada de la
Genómica que estudia el genoma como un todo y no enfocándose en genes
específicos. Destaca la medicina genómica, cuya finalidad es predecir la
susceptibilidad de una persona a diversas enfermedades, a fin de modificar
factores como el estilo de vida; y dentro de aquella surge
la farmacogenómica, que estudia en su conjunto a todos los genes
farmacológicamente relevantes.
En cuanto a la medicina regenerativa o terapia celular (clonación terapéutica
o clonación con fines no reproductivos o transferencia nuclear con fines
terapéuticos): se trata de la selección celular de embriones y la transferencia
celular (de células madre o troncales, sean estas de origen embrionario o
provenientes de adultos). La clonación terapéutica o clonación con fines no
reproductivos o transferencia nuclear de célula somática con fines terapéuticos
también es una técnica al servicio de la medicina regenerativa. Se recurre a
ellas para fines regenerativos de células o tejidos enfermos: casos de injerto de
piel en personas quemadas o de tratamientos de refuerzo en células del
músculo cardíaco en infartos de miocardio.
A los fines de la medicina regenerativa nos interesan los conocimientos
actuales y el potencial terapéutico de la investigación sobre clonación
terapéutica, es decir, la obtención de células humanas genéticamente idénticas

312
a las del paciente, para su uso en terapia celular, como herramienta
terapéutica para la sustitución de las células de un paciente, que ya están
muertas, dañadas o son disfuncionales, evitando el grave problema del
rechazo inmunológico (diabetes, infarto de miocardio, enfermedades
neurodegenerativas).

II.3.3. Clonación o Transferencia Nuclear de Célula Somática

En este punto, cabría detenernos para intentar conocer algunas nociones
básicas sobre clonación, que nos permitan despejar de fantasmas y tabúes el
tema, para poder dedicarnos a lo que realmente representa en la actualidad la
técnica de clonación y con esa información discutir acerca de los usos de la
ciencia sobre la base de una auténtica posición de libertad.
1) En primer lugar, clonar es hacer una copia genética (de una molécula, una
célula, una planta, un animal o un ser humano) y significa que las
reproducciones obtenidas tienen el mismo código genético nuclear que la
molécula, la célula, la planta, el animal o el ser humano del que proceden.
El código genético nuclear que comparten la copia y el original está escrito
en los genes, es decir, en el ADN de los cromosomas, que se halla en el
núcleo de todas las células. Pero también hay fragmentos de ADN en las
mitocondrias, situadas en el citoplasma: es el ADN mitocondrial. En la
transferencia nuclear se reproduce un ser genéticamente idéntico con relación
al ADN nuclear, pero no respecto del ADN mitocondrial, porque el citoplasma
no se transfiere(338).
El organismo completo de una planta puede reproducirse a partir de un gajo
separado con fines reproductivos, y si bien los vertebrados han perdido esta
habilidad, son muchas las especies de invertebrados que pueden desarrollar
su organismo completo a partir de un fragmento. La reproducción por clonación
es la más antigua desde el punto de vista evolutivo. La reproducción sexual
representa un mayor grado de complejidad de los procesos reproductivos y
una variación genética mucho mayor. En la reproducción sexual humana, en
ocasiones nacen gemelos monocigóticos, que se originan a partir de un solo
óvulo fecundado que se parte en dos mitades iguales en las primeras etapas
del desarrollo del embrión, dando lugar a dos fetos separados genéticamente
idénticos, aunque distan mucho de serlo en sus características (fenotipo).
2) La técnica utilizada en la clonación con fines reproductivos y en la
clonación con fines terapéuticos es la misma: Transferencia Nuclear de Célula
Somática (siglas en inglés, SCNT).
Consiste en extraer el núcleo de una célula somática (no implicada en la
reproducción) e introducirlo en un ovocito enucleado previamente (sin núcleo)

313
para generar un embrión somático, que será genéticamente idéntico al
individuo dador de la célula somática.
Este embrión somático puede ser utilizado en clonación reproductiva o en
clonación terapéutica.
Para comprender la explicación previa ha de resultar útil un breve
glosario(339):
Embrión gamético: embrión que se desarrolla a partir de un cigoto obtenido
por fecundación de un ovocito por parte de un espermatozoide y cuyo fin
biológico es la reproducción. Este embrión puede haber sido generado in
vivo o in vitro.
Célula somática: célula que forman parte de un individuo pero que no
participan en la formación de gametos. Su material genético no pasa a la
descendencia. En su mayoría, son células diferenciadas, que ejecutan una
función diferenciada, con lo que solamente parte de su ADN es expresado.
Embrión somático: embrión que se desarrolla a partir de la transferencia del
núcleo de una célula somática a un ovocito enucleado (al que se le ha extraído
previamente el núcleo). Su generación es totalmente in vitro y no procede de
ningún proceso reproductivo ni fecundación. Por tanto, no tiene equivalente
biológico y necesita de la intervención e intencionalidad humana para
generarse. Su objetivo en la clonación terapéutica es producir células madre
embrionarias para su posterior diferenciación. Ni por su origen ni por su
finalidad es equiparable a un embrión generado por fecundación. Incluso con
las técnicas actuales más avanzadas y en el mejor de los modelos animales,
menos de un 1-5% de los embriones somáticos generados para clonación
reproductiva llegan a término, e incluso estos presentan numerosas
desviaciones en cuanto a la expresión de su material genético.
Clonación terapéutica: proceso por el que se genera un embrión
somático que nunca será implantado, sino disgregado in vitro para obtener
células madre embrionarias genéticamente idénticas a las del individuo
donador del núcleo. No ha de olvidarse que en la clonación terapéutica no se
pretende obtener un embrión y feto totalmente viables en el que todas sus
células deban cumplir su función para el correcto desarrollo del organismo,
sino que las células se disgregan en un estadio muy temprano —el de
blastocisto—, y solo se desarrollan adecuadamente en cultivo aquellas que
poseen las características de células madre embrionarias (pluripotentes).
Recuérdese que las células madre embrionarias son células pluripotentes,
por lo que pueden diferenciarse en cualquiera de los tipos celulares que
pueden encontrarse en un individuo adulto. Su obtención es posible en un
estadio embrionario concreto, el de blastocisto, antes de la implantación, que
en los seres humanos se produce al quinto día después de la fecundación o,
en su caso, después de la transferencia de un núcleo somático.

314
 Por ello, la finalidad de la obtención de los embriones somáticos no es la
reproducción, sino solamente su cultivo hasta el estadio de blastocisto, con la
finalidad de derivar de ellos líneas de células madre con finalidades
terapéuticas o de investigación.
La clonación terapéutica, a diferencia de la clonación reproductiva que tiene
por finalidad producir un ser humano, tiene como objetivo obtener células
humanas genéticamente idénticas, para usarlas en terapia celular, para la
sustitución de las células de un paciente, muertas, dañadas o disfuncionales,
eludiendo por esta vía el rechazo inmunológico. En la reproducción
reproductiva es forzoso obtener un embrión somático viable que pueda llegar a
término y generar un humano adulto. En el caso de la terapéutica basta con
obtener un embrión somático, que nunca llegará a desarrollarse más allá de la
fase de blastocisto (día cinco después de la fecundación)(340).
Células madre(341): célula con capacidad de reproducirse, obteniéndose
células hijas de iguales características, o bien células hijas que puedan seguir
patrones concretos de diferenciación. Reciben la calificación
de multipotentes (células madre adultas) o pluripotentes (células madre
embrionarias del blastocisto), cuando pueden diferenciarse en varios tipos
celulares distintos, o totipotentes (células del embrión inicial en división),
cuando pueden generar todos los tipos celulares de un individuo. Si proceden
de un embrión reciben el nombre de células madre embrionarias. Si proceden
de un adulto reciben el nombre de células madre del adulto y, en general, su
potencial de diferenciación es menor.
Clonación reproductiva: proceso por el que se genera un embrión
somático con el fin de obtener un individuo genéticamente idéntico a otro.
3) La clonación humana con fines reproductivos ha sido rechazada
unánimemente por declaraciones internacionales y por diversas legislaciones.
Así, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos (1997) en su art. 11 establece:
"No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana,
como la clonación con fines de reproducción de seres humanos. Se invita a los
Estados y a las organizaciones internacionales competentes a que cooperen
para identificar estas prácticas y a que adopten en el plano nacional e
internacional las medidas que corresponda, para asegurarse de que se respeten
los principios enunciados en la presente declaración".
La Comunidad Europea prohibió la clonación humana en el Protocolo
adicional de 1998 al "Convenio para la protección de los Derechos Humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la
medicina", en cuyo art. 1º se establece:
"Cualquier intervención dirigida a crear un ser humano genéticamente idéntico
a otro ser humano, ya sea vivo o muerto, está prohibido. Para el propósito de
este artículo, el término ser humano 'genéticamente idéntico' a otro ser humano

315
 significa un ser humano que comparte con otro el mismo conjunto de genes
nucleares".
Andorno observa que el empleo de la expresión "ser humano" y no la de
"persona", lleva a pensar que se ha pretendido adoptar una noción de mayor
amplitud para incluir al embrión. Si así se interpretara, toda producción de
embriones por clonación, con independencia de sus fines (terapéuticos o
reproductivos), quedaría prohibida. Empero, también debe tenerse en cuenta
que, según surge del Informe Explicativo del Protocolo, cada Estado conserva
la libertad de interpretar la expresión "ser humano" conforme a su propia
normativa. Concluye Andorno, que aun entendiendo que el Protocolo se limita
a prohibir la clonación con fines reproductivos, la clonación terapéutica ya
habría sido excluida por el art. 18 de la Convención, que prohíbe toda
producción de embriones con fines de experimentación, con indiferencia de la
técnica de obtención (fecundación in vitro o clonación)(342).
La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Declaración de
Naciones Unidas sobre Clonación Humana (2005)(343), mediante la cual rechaza
todas las formas de clonación humana. En ella "declara solemnemente" que
"b) Los Estados Miembros habrán de prohibir todas las formas de clonación
humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la
protección de la vida humana;
"c) Los Estados Miembros habrán de adoptar además las medidas necesarias
a fin de prohibir la aplicación de las técnicas de ingeniería genética que pueda
ser contraria a la dignidad humana;
"d) Los Estados Miembros habrán de adoptar medidas para impedir la
explotación de la mujer en la aplicación de las ciencias biológicas;
"e) Los Estados Miembros habrán también de promulgar y aplicar sin demora
legislación nacional para poner en práctica los apartados a) a d)".
4) Sin embargo, si bien el rechazo de la clonación humana con fines
reproductivos es unánime, no ocurre lo mismo con la clonación terapéutica, a
pesar de la contundente Declaración de Naciones Unidas en contra de todas
las formas de clonación humana. En efecto, clonación terapéutica ha sido
apoyada, aunque implique transferencia nuclear, porque es
importantísimo(344) conocer los procesos de programación y reprogramación de
las células, de diferenciación y desdiferenciación celular y ello implica técnicas
de clonación terapéutica, a las que me he referido.
En apoyo a estas investigaciones, la Fundación Víctor Grifols y Lucas ha
publicado una aclaración de expertos, que ha sido redactada por Josep
Egozcue, Gemma Marfany y Victoria Camps, "Clonación terapéutica:
perspectivas científicas, legales y éticas", de la que destacaré dos cuestiones
sobre los aspectos éticos de la clonación mediante transferencia nuclear en
sus dos modalidades:

316
 "Los juicios éticos con respecto a la clonación deben distinguir entre dos
ámbitos fundamentales: que la clonación embrionaria se haga con fines
estrictamente terapéuticos o con fines reproductivos. En el caso de la clonación
reproductiva, la legitimidad ética es mucho más dudosa que en los casos
anteriores. El embrión somático es un producto del ingenio humano, puesto que
la técnica de SCNT es una invención humana, sin equivalente biológico. En este
caso, el embrión somático es producido con finalidades reproductivas, pero la
técnica no ha sido nunca aplicada a seres humanos, y probablemente nunca lo
sea. Las razones son múltiples: se trata de un anacronismo inútil, el número de
mujeres que deberían participar en el proyecto para que naciese un único ser
clónico es enormemente elevado, la clonación masiva, aunque fuera posible, es
antieconómica y sólo factible en el marco de una dictadura absoluta en la que los
principios éticos no tuvieran cabida, y existe un consenso generalizado que
condena su práctica.
"Por lo que hace a la técnica de SCNT o clonación terapéutica, es igualmente
un producto del ingenio humano, si bien su finalidad es otra. Se emplea para
obtener embriones somáticos cuyo destino no es la reproducción, sino
simplemente el cultivo de los mismos hasta el estadio de blastocisto, con el fin de
derivar de ellos líneas de células madre con finalidades terapéuticas o de
investigación. Tal posibilidad no es rechazada del todo, sino que frente a ella
existen dos posturas similares a las que se enfrentan en el caso de la
investigación con embriones ya existentes. La primera postura procede de la
ortodoxia católica y, como en el caso anterior, niega absolutamente la moralidad
de la técnica, basándose en la doctrina de que el embrión no es utilizable nunca
ni debe ser producido para otra finalidad que no sea la reproductiva. Lo que se
rechaza no es tanto la técnica en sí misma, sino la intervención humana en un
proceso que sólo se concibe como natural.
"La segunda postura muestra una cierta disposición a aceptar la clonación con
fines terapéuticos siempre que ésta esté justificada por una de estas dos
razones: 1) que los embriones obtenidos por FIV sean insuficientes; 2) que la
clonación permita obtener tejidos autogénicos, terapéuticamente más
prometedores que los obtenidos a través de embriones existentes. Como
argumento básico y subyacente a los demás, hay un tercero, que es el de la
solidaridad: dado que existen técnicas cuyo desarrollo puede permitir curar
enfermedades antes incurables, no hay razón ninguna para no utilizarlas, con
todos los controles y prevenciones necesarias, para mejorar la existencia de
algunas personas o incluso evitar la reproducción de patologías evitables por
tales medios. La llamada 'tercera generación de derechos humanos' apunta a
nuestras obligaciones con respecto a las generaciones futuras. La utilización de
embriones ya existentes o la clonación de embriones, para el bien de esas
generaciones, no puede ser vista como algo reprobable desde una ética racional
o laica. Es una aportación más a los fines de la medicina, y una oferta posible de
terapias sustitutivas de tratamientos insatisfactorios o poco generalizables"(345).
Respecto de la responsabilidad moral de la investigación científica y la
búsqueda de recursos terapéuticos, se afirma que

317
 "Desde un punto de vista ético, el uso científico o terapéutico de embriones
humanos plantea mayormente una duda: la legitimidad o ilegitimidad ética de
utilizar embriones para otro fin que no sea aquel al que los embriones parecen
destinados, que es el de la reproducción. Esta duda o problema va unido a otro,
aparentemente de mayor envergadura, referido a la humanidad o dignidad del
embrión. Dado que algunos sectores consideran que un embrión es una persona
en potencia, utilizarlo con propósitos distintos al de obtener un ser humano, sería
la usurpación de un cometido que no nos corresponde. La investigación es vista,
en tal caso, como una forma de pervertir la naturaleza del embrión y, lo que para
estos sectores es más grave, como la destrucción de algo que debe ser visto
como un ser humano.
"El problema, en tal caso, no es científico, ni siquiera ético, sino religioso.
Desde siempre se ha discutido, en filosofía, cuándo el ser humano empieza a
serlo, es decir, en qué momento, desde la producción del embrión hasta el
nacimiento, podemos hablar de que existe un individuo o una persona. Puesto
que la cuestión no tiene una respuesta empírica, para responderla hay que
acudir a la religión o a la metafísica, es decir, hay que buscar una respuesta
basada en una doctrina, más derivada de unas creencias o convicciones
religiosas o ideológicas, que de una argumentación estrictamente racional. El
embrión es, sin duda, un ser humano en potencia, pero sólo en potencia, como lo
es el feto en las primeras semanas de desarrollo. Sólo un acuerdo social
unánime que afirmara la dignidad humana del embrión podría impedirnos aceptar
la investigación con embriones. Ese acuerdo, en estos momentos, no existe,
dado que las posiciones más extremas, a favor de la humanidad del embrión son
deudoras de doctrinas religiosas. Y la religión no es universalizable ni es legítimo
imponer sus creencias al conjunto de la población"(346).

II.4. Regulación de la investigación con seres humanos

En los casos de ensayos con terapias celulares o génicas en investigación,
nuestro marco jurídico se configura a partir del derecho internacional de los
derechos humanos, la Constitución Nacional y constituciones provinciales, y las
declaraciones internacionales del derecho internacional de la bioética, que en
este caso se amplía con las declaraciones específicas: declaraciones
Internacionales de Derechos Humanos y Ética de la Investigación de
Nüremberg (1948), de Helsinki (1964 y sus actualizaciones, última 2008) y en
las Guías Operacionales para Comités de Ética que evalúan investigación
biomédica (OMS 2000 - Organización Mundial de la Salud), así como en las
Guías Éticas Internacionales para la Investigación Médica en Seres Humanos
(CIOMS 2002 - Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias
Médicas), las Pautas éticas internacionales para estudios epidemiológicos
(última versión 2009), las Guías operacionales para comités de ética que
evalúan investigación biomédica (2000) y los Lineamientos de Buena Práctica
Clínica (1996), como así también las Declaraciones internacionales.

318
 Recuérdese que la Declaración universal sobre el genoma humano y los
derechos humanos, en los arts. 5º d) y 10 se establece:
Art. 5º d): "En el caso de investigación, los protocolos de investigaciones
deberán someterse, además, a una evaluación previa, de conformidad con las
normas y directrices nacionales e internacionales aplicables a la materia".
Art. 10: "Ninguna investigación relativa al genoma humano ni sus aplicaciones,
en particular en las esferas de la biología, la genética y la medicina, podrán
prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de las libertades
fundamentales y de la dignidad humana de los individuos o, si procede, de los
grupos humanos".
Recuérdese que en el precedente de Fallos 306:178 puso de manifiesto la
trascendencia jurídica de los ordenamientos éticos como conjunto de reglas
que atañen a los profesionales del arte de curar, señalando que "no cabe
restringir su alcance ni privarlos de toda relevancia jurídica, sino que se impone
garantizarles un respeto substancial para evitar la deshumanización del arte de
curar, particularmente cuando de la confrontación de los hechos y de las
exigencias de la conducta profesional así reglada, podría eventualmente surgir
un juicio de reproche con entidad para comprometer la responsabilidad de los
interesados".
Asimismo, habrá de respetarse la ley marco 25.467(347) (Ley de Ciencia,
Tecnología e Innovación) en la que se establecen los principios irrenunciables
y de aplicación universal que regirán en cualquier actividad de investigación en
ciencia, tecnología e innovación.
Art. 3º: Se establecen los siguientes principios de carácter irrenunciable y
aplicación universal, que regirán en cualquier actividad de investigación en
ciencia, tecnología e innovación:
a) Respeto por la dignidad de la persona humana.
b) Respeto por la privacidad e intimidad de los sujetos de investigación, y
confidencialidad de los datos obtenidos.
c) Participación libre y voluntaria de las personas en ensayos de investigación.
d) Obligatoriedad de utilizar procesos de consentimiento informado en forma
previa al reclutamiento de sujetos de investigación.
e) Obligación de realizar ensayos preclínicos y con animales en forma previa a
la experimentación con humanos, a fin de determinar adecuadamente la relación
costo-beneficio, la seguridad y la eficacia.
f) Protección de grupos vulnerables.
g) Cuidado y protección del medio ambiente y la biodiversidad de todas las
especies.
h) No discriminación de personas en razón de su condición física historial y
datos genéticos.

319
 i) No comercialización del cuerpo humano y de sus partes o de información
genética de cualquier tipo.
Esta norma ha sido modificada por el art. 16 del dec. 157/20 (DECNU-2020-
157-APN-PTE - Modificaciones), que deroga sus arts. 12 y 13 de la ley 25.467,
así como los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del dec. 1660/1996, y crea la Agencia
nacional de promoción de la investigación, el desarrollo tecnológico y la
innovación como organismo descentralizado con autarquía administrativa y
funcional, actuante en la órbita del Ministerio de Ciencia, Tecnología e
Innovación.
Asimismo, el Cód. Civ. y Com. de la Nación incorpora el art. 58 titulado
Investigaciones seres humanos, en el marco del Capítulo 3 sobre Derechos y
actos personalísimos, en cuyo artículo inicial se establece que "[l]a persona
humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad" (art. 51).
En el art. 58, con alcance nacional, se establecen los requisitos y principios
fundamentales y mínimos que legitiman la "investigación médica en seres
humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de
prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no
están comprobadas científicamente".
En su texto no se enumeran en forma taxativa métodos o tipos de
investigación, tal como surge de la expresión normativa "tales como", ello a fin
de no constituir un obstáculo normativo a los avances de la ciencia. Porque el
límite fue puesto en el cumplimiento de los requisitos establecidos.
Art. 58. Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres
humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de
prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no
están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con
los siguientes requisitos: a) describir claramente el proyecto y el método que se
aplicará en un protocolo de investigación; b) ser realizada por personas con la
formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; c) contar con la
aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la
investigación; d) contar con la autorización previa del organismo público
correspondiente; e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los
riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan
para las personas que participan en la investigación y para otras personas
afectadas por el tema que se investiga; f) contar con el consentimiento previo,
libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la
investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los
objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios;
dicho consentimiento es revocable; g) no implicar para el participante riesgos y
molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera
obtener de la investigación; h) resguardar la intimidad de la persona que participa
en la investigación y la confidencialidad de su información personal; i) asegurar
que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a

320
 éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos
adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando
sea requerida; j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad
y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado
beneficiosos.

II.4.1. Guía para investigaciones con seres humanos: ensayos clínicos de

terapias celulares y génicas
Específicamente, resulta aplicable la res. 1480/2011(348) del Ministerio de
Salud que aprobó, con fecha 13/9/2011, la Guía para Investigaciones con
Seres Humanos y creó el Registro Nacional de Investigaciones en Salud
(Anexo I), en cuyo apartado A10 se formulan las directivas por las que habrán
de regirse los Ensayos Clínicos de Terapias Celulares y Génicas (P20).
Estas pautas éticas y operativas para orientar a investigadores,
patrocinadores, miembros de comités de ética en investigación y autoridades
reguladoras y sanitarias de las distintas jurisdicciones en el desarrollo y
evaluación adecuados de las investigaciones en las que participan seres
humanos, se complementan con el Régimen de Buena Práctica Clínica para
Estudios de Farmacología Clínica aprobado, con fecha 1/11/2010, por
Disposición de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica -ANMAT nro. 6677/10.
Tanto la Guía para Investigaciones con Seres Humanos como el Registro
Nacional de Investigaciones en Salud serán de aplicación obligatoria para los
Estudios de Farmacología Clínica con fines de registro en el ámbito de
aplicación de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica (ANMAT) y para toda investigación que se financie con
fondos del Ministerio de Salud y/o de sus organismos descentralizados
dependientes.
Según surge de la introducción de la nueva Guía para Investigaciones con
Seres Humanos, se usaron como referencia para la elaboración de esta Guía,
los siguientes documentos:
— Declaración de Helsinki (AMM, 2008).
— Pautas éticas internacionales para investigación biomédica en seres
humanos (CIOMS, 2002).
— International Ethics Guidelines for Epidemiological Studies (CIOMS,
2009).
— Guidelines for the Clinical Translation of Stem Cells (ISSCR, 2008).

321
 — Guías operativas para comités de ética que evalúan investigación
biomédica (OMS, 2000).
— Surveying and Evaluating Ethical Review Practices (OMS, 2002).
— Lineamientos para la Buena Práctica Clínica (ICH, 1996).
— Handbook for Good Clinical Research Practice (OMS, 2002).
— Buenas prácticas clínicas: documento de las Américas (OPS, 2005).
— Comité de ética. Procedimientos normalizados de trabajo (OPS, 2009).
— Declaración universal sobre el genoma humano y los derechos humanos
(UNESCO, 1997).
— Declaración internacional sobre los datos genéticos humanos (UNESCO,
2003).
— Declaración internacional sobre bioética y derechos humanos (UNESCO,
2005).
Según la nueva Guía para Investigaciones con Seres Humanos, la
"investigación en salud humana" se refiere a cualquier actividad de las ciencias
de la salud que involucre la recolección sistemática o el análisis de datos con la
intención de generar nuevo conocimiento, en la que se expone a seres
humanos a observación, intervención u otro tipo de interacción con los
investigadores, sea de manera directa o a través de la alteración de su
ambiente o por medio de la recolección o el uso de material biológico o datos
personales u otro tipo de registros.
En la guía se establece una definición convencional de "investigación":
Aquellas actividades diseñadas para desarrollar o contribuir al conocimiento
generalizable. Tal conocimiento consiste de teorías, principios o relaciones, o la
acumulación de información en la cual estos se basan, que pueden corroborarse
por métodos científicos de observación y de inferencia. En el caso de la práctica
médica, un profesional podría modificar un tratamiento convencional para
producir un mejor resultado para un paciente; sin embargo, esta variación
individual no produce conocimiento.
En el apartado A10 de la Sección A sobre Aspectos Éticos se contemplan los
Ensayos Clínicos de Terapias Celulares y Génicas (P20):
Principios que deben seguir los ensayos clínicos de terapias celulares y
génicas para proteger a los participantes en investigación incluyen:
- adecuada planificación del ensayo,
- selección equitativa,
- consentimiento informado,
- control médico estricto de los participantes,

322
 - revisión por un CEI (Comité de Ética en Investigación) y un consejo de
expertos,
- supervisión de una autoridad reguladora competente.
Justificación ética de los ensayos con terapias celulares y génicas: un
enfoque terapéutico con terapias celulares y génicas debería aspirar a ser
clínicamente similar o superior a las terapias existentes. Si ya existe una
terapia eficaz, los riesgos asociados a una terapia celular o génica deben ser
bajos y ofrecer una ventaja potencial, por ejemplo, un mejor resultado funcional
o tratarse de un procedimiento único versus un tratamiento prolongado con
medicamentos con efectos adversos asociados. Si no existe aún una terapia, la
gravedad de la enfermedad podría justificar los riesgos de una terapia celular o
génica experimental. En todo caso, debe hacerse el máximo esfuerzo para
reducir al mínimo los riesgos de posibles efectos adversos asociados con la
utilización de células o genes y no tomar ventaja de las esperanzas de los
pacientes con mal pronóstico. En las terapias génicas en particular, dada su
complejidad, los riesgos podrían trascender al propio individuo y afectar al
patrimonio genético del ser humano. Por todo esto, la idoneidad e integridad
moral de los investigadores y la validez científica de la investigación deben
evaluarse de manera cuidadosa.
Adecuada planificación del ensayo. Pautas a considerarse al planificar un
ensayo clínico con terapias celulares o génicas:
a) los estudios preclínicos en animales y/u otros modelos y los estudios
clínicos previos de la propuesta terapéutica experimental deben mostrar
una evidencia convincente de seguridad y de beneficios terapéuticos
potenciales para justificar su uso en seres humanos;
b) las características biológicas de la intervención y los procedimientos de
producción deben estar claramente establecidos. Siempre que sea
aplicable, la producción debe adecuarse a la Buena Práctica claramente
establecidos. Siempre que sea aplicable, la producción debe adecuarse a
la Buena Práctica de Laboratorio, y realizarse en las condiciones
apropiadas de bioseguridad;
c) el ensayo clínico propuesto debe prever una evaluación de seguridad a
corto, mediano y, si corresponde, a largo plazo, con un plan oportuno y
eficaz de notificación de eventos adversos;
d) la terapia experimental se debe comparar con el mejor tratamiento
disponible, si existiese;
e) los riesgos de la terapia experimental deberán identificarse y reducirse al
mínimo posible, y los beneficios terapéuticos potenciales definirse de
manera realista;

323
 f) la evaluación y supervisión del ensayo requiere de un detallado protocolo,
con objetivos bien definidos, estándares de fabricación y de laboratorio e
información de toxicología;
g) la terapia experimental, si se aprobara, debería resultar accesible para la
población local a través de los servicios de salud disponibles.
Atención médica de los participantes: los participantes tienen derecho a
recibir toda atención médica que requieran en caso de toxicidad, incluyendo el
tratamiento de tumores que puedan aparecer, y una compensación por
lesiones derivadas de la investigación. Dada la persistencia a largo plazo de
productos celulares implantados y según el tipo de intervención experimental,
los participantes deben someterse a controles de salud a largo plazo.
El consentimiento informado: además de los requisitos usuales para el
consentimiento de los potenciales participantes en investigación, la información
debe expresar claramente:
a) los riesgos previsibles de la terapia experimental propuesta. Por ejemplo,
en el caso de las terapias con células madre, la proliferación celular y/o el
desarrollo de tumores, la exposición a materiales de origen animal y la
posibilidad de transmisión de vectores virales; y en el de las génicas, los
posibles efectos sobre las células gaméticas y la descendencia;
b) los beneficios terapéuticos potenciales de la intervención experimental y la
existencia o no de alternativas terapéuticas. El consentimiento deberá
enfatizar el aspecto experimental de la intervención para evitar
expectativas erróneas sobre su potencial terapéutico;
c) en el caso de las terapias celulares, la irreversibilidad del trasplante celular
debe explicarse con claridad. Las células, a diferencia de muchos
productos farmacológicos o de dispositivos médicos implantables, no
pueden extirparse del cuerpo y podrían seguir generando sus efectos
adversos durante toda la vida del paciente;
d) para avanzar en el conocimiento científico, se debería solicitar a los
posibles participantes el consentimiento para que en caso de fallecimiento
sea posible realizar una autopsia parcial o completa para evaluar el
alcance de la implantación celular y sus consecuencias morfológicas y
funcionales. La solicitud de una autopsia debe tener en cuenta las
sensibilidades culturales y familiares. El tema es delicado, pero, sin el
acceso al material posmortem, la información del ensayo se vería afectada
en detrimento de los futuros productos o mejoras de productos.
Reconociendo el valor potencial de las nuevas terapias celulares y génicas
para pacientes con deterioro cognitivo y la importancia de que estos no
resulten excluidos de tales avances, los investigadores deben desarrollar un
procedimiento para que los representantes autorizados de los pacientes
puedan tomar una decisión en nombre de ellos. Los representantes deberán

324
estar debidamente calificados y con conocimiento suficiente para evaluar el
ensayo y proporcionar una protección adecuada.
Consejo de expertos: la revisión por expertos debería asegurar que el
ensayo conducirá a una mejora en la atención de la enfermedad y generará
nuevos e importantes conocimientos. Esta revisión debería incluir una
comparación de la nueva terapia con los tratamientos disponibles.
Los siguientes elementos deben ser evaluados por expertos:
- los estudios preclínicos in vitro e in vivo,
- los estudios clínicos previos,
- los fundamentos científicos del ensayo,
- los objetivos del estudio,
- el análisis estadístico,
- los aspectos específicos de la enfermedad en estudio.
Supervisión de la autoridad reguladora: la supervisión de una autoridad
reguladora debería asegurar que el ensayo con terapias celulares o génicas
tiene mérito científico, fue diseñado correctamente, se llevará a cabo de
manera segura y producirá un conocimiento confiable.
Finalmente, considero que reviste interés repasar sucintamente los
considerandos de la res. 1480/2011 del Ministerio de Salud:
— La investigación en salud humana es importante socialmente porque
permite permitir mejorar la calidad de vida, la protección de la salud y la
atención de la enfermedad de los individuos que la componen.
— La investigación en salud humana comprende: los estudios
epidemiológicos como la investigación biomédica y los ensayos clínicos
que evalúan una intervención preventiva, diagnóstica o terapéutica sobre
la enfermedad.
— Toda investigación que involucra seres humanos debe basarse en valores
éticos fundados en el respeto por la dignidad de las personas, el bienestar
y la integridad física y mental de quienes participan en ella.
— Por ello, es imprescindible abordar metódica y sistemáticamente tanto las
cuestiones éticas, como la validez y significación científica que surgen a
partir de toda investigación en seres humanos, formulando las directivas
que recepten.
— Los principios éticos a los que deberá ajustarse la actividad de la
investigación clínica.
— Los comités de ética en investigación conformados de manera
multidisciplinaria en el ámbito oficial jurisdiccional o en las instituciones

325
 que llevan a cabo investigación para la salud constituyen el eje central de
la vigilancia de la protección de los participantes en tales investigaciones.
Respecto de las declaraciones sobre principios éticos, en el precedente de
Fallos 306:178(349) la Corte de Justicia de la Nación afirmó: "no cabe restringir
su alcance ni privarlos de toda relevancia jurídica, sino que se impone
garantizarles un respeto substancial para evitar la deshumanización del arte de
curar, particularmente cuando de la confrontación de los hechos y de las
exigencias de la conducta profesional así reglada, podría eventualmente surgir
un juicio de reproche con entidad para comprometer la responsabilidad de los
interesados".

III. El secreto médico y la identidad genética

La indagación sobre la identidad genética, que abre el campo del diagnóstico
y tratamiento de las enfermedades genéticas, amedrenta a la sociedad ante la
probabilidad del uso abusivo de este tipo de informaciones, que pueden situar al
individuo en una posición de transparencia inimaginable.

III.1. Identidad personal e identidad genética

En el art. 3º de la Declaración Internacional sobre datos genéticos humanos
titulado Identidad de la persona, se estable que
"Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo,
la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues
en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así
como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con
otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad".
Es decir, que la identidad personal no se circunscribe a la identidad genética,
que la integra.
También la Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos
Humanos había enfatizado esta distinción, en el art. 2º:
a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos,
cualesquiera que sean sus características genéticas.
b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus
características genéticas y que se respete su carácter único y su
diversidad.
En la Convención sobre los Derechos Humanos y la Bioética del Consejo de
Europa, dice:

326
 "Las partes de esta Convención protegerán la dignidad y la identidad de todo
ser humano y garantizarán a todos sin discriminación, el respeto a su integridad y
otros derechos y libertades fundamentales relativos a la aplicación de la biología
y la medicina".
En el art. 7º de la Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos
Humanos se estipula que
"Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por ley la confidencialidad
de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o
tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad".
Tratándose los datos genéticos de datos sobre la identidad de una persona,
específicamente sobre su identidad genética, la Declaración Internacional
sobre Datos Genéticos Humanos consagra en el art. 13 el reconocimiento del
derecho al acceso:
"Nadie debería verse privado de acceso a sus propios datos genéticos o datos
proteómicos, a menos que estén irreversiblemente disociados de la persona
como fuente identificable de ellos o que el derecho interno imponga límites a
dicho acceso por razones de salud u orden públicos o de seguridad nacional".
Recordemos algunos conceptos:
El genoma es el conjunto de genes de cada persona (el material genético del
ADN(350) contenido en los cromosomas de una célula), es decir, la totalidad de
la información que contienen en los genes, que se transmite
generacionalmente conservando las características inherentes y comunes de la
especie y las individuales de cada persona y sus predecesores. Es idéntico en
todas las células de un mismo organismo(351).
La información genética se obtiene al aplicar a la muestra genética una serie
de técnicas o metodologías que permiten la obtención de ciertos datos
específicos de origen y naturaleza genética que se asentarán en un soporte
determinado, que puede ser un archivo manual o un banco de información.
La información genética reviste una significación trascendental en el sistema
de protección de los derechos humanos, porque da cuenta de la identidad
genética de la persona, además de revelar datos sobre su estado de salud
presente y en determinados casos predice(352) el estado de salud futuro de la
persona (todavía asintomática) o de un grupo de personas. Los análisis
genéticos han hecho posible el diagnóstico de enfermedades relacionadas con
la herencia, antes de que se evidencien los síntomas
(susceptibilidad o predisposición para padecer la enfermedad)(353).
Por eso, la regulación sobre los criterios de recolección, procesamiento,
almacenamiento y utilización en condiciones de seguridad y confidencialidad,
respetando la privacidad de las personas, ha sido el objeto del segundo
documento de la UNESCO, que es la prolongación y el complemento de la
Declaración Internacional sobre los datos genéticos humanos (2003).

327
 La expresión "datos genéticos asociados con una persona identificable" (art.
1º Declaración Universal de Genoma Humana y Derechos Humanos) se define
en el art. 2º de la Declaración Internacional sobre datos genéticos humanos,
distinguiéndolos de los "datos disociados de una persona identificable" y "datos
irreversiblemente disociados de una persona identificable". Asimismo, se
definen los términos "datos genéticos humanos" y "datos proteómicos
humanos".
Los "datos genéticos humanos" se refieren a la "información sobre las
características hereditarias de las personas, obtenida por análisis de ácidos
nucleicos u otros análisis científicos" y los "datos proteómicos humanos", a la
"información relativa a las proteínas de una persona, lo cual incluye su
expresión, modificación e interacción".
La distinción entre "datos asociados con una persona identificable", "datos
disociados de una persona identificable" y "datos irreversiblemente
disociados de una persona identificable" hallan justificación en el diferente
tratamiento que se los reconocerá en materia de "privacidad y confidencialidad"
(art. 14).
"Datos asociados con una persona identificable" son aquellos "datos que
contienen información como el nombre, la fecha de nacimiento y la dirección,
gracias a la cual es posible identificar a la persona a la que se refieren".
"Datos disociados de una persona identificable" son aquellos "datos no
asociados con una persona identificable por haberse sustituido o desligado toda
la información que identifica a esa persona utilizando un código".
"Datos irreversiblemente disociados de una persona identificable" son aquellos
"datos que no pueden asociarse con una persona identificable por haberse
destruido el nexo con toda información que identifique a quien suministró la
muestra".
En este contexto declarativo, se define "consentimiento" como "permiso
específico, informado y expreso que una persona da libremente para que sus
datos genéticos sean recolectados, tratados, utilizados y conservados", y
"asesoramiento genético" como "procedimiento destinado a explicar las
posibles consecuencias de los resultados de una prueba o un cribado
genéticos y sus ventajas y riesgos y, en su caso, para ayudar a una persona a
asumir esas consecuencias a largo plazo. Tiene lugar tanto antes como
después de una prueba o un cribado genéticos" y "debería ser no directivo,
estar adaptado a la cultura de que se trate y atender al interés superior de la
persona interesada" —art. 2º iii) y arts. 8º a 12—.
Como concepto específico y "por imperativo ético" (art. 12 Declaración
Internacional sobre Datos Genéticos Humanos), ante la complejidad de la
información y la dificultad que entraña dilucidar la conveniencia de una decisión
en estos temas, surge el "asesoramiento genético" definido como
"procedimiento destinado a explicar las posibles consecuencias de los

328
resultados de una prueba o un cribado genéticos y sus ventajas y riesgos y, en
su caso, para ayudar a una persona a asumir esas consecuencias a largo
plazo. Tiene lugar tanto antes como después de una prueba o un cribado
genéticos"(354) —art. 2º xiv) Declaración Universal sobre Datos Genéticos
Humanos—, caracterizado en el art. 12 como "no directivo", "adaptado a la
cultura de que se trate" y en atento al "interés superior de la persona
interesada".
En la misma línea, se halla el derecho a decidir ser o no informado. Deberá
informarse, como parte de la información que se le suministre a la persona en
el momento del consentimiento, que tiene derecho a decidir ser o no
informado de los resultados de la investigación médica o científica. También
los familiares identificados que pueden verse afectados por los resultados
deberían gozar del derecho a no ser informados (art. 10 Declaración
Internacional sobre Datos Genéticos). No rige en las investigaciones sobre
"datos irreversiblemente disociados" de personas identificables, ni cuando los
datos obtenidos no permiten sacar conclusiones particulares sobre los
participantes en tales investigaciones.

III.2. Singularidad y sensibilidad de los datos genéticos

Los datos genéticos son información sobre la identidad genética de la
persona, integrada en el concepto de identidad personal que la comprende y la
trasciende, como ya lo reconoció la Declaración Universal sobre Genoma
Humano y Derechos Humanos.
La Declaración Internacional sobre datos genéticos caracteriza a los datos
genéticos humanos como "singulares" (art. 4º a) y "sensibles" (art. 4º b).
Singulares porque:
i) pueden indicar predisposiciones genéticas de los individuos;
ii) pueden tener para la familia, comprendida la descendencia, y a veces
para todo el grupo al que pertenezca la persona en cuestión,
consecuencias importantes que se perpetúen durante generaciones;
iii) pueden contener información cuya relevancia no se conozca
necesariamente en el momento de extraer las muestras biológicas;
iv) pueden ser importantes desde el punto de vista cultural para las personas
o los grupos.
En virtud del carácter "sensible" de los datos genéticos, en el art. 4º b)
dispone que se debería "instituir un nivel de protección adecuado de esos
datos y de las muestras biológicas".

329
 Obligaciones del Estado en materia de privacidad y confidencialidad: en el
art. 14 sobre Privacidad y confidencialidad, la Declaración establece la
obligación ("deberían esforzarse") de los Estados de proteger, en el marco de
un derecho interno compatible con el derecho internacional de los derechos
humanos, la privacidad de las personas y la confidencialidad de los datos
genéticos asociados con una persona, familia o grupo identificable.
Se establece que los datos genéticos humanos, los datos proteómicos
humanos y las muestras biológicas asociadas con una persona identificable no
han de ser dados a conocer ni puestos a disposición de terceros, en particular
de empleadores, compañías de seguros, establecimientos de enseñanza y
familiares de la persona en cuestión, salvo cuando por "una razón importante
de interés público en los restringidos casos previstos en el derecho interno
compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos o
cuando se haya obtenido el consentimiento previo, libre, informado y expreso
de esa persona, siempre que éste sea conforme al derecho interno y al
derecho internacional relativo a los derechos humanos".
Se observa la redundancia del texto sobre la necesaria compatibilidad que
ha de existir entre el derecho interno que regula estas cuestiones y el derecho
internacional de los derechos humanos.
Investigación: como regla general, se estipula que datos genéticos humanos,
los datos proteómicos humanos y las muestras biológicas obtenidos con fines
de investigación no deberían estar asociados con una persona identificable. En
los casos en que estén disociados de la identidad de la persona, se debe
garantizar la seguridad de los datos y muestras.
Investigación médica y científica: en este caso, los datos y las muestras
referidos solo podrán continuar asociados con una persona identificable,
cuando: a) sea necesario para llevar a cabo la investigación, y b) a condición
de que la privacidad de la persona y la confidencialidad de datos y muestras
queden protegidos conforme al derecho interno.
Finalmente, el artículo dispone que los datos "no deberían conservarse de
manera tal que sea posible identificar a la persona a quien correspondan por
más tiempo del necesario para cumplir los fines con los que fueron
recolectados o ulteriormente tratados".
La protección de la privacidad de la persona y de la confidencialidad de los
datos sensibles es un desafío para el derecho interno e internacional, máxime
ante la complejidad que ha ido adoptando el objeto de la genética: de la
genética a la genómica(355) y a la proteómica, hasta la metagenómica o estudio
genético de un ecosistema completo: el estudio de la estructura microbiana del
cuerpo humano (un nuevo órgano humano), es decir, la comunidad de
microorganismos que pueblan el cuerpo humano(356).

330
 Estos avances son posibles en la medida en que las nuevas tecnologías,
fundamentalmente las técnicas de secuenciación masiva de ADN y los
potentes programas informáticos, permiten acceder a ingentes cantidades de
información. Para el manejo de datos, las computadoras desempeñan un papel
que se añade a la robótica, formando un conglomerado de nuevas ayudas para
el mantenimiento de la salud; pues se considera que el mejor modo de
entender la complejidad fisiológica del ser humano es con la ayuda de la
simulación virtual y el uso de grandes bases de datos —datos caracterizados
por su singularidad y su sensibilidad—.

III.3. Secreto médico y protección de los datos genéticos

En el derecho nacional, la protección de los "datos sensibles" ha sido
regulada por la ley 25.326(357) sobre Protección de Datos Personales —anterior
a la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos pero posterior
a la Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos— y
por la ley 26.529(358) sobre Derechos del Paciente en su relación con los
profesionales e instituciones de la salud, que remite a la anterior. Por lo que
podemos afirmar, que teniendo en cuenta la caracterización de los datos
genéticos humanos y de los datos proteómicos humanos como sensibles, le
son aplicables las protecciones de ambos regímenes normativos.

III.3.1. Secreto médico y protección de los datos sensibles en la ley 25.326

sobre Protección de Datos Personales
En el primer caso, la ley 25.326 de Protección de Datos Personales tiene por
objeto "la protección integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos,
sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el
derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso
a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo
establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional".
En ella se define la expresión "datos sensibles" como "datos personales que
revelan origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas,
filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la
vida sexual".
También define la expresión "disociación de datos", como "todo tratamiento
de datos personales de manera que la información obtenida no pueda
asociarse a persona determinada o determinable".

331
 En el art. 7º establece un régimen restrictivo especial para la protección de
datos sensibles, según el cual:
"1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.
"2. Los datos sensibles solo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento
cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También podrán
ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser
identificados sus titulares.
"3. Queda prohibida la formación de archivos, bancos o registros que
almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin
perjuicio de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y las
organizaciones políticas y sindicales podrán llevar un registro de sus miembros.
"4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales solo
pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas
competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas".
III.3.1.1. Secreto profesional
Con relación al secreto profesional, en el art. 8º, específico sobre "datos
relativos a la salud", se autoriza a los establecimientos sanitarios públicos o
privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud, la
recolección y tratamiento de los datos personales relativos a la salud física o
mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren
estado bajo tratamiento de aquellos, respetando los principios del secreto
profesional.
El art. 10, titulado Deber de confidencialidad, consagra:
- El deber de secreto profesional del responsable y de las personas "que
intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales" y
puntualiza que "[t]al obligación subsistirá aun después de finalizada su
relación con el titular del archivo de datos" (inc. 1º).
- Excepciones al secreto profesional: "El obligado podrá ser relevado del
deber de secreto por resolución judicial y cuando medien razones fundadas
relativas a la seguridad pública, la defensa nacional o la salud pública" (inc.
2º).
Además, la ley 25.326 fue modificada por la ley 26.388 de reforma al Cód.
Penal en materia de Delitos Informáticos.
En el tema que nos convoca, el art. 7º sustituye el art. 157 del Cód. Penal,
por el siguiente:
Art. 157: Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e
inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que
revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser
secretos.

332
 En el art. 8º sobre Revelación de información registrada en un banco de
datos personales se sustituye el art. 157 bis del Cód. Penal, por el siguiente:
Art. 157 bis: Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2)
años el que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y
seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos
personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un
archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a
preservar por disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos
personales. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de
inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años.

III.3.2. Secreto médico y protección de los datos sensibles en la ley 26.529

sobre Derechos del Paciente en su relación con los profesionales e
Instituciones de Salud
La ley 26.529 remite a la ley 25.326, cuando regula el derecho a la intimidad
del paciente y su correlativo deber de confidencialidad de los datos sensibles,
en el art. 2º inc. c), que se complementa con las disposiciones de los incs. d)
sobre confidencialidad: deber de "debida reserva", salvo resolución judicial en
contrario o autorización del paciente, y del inc. f) sobre el derecho la
información sanitaria y el derecho a no recibir esa información.
"Intimidad. Toda actividad médico asistencial tendiente a obtener, clasificar,
utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del
paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía
de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la
confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones
contenidas en la ley 25.326" (art. 2º inc. c).
En concordancia con este inciso, el art. 18 consagra la "inviolabilidad de la
historia clínica" y la obligación de sus depositarios (los establecimientos
asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad
de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia)
"instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la
información contenida en ella por personas no autorizadas".
"Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe
en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga
acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa
disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización
del propio paciente" (art. 2º inc. d]).

333
 "Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información
sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria
incluye el de no recibir la mencionada información" (art. 2º inc. f]).
III.3.2.1. Historia clínica y datos genéticos
En la ley 26.529 se regula la "historia clínica", definida en el art. 12, a los
efectos de esta ley, como: "el documento obligatorio cronológico, foliado y
completo en el que consta toda actuación realizada al paciente por
profesionales o auxiliares de la salud".
Los asientos que deben consignarse en la historia clínica han sido
enumerados en el art. 15 (modificado por art. 1º de la ley 26.812 BO del
21/1/2013):
"Asientos. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes y de lo
que disponga la reglamentación, en la historia clínica se debe asentar:
"a) La fecha de inicio de su confección;
"b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar;
"c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad
"d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y
auxiliares intervinientes
"e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos del paciente, si los
hubiere;
"f) En el caso de las historias clínicas odontológicas, éstas deben contener
registros odontológicos que permitan la identificación del paciente;
"g) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y
suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios
principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso
de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico,
procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y
altas médicas.
"Los asientos que se correspondan con lo establecido en los incisos d), e), f) y
g) del presente artículo, deberán ser realizados sobre la base de nomenclaturas
y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de
la Salud, que la autoridad de aplicación establecerá y actualizará por vía
reglamentaria.
"Para el caso del inciso f) debe confeccionarse el registro odontológico,
integrante de la historia clínica, en el que se deben individualizar las piezas
dentales del paciente en forma estandarizada, según el sistema dígito dos o
binario, conforme al sistema de marcación y colores que establezca la
reglamentación".
La historia clínica, a pesar de que se caracteriza por su unicidad y se
identifica al paciente mediante una "clave única" (art. 17)(359), se integra con un
conjunto de documentos que la tornan autosuficiente. Obsérvese que el art. 16
334
sobre Integridad dispone forman parte de ella: "los consentimientos
informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los
protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas
realizadas, rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada caso,
breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado con constancia de
fecha, firma y sello del profesional actuante".
Ha de tenerse presente que los asientos de la historia clínica constituyen:
datos de salud de sus titulares y, a la vez, datos personales sobre la identidad,
en su caso identidad genética, de carácter "sensible", por lo que le resultan
aplicable como marco la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos
Humanos, especialmente los arts. 3º y 4º, y la ley interna 25.326 sobre
Protección de los Datos Personales (arts. 2º, 7º, 8º y concs.).
Es necesario enfatizar que no todos los datos genéticos se refieren
necesariamente a la salud de la persona, ya que pueden indicar circunstancias
hereditarias ajenas a la buena o mala salud, pero relativas a cuestiones
extraordinariamente delicadas, inescindiblemente unidas asociadas al núcleo
de la personalidad, a la identidad y a la dignidad humana.
Por ejemplo, en la definición de Ley de Estados Unidos sobre "No
discriminación basada en la Información Genética" (Genetic Information
Nondiscrimination Act of 2008 - GINA) se incluyen como Información
genética: 1) estudios genéticos de un individuo, 2) estudios genéticos de
miembros de la familia de tal individuo y, 3) la manifestación de una
enfermedad o desorden en miembros de la familia de tal individuo. Es
altamente probable que, entre los antecedentes genéticos, que contempla el
art. 15 inc. e) de la ley 26.529, como asientos de las historias clínicas, hallemos
estos datos sobre la historia médica familiar.
Otra precisión indispensable es la referida a los datos que no se refieren en
sentido estricto a la salud de la persona, pero se hallan relacionados con ella,
por tratarse de hábitos personales que inciden sobre ella.
Por lo que en materia de datos sobre la salud de la persona podemos
distinguir: datos relativos a la salud en sentido estricto, datos estrechamente
relacionados con la salud que permiten conocer o ampliar información sobre la
salud de una persona y datos genéticos. Respecto de estos últimos, hemos de
tener en cuenta que la información genética de carácter personal es
cualitativamente distinta a la mera información relativa a la salud.
En efecto, los datos genéticos pueden revelar: informaciones que la persona
sometida a la prueba genética desconocía; información sobre una posible
enfermedad genética que se presenta, según los casos, como futura e incierta;
información relativa a los descendientes y demás parientes e informaciones
que posibilitan la inclusión de las personas y de sus familiares en categorías de
riesgo de la población. De ahí, su singularidad y su sensibilidad, que hacen
imprescindibles las prevenciones sobre el derecho a la privacidad de la

335
persona y el deber de confidencialidad (art. 14 de la Declaración Internacional
sobre Datos Genéticos Humanos).
Además, la información genética no se circunscribe las enfermedades
conocidas tradicionalmente como enfermedades genéticas, sino que la
realización de análisis genéticos o pruebas de detección genética permite
obtener información probabilística sobre el estado de salud de una persona, al
predecir el riesgo de que desarrolle una enfermedad en un futuro.
Ya nos hemos referido a las enfermedades genéticas, en las que todo
portador del defecto genético necesariamente padecerá la enfermedad (Corea
de Huntington) de aquellas otras que en la que existe
la susceptibilidad o predisposición para padecerla por ser portador de un
determinado gen.
Los datos genéticos pueden ser muy útiles y benéficos en aquellos casos en
que la enfermedad detectada tenga un tratamiento disponible o exista la
posibilidad de su prevención, pero también puede ser utilizada para perjudicar
a la persona y menoscabar o conculcar sus derechos. Piénsese en la inquietud
y ansiedad que le puede generar a una persona saber que es portadora, pero
que no existe tratamiento, o en aquellos casos en que la información se
utilizada para adoptar decisiones que perjudican al interesado.
La trascendencia de los datos genéticos en la vida privada y en el ejercicio
de los derechos fundamentales y de las libertades individuales, y los riesgos de
prácticas discriminatorias que entraña su uso abusivo, sustentan su calificación
como datos personales que atento a su sensibilidad exigen una protección
reforzada. Por lo que, resulta indudable su calificación jurídica como datos
sensibles.
Se ha señalado que en los regímenes especiales de protección se produce
una "tensión entre el derecho a la información (en su más amplia concepción),
y el derecho a la autodeterminación informativa (con el plexo de derechos que
contiene, tales como identidad, propia imagen y, especialmente intimidad, entre
otros)", hallando justificación la tutela reforzada que reciben por la aptitud
discriminatoria de las informaciones que conllevan(360).
Las tres declaraciones consagran en su articulado el principio de no
discriminación (art. 6º de la Declaración Universal sobre Genoma y Derechos
Humanos, art. 7º de la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos
humanos, y art. 11 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos).
La Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos se pronuncia
contra la discriminación en el art. 7º sobre No discriminación y no
estigmatización, para que se haga todo lo posible por garantizar que los datos
genéticos humanos y los datos proteómicos no se utilicen con fines que
discriminen o que provoquen la estigmatización de una persona, de una

336
familia, de un grupo o comunidades, "al tener por objeto o consecuencia la
violación de derechos humanos, las libertades fundamentales o la dignidad de
una persona".
Asimismo, en el art. 14 se dispone que "[e]l paciente es el titular de la historia
clínica" y en el art. 18 que los establecimientos asistenciales (públicos o
privados) y los profesionales de la salud (como titulares de consultorios
privados) tienen a su cargo su guarda y custodia de las historias clínicas,
asumiendo el carácter de depositarios de aquella y debiendo instrumentar los
medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información
contenida en ella por personas no autorizadas", obligación que se extiende por
el término de diez años, computables "desde la última actuación registrada en
la historia clínica".
En el caso de que los datos personales contenidos en la historia clínica se
informaticen, la protección del derecho a la intimidad y el correlativo deber de
confidencialidad de los datos y el secreto médico, han de pasar por "un nuevo
banco de pruebas"(361).
En el art. 13 de la ley 26.529, admite que el contenido de la historia clínica se
confecciones "en soporte magnético(362) siempre que se arbitren los medios que
aseguren la aseguren la preservación de su integridad, autenticidad,
inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en la
misma en tiempo y forma". A tal fin, debe adoptarse el uso de accesos
restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de
almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica
idónea para asegurar su integridad. La reglamentación establece la
documentación respaldatoria que deberá conservarse y designa a los
responsables que tendrán a su cargo la guarda de la misma".
III.3.2.2. Hábeas data para el acceso y la obtención de la historia clínica
La protección de los datos personales contenidos en la historia clínica de la
cual el paciente es titular (art. 13ley 26.529), porque contiene sus datos
personales —incluyendo sus datos genéticos (arts. 15 y 16ley 26.529)—
calificados como "sensibles" tanto por la Declaración Internacional sobre Datos
Genéticos Humanos (art. 4º) y también contemplados como tales por la Ley de
Protección de Datos Personales (arts. 2º, 7º y 8ºley 25.326) y por la Ley de
Protección de Derechos de los Pacientes (art. 2º, inc. c], ley 26.529), ha sido
objeto de un trato específico que incluye una nueva acción de "hábeas data"
para acceder y obtener la historia clínica, sin perjuicio de que nuestro derecho
ya había reglamentado el art. 43, párr. 3º de la CN al introducir el "hábeas
data" en la ley 25.326.
Las previsiones de la ley 26.529 sobre Derechos de los Pacientes atinentes
a la inviolabilidad de la historia clínica (art. 18), en armonía con lo dispuesto en
el art. 2º c) sobre derecho a la intimidad como derecho esencial de los
pacientes en su relación con los profesionales de la salud, el o los agentes de

337
los seguros de salud, y cualquier efector de que se trate, y el deber de
confidencialidad de sus datos sensibles, "sin perjuicio de las previsiones
contenidas en la ley 25.326", evidencian que el legislador de la ley 26.529 ha
querido regular estos documentos respetando el régimen de protección
previsto por la ley 25.326 de Protección de Datos Personales, en tanto las
historias clínicas son los soportes en los que se registran los datos de salud de
los titulares de esas informaciones, correspondiéndoles en consecuencia
similares recaudos protectivos.
Cabe puntualizar que la protección integral de la ley 26.529 versa sobre los
datos personales asentados en archivos, registros, bases o bancos de datos,
públicos o privados "destinados a dar informes"; por lo tanto, quedan excluidos
los destinados a "uso exclusivamente personal" (art. 1º de la reglamentación
aprobada por el dec. 1558/01).
Sobre este punto ha de tenerse especialmente en cuenta que, "si bien el
umbral tuitivo de la ley 25.326 continúa llegando hasta los archivos de 'uso
exclusivamente personal', es la propia ley 26.529 la que remite a la ley 25.326"
(art. 2 inc. c). En consecuencia, las informaciones contenidas en las historias
clínicas se benefician de la tutela establecida en esta última normativa, por
constituir datos personales sobre la salud de los titulares, caracterizados como
"sensibles".
El régimen del hábeas data especial de la ley 26.529 evidencia el propósito
del legislador de garantizar con eficacia los derechos esenciales contemplados
en el art. 2º (asistencia, trato digno y respetuoso extensivo a familiares y
acompañantes, intimidad, confidencialidad, autonomía de la voluntad,
información sanitaria e interconsulta médica), ya que "la historia clínica no solo
constituye un soporte documental imprescindible para poder compulsar la
calidad de la atención médica recibida, sino también para que esta pueda ser
prestada al paciente de modo adecuado"(363).
Conforme al art. 14: Ante el simple requerimiento del titular "debe
suministrársele copia de la misma, autenticada por autoridad competente de la
institución asistencial. La entrega de la copia se realizará dentro de las
cuarenta y ocho horas de solicitada, salvo caso de emergencia".
Ante la negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la
guarda de la historia clínica, el titular de la historia clínica y las demás personas
legitimidades para solicitarla (art. 19) podrán ejercer la acción directa de
"hábeas data", "a fin de asegurar el acceso y obtención de aquella",
imprimiéndosele el proceso que "en cada jurisdicción resulte más apto y
rápido" (art. 20).
Siendo las exigencias de "aptitud" y "celeridad" las variables determinantes
en la decisión del trámite a imprimir al proceso, en el contexto de derechos de
raigambre constitucional protegidos ampliamente por los tratados
internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 de la CN, arts. 8º y 25 de

338
la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales y observación
general nro. 14 sobre derecho a la salud del Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales) y los estándares de protección de las Declaraciones del
Derecho Internacional de la Bioética, el magistrado ha de ejercer la opción
entre los procesos urgentes a su disposición teniendo en cuenta los
argumentos invocados por el peticionante, en cada caso (amparo, hábeas
data, medidas autosatisfactivas(364), fusión del amparo y la medida
autosatisfactiva(365)). Lo que no podemos pasar por alto es que el tiempo es la
condición de existencia de todo lo humano, por lo que preciso es admitir que el
proceso judicial consume tiempo, y esta constatación ha hecho que ante
situaciones afligentes, en la que se hayan comprometidos derechos
fundamentales, los jueces recurran a vías procesales en las que se funden
diversos procesos urgentes, fenómeno magistralmente analizado por Rojas(366).
Finalmente, como cierre de este apartado sobre la garantía de raigambre
constitucional y acción de hábeas data para acceder a la historia clínica,
recordamos que la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos
en el art. 13 protege el acceso a los "propios datos genéticos o datos
proteómicos, a menos que estén irreversiblemente disociados de la persona
como fuente identificable de ellos o que el derecho interno imponga límites a
dicho acceso por razones de salud u orden públicos o de seguridad nacional".
En el mismo sentido, la ley 25.326 sobre Protección de Datos Personales, en
el art. 10 inc. 2º sobre el deber de confidencialidad, se releva del deber de
secreto profesional al responsable y a las personas que intervengan en
cualquier fase del tratamiento de datos personales, "por resolución judicial y
cuando medien razones fundadas relativas a la seguridad pública, la defensa
nacional o la salud pública".

IV. Derecho genético y economía. Límites éticos

Un gen es un gen, esté en un tubo de ensayo o en el interior de una célula
humana.

IV.1. Equilibrio entre dignidad humana, libertad de investigación y

rentabilidad empresaria
El art. 4º de la Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos
Humanos (UNESCO) establece que
"El genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a beneficios
pecuniarios".

339
 Sobre la redacción de este artículo se ha afirmado críticamente que: "El
egoísmo inherente al modelo económico imperante interfiere cualquier ejercicio
de la razón. Tanto poder detectan los consorcios biotecnológicos que a pesar
del trascendental paso que ha significado la aprobación por la Asamblea
General de la UNESCO de la Declaración Universal de Genoma y los
Derechos Humanos fue imposible librar al texto final de concesiones tales
como: 'Artículo 4. El genoma humano en su estado natural no puede dar lugar
a beneficios pecuniarios' (UNESCO, 1997). La formulación de este principio,
aparentemente restrictivo, en realidad justifica el patentamiento de genes y
nucleótidos que en su 'estado natural' no se encuentran libres"(367).
En efecto, el peligro representado por los intereses económicos en materia
de patentes sobre secuencias parciales o totales de genes humanos sigue
dando lugar a un intenso debate jurídico expresado en jurisprudencia
divergente y en controversia doctrinaria, que no se acalla, a pesar del
reconocimiento (Europa, Japón, Estados Unidos) o de la prohibición legal de la
patentabilidad (Argentina), especialmente cuando las expectativas económicas
de lucro parecen prevalecer sobre la salvaguardia del patrimonio genético de la
humanidad o sobre los esperados avances científicos y las aplicaciones
terapéuticas y farmacológicas.
El problema en torno a las patentes en esta materia ha originado incluso
cuestionamientos sobre la aptitud de esta figura jurídica para garantizar el
equilibrio adecuado entre dignidad humana, investigación y lucro.
Ni el esencialismo ingenuo de quien reclama absoluto altruismo en todo lo
referente al genoma humano, ni la ratio mercantilista de quien lo considera un
filón privilegiado para hacer dinero, sino el justo equilibrio entre el respeto a la
dignidad humana expresada en los derechos humanos que hoy constituyen
derecho internacional positivo, la promoción de la investigación biomédica y el
respeto a la libertad de investigación, y la rentabilidad que esperan las
empresas como compensación por las ingentes sumas de dinero invertidas en
investigación.
Como lo ha sostenido la Corte de Justicia de la Nación, "el hombre no debe
ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo
encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél
y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas
y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los
derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los
moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de
caer en la ilegalidad"(368).
Ya nos hemos referido en capítulos anteriores a las Observaciones
Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU)
nro. 17(369) sobre el art. 15.1 c) y nro. 21(370) sobre el art. 15.1 a) del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),

340
tratado que reviste jerarquía constitucional en nuestro sistema jurídico (art. 75
inc. 22 CN).
En la Observación General nro. 17, el Comité, "intérprete autorizado del
PIDESC en el plano internacional"(371), considera a la propiedad intelectual
como "un producto social" con "una función social", por lo que se prevé la
exclusión de la patentabilidad de los inventos cuya comercialización pueda
poner en peligro la dignidad y el pleno ejercicio de los derechos humanos,
incluidos los derechos a la vida, a la salud y a la vida privada, y remite al art. 4
de la Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos
(UNESCO) en nota al párr. 35, en virtud de la cual los Estados Partes deberían
analizar en qué medida la comercialización del cuerpo humano o de sus partes
puede afectar las obligaciones asumidas al ratificar el Pacto:
"Además, los Estados deben impedir el uso de los avances científicos y
técnicos para fines contrarios a la dignidad y los derechos humanos, incluidos los
derechos a la vida, la salud y la vida privada, por ejemplo excluyendo de la
patentabilidad los inventos cuya comercialización pueda poner en peligro el pleno
ejercicio de esos derechos. En particular, los Estados Partes deberían estudiar
en qué medida la comercialización del cuerpo humano o de sus partes puede
afectar las obligaciones que han contraído en virtud del Pacto o de otros
instrumentos internacionales pertinentes de derechos humanos".
Respecto de las limitaciones, en el párrafo 22 así titulado, se señala que
"El derecho a la protección de los intereses morales y materiales que
corresponden por razón de las propias producciones científicas, literarias o
artísticas está sujeto a limitaciones y debe equilibrarse con los demás derechos
reconocidos en el Pacto. No obstante, las limitaciones impuestas a los derechos
protegidos por el apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 deben ser
determinadas por ley, ser compatibles con la naturaleza de esos derechos,
perseguir fines legítimos y ser estrictamente necesarias para la promoción del
bienestar general en una sociedad democrática, de conformidad con el artículo
4º del Pacto".

IV.2. Normativa sobre biopatentes

IV.2.1. Ley 24.481
En la Argentina, tanto los genes como las secuencias de genes, han sido
excluidos de la patentabilidad. La materia ha sido regulada en la ley 24.481(372),
que considera patentables las invenciones de productos o procedimientos, que
sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles
de aplicación industrial.
Exclusiones de patentabilidad:
a) No se consideran invenciones a los efectos de esta ley (art. 6º):

341
 • Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos
(inc. a]).
• Las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así
como las obras científicas (inc. b]).
• Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades
intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales,
así como los programas de computación (inc. c]).
• Las formas de presentación de información (inc. d]).
• Los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico
aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales (inc. e]).
• La yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas de productos
conocidos, su variación de forma, de dimensiones o de materiales, salvo
que se trate de su combinación o fusión de tal manera que no puedan
funcionar separadamente o que las cualidades o funciones
características de las mismas sean modificadas para obtener un
resultado industrial no obvio para un técnico en la materia (inc. f]).
• Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza
(inc. g]).
Art. 6º.— No se considerará materia patentable a las plantas, los animales y
los procedimientos esencialmente biológicos para su reproducción (dec. regl.
260/1996).
b) No son patentables (art. 7º):
• Las invenciones cuya explotación en el territorio de la República
Argentina deba impedirse para proteger el orden público o la moralidad,
la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los
vegetales o evitar daños graves al medio ambiente (inc. a]).
• La totalidad del material biológico y genético existente en la naturaleza o
su réplica, en los procesos biológicos implícitos en la reproducción
animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al
material capaz de conducir su propia duplicación en condiciones
normales y libres tal como ocurre en la naturaleza (inc. b]).
Art. 7º.— El Poder Ejecutivo podrá prohibir la fabricación y comercialización de
las invenciones cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse
necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, la salud o la vida
de las personas o de los animales, para preservar los vegetales o evitar daños
graves al medio ambiente (dec. regl. 260/1996).

IV.2.2. Directrices sobre patentamiento (INPI)

342
 Con relación a estas cuestiones, no podemos obviar las Directrices sobre
Patentamiento del INPI (Instituto Nacional de la Propiedad Industrial) para la
interpretación de la ley 24.481. En el Capítulo IV, párr. 2.1.7.13, se establece
que
"El cuerpo humano, en las varias fases de su formación y desarrollo, y el
simple descubrimiento de uno de sus elementos, por ejemplo: una proteína, una
célula en su estado natural en el cuerpo humano, incluso la secuencia total o
parcial de un gen, no pueden constituir invenciones patentables".
En el mismo capítulo, párr. 3.2.4. en materia de invenciones biotecnológicas,
se confecciona un listado de excepciones a la patentabilidad bajo el art. 7º a)
de la ley, vinculada al concepto de "orden público" y "moral", "ilustrativa y no-
exhaustiva":
a) Procedimientos para clonar seres humanos. Con respecto a esta
exclusión, un procedimiento para clonar seres humanos puede definirse
como cualquier procedimiento, incluso técnicas de división embrionaria,
diseñadas para crear un ser humano con la misma información genética
nuclear que otro ser humano vivo o muerto.
b) Procedimientos para modificar la identidad genética de la línea germinal
de seres humanos. Por ejemplo: terapia génica germinal, en la cual la
terapia no solo incide en el individuo, sino sobre su descendencia, pues
altera o modifica su patrimonio genético.
c) Uso de embriones humanos para propósitos industriales o comerciales.
d) Procesos para modificar la identidad genética de animales que puedan
causar sufrimiento al mismo sin un beneficio médico sustancial para el
hombre o para el animal.
e) El cuerpo humano, en las distintas etapas de su formación y desarrollo, y
el simple descubrimiento de uno de sus elementos, incluso la secuencia
total o la secuencia parcial de un gen, no podrá constituir invenciones
patentables. Tales etapas en la formación o desarrollo del cuerpo humano
incluyen las células germinales.
f) Los procedimientos para producir quimeras a partir de células germinales o
células totipotenciales de seres humanos y animales.
Respecto del art. 7º b), se establece que "No son patentables la totalidad del
material biológico y genético existente en la naturaleza o su réplica, en los
procesos biológicos implícitos en la reproducción animal, vegetal, y humana,
incluidos los procesos genéticos relativos al material capaz de conducir su
propia duplicación en condiciones normales y libres tal como ocurre en la
naturaleza" (3.3.).

343
 El material biológico y genético aislado no será susceptible de protección por
la vía de las patentes, puesto que constituye material existente en la naturaleza
(3.3.2).
Se considera "material genético" a "todas las secuencias de ácidos nucleicos
(ADN y ARN)" (Anexo VIII sobre definiciones).

IV.2.3. Biopatentes en Estados Unidos y en Europa

IV.2.3.1. Hitos en el derecho de los Estados Unidos
Primer organismo vivo patentado: en Estados Unidos, en 1980 en el caso
"Diamond vs. Chakrabarty", con una mayoría de 5 contra 4, la Corte Suprema
interpretó que la redacción de la Ley de Patentes era lo bastante amplia como
para contemplar las invenciones no previstas a la fecha de su promulgación en
1973 y que habían devenido posibles gracias a la tecnología genética. Por lo
tanto, los organismos vivos se consideraron incluidos en la norma.
Anteriormente, la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos había
denegado a Chakrabarty la patente sobre una bacteria modificada, destinada a
la descontaminación en casos de vertido de crudo, argumentando que no
podían otorgarse patentes sobre organismos vivos por ser productos de la
naturaleza (descubrimientos, no invenciones).
Primera planta transgénica patentada: con posterioridad, la
compañía Molecular Genetics and Development solicitó una patente para una
planta de maíz enriquecido con triptófano, que fue concedida por la Oficina de
Patentes y Marcas de Estados Unidos, caso "Hibbert". Se trató de una patente
de utilidad clásica "para planta propagable sexualmente y manipulada
genéticamente".
Primer animal inferior patentado: una ostra polipoide. En 1987, en el caso
Allen, el Comisionado de Patentes de Estados Unidos sostuvo la patentabilidad
de "organismos vivos multicelulares, no humanos, incluyendo animales que no
se den en la naturaleza".
Patente del "oncoratón" o "ratón de Harvard": en 1988, se otorgó la patente
sobre un ratón, genéticamente modificado, al que se le habían incluido genes
humanos, que lo tornaban susceptible de contraer cáncer. Se lo consideró un
"nuevo animal" y fue comercializado por la empresa DuPont.
La patente del oncoratón propició la creación de nuevos animales
transgénicos a los que se les introducen genes de otras especies en su ADN.
Los laboratorios crean "quimeras" que producen proteínas humanas: por
ejemplo, ovejas que dan leche con una glicoproteína eficaz para el tratamiento

344
de enfermedades genéticas y vasculares, cabras cuya leche da una proteína
humana para disolver trombos.
Primera patente de una línea celular humana: en 1990, en el caso "Moore vs.
University of California", la Corte Suprema de Estados Unidos admitió derechos
de patente sobre una línea celular humana, que había sido extraída sin
consentimiento del bazo de John Moore, un paciente de leucemia que producía
altos niveles de una proteína, útil y rentable. El paciente que no había
autorizado, ni sabía que le habían extraído células con esos fines, reivindicó la
participación en la rentabilidad derivada de su utilización. La Corte aceptó la
validez de la patente y resolvió que Moore no tenía derecho de propiedad
sobre las células, luego de ser extraídas de su cuerpo, por no ser ya las
mismas que le habían extraído. Se sostuvo, además, que la donación de un
órgano humano para la investigación científica no genera derechos lucrativos
para el donante, aunque le reconoció el derecho a demandar a los médicos por
no haberle informado sobre el valor comercial de la línea celular.
A pesar del reconocimiento de las biopatentes, por parte de la jurisprudencia
o de la ley, la controversia se reabre en forma recurrente, ya sea por los
requisitos básicos de la patentabilidad o por las reticencias éticas basadas en
la relación entre el ADN con los procesos vitales del ser humano.
"Un gen es un gen, esté en un tubo de ensayo o en el interior de una célula
humana".
Recientemente, en el caso "American Civil Liberties Union (ACLU)
contra Myriad Genetics" sobre patentes de dos genes conocidos como BRCA1
y BRCA2, vinculados a la mayor susceptibilidad para el cáncer de mama y de
ovarios, se plantearon cuestiones sobre el desarrollo de la investigación
biotecnológica, el alcance del derecho de patentes y sobre articulación entre
los derechos de propiedad intelectual y los derechos humanos.
En ámbitos académicos y mediáticos, se ha criticado a Myriad Genetics
por la modalidad con la que hacía valer sus derechos de patente. Como las
patentes otorgadas por la Oficina de Marcas y Patentes de los Estados Unidos
recaían sobre los genes y sobre las mutaciones descubiertas, Myriad
Genetics tenía el derecho exclusivo sobre tales genes y el monopolio de la
investigación científica sobre ellos, lo que habría vedado el desarrollo de
investigaciones independientes. Además, el costo del examen practicado
únicamente por Myriad Genetics, que comercializa los dos test genéticos que
detectan genes (BRCA1 y BRCA2) implicados en el cáncer de seno, impediría
el acceso a muchas mujeres a saber si sus genes BRCA1 y 2 han mutado a
una forma que potencialmente pueda producirles cáncer de mamas u ovario.
Con fecha 29/3/2010, el Juez Sweet(373) del Distrito del Sur de Nueva York
resolvió que los genes no son patentables, ya que el simple hecho de aislar el
gen no lo convierte en un invento del hombre. En consecuencia, las patentes
sobre los genes humanos BRCA1 y BRCA2 mantenidas por la

345
compañía Myriad Genetics no son válidas debido a que los genes son
productos naturales y no invención humana. El ADN genómico aislado no
modificado que no es un invento, concluye el magistrado, es
impatentable(374). Myriad Genetics apeló la decisión ante la Corte de
Apelaciones de EE.UU. para el Circuito Federal (United States Court of
Appeals for the Federal Circuit), que el 29/7/2011 revocó el fallo por una
mayoría de dos contra uno(375).
IV.2.3.2. La situación en Europa
En Europa, las biopatentes o patentes sobre organismos vivos han recorrido
un camino oscilante.
IV.2.3.2.1. Convenio Europeo de Patentes (CEP)
En coincidencia con nuestra legislación (art. 7º, inc. a], ley 24.481), el
Convenio Europeo de Patentes (CEP)(376) contemplaba la "cláusula ética" y la
lista de invenciones no patentables. En el art. 54 a) y b) se prohíbe patentar las
invenciones contrarias "al orden público o a la moralidad" y, entre otras,
también se prohíben las patentes de razas animales y variedades vegetales.
En la legislación norteamericana, no se incorporan expresamente restricciones
éticas, pero podrían considerarse implícitas en el criterio de "utilidad" para la
concesión de la patente.
Primer animal transgénico en el marco de la CEP:
La patente del "oncoratón" o "ratón de Harvard": en este caso, la Oficina
Europea de Patentes rechazó la solicitud con fundamento en el art. 54 b) del
Convenio Europeo de Patentes, pues se consideró que se trataba de una
violación a la prohibición de patentar razas animales. La decisión fue apelada y
en octubre de 1991 se concedió la patente, basándose en que por tratarse de
"un animal", no de una "raza animal" (como establece la prohibición del art. 54
b), no le era aplicable la exclusión.
IV.2.3.2.2. Directiva 98/44/CE(377) del Parlamento Europeo y del Consejo
Posteriormente, en la Directiva 98/44/CE(378) del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, ante
el silencio de la Convención Europea de Patentes, se adopta el criterio de la
jurisprudencia acumulada en las oficinas de patentes de todo el mundo.
En el art. 3º define la materia biológica susceptible de ser patentada como
"aquella materia biológica aislada de su entorno natural o producida por medio
de un procedimiento técnico [...] aun cuando ya exista anteriormente en estado
natural". De este modo recepta el carácter de invención de las secuencias de
genes aisladas en los laboratorios y se admite su patentabilidad.
Patentabilidad de los embriones:
• Definición de embrión no patentable.

346
 • Procedimientos no patentables.
• Destrucción de embriones o su uso como materia prima.
En el art. 6º de la Directiva se incorpora la denominada "cláusula ética" o
"cláusula de moralidad" en virtud de la cual:
1. Quedarán excluidas de la patentabilidad las invenciones cuya explotación
comercial sea contraria al orden público o a la moralidad, no pudiéndose
considerar como tal la explotación de una invención por el mero hecho de
que esté prohibida por una disposición legal o reglamentaria.
2. En virtud de lo dispuesto en el apart. 1, se considerarán no patentables,
en particular:
a) los procedimientos de clonación de seres humanos;
b) los procedimientos de modificación de la identidad genética germinal del
ser humano;
c) las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o
comerciales;
d) los procedimientos de modificación de la identidad genética de los
animales que supongan para estos sufrimientos sin utilidad médica
sustancial para el hombre o el animal, y los animales resultantes de
tales procedimientos.
En la sentencia nro. C-34/10, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(Luxembourg), con fecha 18/10/2011, sobre patentabilidad del embrión,
interpreta el art. 6.2.c) de la Directiva a instancias de un Tribunal Federal de
Patentes Alemán que plantea una cuestión prejudicial. Dicha petición fue
presentada en el marco de un procedimiento de anulación, iniciado por
Greenpeace, de la patente alemana de la que es titular el Sr. Oliver Brüstle
registrada en 1997, relativa a células progenitoras neuronales, a sus
procedimientos de producción a partir de células madre embrionarias y a su
utilización con fines terapéuticos.
A continuación, transcribo la parte dispositiva de la sentencia interpretativa,
en la que el Tribunal de Justicia de la UE (Gran Sala) declara:
1) El art. 6º, apart. 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección
jurídica de las invenciones biotecnológicas, debe interpretarse en el
sentido de que:
— Constituye un "embrión humano" todo óvulo humano a partir del estadio
de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya
implantado el núcleo de una célula humana madura y todo óvulo
humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse
mediante partenogénesis.

347
 — Corresponde al juez nacional determinar, a la luz de los avances de la
ciencia, si una célula madre obtenida a partir de un embrión humano en
el estadio de blastocisto constituye un "embrión humano" en el sentido
del art. 6º, apart. 2, letra c), de la Directiva 98/44.
2) La exclusión de la patentabilidad en relación con la utilización de
embriones humanos con fines industriales o comerciales contemplada en
el art. 6º, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44 también se refiere a la
utilización con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser
objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que
se aplica al embrión y que le es útil.
3) El art. 6º, apart. 2, letra c), de la Directiva 98/44 excluye la patentabilidad
de una invención cuando la información técnica objeto de la solicitud de
patente requiera la destrucción previa de embriones humanos o su
utilización como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que estos se
utilicen y aunque la descripción de la información técnica reivindicada no
mencione la utilización de embriones humanos.
Definición de embrión no patentable:
En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal limita su decisión a
la patentabilidad; por lo que no se ha producido modificación alguna en cuanto
al tratamiento jurídico del embrión. Se ha dado una definición de embrión no
patentable.
Se considera que a los efectos de la Directiva 98/44/CE, "[c]onstituye un
'embrión humano' todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación,
todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de
una célula humana madura y todo óvulo humano no fecundado estimulado
para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis".
Empero, el Tribunal deja al juez nacional la facultad de determinar "a la luz
de los avances de la ciencia, si una célula madre obtenida a partir de un
embrión humano en el estadio de blastocisto constituye un 'embrión humano'
en el sentido del art. 6º, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44".
Por lo tanto, será el juez nacional quien, a la luz de los avances de la ciencia,
determinará si las células madre obtenidas a partir de un embrión humano en
el estadio de blastocisto son aptas para iniciar el proceso de desarrollo de un
ser humano y si, por consiguiente, quedan incluidas en el concepto de
"embrión humano" en el sentido y a los efectos de la aplicación del art. 6º,
apart. 2, letra c), de la Directiva. Téngase en cuenta la relevancia de esta
salvedad en materia de clonación terapéutica. Pues la patentabilidad incide en
la obtención de financiación privada o pública de los programas de
investigación.
Procedimientos no patentables:

348
 En segundo lugar, el Tribunal resuelve la cuestión referida a la exclusión de
la patentabilidad teniendo en cuenta la finalidad de la actividad.
Así, se interpreta que la exclusión de la patentabilidad referida a la utilización
de embriones humanos con fines industriales o comerciales, contemplada en el
artículo interpretado, comprende también su utilización con fines de
investigación científica.
Por lo que, solo podrá ser patentable la utilización de los embriones con fines
terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil.
Destrucción de embriones o su uso como materia prima:
Queda excluida la patentabilidad de una invención "cuando la información
técnica objeto de la solicitud de patente requiera la destrucción previa de
embriones humanos o su utilización como materia prima, sea cual fuere el
estadio en el que éstos se utilicen y aunque la descripción de la información
técnica reivindicada no mencione la utilización de embriones humanos".
Obsérvese que no se trata de la prohibición de las investigaciones en las que
se destruyen embriones o se los usa como materia prima, sino de la exclusión
de las patentes sobre los procedimientos. Resulta evidente el impacto de la no
patentabilidad sobre la financiación pública o privada de la investigación.

V. La protección jurídica de los datos genéticos. Violaciones y

responsabilidad
En primer lugar, el marco jurídico del régimen de protección de los datos
genéticos ha sido desarrollado en el capítulo introductorio de estas notas sobre
derecho genético y a él remitimos (Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Derecho Internacional de la Bioética, nuestra Constitución
Nacional), atendiendo a los imperativos de igualdad, justicia y solidaridad y a la
vez prestando la debida consideración a la libertad de investigación.
En esta oportunidad, nos referiremos a la tutela diferencial que en nuestro
sistema jurídico se le ha otorgado a la información genética: 1) Protección
como datos sensibles, 2) Habeas data, 3) Nueva Guía de Investigación con
Seres Humanos, 4) Información genética como categoría prohibida de
discriminación: supuestos en los que se garantiza la absoluta confidencialidad
(en los ámbitos del trabajo y el seguro)(379) y, finalmente, 5) las excepciones a
los mecanismos jurídicos de protección preferente (consentimiento y/o
privacidad), compatibles con el derecho internacional de los derechos humanos
(art. 1º c), 12 y 22 Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos y
arts. 5.2, 7.2, 10.2 de la ley 25.326 sobre Protección de Datos Personales).

349
V.1. Protección de los datos genéticos como datos sensibles
En este caso, destacaremos los elementos protectorios básicos establecidos
en la Declaración Internacional de Datos Genéticos Humanos y la tutela de los
datos sensibles en ley 25.326 sobre Protección de Datos Personales.

V.1.1. Declaración Internacional de Datos Genéticos Humanos (2003)

Sin embargo, por la especificidad de su contenido, hemos de referirnos
brevemente a la Declaración Internacional de Datos Genéticos Humanos para
tener presentes algunos conceptos.
El objetivo de la declaración es:
— velar por el respeto de la dignidad humana, y la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en la recolección, el
tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos, los
datos proteómicos y las muestras biológicas de las que esos datos
provengan;
— imperativos de igualdad, justicia y solidaridad;
— debida consideración de la libertad de pensamiento y expresión,
incluyendo la libertad de investigación;
— establecer principios guía para que los Estados elaboren su legislación y
políticas sobre el tema; y
— sentar las bases para que las instituciones y personas dispongan de
pautas sobre prácticas idóneas respecto del tema.
Finalidades únicas y excluyentes de la recolección, el tratamiento, la
utilización y la conservación de los datos genéticos, los datos proteómicos y las
muestras biológicas (art. 5º):
— Diagnóstico y asistencia sanitaria;
— Investigaciones médicas y científicas;
— Medicina forense y procedimientos civiles y penales u otras actuaciones
legales (investigación, descubrimiento y enjuiciamiento de delitos penales,
pruebas determinación de parentesco): en estos casos se debe aplicar el
derecho interno compatible con el derecho internacional de los derechos
humanos.

350
 Caracterización de los datos genéticos (art. 4º)
como singulares y sensibles por:
— Su aptitud predictiva.
— Su intergeneracionalidad.
Su carácter sensible hace necesario instituir un nivel de protección
adecuado en las distintas etapas:
— Recolección: consentimiento previo, libre, informado y expreso,
revocabilidad del consentimiento, derecho a la autodeterminación
informativa y asesoramiento genético, excepción en casos en medicina
forense, procedimientos civiles o penales u otras actuaciones legales (arts.
8º a 12).
— Tratamiento: derecho de acceso a los propios datos, protección de la
privacidad de la persona y la confidencialidad de los datos, libertad de
investigación, y disociación de los datos, garantías de exactitud, fiabilidad,
calidad y seguridad (arts. 13 a 15).
— Utilización: modificación de la finalidad inicial con consentimiento previo,
libre, informado y expreso, circulación y cooperación internacional para
fomento de la cooperación médica y científica internacional y garantía de
acceso equitativo, aprovechamiento compartido de los beneficios (arts. 16
a 19).
— Conservación: dispositivo de supervisión y gestión independiente,
multidisciplinar, plural y transparente, destrucción, necesidad del
consentimiento para cruzar datos salvo disposición en contrario del
derecho interno por razones poderosas y compatibles con el derecho
internacional de los derechos humanos (arts. 20 a 22).

V.1.2. Ley 25.326 sobre Protección de Datos Personales (2000)

En el ámbito local la ley 25.326 sobre Protección de Datos Personales, a la
que también nos hemos referido con anterioridad:
— protege los datos personales sentados en archivos, registros, bancos de
datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, públicos o
privados, destinados a dar informes;
— garantiza el derecho al honor y a la intimidad de las personas y el acceso
a la información que sobre ellas se registre de conformidad con el art. 43
párr. 3º de la CN.
Entre las definiciones de la norma, se contemplan los datos sensibles que se
definen como:

351
 — Datos personales que revelan el origen racial y étnico, opiniones políticas,
convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e
información referente a la salud o a la vida sexual (art. 2º).
— Otras definiciones de interés para esta síntesis son las de: "titular de los
datos" (la persona cuyos datos son objeto de tratamiento) y "disociación
de datos" (tratamiento de datos personales por el cual la información
obtenida no puede asociarse a persona determinada o determinable) y
"archivo, registro, base o banco de datos" (conjunto organizado de datos
objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera fuere
su formación, almacenamiento, organización o acceso).
En el art. 7º la ley 25.326 regula el régimen de los datos sensibles, en los
que consideramos se hallan incluidos todos los datos genéticos. Fundamos
esta afirmación, no solamente en la definición de "datos sensibles" (art. 2º) que
se refiere a los datos de salud de la persona (ya que no todo dato genético se
refiere a la salud, sino que también suministra información sobre nuestra
identidad genética, que es una de las dimensiones de nuestra identidad
personal: "la identidad de una persona no debería reducirse a sus datos
genéticos", art. 3º de la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos
Humanos), sino porque lo contrario, nos resulta impensable por su
incoherencia con nuestro sistema jurídico.
En efecto, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos y
del derecho internacional de la bioética, incluyendo los instrumentos sobre
investigación con seres humanos, y teniendo especialmente en consideración
que la Declaración Internacional sobre Datos Bioéticos Humanos caracteriza
como singulares y sensibles a los datos genéticos y proteómicos (art. 4º), su
exclusión de la protección que otorga la categoría de "datos sensibles" del
derecho interno no nos parece razonable y en armonía con nuestro sistema
jurídico.
El régimen de protección que la ley 25.326 instituye en el art. 7º para los
datos sensibles establece básicamente que:
— Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.
— Solamente puede ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien
"razones de interés general autorizadas por la ley".
— También podrán ser tratados con fines estadísticos o científicos cuando
se hallen disociados de sus titulares.
— Prohíbe la formación de archivos, bancos o registros que almacenen
información que directa o indirectamente revele datos sensibles (380).
Conforme al art. 7º los datos sensibles se podrán recolectar y tratar
solamente cuando medien "razones de interés general autorizados por ley".

352
 El art. 8º es la concreción de esta previsión normativa. En él se autoriza
expresamente la recolección y tratamiento de datos relativos a la salud (si bien
no mencionado en el texto legal, consideramos que los datos genéticos
vinculados a la salud se encuentran incluidos), siempre que:
— sean llevadas a cabo por establecimientos sanitarios públicos o privados
o por profesionales vinculados a las ciencias de la salud;
— respetando los principios del secreto profesional;
— sean datos referentes a pacientes que reciban o hubieran recibido
atención médica de alguno de los autorizados.
En virtud del deber de confidencialidad, consagrado en el art. 10:
— El responsable y las personas que intervengan en cualquier fase del
tratamiento de datos personales están obligados al secreto profesional
respecto de los mismos, obligación que subsiste aún después de
finalizada su relación con el titular del archivo de datos (art. 10.1).
— El obligado podrá ser relevado del deber de secreto por resolución judicial
y cuando medien razones fundadas relativas a la seguridad pública, la
defensa nacional o la salud pública (art. 10.2).

V.2. Hábeas Data

Por otra parte, al régimen de protección de "datos sensibles" se agrega otro
mecanismo de tutela de los datos genéticos, en correspondencia con el
derecho al acceso del titular de los datos (art. 4º inc. 6º y art. 13 de la
Declaración Universal sobre Datos Genéticos Humanos, art. 6º, inc. 6º, y 14ley
25.326 y disposición 10/2008 de la Dirección Nacional de Protección de Datos
Personales).
La ley 25.326 (cap. VII) reglamenta el instituto del hábeas data, acción y
garantía constitucional (art. 43, párr. 3º CN), que denominaremos "genérico"
para diferenciarlo del habeas data "especial" instituido para acceder y obtener
la historia clínica por parte de su titular, creado por la ley 26.529 sobre
Derechos de los Pacientes y tratado con anterioridad en estas notas.
El afectado podrá interponer la acción de habeas data para:
— tomar conocimiento de los datos almacenados (art. 33 a);
— exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización, en los
casos que se presuma "la falsedad, inexactitud, desactualización de la
información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se
encuentra prohibido en la norma" (art. 33 b).

353
 Si la acción se estimara procedente, la sentencia "especificará si la
información debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada
confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento" y deberá ser
comunicada al organismo de control(381), que deberá llevar un registro al efecto
(arts. 43, 45, 21 y 29).
La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP) es el
órgano de control creado en el ámbito nacional (art. 29, reglamentación ley
25.236 aprobada por el dec. 1558/2001), que tiene a su cargo el Registro de
las Bases de Datos (art. 21). El organismo asesora y asiste a los titulares de
datos personales, mediante la recepción de denuncias y reclamos efectuados
contra los responsables de los registros, archivos, bancos o bases de datos por
violar los derechos de información, acceso, rectificación, actualización,
supresión y confidencialidad en el tratamiento de los datos.
Por estas vías el sistema de protección sale reforzado al permitir la
supresión o el cese de las conductas que ignoran la confidencialidad de datos
sensibles y penalizar su uso indebido, al adicionarse la acción de habeas
data de la ley 25.326 a los arts. 157 y 157 bis del Cód. Penal (382) (art. 32ley
25.326) y 3) al régimen de sanciones administrativas (art. 31ley 25.326). No
han obviarse el habeas data especial de la ley 26.529 sobre Derechos de los
Pacientes, a la que ya nos hemos referido previamente

V.3. Protección de los datos genéticos en la nueva Guía para

Investigaciones con Seres Humanos (res. 1480/2011 MS)(383)
En primer lugar, observamos que entre los documentos internacionales que
se usaron como referencia para la elaboración de la Guía para Investigaciones
con Seres Humanos, expresamente citados en la resolución ministerial, la
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, y la
Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos, y la Declaración
Universal sobre Bioética y Derechos Humanos "a las que el país ha adherido",
ocupan un sitio destacado.
En efecto, los principios consagrados en los tres instrumentos del derecho
internacional de la bioética de la UNESCO atraviesan la elaboración de las
pautas éticas y operativas de la nueva Guía para la "investigación salud
humana" con fines de generar nuevo conocimiento, cuyo valor hemos de
reconocer y destacar tanto en materia ensayos con terapias celulares y
génicas como respecto de los recaudos a adoptar en materia de datos
genéticos, datos proteómicos humanos y muestras biológicas.
En primer lugar, en el glosario de la Guía se define:
Dato sensible, como "dato personal que revela el origen racial o étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación
354
 sindical e información referente a la salud o a la vida sexual. Estos datos solo
pueden tratarse cuando medien razones de interés general autorizadas por ley o
con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus
titulares".
Documentos fuente, "como documentos y registros originales de los datos
clínicos usados en un estudio, tales como historias clínicas, registros de
laboratorio o farmacia, informes de imágenes y las imágenes mismas, diarios de
participantes, datos registrados en instrumentos automatizados, medios
magnéticos o microfilm y negativos fotográficos. Incluye a las copias certificadas
por una persona autorizada o legalizadas por escribano público".

V.3.1. Comité de Ética en Investigación (CEI)

En la nueva Guía se establece una distinción de interés para nuestros
propósitos en estas notas sobre protección de datos genéticos obtenidos con
fines de investigación médica y científica:
— Un proyecto de investigación en salud humana debe someterse a la
evaluación, guía y aprobación de un Comité de Ética en Investigación
(CEI) independiente del investigador y del patrocinador, antes de su inicio
y durante su desarrollo (2.1.1.).
— No requieren de la evaluación por un CEI las investigaciones que no se
realizan sobre seres humanos, que utilizan datos públicamente disponibles
o que se limitan al estudio de los sistemas de salud, programas sanitarios
oficiales o vigilancia de la salud pública, siempre que no exista ninguna
posibilidad de identificar individuos en los registros del estudio (2.1.2.).

V.3.2. Obtención de muestras biológicas

En el caso de que el estudio incluya la obtención de muestras biológicas, el
participante potencial o su representante deben recibir la siguiente información
adicional:
a) los posibles usos, directos o secundarios, de muestras biológicas
obtenidas en el estudio;
b) el destino de las muestras biológicas al finalizar el estudio, por ejemplo, su
destrucción o el almacenamiento para usos futuros. En este último caso,
se deberá especificar cuáles serían los usos futuros posibles y dónde,
cómo y por cuánto tiempo se almacenarán las muestras, y que el
participante tiene derecho a decidir sobre esos usos futuros, a hacer
destruir el material y negarse al almacenamiento;

355
 c) una declaración de que las muestras o los datos derivados no serán
comercializados;
d) si se pudieran desarrollar productos comerciales a partir de las muestras
biológicas y si se prevé ofrecer al participante beneficios monetarios o de
otra índole por ese desarrollo; y
e) en el caso de investigación genética, que el participante tiene derecho a
decidir si será o no informado de los resultados de sus estudios, siempre y
cuando estos tengan relevancia clínica y exista un curso de acción para
modificar la evolución. Si fuera informado de los resultados, dónde y cómo
dispondrá de consejería especializada (1.3.3.).

V.3.3. Consentimiento en investigación genética o proteómica

Antes de obtenerse muestras para una investigación genética o proteómica,
los potenciales participantes deben ser informados sobre la finalidad de la
investigación, sus riesgos y consecuencias, que poseen el derecho de decidir a
conocer o no sus datos genéticos y que, si lo desean, tendrán acceso a ellos, a
menos que se hayan disociado irreversiblemente de su identificación o que la
información obtenida no tenga consecuencias relevantes para su salud.
Como regla general, los datos genéticos o proteómicos humanos obtenidos
para investigación científica no deben conservarse asociados con una persona
identificable por un tiempo mayor al necesario para llevar a cabo la
investigación.
Los datos genéticos o proteómicos humanos recolectados con fines de
investigación científica no deberán utilizarse con fines incompatibles con el
consentimiento original, a menos que se obtenga un nuevo consentimiento del
participante o de su representante. Los investigadores deben garantizar,
además, que el uso de los datos no expondrá a las personas, familias, grupos
o comunidades al riesgo de discriminación o estigmatización.

V.3.4. Asesoramiento genético

Cuando se realicen pruebas genéticas que puedan tener consecuencias
relevantes para la salud de una persona, debe ponerse a disposición de esta
un asesoramiento genético adecuado. Este asesoramiento debería ser no
coercitivo, adaptarse a la cultura de que se trate y atender el interés superior
de la persona involucrada.

356
V.3.5. Confidencialidad en investigación genética
Siempre que se planee realizar pruebas genéticas de valor clínico conocido
o predecible sobre muestras vinculadas a un individuo identificable, se debe
obtener previamente su consentimiento.
A la inversa, para poder realizar una prueba genética de valor clínico
conocido o que aporte información sobre una condición hereditaria conocida
sin obtener consentimiento previo, el investigador debe garantizar que las
muestras biológicas se han disociado irreversiblemente de sus titulares y que
no podría derivarse de la investigación información alguna sobre individuos
específicos.

V.3.6. Confidencialidad de los datos genéticos o proteómicos

Los datos genéticos o proteómicos de una persona no deben ser dados a
conocer ni puestos a disposición de terceros, en particular de empleadores,
compañías de seguros, establecimientos de enseñanza o familiares de la
persona en cuestión. Los investigadores deben esforzarse por proteger la
privacidad de las personas y la confidencialidad de los datos genéticos
humanos asociados con una persona, una familia o un grupo identificables.
Por regla general, los datos genéticos o proteómicos humanos obtenidos con
fines de investigación científica no deberían conservarse asociados con una
persona identificable por más tiempo del necesario para llevar a cabo la
investigación. Aun cuando estuvieren disociados de la identidad de una
persona, se deben adoptar todas las precauciones necesarias para garantizar
la seguridad de esos datos.

V.3.7. Daños
Cuando se señalan los aspectos éticos de los ensayos clínicos (4.3.5), se
incluyen:
(b) procedimientos para la obtención del consentimiento informado;
(c) procedimientos para proteger la confidencialidad de los participantes;
(d) detalles de la cobertura y compensación por daño disponibles para los
participantes.

357
 Entre la información previa al consentimiento informado (P7 sobre
consentimiento informado), se ha de suministrar la correspondiente a la
cobertura de daño directamente relacionado con la investigación también se
contempla:
Previo al consentimiento informado, todo potencial participante debe ser
informado, entre otras cosas, de los riesgos y beneficios esperados tanto de la
intervención experimental como de las alternativas disponibles; del pago por la
participación y la retribución por gastos, si corresponden; y de la cobertura de
atención y compensación previstas en caso de daño directamente relacionado
con la investigación.
Entre las consideraciones especiales para ensayos clínicos (P 18) se prevé
la contratación de un seguro:
En caso de daño derivado de la participación en un ensayo, los participantes
deben tener acceso a la atención médica necesaria y a una compensación
apropiada mediante la contratación de un seguro u otra forma de garantía
demostrable.
En los ensayos clínicos con patrocinio comercial o industrial, entre los
requisitos de la solicitud se incluyen previsiones sobre compensación por daño
ocasionado por la investigación a los participantes (2.5.2.):
El investigador debe presentar, al menos, los siguientes documentos:
(f) en los ensayos clínicos con patrocinio comercial o industrial, copia del
acuerdo financiero con el patrocinador y del seguro o garantía de cobertura
médica y de la compensación prevista en caso de daño ocasionado a los
participantes por la investigación.
Respecto de la responsabilidad del patrocinante (2.6.6):
En los ensayos clínicos patrocinados por una compañía farmacéutica u otra
comercial, el CEI debe verificar que el acuerdo o contrato entre investigador,
institución y patrocinador:
(c) establece que los costos del ensayo, incluyendo tratamientos y
procedimientos del estudio y cobertura completa en caso de daño derivado de
estos, serán cubiertos por el patrocinador;
(d) explicita que la institución y los investigadores permanecerán indemnes en
cualquier caso de reclamo por daños causados por la participación en el ensayo,
en las responsabilidades que le competen al patrocinador y que, en caso de
conflicto entre las partes, estos se dirimirán en tribunales locales con respecto a
los centros de investigación;
(e) el patrocinador cuenta con un seguro o garantía sujeto a la legislación
argentina.
En virtud de la trascendencia del deber de confidencialidad sobre la
información genética, caracterizada por su singularidad y por su sensibilidad
(art. 4º y 14 Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos),

358
interpretamos que las previsiones de la Guía sobre cobertura y compensación
del daño a los participantes en la investigación, contemplan los daños
derivados de la divulgación indebida de la información genética. Una postura
diversa se hallaría en franca contradicción con sus postulados iniciales, en los
que expresamente señala:
"Que existen numerosas guías éticas y operativas internacionales relativas a la
investigación en salud humana, entre ellas, el Decálogo de Nüremberg (1948), la
Declaración de Helsinki (última versión 2008), las Pautas éticas internacionales
para la investigación biomédica en seres humanos (última versión 2002), las
Pautas éticas internacionales para estudios epidemiológicos (última versión
2009), las Guías operacionales para comités de ética que evalúan investigación
biomédica (2000) y los Lineamientos de Buena Práctica Clínica (1996), como así
también las Declaraciones internacionales sobre datos genéticos humanos y
sobre bioética y derechos humanos (2003 y 2005, respectivamente) a las que el
país ha adherido" (considerando 5º de la Resolución 1480/2011 del Ministerio de
Salud que aprueba la Guía para Investigaciones con Seres Humanos,
13/9/2011).

V.4. Discriminación e información genética

Aunque existen muchas dimensiones que deben ser abordadas a la hora de
analizar este tema, hacerlo excedería ampliamente el objeto de este apartado.
Es por eso que repasaremos algunos conceptos generales de utilidad sobre el
principio de discriminación, considerándolo el eje de todo análisis e
interpretación atendiendo a la jerarquía constitucional o al nivel supralegal de
los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el estado, y
luego nos concentraremos en algunas situaciones particulares en las que este
fenómeno injusto puede verificarse con mayor probabilidad ante la
disponibilidad de información genética de las personas, de la cual se pueden
extraer pronósticos sobre la capacidad laboral y la salud que interesan al
empleador y al asegurador.

V.4.1. Conceptos básicos sobre el principio de no discriminación y sobre las

categorías discriminatorias prohibidas
En primer lugar, el principio de no discriminación es el más poderoso de la
legislación internacional de derecho humanos. Ha sido incluido en la Carta de
las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos
como recordatorio y una respuesta al genocidio y las matanzas de la segunda
guerra mundial, una promesa de que no volvería a repetirse. Luego ha sido
reafirmado por todos los instrumentos significativos de derechos humanos, ha

359
sido objeto de Observaciones Generales por parte de los órganos de los
tratados(384) (Comités) y constituye el tema central de algunos de esos
instrumentos(385).
Transcribiré el art. 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos en
el que se proclama el principio de no discriminación en los siguientes términos:
"Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición" (el destacado en cursiva me pertenece).
Sin perjuicio de las diversas formulaciones que adopta el principio en los
distintos instrumentos, se aplica a toda persona en relación con todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales, y prohíbe la discriminación
sobre la base de ciertas categorías protegidas, no exhaustivas, es decir, de
enumeración abierta, como sexo, género, edad, raza, color, discapacidad,
orientación sexual e identidad de género, entre otros.
Se acepta en general que el principio de la no discriminación prohíbe
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales.
El interés primordial del principio de la no discriminación se centra en las
leyes, políticas y prácticas de los Estados, pero se aplica también a los agentes
privados. Así el Estado es responsable de garantizar que los agentes privados
respeten el principio(386).
Las categorías prohibidas de discriminación no son excluyentes: en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la enumeración de categorías
prohibidas va precedida de las palabras "tales como" (such as), lo que
evidencia que el listado no es exclusivo. En el art. 1º de la Convención
Americana de Derechos Humanos, se utiliza la expresión: "de cualquier
índole" y "cualquier otra condición social": "sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social". Progresivamente, los Estados (387) y los
comités(388) de expertos de la ONU encargados de la supervisión de los tratados
de derechos humanos han añadido explícitamente nuevas categorías de
discriminación, al igual que la Corte y la Comisión Interamericana de derechos
humanos. La inclusión de giros expresivos como "cualquier otra condición
social" entre los motivos prohibidos de discriminación denota el propósito de
los distintos documentos de dotar de flexibilidad a las enumeraciones de
categorías prohibidas, generando así la posibilidad a los intérpretes
internacionales y locales de ampliar las existentes. Los órganos encargados de
supervisar los tratados, los mecanismos para añadir nuevas categorías.

360
 No se exige que se demuestre la intención discriminatoria. En tanto el efecto
sea una distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos
discriminatorios, se considera que se ha cometido una violación, con
independencia de la intencionalidad.
Discriminación de jure y discriminación de facto. El principio de la no
discriminación se aplica tanto a la discriminación de jure como de
facto (discriminación en las leyes y en las políticas y discriminación en las
prácticas).
Discriminación directa e indirecta. Finalmente, es importante señalar que el
principio de la no discriminación se aplica tanto a la discriminación directa
como a la discriminación indirecta. La discriminación directa prohíbe un trato
diferenciado injustificado que esté directamente relacionado con la pertenencia
de una persona a una de las categorías protegidas (sexo, etnicidad, edad,
etc.). Por su parte, la discriminación indirecta, en cambio, se verifica cuando
una medida neutra tiene un efecto discriminatorio desproporcionado sobre
diferentes grupos de personas, y cuando la medida no puede justificarse con
criterios razonables y objetivos.
A partir de estos conceptos, relevantes para adecuar nuestra legislación a
los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía
constitucional o supralegal, y también para la interpretación de la legislación
vigente o para resolver casos sobre discriminación sin regulación local, nos
dedicaremos a revisar algunas situaciones en las que se puede producir o
generar discriminación fundada en la información genética de una persona.
Sabemos que la información genética personal puede ser especialmente útil
y beneficiosa en distintos ámbitos relacionados con la salud, pero no nos
resulta ajeno que cuando la rentabilidad es el valor preeminente, puede
resultar devastadora para la persona y para el respeto y la protección de sus
derechos. Incluso se ha llegado a afirmar que podría dar lugar una nueva casta
o grupo de exclusión basada en deficiencias genéticas, una especie de "casta
inferior de leprosos, a los que se les niegue el acceso al empleo, a suscribir
seguros e, incluso, a casarse y tener hijos"(389).
La singularidad que caracteriza a los datos genéticos es esencial para
comprender la injusticia de la discriminación genética y justifica la adopción de
los niveles de protección propios de los datos sensibles.
En el art. 4.a) de la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos
Humanos se exponen las razones por las cuales los datos genéticos humanos,
además de ser estructurales de cada persona, son singulares: la capacidad
predictiva y probabilística sobre predisposiciones genéticas y el carácter
generacional, porque revela la herencia y la conexión entre parientes y
familiares, debido a que se trasmite entre generaciones.
Art. 4º. Los datos genéticos son singulares porque:

361
 i) pueden indicar predisposiciones genéticas de los individuos;
ii) pueden tener para la familia, comprendida la descendencia, y a veces para
todo el grupo al que pertenezca la persona en cuestión, consecuencias
importantes que se perpetúen durante generaciones;
iii) pueden contener información cuya relevancia no se conozca
necesariamente en el momento de extraer las muestras biológicas.
Si bien ya nos hemos referido a esta cuestión con anterioridad, lo que nos
interesa analizar en esta oportunidad es la relación entre el principio de no
discriminación y el deber de confidencialidad sobre los datos genéticos, para
"garantizar que los datos genéticos humanos y los datos proteómicos humanos
no se utilicen con fines discriminen, al tener por objeto o consecuencia la
violación de los derechos humanos, las libertades fundamentales o la dignidad
humana de una persona, o que provoquen la estigmatización de una persona,
una familia, un grupo o comunidades" (art. 7º No discriminación y no
estigmatización de la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos
Humanos), en algunos de los casos enumerados por el art. 14 de la
Declaración Internacional.
Si bien el principio de no discriminación, como corolario del principio de
igualdad, preside toda relación jurídica en una sociedad justa, la Declaración
Internacional sobre Datos Genéticos Humanos identifica algunas situaciones
en las que se puede producir o generar discriminación y que han generado
preocupación bastante como para ser contemplarlas especialmente, en el inc.
b) del art. 14:
"Los datos genéticos humanos, los datos proteómicos humanos y las muestras
biológicas asociados con una persona identificable no deberían ser dados a
conocer ni puestos a disposición de terceros, en particular de empleadores,
compañías de seguros, establecimientos de enseñanza y familiares de la
persona en cuestión, salvo por una razón importante de interés público en los
restringidos casos previstos en el derecho interno compatible con el derecho
internacional relativo a los derechos humanos o cuando se haya obtenido el
consentimiento previo, libre, informado y expreso de esa persona, siempre que
éste sea conforme al derecho interno y al derecho internacional relativo a los
derechos humanos" (el destacado me pertenece).
La posibilidad de obtener datos genéticos personales mediante el análisis y
pruebas genéticas ha generado un conjunto de problemas a los que el derecho
debe dar una respuesta adecuada. La indagación sobre la identidad genética,
que abre el campo del diagnóstico y tratamiento de las enfermedades
genéticas, amedrenta a la sociedad ante la probabilidad del uso abusivo de
este tipo de informaciones, "que pueden situar al individuo en una posición de
transparencia inimaginable hasta el momento actual"(390).
Con los avances tecnológicos y el desarrollo del conocimiento científico en el
campo de la genética son cada vez más y de mayor magnitud los intereses de
distinta índole involucrados, económicos, financieros y comerciales. Razón

362
suficiente para poner a resguardo y promover las ventajas y los
beneficios(391) que pueden reportar a todas las personas en todos los niveles
(sociales, políticos, jurídicos, económicos), imponiendo límites a la utilización
de los datos genéticos, sin perder de vista el contexto global en que nos
desenvolvemos.

V.4.2. Discriminación genética y trabajo

En primer lugar, recordemos dos documentos del derecho internacional de la
bioética, significativos para este tema:
El art. 5º de la Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos
Humanos, a la cual la Argentina adhiere como país signatario, dispone:
a) "Una investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con el
genoma de un individuo, solo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa de los
riesgos y las ventajas que entrañe y de conformidad con cualquier otra exigencia
de la legislación nacional.
b) En todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e informado
de la persona interesada. Si esta no está en condiciones de manifestarlo, el
consentimiento o autorización habrán de obtenerse de conformidad con lo que
estipule la ley, teniendo en cuenta el interés superior del interesado.
c) Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o
no de los resultados de un examen genético y de sus consecuencias" (derecho a
la autodeterminación informativa).
En el ámbito de las relaciones laborales, el art. 5º implica la protección del
derecho a la información y su correlativo el derecho a la autodeterminación
informativa (derecho a conocer o no el resultado de un examen genético, en
este caso).
Exige, por una parte, que el trabajador goce efectivamente del derecho a ser
informado sobre el resultado de la prueba y sobre el pronóstico sobre su salud
futura, y, por otro lado, que el trabajador tenga la posibilidad de exigir que se le
proporcione solamente la información relacionada con su idoneidad para el
cargo, y de rehusarse a recibir otros datos incluidos en los resultados del
análisis (derecho a no saber). El empleador no ha de ser informado del
diagnóstico (como en todos los casos de exámenes médicos, sino en aquellos
aspectos vinculados con la idoneidad del aspirante/trabajador para el puesto
de trabajo en cuestión.
En este sentido, el art. 14 inc. b) de la Declaración Internacional sobre Datos
Genéticos Humanos, dice:
"Los datos genéticos humanos, los datos proteómicos humanos y las muestras
biológicas asociados con una persona identificable no deberían ser dados a

363
 conocer ni puestos a disposición de terceros, en particular de empleadores,
compañías de seguros, establecimientos de enseñanza y familiares de la
persona en cuestión".
El art. 16 de la CN dispone que:
"Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condición que la idoneidad".
El art. 17 de la ley 20.744 sobre Régimen de Contrato de Trabajo enumera
las categorías prohibidas de discriminación, pero no menciona los motivos de
"salud" ni la "información genética". Se circunscribe a prohibir "cualquier tipo de
discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad,
religiosos, políticos, gremiales o de edad".
Podemos afirmar con sustento en los conceptos que atraviesan la redacción
de estas notas y también toda la interpretación del derecho vigente, que estas
normas laborales señeras deben ser interpretadas e integradas respecto de su
alcance y contenido, a la luz del derecho internacional de derechos humanos
vigente, específicamente el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que además en Argentina reviste jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22 CN), de conformidad con la interpretación autorizada efectuada
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la
observación general nro. 20 sobre "La no discriminación y los derechos
económicos, sociales y culturales" (art. 2º párr. 2º del PIDESC) y la
observación general nro. 18(392) sobre el derecho al trabajo (art. 6º del
PIDESC)(393).
Se establece en la observación general nro. 18 que los Estados Partes
tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo, como la
obligación de "garantizar" que ese derecho sea ejercido "sin discriminación
alguna" (párr. 2º del art. 2º) y la de "adoptar medidas" (párr. 1º del art. 2º) en
aras de la plena realización del art. 6º. Dichas medidas deben ser deliberadas,
concretas e ir dirigidas hacia la plena realización del derecho al trabajo.
Entre las obligaciones a cargo del Estado en materia de empleo, el Comité
afirma que "la obligación de garantizar la no discriminación y la igualdad de
protección del empleo" se considera "obligación fundamental mínima".
Recuerda que en la observación general nro. 3, se había confirmado:
"que los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como
mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos
enunciados en el Pacto. En el contexto del artículo 6º, esta 'obligación
fundamental mínima' incluye la obligación de garantizar la no discriminación y la
igualdad de protección del empleo. La discriminación en el empleo está
constituida por una amplia variedad de violaciones que afectan a todas las fases
de la vida, desde la educación básica hasta la jubilación y puede tener un efecto
no despreciable sobre la situación profesional de las personas y de los grupos".

364
 Un aspecto fundamental de la Observación General se desarrolla en el párr.
33, que, si bien reitera conceptos sobre la prohibición de discriminación en el
ámbito laboral, con la amplitud que ya hemos referido anteriormente, agrega
que su cumplimiento por parte del Estado es "inmediata", "no está sujeta a una
aplicación progresiva" y "se aplica directamente a todos los aspectos del
derecho del trabajo":
"Entre las infracciones de la obligación de respetar el derecho al trabajo están
las leyes, políticas y actos que sean contrarios a las normas enunciadas en el
artículo 6º del Pacto. En particular, constituye una violación del Pacto toda
discriminación en materia de acceso al mercado de trabajo o a los medios y
prestaciones que permiten conseguir trabajo, obedezca esa discriminación a
motivos de raza, color, sexo, idioma, edad, religión, opinión política o a motivos
de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, o a
cualquier otra condición social, con el fin de obstaculizar el disfrute o el ejercicio,
en plena igualdad, de derechos económicos, sociales y culturales. La prohibición
de no discriminación que establece el párrafo 2º del artículo 2º del Pacto es de
aplicación inmediata y no está sujeta a una aplicación progresiva ni se supedita a
los recursos disponibles. Se aplica directamente a todos los aspectos del
derecho al trabajo".
Específicamente, en materia de accesibilidad al mercado del trabajo, el
Comité afirma que
"i) En virtud del párrafo 2º del artículo 2º, así como del artículo 3º, el Pacto
proscribe toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación del
mismo por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad
física o mental, estado de salud (incluso en caso de infección por el VIH/SIDA),
orientación sexual, estado civil, político, social o de otra naturaleza, con la
intención, o que tenga por efecto, oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en
pie de igualdad, o hacerlo imposible".
Según el artículo 2º del Convenio Nº 111 de la OIT, los Estados Partes
deben "formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por
métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de
eliminar cualquier discriminación a este respecto" (párr. 12 OG 18).
En el párrafo que antecede, he destacado en cursiva las expresiones o de
otra índole y o de otra naturaleza, que evidencian que las categorías prohibidas
de discriminación no son excluyentes. Por lo que podemos afirmar que la
discriminación basada en la información genética se halla prohibida en nuestro
sistema jurídico, en materia de acceso al empleo y en todos los aspectos del
derecho al trabajo.
V.4.2.1. Información genética como categoría discriminatoria prohibida

365
 No desconocemos la tensión entre ventajas y desventajas de que se deriva
de la puesta a disposición del empleador de la información genética y de salud
del aspirante/trabajador.
Conocer el estado de salud del aspirante o del trabajador es relevante
porque la salud es una de las condiciones de acceso al empleo y su
mantenimiento es una constante en toda relación laboral. Por eso, tanto para el
acceso como en cada oportunidad en que se produce un riesgo de trabajo, el
empleador recaba información sobre la salud del aspirante/trabajador.
Los riesgos laborales inherentes a ciertos empleos desaconsejan contratar a
personas cuyo estado de salud es incompatible con esos riesgos de trabajo; la
preexistencia de enfermedades previas al ingreso resulta relevante para
dilucidar si las enfermedades laborales fueron causadas por el trabajo.
Del mismo modo, los datos genéticos personales suministran información
sobre la identidad y la salud del aspirante/trabajador empleado, de interés para
el empleador. Pero es la singularidad que caracteriza a estos datos lo que le
imprime a su protección un carácter especial, por considerarlos datos
sensibles, atento a: a) su capacidad predictiva y probabilística sobre
predisposiciones genéticas (que, en la mayoría de los casos, quizás nunca
serán desarrolladas)(394) y b) su carácter generacional, que revela la herencia y
la conexión entre parientes y familiares, debido a que se trasmite entre
generaciones.
La cuestión se complejiza aún más si adoptamos una concepción amplia de
la información genética, de modo tal que incluya toda la información sobre los
factores hereditarios de la persona (información genética en sentido estricto e
información genética en sentido amplio).
La información genética, en sentido estricto u obtenida por métodos directos,
se refiere a la codificación genética de los cromosomas humanos (secuencias
de ADN, ARN y secuencia de proteínas) presentes en el núcleo y las
mitocondrias(395) de las células de una persona, al estado y al número de sus
cromosomas. Esta es la identidad genética de una persona, que integra
juntamente con otras dimensiones identitarias su identidad personal, y que se
transmite intergeneracionalmente.
La información genética, en sentido amplio u obtenida por métodos
indirectos, comprende todo tipo de datos sobre los factores hereditarios de una
persona, recolectados mediante: 1) la reconstrucción de la historia médica
familiar; 2) la observación del fenotipo de la persona; y 3) el análisis de sus
proteínas.
Ante esta distinción se pueden adoptar dos posturas:
1) La que sostiene que la información genética en sentido estricto merece
una protección especial porque revela la información más íntima de la
persona, es decir, que solo deben protegerse la privacidad personal y la

366
 confidencialidad de los datos genéticos cuando ellos hayan sido obtenidos
mediante métodos directos (pruebas de ADN). Con sustento en esta
concepción no se podría proteger a un trabajador despedido por una
predisposición revelada a través de la historia familiar, ya que no se
considera información genética en sentido estricto; y
2) La que defiende una concepción amplia de la información genética
enfatiza los efectos de mantener una u otra postura sobre el respeto y la
protección efectiva de los derechos humanos y afirman que es necesario
proteger a las personas de cualquier tipo de discriminación fundada en su
información hereditaria, cualquiera sea su método de obtención.
En efecto, en el contexto de la relación laboral, la posibilidad de
discriminación con base en la información genética se vincula con el uso
abusivo de los datos genéticos de una persona para adoptar decisiones que
afectan derechos humanos y libertades fundamentales: ya sea en materia de
accesibilidad, selección de los aspirantes; durante el desarrollo de la relación
laboral: modificación de las condiciones laborales, asignación o modificación
de la remuneración, promociones y recategorizaciones y decisiones de
despido.
V.4.2.2. Normativa laboral sobre exámenes de salud
1) La ley 19.587 de Higiene y Seguridad, art. 9º, inc. a), dispone: "Sin
perjuicio de lo que determinen especialmente los reglamentos, son
también obligaciones del empleador: a) disponer el examen
preocupacional y revisación periódica del personal, registrando sus
resultados en el respectivo legajo de salud".
2) La ley 24.557 de Riesgos del Trabajo (LRT), en el cap. III sobre las
contingencias y situaciones cubiertas, en su art. 6º dispone: "3. Están
excluidos de esta ley: a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña
al trabajo; b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación
de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional
efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación".
Las contingencias cubiertas son: 1) accidentes de trabajo y de trayecto y 2)
enfermedades profesionales, quedando excluidos los accidentes del trabajo y
las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o fuerza
mayor extraña al trabajo y las incapacidades del trabajador anteriores a la
iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional.
Se considera accidente de trabajo todo acontecimiento súbito y violento
ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo o en el trayecto entre el domicilio
del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no
hubiera interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo.

367
 Si bien la ley no define técnicamente qué considera enfermedad profesional,
remite a aquellas que se encuentren incluidas en el listado de enfermedades
profesionales que el Poder Ejecutivo elaborará y revisará anualmente.
La existencia de un listado cerrado de enfermedades profesionales ha sido
cuestionada y materia de discusión en las IX Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral, donde el Panel Laboral obtuvo la
conclusión nro. 10 referida al art. 6º Ley de Riesgo del Trabajo: "El listado
cerrado de enfermedades confeccionado por el PEN otra de las absurdas
inconstitucionalidades que encierra la LRT. Está confeccionado con un criterio
hermético, cerrado y autosuficiente, basándose en supuestas pautas objetivas,
conforme la prescripción del art. 6º de la LRT, que lo tornan anacrónico. Es así
que las enfermedades no contempladas, pero que guardan nexo causal con las
tareas cumplidas por el trabajador, deben tener resarcimiento en el marco del
derecho común, ya que el legislador no puede establecer normas que violenten
el principio de no dañar contenido en el artículo 19 de la Carta Magna".
Dec. 1278/2000 (BO 3/1/2001): la sanción de un decreto específico, si bien
permite la presentación de otros casos(396), exceptúa aquellos que son
consecuencia de hipersusceptibilidad individual(397), con lo cual se estaría
planteando la posibilidad de incurrir en discriminación genética.
Por otra parte, la norma exige que la enfermedad sea consecuencia de la
acción directa e inmediata del factor de riesgo y como es sabido las
enfermedades profesionales nunca son consecuencia inmediata.
3) En la res. 43/97 de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, se regulan
los exámenes médicos incluidos en el sistema de riesgos del trabajo, que
los empleadores deberán realizar en forma obligatoria a sus
aspirantes/trabajadores, tanto en los preocupacionales o de ingreso,
periódicos y egreso (res. SRT 43/97, art 1º).
Art. 1º:
1. Preocupacionales o de ingreso,
2. Periódicos,
3. Previos a una transferencia de actividad,
4. Posteriores a una ausencia prolongada, y
5. Previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.
Estos exámenes de salud han sido establecidos para protección del
trabajador. En el caso de los exámenes preocupacionales, el propósito es
determinar si el trabajador podrá desempeñar la tarea para lo cual se lo ha de
contratar, en cambio, la finalidad de los exámenes periódicos es verificar si el
trabajador ha sufrido, a causa de la tarea que desempeña, algún tipo de
enfermedad típica del trabajo.
V.4.2.2.1. Exámenes preocupacionales o de ingreso
368
 Se prohíbe expresamente la utilización de los exámenes preocupacionales
"como elemento discriminatorio en el empleo" (art. 2º, inc. 1º, res. SRT
43/1997).
Su propósito es "determinar la aptitud del postulante conforme sus
condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le
requerirán" (art. 2º, inc. 1º, res. SRT 43/1997).
Son obligatorios: "su realización es obligatoria, debiendo efectuarse de
manera previa al inicio de la relación laboral" (art. 2º, inc. 2º, res. SRT
43/1997).
I. Examen físico completo, que abarque todos los aparatos y sistemas
incluyendo agudeza visual cercana y lejana (Test de los colores). II.
Radiografía panorámica de tórax con DNI. III. Electrocardiograma. IV.
Exámenes de laboratorio: A. Hemograma completo. B. Eritrosedimentación. C.
Uremia. D. Glucemia. E. Reacción para investigación de enfermedad de
Chagas-Mazza. F. Orina completa.
Según los agentes de riesgo presentes en el lugar del trabajo, se deberán
incluir: I. Rx. Columna lumbosacra. II. Audiometría. III. Reacción de embarazo.
IV. Estudios neuropsicológicos, cuando las actividades a desarrollar por el
postulante puedan significar riesgos para sí, terceros o instalaciones (p. ej.,
conductores de automotores, grúas, autoelevadores, trabajos de altura,
vigilancia, portación de armas, etc.). V. Declaración jurada del postulante o
trabajador respecto a las patologías de su conocimiento.
Como mínimo, deberán realizarse los estudios previstos en el Anexo I de la
Resolución, en la que no se hallan contemplados los estudios genéticos, pero
podrían ser incluidos por ciertos empleadores, ya que no se hallan prohibidos.
V.4.2.2.2. Exámenes periódicos
Estos exámenes son obligatorios en todos los casos en que exista
exposición a agentes de riesgo (art. 3º, inc. 2º, res. SRT 43/1997).
El objetivo de su realización es "la detección precoz de afecciones
producidas por aquellos agentes de riesgo determinados por el dec. 658/1996
a los cuales el trabajador se encuentre expuesto con motivo de sus tareas, con
el fin de evitar el desarrollo de enfermedades profesionales" (art. 3º, inc. 1º,
res. SRT 43/1997).
V.4.2.3. Leyes locales
En el ámbito local, tres leyes se regulado la protección del trabajador,
incorporando la prohibición de la discriminación genética: leyes 521 y 712 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ley 8953 de la Provincia de Córdoba.
V.4.2.3.1. Normativa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:

369
 — Ley 521(BOCBA: 31/7/2000) prohíbe las discriminaciones fundadas en el
genoma y prohíbe en cualquier ámbito del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires la realización de estudios genéticos en exámenes
preocupacionales, en exámenes para obras sociales, empresas de
medicina prepaga o Aseguradoras de Riesgos de Trabajo, y
— Ley 712(BOCBA: 17/1/2002) prohíbe, en el ámbito de la Ciudad, la
discriminación de personas o miembros de sus familias, sobre la base de
información genética o servicios genéticos.
Prohíbe solicitar u obtener información genética de los trabajadores, tanto en
el ámbito del contrato de trabajo, como en el sistema de los riesgos de trabajo;
califica como empleo ilegal a las prácticas discriminatorias "en razón de
información genética referida a dicha persona o miembro de su familia",
efectuadas desde la etapa de acceso hasta el cese o despido en la relación
laboral.
En el art. 8º prohíbe "a las compañías de seguro, obras sociales, empresas
de medicina prepaga o aseguradoras de riesgos de trabajo:
"1. solicitar análisis genéticos previos a la cobertura de seguros o servicios de
salud;
"2. requerir, recopilar, canjear o comprar información genética;
"3. entregar bajo ningún concepto o condición, información genética a otras
compañías de seguros, obras sociales, empresas de medicina prepaga o
aseguradoras de riesgos de trabajo, ni a persona o empresa que recopile,
compile, publique o difunda información sobre seguros, ni a un empleador
respecto de sus empleados".
En el art. 9º dispone que "Será una práctica de empleo ilegal de parte del
empleador:
"1. Dejar de o negarse a contratar, o despedir a cualquier persona, o de
alguna forma discriminar con respecto a la indemnización, términos, condiciones
o privilegios de empleo en razón de información genética referida a dicha
persona o miembro de su familia;
"2. Limitar, segregar, o clasificar a los empleados en forma tal que privara o
tendiera a privar de oportunidades de empleo, o de alguna forma afectar
adversamente su condición como empleado, debido a información genética con
respecto a él/ella, o miembro de su familia;
"3. Solicitar, requerir, recopilar o comprar información genética con respecto a
una persona o miembro de su familia".
Finalmente, en el art. 10 se establece que
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente, será además de los
casos de los incisos a), b) y c) una práctica de empleo ilegal por parte de una
agencia de empleo, hacer o intentar hacer que un empleador discrimine contra
una persona en violación a esta ley".

370
 V.4.2.3.2. Ley 8953 de la Provincia de Córdoba
En el mismo sentido que la normativa local sucintamente revisada, la ley
8953 de Córdoba (BO del 7/5/2002) establece y garantiza en el ámbito de su
territorio la inviolabilidad del Genoma Humano y prohíbe, en el art. 2º, "tanto en
ámbito oficial como privado, la realización, utilización, consulta y difusión de
estudios genéticos de las personas con algunas de las siguientes finalidades:
"a) Para la elaboración de informes orientados a la obtención de empleos.
"b) Como parte de exámenes médicos de rutina que se practiquen a los
empleados mientras dure su relación laboral.
"c) Como elemento de valoración, requisito de admisibilidad y/o categorización
por parte de Compañías de Seguros, Administradoras de Fondos de Jubilaciones
y Pensiones, Administradoras de Riesgo de Trabajo, Entidades Públicas o
Privadas que presten servicios de seguridad social y de atención médica,
Mutuales y Cooperativas que presten o administren servicios de salud.
"d) Para la creación de bancos o registros genéticos no autorizados
legalmente.
"e) Para toda otra acción que independientemente de su objeto carezca de
interés legítimo y sea susceptible de generar trato discriminatorio".
V.4.2.4. Ley federal contra la discriminación basada en información genética
(EE.UU.)
El 21 de noviembre de 2009 entró en vigor el Título II de la Ley de No
Discriminación Por Información Genética de 2008 (en inglés "Genetic
Information Non-Discrimination Act"), conocida por sus siglas en inglés como
"GINA"(398), que prohíbe la discriminación en el empleo por información
genética.
La ley norteamericana regula la protección de los aspirantes/trabajadores
contra la discriminación basada en la información genética en: la contratación,
ascenso, despido, sueldo, beneficios adicionales, capacitación laboral,
clasificación, referencia, y otros aspectos del empleo (II.202.a.1 y 2).
El empleador no puede usar la información genética para tomar una decisión
sobre la relación de trabajo, ya que la información genética no es relevante
para valorar la capacidad laboral actual de una persona, porque dichos datos
no se consideran indicativos de capacidades ni méritos presentes o futuros.
Definición de información genética: la ley define "información genética" de
conformidad con su concepto amplio, incluyendo tanto los datos obtenidos por
métodos directos como los datos obtenidos por métodos indirectos, de modo
tal que son "información genética": (A) (a) los estudios genéticos de los
solicitantes de empleo o trabajadores, b) los estudios genéticos de los
familiares; c) la manifestación de enfermedades o desórdenes en los familiares
(historial médico familiar). (B) Inclusión de servicios genéticos y participación
en investigación genética. Dicho término incluye, con respecto a cualquier
371
individuo, cualquier requerimiento para, o recepción, de servicios genéticos, o
participación en investigación clínica que incluye servicios genéticos, por parte
de tal individuo o de cualquier miembro de su familia. (C) Exclusiones. El
término "información genética" no incluye información sobre el sexo o la edad
de un individuo"(399).
El historial médico familiar integra la definición de la información genética, ya
que a menudo se utiliza para determinar el mayor riesgo de una persona para
contraer una enfermedad, trastorno o condición en el futuro. La información
genética también incluye la solicitud de una persona, o la recepción de los
servicios de genética, o la participación en la investigación clínica, que incluye
los servicios de genética del individuo o de un familiar de la persona, y la
información genética de un feto realizado por un individuo o por una mujer
embarazada que es un miembro de la familia de la persona y la información
genética de cualquier embrión legalmente poseídas por el individuo o miembro
de la familia mediante una tecnología de reproducción asistida.
Asimismo, la ley federal restringe la divulgación de la información genética y
su adquisición por parte de los empleadores, considerando práctica ilegal de su
parte solicitar, recabar o comprar información genética de un empleado o de un
miembro de su familia (II.202.b), con seis excepciones de singular interés:
1. La adquisición inadvertida de la información genética no viola la ley; por
ejemplo, en situaciones en las que un gerente o supervisor escucha a
alguien hablar sobre la enfermedad de un familiar.
2. Los servicios de salud o genéticos ofrecidos por el empleador, incluso si
son parte de un programa de bienestar. El empleado da su consentimiento
previo, informado, voluntario y escrito y solo él o los miembros de su
familia y los profesionales de la salud involucrados reciben información
individual identificable relativa a los resultados de tales servicios. Esta
información individual identificable está disponible solo para fines
vinculados con tales servicios y no se revela al empleador, excepto en
términos agregados que no revelan la identidad de un empleado
específico (disociación de datos(400)). De modo que queda garantizado que
la información genética de las personas solo pueda ser empleada para los
fines para los cuales el titular consintió.
3. Historial médico familiar puede ser obtenido por el empleador para cumplir
con los requerimientos de la Family and Medical Leave Act of 1993 (29
U.S.C. 2613), cuando un empleado se le pide permiso para cuidar a un
familiar con una enfermedad grave
4. La información genética puede ser adquirida comercialmente y mediante
documentos disponibles públicamente, como los periódicos, siempre y
cuando el empleador no esté buscando las fuentes con la intención de
encontrar información genética o el acceso a fuentes proclives a adquirir la
información genética (p. ej., sitios web y en grupos de debate en línea que

372
 se centran en cuestiones tales como las pruebas genéticas de los
individuos y la discriminación genética).
5. La información obtenida a través del monitoreo genético de los efectos
biológicos de sustancias tóxicas en el lugar de trabajo, pero siempre que el
empleador brinda información escrita del monitoreo genético al empleado,
quien brinda consentimiento previo, informado, voluntario y escrito, que tal
monitoreo está requerido por ley federal o estatal y que el empleado sea
informado personalmente de los resultados del monitoreo, que el
monitoreo cumpla con las regulaciones federales o estatales sobre
monitoreo genético y que el empleador recibe información agregada que
no revela la identidad de empleados específicos, excluyendo al personal
de salud o a un consejo genético que participa del monitoreo genético.
6. Adquisición de la información genética de los empleados por los
empleadores que participan en las pruebas de ADN para fines de
aplicación de la ley con un laboratorio de medicina forense o para la
identificación de restos humanos, pero la información genética solo puede
ser utilizado para el análisis de marcadores de ADN para el control de
calidad para la detección de contaminación en la muestra.
Estas leyes son bien venidas por la comunidad porque desvanecen temores
sobre prácticas discriminatorias, que tiene implicaciones laborales y costes
reales en términos humanos. Se ha demostrado que las personas muy
preocupadas al respecto, se muestran menos dispuestas a entrevistarse con
profesionales de la salud para comentar su situación o someterse a pruebas.
Ello significa que así se ven privados de todo acceso a métodos de prevención
de la enfermedad de que se trate, como cirugías preventivas u opciones en
relación con la dieta o la higiene de vida. Además, el ocultamiento de la
información genética al empleador o a la compañía de seguros puede
distorsionar el historial médico, socavar el tratamiento y conducir a la detección
tardía de enfermedades terminales(401).

V.4.3. Discriminación genética y seguros: "Personas inasegurables"(402)

La postura mayoritaria en la actualidad podría resumirse en estos términos:
las pruebas genéticas no pueden convertirse en condición previa a la firma de
un contrato de seguro, porque lo contrario puede dar lugar a nuevas jerarquías
sociales mediante la clasificación de los individuos en función de su
predisposición genética, por lo que las compañías de seguros no deberían
tener derecho a solicitar, ni antes ni después de la negociación de un contrato,
que el asegurado realice pruebas genéticas.
Como ya hemos adelantado al referirnos a la discriminación basada en la
información genética en la relación laboral, en el derecho argentino solamente

373
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la provincia de Córdoba han adoptado
medidas legislativas para prevenir la discriminación genética en materia de
seguros.
V.4.3.1. Ley 712 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
La ley 712 (BOCBA: 17/1/2002) prohíbe, en el ámbito de la Ciudad, la
discriminación de personas o miembros de sus familias, sobre la base de
información genética o servicios genéticos.
En el art. 8º prohíbe "a las compañías de seguro, obras sociales, empresas
de medicina prepaga o aseguradoras de riesgos de trabajo:
"1. Solicitar análisis genéticos previos a la cobertura de seguros o servicios de
salud;
"2. requerir, recopilar, canjear o comprar información genética;
"3. entregar bajo ningún concepto o condición, información genética a otras
compañías de seguros, obras sociales, empresas de medicina prepaga o
aseguradoras de riesgos de trabajo, ni a persona o empresa que recopile,
compile, publique o difunda información sobre seguros, ni a un empleador
respecto de sus empleados".
V.4.3.2. Ley 8953 de la Provincia de Córdoba
Por su parte, la ley 8953 de Córdoba (BO del 7/5/2002) establece y garantiza
en el ámbito de su territorio la inviolabilidad del Genoma Humano y prohíbe, en
el art. 2º, "tanto en ámbito oficial como privado, la realización, utilización,
consulta y difusión de estudios genéticos de las personas con algunas de las
siguientes finalidades:
"c) Como elemento de valoración, requisito de admisibilidad y/o categorización
por parte de Compañías de Seguros, Administradoras de Fondos de Jubilaciones
y Pensiones, Administradoras de Riesgo de Trabajo, Entidades Públicas o
Privadas que presten servicios de seguridad social y de atención médica,
Mutuales y Cooperativas que presten o administren servicios de salud".
La norma del derecho internacional de la bioética que preside el tratamiento
del tema es la Declaración Internacional sobre los datos genéticos humanos,
específicamente el art. 14.b:
"Los datos genéticos humanos, los datos proteómicos humanos y las muestras
biológicas asociados con una persona identificable no deberían ser dados a
conocer ni puestos a disposición de terceros, en particular de
empleadores, compañías de seguros, establecimientos de enseñanza y
familiares de la persona en cuestión, salvo por una razón importante de interés
público en los restringidos casos previstos en el derecho interno compatible con
el derecho internacional relativo a los derechos humanos o cuando se haya
obtenido el consentimiento previo, libre, informado y expreso de esa persona,
siempre que éste sea conforme al derecho interno y al derecho internacional
relativo a los derechos humanos".

374
 También el Convenio sobre Derechos Humano y Biomedicina del Consejo de
Europa resulta pertinente en esta cuestión, ya que dispone que las pruebas
predictivas de enfermedades genéticas solamente se autorizan con fines
médicos o de investigación médica y con asesoramiento genético apropiado;
por lo que quedan excluidas las pruebas genéticas tanto como requisito previo
a un contrato de trabajo o de seguro:
Art. 12. Pruebas genéticas predictivas.
"Sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que
permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una
enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a una
enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un
asesoramiento genético apropiado".
El eje de la cuestión es la singularidad de los datos genéticos (art. 4º
Declaración Internacional sobre los datos genéticos humanos), que por su
capacidad predictiva y probabilística sobre predisposiciones genéticas (que, en
la mayoría de los casos, quizás nunca serán desarrolladas) (403), el derecho
protege diferencialmente al calificarlos como datos sensibles. Por lo tanto, en
general, se respeta y protege la facultad de cada uno de reservarse aquella
información genética que no se quiere hacer pública.
En los seguros de personas, el cálculo de la prima se hace a partir de la
información suministrada por el propio asegurado, cuya reticencia provoca la
caducidad del seguro. Por ello, la información genética permitiría al asegurador
perfeccionar el cálculo de probabilidades y riesgos respecto de la salud de la
persona, que redundaría en la afinación del cálculo de la prima, precisamente
por disponer de información completa, precisa y detallada sobre las
características personales: datos sobre la conformación genética personal y
sobre la probabilidad de padecer ciertas enfermedades. Pues, a distinto riesgo,
distinta prima.
Sin embargo, aun reconociendo la legitimidad de los intereses del
asegurador, no puede admitirse en el ámbito jurídico que, en aras de proteger
la autonomía negocial del asegurador, el interesado en contratar un seguro se
vea obligado a revelar o a conocer su información genética, habida cuenta del
carácter estrictamente confidencial del riesgo genético. Quienes defienden la
protección de la autonomía negocial invocan que el seguro no es un bien de
primera necesidad, por lo que una eventual negativa a contratar por parte de
los consumidores no parece que los coloque en una intolerable situación de
necesidad. La doctrina mayoritaria ha otorgado prioridad a los derechos
humanos como expresión de la dignidad humana frente al interés legítimo de la
compañía aseguradora en obtener o conocer estos datos. En este sentido, si
bien es legítimo el interés material de la compañía de seguros, a este se le
sobrepone el interés personal del asegurado a no tener que revelar datos o
conocer datos sobre su identidad genética(404).

375
V.5. Excepciones a los mecanismos jurídicos de protección preferente
de la información genética
Luego de habernos dedicado a repasar los mecanismos de tutela jurídica
diferencial de la información genética (protección como datos sensibles,
acciones de habeas data, investigación en salud y supuestos en los que se
garantiza la absoluta privacidad de la información genética), revisaremos
algunas cuestiones sobre los casos excluidos de la condición de
consentimiento o confidencialidad por el derecho interno, compatible con el
derecho internacional de los derechos humanos (art. 1º c], 12 y 22 Declaración
Internacional sobre Datos Genéticos Humanos y arts. 5.2, 7.2, 10.2 de la ley
25.326 sobre Protección de Datos Personales), tales como: medicina forense
como parte de procesos penales, también en los de identificación de cadáveres
(extracción de muestras biológicas in vivo o post mortem, entre otros), en
investigación de violación de derechos humanos y delitos de lesa humanidad,
incluso en el contexto del derecho a la verdad (búsqueda e identificación de las
víctimas, en los casos en que estas han muerto o han desaparecido, y
restitución de la identidad de las víctimas), procesos de filiación para acreditar
el parentesco (maternidad, paternidad, abuelidad) u otras actuaciones legales.
Sin duda, la biociencia y la biotecnología también se han convertido en
protagonistas en otros ámbitos de la vida.

V.5.1. Manual Guía para la aplicación efectiva de la genética forense

La genética forense y los bancos genéticos con las debidas garantías son
herramientas que contribuyen a que los Estados puedan cumplir con mayor
eficacia las obligaciones de investigar las violaciones graves de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario de conformidad con los
compromisos jurídicos internacionales adquiridos en lo que respecta a la
identificación de las víctimas de esas violaciones, en los casos en que estas
han muerto o han desaparecido, y la restitución de la identidad de las víctimas.
En la actualidad, en el ámbito de Naciones Unidas se está trabajando con la
perspectiva de redactar un Manual que sirviera de guía para la aplicación más
efectiva de la genética forense(405).
Piénsese que las finalidades de los mecanismos de búsqueda e
identificación de personas desaparecidas (desapariciones forzosas) son:
1) establecer la suerte y el paradero de personas denunciadas como
desaparecidas;

376
 2) identificarlos;
3) esclarecer sus causas;
4) determinar las circunstancias y los responsables de la desaparición;
5) entregar los cadáveres o restos hallados a sus familiares.

V.5.2. Manuales de Naciones Unidas: Protocolo de Minnesota y Protocolo de

Estambul
Manuales sobre las investigaciones y los procedimientos jurídicos conexos,
como el requisito de llevar a cabo una investigación, los procedimientos
básicos que deberán seguirse para llevar a cabo dicha investigación, el acceso
a la información acerca de los restos de las víctimas, el registro de la
información sobre los restos y la custodia y el trato de los restos.
Protocolo de Minnesota (1991) para exhumación de fosas comunes: Manual
de las Naciones Unidas sobre la prevención e investigación eficaces de las
ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias (E/ST/CSDHA/.12). Es un
Manual sobre la prevención y la investigación de ejecuciones sumarias,
extrajudiciales y arbitrarias, elaborado con la asesoría legal de Advocates for
Human Rights. Fue adoptado por el Consejo Económico y Social de la ONU en
su resolución 1989/65 (24/5/1989) y es un modelo internacionalmente
aceptado para las exhumaciones de fosas comunes en cualquier lugar del
mundo.
También resulta de interés el Protocolo de Estambul(406) (1999): es el Manual
de las Naciones Unidas para la investigación y documentación efectivas de la
tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. U.N. Doc.
HR/P/PT/8 (1999).
En la sentencia del caso "González y otras c. México" - "Campo
Algodonero"(407), la Corte Interamericana de Derechos Humanos condena a
México a "en un plazo razonable, continuar con la estandarización de todos sus
protocolos, manuales, criterios ministeriales de investigación, servicios
periciales y de impartición de justicia, utilizados para investigar todos los delitos
que se relacionen con desapariciones, violencia sexual y homicidios de
mujeres, conforme al Protocolo de Estambul, el Manual sobre la Prevención e
Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de
Naciones Unidas y los estándares internacionales de búsqueda de personas
desaparecidas, con base en una perspectiva de género" (el destacado en
cursiva me pertenece).
La Corte también le ordena al Estado capacitar a policías, fiscales, jueces,
militares, funcionarios encargados de la atención y asistencia legal a víctimas

377
del delito y a cualquier funcionario público, tanto a nivel local como federal, que
participe directa o indirectamente en la prevención, investigación,
procesamiento, sanción y reparación: incluyendo en los programas la sentencia
Campo Algodonero, los instrumentos internacionales de derechos humanos,
específicamente, a los relativos a violencia por razones de género, entre ellos
la Convención Belém do Pará y la Convención Internacional para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
el Protocolo de Estambul y el Manual sobre la Prevención e Investigación
Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones
Unidas (el destacado en cursiva me pertenece).

V.5.3. Bases de datos genéticos en la Jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos
En la misma sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos (408),
ordenó al Estado (México) que estableciera bases de datos que contuviesen
los datos personales de las personas desaparecidas, con inclusión de
muestras de ADN y de tejidos, para los fines de su localización, e impuso al
Estado el deber de proteger en todo momento la información personal
contenida en esas bases de datos(409). Cabe destacar por el mérito que ello
significa que el Equipo Argentino de Antropología Forense (EAAF) desempeñó
un rol encomiable en el caso.
Dos párrafos de la sentencia merecen transcribirse porque permiten
comprender la importancia del funcionamiento adecuado de los mecanismos,
por lo que no es suficiente crear bancos de datos para estos fines si ellos no se
han actualizado y confrontado con la información genética proveniente de
familiares:
511. Si bien el Tribunal observa que el Estado creó un registro de datos de
mujeres desaparecidas en el Municipio de Juárez y un banco de datos en
genética forense, la Corte no tiene elementos probatorios que le permitan
concluir que el Estado creó una base de datos de personas desaparecidas a
nivel nacional. Por otro lado, si bien la Corte observa que existe un banco de
datos en genética forense con información genética de algunos familiares de
víctimas de homicidio por razón de género y de algunos cuerpos encontrados, al
Tribunal no le consta que el Estado hubiese confrontado la información de
mujeres desaparecidas a nivel nacional, así como la información genética de
familiares de esas personas desaparecidas con la información genética extraída
de los cuerpos de cualquier mujer o niña privada de la vida y no identificada en
Chihuahua. Tampoco obra en el expediente información que permita a la Corte
determinar la suficiencia de los datos contenidos en las referidas bases, así
como la eficacia y los resultados que dichas bases de datos han tenido dentro de
la investigación de las desapariciones y homicidios de mujeres en Ciudad Juárez.

378
 512. La Corte estima que la racionalidad de crear una base de datos de
mujeres y niñas desaparecidas a nivel nacional y la actualización y confrontación
de la información genética proveniente de familiares de personas desaparecidas
y de cuerpos no identificados responde a la posibilidad de que los cuerpos de
algunas mujeres o niñas encontradas en Chihuahua pertenezcan a personas
desaparecidas en otras entidades federativas, incluso, otros países. Por ello,
como lo ha dispuesto en otros casos, la Corte ordena: i) la creación o
actualización de una base de datos que contenga la información personal
disponible de mujeres y niñas desaparecidas a nivel nacional; ii) la creación o
actualización de una base de datos con la información personal que sea
necesaria, principalmente genética y muestras celulares, de los familiares de las
personas desaparecidas que consientan —o que así lo ordene un juez para que
el Estado almacene dicha información personal únicamente con objeto de
localizar a la persona desaparecida—, y iii) la creación o actualización de una
base de datos con la información genética y muestras celulares proveniente de
los cuerpos de cualquier mujer o niña no identificada que fuera privada de la vida
en el estado de Chihuahua. El Estado en todo momento deberá proteger los
datos personales contenidos en dichas bases de datos.

V.5.4. Situación de los bancos genéticos en Argentina

V.5.4.1. Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG)
En la Argentina, la ley 23.511(410) crea el Banco Nacional de Datos Genéticos
(BNDG), organismo autónomo y autárquico, que funciona en el Servicio de
Inmunología del Hospital "Carlos G. Durand", y que en 2009 pasó a funcionar
bajo la jurisdicción del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación
Productiva, a partir de la sanción de la ley 26.548(411).
El BNDG se creó con la finalidad de "obtener y almacenar información
genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a
la filiación" (art. 1ºley 23.511) y "constituye una herramienta de reparación de
graves violaciones a los derechos humanos" (art. 28ley 26.548).
"Históricamente y como fundamento de su creación, la situación creada por la
existencia de niños desaparecidos o nacidos durante el cautiverio de sus madres
justificó la necesidad de disponer de un centro en el ámbito oficial para la
realización de los estudios genéticos. El centro ya existía en el Servicio de
Inmunología del Hospital Durand, donde funcionaba desde 1983 el centro de
tipificación habilitado por el CUCAI para los estudios de histocompatibilidad. A
partir de 1984, se realizan allí, por disposición de las autoridades municipales y
judiciales, las primeras pericias de abuelidad. Todos los estudios realizados
desde ese entonces hasta la sanción de la ley 23.511 integran los archivos del
BNDG por disposición de la misma ley"(412).
Sus objetivos son garantizar la obtención, almacenamiento y análisis de la
información genética para el esclarecimiento de delitos de lesa humanidad

379
cuya ejecución se haya iniciado en el ámbito del Estado Nacional hasta el 10
de diciembre de 1983.
De esta forma, favorece la búsqueda e identificación de hijos o hijas
desaparecidos, y se convierte en auxiliar a la justicia en la identificación de los
restos de personas víctimas de desaparición forzada (art. 2º de la ley 26.548).
Sus funciones principales definidas en el art. 3º son:
— Efectuar y promover estudios e investigaciones necesarios para cumplir
con sus objetivos.
— Administrar y custodiar archivo nacional de datos genéticos a fin de
mantener la información actualizada y preservar la reserva de la
información disponible, de acuerdo con la ley 25.326 sobre Protección de
Datos Personales y con los principios éticos de la UNESCO y de la OMS
(derecho internacional de la bioética).
— Actuar a través de sus autoridades como peritos oficiales exclusivos ante
la justicia en las causas que tengan por objeto la identificación de
personas desaparecidas (dictámenes técnicos y pericias genéticas).
— Adoptar y dictar las normas necesarias para garantizar la corrección y
veracidad de los estudios, análisis, dictámenes e informes que por su
intermedio se realicen.
En el art. 5º puntualiza que el Archivo Nacional de Datos Genéticos
contendrá información genética sobre:
a) La búsqueda e identificación de hijos o hijas de personas desaparecidas
como consecuencia del accionar represivo ilegal del Estado, secuestrados
junto con sus padres y/o de nacidos durante el cautiverio de sus madres,
hasta el 10 de diciembre de 1983. Al efecto de posibilitar
el entrecruzamiento de los datos, el archivo contendrá la información
genética de los familiares de los hijos o hijas de personas desaparecidas,
así como la de aquellas personas que pudieran ser las víctimas directas.
b) La búsqueda, recuperación y análisis de información que permita
establecer la identidad y lo sucedido a las personas desaparecidas como
consecuencia del accionar represivo ilegal del Estado.
c) La identificación de los restos de embriones fruto de procesos de
gestación no llegados a término como consecuencia del accionar represivo
ilegal del Estado perpetrado en contra de mujeres embarazadas, hasta el
10 de diciembre de 1983. El Archivo Nacional de Datos Genéticos llevará
registros específicos y diferenciados de la información relativa a los tipos
de situaciones descriptas, sin perjuicio del entrecruzamiento de datos en
cada caso particular cuando las circunstancias del hecho así lo
aconsejaren. El Banco Nacional de Datos Genéticos deberá adoptar e
implementar, todas las medidas que resulten necesarias a los fines

380
 de garantizar su inviolabilidad e inalterabilidad (el destacado me
pertenece).
Entrecruzamiento de datos: obsérvese en los incs. a) y b) del art. 5º la
referencia al "entrecruzamiento de datos". La obtención de datos cruzados fue
definida por la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos
como "el hecho de cruzar datos sobre una persona o grupo que consten en
distintos archivos constituidos con distintos objetivos" (art. 2º sobre términos
empleados).
Más adelante en el art. 22, en la sección del documento en que se regula la
conservación de los datos genéticos, se establece la necesidad del
consentimiento ("el consentimiento debería ser indispensable"), precisamente
porque los archivos en los que se encuentran los datos a cruzar fueron
constituidos con distintos objetivos. Por ello, se requiere el nuevo
consentimiento.
Sin embargo, se contempla una excepción a la exigencia del "consentimiento
indispensable", cuando el derecho interno disponga lo contrario por "por
razones poderosas y compatibles con el derecho internacional de los derechos
humanos".
El entrecruzamiento de datos está también previsto en el art. 14 referido a la
eficacia de la medida de prueba ordenadas por un juez competente o por la
Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad para la búsqueda e
identificación de hijos y/o hijas de personas desaparecidas, que hubiesen sido
secuestrados junto a sus padres o hubiesen nacido durante el cautiverio de sus
madres (art. 2º inc. a]). En estos supuestos, el Banco Nacional de Datos
Genéticos deberá entrecruzar la información genética obtenida con todo el
Archivo Nacional de Datos Genéticos.
V.5.4.2. Comisión Nacional para el Derecho a la Identidad (CONADI). Ley
25.547
A fin de contribuir a la comprensión del funcionamiento del sistema, ha de
recordarse que la CONADI se creó en noviembre de 1992, con el objetivo
originario de buscar y localizar a los niños desaparecidos durante la última
dictadura militar, objetivo que fue superado progresivamente por las denuncias
sobre robo, tráfico de menores, despojo a madres en situaciones límites y
adultos con su identidad vulnerada.
La ley 25.457 reforzó la jerarquía de la CONADI del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, creada en 1992 por disposición 1328/1992 de la entonces
Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior,
como Comisión Técnica, destinada a la búsqueda de niños desaparecidos y
con identidad conocida y de niños nacidos de madres en cautiverio, y al
cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado Nacional a partir
de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño en lo atinente al

381
derecho a la identidad (arts. 7º y 8º de la Convención sobre los Derechos del
Niño).
Posteriormente, la res. 1392/1998 del Ministerio del Interior crea la Comisión
Nacional por el Derecho a la Identidad, con las mismas funciones:
El art. 5º de la res. 1392/1998 del Ministerio del Interior autoriza a la
Comisión a requerir colaboración y asesoramiento del Banco Nacional de
Datos Genéticos y solicitar a dicho Banco la realización de pericias genéticas.
En la actualidad, ya bajo la órbita del Ministerio de Justicia, la res. 83 ratifica
el contenido de la originada en Interior, "en particular en lo relativo a misión y
objetivos de la mencionada Comisión, y en cuanto a su facultad de requerir al
Banco Nacional de Datos Genéticos asesoramiento, colaboración y/o
realización de pericias genéticas en los casos en que corresponda".
En el mismo sentido el art. 4º de la ley 25.457, se establecen como
facultades de la CONADI:
a) Requerir asistencia, asesoramiento y colaboración del Banco Nacional de
Datos Genéticos.
b) Ordenar la realización de pericias genéticas al Banco Nacional de Datos
Genéticos.
c) Requerir al Banco Nacional de Datos Genéticos Informes periódicos sobre
sus archivos.
V.5.4.3. Deber de reserva y responsabilidad
Conforme al art. 9º el Banco Nacional de Datos Genéticos no proporcionará
información a particulares sobre los datos registrados, ni tampoco a entidades
públicas o privadas cualquiera sea la índole de las razones alegadas. Para ello
se requerirá orden judicial, en causa determinada, a los fines exclusivos de
respaldar las conclusiones de los dictámenes periciales elaborados por el
mismo y posibilitar su control por los peritos de parte.
Además, las personas que presuman ser hijos o hijas de personas
desaparecidas como consecuencia del accionar represivo ilegal del Estado y/o
personas presuntamente nacidas durante el cautiverio de sus madres; tendrán
acceso exclusivo a los informes, dictámenes y resultados de pruebas genéticas
que los involucrasen directamente, lo que deberán acreditar ante el organismo.
La violación del deber de reserva de la información es pasible de
responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria
solidaria de su superior jerárquico, así como de las responsabilidades penales
y/o civiles que se deriven (art. 11).
V.5.4.4. Alteración de los registros e informes y responsabilidad
En el art. 10 se prevé la responsabilidad disciplinaria ante "[t]oda alteración
en los registros o informes... por parte del autor y/o de quien lo refrende o
382
autorice". Además, generará la responsabilidad solidaria de su superior
jerárquico, sin perjuicio de las responsabilidades penales y/o civiles que se
deriven.

V.5.5. Prueba biológica en los juicios de filiación y el art. 4º de la ley 23.511

En la Argentina, ya vimos que la ley 23.511 creó el Banco Nacional de Datos
Genéticos con la finalidad de obtener y almacenar información genética para
facilitar la determinación de la identidad y el esclarecimiento de conflictos
relativos a la filiación, pero el Banco cumplió funciones más amplias, por medio
del servicio de inmunología del Hospital Durand, que realizó los exámenes
genéticos que se le solicitaban.
Art. 4º.— Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una
persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el
examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las
experiencias y enseñanzas científicas en la materia, la negativa a someterse a
los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición
sustentada por el renuente.
Los jueces nacionales requerirán ese examen al BNDG admitiéndose el
control de las partes y la designación de consultores técnicos. El BNDG también
evacuará los requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus
propias leyes procesales.
El texto del art. 4º fue objeto de diversas interpretaciones en materia de
filiación, específicamente en materia de prueba en los procesos judiciales
sobre identidad de las personas (paternidad, maternidad, abuelidad).
V.5.5.1. La cuestión de la "verosimilitud"
En la primera parte, el art. 4º dispone la realización del examen genético
"[c]uando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la
pretensión apareciese verosímil o razonable".
La interpretación literal(413) del art. 4º sobre el requisito de la "verosimilitud" de
la pretensión, en virtud de la cual sería necesario acreditar previamente la
verosimilitud de la pretensión, para que el juez dispusiera la realización de la
prueba genética, fue superada por la doctrina y por la jurisprudencia
mayoritarias, con fundamento en el alto grado de certeza que las pruebas
genéticas presentan en la actualidad a los fines de determinar el vínculo
biológico, en la jerarquía constitucional que reviste el derecho a la identidad en
nuestro sistema jurídico, en la igualdad entre las filiaciones matrimonial y
extramatrimonial (art. 40Cód. Civil y art. 21ley 23.264) y en el principio de
amplitud de la prueba que rige respecto de estas cuestiones (art. 253Cód.
Civil), ya que el juez puede ordenar la prueba biológica aún de oficio.

383
 Por su parte, Famá adhiere a la corriente prevaleciente en la actualidad, pero
aporte un matiz. La verosimilitud del derecho puede ser excepcionalmente
requerida cuando las particularidades del caso lo exijan. Por ejemplo, se ha
considerado razonable la prueba de la verosimilitud del derecho como paso
previo a la exhumación de un cadáver en un juicio de filiación seguido contra la
sucesora de un ex presidente argentino, a fin de evitar pretensiones filiatorias
infundadas(414).
V.5.5.2. La cuestión de inconstitucionalidad
Otra cuestión que giró en torno del art. 4º de la ley 23.511 fue la
interpretación de la negativa por parte del demandado en un juicio de filiación a
someterse a la prueba biológica, como indicio o como presunción.
La cuestión se hallaba resuelta en el art. 253 del proyecto, de la que sería
la ley 23.264, emanado de la Cámara de Diputados: "La negativa a someterse
a pruebas biológicas será una presunción que admitirá prueba en contrario".
Pero el párrafo fue rechazado por la Cámara de origen, en ese caso, la
Cámara de Senadores.
La ley 23.511, posterior a la 23.264, prescribe en la segunda parte del primer
párrafo del art. 4º que "la negativa a someterse a los exámenes y análisis
necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el
renuente".
Con el fuerte argumento de que "nadie está obligado a declarar contra sí
mismo" de conformidad con el art. 18 de la CN se cuestionó la
constitucionalidad del art. 4º de la ley 23.511(415).
Empero, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias no acompañaron esta
postura. La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, con voto de Kemelmajer
de Carlucci, en la causa "C. L., M. c. G., A. B."(416), afirmó que "la negativa
acarrea consecuencias procesales en contra del renuente" y que "las
consecuencias que se extraen de la negativa a someterse a estas pruebas no
son inconstitucionales. No se compulsa a nadie, sino que e interpreta,
conforme a la lógica más elemental, la razón de ser de la conducta asumida
por la parte".
Efectivamente, como dice Zannoni, el juez se limita a inferir, con sentido
común, que la negativa o resistencia obedece al temor fundado de que los
estudios genéticos revelen una paternidad probable. Es que el peso del indicio
del art. 4º de la ley 23.511 es directamente proporcional a la certidumbre que
podrían arrojar los estudios. Por eso, el demandado no está 'obligado' a prestar
su cuerpo... tiene sí la carga de hacerlo(417).
En el caso de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza citado también se
argumentó que "la integridad psico-física de la persona humana, considera
como uno de los perfiles fundamentales de su eminente dignidad, moralmente

384
no sufre menoscabo por la extracción de una mínima cantidad de sangre, que
no afecta al cuerpo ni a la salud".
El mismo tribunal reiteró su postura, adicionando argumentos de interés,
para defender la constitucionalidad de la norma(418): "la distinción entre prohibir
el ejercicio de la compulsión sobre la persona del litigante y extraer
consecuencias de una conducta que viola el deber de colaboración; la cercanía
de esta posición con la teoría de las cargas probatorias dinámicas... el deber
de rango constitucional de colaboración de las partes con el tribunal, sobre
todo cuando la prueba está en poder de una de ellas; la inexistencia de
menoscabo en la integridad psicofísica de la persona humana, la aplicación de
la regla de la proporcionalidad; el derecho a la identidad con rango
constitucional; el ejercicio abusivo y antisocial del derecho a oponerse, implícito
en la negativa a outrance; la circunstancia de que la negativa hace recaer
sobre el hijo las consecuencias negativas siendo que la conducta es
imputables al padre, violándose el derecho de defensa en juicio, etcétera".
En el sentido de la constitucionalidad del art. 4º también resolvieron la sala A
de la Cámara Nacional en lo Civil(419) y la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires. Este último tribunal resolvió que "entre un posible
conflicto entre el derecho a la identidad (art. 7º párr. 1 de la Convención sobre
los Derechos del Niño) y a no incriminarse (art. 18, CN) corresponde inclinarse
por conceder jerarquía al derecho de una persona a conocer su origen
biológico. Adviértase que, con la negativa a someterse a las pruebas
biológicas, amparado en el derecho de no estar obligado a declarar contra sí
mismo —en el caso, de no ser obligado a prestar el propio cuerpo para realizar
la prueba genética—, podría incurrir el demandado en abuso de derecho al
perjudicar, con su actitud obstruccionista, a un tercero, quien padecería de la
falta de precisión en su identidad... El derecho a no incriminarse enunciado en
el art. 18 de la CN, cuando señala que 'nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo' tiene vigencia únicamente en el ámbito del derecho penal, no
así en el campo civil, por lo que no genera pugna alguna con el derecho a la
identidad"(420).
V.5.5.3. El valor probatorio de la negativa a someterse a la prueba biológica:
indicio o presunción
La apreciación de la negativa a someterse a la prueba genética como una
presunción en contra de la posición sostenida por el renuente ha sido
expresamente admitida en el derecho comparado: Código de la Niñez y la
Adolescencia de Paraguay (art. 184), Código de la Niñez y la Adolescencia de
Uruguay (art. 204), Código Civil del Distrito Federal de México (art. 382),
Código Civil de Venezuela (art. 210).
En Argentina, la jurisprudencia y la doctrina se hallan divididas en torno a
esta cuestión. Para la mayoría de la jurisprudencia, podemos afirmar que la
negativa importa un indicio más o menos grave, pero por si misma resulta

385
insuficiente para dictar sentencia favorable en la demanda; por lo que es
preciso producir otras pruebas para consolidar su eficacia en contra del
renuente (art. 417 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), aunque se requiere
escaso complemento probatorio para formar plena convicción, ya que tiene un
peso muy alto en comparación con los demás indicios que puedan analizarse
en el caso.
En general, los casos en que la prueba biológica es la única prueba y esa
única prueba es la mera negativa del demandado se suscitan en relaciones
amorosas esporádicas o circunstanciales. Por lo tanto, en estos supuestos,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se ha resuelto haciendo lugar a
la acción de reclamación de paternidad extramatrimonial, marcando una
tendencia en la jurisprudencia que se consolida.
Así lo ha resuelto el Tribunal Superior de Córdoba (421): "En el plexo normativo
actual y conforme los adelantos científicos producidos en materia de
investigación genética estimo que la conducta obstruccionista del demandado
en juicio de reclamación de la paternidad extramatrimonial constituye por sí
mismo fundamento de suficiente peso para tener por 'verosímil' la pretensión
del accionante, ya que resulta razonable concluir que la negativa tiende a evitar
que se produzca la prueba que lo señalará como padre. Si el juez debe formar
su juicio 'de conformidad con las reglas de la sana crítica' (art. 327 CPC) entre
las cuales se encuentran 'las máximas de experiencia, es decir que los
principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano'...
va de suyo que no puede apartarse de una realidad incontestable: sólo el afán
de frustrar la prueba de su paternidad, puede inducir al demandado a negarse
a la prueba biológica. No sería 'razonable' suponer que quien de buena fe
entiende no ser el padre del hijo que se le atribuye, se niegue a la
demostración fehaciente de ese extremo".
Finalmente, el Tribunal Constitucional español en un paradigmático fallo del
17/01/1994 sostuvo que en los juicios de filiación: "No se vulnera el derecho a
la intimidad cuando se imponen determinadas limitaciones como consecuencia
de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como es el caso
de la investigación de la paternidad y la maternidad mediante pruebas
biológicas en un juicio de filiación... en esta clase de juicios se produce una
colisión entre los derechos fundamentales de las distintas partes implicadas; y
que no hay duda de que, en los supuestos de filiación, prevalece el interés
social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad... Sin
que los derechos constitucionales a la intimidad, y a la integridad física puedan
convertirse en una suerte de consagración de la impunidad, con
desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una conducta que
tiene una íntima relación con el respeto de posibles vínculos familiares... Un
examen de sangre no constituye, per se, una injerencia prohibida... ni violación
del pudor o recato de una persona".

386
PARTE DECIMOCUARTA - EL DERECHO DE PROCREACIÓN
Y FORMACIÓN DE UNA FAMILIA COMO DERECHO A LA
SALUD

CAPÍTULO 1 - LA PROCREACIÓN COMO DERECHO A LA SALUD. POR

PATRICIA P. CERIANI (1)

SUMARIO: I. Introducción.— II. Parejas del mismo sexo y reproducción.— III. Fecundación
asistida. IV. Afectaciones y frustración de estos derechos fundamentales a la luz de la
pandemia COVID-19.— IV.1. El punto de partida para el análisis del impacto de la pandemia
COVID-19 son los derechos humanos.— IV.2. Teoría de la imprevisión en los actos jurídicos
frente al COVID-19.— IV.3. El caso fortuito o de fuerza mayor (sinónimos para el Código Civil
y Comercial de la Nación).

I. Introducción
No existe un derecho a procrear propiamente dicho sino un derecho a que
las condiciones en que este se desarrolle hagan de este un proceso
verdaderamente "humano".
En numerosas oportunidades se ha pretendido fundir el análisis de este en la
discusión del derecho al aborto siendo que se trata de cuestiones
absolutamente diferenciadas.
Ello también ha provocado el nacimiento de legislaciones que reconocen el
derecho al aborto como una consecuencia lógica deducida como contrapartida
de la existencia del derecho de procrear provocando así debates infinitivos.
Podemos afirmar que la tendencia más progresista afirma que el derecho al
aborto reconoce a la mujer la facultad decisoria de establecer la conformación
de su familia, ya que en el momento en que se desarrolla el feto en el vientre
materno no es considerado como un ser humano.
Del análisis de los tratados internacionales surge puntualmente que "la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer" (1979) "Belem Do Pará" ha reconocido el derecho de elegir "libre y
responsablemente" el tamaño de la familia, el derecho a la información y a los
consejos relativos a la planificación de la familia, y el derecho a asistencia

387
sanitaria adecuada antes, durante y después del embarazo. El derecho a la
salud que se cita en todos los tratados internacionales de derechos sociales,
encierra todos los demás derechos.
Así pues hemos de afirmar que el derecho a procrear es el derecho natural
de concebir un "ser"; derecho tal que del mismo modo que otros derechos
como a la maternidad y a la paternidad suponen obligaciones en los sujetos
que los titularizan y el ejercicio de estos supone el libre desenvolvimiento de la
Personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las
demás y del orden público y social, tal y como lo dispone el art. 20
constitucional, y como lo consagran los arts. 29 y 30 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos cuando rezan:
"Art. 29.— 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el
ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los
demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del
bienestar general de una sociedad democrática. 3. Estos derechos y libertades
no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas.
"Art. 30.— Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que
confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona para emprender y
desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de
los derechos y libertades proclamados en esta Declaración".
Han desaparecido los antiguos prejuicios al tiempo de tratar temas como la
sexualidad entendiéndose hoy que es parte de la intimidad de la persona, en
tal carácter integra los derechos y libertades individuales.
En las sociedades clásicas, la procreación era vista como un deber natural
para todos sus integrantes, hombres y mujeres, a fin de asegurar la
continuidad del grupo por lo cual la falta de cumplimiento de esta era un
elemento absolutamente negativo y censurado.
Numerosas culturas entendían el respeto debido a los antepasados y veían
este reforzado en la obligación de reconocer la deuda de cada generación con
sus precedentes y así entendiendo que la continuación del linaje era el pago de
esta deuda.
En la continuación de la descendencia era aún más importante esta cuando
existía en juego algún tipo de bien o bienes materiales a ser heredados o
derechos y deberes tales como títulos feudales y religiosos, tradiciones y
conocimientos profesionales, etc. Cuando la tierra era de propiedad común, los
hijos eran considerados como un "bien colectivo", es decir, que la colectividad y
no los padres, eran responsables de su educación y bienestar. En algunas

388
comunidades de este tipo que todavía existen, tiende a desarrollarse
lentamente la noción de hijo ilegítimo o huérfano.
La filiación ha sido históricamente matrilineal o patrilineal en forma indistinta
de acuerdo con el pueblo de que se tratase (o en ocasiones ambas a la vez),
podía haber diferentes puntos de vista entre los hombres y las mujeres a
consecuencia de esta obligación, pero el instinto de conservación del grupo
influye en todos los campos, cualesquiera sean las divergencias de puntos de
vista entre hombres y mujeres. En algunas comunidades del subcontinente
indio existen clanes femeninos y clanes masculinos. Las hijas pertenecen al
clan de la madre y los hijos al del padre.
En una comunidad matrilineal, la mujer era la que establecía el lazo entre el
pasado y el futuro y el hombre solo tenía un papel subsidiario. Pero en los
grupos en los que reinaba la filiación masculina, la responsabilidad de la
procreación recaía sobre el hombre. Si la mujer no tenía hijos o no los quería
tener, el hombre tenía que tomar otra mujer. En estos grupos, la mujer tenía
deberes no respecto a su propia parentela, sino frente a la de su marido. La
práctica de la adopción (de un niño de la familia próxima) y del levirato
(matrimonio con una cuñada viuda) ofrecía soluciones alternativas a la
esterilidad de uno u otro esposo.
Esta diversidad nos impone la necesidad de tenerla presente a la hora de
formular un análisis del derecho a procrear, ya que la idea de libertad de
elección en la procreación está vinculada estrechamente a los derechos
individuales; la diversidad implica una obligación de reciprocidad, el respeto del
hecho de que los derechos y las decisiones de los demás respecto a la
procreación, pueden ser diferentes los de cada uno. Las instituciones sociales
y los valores culturales, a pesar de que se han hecho menos estrictos, ejercen
todavía una gran influencia en las decisiones individuales. Sin embargo,
consideramos fundamental la autonomía del individuo en el seno de un
contexto social dado y reconocemos que la decisión apela inevitablemente a
un equilibrio entre derechos y responsabilidades.
El sexo ocupa un lugar relevante en nuestra sociedad, la obsesión sexual
que caracteriza a la cultura de nuestra época (y que es alimentada activamente
por los medios de comunicación), influye sobre el momento en que se
manifiesta la sexualidad entre los jóvenes y la trivializa como si se tratara solo
de un modo de obtener placer efímero agotándose en tal resultado de allí
consecuencias en aumento significativo en los últimos años como los
embarazos de adolescentes, los abusos sexuales de niños y adolescentes
(incluso en el seno de la familia).
Así es que el comportamiento sexual de la juventud no es ni más ni menos
que el reflejo simultáneo de una "cultura" y del medio diseñado y conformado
por los adultos.

389
 El deseo de desafiar constantemente los límites impuestos y explorar la
realidad hasta el extremo de ir tan lejos como sea posible en la relación con el
otro, son estimulantes que se ven reforzados ya sea por una inquietud que
halla su fuerza en la educación o en el trabajo, ya sea por la comercialización
del sexo en la pornografía, ya por una prensa ávida de lo sensacional o por el
turismo sexual. La idea del "cada vez más", que reina sobre el consumo en
general, se ha extendido a la sexualidad y todo esto nada tiene que ver con el
verdadero contenido del derecho de procrear, pero no puede negarse que
existe cierta relación entre los límites de este y el comportamiento sexual de los
individuos.
El concepto de familia que hoy tiene cada niño, como, asimismo, la idea de
los seres humanos ha ido sufriendo variaciones sustanciales y lo que la
sociedad tiene como expectativa.
El concepto de libertad en cuanto a la elección en materia de procreación
está delimitado por aspectos tales como las posibilidades que ofrece la
sociedad; los valores que influyen sobre el conjunto de la personalidad; la
imagen de sí mismo que elabora el individuo; la estima de sí mismo.
La idea de la existencia de derechos en torno a la temática de la procreación
data de mucho tiempo y se fundan en el convencimiento de la preexistencia de
derechos que nacen de las libertades y garantías fundamentales reconocidas
al ser humano y así reconocidos en numerosos textos constitucionales siendo
ellos: la protección de la familia, en especial gracias a la planificación de los
nacimientos; la educación y sostén de los hijos; una protección especial
durante y después del parto, paternidad y maternidad como valor social
preponderante; la salud; la integridad de toda persona humana entre otros.
Como ya mencionáramos en párrafos precedentes los Tratados
Internacionales son un claro ejemplo de ello y podemos mencionar "La
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer" (1979) a través de la cual se reconocen expresamente derechos tales
como: 1) de elegir "libre y responsablemente" el tamaño de la familia, 2) el
derecho a la información y a los consejos relativos a la planificación de la
familia, 3) el derecho a asistencia sanitaria adecuada antes, durante y después
del embarazo. 4) El derecho a la salud que encierra todos los demás derechos.
Sin perjuicio de lo expuesto el concepto de derecho a la procreación parece
novedoso pero que en numerosos casos se ve cercenado por políticas públicas
restrictivas o sencillamente decisiones de restricción de recursos para la
realización de tales fines.
Por eso la Comisión de la ONU ha propuesto que este derecho sea
considerado oficialmente como uno de los derechos humanos fundamentales
reconociendo tácitamente el derecho de las mujeres a ser tratadas en completa
igualdad con los hombres.

390
 Por otra parte, ha propiciado también su "innegociabilidad" equiparándolos a
la altura de otros valores humanos fundamentales como la dignidad del
individuo, la equidad, la discriminación y otros derechos tales como la
integridad y la disposición del propio cuerpo, la seguridad para todo lo que
afecta a la maternidad, la libertad de decidir si se participa y cómo se participa
en la sucesión de las generaciones.
El principio de la dignidad del ser humano exige la necesidad de avanzar
más allá de la idea de maternidad y las cuestiones que la rodean para
considerar la totalidad de las circunstancias que pudieran tener incidencia
sobre esta y sobre las funciones genésicas de la mujer a lo largo de su vida
ejercitando políticas concretas encaminadas a poner fin a toda acción u
omisión que de manera alguna pueda causar violación grave a los derechos de
las mujeres respecto de su libertad de elección en materia de procreación.
Otorgando como ejemplos de ello las siguientes acciones: 1) el infanticidio de
las niñas, 2) la selección o la determinación del sexo, seguida —sin
justificación médica— de un aborto voluntario; 3) la mutilación genital de las
niñas pequeñas; 4) las violencias sexuales —que con demasiada frecuencia
permanecen impunes— contra los niños, las niñas y los adolescentes, siendo
ello patrimonio de casi todas las culturas; 5) el tráfico de muchachas jóvenes
de familias pobres en busca de trabajo; 6) la promesa de empleo doméstico o
"artístico" para muchachas jóvenes utilizada como señuelo por las criminales
redes mundiales de prostitución; 7) el matrimonio de niños y las relaciones
sexuales forzadas o sugeridas con menores (que todavía hoy algunas
legislaciones no consideran como violación); 8) la falta de respeto por algunos
consejeros de planificación familiar o por personal de sanidad, de los derechos
específicos de la mujer durante la menopausia y después de ella; 9)
imposibilidad de acceder a los servicios ginecológicos gratuitos.
Al momento de ejercitar el derecho de planificación familiar surgen algunos
inconvenientes tales como la fijación de los límites
entre libertad y responsabilidad. Así, pues, sucede que en general los sujetos
decidan el tamaño de su familia en virtud de los siguientes condicionantes
básicos: 1) sus propios deseos, 2) sus recursos económicos presentes y
potenciales o futuros.
Hemos plasmado la idea de la preexistencia de los derechos naturales,
inalienables, irrenunciables y personalísimos que son reconocidos a todos los
seres humanos, previos a cualquier ordenamiento positivo y desde ya uno de
ellos es indudablemente el de procrear concretando su deseo de perpetuarse
como especie.
Desde el momento en que el derecho positivo se introduce en una sociedad,
el derecho subjetivo a la procreación comienza a relativizarse conforme la
propia perspectiva de la vida en esa comunidad pero no son limitaciones
impuestas conforme los principios del derecho natural sino de objetivos
económicos o de otra naturaleza sin tener en cuenta que forma de la

391
capacidad innata del ser vivo por su condición de tal y no por ser una creación
del propio derecho positivo que solo cumple con la función de reconocerlo
formalmente.
Así, pues, solo puede ser limitado por la propia incapacidad del ser vivo de
reproducirse y no en virtud de una imposición legal.
Dicho derecho subjetivo puede definirse como una prerrogativa de las
personas para exigir de los demás un determinado comportamiento por lo cual
y en consecuencia de ello nadie puede exigir arbitrariamente la obligatoriedad
o la prohibición de procrear.
La primera cuestión a determinar es si entre los derechos personalísimos
existe un derecho a la fecundación. Para llegar a contestar este interrogante
creemos necesario precisar previo a todo qué entendemos por derechos a la
personalidad. A saber:
"Los derechos personalísimos —también llamados derechos a la
personalidad— son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables,
perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su
condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y
de las que no puede ser privada por la acción del Estado ni de otros particulares,
porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad"(2).
En una primera etapa se negó que tales prerrogativas constituyeran
derechos subjetivos; entre otros, Orgaz señaló que el derecho subjetivo surge
solo después de la lesión inferida por otros sujetos a esos bienes y que tal
derecho no se tipifica como derecho personalísimo, sino simplemente como el
de obtener la condenación civil o penal del ofensor(3).
Por otra parte, también se plantea la discusión en torno a la existencia del
derecho a la concepción y en el punto preferimos afirmar que existe más bien
la libertad de concebir o no concebir y que en su caso el hecho de privar
injustamente a una persona de concebir o fecundar dará lugar a la imposición
de una sanción.
Este punto resulta harto contradictorio al momento de evaluar el
resarcimiento en términos indemnizatorios que pudiera caber si el derecho
fuera lesionado pues si no hay derecho no existe lesión así pues para que se
sancione a aquel que priva ilegítimamente a otro ser humano de su posibilidad
de concebir hay que partir de la premisa de la preexistencia de un derecho a la
concepción.
Doctrinariamente existen dos líneas de pensamiento que por su concepción
respecto del tema resultan absolutamente contrarias pero que en mayor o
menor medida han sido receptadas jurisprudencialmente donde no existen
normas positivas que regulen la utilización de las técnicas de fecundación
asistida.

392
 En cuanto al concepto de derecho subjetivo se trata han sido numerosas las
concepciones propuestas a lo largo de la historia pudiendo citarse que en el
siglo XVIII y a punto de partida de la idea del "señorío del querer", cuyo
acuñador resultó ser Savigny, propuso una idea individualista del derecho
subjetivo, hasta el extremo de aquellos juristas y filósofos que enarbolaron las
banderas de las teorías negativistas del derecho subjetivo, tal como Marx,
Hegel, Comte.
Resultó, entonces, que tuvo lugar el nacimiento de la teoría intermedia
acerca del concepto de derecho subjetivo que fue la denominada teoría
cristiano-tradicional, que conforma el concepto partiendo de la naturaleza
social y el fin personal del hombre, tomando como estandartes fundamentales
a Santo Tomás de Aquino, por un lado, y a Aristóteles, por el otro.
Si nos inclináramos por esta corriente tal y como lo han hecho los tratados
internacionales debemos afirmar que el derecho objetivo cumple la simple
función de reconocer un derecho que el hombre posee por su condición de tal
y que es el propio derecho de procrear libremente y sin limitaciones más allá de
sus propias aptitudes naturales.
Por otra parte, entiendo que somos individuos limitados por nuestra propia
naturaleza finita así pues todo lo que nos circunda y parte de nosotros mismos
también posee tal calidad de tal manera que todos nuestros comportamientos y
libertades han de tener siempre un límite y este estará dado por los intereses
de los restantes individuos y sus propios derechos como, asimismo, sus
propias limitaciones y capacidades. En este sentido hemos de evaluar en torno
al efectivo ejercicio del derecho a procrear la utilización y el tratamiento de
técnicas científicas de fecundación asistida y/o manipulaciones genéticas con
objeto de procreación.

II. Parejas del mismo sexo y reproducción

Desde el momento en que comienzan a introducirse en la sociedad el uso de
las denominadas Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) ha sido necesario
un replanteo de la concepción del derecho a procrear definiendo si es posible
que los sujetos elijan con quién, cuándo y cómo tener hijos o en su caso
cuestiones controvertidas como si pueden procrear, parejas de mujeres
lesbianas, homosexuales mediante el alquiler de vientres y/o homosexuales
mediante la utilización de técnicas de clonación.
Desde ya que previo debemos plantear distintas opiniones respecto al tema
y en virtud de las condiciones de igualdad, derechos y potencialidades que
esgrime en cada caso la realidad particular de los sujetos involucrados.

393
 Sin recurrir a la invocación del derecho natural para algunos sería suficiente
apelar a la realidad. Toda pareja homosexual merece el respeto y la tolerancia
como el mismo trato igualitario.
Ahora bien, en principio podríamos afirmar que para cierta corriente de
pensamiento solo existe discriminación cuando se dispensa un trato diferente a
dos hechos o situaciones idénticas, por lo cual en el caso de una pareja
heterosexual no podríamos afirmar que resulte ser idéntica una homosexual,
ya que solo la primera tiene la capacidad y puede procrear.
Por ello, para esta postura se deduce que las parejas del mismo sexo
podrían aspirar a su reconocimiento como familia solo desde el momento en
que adquieran la capacidad de procrear. Mientras ello no suceda, merecerán
todo el respeto y el reconocimiento de efectos legales, pero no su equiparación
con lo que no sería una familia.
Más allá de la discusión acerca de cuál es la naturaleza o el origen de la
homosexualidad ya como patología o como el resultado del ejercicio del
derecho a la libertad sexual es claro que en ningún caso una pareja
homosexual puede tener hijos.
Concluye esta corriente entendiendo que no existe la posibilidad de
reconocer un derecho a algo que no es posible en los hechos.

III. Fecundación asistida

El tema propuesto al presente punto reviste la necesidad de definir cierta
posición respecto del mismo en cuanto a la aceptación o no de la aplicación de
técnicas de fecundación humana asistida y/o la aceptación o no del extremo de
la obtención de vida humana a través de cualquier medio artificial sin importar
los costos personales ni los medios empleados ni moral ni ética ni
jurídicamente so pretexto de colocar a la "Ciencia a disposición" y como medio
para acceder a ciertos "derechos" de pretensos padres que en su búsqueda
desesperada de tener hijos, se cobijan en muchos casos fuertes intereses
económicos entre otros que pueden resultar en su tipo más riesgosos. Desde
ya que planteamos los extremos y que no está de más aclarar que existen
científicos absolutamente comprometidos y verdaderamente ocupados por
acercar la ciencia al ciudadano común para satisfacer sus necesidades básicas
y existenciales de manera adecuada y conforme a los principios éticos y
morales y científicos propuestos convencionalmente.
Por otra parte, en el caso de fecundaciones heterólogas, y/o con
participación de un tercero, fomentan padres que alimentan la psicosis del hijo
biológicamente propio, cuando ese hijo nunca será de esa ansiosa pareja, sino

394
de otro, y vivirá la ficción del vínculo biológico, hasta que, más tarde o más
temprano, la verdad aflore, sin duda, y siempre en forma traumática.
Es de interés tener en cuenta a veces los padres que adoptan este método,
se han negado sistemáticamente a adoptar hijos, no solo por vivir con esa idea,
sino, entre otros preconceptos, por el prejuicio de que no "son de su sangre".
Existen personas sumamente perturbadas y al límite de la desintegración
como parejas ante el fracaso sistemático de las distintas técnicas de
fecundación probadas, pero a pesar de ello no conciben la posibilidad de no
tener descendencia y mucho menos de adoptar. Pero si nunca dudan en
concebir hijos que no sean genéticamente propios.
Las demandas de una libertad de procreación se extienden a todos los
aspectos de la reproducción. Concepción, gestación, parto y crianza de los
hijos. La libertad de procreación abarca el derecho de separar los
componentes genéticos, gestacionales o sociales de la reproducción y
recombinarlos en colaboración con otros.
Esta libertad también se arroga a determinar cómo ocurrirá la concepción, la
gestación y el embarazo en sus diversos aspectos. Decidir acerca de las
circunstancias de tiempo lugar y modo en que se realizará el parto o el período
neonatal y sin duda tendrá capital importancia para los individuos motivo por el
cual deberá gozar de la correspondiente protección.
Si bien este tipo de libertades pueden enmarcarse como actividades relativas
a la acción procreadora, verdaderamente implican, además, otras opciones
distintas de la decisión de procrear.
"Esa autonomía que nos hace libres y capaces de tomar decisiones relativas a
los diversos aspectos esenciales de nuestras vidas es parte fundamental del
derecho a la intimidad y a la privacidad pues es la libertad que hace a cada
individuo capaz de elegir entre las diferentes opciones que se le plantean al
hombre sin directivas externas impuestas que condicionen la elección en forma
directa o indirecta. El hecho de negarle a alguien que tiene la capacidad de
cumplir el rol de padre o madre es negarle una experiencia que puede ser central
para su identidad personal y su concepto de vida con sentido" (extractado de LL
1991-B-1198).
De lo precedente aflora un patético cuadro de un estado personal de
egoísmo en el que el sujeto de la procreación no es ya el futuro niño, sino los
propios padres, que ven satisfecho su "derecho" a cualquier costo. No importa
el niño, sino "el embarazo", "el parto", "las cantidades". Y en muchos casos "la
herencia".
Citando a Norbert Elías, este reflexiona que "... ningún hombre es Libre.
Libre es lo que suena tan bonito cuando se realizan elecciones...". Lo "ideal"
para este ser humano proclamante de todos los derechos y libertades, sería no
tener que realizar ningún tipo de elección. Es más, que el Estado no le prohíba
nada. Pero aún eso no le aseguraría que así no estuviese libre de
395
restricciones. Coincidimos con Jaime Barylko en que uno de los principios de la
identidad son los límites (son las coordenadas de los valores, de las creencias,
de los modales, de las maneras, de las reglas de la existencia y de la
coexistencia. "... por ello uno es o puede llegar a ser alguien... vivir es vivir
entre límites, en algún encuadre, entre horizontes. Dentro de ese espacio
germina y se desarrolla la verdadera libertad... creíamos que la libertad se da.
No es cierto: la libertad no se da, la libertad se toma, se arranca, se conquista,
se logra, se esculpe, abatiendo esclavitudes, confrontándose con límites,
aceptando unos, rechazando otros, pero usándolos como referentes en el
camino. Además, la libertad es un medio, no un fin..." (de Los hijos y los
límites, Emecé, 1995).
Con relación al indiscriminado ejercicio de los derechos, son también dignos
de reproducción los conceptos del autor precedentemente citados, en cuanto
sostiene que "También hay que diferenciar entre individuo y persona. Todos
somos individuos, pero no todos somos o no somos, de la misma manera,
personas. Los individuos son iguales. Las personas son diferentes. El individuo
es el ser vivo, psíquico, biológico, eso que nace y se desarrolla con sus
instintos, tendencias y necesidades.
"El individuo es egoísta. Busca satisfacer sus apetencias, sus gustos, sus
tendencias. Quiere hacer lo que quiere, lo que le viene en ganas.
"La persona es el individuo que se impone un disfraz y ese disfraz tiene que
ver con los deberes que la misma persona se impone. Es individuo al
que supra referimos, pero que mide limita y condiciona sus afectos y voluntades,
su ansiedad, sus ganas, sus objetivos con los límites del deber y la conveniencia
en su relación con otros colige sus deseos con sus deberes, y procura que los
unos ingresen dentro de los otros.
"El hombre es hombre justamente cuando hace algo que es lo que quiere,
dentro de los marcos de lo que debe. Es ahí donde se llega a la dignidad de
persona".
Entrados en el siglo XXI y como parte de la sociedad "posmoderna" es
posible que nos encontremos seriamente inmersos en el individualismo
extremo y en sociedad de individuos donde el único objetivo sea la satisfacción
de los personales intereses y deseos de manera que lo individual aniquile a las
personas y a la comunidad social a pesar del reconocimiento formal de valores
tales como el niño (y por él se ha desterrado la ancianidad, y con ella las
costumbres, tradiciones y hábitos culturales) y la liberación femenina (no hay
más roles preestablecidos); por otro lado tendemos a aniquilar niños y a
masificar personas, dejando tales valores en las letras frías de tratados,
convenciones y/o instrumentos normativos de diversos rangos.
Actualmente resulta viable y de hecho real y concreto en los hechos que una
persona entienda natural la creación de una criatura humana con padres
biológicos vivos o muertos, que haya o no suministrado el óvulo y el esperma
respectivamente, o el huevo o cigoto y que otra persona, o personas, también

396
estén involucradas en el proceso del embarazo y la gestación, y por último
otros terceros ajenos sirvan de padres reales o sociales de la criatura así
gestada y nacida. De tal modo se generan distintas categorías o clases de
mujeres por su parte las Mujeres donantes, mujeres gestacionales, mujeres
donantes de huevos, mujeres de crianza y muchas de ellas cobran una
remuneración por sus tareas.
Así, pues, hay un gran número de niños que nunca podrán conocer su edad
verdadera edad biológica, la verdad objetiva, que no es más que aquella que
se conforma a través de los hechos históricos, ya que los médicos que realizan
este tipo de técnica garantizan el anonimato y si bien el Comité sobre Ética de
la Sociedad Estadounidense de fertilidad acepta que en la mayoría de las
instancias pueden revelarse los registros con información no identificable.
Sin embargo, en situaciones extremas, puede requerirse la revelación de
material identificable, ya que, además, la criatura nacida por esta técnica
puede desear conocer u obtener información sobre su linaje genético. Además
de que decidir cuál es el "caso extremo" queda al arbitrio del profesional, ya
hay estadísticas acerca del volumen de material de identificación que se ha
destruido, con lo que ya es válido hablar de muchos niños que ignoran y nunca
podrán descubrir sus verdaderos orígenes.
Hemos dejado claro como concepto que no todo lo científicamente posible
es éticamente aceptable.
Si la persona humana es ontológicamente distinta de los otros bienes de la
naturaleza, debe ser jurídicamente tratada también de manera diferente
(derecho a la identidad personal).
Debe legislarse una tutela más efectiva y realista para con los embriones y
los seres vivos que aún no están debidamente tutelados por el sistema penal ni
civil.
El derecho a la identidad es innato, vitalicio, inalienable, imprescriptible,
extrapatrimonial y absoluto. Es decir, reviste todos los caracteres del derecho a
la personalidad y a la vida. Aún más, unos son presupuestos de otros e
inescindibles entre sí.

IV. Afectaciones y frustraciones de estos derechos fundamentales a la

luz de la pandemia COVID-19
Existe consenso en el mundo y la Argentina no escapa a ello a cerca de
inexistencia de evidencia suficiente sobre cómo puede afectar el coronavirus
en una fertilización asistida o posteriormente en el desarrollo de un embarazo.
La American Society for Reproductive Medicine (ASRM) y la Sociedad Europea
de Reproducción Humana y Embriología (ESHRE) han implementado

397
recomendaciones para el abordaje de estos tratamientos que inexorablemente
imponen restricciones y límites coincidentes con las normas de cuidados y
prevención internacionales a las que adhieren la mayoría de los países.
El universo de personas que se encontraban prontas a la espera de
comenzar con tratamientos de reproducción asistida tendrá que poner sus
deseos en suspenso en pos de un principio de precaución que indica como
método para preservar a los pacientes y sus futuros gametos tomando la
decisión de la recomendaron la cancelación de las transferencias de embriones
y congelarlos hasta tanto cese la actual situación de emergencia sanitaria.
Ello fundamentalmente pues se desconoce si tanto varones como mujeres
mujer frente a un inminente tratamiento de inseminación asistida que
representa un procedimiento de baja complejidad, puedan correr riesgos
innecesarios de contagios por exposición a la posibilidad de contagios de
transmisión vertical o infección de la persona gestante al ser en gestación.
En este sentido, los tratamientos han sido suspendidos principalmente en
cuanto al proceso de transferencia, entendido como prácticas de alta
complejidad, tales como in vitro o "ICSI", recurriéndose a la congelación o
crioconservación de los embriones hasta el momento en que sea seguro y
hayan cesado los efectos de la emergencia sanitaria y del Aislamiento Social
Preventivo y Obligatorio (ASPO). Todo ello en líneas generales, pero
obviamente debe tenerse en cuenta cada caso concreto e individual y el
estadio en que se encuentren dentro de estas prácticas y procesos. Ninguna
decisión es en estas cuestiones tan drástica, ni tan categórica, pues ello puede
acarrear daños irreparables a derechos fundamentales.
Pongamos como ejemplo el caso de una pareja cuya estimulación esté muy
avanzada o cuyos óvulos sean los últimos rescatables o quienes desee
crioconservarlos por padecer enfermedades terminales etc. Ello debe ser
considerado como un "derecho esencial" en la misma medida que las
autoridades fundan sus normativas COVID-19 para legitimar autorizaciones
para los denominados "servicios esenciales", ya que tan importante resulta ser
el derecho a la vida que estas autoridades buscan preservar con el derecho a
la salud que los individuos deseen procurar en busca de una posibilidad de
procrearse y así garantizar debidamente este preciado derecho a la vida.
El año 2020 nos ha encontrado sumidos, inesperada e imprevistamente, en
un estado de Emergencia Sanitaria Mundial. Un estado que aqueja a la
población mundial, sin diferencias entre las calidades particulares de las
personas, más allá de una clasificación dualista entre sanos y contagiados o
sintomáticos y asintomáticos.
Ya por estos días, luego de casi siete meses del comienzo de esta realidad,
hemos oído toda clase de conjeturas, hipótesis y teorías ninguna de ellas
suficientemente acreditadas, pero si podemos afirmar con suficiente certeza
que, a partir de la instalación del brote del virus COVID-19, este hecho de la

398
biología o microbiología para algunos o de la infectología ha generado un
impacto sin precedentes que atraviesa de modo trasversal a las diversas
instituciones del derecho civil.
Este acontecimiento que nace como una manifestación de la microbiología
humana, repercute directamente en las relaciones humanas modificándolas,
variando necesariamente el modo de entablarse las mismas, la utilización
dependiente y necesaria de medios digitales y soportes informáticos duros y
blandos para hacer posible el vínculo obligacional y jurídico entre las partes o
simplemente el vínculo social entre las personas humanas.

IV.1. El punto de partida para el análisis del impacto de la pandemia

COVID-19 son los derechos humanos
Nuestra CN, en su art. 75 inc. 22, nos impone este orden a considerar de
modo irrenunciable e insustituible que son los tratados internacionales de los
derechos humanos con estatus constitucional.
Es relevante en este punto reconocer el orden de jerarquía de los derechos
humanos que indudablemente cobran aquí particular relevancia como el
derecho a la vida, el derecho a la salud, ambos vinculados inexorablemente, en
tanto uno garantiza al otro y le da sentido.
La Declaración Universal de Derechos del Hombre, la Convención
Americana sobre Derechos del Hombre, y los demás tratados internacionales
con rango constitucional que la República Argentina suscribió, hacen
prevalecer el reconocimiento del derecho a la vida, ya que, de no ser así, los
restantes serían pura entelequia o solo expresiones de deseo inconcretables.
La salud como derecho inalienable básico, como dimensión contraria a la
enfermedad, definida como un estatus de bienestar al que aspira toda persona
para desarrollar su existencia y que, afín con la Constitución Nacional, en sus
arts. 33, 41, 42 y 75 garantizan el reconocimiento y la existencia plena de tutela
sobre este derecho fundamental.
El derecho a la salud como resguardo suficiente del derecho a la vida
constituyen bienes fundamentales y en situaciones de pandemia ambos más
que nunca se ven íntimamente relacionados entre sí y con el principio de
autonomía personal siendo el Estado el obligado y responsable de tutelarlos
debidamente.
La propia Constitución Nacional argentina, a partir de algunos de sus
artículos como el 23 y el 28, juntamente con la Convención Interamericana, en
sus arts. 27 y 30, prevén medidas excepcionales frente a situaciones
extraordinarias, siendo la pandemia un claro ejemplo de ello, donde el riesgo

399
de contraer una enfermedad grave y la muerte de los más vulnerables adquiere
esa dimensión.
Así, pues, se permite, mediando el debido respeto de las garantías
necesarias, a todo Estado de Derecho (control judicial efectivo, actuación
razonable y proporcionada) restringir o limitar otros derechos.
El derecho a la salud presenta dos aspectos como obligaciones exigibles, a
fin de evitar daños a la salud, tanto por conductas de terceros o por otras
causas que pueden ser mitigadas por el obrar estatal, tales como epidemias o
prevenir enfermedades evitables. Por otro lado, existen los deberes estatales
de garantizar un derecho a la atención o asistencia sanitaria.
Es decir, ya existen precedentes donde se permite mayor injerencia estatal
frente a una cuestión de un declarado interés público, tal como resulta la salud
del resto de la comunidad.
Dadas las características que casi unánimemente le atribuye la ciencia al
coronavirus, en cuanto a su virtualidad de poner en riesgo la propia vida
humana, particularmente respecto de ciertos grupos vulnerables, es evidente
que aquellas medidas que se adopten en pos de conjurar esa situación hacen
a la obligación estatal, social e individual, de salvaguardar la vida humana
como bien jurídico superlativo.
Paradójicamente, un virus y sus consecuencias ha empujado al ser humano
(eje del sistema jurídico) y al sistema jurídico a replantearse reglas de oro, tales
como el contrato entre presentes, que ya no podrán estarlo físicamente, o el
concepto del contrato entre ausentes, modo de extinguir las obligaciones,
análisis de las teorías de la imprevisión, conceptos tales como fuerza mayor,
etcétera.
¿Será que la tecnología, finalmente, nos ganó la disputa y demostró que los
seres humanos no somos lo indispensable e insustituible que creíamos ser y
hoy la tecnología nos transformó en sus dependientes, ya que no nos es
posible relacionarnos sino a través de ella para estar seguros y a salvo?
Muchas son las reflexiones que podremos forjar al respecto, lo que no es
posible discutir es que el derecho resume la relevancia de los hechos y actos
jurídicos a la implicancia de estos para modificar la realidad de las personas y
sus relaciones jurídicas en las cuales la tecnología se ha instalado como una
herramienta fundamental que nos obliga a rediseñar las alternativas de
instrumentación y formas de estos actos jurídicos. Consumo mayoritario online
de toda clase de productos y servicios, educación online, servicios estatales
y/o gubernamentales online, contratos online, teletrabajos, periódicos online,
gimnasios online.
No solamente es necesario replantear los modos de instrumentar estos
contratos, sus formas, sino también el modo de prestar los servicios y de
entregar los productos sino también el alcance de la responsabilidad frente a

400
los daños por incumplimientos y la protección a los consumidores y usuarios
que frente a estos nuevos modos de contratar y prestarse los servicios sin
contacto provocan en estos un estado de indefensión y mayor vulnerabilidad
por falta de información suficiente, etcétera.
Todo ello nos obliga a replantearnos estos y otros tantos temas centrales de
nuestra disciplina dentro del mundo del derecho privado.
Hemos de evaluar la posibilidad de diseñar nuevos mecanismos de tutela en
ámbitos de la protección de los derechos de las personas y en materia
obligacional y contractual.
Ahora bien, adentrándonos en el análisis del acaecimiento del hecho jurídico
involuntario del virus COVID-19, que no tiene proyecciones posibles de
elaborar por no existir precedentes idénticos o siquiera similares que analizar,
impresionando tanto al mundo fáctico como al mundo jurídico con similares
efectos.
Es una realidad inevitable que como consecuencia de su acaecimiento
genera innumerable cantidad de conflictos jurídicos durante y pos COVID-19,
constituyendo ello un desafío tanto para cada sociedad del mundo como para
cada profesión, para los diversos sistemas estatuidos para la solución de
conflictos jurídicos, para el ordenamiento jurídico en sí mismo y para cada
individuo en particular alrededor de todo el mundo.
Resulta claro advertir que esto genera múltiples afecciones a diversos
derechos; a la vida, a la salud, a la integridad física, a la intimidad, la libertad, a
la gestión de datos personales, al honor, a un ambiente sano, a peticionar a las
autoridades, como también aquellas cuestiones de índole familiar e intrafamiliar
que se ponen en evidencia, como ser regímenes de visitas de padres
separados respecto de sus hijos menores, el deber de asistencia y cuidado de
estos, la violencia familiar, abusos etc. Y, asimismo, se ve restringida la
posibilidad de disponer a las personas sobre actos de última voluntad. También
afecta el vínculo de las personas con sus bienes, sus relaciones de naturaleza
económica, siendo la causa de la inejecución de obligaciones por fuerza
mayor, ya sea por padecer la propia enfermedad como por resultado del
Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio de las personas.
También se vislumbran afectaciones del COVID-19 en distintos actos
jurídicos, puntualmente contractuales, como los contratos de seguros,
contratos de suministro, locación de servicios, obras, arrendamiento, mutuo,
hospedaje etc., ya que, a causa de la entrada en vigor de normativa específica
de emergencia sanitaria se ha impuesto la suspensión de los plazos y la
afectación de intereses a causa de la infección COVID-19.
Este mismo hecho jurídico nos llevó a situaciones que ni siquiera la ficción
había logrado imaginar y generó daños por omisión en las obligaciones a cargo
de cada sujeto, en cuanto a la prevención de contagios de esta enfermedad y

401
por supuestos de mala praxis derivadas de la atención de pacientes infectados
y de otros que, sin estarlo, han sido contagiados por faltas de prevención, entre
otros motivos.
La pandemia del COVID-19 afectará gravemente la plena vigencia de los
derechos humanos de la población mundial, los riesgos para la vida, salud e
integridad personal que supone el COVID-19 como, asimismo, sus
consecuencias de inmediato, mediano y largo plazo sobre las sociedades en
general, y las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad han de
ser de una peligrosa magnitud.
El derecho civil es el marco jurídico básico y general donde tendrá lugar el
desenvolvimiento y la interacción de los individuos a cada momento a lo largo
de nuestras vidas siendo regulado y contenido por sus preceptos y principios
básicos. ¿Cuál será, de las dos teorías esbozadas en nuestro ordenamiento
jurídico la vedette? ¿La teoría de la imprevisión o la teoría del caso fortuito o
fuerza mayor?
El derecho a procrear de parejas homosexuales resulta una manifestación
de las tantas que brinda el versátil "derecho humano fundamental a la salud".
El COVID-19 y su propagación voraz también deja inevitablemente su huella es
este sentido, ya que frustra, dificulta, impide su efectivo ejercicio.
Este derecho se ve materializado en el mundo jurídico a través de la
instrumentación del mismo y de sus condiciones en diversos instrumentos
privados que constituyen contratos entre las partes involucradas en la
obtención de un servicio médico y la prestación de ese servicio a cambio de
honorarios o como parte de una cobertura de servicios de medicina prepaga u
obra social del propio interesado.
La pandemia del coronavirus (COVID-19) irrumpió y puso en jaque a la
economía y al sistema sanitario fundamentalmente, no solo en nuestro país
sino en el mundo, por las características de velocidad de contagio propias del
virus en cuestión.
Bajo la lupa de las realidades contractuales en el mundo del derecho
privado, esta realidad encuadra fácilmente en la figura descripta como "caso
fortuito" o "fuerza mayor" en nuestro ordenamiento jurídico.
En la República Argentina, tanto el Estado Nacional como cada uno de los
Estados locales en ejercicio del sistema federal ha sabido concentrar los
esfuerzos en objetivos claros disponiendo en forma inteligente las medidas y
los recursos a disposición para dar respuesta a las necesidades emergentes
de protección de la salud pública y relegando otras que se ha considerado que
pueden esperar o, al menos, su urgencia no es tal frente a la atención de los
efectos de la pandemia.
El aislamiento social, preventivo y obligatorio, el cierre de fronteras, la
suspensión de vuelos de todo tipo y clase, la suspensión de repatriaciones a

402
ciudadanos argentinos o residentes en el país, suspensión de remates
hipotecarios, congelamiento de cuotas en contratos hipotecarios y de locación,
suspensión de desalojos, prohibición de despidos o suspensiones por el
término de sesenta días son medidas drásticas que hacen al resguardo de la
integridad individual de las personas y de la salud colectiva de la sociedad toda
con la contracara de que cuanto más tiempo se extiende la misma crece
también la incertidumbre y las consecuencias jurídicas en el ámbito del
derecho.

IV.2. Teoría de la imprevisión en los actos jurídicos frente al COVID-19

La imprevisión es una de las figuras que atenúa el cumplimiento de las
obligaciones en el marco de ámbito contractual y para que se configure la
llamada imprevisión se deben presentar dos requisitos esenciales:
- Un hecho extraordinario e imprevisible
- Y que ese hecho altere de manera excesiva las circunstancias que se
tuvieron en cuenta al momento de contraer la obligación en perjuicio de una
de las partes.
En este esquema de ideas si pretendiéramos aplicar el régimen de la
"imprevisión", a la realidad que nos impone la pandemia, el ordenamiento
jurídico nos da dos opciones entre las cuales decidir. Por un lado, readecuar
nuestras relaciones jurídicas, o sea nos autoriza a resolver el contrato (dejarlo
sin efecto) total o parcialmente con acuerdo de partes o readecuarlo a un
nuevo contexto nuevo con nuevas obligaciones también mediando acuerdo
entre las partes.
Es tendencia en la doctrina y la jurisprudencia actual entender a la
"imprevisión" como una idea y salida componedora, que permita a las partes
frente al imprevisto reformular sus acuerdos o dejarlos sin efecto
definitivamente.
"(...) Art. 1091. Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida
o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente,
o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial
del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido
conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al
contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su álea propia (...)".

403
IV.3. El caso fortuito o de fuerza mayor (sinónimos para el Cód. Civil y
Comercial de la Nación)
Un caso fortuito, para verse constituido, deberá reunir dos elementos
constitutivos. El primero, que se trate de un hecho imprevisible, es decir que,
siguiendo el curso normal y ordinario de las cosas, no se puede imaginar ni
producir como posible (ejemplo, que se produzca un terremoto devastador en
Buenos Aires).
El otro elemento constitutivo es que no se pueda evitar.
La pandemia generada por el contagio del virus COVID-19 es un hecho
imprevisible, sin lugar a duda, pues no resulta posible a ningún ciudadano
común conocer la existencia o potencial propagación de este ni tampoco que
pudiera ser evitado, en cuanto a su contagio por personas humanas comunes.
En este esquema claramente hemos de acreditar el cumplimiento de ambos
requisitos fijados para los extremos previstos del caso fortuito y así ver abierta
las partes la puerta hacia la posibilidad de liberarse de las obligaciones
asumidas en virtud del acaecimiento del caso fortuito.
El caso fortuito, como toda situación jurídica, admite excepciones que podrán
y deberán evaluarse a la luz de las previsiones que las partes hayan efectuado
como parte de las obligaciones asumidas en sus actos jurídicos, ya que puede
suceder que hayan hecho previsiones para "contingencias extraordinarias e
imprevisibles", por ejemplo, destinando fondos o seguros para atender a estas
o en su defecto que ambas o una de las partes hubiera renunciado
expresamente a invocar el caso fortuito.
Es la pandemia pasible de ser considerado indudablemente como un caso
fortuito siempre y su aplicación acarrearía como efecto inmediato y directo la
eximición del cumplimiento de las obligaciones contraídas al resguardo de lo
previsto en el art. 1730 del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
"(...) Art. 1730. Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o
fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido
previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de
responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los
términos 'caso fortuito' y 'fuerza mayor' como sinónimos. (...)".
Parece ser que estos institutos vienen a dar solución a un problema social de
la humanidad moderna con una vieja receta acuñada por sociedades del siglo
XIX, que si bien no sufrieron al COVID-19 han sufrido pandemias similares.
Decíamos que esta solución se propone para evitar un mal mayor, pero no
es la única, ya que existen otros resortes pasibles de aplicación como ser

404
institutos tales como situación de excepción en el caso de art. 1732 del Cód.
Civ. y Com., al estatuir la imposibilidad de cumplimiento.
Esta figura o lo que denominamos frustración del fin del contrato prevé la
imposibilidad de incumplir al establecer que el deudor de una obligación queda
eximido del cumplimiento sin responsabilidad alguna que enrostrarle si la
obligación se extinguió por imposibilidad de cumplir con el fin inmediato que las
parte tuvieron en miras al celebrarlo y ello no les sea imputable a ninguno.
Tales han sido casos de contratos de eventos, festejos etc.
Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí cabría responsabilidad al deudor de
una obligación a pesar de existir la alegación concreta de caso fortuito o fuerza
mayor conforme el art. 1730 del Cód. Civ. y Com., en casos que se enumeran
a continuación:
1. si al momento de invocar el caso fortuito o fuerza mayor se encontraba en
mora
2. si de una norma vigente resulta que no se libera de responder por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento.
3. si renuncio a invocar causa de caso fortuito o una imposibilidad.
4. si el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento fue sobreviniente por su
culpa.
5. que el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento constituya una
contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad.
Estas cuestiones obviamente son de aplicación restrictiva y excepcionales,
ya que quiebran el principio de pacta sunt servant o la regla de que los
acuerdos se suscriben para ser cumplidos y nunca incumplidos. Si el contrato
es internacional, obviamente habrá de analizarse si el caso fortuito o fuerza
mayor se encuentran previstos en la legislación del lugar de cumplimiento de la
obligación debida.
Obviamente constituye un elemento fundamentar, aun en materia de
relaciones contractuales en materia de servicios de salud, acreditar la relación
de causalidad entre ese hecho y la imposibilidad de cumplir la prestación a su
cargo conforme prevé el art. 1736 del Cód. Civ. y Com.
La pandemia ya presenta signos de persistencia tales en el tiempo que
permiten tener por acreditado a prima facie una situación tal que coloque el
deudor en la imposibilidad de dar cumplimiento a la prestación debida, a pesar
de toda la diligencia o buena fe que este ponga de su parte.
Finalmente, la interpretación de los magistrados ha de ser, la que defina los
límites de la aplicación de esta causal "caso fortuito", como alegable o
ajustable a las características brindadas por la pandemia del COVID-19.

405
 Por ello, resulta apresurado formular definiciones categóricas o soluciones
tajantes a hechos que como afirmáramos al comienzo no tienen precedentes
en nuestra historia, y, por ello, no nos es posible hipotetizar a cerca de como
se desarrollara en los meses venideros.
Tampoco tenemos certeza de su duración, ni de cuándo se normalizaría, ni
cuáles serán las consecuencias que finalmente debamos afrontar.
Es dentro de este capítulo de los hechos y los actos jurídicos que será
posible trabajar este hecho jurídico que configura la pandemia COVID-19,
comprendiendo que ha sido un claro hecho o acontecimiento ajeno al ser
humano que se transformó en un hecho jurídico, pues en su propagación
indiscriminada y virulenta generó un sinnúmero de consecuencias jurídicas y
que, como consecuencia de su propagación, ha generado adquisiciones,
modificaciones, transferencia y extinciones de numerosas relaciones jurídicas.
Ya sea que pongamos en marcha la teoría de la imprevisión, la teoría del
caso fortuito o simplemente estudiemos cada acto jurídico que como acto
voluntario licito cuyo fin inmediato ha de ser adquirir, modificar, transferir o
extinguir relaciones o situaciones jurídicas entre las personas como, por
ejemplo, compras de barbijos, contratos de compras online, nuevos servicios
remotos de diversas clases etc.
El COVID-19 las ha alcanzado a todas, modificándolas, alterándolas,
creando nuevas formas de contratación, extinguiéndolas o aniquilándolas.

CAPÍTULO 2 - REPRODUCCIÓN ASISTIDA - DONACIÓN DE MATERIAL

GENÉTICO. POR PATRICIA P. CERIANI
SUMARIO: I. Introducción.— II. Diferencias entre donación de ovocitos y de
espermatozoides.— III. Formas de obtención de ovocitos.— IV. Aspectos éticos.— V.
Legislación relativa a donación de ovocitos.— V.1. Legislación sobre donación de ovocitos en
Europa y otros países.— VI. Donación de ovocitos y tratamiento religioso.— VII. Carácter
anónimo del donante.— VIII. Cuestiones éticas en la donación de ovocitos sin consenso.—
IX. Importancia de la edad de la receptora.— X. Donaciones de material reproductivo entre
madres e hijas.

I. Introducción
La donación de los gametos humanos, sobre todo el femenino (ovocito), se
ha convertido en un tema muy controvertido por los aspectos éticos que
involucra, a más de su laboriosa y difícil obtención.

406
 En el presente trabajo intentaremos evaluar la racionalidad ética, las
consecuencias de las diversas formas de obtención de ovocitos donados y su
repercusión sobre el desempeño de la reproducción asistida y los aspectos
sociales emanados.
La donación del gameto femenino (ovocito) se ha convertido, debido a su
laboriosa obtención y difícil conservación, en un tema muy controvertido por los
aspectos éticos que involucra. Este ensayo evalúa, bajo la racionalidad ética,
las implicaciones de las diversas formas de obtención de ovocitos donados y
su repercusión sobre el desempeño de la reproducción asistida y los aspectos
sociales emanados.
Los avances en campo científico durante los últimos cincuenta años han
permitido un significativo aumento en el nivel de calidad de vida de la mayor
parte de la población del mundo. El aspecto reproductivo como ya lo hemos
referido es uno de los aspectos cruciales para el ser humano en su desarrollo
como persona y no ha quedado fuera.
Así, pues, los procedimientos de reproducción asistida no solo han sido
diseñados descubiertos y perfeccionado simultáneamente, sino que se han
difundido con una velocidad sorprendente.
De hecho, la mayor parte de los problemas reproductivos encuentran
solución rápidamente o al menos en un tiempo razonablemente prudencial y
ansiosamente soportable por los profesionales especializados en este campo,
pero desde ya que existen limitaciones.
Los lineamientos y controles sobre estos procedimientos no han sido igual
de frenéticos en su desarrollo y difusión, no obstante, han sido creados comités
de ética en el mundo que en su firme objetivo de enmarcar jurídica y
éticamente estas prácticas han dictado lineamientos básicos o protocolos en la
aplicación que se refiere a los seres humanos.
Los primeros intentos de donación de ovocitos por Seed y Seed en el año
1980 (Jaeger, 1995) consistían en inseminar a la donante de ovocitos con el
semen de la pareja de la receptora; a la semana se hacía un lavado de la
cavidad uterina de la donante asumiendo que el embrión ya habría llegado a
ella y con el líquido obtenido se inseminaba a la receptora. En 1985,
finalmente, se obtuvieron dos embarazos. Esta técnica está en desuso por los
peligros que involucra, sobre todo por contagio de enfermedades de
transmisión sexual y el alto índice de fracasos. En 1983, tuvo lugar el primer
nacimiento de un bebé cuya madre, con fallo ovárico, obtuvo ovocitos donados.
A partir de ese momento se considera la donación de ovocitos como un
método de reproducción asistida viable (Vorzimer, 1997; Hossam, 1994).
En nuestro análisis respecto de la donación de gametos hemos de focalizar
la mirada en la donación del gameto femenino, ya que, desde el punto de vista
ético y moral, los procedimientos que involucran esta donación son proclives a

407
ser sometidos a situaciones carentes de ética que el resto de los
procedimientos.
La reproducción humana afecta un valor fundamental, que es la vida
humana, por lo que cualquier intervención debe estar sometida, no solo a la
racionalidad científico-técnica, sino también a la "racionalidad ética" (Junquera,
1998). El objetivo primordial de este ensayo es evaluar, bajo la óptica de esta
racionalidad ética, los aspectos involucrados en la donación del gameto
femenino (ovocito) para la reproducción asistida.
La reproducción asistida es todo aquel procedimiento que tenga por
finalidad, a través de medios artificiales, la fecundación del gameto femenino
por el masculino y su posterior implantación en el útero materno con la
finalidad de lograr el nacimiento de un niño sano.
Existen diversos procedimientos o técnicas de reproducción asistida, desde
los menos invasivos, como la inducción de ovulación y la inseminación artificial,
hasta el más sofisticado de todos que es la inyección intracitoplasmática del
espermatozoide dentro de un ovocito.
Existen numerosas indicaciones para que una pareja sea sometida a este
tipo de procedimientos, indicaciones médicas en la mayoría de los casos, pero
también otras de índole no médicas que actualmente no reciben buena crítica
dentro del mundo médico ni de la mayoría de las sociedades.
Estas indicaciones para la utilización de ovocitos donados son:
1) Remohi y col. (Remohi et al., 1996) dividen las indicaciones según la
función ovárica de la mujer:
2) Fallo ovárico, que es la principal indicación. Puede ser primario, es decir,
que nunca hubo función ovárica, lo cual puede ser causado por trastornos
genéticos o por lesión o remoción ovárica antes de la pubertad (tratamiento
contra el cáncer: quimioterapia y/o radioterapia, cirugía); o puede ser
secundario, cuando hubo función ovárica, pero en el momento de la consulta
está ausente de forma prematura (fallo ovárico prematuro o menopausia
prematura, remoción quirúrgica de los ovarios) o de forma fisiológica
(menopausia).
3) Mujeres con función ovárica. En este caso, la función ovárica está
conservada pero no se recomienda la utilización de los ovocitos de la paciente
(alteraciones genéticas ligadas al sexo como distrofia muscular de Duchenne o
hemofilia) o los ovocitos producidos por la paciente no son asequibles o son de
mala calidad (intentos fallidos de reproducción in vitro o edad mayor de 40
años).
Estas mismas indicaciones son consideradas en los lineamientos de
la American Society of Reproductive Medicine (1997) para la donación de
embriones y gametos.

408
II. Diferencias entre donación de ovocitos y de espermatozoides
Según Englent y Govaerts (1998), desde el punto de vista teórico la
donación de ambos gametos es lo mismo: introducción en una pareja de la
mitad de la carga genética de un tercero que es el donante, que puede ser
femenino o masculino. Las diferencias están enmarcadas dentro del contexto
social y técnico:
Desde el punto de vista técnico, es más fácil obtener semen que ovocitos,
porque la donante de ovocitos debe ser sometida a una intensa estimulación
ovárica con hormonas (como mínimo por 30 días), a un seguimiento frecuente
con ultrasonido transvaginal durante la estimulación y a una recolección de
ovocitos por punción transvaginal guiada por ultrasonido bajo sedación o
anestesia local, procedimientos que involucran riesgos médicos nunca
comparables con la simple obtención de una muestra de semen por
masturbación. Además, debe sincronizarse el útero receptor para el momento
en que estén disponibles los ovocitos (ESHRE, 1997). Otro riesgo, aunque no
demostrado de forma determinante, es la posibilidad de desarrollar en un futuro
cáncer de ovario, en pacientes sometidas a estimulación hormonal para
inducción de ovulación (Ahuja et al., 1998), aunque el riesgo real no ha sido
determinado, ni descartado, para cáncer de ovario o de mama (Parazzini et al.,
1998). Otra limitación técnica es la incapacidad, hasta el momento, de congelar
ovocitos de forma eficiente, lo que no sucede con el semen y expone a la
receptora a riesgos infecciosos.
Desde el punto de vista social, existe una abierta aceptación de la infertilidad
femenina, pero no de la masculina, por lo que la pareja acepta mejor la
donación de ovocitos que la donación de espermatozoides. Englent y Govaerts
(1998) afirman que "...una pareja confrontada con la posibilidad de una
donación de semen debe superar la simbólica barrera del 'adulterio médico'
para ser capaz de aceptarla". Además, priva al esposo de la única participación
biológica en el proceso reproductivo. En el caso de la mujer, cuando se
produce donación de ovocitos, la receptora no es la madre biológica pero sí la
gestacional, y desde el punto de vista legal la madre es quien pare al niño, por
lo que es más fácil desde el punto de vista social, aceptar un ovocito que un
semen donado. Esto se evidencia también al observar que las exigencias en
cuanto a parecido de la donante con la madre en el caso de los ovocitos
donados es menor que las exigencias de parecido con respecto a los donantes
masculinos.

III. Formas de obtención de ovocitos

409
 Las donantes de ovocitos son incorporadas bajo cuatro formas (Englent y
Govaerts, 1998):
1) Donantes ocasionales. Son mujeres que no tienen ninguna relación con la
pareja receptora y donan ovocitos de forma espontánea o cuando son
sometidas a algún procedimiento quirúrgico. Son las menos frecuentes.
Estas donantes son tan escasas que no deben ser consideradas como
fuente de suministro de ovocitos, sobre todo tomando en cuenta que se
someten de forma innecesaria a los riesgos que implica la estimulación y
recuperación de los mismos (Ahuja et al., 1998).
2) Pacientes sometidas a fecundación in vitro. Son pacientes en las que se
realiza una recolección de ovocitos para ellas y se les solicita donar los
ovocitos excedentes, si el número obtenido es suficiente (repartición de
ovocitos no pagada - unpaideggsharing). Esta forma ha ido en descenso
gracias al desarrollo de técnicas de preservación de embriones que
permite congelarlos para ser utilizados en otro ciclo si el primero falla.
Dentro de este grupo se encuentran las pacientes que dan sus ovocitos a
cambio de que se les financie el procedimiento de reproducción asistida
que necesiten (repartición de ovocitos pagada - paideggsharing).
3) Donantes relacionadas. Son donantes incorporadas por la pareja
receptora en su círculo familiar o de amigos. La mayoría de las
autoridades se oponen a este tipo de donación debido al temor en las
consecuencias psicológicas para los niños y los participantes. Dentro de
este grupo destaca la donación de madres a hijas y viceversa, y entre
hermanas.
4) Donantes profesionales. Son mujeres que dan sus ovocitos a cambio de
dinero. Según Englent y Govaerts (1998), esta aproximación es la más
cuestionable, ya que se está comercializando con productos del cuerpo
humano y, además, se percibe como un irrespeto a la dignidad humana, y
se corren riesgos en la donante y en la receptora.
5) Nuevas fuentes de ovocitos (Hossam, 1994). Existen opciones menos
frecuentes y muy controvertidas para adquirir ovocitos, como son la
obtención de ovocitos inmaduros de mujeres sometidas a remoción de
ovarios, tejidos ováricos de cadáveres o fetos femeninos, y los ovocitos
madurados in vitro. El problema surge cuando hay necesidad de explicarle
al niño su origen genético.

IV. Aspectos éticos

La ética investiga, en su parte general, las normas o reglas de la actividad
moral desde el punto de vista de su condición de norma y de las propiedades

410
esenciales derivadas de ello, y considerándolas, en su parte especial, de
manera más concreta: aplicadas a las diversas situaciones en que el hombre
puede encontrarse (Véllez). Otros autores (Savater), diferencian moral de ética:
"(...) Moral es el conjunto de comportamientos y normas que se aceptan como
válidos y ética es la reflexión sobre por qué los consideramos válidos y la
comparación con otras 'morales' que tienen personas diferentes (...)".
A lo largo de la historia han sabido forjarse numerosos y diferentes
conceptos de lo que damos en llamar "Ética", por su parte para Aristóteles el
bien debe ser considerado como el fin último de las acciones humanas y el
bien supremo es la felicidad.
Por su parte, Kant estableció (Marías) que "como el bien supremo es la
buena voluntad, la calificación moral de una acción recae sobre la voluntad con
que ha sido hecha, no sobre la acción misma... 'obra de modo que puedas
querer que lo que haces sea ley universal de la naturaleza'...". Kant estableció
igualmente un concepto muy importante como precedente de los actuales
lineamientos morales, el de la autonomía del ser humano, al señalar que "...los
seres humanos son fines y no medios, y tienen dignidad y no precio" (de Abajo
y Gracia, 1997). Estos conceptos marcaron la concepción de la ética de ahí en
adelante, al reconocer en el individuo la capacidad para decidir lo que
considera su bienestar.
Concebida como parte integrante dentro de la ética y con la finalidad de
establecer una normativa con respecto a los aspectos médicos y biológicos,
surgió la bioética, definida como "el estudio sistemático de la conducta humana
en el campo de las Ciencias Biológicas y la atención de la salud, en la medida
en que esta conducta se examine a la luz de los valores y principios morales...
la ética médica... trata de los problemas relacionados con valores, que surgen
de la relación entre médico y paciente" (León et al., 1996).
En los años setenta comenzó a sistematizarse la moderna ética del ensayo
clínico (de Abajo y Gracia, 1997), que parte de dos principios clásicos: el de
reciprocidad, donde "una acción no puede ser considerada buena si tiene un
carácter asimétrico"; y el de universalidad: "quien afirma una acción concreta
como correcta e incorrecta tiene que estar afirmando a la vez que todas las
acciones exactamente iguales a la juzgada deberían tomarse también por
correctas e incorrectas".
En un nivel inferior a los principios se encuentran las normas de acción que,
gracias fueron aceptadas y son: 1) autonomía (respetar las preferencias de las
personas), 2) beneficencia (respetar sus ideales de vida buena), 3) no-
maleficencia (no hacer daño) y 4) justicia (distribuir equitativamente las cargas
y los beneficios).
Estas normas fueron ubicadas en dos niveles, uno superior, donde se ubican
las que deben cumplirse independientemente de la opinión y voluntad del
sujeto (no-maleficencia y justicia) y en un nivel inferior las que sí dependen del

411
sujeto (autonomía y beneficencia). Toda acción médica novedosa o de
investigación debe explorarse a través de este razonamiento moral y "al final
de este proceso se puede considerar que una decisión o un acto está
justificado racionalmente" (de Abajo y Gracia, 1997).
En cuanto a los conflictos de la bioética, oportunamente Barreto (2000)
planteó que "Tal vez el problema más difícil de esa disciplina
llamada bioética sea el de la fundamentación o justificación de sus
prescripciones y recomendaciones, así como el de la escogencia de los
criterios con los cuales un individuo decidiría o no seguir adelante con sus
acciones.
"Esa misma definición de dilema de la bioética depende de lo que decidamos
que está siendo violado por las nuevas tecnologías médicas o científicas". Para
lo cual deberá estarse a la luz de lo definido, concebido y protegido por los
derechos humanos básicos, que garantizan la igualdad, la libertad y la dignidad
de las personas, y que funcionan como fuentes nutrientes de principios a las
Constituciones de todos los países democráticos y al derecho positivo.
Es indudablemente a la luz de estos desde donde nos es posible y debemos
merituar el impacto moral y ético que pudieren ocasionar estas nuevas
prácticas y formas de relacionarnos con lo "humano". Sin embargo, los
derechos humanos tampoco ofrecen una visión clara de lo que es correcto y lo
que no es, pero es una alternativa en la defensa de la dignidad y autonomía de
los sujetos involucrados.
En la órbita del análisis jurídico de los derechos humanos involucrados en
relación con las prácticas de reproducción asistida, desde ya existen diversas
posturas pero vale decir que autores como Junquera y Acosta plantean que el
cambio profundo en la sociedad, producto de las técnicas de reproducción
asistida, ha hecho que se comience a hablar del "derecho a procrear", es decir,
que "tanto el hombre como la mujer tienen derecho, incluso, a que se les
proporcionen los remedios científico-técnicos conducentes al logro de la
procreación deseada".
En este orden de ideas la cuestión suena algo compleja, ya que en la
Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU) se efectúa una alusión
indirecta al tema al mencionar "... el derecho a casarse y fundar una familia...".
Algunos entienden que se refieren al derecho al ejercicio responsabilizado de
la función reproductiva, que lleva implícito la obligación por parte de la
sociedad de abstenerse de imponer una forma determinada de ejercitar la
función procreativa y que debe hacer posible la realización de una procreación
humana responsable y para los progenitores supone la puesta en práctica de
los principios de la paternidad responsable (Junquera).
Desde ya, esta postura podría limitar la libertad de acción de las parejas que
deseen reproducirse y resulta ambigua con respecto al concepto o idea de
"paternidad responsable" y provoca una situación de desventaja respecto de

412
las parejas con problemas de esterilidad pues son sometidos limitaciones
mucho mayores para acceder a la reproducción que las parejas o individuos
que no tienen tales problemas enfrentándose así, por un lado, la autonomía de
los individuos o sujetos con los intereses de la sociedad como comunidad por
el otro.
Por su parte, distintos autores esbozan como Jaeger que el derecho a
procrear y la autonomía reproductiva son derechos fundamentales, lo que
significa que el derecho a procrear es esencial en nuestra concepción de
libertad y justicia.
Casabona se pronuncia acerca de que los principios relacionados con la
reproducción asistida, en un intento por limitar su uso en este "derecho a la
procreación" y establece que se utilicen exclusivamente como terapias, que se
garantice al nuevo ser la figura de un padre y una madre, y que se eviten
abusos en el recurso innecesario a estas técnicas.
Desde ya, hemos dejado claro cuál resulta ser la importancia que reviste la
cuestión de la procreación en una pareja, por mucho tiempo ha sido concebida
como el fin en sí mismo que justifica la unión, tanto por las concepciones
religiosas como por la sexualidad.
Por ello, resulta ser que tal "obligación" se transforma en deseo que debe ser
satisfecho sin importar, aparentemente, los medios conducentes a ello. Esta
situación se complica aún más cuando alguno de los miembros de la pareja, o
ambos, requieren un gameto donado, ya que como propone Lizarri: "Toda
donación es fuente de perturbación para la pareja receptora; el hijo, fruto de la
donación, sentirá las consecuencias de su origen, al ser sólo hijo genético de
uno de los miembros de la pareja, lo que puede llevarle a ser rechazado por el
otro; las donaciones suponen un ataque a los cimientos del matrimonio, de la
familia, de la sociedad; el donante se desentiende del fruto de la donación".
En la evaluación de la pareja receptora, teniendo en cuenta estas cuestiones
se recomienda la evaluación y consejo psicológico, entendiendo que el impacto
de la donación debe ser considerado, pero no necesariamente entendido,
como un obstáculo para la obtención del ovocito.
Por ello, es que la adopción de un niño huérfano no se considera un ataque
para la sociedad; por el contrario, se ha convertido en una acción altruista. Las
parejas o mujeres que "donan" sus hijos para adopción no necesariamente son
condenadas, porque la sociedad supone, en la mayoría de los casos, que
están haciendo lo mejor por sus hijos.
Quizá puede suceder que la donante de óvulos no se desentiende del fruto
de su donación, ya que sabe que va a ser bien tratado por la pareja receptora,
que ve esta como la única forma de concebir un hijo. Estudios tales como los
de Golombok han demostrado que los niños producto de fecundación in vitro e

413
inseminación de donante son frecuentemente más felices y mejor adaptados
que los niños obtenidos de forma natural.
Por otro lado, hay quienes plantean el derecho de la donante a opinar sobre
el destino de sus ovocitos (Acosta, 1996), lo que respetaría en forma integral la
autonomía de los donantes y descartaría la concepción de "paternidad
irresponsable" atribuida a los donantes de gametos. Citando a Johnson, se
pudiera evaluar la donación de ovocitos, en todas sus formas, tomando en
cuenta los principios bioéticos y considerar cinco partes involucradas en dicho
proceso que son: el médico tratante, los donantes, los receptores, el potencial
niño y el cuerpo engendrante.
En el análisis de prioridad o jerarquía de valores Beauchamp propone
claramente que el orden debe ser: ubican el valor Justicia y la No-
maleficencia. En cuanto al primero debemos tener en cuenta la Justicia
distributiva por la cual no hay igualdad de acceso para el paciente ni para el
médico al tratamiento, y a tratamiento gratis o a bajo costo, ya que la mayoría
de los sitios donde se realiza el procedimiento son instituciones privadas.
Esta circunstancia se impone y es percibida como una injusticia social e
institucional contra la cual sería conveniente establecer el equilibrio en la
repartición de ovocitos pagada y si es necesario pagar para obtener ovocitos,
entonces, no todos los pacientes podrán tener la misma libertad de acceso a
ellos; además, si es necesario pagar altas sumas de dinero para tener acceso
a cualquier procedimiento de reproducción asistida, existe un grupo de
pacientes que vería su autonomía de libertad absolutamente acotada frente al
límite de sus propios recursos con lo cual limitaríamos el ejercicio de un
derecho humano básico a expensas de la capacidad económica que revista
cada individuo y por otra parte tampoco se cuenta con un asesoramiento
institucional a nivel nacional y público, por lo que los pacientes deben
organizarse para sortear tal injusticia institucional y social.
Por otra parte, existen necesidades, derechos y obligaciones que
deben considerarse dentro del valor o concepto de justicia y es el efecto del
pago por los beneficios de ovocitos sobre la sociedad como una comunidad en
su conjunto en el marco de las interrelaciones y las responsabilidades mutuas
que se generan.
Puede entenderse que la adjudicación de ovocitos, pagada o no entre
personas estériles, es sensiblemente diferente de la venta de gametos, ya que
es un acto de solidaridad entre personas con la misma afección, enmarcado
bajo los términos del utilitarismo: al ayudar a otras personas, se ayudan a sí
mismos y se promueve una ética social que sustenta la justicia social y podría
compensar la falta de igualdad en el acceso a los procedimientos.
En el caso de la obtención de ovocitos mediante el pago de los mismos, se
rompe este equilibrio, aunque podría argumentarse que los donantes necesitan
o merecen este pago por sus servicios a las parejas infértiles y es una forma de

414
ayudarse mutuamente a través de una "compensación" económica y si la
pareja tiene la posibilidad económica de acceder a los ovocitos a través del
pago, no debe prohibírsele esta opción.
En el ejercicio y el análisis de la autonomía, es necesario considerar la
actuación de cada una de las partes o actores involucrados en el proceso de
donación de ovocitos:
Autonomía de los receptores. Actualmente existen cinco opciones
alternativas que deben ser conocidas por los receptores, estas son:
1) Ovocitos donados por mujeres fértiles que no desean retribución, las
donantes fértiles de ovocitos no pagadas.
2) Ovocitos donados por mujeres infértiles que no desean retribución, las
donantes infértiles de ovocitos no pagadas.
3) Donación de embriones, que es una opción válida para pacientes sin
pareja masculina y también para las parejas que no les importe adoptar un
niño, pero que no deseen pasar por el proceso de adopción.
4) Acudir a un centro de tratamiento en algún país donde no haya legislación
que limite la obtención de ovocitos (turismo médico). Esta opción suele ser
costosa y peligrosa, ya que, en algunos centros, no se realiza el despistaje
requerido de las donantes.
5) Aceptar que no hay posibilidad de fecundación y que su infertilidad no es
tratable. Surgiría como opción inmediata la adopción de un niño.
Estas opciones alternativas deben ser explicadas por el médico tratante a la
pareja receptora en el momento previo a la decisión en forma clara en lenguaje
comprensible, así como los riesgos y consecuencias médicas, biológicas,
legales y éticas a fin de que los pacientes sean capaces de optar con
comprensión de la decisión a tomar debiendo tenerse en cuenta para ello los
principios que nutren la relación de consumo y el contrato de adhesión
aplicable a la materia.
Autonomía de los donantes. Los donantes, en el caso de la repartición de
ovocitos pagada, solo cuentan con dos opciones alternativas posibles, que son
aceptar su infertilidad y no realizar ningún tratamiento, o pagar todo el costo del
tratamiento. Esta clase de pacientes ve surgir inconvenientes cuando su única
opción para recibir el tratamiento es a través de la donación compartida
pagada, por lo que el pago se convertiría en una especie de coerción en el
momento de dar el consentimiento para la donación de sus ovocitos. En el
caso de las donantes relacionadas con la pareja receptora, el compromiso que
se tenga con la pareja pudiera, algunas veces, ejercer presión sobre los
donantes, haciendo difícil tomar la decisión de no donar los ovocitos por las
consecuencias que tendría posteriormente sobre esta relación.

415
 En el caso de donantes que no participan de la modalidad de repartición
pagada de ovocitos, se ha planteado, con razón, el derecho que tienen para
decidir sobre el destino de sus ovocitos. También podría ser considerado el
pago, como una especie de coerción o limitante económica cercenaría la
autonomía de las donantes de ovocitos pagados.
Autonomía del paciente y el médico. Es preferible que el médico que trate a
la donante no sea el mismo que trate a los receptores. El beneficio económico
del médico no debería afectar la decisión que tomen tanto la donante como los
receptores. Las decisiones que tome el médico con respecto a la receptora o a
la donante deben regirse estrictamente por el beneficio médico de ambas y los
aspectos éticos involucrados en el momento de decidir ese beneficio.
La idea de no maleficencia implica que el deber de hacer el bien debe tener
presente que es posible hacer daño; el médico, en la búsqueda de maximizar
lo primero, debería minimizar lo segundo. Esto podría aplicarse al caso de
donación pagada de ovocitos, ya que no se conoce el alcance de los riesgos
inherentes a la estimulación ovárica y recuperación de ovocitos, y no existe la
seguridad médica de la inocuidad del procedimiento para la obtención de
ovocitos, por lo que no estaría justificado desde el punto de vista médico
realizarlo en una mujer que solo va a obtener un beneficio económico de ello y
tampoco en mujeres con ideales altruistas o utilitaristas, que no obtienen
beneficio económico, incluyendo a las donantes relacionadas con la pareja.
La beneficencia implica merituar lo que todos los actores del proceso tanto la
pareja receptora, la donante y el médico consideran mejor para todos; teniendo
en cuenta que el objetivo de cada una de estas partes en algunos puntos
específicos resulta diferente, por lo cual se intenta identificar la no maleficencia
y la beneficencia como una misma cosa.

V. Legislación relativa a donación de ovocitos

En algunos países del mundo se han establecido normas o leyes que rigen
la reproducción asistida, particularmente la donación de gametos. Estas leyes
han restringido en algunos casos el manejo poco ético que pudiera hacerse de
la reproducción asistida, pero a su vez ha limitado las posibilidades de algunas
parejas infértiles a tener descendencia.

V.1. Legislación sobre donación de ovocitos en Europa y otros países

Solo cuatro países de Europa Occidental permiten específicamente la
donación de ovocitos: Dinamarca, Francia, España y Reino Unido. El consenso

416
es que no se pague a las donantes por sus ovocitos. En Dinamarca se permite
que mujeres solteras se beneficien del tratamiento. En Francia solo pueden
beneficiarse parejas heterosexuales casadas y en edad reproductiva, las
donantes deben ser libres y anónimas, y dar su consentimiento por escrito.
En España cualquier mujer puede ser sometida al tratamiento, no puede
haber más de seis niños nacidos de una misma donante, se prohíbe la
congelación de ovocitos y la donación debe ser anónima.
En el Reino Unido, aunque se permite la donación de ovocitos, se requiere
que la paciente no sea sometida al tratamiento a menos que se garantice el
bienestar del niño que vaya a nacer como resultado del tratamiento, incluyendo
la necesidad de tener un padre; la donación de gametos debe ser anónima,
pero los centros deben proveer de información a la Human Fertilisation and
Embriology Authority (HFEA) para que los niños, al cumplir su mayoría de
edad, tengan acceso a ella si así lo deciden; esto evitaría los matrimonios entre
hermanos. La ley también establece órdenes tutelares a favor de los donantes
en el caso en que el niño no sea criado por los receptores, sino por una tercera
persona; en el caso en que la donante sea una pareja infértil y la receptora
(que se convierte en un útero subrogado) que haya obtenido sus embriones
tenga el bebé, la pareja infértil por ley puede reclamar la tutela dentro de los
seis meses después del nacimiento (en caso de repartición de ovocitos
pagada).
En el Reino Unido resulta prohibida la utilización de ovocitos de fetos o de
cadáveres, así como la compra de ovocitos donados por parejas fértiles
(Johnson, 1999). En su reporte anual de 1997, la HFEA sugiere la prohibición
de pagos a los donantes de gametos que no sean los gastos y viáticos
(MacLaughlin et al., 1998).
La HFEA entiende que los pagos directos a donantes de ovocitos y el
esquema de repartición de ovocitos debe ser eliminado (Ahuja et al., 1999).
Junto a la HFEA, otros autores (MacLaughlin et al., 1998) están de acuerdo
con esto, ya que "los donantes de gametos, tejidos u órganos no deben ser
remunerados por algo que debería ser un regalo que no tiene precio, pero sí
deben ser compensados tanto por las pérdidas financieras como por el
esfuerzo e inconveniencias que la donación acarree".
Hay otros países donde está prohibida la donación de gametos o solo de
ovocitos. En Austria, Noruega y Suecia está prohibida la donación de gametos.
En Alemania y algunos cantones suizos está prohibida la donación de ovocitos.
Canadá e Israel prevén la repartición de ovocitos pagada como la única
forma permitida legalmente para donar gametos femeninos.
En Estados Unidos resulta prohibida la donación o venta de embriones y
ovocitos para cualquier uso (incluida investigación) en dos estados: Florida y
Louisiana, aunque este último permite la donación de embriones para

417
implantación en otro útero. En el resto de los estados está permitida la venta
de gametos. La American Society for Reproductive Medicine (1997) establece,
con respecto al pago para las donantes que "... a las donantes se les debe
reembolsar los gastos asociados con su participación y puede compensarse la
inconveniencia, el tiempo, incomodidad y el riesgo tomado. Las obligaciones
financieras y las responsabilidades por complicaciones o gastos médicos no
anticipados de la donante deberían ser acuerdos contractuales antes de la
iniciación del ciclo de estimulación. Los pagos no deben ser tan excesivos que
constituyan coerción o explotación. El pago está determinado sobre la
participación en el programa y debería estar prorrateado basado en el número
de pasos completados del procedimiento. El pago no debería estar limitado por
el número de ovocitos obtenidos". El debate ha sido tan extenso que se ha
centrado tanto en los aspectos éticos (Sauer, 1999b) como en aspectos
económicos, y en el valor monetario de la donación (Bergh, 1999; Sauer,
1999a).
En Venezuela (León y López, 1989), así como en algunos países de
Latinoamérica, ha habido intentos de normativa de los procedimientos de
reproducción asistida, que deberían ser considerados para crear leyes
específicas al respecto autores como León y López (1989) llevaron a cabo un
exhaustivo análisis de los procedimientos de reproducción asistida y las
violaciones del Código Civil de Venezuela en la práctica de la mayoría de estas
técnicas. Sin embargo, no ha habido un pronunciamiento definitivo de los
organismos responsables de la regulación de los mismos, ni se ha elaborado
una ley que establezca de forma específica los límites de dichas prácticas.

VI. Donación de ovocitos y tratamiento religioso

La mayoría de las religiones (judaísmo, islamismo, iglesias cristianas
ortodoxas, católica) rechazan y prohíben enérgicamente la donación de
gametos, tanto femeninos como masculinos; sin embargo, las iglesias
cristianas nacidas de la Reforma Luterana aceptan la donación de gametos
siempre y cuando se realice en parejas heterosexuales.

VII. Carácter anónimo del donante

Este resulta ser un aspecto absolutamente relevante y de capital importancia
con respecto a la donación de ovocitos y espermatozoides y por tanto se
reconocen diferentes posturas al respecto a mantener el derecho de todo ser
humano (ONU, 1948) a conocer sus orígenes y el derecho al anonimato del

418
donante, y entre permitir el acceso a la información de la donante de ovocitos y
el donante de semen.
En algunos países se guarda un registro de los donantes y solo se permite el
acceso al fruto de la donación cuando este ha cumplido la mayoría de edad.
Llegado este punto, es necesario reflexionar sobre las razones por las cuales
es importante para los donantes mantener el anonimato: en primer lugar, el
anonimato brindaría tranquilidad al donante y su familia futura (normalmente
son personas jóvenes) y podría evitar los problemas surgidos de posibles
derechos hereditarios del hijo producto de esa donación. Pero estos intereses
se enfrentan al derecho fundamental que permite al individuo conocer su
origen biológico; todo esto podría ser conciliado estableciendo pautas claras
con respecto a las futuras relaciones entre el donante y el hijo producto de la
donación.
Otro aspecto es la información suministrada por los padres sobre el origen
genético de su hijo. Nadie puede obligar a los padres a que informen a sus
hijos sobre sus orígenes, pero cualquiera que sea la decisión que tomen con
respecto a revelar o no el origen, deberían conocer la profunda responsabilidad
que implica cualquier decisión y deberían ser consecuentes con ella.

VIII. Cuestiones éticas en la donación de ovocitos sin consenso

Actualmente, además de lo expuesto, existen algunos conflictos éticos no
menores respecto de los cuales no existe consenso alguno entre médicos y las
diferentes legislaciones que corresponde analizar.
En el caso de la situación hipotética de acordarse la adquisición de gametos
mediante "Pago a las donantes" existen dos formas de pago reconocidas hasta
ahora:
1) Pago directo. Forma de obtención de ovocitos que a la fecha resulta ser la
más cuestionada e inclusive, en algunos países resulta prohibida tal el caso del
Reino Unido "... se considera no ético porque disminuye la dignidad humana y
porque se cree que tal material genético podría resultar en un individuo que ha
sido comprado" (Hossam, 1994).
En Estados Unidos se considera que se está pagando por un servicio
prestado, no por un producto. Craft (1997) considera que no es inmoral que las
donantes reciban una "recompensa por inconvenientes", ya que eso permitiría
tener más donantes para suplir a las parejas receptoras. Sin embargo, Johnson
(1999) aduce que el pago a las donantes puede inducirlas a ocultar algunos
datos, lo cual pudiera ser perjudicial para la receptora o su descendencia, y
descartarlas como tales; además, afirma que es necesario que las donantes
firmen un consentimiento y que la donación que hacen sea usada para fines

419
exclusivamente reproductivos. Según Sauer (1997) "... existe una ambigüedad
moral inherente en una práctica de la medicina donde simultáneamente se
expone a una mujer joven al riesgo de infertilidad mientras es tratada la
carencia de hijos de otra". Tomando en cuenta el principio bioético de no
maleficencia, sin embargo, existe la necesidad real de obtener ovocitos y al
prohibir la venta de estos gametos no se evita que se produzca la donación,
sino que va a disminuir de forma importante la oferta, con impredecibles
consecuencias al reforzar los métodos no legales de obtención de gametos.
2) Repartición pagada de ovocitos. Involucra a mujeres o parejas que son
sometidas a fecundación asistida en forma gratuita o con costos reducidos a
cambio de compartir una proporción acordada de los ovocitos obtenidos con
una mujer o pareja que requiera donación de ovocitos para su tratamiento
generalmente la pareja receptora se hace cargo total o parcialmente del
tratamiento de la pareja donante en cuanto a los gastos económicos que esta
demande.
Algunos autores no están de acuerdo con este "trato o acuerdo"
(McLaughlin et al.), pagado o no, ya que consideran que es devastador para la
pareja donante pensar, si ellos no lograron embarazo, que la pareja receptora
haya podido tener éxito; sin embargo, otros autores (Ahuja et al., 1998)
consideran que el miedo a trastornos psicológicos posteriores de la pareja
donante es infundado; además, este sistema protegería a las voluntarias que
no necesitan procedimientos de reproducción asistida de los posibles riesgos
que implica el someterse a un esquema de inducción de ovulación y
recolección de ovocitos. Es importante destacar, por otro lado, la situación
antagónica donde hay miles de parejas que no pueden tener acceso a la
reproducción asistida por sus altos costos, situación que ha sido pocas veces
condenada.
Según Ridley, la repartición pagada de ovocitos es algo ingenioso e inocuo,
y comenta: "... La verdad es que, como cualquiera puede darse cuenta en el
mundo real, el acto puramente altruista sin recompensa es muy raro sobre la
base de la sociedad. Nosotros lo haríamos mejor si reconociéramos, que hasta
los actos más tiernos y benevolentes son realizados por un interés propio
exaltado... Si la donación de ovocitos está bien, el pagar por ello no lo hace
malo. Si está mal, no pagar por ellos no lo hace bueno". Según Ahuja et
al. (1998) "Las acciones de los donantes compartidos de ovocitos deberían ser
vistas tanto como una celebración del espíritu humano para sobrellevar la
adversidad y como un ejemplo de la sociedad protegiéndose a sí misma
buscando soluciones dignas a los problemas". Probablemente este tipo de
donación es la que más se adecua al mundo real occidental, siempre y cuando
cada una de las partes actúe ejerciendo su autonomía, pues lo convertiría casi
en un acto de camaradería.

420
IX. Importancia de la edad de la receptora
Una de las cuestiones a tener en cuenta para la obtención de ovocitos
donados es la mala calidad ovocitaria de la paciente o que tenga más de 40
años. Ambas cosas suelen presentarse en paralelo. Sin embargo, ¿cuál es la
edad límite para la recepción de ovocitos donados? Se ha demostrado que la
función ovárica cesa con el tiempo, pero el útero, siempre y cuando reciba
influjo hormonal, sigue funcionando normalmente a pesar del envejecimiento
de otros órganos, lo que hace ilimitado su tiempo para la recepción de un
embrión.
Según algunos autores suponiendo un tiempo de crianza aproximado para
un niño de unos 18 años, la edad límite para ser receptora sería de 55 años, si
la paciente goza de buena salud, ya que la complicación más temida es la
muerte de la madre durante la crianza del niño. Se aclara que las
complicaciones obstétricas son comunes en mujeres mayores de 45 años,
destacando entre estas la hipertensión gestacional en un tercio de las
embarazadas añosas. La American Society of Reproductive Medicine (1997)
establece que "... se recomienda que las receptoras mayores de 45 años sean
sometidas a consejo psicológico, evaluación médica y consulta de alto riesgo
obstétrico antes de someterse al procedimiento", sin establecer un límite de
edad específico. Hossam (1994) destaca, sin embargo, que pudieran existir
ciertas ventajas con padres de mayor edad, como es que tienen más tiempo y
experiencia que ofrecer a sus hijos, tienen más información con respecto al
embarazo y no están sometidos al riesgo de anomalías cromosómicas debido
a que las donantes de ovocitos suelen ser jóvenes. Otros afirman que la
disponibilidad de ovocitos constituye un factor limitante y seguramente
requerirá el establecimiento de prioridades con respecto a las enfermas más
jóvenes. Esta es una aclaración de valor, ya que ese establecimiento de
prioridades perjudica directamente a mujeres de más edad, que tienen un
límite de tiempo menor que las pacientes más jóvenes.
Entonces, aunque la búsqueda de la maternidad puede ser perpetua, la vida
no lo es, por ello deben tomarse en cuenta todos estos aspectos para decidir si
un paciente está en condiciones físicas y psicológicas de ser madre, no solo
calculando el período del embarazo, sino el que es mucho más largo e
importante para madre e hijo, el de la crianza.

X. Donaciones de material reproductivo entre madres e hijas

421
 Otro conflicto ético se produce frente a la posibilidad de realizar donación de
ovocitos de madres a hijas y viceversa. Desde el punto de vista genético, las
pacientes tienden a aceptar mucho mejor este tipo de donaciones, ya que hay
una relación genealógica entre ellas; sin embargo, los problemas emanan de
los conflictos psicológicos que pudieran surgir entre el niño y sus relaciones
con sus padres y abuelos, así como la información requerida por la pareja de la
paciente, sin relación genética con la donante, y su futura relación con la
donante y el fruto de la donación.
Los problemas que emanan de la donación de ovocitos probablemente
surgen de las "indicaciones no formuladas por profesionales médicos o
carentes de fundamentos médicos" de la donación.
Suelen darse situaciones en las que la donación de ovocitos podría ser
considerada controversial desde el punto de vista ético y ello tiene que ver son
sugerencias nada vinculadas con el consejo médico sino basadas en la
precaria idea de mejorar genéticamente el producto de la concepción, de
hecho existe un portal en Internet dirigido por un fotógrafo de modelos, que
ofrece gametos de "buena calidad genética", sin ningún tipo de restricción o
recomendación para su obtención, aparte de la económica. La justificación de
la existencia de este servicio es que "... los hombres desean fecundidad
(juventud), belleza y desenvolvimiento social, en ese orden".
Como contrapartida las mujeres que poseen estos atributos exigen juventud,
riqueza y hombres bien parecidos..., ¿No resulta esto "la selección natural de
Darwin en su expresión más exagerada"?
La selección natural consiste en escoger genes que sean saludables y
hermosos. Esta cultura de la celebridad la perfección y el exitismo extremo a
partir de la belleza externa conforme los cánones o estereotipos preimpuestos
por el mercado de consumo que hemos creado se maneja mejor
económicamente que cualquier otra civilización.
Esta posibilidad de acceso a gametos podría ser considerada inmoral. Sin
embargo, en una sociedad de mercado donde el liberalismo ha signado casi
todas las acciones, no se debería considerar un exabrupto el hecho de que
pueda "comprarse" lo que se desee, si se tienen las posibilidades económicas.
En estos casos, la autonomía de los entes involucrados tiende a formar una
enredadera donde se solapan unos intereses con otros y se desvía la atención
de lo verdaderamente importante.
Otro inconveniente surge cuando la donación, aun teniendo una indicación
médica, involucra vicios en el proceso de adquisición de los ovocitos donados.
Existen centros privados que cobran altas sumas de dinero para obtener
ovocitos que fueron donados sin costo alguno por parejas que tenían un
excedente (Ahuja et al., 1999). Inclusive, se ha hablado de algunos centros
que, sin autorización de las parejas, utilizan sus embriones en otros pacientes
y cobran por ello. Esto, obviamente, escapa de la discusión ética, ya que ni

422
siquiera se permite el ejercicio de la autonomía de cada una de las partes que
deben decidir sobre el destino de los gametos o embriones.
Otra indicación no médica frecuente es la paciente que prefiere la obtención
de óvulos donados porque no desea ser sometida a estimulación ovárica y
recuperación de ovocitos, si no existiera ninguna razón médica que justificara
esta conducta, esta indicación sería éticamente inaceptable, ya que la
receptora prefiere "pagar" para que otra persona asuma el riesgo, bien
conocido a corto plazo y aún no bien conocido a largo plazo, y obtener los
ovocitos de esta manera.
En la actualidad, la "aceptación" social de la homosexualidad como
consecuencia de la libertad extrema reconocida al ser humano ha surgido una
nueva indicación que es la utilización de gametos donados para tener hijos y
así satisfacer el deseo individual de procrear.
En el caso de las mujeres homosexuales, se opta por semen donante y en el
caso de los hombres homosexuales se utiliza un útero subrogado con los
propios ovocitos o con ovocitos donados. En estos casos, es importante tomar
en cuenta la opinión de la donante con respecto al destino de sus gametos, ya
que la crianza del niño concebido bajo estas circunstancias será especial por
tratarse de una pareja homosexual. En este caso es necesario que el ser
humano conozca los alcances de las decisiones que toma con respecto a su
forma de vida. Existen limitaciones naturales emanadas de estas decisiones,
como es el caso de la incapacidad de procrear de las parejas homosexuales,
por lo que debe ser considerada como parte de la forma de vida que se ha
elegido y no forzar una situación biológica y social.

CAPÍTULO 3 - EL GENOMA HUMANO Y LA CLONACIÓN. POR

PATRICIA P. CERIANI
SUMARIO: I. Introducción.— II. Anuncio del 27 de junio de 2000.— III. Anuncio dado a
conocer el 12 de febrero de 2001.— IV. El hecho biológico.— V. Problemas éticos
relacionados con la clonación humana.— VI. Ante los derechos del hombre y la libertad de
investigación.

I. Introducción
No podemos negar que frente al deseo desenfrenado de obtener satisfacción
de los intereses individuales de ser padres para unos y de obtener ganancias
económicas para otros (empresas) es cierto que otro recurso ha de ser recurrir

423
a técnicas mucho más costosas y de difícil acceso para fines reproductivos,
pero no por ello menos reales a posibles sin perjuicio de su reproche moral.
Propongo, entonces, la necesidad de clarificar ciertos contenidos básicos
que siendo propios de la ciencia médica y biomédica nos es de utilidad
clarificarlos a fin de comenzar a poner en práctica el abordaje propuesto sobre
los temas desde la íntima vinculación interdisciplinaria jurídica-médica-ética y
moral.
Comencemos, entonces, por definir al genoma humano.
Es conveniente recordar brevemente los distintos sucesos que fueron
enderezando la historia hacia el descubrimiento del que hoy damos por
nombrar "genoma humano" o mapa genético humano en los lugares y
circunstancias en que se produjeron:
1866: Gregor Mendel propone que pequeñas unidades hereditarias pasan a
través de las líneas familiares para producir cambios reconocibles. Estos
factores fueron posteriormente ser llamados "genes".
1910: en estudios de la mosca Drosophila, el doctor Thomas Hunt prueba
que los genes están contenidos dentro de los cromosomas.
1926: Hermann J. Muller descubre que los rayos X inducen mutaciones
genéticas y cambios hereditarios en la mosca de fruta.
1953: James Watson y Francis Crick, con la ayuda de Rosalind Franklin, y el
doctor Maurice Wilkins disciernen la estructura de la molécula del ADN.
1960: el doctor Sydney Brenner con el doctor Mathew Meselson y Francois
Jacob prueban la existencia del RNA mensajero, el transcriptor que contiene el
mensaje genético del ADN.
1962: James Watson y Francis Crick obtienen el Premio Nobel por el
descubrimiento de la doble hélice formada por el ADN, que dio un gran impulso
a la genética.
1977: se constituye Genetech, la primera empresa del mundo en hacer
medicamentos con ADN recombinante, el mismo año se creó la primera
molécula de mamífero con esta técnica.
1989: el instituto nacional de salud estadunidense crea una agencia para
coordinar el estudio del genoma humano dirigida por Watson.
1990: lanzamiento oficial del programa internacional Proyecto del Genoma
Humano para establecer en 15 años el mapa íntegro del patrimonio genético
humano.
1991: un equipo del Massachusetts Institute of Technology (MIT) realiza los
dos primeros mapas parciales de cromosomas humanos, el 21 y el Y.

424
 1992: 250 laboratorios internacionales privados y públicos participan en el
programa.
1993: investigadores del laboratorio francés Genethon realizan el primer
mapa físico de un cromosoma humano, el 21, es decir, 1.7 por ciento del
genoma humano.
1996: Nature publica la versión final del mapa genético humano que marca
"el final de la primera fase" del proyecto mundial. La segunda etapa es la
decodificación.
1997: la Unesco adopta una declaración universal en 25 artículos sobre el
genoma humano y los derechos humanos que prohíbe la clonación humana.
Junio de 1998: especialistas estadunidenses anuncian haber clasificado
unos 300 millones de "bases" del ácido desoxirribonucleico (ADN), es decir, 10
por ciento de la secuencia del ADN humano.
Octubre de 1998: científicos estadunidenses publican un mapa con casi la
mitad de los géneros humanos y su localización en los cromosomas. Este
enumera la posición exacta de 30 mil 181 genes humanos, es decir, dos veces
más que la precedente versión publicada en octubre de 1996.
Marzo 1999: el consorcio público internacional del Proyecto del Genoma
Humano, que reúne a científicos de 18 países, afirma que más de un tercio del
genoma fue secuenciado con más de mil millones de "bases" decodificadas.
14 de marzo de 2000: el presidente de EE.UU., Bill Clinton, y el primer
ministro británico, Tony Blair, piden a los científicos que pongan a disposición
de todos el genoma humano secuenciado.

II. Anuncio del 27 de junio de 2000

Difundido por Tony Blair, primer ministro de Gran Bretaña y William Clinton,
entonces presidente de EE.UU.
• Los resultados provenían de Celera (compañía patrocinada por fondos
privados) y del Proyecto del Genoma Humano (PGH), financiado con
fondos públicos.
• Se da a conocer el avance en la secuenciación, identificación y
ordenamiento de las bases (tiamina, guanina, adenina y citocina) que
componen el genoma, es decir, el primer borrador.
• Se estima que el humano tiene unos 100 mil genes.
26 de junio de 2000: los científicos del consorcio público internacional
realizan un mapa casi completo del genoma humano

425
 12 de octubre de 2000: la compañía estadunidense Celera Genomics
secuencia el genoma del ratón, lo que permitirá interpretar mejor el genoma
humano por comparación.
11 de febrero de 2001: al cabo de más de una década de intensas
investigaciones sobre la decodificación del genoma humano, el consorcio
internacional público y su rival, Celera Genomics, presentan cada uno su
versión "completa", publicadas respectivamente en Nature y Science, las
cuales dan a conocer que el genoma cuenta con unos 30 mil genes (con
información de AFP, El País y el New York Times).

III. Anuncio dado a conocer el 12 de febrero de 2001

• La revista Nature anuncia los resultados del PGH y Science los del Celera.
• El ordenamiento es mucho más completo, es decir, no solo conocemos las
letras (T, G, A, C) sino su orden y, por lo tanto, se puede definir qué
instrucciones nos dan y cuántas de esas instrucciones tiene cada gen.
• Se confirma que el número de genes del humano es de 30 a 38 mil,
solamente.
• La técnica que utilizó el consorcio público para descifrar el genoma humano
fue dividir los 23 pares de cromosomas y analizarlos uno a uno, para
finalmente secuenciarlos. El estudio es más lento, pero más ordenado.
• La técnica utilizada por Celera consiste en partir en millones de fragmentos
al azar los 23 pares de cromosomas, cada fragmento se secuencia para
su posterior ordenamiento del mapa genético, a través de programas
informáticos que ensamblan las secuencias.
La manipulación genética consiste en la técnica dirigida a modificar el caudal
hereditario de alguna especie, con fines variables, desde la superación de
enfermedades de origen genético (terapia genética) o con finalidad
experimental (conseguir un individuo con características no existentes hasta
ese momento).
Llegar a la posibilidad de realizar modificaciones en la composición
hereditaria de una especie requiere una serie de pasos, de los cuales unos
cuantos ya han sido dados.
El primero de ellos fue el descubrimiento del cromosoma humano, formado
por ácido que conforma los genes, los cuales a su vez se "ubican" en los
cromosomas.
Cada especie tiene un número específico de cromosomas, los humanos
contamos con 23 pares, es decir, 46 cromosomas.

426
 Hay que conocer el hecho de que la información genética es un conjunto de
instrucciones que se transmiten en un único "idioma": esto quiere decir que es
universal, por lo que la diferencia entre un clavel, un rinoceronte y una persona
humana es la cantidad de información que tiene su cromosoma.
El Proyecto Genoma Humano, ha conseguido recientemente desvelar toda la
información que contiene el cromosoma humano, secuenciando la información
que transmite cada gen.
Este hecho crea grandes problemas en torno a la privacidad de esta
información. Si no contáramos con ninguna protección desde el punto de vista
del derecho, la manipulación genética sería realizable por cualquier empresa
privada que quisiera efectuarla, es decir, estaríamos indefensos ante los
intereses (capitalistas, fundamentalmente) de terceros
Aunque este aspecto nos interesa en beneficio de toda la humanidad, es
relevante saber que España es uno de los países legalmente más avanzados
en esto, prohibiéndose mediante la "Ley sobre técnicas de reproducción
asistida", de 1988, la clonación humana o la creación genética de razas
humanas, materia también regulada por el nuevo Cód. Penal, en sus arts. 159
y 161. El art. 159 castiga con penas de 2 a 6 años la alteración del genotipo
con una finalidad meramente experimental, distinta de la terapia genética, así
como el 161 castiga la fecundación de óvulos humanos con distinto fin de la
procreación humana, siendo sancionada la clonación o procedimientos a favor
de la selección de raza.
Por tanto, queda claramente probada la consideración del genoma humano
como un bien jurídico protegido y protegible.
El problema está ahora en saber, teniendo en cuenta que nuestro Cód.
Penal dice que "queda prohibida toda manipulación sobre el genoma excepto
que sea para suprimir taras o enfermedades graves", ¿qué es una tara o
enfermedad grave?
Un análisis superficial e inmediato nos haría pensar rápidamente en la
admisión de la manipulación sobre personas con el síndrome de Down, por
ejemplo. Sin embargo, el problema es más profundo.
El problema está en discernir cuál es el límite, y quien lo fija.
Esta consideración entremezcla la manipulación genética con el dilema ético
que suscita, más allá de su regulación jurídica: ¿qué pasa con una persona
que es muy baja, ciega, etc...?
El bien jurídico a proteger es el patrimonio hereditario de la humanidad, y
debemos ir más allá todavía, no centrarnos en la especie humana únicamente,
sino en la protección de la diversidad genética, que permite sobrevivir a
nuestro planeta. Está comprobado un hecho cierto: en poblados en los que se
casaban entre primos, por estar aislados, sucesos que se daban en la
Antigüedad, aumentaba el número de defectos genéticos. Por este motivo si la
427
manipulación genética se hiciera masivamente o de forma incontrolada,
afrontaríamos un nuevo peligro, que podría venir también en forma de plaga. El
empobrecimiento genético sería un atentado contra la naturaleza.
En la vida social podría haber presión por conocer los datos genéticos
obtenidos con el Proyecto Genoma una vez que estos sean interpretables.
Pongamos varios ejemplos de este peligro:
• Las empresas: no contratarían a un obrero cuyos genes revelaran que
concluiría pronto su vida útil.
• Las compañías aseguradoras: no asegurarían, o requerirían mucho dinero,
para los que tuvieran propensión genética a las enfermedades o la muerte
prematura.
• Las personas: podrían guiarse por la genética a la hora de escoger una
pareja que encajara con ellos.
Sea como sea, desde una perspectiva ético-histórica, hay que comprender
una cosa: lo nuevo genera angustias.
Cuando Copérnico, en el siglo XVI, formuló la teoría heliocéntrica, el hombre
tuvo que aceptar que la Tierra no era el eje del universo. Eso crea angustia Y,
¿debió impedirse la difusión de la rueda porque, al usarla, los coches
producirían contaminación en el sistema ecológico? Una de las características
del científico es seguir adelante.
En el año de 1993 Jerry Hall y Robert Stilman, de la Universidad de George
Washington, divulgaron datos relativos a experimentos de escisión gemelar
(splitting) de embriones humanos de 2, 4 y 8 embrioblastos, realizados por
ellos mismos. Se trató de experimentos llevados a cabo sin el consentimiento
previo del comité ético competente y publicados —según los actores— para
avivar la discusión ética.
Sin embargo, la noticia dada por la Revista Nature —en su número del 27 de
febrero de 1997— del nacimiento de la oveja Dolly llevado a cabo por los
científicos escoceses Jan Vilmut y K. H. S. Campbell con sus clonadores del
instituto Roslin de Edimburgo, ha sacudido la opinión pública de modo
excepcional y ha provocado declaraciones de comités y de autoridades
nacionales e internacionales, por ser un hecho nuevo, considerado
desconcertante.
La novedad del hecho es doble. En primer lugar, porque no se trata de una
escisión gemelar, sino de una novedad radical definida como clonación, es
decir, de una reproducción asexual y ágama encaminada a producir individuos
biológicamente iguales al individuo adulto que proporciona el patrimonio
genético nuclear. En segundo lugar, porque, hasta ahora, la clonación
propiamente dicha se consideraba imposible. Se creía que el DNA de las
células somáticas de los animales superiores, al haber sufrido ya
el impritting de la diferenciación, no podían en adelante recuperar su completa
428
potencialidad original y, por consiguiente, la capacidad de guiar el desarrollo de
un nuevo individuo.
Superada esta supuesta imposibilidad, parecía que se abría el camino a la
clonación humana, entendida como réplica de uno o varios individuos
somáticamente idénticos al donante.
Relacionado con estos aspectos que estamos tratando, hay que hablar de la
tan cuestionada pero esencial "clonación". La clonación no es exactamente una
forma de manipulación genética, puesto que no altera la estructura del genoma
humano. Consiste en hacer una copia genética idéntica de otro ser. Existe un
tipo de clonación natural: los gemelos. Pregunta típica: "¿garantiza esto que las
dos personas serán luego exactamente iguales?" No, pero tendrán la misma
información genética.
Los clones naturales se producen espontáneamente, porque el óvulo
fecundado se puede separar (hasta que tiene 16 o 32 células). Por este motivo
podemos tomar un óvulo fecundado de 4 células, separarlo a su vez en
células, y cada una tiene toda la información completa para hacer el ser
humano perfecto. Esto es factible realizarlo también por laboratorio: por
ejemplo, en Argentina se hace, cuando hay un óvulo fecundado in vitro. Se le
divide, para obtener por lo menos tres, y optimizar así las posibilidades de
embarazo, puesto que tres es lo ideal para transferir al útero de la mujer, ya
que, si llega a prosperar el embarazo, trillizos es un número soportable, y lo
más difícil en este proceso es la fecundación.
Aquí no hay objeción ética realizable, puesto que se está imitando a la
naturaleza, lo que si podría cuestionarse es que se lo realiza de modo artificial
y no naturalmente como se objeta la extracción de semen en el sexo masculino
para proceder a una fecundación asistida (iglesia católica) pero creo en todo
caso se trataría de un tema menor.
El hecho descripto ha provocado, con razón, agitación y alarma en la
sociedad mundial científica y no científica. Pero, después de un primer
momento de oposición, algunas opiniones han querido centralizar la atención
sobre la necesidad de garantizar a pesar de todos los argumentos expuestos
en contra la libertad de investigación y de no condenar el progreso; incluso se
ha llegado a hablar de una futura aceptación de la clonación en el ámbito de
la propia Iglesia Católica.
Es por lo expuesto hasta este punto que planteo como de capital importancia
ya la discusión y análisis cuidadoso de temas que tienen que ver con la
relación de lo ético, lo jurídico, lo médico y lo moralmente correcto o incorrecto
y lo posible o imposible.

429
IV. El hecho biológico
La clonación, considerada en su dimensión biológica, en cuanto
reproducción artificial, se obtiene sin la aportación de los dos gemelos; se trata,
por tanto, de una reproducción asexual y ágama.
La fecundación propiamente dicha es sustituida por la fusión bien de un
núcleo tomado de una célula somática del individuo que se quiere clonar o bien
de la célula somática misma, con un ovocito desnucleado, es decir, privado del
genoma de origen materno. Dado que el núcleo de la célula somática contiene
todo el patrimonio genético, el individuo que se obtiene posee —salvo posibles
alteraciones— la misma identidad genética del donante del núcleo.
Esta correspondencia genética fundamental con el donante es la que
convierte al nuevo individuo en réplica somática o copia del donante. El hecho
de Edimburgo tuvo lugar después de 277 fusiones ovocito-núcleo donante.
Solo 8 tuvieron éxito: es decir, solo de las 277 iniciaron el desarrollo embrional,
y de esos 8 embriones solo 1 llegó a nacer: la oveja que fue llamada Dolly.
Quedan muchas dudas e incertidumbres sobre numerosos aspectos de la
experimentación. Por ejemplo, la posibilidad de que entre las 277 células
donantes usadas hubiera algunas "estaminales", es decir, dotadas de un
genoma no totalmente diferenciado; el papel que puede haber tenido el DNA
mitocondrial eventualmente residuo en el óvulo materno; y muchas otras aún, a
las que, desgraciadamente, los investigadores ni siquiera han hecho
referencia. De todos modos, se trata de un hecho que supera las formas de
fecundación artificial conocidas hasta ahora, las cuales se realizan siempre
utilizando dos gemelos.
Debe subrayarse que el desarrollo de los individuos obtenidos por clonación
—salvo eventuales mutaciones, que podrían no ser pocas— debería producir
una estructura corpórea muy semejante a la del donante del DNA; este es el
resultado más preocupante, especialmente en el caso de que el experimento
se aplicara también a la especie humana.
Con todo, conviene advertir que, en la hipótesis de que la clonación se
quisiera extender a la especie humana, de esta réplica de la estructura
corpórea no se derivaría necesariamente una perfecta identidad de la persona,
entendida tanto en su realidad ontológica como psicológica.
El alma, como ente espiritual constitutivo esencial de cada sujeto
perteneciente a la especie humana, es creada directamente por Dios y no
puede ser engendrada por los padres, ni producida por la fecundación artificial,
ni clonada. Además, el desarrollo psicológico, la cultura y el ambiente físico y
social en que el individuo se desarrolló y del que adquiere sus experiencias
cognitivas conducen siempre a personalidades diversas; se trata de un hecho
bien conocido también entre los gemelos, cuya semejanza no significa
identidad. La imaginación popular y la aureola de omnipotencia que acompaña

430
a la clonación, han de ser al menos, relativizadas y podríamos proponernos
desde nuestro lugar en la sociedad a plantear la redimensionalización de los
límites, alcances y utilidades que nos propongamos permitir en el uso y la
práctica de la clonación pudiendo de una vez por todas tomar una actitud
positiva de aprender a utilizar los beneficios que el proceso pueda
suministrarnos para engrandecer y optimizar nuestros recursos como medios
para alcanzar nuestros anhelos de calidad de vida y felicidad como objetivos
comunes a toda la raza humana, al margen de que oportunamente podamos
disentir o disertar a cerca de lo que podemos considerar como definición de
felicidad y calidad de vida individualmente pero convengamos que en más o en
menos no podemos negar que nos compete a la totalidad de los humanos sin
distinción posible. Asimismo, creo de importancia destacar que por este camino
veo viable comenzar a trabajar para la elaboración de verdaderos proyectos a
nivel mundial que puedan incluir a todas las poblaciones sin dejar excluidos de
ninguna clase color religión o ideas políticas pues estamos hablando de un
interés verdaderamente común que nos involucra a todos pues apunta a
nuestra esencia o sea desde la clonación podríamos partir desde el inicio del
ser humano como especie a partir de la clonación y volver a él para; ojo no
solo para perfeccionar sus potenciales lo que podría generar peligros
improbables e impensables teniendo en cuenta su esencia de ambición; pero sí
muy positivo podría ser este planteo de aplicación abocada a proporcionar
los medios para alcanzar nuestros anhelos de mejorar y optimizar la calidad de
vida y felicidad como objetivos comunes a toda la raza humana. A pesar de la
imposibilidad de implicar al espíritu, que es la fuente de la personalidad, la
proyección de la clonación al hombre ha llevado a imaginar ya hipótesis
inspiradas en el deseo de omnipotencia: réplica de individuos dotados de
ingenio y belleza excepcionales; reproducción de la imagen de familiares
difuntos; selección de individuos sanos e inmunes a enfermedades genéticas;
posibilidad de selección de sexo; producción de embriones escogidos
previamente y congelados para ser transferidos posteriormente a un útero
como reserva de órganos, etc.
Aun considerando estas hipótesis como ciencia ficción, pronto podrían
aparecer propuestas de clonación presentadas como "razonables" y
"compasivas" —la procreación de un hijo en una familia en la que el padre
sufre de aspermia o el reemplazo del hijo moribundo de una viuda— las cuales,
se diría, no tienen nada que ver con las fantasías de la ciencia ficción, que bien
graficarían la optimización de la calidad de vida de alguien o el paso de la
tristeza o desesperación a la felicidad de otro individuo. Pero, ¿cuál sería el
significado antropológico de esta operación en la deplorable perspectiva de su
aplicación al hombre?

V. Problemas éticos relacionados con la clonación humana

431
 La clonación humana se incluye en el proyecto del eugenismo y, por tanto,
está expuesta a todas las observaciones éticas y jurídicas que lo han
condenado ampliamente. Como ha escrito Hans Jonas, "es en el método la
forma más despótica y, a la vez, en el fin, la forma más esclavizante de
manipulación genética: su objetivo no es una modificación arbitraria de la
sustancia hereditaria, sino precisamente su arbitraria fijación en oposición a la
estrategia dominante en la naturaleza" (cf. Cloniamo un uomo: dall'ingenieria
genética. En Técnica, medicina de ética Einaudi, Turín, 1997, ps. 12-124, 136).
Es esta una profunda y polémica pero no menos cierta reflexión, a la que en
ciertos lineamientos coincido por lo que, repito una vez más, considero
fundamental la necesidad y la importancia de definir y establecer la finalidad
para la cual sea permitido utilizar este tipo de procedimiento científico puntual y
restringir severamente cualquier modo de manipulación genética que no sea
originada y/o sustentada en una finalidad de optimización de la calidad de vida
de seres humanos o simplemente la de brindar otra posibilidad de luchar por la
vida a quienes de otro modo estarían condenados a perderla o con un altísimo
porcentaje de que ello pueda suceder. Tal uno u otro caso volvemos a rondar
la idea de aceptar los beneficios de la clonación como forma de manipulación
genética orientada exclusivamente hacia una finalidad netamente terapéutica,
pero reconozcamos que como razona Hans Jonas esta metodología y práctica
científica es absolutamente contraria en su esencia y en su método a la
naturaleza en sí como fuente de vida y génesis primaria la cual es
absolutamente imprevisible y aleatoria en su comportamiento en cuanto al
tema que nos ocupa pero no lo es así la clonación en tanto y en cuanto, forma
de manipulación tal, la misma que implica la caprichosa selección de
determinadas características y condiciones que permiten de este modo acotar
y restringir uno de los caracteres más preciados que el hombre pueda poseer
como ser natural su libertad y su autodeterminación que lo hacen ser "quien
nace" y no "quien sea hecho", pudiendo en virtud de estas condiciones no
poseer predeterminaciones que lo limiten o circunscriban a ser nada más que
lo que su elección y el medio en que se desarrolle le permitan ser y no lo que la
voluntad de otro semejante decida que deba ser.
Es una manipulación que tiende a considerar la bisexualidad como un mero
residuo funcional, puesto que se requiere un óvulo, privado de su núcleo, para
dar lugar al embrión-clon y, por ahora, es necesario un útero femenino para
que su desarrollo pueda llegar hasta el final. De este modo se aplican todas las
técnicas que se han experimentado en la zootecnia, reduciendo el significado
específico de la reproducción humana a una mera cuestión de laboratorio.
En esta perspectiva se adopta la lógica de la producción industrial: se deberá
analizar y favorecer la búsqueda de mercados, perfeccionar la experimentación
y producir siempre modelos nuevos.
Se produce una instrumentación radical de la mujer, reducida a algunas de
sus funciones puramente biológicas (prestadora de óvulos y de útero), a la

432
investigación sobre la posibilidad de crear úteros artificiales, último paso para
la producción "en laboratorio" del ser humano algo que entiendo no es solo un
horror científico solamente sino una aberración resultado de la voracidad
humana y su desconsideración y despreocupación por los valores sobre todo
de ciertos bienes como la vida, la procreación, la familia entre otros.
En el proceso de clonación se pervierten las relaciones fundamentales de la
persona humana: la filiación, la consanguinidad, el parentesco y la paternidad o
maternidad. Una mujer puede ser hermana gemela de su madre, carecer de
padre biológico y ser hija de su abuelo. Ya con la FIVET se produjo una
confusión en el parentesco, pero con la clonación se llega a la ruptura total de
estos vínculos.
Como en toda actividad artificial se "emula" e "imita" lo que acontece en la
naturaleza, pero a costa de olvidar que el hombre no se reduce a su
componente biológico, sobre todo cuando este se limita a las modalidades
reproductivas que han caracterizado solo a los organismos más simples y
menos evolucionados desde el punto de vista biológico.
Se alimenta la idea de que algunos hombres pueden tener un dominio total
sobre la existencia de los demás, hasta el punto de programar su identidad
biológica —seleccionada sobre la base de criterios arbitrarios o puramente
instrumentales—, la cual, aunque no agota la identidad personal del hombre,
caracterizada por el espíritu, es parte constitutiva de la misma. Esta concepción
selectiva del hombre tendrá entre otros efectos, un influjo negativo en la
cultura, incluso fuera de la práctica —numéricamente reducida— de la
clonación, puesto que favorecerá la convicción de que el valor del hombre y de
la mujer no depende de su identidad personal, sino solo de las cualidades
biológicas que pueden apreciarse y, por tanto, ser seleccionadas, lo que una
vez más ratifica lo que pareciera ser una clara intención del ser humano por
transformarse en uno de los seres menos racionales de la escala zoológica a
contrario de lo que desde hace tiempo creímos entender que nos diferenciaba
del resto por ser seres sentimentales, con espíritu, con posibilidad de
pensamiento abstracto que nos permitía comunicarnos y generar emociones
perceptibles, bueno todo ello quedaría atrás por la simple búsqueda de
excelencia de las cualidades biológicas de macho y hembra al momento de
seleccionarse el material genético necesario para una clonación.
La clonación humana merece un juicio negativo también en relación con la
dignidad de la persona clonada, que vendrá al mundo como "copia" (aunque
sea solo copia biológica) de otro ser.
En efecto, esta práctica podría propiciar un íntimo malestar en el clonado
quien bien podría plantear el respeto por su derecho a la identidad e
individualidad, cuya identidad psíquica corre serio peligro por la presencia real
o incluso solo virtual de su "otro". Tampoco es imaginable que pueda valer un
pacto de silencio, el cual —como ya notaba Jonas— sería imposible y también

433
inmortal, dado que el clonado fue engendrado para que se asemejara a alguien
que "valía la pena" clonar y, por tanto, recaerán sobre él atenciones y
expectativas no menos nefastas, que constituirán un verdadero atentado contra
su subjetividad personal, pudiendo ser discriminado en caso de no ser así.
Si el proyecto de clonación humana pretende detenerse "antes" de la
implantación en el útero, tratando de evitar al menos algunas de las
consecuencias que acabamos de señalar, resulta también injusto desde un
punto de vista moral. En efecto, limitar la prohibición de la clonación al hecho
de impedir el nacimiento de un niño clonado permitiría de todos modos la
clonación del embrión-feto, implicando así la experimentación sobre embriones
y fetos, y exigiendo su supresión antes del nacimiento, lo cual manifiesta un
proceso instrumental y cruel respecto al ser humano y con consecuencias
jurídicas dignas de cuanto menos meditar, que sucede con los embriones,
consideraremos a los mismos personas por nacer permitiendo la adquisición de
ciertos derechos, los tendremos por meros ensayos de personas o copias de
un "original" sin consecuencias sustanciales o pondremos reglas claras que
respetar.
En todo caso, dicha experimentación es inmoral por la arbitraria concepción
del cuerpo humano (considerado definitivamente como una máquina
compuesta de piezas), reducido a simple instrumento de investigación. El
cuerpo humano es el elemento integrante de la identidad personal de cada
uno, y no es lícito usar a la mujer para que proporcione óvulos con los cuales
realizar experimentos de clonación. Es inmoral y antijurídico porque también el
ser clonado es un "hombre", aunque sea en estado embrional; pues en
definitiva ponemos permanentemente en juego la violación del derecho a la
integridad personal y a la libertad. Asimismo, en contra de la clonación humana
pueden aducirse, todas las razones que han llevado a la condena de la
fecundación in vitro en cuanto tal o al rechazo de la fecundación in
vitro destinada exclusivamente a los fines de experimentación.
El proyecto de la "clonación humana" es una terrible consecuencia a la que
lleva una ciencia sin valores y es signo del profundo malestar de nuestra
civilización, que busca en la ciencia, en la técnica y en la "calidad de vida"
sucedáneos al sentido de la vida y a la salvación de la existencia.
La pobre esperanza de creación un "superhombre" creado a partir de la
ciencia, conlleva un resultado claro: la "muerte del hombre". En efecto, no
debemos olvidar que el hombre, tratando de negar su condición, más que
exaltar su libertad, genera nuevas formas de esclavitud, nuevas
discriminaciones, nuevos y profundos sufrimientos. La clonación puede llegar a
ser la trágica parodia de la omnipotencia del Ser Supremo. El hombre, a quien
el Mismo, ha confiado todo lo creado dándole libertad absoluta e inteligencia
suficiente, no encuentra en su acción solamente los límites impuestos por la
imposibilidad práctica, sino que él mismo, en su descreimiento entre el bien y el
mal, del saber trazar sus propios confines. Una vez más, el hombre debe

434
elegir: tiene que decidir entre transformar la tecnología en un instrumento de
liberación y ascender aún más en la escalada hacia su propia grandeza o
convertirse en su propio esclavo introduciendo nuevas formas de violencia,
sufrimiento, segregación y padecimiento. Es preciso destacar, una vez más, la
diferencia esencial que existe entre la concepción de la vida como un don de
infinito privilegio y la visión del ser humano considerado como producto
industrial adaptable a las exigencias de mercado.
Frenar el proyecto de la clonación humana es un compromiso moral que
debe traducirse también en términos culturales, sociales y fundamentalmente
legislativos. En efecto, el progreso de la investigación científica es muy
diferente de la aparición del despotismo cientificista, que hoy parece ocupar el
lugar de las antiguas ideologías. En un régimen democrático y pluralista, la
primera garantía con respecto a la libertad de cada uno se realiza en el respeto
incondicional de la dignidad del hombre, en todas las fases de su vida y más
allá de las dotes intelectuales o físicas de las que goza o de las que está
privado. En la clonación humana no se da la condición que es necesaria para
una verdadera convivencia: tratar al hombre siempre y en todos los casos
como fin y, como valor, y nunca como un medio o simple objeto.

VI. Ante los derechos del hombre y la libertad de investigación

En el ámbito de los derechos humanos, la posible clonación humana
significaría una violación de los dos principios fundamentales en los que se
basan todos los derechos del hombre: el principio de igualdad entre los seres
humanos y el principio de no discriminación.
Contrariamente a cuanto pudiera parecer a primera vista, el principio de
igualdad entre los seres humanos es vulnerado por esta posible forma de
dominación del hombre sobre el hombre al mismo tiempo que existe una
discriminación en toda la perspectiva selectiva-eugenista inherente a la época
de la clonación. La resolución del parlamento europeo del 12 de marzo de
1997 reafirma con energía el valor de la dignidad de la persona humana y la
prohibición de la clonación humana, declarando expresamente que viola estos
dos principios. El parlamento europeo, ya desde 1983, así como todas las
leyes que han sido promulgadas para legalizar la procreación artificial, incluso
las más permisivas, siempre han prohibido la clonación. Es preciso recordar
que el Magisterio de la Iglesia, en la instrucción Donum vitae de 1987, ha
condenado la hipótesis de la clonación humana, de la fisión gemelar y de la
partenogénesis. Las razones que fundamentan el carácter inhumano de la
clonación aplicada al hombre no se deben al hecho de ser una forma excesiva
de procreación artificial, respecto a otras formas aprobadas por la ley como
la Fivet y otras.

435
 Como hemos dicho la razón del rechazo radica en l negación de la dignidad
de la persona sujeta a clonación y en la negación misma de la dignidad de la
procreación humana.
Lo más urgente ahora es armonizar las exigencias de la investigación
científica con los valores humanos imprescindibles. El científico no puede
considerar el rechazo moral de la clonación humana como una ofensiva; al
contrario, esta prohibición devuelve la dignidad a la investigación, evitando su
degeneración demiúrgica. La dignidad de la investigación científica consiste en
ser uno de los recursos más ricos para el bien de la humanidad.
Por lo demás, la investigación sobre la clonación tiene un espacio abierto en
el reino vegetal y animal, siempre que sea necesaria o verdaderamente útil
para el hombre o los demás seres vivos, observando las reglas de la
conservación del animal mismo y la obligación de respetar la biodiversidad
específica.
La investigación científica en beneficio del hombre representa una esperanza
para la humanidad, encomendada al genio y al trabajo de los científicos,
cuando tiende a buscar remedio a las enfermedades, aliviar el sufrimiento,
resolver los problemas debidos a la insuficiencia de los alimentos y a la mejor
utilización de los recursos de la tierra. Para hacer que la ciencia biomédica
mantenga y refuerce su vínculo con el verdadero bien del hombre y de la
sociedad, es necesario fomentar —como recuerda el Santo Padre en la
encíclica Evangelium vitae— una "mirada contemplativa" sobre el hombre
mismo y sobre el mundo, como realidades creadas por Dios, y en el contexto
de la solidaridad entre la ciencia, el bien de la persona y de la sociedad.
"Es la mirada de quien ve la vida en su profundidad, percibiendo sus
dimensiones de gratuidad, belleza, invitación a la libertad y a la responsabilidad.
Es la mirada de quien no pretende apoderarse de la realidad, sino que la acoge
como un don, descubriendo en cada cosa el reflejo del Creador y en cada
persona su imagen viviente" (Evangelium vitae, 83).

CAPÍTULO 4 - LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO EN LOS TRATADOS

INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. POR PATRICIA P.
CERIANI
SUMARIO: I. Introducción.— II. Matrimonio y derechos humanos.— III. Rol del niño producto
de TRA.— IV. Derechos del hijo potencialmente afectados en las TRA.— V. Deseo de
realización personal individual frente al interés superior del futuro embrión en la hipótesis de
riesgo en la pandemia COVID-19.

436
I. Introducción
Surge de la lectura de dichos instrumentos que cinco de ellos, que
obviamente han sido ratificados por nuestro país entre otros latinoamericanos,
tratan puntualmente la cuestión de la naturaleza jurídica "familia como
institución" y todos coinciden absolutamente en el sentido que le otorgan.
Casi textualmente dos son los que definen que "La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado"(4).
1º) Se afirma que "la familia es el elemento natural de la sociedad". Tal
aseveración implica, necesariamente, tres verdades básicas: a) que la familia
es anterior a la sociedad y al Estado; b) tiene una esencia inmutable —lo
veremos al tratar el matrimonio—, pues, si no, no pertenecería al orden de la
naturaleza, y c) como consecuencia de lo anterior, tiene sus propias
características, que deben ser respetadas, tal cual son, por el ordenamiento
jurídico.
2º) No le bastó al legislador afirmar que la familia es el elemento "natural" de
la sociedad; por ello, añade, seguidamente, que "la familia es el elemento
fundamental de la sociedad". Esto significa que ese elemento natural de la
sociedad —la familia— es también quien la funda. Dicho de otro modo: no
existe una sociedad si no está conformada por una pluralidad
de verdaderas familias. Y las familias verdaderas son aquellas que se adecuan
a la naturaleza humana.
3º) El derecho de los derechos humanos saca la única conclusión lógica
posible de las premisas mencionadas: "la familia... tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado". Para la sociedad, la protección de la
familia es una necesidad de autoconservación. En efecto, si la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad, el primer deber de esta última
es la protección de la familia; de lo contrario, corre grave riesgo su propia
subsistencia. Y esto no es un juego de silogismos, sino la más cruda realidad,
conforme nos enseña la historia. Centenares de sociedades, Estados y
culturas han desaparecido, luego de la decadencia total de su institución
familiar. Y esta necesidad vital de la sociedad, de protección a la familia, se
convierte en una obligación para el Estado.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos completa lo antedicho
con un casi imperceptible matiz en la redacción. Prescribe que "la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado"(5). Al derecho de la familia a la protección social y estatal,
la Convención añade el correlativo deber jurídico inalienable, como norma de
orden público, por el cual la sociedad y el Estado deben proteger a la familia.
El cuarto de los tratados de derechos humanos delimita el alcance de dicha
protección a la familia, al prescribir que "se debe conceder a la familia, que es

437
el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y
asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo" (6). El tratado
reitera el carácter natural y fundante de la familia, razón por la cual exige para
ella "la más amplia protección y asistencia posibles".
Es obvio que, en aspectos económicos o financieros, la más amplia
asistencia puede —a veces— no ser posible, máxime en países altamente
endeudados y con economías volátiles, como los nuestros... Sin embargo,
debo subrayar que la protección jurídica siempre es posible. Conforme con lo
que estamos estudiando, deben entenderse como el mínimum minimorum de
la protección jurídica aquellas normas legales que reconocen la naturaleza
intrínseca de la familia, tal cual ella es en sí misma, permitiéndole su propio
desarrollo. Por ende, esta norma presenta un programa verdaderamente audaz
para todo el derecho de familia: legislar en favor de la familia tal cual es —
como institución natural—, aunque ello signifique, en muchos casos, desplazar
los intereses de algunos de sus miembros, que padecen alguna "patología". En
todo caso, jamás podría legislarse privilegiando a las personas que han
"fracasado" en su familia, porque ello menoscabaría "la más amplia protección"
jurídica posible.
Además de todo lo dicho, el mencionado pacto internacional destaca un
momento y un proceso, en los que deben extremarse la protección y asistencia
a la familia. Son el momento de su constitución y el proceso del cuidado y
educación de los hijos. Si la familia es el elemento natural y fundante de la
sociedad, es evidente que esta última debe favorecer la constitución de la
mayor cantidad posible de familias, en las condiciones óptimas para sus inicios.
Desde otro punto de vista, dada la naturaleza mortal del ser humano, las
sociedades solo pueden perdurar con la procreación y educación de nuevas
personas, que vayan sustituyendo las que van falleciendo. Por ende, el
proceso del cuidado y educación de los hijos —naturalmente a cargo de la
familia— merece la máxima protección social y estatal.
El preámbulo de otra de las convenciones afirma algo similar: "Convencidos
de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para
el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños,
debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad"(7).
Por lo tanto, y en la interpretación armónica del plexo normativo, constituido
por los textos pertinentes de los cinco tratados de derechos humanos citados,
que se refieren a la familia, obtenemos la siguiente síntesis: la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y del Estado, y, por ende, debe
recibir la máxima protección posible de estos, en especial en el momento de su
constitución, y durante todo el proceso del cuidado y educación de los hijos.
Por ende, constituye una obligación mínima del Estado —vinculante para los

438
poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial— la protección jurídica de la
naturaleza intrínseca de la institución familiar.

II. Matrimonio y derechos humanos

Los tratados y convenciones internacionales que se refieren al matrimonio
son tres. Y abordan dos aspectos del mismo: a) sus caracteres generales, y b)
el consentimiento matrimonial. Veamos: "Se reconoce el derecho del hombre y
de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia...", y "Los hombres y
las mujeres... tienen derecho... a casarse y fundar una familia". Estas fórmulas
similares y escuetas arrojan una luz interesante; sobre todo si las integramos
—armónicamente— con lo ya dicho sobre la familia. Entonces, las normas de
derechos humanos citadas hacen tres afirmaciones vitales:
1º) Prescriben que el derecho a contraer matrimonio corresponde a la
naturaleza humana, y no es una creación derivada de la voluntad del
legislador. Por ello, se reconoce el derecho a las nupcias. Vale aquí todo lo
dicho respecto de la familia, como elemento "natural" de la sociedad; es decir,
que: a) la unión de los sexos es anterior a la sociedad y al Estado; b) tiene una
esencia inmutable, derivada de la propia naturaleza humana, que debe ser
protegida y promovida por el derecho, y c) que posee sus propias
características, que el ordenamiento jurídico está obligado a respetar tal cual
son.
2º) El derecho de los derechos humanos sostiene que toda familia se
funda en un matrimonio, que le precede temporalmente. Dicho de otro modo,
no puede existir la familia sin un matrimonio que la engendre.
3º) Por último, se postula que el matrimonio es un acto jurídico, al cual solo
tenían derecho a acceder un varón con una mujer hasta la legalización del
matrimonio igualitario en nuestro país como en otros.
Cabe poner primariamente de resalto el carácter constitucional que revisten,
además del texto literal, las convenciones internacionales de derechos
humanos, que también se suman a la jurisprudencia de las Cortes
Internacionales de Justicia siendo relevante para la interpretación de tales
derechos y deberes, en la medida en que contengan un mayor estándar de
protección al consagrado en la propia Constitución o la jurisprudencia
constitucional.
No resulta relevante a esta altura de los acontecimientos analizar la cuestión
referida a la posibilidad o no del matrimonio homosexual teniendo en cuenta
que la reciente sanción de la ley nacional 26.618, ha zanjado la misma
modificando sustancialmente la concepción que hasta el momento nuestro
ordenamiento jurídico proponía respecto del concepto de familia y el instituto

439
del matrimonio civil entre otros varios aspectos reemplazando los
términos "hombre y mujer" por "contrayentes" y sus demás adecuaciones.
Apellido de hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo. Bienes
gananciales. Artículo de no discriminación o restricción del ordenamiento
jurídico argentino, respecto a los derechos y obligaciones del matrimonio entre
dos personas de igual sexo.
En relación con el consentimiento matrimonial, los tratados prescriben: "Sólo
mediante el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraer-
se el matrimonio", y "El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes". La concisión de las fórmulas no impide la
exégesis de las mismas. En efecto, dichas normas jurídicas implican tres
cosas:
1º) Para la validez del matrimonio es necesario el consentimiento de esa
mujer y ese varón, que se proponen casarse. Ahora veremos las
características propias del consentimiento conyugal.
2º) El consentimiento matrimonial debe ser libre; es decir, que se trata de un
acto voluntario, al cual caben los requisitos clásicos de los códigos civiles —
discernimiento, intención y libertad—, que son las formulaciones jurídicas
derivadas del concepto antropológico relativo a las propiedades del alma
humana, o sea: inteligencia, voluntad y libertad. Dicho de otro modo, para que
sea válido el consentimiento matrimonial, el mismo debe realizarse: a) con el
conocimiento de los derechos y obligaciones que comportan las nupcias
(discernimiento); b) de modo que asegure estar exento de vicios de la voluntad
y de coacción externa (intención), y c) finalmente, que la decisión última de la
persona sea la de realizar el acto jurídico matrimonial una vez conocidas las
implicancias del mismo y con una voluntad libre (libertad).
3º) El consentimiento marital, para su validez, debe ser pleno. Este adjetivo
tiene implicancia jurídica en el tema que nos ocupa. En efecto: si se prescribe
que el consentimiento debe ser "libre y pleno", esto solo puede significar que la
plenitud no adjetiva a la libertad, sino al consentimiento. De no ser así, el texto
legal mencionaría un consentimiento "plenamente libre", o con una "libertad
plena", o cualquier fórmula semejante. Muy por el contrario, se menciona un
consentimiento libre y, a la vez, pleno. Por lo tanto, tampoco podría
identificarse la plenitud con la libertad, ya que se trataría de una redundancia
impensable en textos de un llamativo laconismo, como los transcritos.
Entonces, ¿qué quiere significar la plenitud del consentimiento conyugal?
Dejando de lado otras consideraciones, para el estudio al que estamos
avocados, baste decir que la plenitud del consentimiento implica que no hay
condiciones —ni suspensivas ni resolutorias—, al momento de las nupcias, por
parte de los cónyuges, en cuanto a su disposición a cumplir los fines naturales
del matrimonio que en la actualidad no resultan ser ya exclusivamente los de
procreación como lo era antaño.

440
 Y esto es decisivo para el estudio del tema, pues en las
parejas homosexuales jamás pueden asegurar como finalidad el cumplimiento
de la procreación sin recurrir a la utilización de técnicas de reproducción
asistida, alquiler de vientres o adopción.

III. Rol del niño producto de TRA

Resulta difícil encontrar las palabras adecuadas para definir el papel que
juega el niño o hijo en las técnicas de reproducción asistida.
Por una parte, constituye el objetivo perseguido a través de ellas, pero, por
otra, nos violenta pensar en ellos como un "producto". Es decir, si bien son
parte fundamental dentro del funcionamiento de las TRA y dependen
vitalmente de ellas, desde el momento en que comienza la vida, el hijo se
"independiza" de los procedimientos, en este caso asistidos científicamente,
que permitieron su existencia.
En la aplicación de las TRA, podemos distinguir claramente los intereses
fundamentales de las personas que participan en ellas: el interés de la mujer
de ser madre y el del hombre de ser padre. Si interviene un tercero ajeno a la
pareja, por ejemplo, en el caso de la inseminación heteróloga o de la
maternidad subrogada, existirá un nuevo interés en juego y que podrá ser
concordante con el de la pareja que desea tener un hijo o, por el contrario,
podrá devenir en opuesto si, en definitiva, el tercero deseare que se reconozca
su relación biológica con el hijo.
Frecuentemente se analiza la problemática de las TRA solo o, en gran
medida, desde el punto de vista de la pareja, hombre o mujer (unidos o no por
matrimonio), que se someten a ellas para tener un hijo, o desde la perspectiva
del tercero. Muchas veces se posterga la protección del hijo privilegiando los
intereses de los padres y de los terceros, olvidándose de que es justamente el
hijo el que mayor amparo requiere por su incapacidad de defender sus
derechos por sí mismo.
Solo se recurre a los intereses o derechos del hijo cuando se trata de aplicar
las TRA a situaciones excepcionales como en las parejas homosexuales, en la
procreación artificial postmortem o en mujeres solas. Pensamos que ese
enfoque es erróneo, pues si bien son justamente esos casos los más
conflictivos, un análisis de ese tipo da señales confusas al debate en el sentido
de que los intereses o derechos de los hijos solo son relevantes en los casos
excepcionales y, por el contrario, irrelevantes en los casos de aplicación de las
TRA a parejas heterosexuales, cuestión que resulta inaceptable en el estado
actual de la concepción del hijo como sujeto de derecho.

441
 En los eventuales conflictos de intereses que suscitan las TRA entre sus
distintos partícipes, creemos que es el interés del hijo el que debe primar, con
el objeto de hacer efectiva la tutela de sus derechos fundamentales, teniendo
presente que ello no puede llevarnos a considerar como absolutos los
derechos de los hijos frente a los demás involucrados.
Para demostrar nuestra hipótesis de trabajo, analizaremos, en primer lugar,
la situación actual del hijo como sujeto de derecho en el ámbito de la doctrina
de la protección integral del niño. Luego, nos referiremos a los derechos e
intereses que tiene el hijo nacido a través de las TRA y cómo ellos pueden
verse menoscabados frente a los intereses antagónicos de los padres o de los
terceros involucrados. Este análisis se centrará en el derecho a conocer el
propio origen y en el denominado derecho a nacer y a crecer en una familia,
sin perjuicio de esbozar algunas ideas acerca del derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica del que está por nacer. Para concluir,
presentaremos las posibles alternativas de solución a los conflictos planteados
y nuestra opinión al respecto.
El hijo es un término que hace referencia a las relaciones filiales del niño con
sus progenitores, no ha quedado ajeno a la tendencia contemporánea de
garantizar y proteger los derechos humanos.
En la medida que se ha avanzado en la consagración y tutela de los
derechos fundamentales de las personas, también los niños han reportado los
beneficios de ser considerados sujetos plenos de tales derechos, con ciertas
peculiaridades atendida su condición de sujeto con potencialidad de desarrollo
futuro.
Este desarrollo ha servido de base para la formulación de la denominada
"doctrina de protección integral" de los niños, en que protección integral es
sinónimo de protección de derechos. Es decir, los mecanismos
complementarios de protección de los derechos del niño no son autónomos
sino fundados en los dispositivos generales de amparo de los derechos
humanos.
La Convención Internacional de los Derechos del Niño es el instrumento
normativo más representativo de la doctrina de la protección integral. En ella se
plasmó el convencimiento mundial de que los niños son titulares de los
derechos humanos que se les reconocen también a los adultos y, además, de
otros propios de su condición de tales.
De la CIDN, y en relación con el tema de las TRA, nos parece relevante
destacar dos principios:
1. El profundo respeto de sus normas hacia la relación niño-familia, limitando
la intervención del estado a una de carácter subsidiaria.
2. El concepto del interés superior del niño consagrado en el art. 3º.

442
 La relación entre el primer y el segundo principio es estrecha, ya que los
padres, primeros responsables de la educación y crianza de los niños, deben
ejercer sus atribuciones bajo el criterio general del interés superior del niño (art.
18.1).
Sin embargo, y pese a la finalidad de la Convención de hacer un aporte a la
protección efectiva de los derechos del niño mediante la consagración del
principio del interés superior, la determinación del contenido del mismo no ha
sido una cuestión pacífica. Consideramos acertada la visión del mismo como
un principio jurídico garantista, en el sentido de que asegura la efectividad de
los derechos subjetivos. Desde esta perspectiva, la noción pierde vaguedad
pues se remite directamente al catálogo de derechos contemplados en la
propia Convención obligando tanto al poder público como a los entes privados
a respetarlos. Especial importancia adquirirá, entonces, el interés superior
como garantía en aquellos casos en que exista colisión de derechos de un niño
y de un adulto, actuando como principio hermenéutico.

IV. Derechos del hijo potencialmente afectados en las TRA

a) El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica: el derecho a la vida
en el contexto de las TRA se asimila habitualmente al derecho que el producto
de la concepción tiene a nacer. Sin embargo, ello limita el derecho a la vida a
una sola de sus manifestaciones, quedando excluido, tanto el aspecto de la
conservación y protección de la actividad substancial del embrión o feto en su
vida anterior al nacimiento, como el referido al hijo una vez producido el
nacimiento. La vida del feto o embrión antes del nacimiento, y no hablamos de
vida "intrauterina" pues algunos momentos de esta fase de la gestación pueden
darse fuera del útero de la madre, puede vulnerarse en dos prácticas de las
TRA.
En la técnica de la fecundación in vitro, habitualmente se fecundan varios
óvulos para finalmente seleccionar solo el más perfecto e implantárselo
posteriormente a la mujer. Los embriones descartados son eliminados. Es
decir, el derecho a la vida de los mismos no es respetado. Esta conclusión se
salva en la medida que se le atribuya al embrión el estatus de persona, pero
solo una vez transcurridos los primeros 14 días de gestación.
La criopreservación de embriones obtenidos fundamentalmente a través de
la fecundación in vitro, en bancos de embriones con el objeto de conservarlos
para una nueva implantación en la misma mujer, cuando el resultado de la
primera implantación fracasó, o en otra, cuando opera la figura de la
maternidad subrogada, o simplemente para fines de investigación, o para una
implantación post mortem, lleva a un resultado lógico: transcurrido un tiempo
máximo, que en las diversas legislaciones va desde uno y hasta 5 años, los

443
embriones no "utilizados" deben ser descongelados, proceso que implica un
alto riesgo de mortalidad, que va desde un 20 a un 40%.
En relación con el derecho a la integridad física y psíquica, y
consecuentemente con la postura planteada en el punto anterior, si se sostiene
que existe vida y, por consiguiente, estamos ante una persona desde el
momento mismo de la concepción, entonces, cualquier manipulación, es decir,
cualquier actuación que se realice sobre los embriones o sus células, podría
ser, potencialmente al menos, un atentado contra este derecho. No resulta
relevante en este punto distinguir si el embrión ya fue implantado en la mujer o
se encuentra congelado, pues, en todo caso, la vida no se suspende ni aún a
los -196,5 ºC.
b) El derecho a conocer el propio origen biológico: entre los intereses en
conflicto presentes en las técnicas de reproducción asistida, encontramos por
una parte la protección de la intimidad familiar y el anonimato de los donantes
de gametos y, por otra, el derecho de toda persona (incluidos los nacidos a
través de estas técnicas) a conocer el propio origen o ascendencia biológica.
El origen del derecho a conocer la propia identidad biológica está
relacionado con el desarrollo del tratamiento jurídico de la filiación que se
produjo en Alemania por el influjo de la ideología nacionalsocialista, que sentía
como necesario el poder distinguir a los sujetos de raza aria de los que no lo
eran. Para estos efectos, se empezó a reconocer por la jurisprudencia el
derecho del hijo no matrimonial a la declaración de la filiación biológica.
Con el término del régimen nacionalsocialista, la doctrina alemana
fundamentó la procedencia de esta acción en que el derecho a conocer la
propia identidad es un derecho de la personalidad. Tras el advenimiento de
la Grundgesetz, incluye este derecho en el denominado "derecho general de la
personalidad", consagrado en los en diversos tratados internacionales hoy con
rango constitucional en nuestro país.
La doctrina española por su parte encuentra al respecto un fundamento
parecido, ya que encuadra este derecho dentro de los llamados "derechos de
la personalidad". Sin entrar al fondo de la discusión acerca de la naturaleza
jurídica de los mismos, y partiendo de la base que se trata no de simples
derechos subjetivos, sino de situaciones o posiciones jurídicas subjetivas que
llevan consigo un poder o derecho subjetivo, con deberes y restricciones
acerca de su ejercicio, se dice que el derecho a conocer el propio origen
biológico es perfectamente encasillable dentro de la categoría de los derechos
de la personalidad, debiendo incluso ocupar un lugar destacado dentro de su
categorización.
En este sentido, Quesada González propone que puede distinguirse en
cuanto a su contenido:

444
 a. El poder jurídico que tiene toda persona para reclamar ante los tribunales
su verdadera filiación, o bien para impugnar la que ostenta, para luego
investigar y determinar la verdadera, de manera de poder exigir todos los
derechos que ello conlleva (personales y patrimoniales).
b. Los límites que necesariamente debe reconocer este derecho (como todo
derecho en general), consistentes en respetar derechos y posiciones
jurídicas subjetivas de otras personas, como el derecho al honor y a la
intimidad personal y familiar; o bien principios jurídicos fundamentales
como el de la seguridad jurídica.
Se suma a esto con base en preceptos constitucionales que "el derecho al
conocimiento de la verdadera filiación entraña la realización de principios
constitucionales fundamentales, puesto que dignifica a la persona y contribuye
a lograr el libre desarrollo de la personalidad, normalmente desde una doble
perspectiva: material y espiritual". En el mismo sentido se manifiesta Rivero,
que señala que "ésta es una cuestión que habría que llevar incluso al terreno
de los derechos de la personalidad, y tener una protección y tratamiento a ese
nivel". Agrega el citado autor que "el conceder a todo nacido el buscar y poder
encontrar jurídicamente a sus padres es un derecho que a nadie le puede ser
negado, es o debe ser un auténtico derecho de la personalidad".
El problema de admitir o no la posibilidad de conocer el propio origen
biológico cobra especial importancia en relación con la aplicación de las
nuevas técnicas de reproducción asistida, en las cuales pueden llegar a
distinguirse, al menos, una paternidad social y otra biológica, especialmente
cuando la técnica implica la donación de gametos por parte de un tercero.
La posibilidad del hijo de conocer su procedencia biológica se encuentra
directamente relacionada con la preservación del anonimato del donante, ya
que lógicamente, si se admite el derecho del hijo para investigar su verdadera
filiación biológica, no cabe hablar de anonimato o, al menos, no de uno
absoluto.
1. Estimular la donación de gametos. Este es quizás el argumento común a
todos los defensores del anonimato. Al respecto se señala que, si no se
asegura el anonimato, se inhibiría a los posibles donantes ante el temor de ver
reclamada su paternidad y las responsabilidades que el derecho le atribuye,
conduciendo ello a la desaparición de estas técnicas por falta de medios vitales
para su realización.
Hay que destacar que esta es la opinión predominante entre el estamento
médico, de modo que los centros especializados garantizan sin concesiones el
anonimato a los donantes, salvo que exista norma legal expresa en contrario.
2. Proteger el derecho a la intimidad: a) Del donante, entendida en el sentido
de que otras personas no puedan saber el empleo que el donante hace de sus
aptitudes genésicas, y que el empleo de su semen ha dado lugar a una nueva

445
vida de la que permanece desvinculado. b) De la pareja que consintió en la
TRA, ya que la identificación del donante traería como consecuencia develar la
ineptitud para concebir de aquel cuyo gameto es suplido por el tercero; y
quizás lo más importante, la relación puramente formal que al menos uno de
los padres tiene con el nacido por fecundación asistida.
3. Evitar la interferencia afectiva de una persona ajena a la familia en la que
el hijo se halla inserto, de manera que no exista desviación afectiva ni
influencia sobre el niño por parte del donante.
4. El conocimiento por parte del hijo de la identidad de su dador puede
producirle un daño psíquico y afectivo, que no beneficiaría en nada su
bienestar y desarrollo como persona.
Los argumentos con excepción del último de ellos para proteger el
anonimato del donante se centran en el interés de este o de los padres, antes
que en el interés de los nacidos bajo estas técnicas. Por ello, de modo general,
se puede decir que los referidos razonamientos son perfectamente refutables e
insuficientes para fundamentar el anonimato, ya que lo que el legislador debe
resguardar es el interés del hijo, quien es la parte más desprotegida en todas
estas relaciones; y, además, porque como se dirá, el derecho a conocer el
propio origen puede ser configurado como uno de los derechos fundamentales
de la persona, calificación jurídica de la que por cierto no goza el derecho al
anonimato del donante.
Además, existen razones para rebatir el anonimato como premisa en las
TRA con donante de gametos.
En primer término, que la posibilidad de conocer la identidad del donante
traiga consigo un descenso en las donaciones, no es un argumento, sino un
dato.
Una razón pragmática como esta no puede tener mayor valor que un
derecho fundamental que dice relación con la dignidad de la persona y con el
libre desarrollo de la personalidad. Serán quienes opten por donar sus gametos
quienes deberán adaptarse a las pautas establecidas, conociendo las
condiciones a las cuales está sujeta dicha donación. Tal como dice Quesada,
"si se llegase a aceptar sin reparos, como algo normal y no excepcional la
TRA, pues seguramente, entonces, los donantes aportarían sus gametos
movidos por una responsable y madura actitud de cooperación".
En cuanto a la vulneración de la intimidad del donante y del padre infértil, no
parece que ella sea perturbada por la posibilidad del hijo de conocer su origen.
La protección de la intimidad de estas personas dice relación con la prohibición
a la publicidad y conocimiento por cualquiera de su participación en la
reproducción asistida; pero respecto del hijo, este derecho debe quedar en
segundo plano, ya que, como todo derecho, no es absoluto y debe ceder ante

446
otro preferente, como es el que tiene toda persona a conocer su propia
identidad biológica.
El potencial daño psíquico y/o afectivo que podría recibir el niño al saber que
su nacimiento fue producto de una técnica de fertilización asistida, no es un
argumento suficiente para defender el anonimato, ya que dicho perjuicio bien
podría producirse (quizás con mayor gravedad) al conocer el hijo por terceras
personas las circunstancias de su generación. Investigaciones en materia de
adopción entienden que resulta menos doloroso y traumático para el hijo que,
tan pronto como sea conveniente, los padres le revelen la verdad de cómo fue
engendrado, antes de que se entere por otros medios que sus padres sociales
no han sido sinceros con él. Lo señalado anteriormente puede también decirse
de las consecuencias que el conocimiento del dador traería para la paz y
estabilidad familiar.
Aclaradas algunas ideas acerca de la conveniencia o inconveniencia del
anonimato del dador de gametos, caben varias posibilidades respecto del
conocimiento de su propio origen por parte del nacido y, consecuentemente, de
las relaciones de este con el donante. A saber:
1. Permitir reclamar al así nacido la paternidad del donante de gametos con
todas las consecuencias jurídicas de la determinación de su paternidad o
maternidad (posición maximalista).
2. Preservar el anonimato total del donante, de manera que el nacido nada
pueda conocer de su origen genético (posición minimalista).
3. Dos soluciones intermedias:
a) Que el nacido solo pueda conocer datos biogenéticos del donante.
b) Que el nacido pueda conocer la identidad personal del donante, pero
sin ninguna otra consecuencia jurídica.
1. Respecto de la primera alternativa, creemos que es rechazable, porque no
pueden confundirse las relaciones derivadas de la filiación, de las cuales ya
disfruta el hijo respecto de sus padres formales, con la mera determinación de
la verdad biológica, que pretende que el hijo conozca sus orígenes genéticos.
2. En relación con el anonimato total del donante, se han dado ya las
razones para admitirlo o rechazarlo, a las cuales nos remitimos.
3. Otra alternativa es permitir al hijo el acceso a los datos biogenéticos del
donante, es decir, el conocimiento de los datos genotípicos y/o fenotípicos del
dador. Esto se lograría a través del acceso del hijo a la ficha clínica del
donante, la que el centro médico correspondiente estaría obligado a poner a su
disposición. El derecho a obtener esta información tendría su fundamento en el
derecho a la salud y a la integridad física y psíquica, ya que de esta manera
podrían prevenirse o curarse enfermedades o anomalías hereditarias.
Extendiendo el alcance de este derecho (y ya basados en el derecho a conocer

447
la propia identidad), los datos exigibles por el hijo comprenderían también los
psíquicos y fenotípicos del donante. Sin embargo, muchos autores rechazan
esta alternativa, pues consideran que con el solo conocimiento de los datos
genéticos del dador no queda resguardado adecuadamente el derecho del hijo
a conocer su propio origen.
Para ninguna persona basta conocer una serie de datos científicos respecto
de su progenitor, ya que el hijo en su búsqueda de la propia identidad "no
necesita ninguna fórmula química, sino por lo menos la presentación de un
hombre con un nombre".
Este "anonimato relativo" es la regla general en la legislación española
respectiva, que prescribe en su art. 5-5-2º que "los hijos nacidos tienen
derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información general
de los donantes que no incluya su identidad personal. Igual derecho
corresponde a las receptoras de gametos". El Informe Warnock, por su parte,
permite que el hijo después de los dieciocho años tenga acceso a una
información básica sobre el origen étnico y salud genética del donante (Cap.
4.21).
Por último, cabe la opción de conceder al hijo el derecho a conocer la
identidad personal del donante, sin que ello acarree consecuencias jurídicas
derivadas de dicho nexo biológico. Creemos que esta es la opción más
adecuada, de acuerdo con la prevalencia que debe darse al interés superior
del hijo, y al derecho que tiene a conocer su propio origen, el cual no debe
limitarse al acceso a simples datos biogenéticos del dador. En todo caso,
estimamos que este derecho solo podría ejercerse por el hijo una vez llegado a
la mayoría de edad.
A modo de ejemplo, cabe señalar que la ley sueca 1140/1984 sigue este
planteamiento, ya que en su art. 4º garantiza el derecho del niño a conocer, si
lo desea, la identidad del donante de semen. En el mismo sentido lo propone
como alternativa posible el Informe del grupo de trabajo del Consejo de Europa
(CAHBI-GT 87). La ley española lo permite solo en determinados supuestos.
La doctrina (mayormente extranjera) ha dado al tema, creemos que los
argumentos señalados para afirmar la existencia del derecho de toda persona
a conocer el propio origen pueden darse también en Chile. Estimamos que
también puede configurársele como un derecho de la personalidad, cuyo
fundamento último lo encontramos en la dignidad de la persona y al deber que
tiene el Estado de crear las condiciones para la mayor realización espiritual y
material posible de las personas (art. 1º CPE).
c) Derecho a nacer y acrecer dentro de una familia: este no es un derecho
consagrado en nuestra Constitución. Tampoco está formulado tan
tajantemente en la CIDN, pero parece desprenderse de lo dispuesto en su
preámbulo (párr. 7º) y en algunas de sus disposiciones (arts. 5º, 7º, 8.1, 9º y
18). Este punto presenta, en principio, dos cuestiones relevantes:

448
 a. Si es verdaderamente un derecho, como derecho subjetivo, es decir, ante
una "facultad que una norma jurídica reconoce o atribuye a un sujeto de
derecho para exigir de otro un determinado comportamiento que se denomina
prestación", o si, por el contrario, se trata de un interés protegido por el
derecho.
b. Si la familia aludida se refiere tanto a aquella basada en el matrimonio de
los padres como a la fundada en la convivencia o, incluso, si puede quedar
comprendida la mujer sola que se somete a una TRA.
En cuanto al primer punto, se ha planteado la pregunta sobre la calificación
jurídica a propósito del "derecho a tener padre y madre y a no tener una
paternidad disociada". Efectivamente, se sostiene que el momento en que
existiría ese derecho sería antes de la concepción, en el sentido de que en ese
tiempo el futuro ser debería hacerlo valer. Sin embargo, en ese momento la
persona aún no existe y, por consiguiente, el derecho carecería de titular.
Si, por el contrario, formulamos que la "prestación" consiste en nacer y
crecer dentro de una familia, el problema de la titularidad del derecho
desaparece, al menos, desde el momento de la concepción, pues desde ella y
hasta antes del nacimiento, existe una persona a la cual se adscribiría el
derecho. El inconveniente subsiste sí en el tiempo anterior a la concepción. Allí
nuevamente estaríamos frente a un derecho suspendido en la nada respecto
no de un ser, sino de una posibilidad de ser.
Ahora, salvado, aunque parcialmente, el inconveniente de la titularidad del
derecho, surge la cuestión de si estamos frente a un derecho mirado desde el
punto de vista de la exigibilidad de la prestación. Porque, si efectivamente todo
niño tiene el derecho fundamental a nacer y a crecer dentro de una familia, ni
el legislador ni autoridad alguna podría vulnerarlo. De ser así, en materia de
adopción, nuestra ley respectiva infringiría gravemente la esencia del derecho
en juego al permitir, en su art. 21, que una persona soltera o viuda adopte a un
niño, ya que el adoptado se insertaría en un hogar uniparental.
En estricta aplicación del derecho a nacer y a crecer en una familia en el
ámbito de las TRA, se puede concluir de igual manera que existen situaciones
en que este se vería afectado. Ello ocurre especialmente en la fecundación
artificial post mortem y en la inseminación heteróloga de mujeres solas. En
estos casos, aún antes de comenzar la vida del hijo, este estará condicionado
a nacer y a vivir con uno solo de los padres.
En España, por ejemplo, en donde se encuentra constitucionalizado el deber
de los padres de prestar a sus hijos asistencia de todo orden, se ha
considerado que la fecundación post mortem está en abierta contradicción con
dicha norma constitucional, desde que da lugar a que un niño nazca sin un
padre que haya de cumplir con aquel deber.

449
 Nos parece que, por las dificultades antes descritas, tanto respecto de la
titularidad como de su exigibilidad, no estamos en presencia de un derecho
sino de un interés social amparado por el derecho. Desde que nuestra
Constitución declara que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad
(art. 1º, inc. 2º CPE), le está atribuyendo la función de amparar el nacimiento y
desarrollo de los hijos por considerar que en ella se configuran el marco de
seguridad y afectividad necesarios para lograr dichos fines.
El riesgo de crear una familia unilineal, que surge de la aplicación de las
técnicas de reproducción asistida no es masivo y, por lo tanto, no puede llegar
a constituir un riesgo social. Además, en la práctica se constata la existencia
de una gran cantidad de familias donde no existe un padre y una madre, ya
sea por muerte, ausencia o divorcio. El hecho de que parejas de lesbianas
puedan acceder a estas técnicas si se permite a la mujer sola ser sujeto activo
de ellas, es un riesgo. Sin embargo, negarle absolutamente esta posibilidad a
la mujer implicaría crear respecto de la mujer sola una "presunción de
homosexualidad" que algunos consideran inaceptable como otros naturalmente
aceptado.
Si se permite que una mujer sola pueda adoptar un niño y darle un hogar,
sería un contrasentido prohibirle tener uno mediante la utilización de estas
técnicas. Este último argumento es fuertemente criticado al señalar que con la
adopción se pone fin a una situación de hecho existente, pero, por el contrario,
si se permite el acceso a las técnicas de reproducción asistida a la mujer sola
se estaría creando, a priori, la situación de un niño sin padre.
Al respecto consideramos que la aceptación o rechazo de la mujer sola
como usuaria de las TRA es la consecuencia de una cuestión previa, que
consiste en determinar si ella es titular o no del derecho a procrear.
Hay autores que señalan que existe un derecho a procrear, aun cuando este
no se encuentra expresamente establecido en la legislación. A pesar de que
los tratados internacionales ya señalados solo mencionan el derecho a fundar
una familia, parece ser un derecho consustancial a la naturaleza humana, ya
que asegura la mantención de la especie. Sería, entonces, un derecho natural.
Así lo entiende también Corral Talciani, al señalar que el derecho a procrear
puede considerarse incluido en el derecho a la vida y al desarrollo de la
personalidad, pero tiene limitaciones, ya que debe enmarcarse en el contexto
natural de la reproducción humana. Es un derecho a realizar los actos propios
de la generación.
El derecho a procrear se basaría también en el derecho a la libertad, la
integridad física, la intimidad y la disposición del propio cuerpo. En virtud de
este último derecho, sería legítimo que se realice cualquier práctica que
permita tener un hijo, ya sea en el propio cuerpo o incluso a través de otra
persona, siempre que consienta.

450
 El derecho a procrear, considerado de este modo resultaría un derecho
individual y absoluto de la persona. Siguiendo esta posición, el ordenamiento
jurídico no podría prohibir a la mujer sola acceder a las técnicas de
reproducción asistida, ya que ellas constituirían un método alternativo de
reproducción asequible a cualquier persona.
Otro fundamento para aceptar la aplicación de las técnicas de reproducción
asistida a la mujer sola, se encuentra en el derecho a la salud, en la medida
que consideremos la esterilidad como una enfermedad. Siguiendo esta tesis,
las técnicas de reproducción asistida serían un tratamiento terapéutico para
enfrentar y solucionar el problema de la infertilidad.
Se argumenta en contra, que la esterilidad es un problema que solo pueden
sufrir las parejas. Es en este ámbito donde las personas se consideran fértiles
o infértiles. De esta manera, un hombre o una mujer pueden ser
individualmente fértiles, si bien como pareja serán infértiles. Es claro que en la
mujer sola no hay ninguna esterilidad que remediar.
Siguiendo esta tesis, solo pueden tener acceso a las técnicas de
reproducción asistida las parejas, excluyéndose totalmente la posibilidad de
que una mujer sola pueda ser sujeto activo de ellas. Es más, no toda pareja
tendrá dicho acceso, sino solo aquellas que tengan problemas de esterilidad.
En Chile, existe normativa que permite la utilización de estas técnicas (TRA)
a las parejas, excluyendo de esta manera a las mujeres solas, la normativa del
Ministerio de Salud, aun cuando reconoce el derecho a procrear derivado del
derecho a la vida como ya se dijera anteriormente, establece que las técnicas
son un tratamiento terapéutico para enfrentar la esterilidad. Existe en esto una
contradicción, porque si el derecho a procrear emana del derecho a la vida, no
habría motivo para restringir la aplicación de las técnicas como lo hace la
normativa del ministerio.
En el derecho comparado, se dan distintas soluciones al problema. En
algunas legislaciones se establece que solo serán beneficiarios de las técnicas
de reproducción asistida las parejas, permitiéndose en otras el acceso a
parejas y a la mujer sola.
Así, en Suecia y Noruega se rechaza la posibilidad de que la mujer sola sea
beneficiaria de las técnicas. En Suecia, la ley 1140 de 1984 establece que solo
pueden acceder a estas técnicas los matrimonios y las parejas estables,
llegando incluso a penarse las infracciones a esta limitación. La legislación
noruega es más exigente aun y señala que solo pueden ser beneficiarios los
matrimonios.
Distinto es el caso de España, ya que el art. 6º de la ley 35 de 1988 señala
"toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la
presente ley". Pero, enseguida, agrega ciertos requisitos: debe haber prestado
libremente su consentimiento para la realización de las técnicas, debe tener al

451
menos dieciocho años y plena capacidad de obrar. Es claro que en este
ordenamiento jurídico las técnicas modernas de reproducción asistida se
consideran un modo alternativo de reproducción. Incluso en la exposición de
motivos de la ley se señala que "desde el respeto a los derechos de la mujer a
fundar su propia familia en los términos que establecen los acuerdos y pactos
internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la ley debe eliminar
cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de
familia que considere libre y responsablemente". Por lo tanto, la mujer sola
tiene acceso libre a las técnicas de reproducción asistida.
En Gran Bretaña la ley 1990 dispone que pueden ser sujetos activos de las
técnicas de reproducción asistida los matrimonios, las parejas y las mujeres
solas, pero tomando en cuenta el bien del niño y el de otros afectados y la
necesidad de un padre. En Alemania se permite el uso de las técnicas a
matrimonios, parejas y mujer sola.
Por último, en Estados Unidos, basándose en el derecho a la privacidad, se
establece que el Estado no puede oponerse a que una mujer sola sea sujeto
activo de las técnicas, de lo contrario, se estaría conculcando una garantía
constitucional.
Entendiendo que si todos los hijos son sujetos de derechos desde la
concepción es posible identificar una serie de derechos de que son titulares,
tanto en su vida anterior como posterior al nacimiento, los cuales pueden
confrontarse al catálogo de derechos de que son titulares la mujer y el hombre
que se someten a una TRA, entonces, necesariamente debemos contemplar la
posibilidad de una colisión entre los derechos de los hijos y la de los otros
involucrados entre ellos hemos de reconocer, entonces, los siguientes:
1. El derecho a la vida y a la integridad física de los embriones obtenidos a
través de una TRA en conflicto con el derecho a la procreación de la
madre, en la medida que la implantación en el útero de varios embriones
pueda disminuir las expectativas de un embarazo que llegue a feliz
término y, por consiguiente, haya que eliminar algunos o crio preservarlos
para más tarde descongelarlos.
2. El derecho a conocer el propio origen del hijo en contraposición al
anonimato del donador de gametos.
3. El derecho a nacer y a crecer en una familia frente al derecho a la
procreación o, según otra postura, frente al derecho a la salud, de la mujer
sola o de la viuda en el caso de la fecundación post mortem.
En esta contraposición de intereses, pues en definitiva detrás de todo
derecho existe un interés protegido, se pueden identificar distintas situaciones:
1. Aquella en que la controversia se plantea entre un derecho del hijo y un
interés particular o colectivo. En este caso, es evidente que deberá primar
el derecho del hijo. Así, por ejemplo, entre el derecho a la vida del embrión

452
 y el interés de rebajar los costos en la fertilización in vitro al fecundar
varios óvulos, debe prevalecer el primero.
2. La situación en que un interés del hijo se enfrenta a un derecho del padre
o madre o, incluso, a un derecho del mismo hijo. Aquí, deberá preferirse el
derecho por sobre el interés. Por ejemplo, entre el derecho a la vida, en su
aspecto de derecho a nacer, y el interés de nacer y crecer en una familia
del hijo, debe primar el primero. Es decir, si se produjo la gestación, el
embrión tiene derecho a vivir, aun cuando sus padres se hubieren
separado o el padre hubiese muerto.
3. Si la controversia se produce entre un derecho del hijo y un derecho de
otra persona, entonces pensamos que el primero debe tener una primacía
no excluyente de los derechos de terceros.
Por consiguiente, pensamos que los conflictos que pudiesen suscitarse
deben solucionarse dando preeminencia a los derechos del hijo pues, en
definitiva, los padres se someten a las TRA justamente para dar vida a un
nuevo ser humano, pleno de dignidad y derechos pero que, por su propia
condición, no puede hacerlos valer por sí mismo. La fragilidad de la vida en sus
primeras etapas exige una especial protección y preocupación del derecho.
Aquí cobra toda su importancia el concepto del interés superior del niño
como principio hermenéutico. A través de él, la solución al conflicto debe
conducir a una efectiva garantía de los derechos del hijo, cuidando de no
transformarlo en una especie de "tiranía" de los derechos del hijo, en desmedro
de los derechos de otras personas.

V. Deseo de realización personal individual frente al interés superior del

futuro embrión en la hipótesis de riesgo en la pandemia COVID-19
Estos tiempos de pandemia son oportunidades para reinventarnos y frenar la
locura ambiciosa que como individuos nos impulsa a cada vez querer
conquistar más y más desde nuestros derechos, si bien ello es absolutamente
legítimo en relación a los tratamientos de reproducción se requiere numerosas
visitas a la consulta médica, incrementando así los riesgos de contagio entre
las personas contraviniendo ello con el interés general de la sociedad que de
manera responsable pretende reducir al máximo los contagios aislándonos de
manera compulsiva.
Por otra parte, se ha recomendado, como ya adelantamos previamente en
relación a este tema, evitar la gestación, no por el efecto de la enfermedad
sobre el feto, sino debido a que durante el embarazo hay ciertos medicamentos
para combatir la COVID-19 que las gestantes no pueden consumir.

453
 No existe evidencia científica alguna que haga suponer que retrasar el
tratamiento algunos meses afecte las probabilidades de embarazo, ni siquiera
en pacientes con edad avanzada o baja reserva ovárica, según lo afirmara la
propia ASRM. Asimismo, tampoco ello afectaría las posibilidades de gestación,
ni sumaria riesgos a aquellas personas que habiendo crioconservado
embriones estos deban permanecer vitrificados tiempos prolongados con
límites inciertos.
Finalmente, y a modo de reflexión, nos preguntamos si, ¿el abordaje de los
temas que se proponen en los presentes capítulos es posible que sean
analizados a la luz de los principios y normas de "derechos humanos" tal y
como venimos analizándolas en condiciones normales o también ello ha sido
alterado por el acaecimiento del hecho jurídico pandemia COVID-19?
Es público y notorio que la respuesta ha de ser afirmativa, esta nueva
realidad ha calado tan profundo en el seno de las sociedades del mundo como
también en los derechos humanos individuales más básicos de cada individuo.
En relación a los temas que nos ocuparon, a lo largo de los presentes
capítulos se ha demostrado que ello directamente ha afectado las diferentes
situaciones que se han expuesto obviamente restringiendo el ejercicio de
varios de los derechos que citamos como reconocidos por el ordenamiento
pero claramente ello es respuesta a la necesidad de contener, de modo
drástico, la propagación de una enfermedad que constituye una amenaza
global para la sociedad entera que no puede pretenderse ser colocada en
disputa o en igualdad de jerarquía de derechos frente a la voluntad de
procrearse en el marco del análisis de una pandemia mundial.

CAPÍTULO 5 - LA ADOPCIÓN COMO DERECHO A LA SALUD. POR

LORENA FERNANDA MAGGIO (8)

SUMARIO: I. Introducción.— II. Antecedentes históricos de la adopción.— III. Adoptar como

derecho fundamental.— IV. Su enfoque legal.— V. Complejidad y burocracia del sistema.—
VI. La adopción en tiempos de pandemia por COVID-19.— VII. La adopción y su vínculo con
el derecho a la salud.— VIII. Factores sociales que acompañan a la adopción.— IX. Factores
psicológicos en la adopción.— X. Aspectos éticos y bioéticos del derecho de adopción.— XI.
Reflexiones.

I. Introducción
Tener un hijo es un acto de amor y un proyecto de vida; pero al mismo
tiempo el amor que se construye entre padres e hijos no sabe distinguir entre
padres biológicos y adoptivos. La adopción es un tema legal, pero, además, de
454
alto contenido emocional y psicológico, por esto, sostenemos que debe ser
entendido desde el todo, incluyendo también el derecho a la salud de las
personas.
Desde la mirada de la bioética, adoptar significa el nacimiento de un vínculo
eterno construido desde el amor, los derechos y las responsabilidades por
parte del adoptante o de los adoptantes para con del niño, niña o adolescente
adoptado. El vínculo filial por adopción tiene los mismos deberes, las mismas
responsabilidades y los mismos derechos que el vínculo filial por naturaleza o
la filiación por técnicas de reproducción humana asistida; mientras que
recíprocamente ser adoptado para el niño, niña o adolescente adoptado
significa el enorme sueño de sentirse amado y pertenecer a una familia.
Jurídicamente resulta la adopción una institución del derecho privado, por
medio de la cual se determina la filiación de una persona, emplazándola en la
calidad de hijo del adoptante o adoptantes, todo ello por medio de una
sentencia judicial que los determinará como sus progenitores. El Cód. Civ. y
Com. define a la adopción en el art. 594 como "una institución jurídica que
tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer
sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser
proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga sólo por
sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las
disposiciones de este Código".
La definición del Código sigue los lineamientos y principios de la Convención
sobre los Derechos del Niño y la Ley de Protección Integral de Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes, ya que pone el foco en la protección del menor
de edad que se encuentra en situación de desamparo, ya sea por carecer de
padres biológicos o porque los mismos se han desatendido de su educación y
cuidado.
Se trata un vínculo de filiación que se crea a partir de una sentencia judicial
de adopción. La adopción es siempre en función del interés superior del niño,
en virtud del derecho constitucional de todo niño a estar incorporado en el seno
de una familia, pero también creemos que el o los adoptantes, también, tienen
el derecho a ser padres y satisfacer sus expectativas y necesidades afectivas,
su proyección de vida, el incentivo psicológico de luchar por y para alguien. En
otras palabras, sentir que su derecho a una vida plena (conforme su proyecto
de vida familia) está contemplada por el derecho.
Por esto insistimos y estamos convencidos que el instituto de adopción debe
ser entendido y analizado desde la óptica de una mirada integral e
interdisciplinaria, y, además, tratada desde la órbita del derecho a la salud.
La adopción es un instituto jurídico que permite establecer una relación filial
entre dos personas. Como señala el doctor Belluscio se pueden distinguir dos
finalidades: dar la oportunidad de cumplir su vocación maternal/paternal a

455
personas que por distintos motivos no pueden o no quieren tener hijos
biológicamente; y su vez dar a niños, niñas y adolescentes huérfanos o en
situaciones de abandono la oportunidad de crecer en el contexto de una
familia.
Si bien el derecho a formar una familia por parte de aquellos adultos que
encuentran un impedimento biológico es digno de respeto, queda claro que la
prioridad de esta institución es brindarles a los menores de edad en situaciones
precarias un entorno familiar que les permita desarrollarse plenamente. Uno de
los principales deberes del Estado, incluso uno de los fundamentos para su
existencia, es velar por el bienestar de sus habitantes. Dicho esto, cabe
destacar que los niños, niñas y adolescentes en su condición de vulnerabilidad
necesitan de mayor atención y cuidados, por eso su protección legal es de
suma importancia.

II. Antecedentes históricos de la adopción

Desde la antigüedad la adopción ha sido uno de los métodos utilizados para
asegurar la continuidad de la familia: al respecto existen referencias en casi
todas las leyes antiguas.
En las sociedades primitivas los grupos estaban unidos por complejas
relaciones de parentesco y el único método aceptable para incorporar extraños
era el de convertirlos artificialmente en parientes de sangre mediante la
adopción. Esta significaba una separación completa de la familia original: la
búsqueda de los orígenes era vista, al igual que ahora, como una deslealtad.
En la India la adopción ha sido una costumbre bien establecida, es de gran
importancia para ellos el grado de cercanía del adoptante y el adoptado;
teniendo en cuenta grado de parentesco y nivel social con el objetivo de que el
adoptado sea lo más similar posible a un hijo biológico.
Para los británicos, los lazos de sangre eran los importantes, allí la adopción
no fue aceptada hasta el año 1926, lo que complicaba las necesidades
emocionales y deseos de las parejas sin hijos, esto llevó a una especie de
adopción informal, bajo la forma de "aprendices", la que no perpetuaba la
herencia ni la línea familiar.
En los Estados Unidos actualmente se adoptan una cantidad aproximada de
120.000 niños. Los niños con incapacidades físicas, de desarrollo o
emocionales, quienes antes eran considerados no adoptables, hoy son
adoptados. Esto les ayuda a crecer en familias permanentes, en lugar de
instituciones.
En Cuba se establece la adopción desde la época de la esclavitud, pero no
conocemos cuando queda oficialmente legalizada, por supuesto en la

456
actualidad tiene otro sentido y responde fundamentalmente a necesidades de
dos tipos; por una parte, la necesidad del niño que ha sufrido la pérdida o el
abandono de los padres de tener una familia que responda por su educación y
amparo. Por otro lado, la necesidad de satisfacer los roles de paternidad de las
parejas que por diversas razones no han concebido hijos.
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, adoptar es
recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al
que no lo es naturalmente(9).
La adopción no es un fenómeno reciente. En la antigua ya existían leyes que
regulaban la adopción de un hijo, en Grecia el protocolo consistía en dejar al
bebé dentro de una vasija en un camino y esperar a que alguien lo recogiese,
en Roma se crearon las primeras casas de acogida de huérfanos, en los fueros
medievales adoptar era considerado un privilegio, a finales del siglo XIX había
anuncios en la prensa demandando padres adoptivos y durante la guerra civil
española la adopción se hacía con criterios políticos e ideológicos.
En tiempos modernos se sentaron las bases para el proceso de adopción del
niño, niña y adolescente mediante un proceso judicial, teniendo en miras y
priorizando el interés superior del menor de edad.

III. Adoptar es un derecho fundamental

El derecho a la salud es un "deber" del Estado, y este es el que debe velar
por el bienestar general de todos los ciudadanos, tal como se encuentra
tutelado por Constitución Nacional argentina. Sostenemos que el derecho a la
salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a ser adoptado y a
adoptar. Esto nos lleva a entender la salud en un sentido amplio: no solo desde
la óptica del cuidado médico apropiado del adoptado y adoptante, sino también
desde la protección del entorno familiar en su totalidad. En virtud de esto
queda implícito el derecho de todas las personas a pertenecer a una familia
para poder acceder a estos derechos consagrados en nuestra Carta Magna.
El derecho a la familia también está reconocido en la Convención sobre los
Derechos del Niño, Niña y Adolescentes de la ONU, incorporada a la
Constitución Nacional por la ley 23.849. En su preámbulo establece que "el
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en
el seno de una familia, en un ambiente de felicidad amor y comprensión".
Asimismo, la ley 26.061 enumera los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, tales como que se proteja su vida y se respete su intimidad, a la
salud, a hacer deporte, a jugar y disfrutar de un ambiente sano, a no sufrir
humillaciones ni abusos de ningún tipo, a que se respete su honor y se proteja
su imagen, a tener su documento, su nombre, su nacionalidad y su propio
idioma, a que se respete la forma de ser de su lugar de origen, a conocer a sus

457
padres biológicos y mantener un vínculo con ellos, aunque estén separados o
alguno se encuentre en prisión, salvo que ese vínculo pueda provocarle daño,
a tener una familia alternativa o adoptiva que los críe cuando no puedan tener
contacto directo con sus padres, a recibir educación pública y gratuita en todos
los niveles, respetando su derecho a ingresar y permanecer en una escuela
cerca del lugar donde viven, a gozar de los beneficios de la seguridad social, a
expresar sus opiniones en la familia y que sean tenidas en cuenta tanto en la
familia como en la escuela, considerando su grado de madurez, asociarse con
fines culturales, deportivos o políticos siempre y cuando esas asociaciones o
grupos estén solo integradas por niños, niñas o adolescentes, entre otros.
No hay duda alguna, que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a ser
adoptado, para crecer sano, feliz, cuidado, acompañado y protegido por su
familia. El entorno familiar de amor, acompañamiento y cuidado es el ideal para
el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes. Por ello, al Estado le
corresponde y debe velar por el cumplimiento de estos derechos, a fin de
asegurar que ninguna niña, niño o adolescente sea privado de sus derechos y
puntualmente del derecho a tener una familia. Todo retaso por más tiempo del
estrictamente necesario, causa la vulneración en los derechos fundamentales
de los NNyA, mientras que, además, resulta ser el responsable por la
idoneidad de aquellas personas que se postulan como adoptantes, debiendo
tener en miras una gran cantidad de recaudos a sus efectos.
Sin embargo, esto se convierte en una espada de doble filo; por un lado,
asegurarse que el entorno al que será derivado el niño, niña y adolescente sea
sano y adecuado en virtud que esto es de vital importancia, pero por otro lado
no hay que olvidar que cuanto más tiempo tome esta investigación, más tiempo
el niño, niña o adolescente queda privado de un entorno familiar y, por lo tanto,
de derechos esenciales, que se ven vulnerados.
Al mismo tiempo hay que tener en cuenta qué recaudos corresponde tomar y
cuáles son los factores que hacen a una persona, o una familia, apto para
procurar los cuidados tendientes a satisfacer necesidades afectivas y
materiales a un niño, niña o adolescente. Esto desencadena numerosos
conflictos porque ¿quién tiene la autoridad, no legal sino moral, para
determinar qué hace a una familia "adecuada"? Hay que recordar que estos
requisitos aplican a todos por igual, no admiten excepciones y lograr una
enumeración que satisfaga a la sociedad toda es prácticamente imposible;
cada uno tiene un ideal de persona y de familia distinto y necesariamente estas
diferentes concepciones se van a enfrentar unas con otras. Sin embargo, lo
que debe tenerse en miras siempre es el interés superior del niño, niña o
adolescente a la hora de decidir.
El juez puede valorar si los medios de vida del o de los adoptantes resulta
apropiado, o suficiente, para proveer a un niño, niña o adolescente lo que
necesita materialmente, pero no está capacitado para determinar por sí mismo
qué cualidades afectivas, morales y personales son las necesarias para cuidar

458
a ese menor de edad, por ello creemos que la intervención interdisciplinaria en
el proceso de adopción es necesaria, de manera tal, que se complemente e
integre en el proceso judicial, para que el juez cuente con elementos
apropiados por persona idónea a los fines de elaborar la decisión sobre la
adopción.

IV. Su enfoque legal

Antes de la sanción del Cód. Civ. y Com., la ley 24.779, incorporada al Cód.
Civil, era la que regula la adopción en nuestro país.
Con la entrada en vigencia del Cód. Civil y Comercial a partir del 1º de
agosto de 2015, el instituto de adopción está regulado en el Libro Segundo,
Título VI de este cuerpo normativo. Así, se define a la adopción en el art. 594
como "una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de
niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales,
cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La
adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el
estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código".
La definición del Código sigue los lineamientos y principios de la Convención
sobre los Derechos del Niño y la ley de Protección Integral de Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes poniendo el foco en la protección del menor de
edad que se encuentra en situación de desamparo, ya sea por carecer de
padres biológicos o porque los mismos se han desatendido de su educación y
cuidado.
En el art. 595 del Cód. Civ. y Com., el legislador introdujo expresamente
cuales son los principios bajo los cuales se va a regir y desarrollar esta
institución. Se establece así, que la adopción se rige por: el interés superior del
niño; el respeto por el derecho a la identidad; el agotamiento de las
posibilidades de permanecer en la familia de origen o ampliada; la
preservación de los vínculos fraternos; el derecho a conocer los orígenes; el
derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los
diez años.
El Cód. Civ. y Com., en su art. 619, mantuvo la tipología clásica de adopción
simple y plena de la anterior regulación y agregó, además, un nuevo tipo de
adopción, la adopción por integración.
Port su parte, el art. 620 define a cada uno de ellos de la siguiente forma: "La
adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos
jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los

459
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los
mismos derechos y obligaciones de todo hijo. La adopción simple confiere el
estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni
con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código. La
adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o
del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª de este
Capítulo".
Se advierte con certeza que, en la adopción plena, se modifica la identidad
del niño, niña o adolescente, y los vínculos con su familia biológica se
extinguen, reemplazándolos ahora con los de su familia adoptiva. El
emplazamiento en el estado de hijo del adoptante es total, en tanto no solo se
generan vínculos jurídicos con él, sino con la familia de este.
Mientras que, en la adopción simple, por el contrario, el vínculo no se
extiende a la familia del adoptante. El menor ocupará el lugar de hijo del
adoptante, generando un vínculo exclusivo entre ellos, y manteniendo por otro
lado el vínculo biológico con su propia familia de origen.
En cuanto a la adopción de integración, esta puede ser simple o plena,
dependiendo de si el adoptado tiene filiación doble o única.
Sin embargo, las consecuencias de los tipos adoptivos, no resultan tan
tajantes en la nueva legislación civil y comercial como ocurría con el régimen
derogado. Así el art. 621 le otorga al juez facultades para morigerar los efectos
de la adopción al disponer que "Cuando sea más conveniente para el niño,
niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede
mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia
de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no
se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental,
ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo
de adopción".
De esta manera el Código permite tener en cuenta las circunstancias fácticas
particulares de cada caso y de esta forma adecuar los efectos de la institución
de modo más armónico, con el horizonte siempre del interés superior del niño.
El Código actual determina en el art. 625 las pautas para el otorgamiento de
la adopción plena. Hay que decir que ellas no son taxativas, sino meramente
enunciativas. Así establece que "La adopción plena se debe otorgar,
preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de
padre y madre que no tengan filiación establecida". También puede otorgarse
la adopción plena en los siguientes supuestos:
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de
adoptabilidad;

460
 b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental; en
los términos del art. 700 del Cód. Civ. y Com.
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e
informada de dar a su hijo en adopción. El ejercicio de la responsabilidad
parental es de carácter personalismo, de modo que la voluntad de entregar al
menor en adopción no puede ser expresada por otra persona que no sea el
padre o madre del menor, tal es el caso de quienes ejercen sobre el niño una
guarda de hecho, como pueden ser los abuelos cuando se genera el
desentendimiento de los padres.
El régimen derogado establecía que la adopción plena extinguía la relación
entre el adoptado y su familia de origen, así como todos sus efectos jurídicos, a
excepción de los impedimentos matrimoniales (art. 323). No era posible el
reconocimiento del menor por parte de sus padres biológicos, así como
tampoco podía el menor ejercer ninguna acción de filiación con relación a ellos,
salvo la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial (art.
327). Al extinguir los vínculos jurídicos con la familia de origen, los padres
biológicos en consecuencia perdían la patria potestad (hoy llamada
responsabilidad parental). El adoptado perdía también el derecho al uso del
apellido de su familia biológica. Se extinguía la vocación hereditaria, con
relación al menor, así como este perdía vocación hereditaria con relación a su
familia de origen. Por otra parte, el art. 328 reconocía el derecho del adoptado
a conocer su realidad biológica y poder acceder al expediente de adopción a
partir de los dieciocho años de edad, y finalmente prescribía la irrevocabilidad
de la adopción plena.
La normativa vigente por su parte, otorga al adoptado el estado de hijo en la
nueva familia, extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen con
excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales y prescribe que
aquel tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo
hijo (art. 620). Por otra parte, el art. 624 consagra el principio de la
irrevocabilidad de la adopción, y a diferencia del Código anterior agrega que
"La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el
reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos
alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la
adopción". Como se ve, en esto se apartó del régimen derogado receptando
algunas críticas doctrinales que advertían el conflicto que se presentaba entre
el derecho a la identidad del adoptado y la prohibición de la acción de filiación y
posterior reconocimiento. En este sentido Lorenzetti sostiene sobre la reforma
que "Teniendo en consideración el interés superior del niño, en tanto principio
rector enumerado en el artículo 595, y el derecho de todo niño a conocer sus
orígenes, el artículo en análisis adopta un punto de vista equilibrado,
permitiendo la acción de filiación o reconocimiento del progenitor/a de origen
una vez dictada la sentencia de adopción plena".

461
 De todas maneras, hay que dejar bien claro que esta acción o
reconocimiento posterior es a los efectos que establece el Código, es decir,
únicamente para posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del
adoptado, no así de su o sus padres biológicos sobre los bienes o derechos
que tuviera aquel. En palabras de Marisa Herrera "De ningún modo, la acción
de filiación o reconocimiento posterior genera un lazo filial con todos los
derechos y deberes plenos que se derivan de este vínculo jurídico, el que
permanece intacto con la familia adoptiva".
Por su parte los efectos de la adopción simple los establece el art. 627 y son
los siguientes:
a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no
quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de
la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes;
A diferencia de la adopción plena, acá la regla se invierte pues los vínculos
jurídicos con la familia de origen se conservan, exceptuando por supuesto la
responsabilidad parental que queda en cabeza de él o los adoptantes.
b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado,
excepto que sea contrario al interés superior del niño;
En cuanto al derecho de comunicación entre el adoptado y su familia de
origen que reconoce este inciso, debe ser interpretado a la luz del interés
superior del niño, como todo aspecto de este instituto, ya que, si dicha
comunicación es perjudicial para el adoptado, el juez tiene la facultad de
impedir el contacto.
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de
origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos;
En el caso del derecho del adoptado de reclamar alimentos a la familia de
origen, el inciso deja establecido que aquel nace únicamente para el caso de
que la familia adoptiva no pueda hacer frente a esa obligación, por lo que este
derecho tiene carácter subsidiario.
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los
adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea
adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta
de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la
adopción plena;
En el último inciso del art. 619 del Cód. Civ. y Com. se regula de manera
autónoma la adopción de integración, que como vimos "se configura cuando se
adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la
Sección 4ª de este Capítulo".
La novedad de esta figura pasa por tener una regulación propia y por poseer
una amplitud mayor que la que traía el régimen anterior, al disponer que no

462
solo puede ser adoptado por esta vía el hijo del cónyuge sino también el hijo
del conviviente.
El fundamento de la regulación autónoma de este tipo adoptivo es que este,
a diferencia de la adopción simple y plena, responde a hechos y principios
diferentes. Así en los tipos adoptivos históricos el fundamento recae en la
protección de aquellos niños, niñas y adolescentes que carecen de una familia
que los contenga y se haga cargo de su desarrollo y educación o que se
encuentren en una situación de vulnerabilidad tal que sea mejor a su bienestar
salir del círculo familiar de origen.
En cambio, en la adopción de integración lo que se busca es, integrar en la
familia a quien en los hechos lleva adelante la tarea de ser padre o madre y
darle de esta manera emplazamiento legal a la relación con el adoptado.
En materia de adopción de integración el principio rector dispuesto por la
nueva legislación civil es que este tipo de adopción siempre mantiene el
vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de
origen, cónyuge o conviviente del adoptante (art. 630). De esta manera se deja
en claro que los efectos de la adopción de integración son exclusivamente
entre adoptante y adoptado dejando siempre intactos los que el adoptado ya
tiene con su progenitor de origen independientemente de si se otorga con los
efectos de la adopción simple o plena.
El art. 631 prevé los efectos entre adoptante y adoptado estableciendo que:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia
del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la
titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones
entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
En este caso si el adoptado tiene un solo vínculo filial, es decir, que ha sido
reconocido solamente por uno de los progenitores, la adopción de integración
se erige con los efectos de la adopción plena.
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en
el art. 621.
La adopción de o por integración no modifica de ninguna manera el vínculo
jurídico existente entre el adoptado y el progenitor de origen, conviviente o
cónyuge y puede ser otorgada de manera simple o plena teniendo en cuenta
las situaciones ya planteadas.

V. Complejidad y burocracia del sistema

Si bien el proceso de adopción está regulado por el Cód. Civ. y Com. de la
Nación —por lo que debería ser igual en cada una de las jurisdicciones— las

463
diferencias en los tiempos puedan estar marcadas por la impronta y celeridad
que podrá imprimirle cada uno de los jueces que intervienen, como en los
recursos, la capacitación y coordinación de los distintos actores que componen
el sistema de protección integral.
Coincidimos que la vía judicial y la decisión del Juez para obtener guarda es
necesaria, pero no compartimos lo normado en el art 611 del Cód. Civ. y Com.,
en virtud que creemos viable la guarda cuando exista un pariente o una
persona vinculada socio afectivamente con el niño, niña o adolescente
abandonado, poniendo en relieve el interés superior de ese NNyA. Estas
parecen opciones válidas y que podrían resultar a la hora de disminuir la
cantidad de menores de edad que deben crecer en instituciones asistenciales.
Sin embargo, sostenemos que esta medida debería estar acompañada por
un grupo de asistentes sociales y psicólogos que comprueben si las
necesidades de los niños, niñas o adolescentes están siendo satisfecha, o bien
puedan informar al juez y solicitar revocación de la guarda en caso de que no
sea así. Depender de los tiempos y disponibilidad de los juzgados dilata una
situación en la que el menor permanece desprotegido.
En nuestra opinión para que la ley sea verdaderamente justa debe
adecuarse a la realidad social. Por eso creemos que las regulaciones en
materia de adopción deben tener en cuenta que la celeridad en el proceso
forma parte fundamental del interés superior del niño y deben adaptarse a la
actual concepción de familia que tiene la sociedad. Toda dilación y
burocratización innecesaria en el proceso judicial afecta, sin lugar a dudas el
interés superior del niño, niña o adolescente.
En varias ocasiones, los menores que llegan al estado de adoptabilidad, muy
probablemente habrán sufrido situaciones de privación y carencias, situaciones
de maltrato o abandono que no pudieron resolverse sin la separación del
menor de su entorno familiar y que han podido dejar su secuela,
manifestándose a través de trastornos de salud, problemas de desarrollo,
alteraciones emocionales y/o del comportamiento, retraso escolar,
enfermedades crónicas, transmitidas por sus madres durante el embarazo
(VIH, VHC), etc., es probable que pertenezcan a grupos étnicos minoritarios y
con dificultades de integración social, y frecuentemente cuentan ya con una
cierta edad, y/o llegan a la adopción junto a sus hermanos y/o tras largos
periodos de institucionalización.

VI. La adopción en tiempos de pandemia por COVID-19

En el contexto de la pandemia por COVID-19 padecida en nuestro país en
marzo de 2020, el Poder Ejecutivo ha emitido decretos de necesidad y
urgencia que obligaron a toda la sociedad a cumplir con el aislamiento social

464
preventivo y obligatorio (ASPO), por su parte y en lineamiento a esto, el Poder
Judicial, a través de su órgano representativo la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, ha resuelto feria judicial extraordinaria mientras dure el ASPO, así es
que todos los procesos judiciales, incluidos los de adopción han quedado
paralizados en virtud de que el servicio de justicia se encontraba con feria
extraordinaria para la prosecución de los trámites de adopción de un niño, niña
o adolescente.
Lo que implica que, además del retardo normal que la justicia nacional
maneja en tiempos hábiles, se le adiciona los días decretados por la CS como
feria extraordinaria mientras dure el ASPO, situación que precariza aún más la
realidad de los niños, niñas y adolescentes que esperan por una familia. Una
vez más vemos vulnerados los derechos de los menores de edad por el
sistema.
Venimos diciendo que consideramos al instituto de la adopción como un
derecho a y de la salud, siendo, además, un derecho fundamental tanto para el
adoptante, como para el niño, niña o adolescente adoptado.
Así es que este derecho que viene siendo regularmente manipulado por los
tiempos y la burocratización del sistema judicial, hoy padece las consecuencias
de un aislamiento social obligatorio con carácter preventivo decretado por el
Poder Ejecutivo y acompañado por el Poder Judicial en el contexto por la
pandemia del COVID-19.
Entendemos el sufrimiento que supone para cualquier ser humano el
atravesar por una crisis sanitaria como la que hemos estado sufriendo en todo
el mundo, empero resulta especialmente doloroso este proceso para aquellas
personas que ya se encontraban en la tramitación del procedimiento de
adopción. O en aquellos niños, niñas y adolescentes que en tiempos tan duros
no tienen la contención ni el marco de vivenciarlo en familia, con la contención,
amor y acompañamiento que merecen.
Todo ello quizá tenga como consecuencia un aumento de los perjuicios ya
padecidos. Creemos que una mayor flexibilización del proceso, que agilice la
tramitación de una adopción, nos encaminaría a garantizar al adoptado el
resguardo a su derecho a la salud configurado por el derecho a ser parte de
una familia, vivir rodeado de afecto y con los cuidados necesarios. Y al
adoptante el bienestar general de cuidar y acompañar en el desarrollo de un
hijo/a.
La pandemia por COVID-19 nos coloca en una situación claramente
excepcional que, no obstante, no debe hacernos olvidar el marco de los
Derechos Humanos, la dignidad, la igualdad e interés superior del niño, niña y
adolescente.

465
 El Estado en sus tres poderes es el que, en este contexto, debe anticipar
escenarios que permitan dar respuestas tendientes a evitar la privación de
derechos y de cuidados necesarios a los NNyA en situación de adoptabilidad.
Es fundamental destacar que la dimensión social de la adopción viene
derivada del hecho de tratarse de una institución cuyo fin, en la actualidad, es
solucionar el problema de la infancia sin hogar; que implica, además, la
satisfacción del deseo de ser padres por parte de una familia y la integración
de niños, niñas y adolescentes en nuevos contextos sociales diferentes a los
de origen.
Frente a una pandemia, todo se modifica. Cambia la forma de vida, de
relacionarse, de vincularse, se modifican las manifestaciones de afecto, las
formas de trabajo, entre otras cosas; y más aún la salud de las personas.
Desde el punto de vista la adopción no escapa a esta cruel realidad de
pandemia por COVID-19, con un sistema de justicia paralizado que genera el
retraso de cada expediente; es dable destacar que en cada expediente está en
juego la vida, la salud y tantos otros derechos fundamentales de niños, niñas y
adolescentes.

VII. La adopción y su vínculo con el derecho a la salud

No siempre la salud fue considerada un derecho. De esto dan cuenta las
dificultades para consagrarlo como tal, tal como el hecho de que cuando hubo
que plasmar en tratados obligatorios los derechos consagrados en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, se los dividió en dos pactos:
por un lado, los derechos civiles y políticos, cuya obligatoriedad era inmediata
y, por el otro, los derechos económicos, sociales y culturales (dentro de los que
se encuentra la salud) a los que el Estado debe proveer de manera progresiva,
en la medida que cuente con los recursos necesarios.
Tal como venimos sosteniendo el instituto de la "adopción" tiene, además de
su arista legal y judicial, aristas psicológicas, médicas, sociales, éticas y
bioéticas y que para resolverla adecuadamente habría que analizarlas
conjuntamente.
El derecho a la salud aparece en el Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y, por tanto, las posibilidades de exigir al
Estado su cumplimiento tienen las mismas dificultades que la mayoría de ellos.
El problema es que la obligación de efectivizar medidas es un poco laxa y los
Estados han olvidado que, si bien los derechos debían lograrse de manera
paulatina, el objetivo debía adoptarse dentro de un plazo razonablemente
breve.

466
 La adopción de niños, niñas y adolescentes es una problemática que debe
ser abordada de manera multisectorial y multidisciplinaria por la diversidad de
factores que implica en el establecimiento de dicha condición y por la
necesidad de intervención de varias disciplinas en las que se destacan el
derecho, la psicología, la medicina, la ética y la bioética.
Es legítimo el derecho de las personas a asumir el rol de padres/madres y de
los niños, niñas y adolescentes en el rol de hijos, siendo la adopción una
alternativa importante en el establecimiento y desarrollo de la persona humana
y de las familias.
Desde el punto de vista sociopsicológico es necesario preparar al o a los
adoptantes para la ejecución del rol como responsable parenteral frente al
adoptado.
Por ello, los profesionales implicados en la decisión de tomar medidas y su
seguimiento, deben tener una observancia rigurosa de los principios de la ética
y bioética pues el incumplimiento de estos puede ocasionar efectos muy
nocivos sobre padres e hijos.
Por la importante contribución de los profesionales de la salud al estudio
sobre las cuestiones del instituto de la adopción, como es la definición y
orientación de situaciones específicas sobre los casos de adopción,
fundamentalmente médicos y psicólogos, en cuanto a los efectos que causa en
padres e hijos, esta problemática debe ser considerada a la luz del derecho a
la salud.

VIII. Factores sociales que acompañan a la adopción

Desde el punto de vista sociocultural, una función del adulto se materializa
en la de ser madres/padres, así los niños, niñas y adolescentes desde edades
tempranas se preparan para asumir este rol que la sociedad impuso desde
tiempos remotos. La imposición social ha ido más lejos aún, y ha querido
atribuir absolutamente a todas las mujeres; sin siquiera haberles preguntado a
todas si quieren ejercer o no el rol de ser madres.
Se suele pensar que todas las mujeres están preparadas para ser madres, y
que todas quieren serlo. Además, se piensa también que cuando llega ese
hijo/a, el instinto maternal aparece. Lo cierto es que no siempre es así.
La familia se inicia con el convencimiento de procrear, adoptar y proyectarse
hacia el futuro con hijos. En el caso de una persona o pareja infértil, la
adopción surge como una solución para la construcción de la familia y este
fenómeno se ve matizado por las características socioculturales de esa
sociedad en concreto.

467
 Asimismo, no es menos cierto que actualmente, la nueva concepción cultural
con la que han crecido las nuevas generaciones lleva a otra filosofía de vida.
Aunque en un pasado el propósito de cualquier ser humano era formar una
familia numerosa, garantizar la descendencia del apellido y llegar a viejo
acompañado; hoy, gracias a los cambios sociales, los jóvenes creen que hay
más de una forma de tener una familia, y muchas de estas no incluyen
necesariamente un hijo. A esto se suma, que tanto hombres como mujeres,
tienen más posibilidades de decidir sobre sus cuerpos en la actualidad.
Empero, también existen otras realidades, tal como aquellas personas que
siguen teniendo el deseo de ser padres/madres y, sin embargo, tienen la
dificultad para procrear, generando disfuncionalidad a nivel individual.
En este sentido, compartiendo a Berástegui, el instituto de adopción posee
también connotaciones sociales, pasando del secretismo y la ocultación a
convertirse en una realidad socialmente aceptada e incluso aplaudida(10).
Por esto, es indispensable que el Estado sea un Estado presente y que
garantice el derecho de adopción desde el marco y la órbita del derecho de la
salud, sin perjuicio de la regulación legal del instituto de adopción. Por la
multiplicidad y complejización del derecho de adopción, insistimos, debe
incluirse como un derecho de salud de los ciudadanos.
Siendo la adopción el medio legal para que un niño, niña o adolescente en
situación de abandono o institucionalizado pueda tener una familia, crecer y
desarrollarse en el marco de contención, amor y cuidado; nos lleva a afirmar
que la adopción es elemental para preservar la salud física y psíquica del
menor de edad adoptado. Sin perjuicio que para el adoptante también lo es.

IX. Factores psicológicos en la adopción

Comenzaremos planteando los siguientes interrogantes: ¿Por qué nadie
advierte de las dificultades psíquicas ineludibles de las que pueden ser
portadores los niños, niñas y adolescentes que esperan ser adoptados por una
familia? ¿Por qué se abandona a los padres adoptantes a su suerte, en lugar
de proporcionarles el respaldo psicológico necesario, tanto previo como
posterior?
La falta de estructuración psíquica del niño, niña o adolescente provocada
por la situación de origen y que, como consecuencia de ello, puede dar lugar a
la aparición de psicopatología, se hace evidente en algunos casos antes y
hasta en el momento mismo de la adopción.
La necesidad del menor de edad a estar en un entorno familiar, genera una
sensación interminable de ansiedad, que en ocasiones trae aparejado

468
situaciones que afectan no solo a la salud psíquica, sino también a la salud
física del niño, niña o adolescente.
En cuanto a los factores psicológicos que afectan a aquellas personas que
se proponen adoptar a un niño, niña o adolescente, se manifiestan
regularmente en la incertidumbre sobre inquietudes las cuales giran
fundamentalmente alrededor de qué posibilidades hay de enfrentar problemas
de conducta o de enfermedad en el futuro, si debe revelarse la identidad al
adoptado, cómo, cuándo y quién debe hacerlo; y todo aquello que surge desde
el miedo y la incertidumbre a afrontar un nuevo rol social, con la
responsabilidad del caso. Además, en este contexto no puede ser inadvertida
la forma en la que tiene lugar el proceso de adopción que, en numerosas
ocasiones, no favorece en absoluto el establecimiento de un vínculo y causa
zozobra,
Durante el proceso de adopción se hace necesario también ir abriendo un
espacio para las preguntas de los padres adoptantes, para reconocer los
propios temores. Todo esto posibilita que la situación pierda el carácter de
amenazante que con frecuencia se le atribuye y se pueda transformar en una
experiencia enriquecedora para toda la familia.
Es también importante, considerar los factores psicológicos frente a las
causas de la adopción, las características de la familia de origen y de la familia
que recibe al niño en su seno.

X. Aspectos éticos y bioéticos del derecho de adopción

Desde el punto de vista de la ética consideramos importante tener presente
las necesidades psicológicas y sociales que tienen las familias de lograr una
extensión y desarrollar los roles parentales, así como las necesidades de
información competente sobre todos los elementos que rodean a la adopción.
Además, en ciertas situaciones se impone un cuidadoso cumplimiento de la
ética, por una parte, el médico que frecuentemente es consultado para definir
el estado de salud del niño, niña o adolescente que se desea adoptar. El
médico tiene el deber de estudiar y atender de forma minuciosa al niño, niña o
adolescente, e informar debidamente y con la privacidad que se establece
sobre la situación de salud que presenta, considerando los derechos de los
adoptados y de los adoptantes, conjugado con las necesidades de
responsabilidad que se ejercerá el rol parental para con el menor de edad. Los
adoptantes tienen el derecho de conocer si se trata de un niño, niña o
adolescente sano, con un desarrollo psíquico y físico normal o si por el
contrario existe alguna deficiencia en ese desarrollo o está presente algún tipo
de enfermedad, en cuyo caso el médico debe explicar el tipo de enfermedad,
su tratamiento y evolución y complicaciones posibles(11)(12)(13).

469
 Continuando con la responsabilidad ética del médico, este también se verá
involucrado en la petición de los padres adoptivos de callar sobre el origen del
niño y aquí entra a jugar su papel el secreto profesional. Se conoce que este
secreto solo debe ser revelado en caso de que peligre la integridad del
paciente, en este caso el niño o que afecte a terceras personas. De este modo
el médico estará en el deber de guardar ese secreto y en situación en que
necesite ser revelado solicitará el consentimiento de los padres adoptivos.
Por su parte, en la bioética confluyen concepciones diversas sobre el trato
que los humanos hemos de dar a otros humanos y a los demás seres vivos. La
relación de bioética con el derecho es innegable con aportes por parte de
ambos dirigidos al mismo objetivo de preservar y garantizar los derechos
fundamentales de las personas.
Cabe recordar que los menores que viven en hogares y que tuvieron que
atravesar situaciones de mucho dolor y sufrimiento es en quienes hay que
centrar la mirada. Separar a un NNyA de sus familias biológicas por motivos
que llevaron a ello, también implica burocracia y tiempo, porque los órganos
administrativos tienen la obligación de intentar generar las condiciones aptas
para la permanencia de los menores de edad en su familia de origen,
garantizando su interés superior. Fracasado esto, y vencido el plazo y los
recursos disponibles, ingresan en el circuito judicial de la adopción. Esto
genera que los niños, niñas y adolescentes que están esperando por una
familia, sufran la falta de certeza de cuándo llegará ese momento tan anhelado
y deseado.

XI. Reflexiones
El reconocimiento de los derechos de la infancia y de la importancia de
brindar a los menores de edad la posibilidad de disfrutar de una vida en familia,
haciendo así mismo hincapié en los perjuicios de las largas
institucionalizaciones, ha derivado hacia una mayor amplitud en la
consideración susceptible de que un niño, niña o adolescente sea adoptado.
Siendo necesaria una mirada interdisciplinaria frente a todos aquellos menores
de edad en situación de desamparo y sin previsión de retorno con sus familias,
independientemente de sus características personales: edad, etnia, etc. o
problemáticas: enfermedades, discapacidades, etcétera.
Finalmente, los cambios sociales producidos en la familia, y el
reconocimiento de la diversidad de modelos familiares ha producido un cambio
en los perfiles de las familias solicitantes de adopción que, de estar
constituidos casi exclusivamente por familias, formadas por un matrimonio
heterosexual, generalmente sin hijos y con problemas de fertilidad, ha pasado
a reflejar esa diversidad social con la llegada de familias monoparentales,

470
parejas de hecho, familias reconstituidas, o parejas homosexuales. También la
aparición de nuevas motivaciones para solicitar una adopción, distintas de los
problemas de infertilidad e incluso, en estos casos, como primera opción para
ser padres, sin intentar previamente ninguna técnica de reproducción asistida
Consideramos que, además, es de vital importancia la mirada de este
instituto desde el derecho a la salud. Es deber del médico y el personal de la
salud involucrado en la particular situación de la adopción, que sea riguroso en
el cumplimiento del Reglamento de Ética para la atención de pacientes y
familiares(14), que independientemente de su ejercicio como profesional, norma
el respeto, cuidado y conveniencia de la atención en salud para lograr la
satisfacción de la población.
En relación con las inquietudes legales que puedan tener los progenitores,
los adoptantes y su familia y hasta el propio adoptado, todo está establecido en
nuestro ordenamiento jurídico y corresponde a los profesionales cumplir con
las disposiciones éticas establecidas para el ejercicio de su profesión.
Desde el rol del estado, se debe contribuir a que un niño, niña o adolescente,
cuya familia biológica no está presente o no se responsabiliza con satisfacer
sus necesidades materiales y espirituales o su relación atenta contra su normal
desarrollo; tenga una nueva familia que sí cumple con los requerimientos
afectivos, materiales y el acompañamiento en el desarrollo necesario para el
normal desarrollo de su personalidad.
La situación de la adopción de niños, niñas y adolescentes es una
problemática que debe ser abordada de manera multisectorial y
multidisciplinaria por la diversidad de factores que se implica y por la necesidad
de intervención de varias disciplinas en las que se destacan el derecho, la
psicología, la medicina, la ética y la bioética.
Es legítimo el derecho de las personas a asumir el rol de madres/ padres y
de los niños, niñas y adolescentes el de hijos, por lo que la adopción es una
alternativa importante en el establecimiento y desarrollo de las familias.
Desde el punto de vista socio psicológico se hace necesario preparar a los
adoptantes para la ejecución de los roles parentales de forma adecuada
considerando siempre como un recurso de desarrollo positivo perspectivo de
esa familia a la revelación de la verdad en cuanto al origen del adoptado.
Los profesionales implicados en la decisión de la adopción y su seguimiento
deben tener una observancia rigurosa de los principios de la ética y bioética
pues el incumplimiento de estos puede ocasionar efectos muy nocivos sobre
padres e hijos.
Consideramos al instituto de adopción como un derecho a y de la salud,
siendo este un derecho fundamental tanto para el niño, niña o adolescente
adoptado, como para adoptante.

471
 PARTE DECIMOQUINTA - LA ÉTICA Y EL DERECHO A LA
SALUD

CAPÍTULO 1 - ÉTICA EN LA INVESTIGACIÓN. POR MAGALÍ

MILMANIENE
SUMARIO: I. Ética y derecho.— II. La diferencia en el campo de la ética: concepciones
críticas.— III. El vínculo entre el profesional, el paciente y el sistema de salud en un registro
de los derechos.— IV. La importancia de los comités de ética.

I. Ética y derecho
En el presente trabajo se realizará un recorrido socio-histórico de la bioética
y de las transformaciones culturales que generaron un paradigma centrado en
los derechos del paciente y en su autonomía como sujeto. En este sentido, se
examinarán las demandas y desafíos que presentan los actores sociales, los
pacientes, sus familias, y los profesionales de la salud, los cuales interpelan a
los sistemas de salud. Asimismo, se analizará la actual Pandemia a la luz de
este recorrido y los peligros que implica, no solo a nivel epidemiológico sino
también ético.
Los desafíos que plantean acontecimientos globales como la pandemia del
COVID-19 exigen un abordaje ético que resitúe las respuestas sociales,
científicas, técnicas y políticas en un marco axiológico que evite
reduccionismos, abordando los cambios —sociales, políticos, económicos,
tecnológicos y ambientales— del siglo XXI en su compleja
multidimensionalidad.
Históricamente la ética occidental clásica —como bien señala Alcira
Bonilla—(15) se ha ocupado de abordar las concepciones de vida buena, de
valor y de deber. Desde la ética clásica, la moral se comprende como el ámbito
para "deliberar acerca de los medios para alcanzar la felicidad" (16)(17). Los
escritos de Aristóteles —ejemplo paradigmático del filosofar occidental— se
inscriben en la reflexión sobre la felicidad (eudaimonia) y la razón prudencial
conocedora de las estrategias para alcanzarla. Luego de varios siglos, la
modernidad será la que indagará —a través del filósofo alemán Immanuel
Kant— sobre la moralidad y su articulación con el deber.

472
 En la actualidad, la experiencia de vivir en sociedades multiétnicas y
multiculturales se ha incorporado en el horizonte del debate ético, a través de
la problemática de la diversidad de valores en el marco de la praxis y su
fundamentación(18). El foco de discusión se amplió, entonces, desde una
perspectiva egológica hacia otra ligada a visiones comunitarias y políticas
ancladas en el pluralismo axiológico.
Pero es, en definitiva, a partir de las dos guerras mundiales, el Holocausto,
las cruentas experimentaciones nazis, el avance de la tecnología en el campo
de la medicina y, los cambios en el medio ambiente —a mediados del siglo
XX— que la ética ampliará sus desafíos y su campo de aplicación.
Tal como bien señala Rosamond Rhodes(19), en su meduloso
artículo Rethinking Research Ethics, las brutales experimentaciones realizadas
por los médicos y científicos nazis en los campos de concentración, fueron el
puntapié inicial para indagar formalmente los aspectos éticos que surgen de las
prácticas biomédicas. Recordemos así, que la política de la gestión de las
poblaciones bajo el régimen nazi estaba fuertemente anclada en un paradigma
inmunitario (Espósito, 2009), donde la política estaba destinada a "resguardar
las vidas valiosas" en términos raciales, a costa del exterminio de los grupos
étnicos considerados "racialmente inferiores". En palabras del filósofo, Roberto
Esposito(20): "Yo he definido como el paradigma inmunitario de la política
moderna, entendiendo por tal la tendencia, cada vez más poderosa, a proteger
la vida de los riesgos implícitos en la relación con los hombres a costa de la
extinción de los vínculos comunitarios".
En esta dirección, el nazismo, transformó su política de la vida en una
política y práctica de exterminio de las poblaciones y grupos étnicos que
"amenazaban la vida". Así, la política de la vida se transmutó en una
"tanatopolítica" de las "vidas indignas de ser vividas"(21).
El Código Nüremberg (1947) fue un hito para la comunidad internacional
luego de la Segunda Guerra Mundial. Este documento se desplegó en el
contexto de un fuerte reordenamiento político mundial, y de transformación
jurídica e institucional global y donde los derechos humanos se establecieron
como fundamento del derecho internacional contemporáneo (22). Este
documento fue elaborado durante los juicios por crímenes de lesa humanidad,
para juzgar a los biólogos, médicos y científicos nazis que habían realizado
cruentas experimentaciones "pseudocientíficas" con prisioneros de los campos
de concentración. Este Código tuvo un valor especial dado que se centró
fundamentalmente en el consentimiento informado —primer artículo del
Código— y en la evaluación de riesgos y beneficios como requisitos éticos
imprescindibles para realizar investigaciones(23). La relevancia del mismo reside
en que abrió camino a la formulación de sucesivas normativas internacionales
y locales que han protegido la integridad de los sujetos humanos en la
experimentación biomédica.

473
 Es decir, después de la posguerra, las ciencias médicas tuvieron que
repensar y reformular sus bases a partir del reconocimiento de sus excesos, y
la asunción del esencial y determinante compromiso ético en el reconocimiento
y el respeto de la dignidad humana en la propia práctica profesional.
Ahora bien, el despliegue de la biotecnología durante mediados del siglo XX,
así como también, la conformación de un mercado de la salud —enfocado a la
producción de cuerpos sanos y bellos— han orientado a la economía y la
política por la vía del biocapitalismo(24). Esto significó a su vez el mayor control,
el afán de perfeccionamiento y de optimización(25) de los procesos biológicos, a
saber: la prolongación de la vida —merced a la medicalización de la salud, el
perfeccionamiento de los cuerpos y la regulación de las prácticas biomédicas—
así como también, la emergencia de nuevas experiencias y modalidades del
morir, y finalmente, el auge de las terapias genéticas que permiten transformar
los cuerpos a nivel molecular (Rose, 2012). Dichas aplicaciones de la
tecnología, más allá de los fines terapéuticos, han reformado radicalmente los
escenarios subjetivos, cultuales, sociales y políticos.
Al respecto, Michel Foucault, en el libro: La vida de los hombres
infames (1990), analiza el fenómeno del advenimiento de la tecnociencia y de
la medicalización "indefinida" en las sociedades contemporáneas: "En la
actualidad, con las técnicas de que dispone la medicina, la posibilidad de
modificar el armamento genético de las células no sólo afecta al individuo o a
su descendencia sino a toda la especie humana, todo el fenómeno de la vida
entra en el campo de acción de la intervención médica"(26).
En este sentido, los interrogantes éticos se ampliaron —en el marco de una
progresiva secularización de las sociedades— a partir de este avance
exponencial de la tecnociencia aplicada a distintas esferas de la vida y al
ambiente. Es decir, tal como señala Cortina, el eclipse de las convicciones
religiosas que otorgaban orden y sentido a las conductas y la vida de los
sujetos, posibilitó la emergencia de nuevos saberes científicos, disciplinas y
profesiones que permitieron nuevas respuestas a los desafíos y problemas
sociales.
La filósofa Adela Cortina(27) sintetiza a este fenómeno como el "giro aplicado"
de la ética aplicada, que supone, entonces, un desplazamiento de la reflexión
desde las cuestiones más metafísicas y abstractas hacia las realidades
concretas y "urgentes". En palabras de la filósofa: "La necesidad, cada vez
sentida con más fuerza de dar respuesta con altura humana al problema de la
destrucción de la ecoesfera, el hambre en el mundo, el racismo y la
prepotencia la guerra interminable, la moral de la política y de los políticos (...)
los problemas de la decisión médica en casos de conflicto moral, ha puesto a
la ética contra las cuerdas: o proporciona principios que ayuden a la toma de
decisión o queda descalificada por lo técnico, porque un saber práctico debe
ayudar a orientar de algún modo la acción o abandonar definitivamente el Ring"
(Cortina: 1993, p. 161).

474
 Así, las preguntas que se plantean en la bioética pondrán en interacción
valores y comportamientos, prácticas y convicciones: ¿Cuáles son los alcances
y los límites de la tecnología en el campo de la salud? ¿Cómo se redefinen los
valores, las convicciones sociales con estos desarrollos? ¿Cuál es el impacto
ético de la producción científica en la vida social? ¿Qué valores se van
recreando e imponiendo en las sociedades a partir de los usos de las nuevas
biotecnologías aplicadas a la salud?
La bioética, entonces, emerge como una disciplina que se aproxima a la
reflexión y el abordaje de estos aspectos éticos dilemáticos que irrumpen en el
campo de las ciencias de la vida y también a los problemas éticos que surgen
en los diversos campos y disciplinas como la inteligencia artificial, la ingeniería
genética, las novedosas biotecnologías y la ecología. Se refiere, entonces, a la
imperiosa necesidad de brindar respuestas efectivas a los problemas concretos
de los sujetos en las diversas esferas sociales.
Se trata pues, de un espacio en el que convergen dos campos de
conocimientos, originalmente desligados e incluso en el pasado comprendidos
como antagónicos: el biológico y el de las humanidades. Por eso, el oncólogo
Van Rensselaer Potter(28) —uno de los primeros en acuñar la palabra bioética—
, en su libro Bioethics. Bridge to the Future (1971), introduce el concepto
de puente en referencia a esta inédita articulación entre las ciencias biológicas
y las humanidades, la empiria y los valores, la subjetividad y la tecnología, que
permiten identificar y solucionar problemas en su complejidad y de este modo
mejorar la calidad de vida de los sujetos.
En este sentido, esta disciplina instituyó también, como uno de sus ejes
principales de análisis, la reflexión crítica en torno al binomio ciencia-progreso.
Se trata de un debate que irrumpió inicialmente en Europa —a mediados del
siglo XX— fruto del desencantamiento en torno al progreso que se derivaría de
los avances tecnológicos. Para la Escuela de Frankfurt de la mano de sus
principales teóricos: Theodor Adorno, Max Hockheimer y las concepciones
filosóficas de Walter Benjamin, el despliegue de la ciencia y la técnica no
procuraba necesariamente un progreso moral ni una mejora de las condiciones
sociales de vida(29). Los avances científicos no siempre son auspiciosos dado
que muchos de ellos portan efectos indeseados como lo atestigua las
experimentaciones nazis en los campos de concentración que llevaron al
exterminio sistemático de millones de personas o el famoso estudio sobre la
sífilis con población vulnerable(30). En términos de George Friedman (1986):
"Esta época, que debió haber sido la más humana y en que la promesa de la
ilustración debió ser moneda corriente, era, por el contrario, la más horrorosa.
Su símbolo no fue la Novena Sinfonía de Beethoven sino Auschwitz"(31).
Es decir, los acontecimientos globales que se dieron en el pasado nos
interpelan y nos conducen a reflexionar sobre el lugar que le hemos asignado a
la ciencia y la tecnología en el campo del desarrollo de la vida, y nos convocan

475
a resituarlas en el marco de sólidos límites éticos y normativos. También, a
pensarlas en un diálogo compartido entre los diferentes actores sociales.
Luego, a partir de los años '60 del siglo pasado en los Estados Unidos, los
movimientos por los derechos civiles, el auge del feminismo, los colectivos por
los derechos de los discapacitados y las distintas ONG's dedicadas a la lucha
por los derechos humanos, han dado un fuerte impulso a la participación de la
sociedad civil en los debates sobre el acceso a la salud y a la conquista de los
derechos individuales(32).
Los debates éticos, merced a la promoción de los derechos personalísimos
por parte de los distintos movimientos y la presencia de grupos de pacientes
que clamaban por sus derechos a la toma de decisión en materia de salud, han
estimulado el despliegue de una nueva concepción del paciente bajo el
paradigma del respecto por la autonomía. Ahora el paciente es concebido
como un sujeto portador de deberes y derechos, posición que como se verá,
quiebra los paradigmas clásicos imperantes en la biomedicina.
Junto a estos procesos, las luchas sociales que se gestaron en los
comienzos de la pandemia del HIV-SIDA, en los años 80, han constituido un
motor determinante para la transformación de las relaciones sanitarias —que
originariamente estaban respaldadas en un fuerte paternalismo— incorporando
progresivamente el respeto de los derechos de los pacientes respecto a su
salud y con ello, la defensa de los derechos colectivos en el acceso de los
tratamientos disponibles y la promoción de la salud.
Así, la pandemia del HIV-SIDA y su incidencia en los grupos de riesgo, han
posibilitado la conformación de colectivos de pacientes, que han interpelado a
los sistemas de salud, reclamando el acceso a la terapia, y con ello, han
dejado una fuerte impronta en la forma de realizar las investigaciones
internacionales.
Por último, se fueron gestando comunidades de pacientes en torno a lazos y
prácticas comunes referidas a los sufrimientos compartidos, conformando así,
espacios de contención, de pertenencia identitaria y de lucha común. En la
actualidad, estos nuevos modos de subjetivación se
denominan biosociabilidad (Rose, 2012), la cual supone la conformación de
identidades colectivas en torno a una enfermedad y a los reclamos e
interpelaciones al sistema de salud. En términos de Nikolas Rose:
"Paul Rainbow fue uno de los primeros en reconocer este fenómeno: acuñó el
término biosociabilidad para caracterizar las nuevas formas de identificación
colectiva"(33).
De modo que la incidencia de estos factores sociales y políticos han
delineado algunas de las características —reseñadas por Bonilla (2005)—, que
hacen a este nuevo campo:

476
 1) Pluralista. Se trata de la incorporación de las diversas disciplinas y
discursos —el Derecho, la Medicina, la Filosofía, la Antropología, la
Psicología— al debate ético, conformando así, un abordaje
interdisciplinario de los dilemas y la apertura a las múltiples voces y
actores de la sociedad civil. Se refiere, entonces, a un campo que dialoga
con las diversas esferas sociales y busca alcanzar procesos de
intercambio inter y transdisciplinarios.
2) Práctica. Las reflexiones que se producen en el marco de la bioética
tienen un anclaje y un impacto en múltiples realidades. Se dirimen y se
deciden aspectos que hacen a las acciones humanas —comportamientos
e intervenciones— en materia de salud, por ejemplo: la discontinuidad de
un tratamiento médico, los dilemas éticos que plantea una pandemia o
bien, el análisis de las cuestiones sociales que hacen a la salud pública.
3) Dialógica. La bioética toma la argumentación racional y el diálogo para
pensar y alcanzar soluciones a los problemas éticos. Para ello se
incorporan los aportes teóricos que se producen desde el campo de la
filosofía y la ética aplicada, por ejemplo, teorías, conceptos y principios (34).
En cuanto a su carácter interdisciplinario, María José Buxo Rey(35) señala que
la bioética en su etapa fundacional tomó conceptos fundamentales de la
filosofía moral y el derecho, en detrimento de otras disciplinas como la
antropología o las ciencias sociales. Así, fue incorporando abordajes
deontológicos, una dimensión axiológica, y al ethos subyacente en cada
cultura.
Los documentos que han surgido en el campo de la bioética —como, por
ejemplo, el Código de Nüremberg (1947), la Declaración de Helsinki (1964), la
Declaración de Tokio (1975)— son expresiones de estas dimensiones
valorativas, axiológicas y deontológicas que se manifiestan en los derechos y
deberes que enuncian dichos códigos. Es decir, se trata de instancias
normativas que se enmarcan en el reconocimiento jurídico del respeto por los
derechos humanos.
De modo que la bioética, desde su constitución, ha interactuado con el
derecho al instrumentar las normas jurídicas para regular las prácticas
profesionales.
Ahora bien, estas orientaciones deontológicas, y éticas se dan en
sociedades complejas, caracterizadas por el pluralismo valorativo e identitario
en sus diversas esferas, esto es: en la pertenencia religiosa, en la elección
sexual, en la afirmación de ideologías y en las visiones de mundo, las que
revelan toda su conflictividad cuando surgen disputas en torno a la
biotecnología y sus posibles usos, o bien cuando se debaten sobre los dilemas
éticos en el comienzo y el fin de la vida.

477
 Así, frente a la coexistencia de estas múltiples y contradictorias
cosmovisiones y valores, la bioética —desde su constitución— ha buscado
propiciar espacios de diálogo argumentativo y se ha amparado en el derecho,
para dirimir dichas cuestiones controversiales. En este sentido, el
ordenamiento jurídico ha tenido un rol central en los aportes a la resolución de
conflictos, ya sea acudiendo a las leyes vigentes como sostén a determinada
solución, o propiciando la elaboración de nuevas normas como lo fue el caso
de la ley de muerte digna en la Argentina. De ahí, la utilidad del derecho como
expresión de los mínimos exigibles en una sociedad(36), que, junto con las
Constituciones que conforman los acuerdos de convivencia se resguardan los
derechos de los ciudadanos. No debe olvidarse el importante aporte que
realiza el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación para pensar y regular los
nuevos escenarios sociales y culturales en la que se inscribe la vida de los
sujetos.
Al respecto María Casado (2002) señala: "La reflexión y la posterior
normativización sobre las biotecnologías y sobre las aplicaciones biomédicas
constituye un ejercicio de la democracia que debe apoyarse en el respeto de
los derechos Humanos reconocidos internacionalmente. Acogerse a estos
criterios representa una guía fiable: el respeto y promoción de los derechos
humanos son la mejor pauta a la hora de juzgar la bondad y maldad de las
biotecnologías y las prácticas biomédicas. Ellos representan el consenso
logrado en torno a cuáles son las exigencias de la dignidad humana" (37).
Ahora bien, uno de los desafíos de la bioética en la actualidad es abordar los
problemas no solo desde el campo normativo y deontológico asentados en
principios universales comunes, sino también desde el reconocimiento de la
singularidad de los contextos sociales y las realidades diversas. Se trata de
indagar en torno a la bioética intercultural (Buxo Rey, 2008)(38) que aún dentro
de los principios y las normas, incorpore y reconozca, asimismo, los abordajes
particulares y contextuales a las demandas que plantean los nuevos actores y
los escenarios globales. Para ello, es menester formar una ciudadanía
receptiva y abierta a la diferencia. Esto significa que sea capaz de alojarla
desde la consideración de su diferencia en detrimento de posiciones
homogeneizadoras y fagocitadoras de lo diverso en nombre de la mismidad.

II. La diferencia en el campo de la ética: concepciones críticas

Tradicionalmente, las teorías éticas clásicas —que discurren sobre
la experiencia moral(39)— se han amparado en una concepción etnocéntrica y
occidental de sujeto(40). Así, señala Bonilla, el sujeto de la ética tradicional es
concebido como esencialmente racional, autónomo y fundamentalmente
desarraigado de una inscripción étnica, cultural o de género. En términos de
Alcira Bonilla(41): "El sujeto moral al que apela la ética tradicional (...) no es sino

478
un sujeto entendido de modo parcial (...), un ser humano varón, adulto, que
goza de plenas capacidades físicas y psíquicas, libre, propietario (...) blanco y
occidental". Este es el sujeto, según palabras de Bonilla(42), "que construye el
nosotros y excluye a los otros y, en consecuencia, veda a la mayoría de los
seres humanos el rango de agente moral pleno"(43).
Frente a esta perspectiva hegemónica, los movimientos postcoloniales y las
luchas por los derechos de las llamadas minorías y grupos marginados —en la
segunda mitad del siglo XX— dieron un giro y un impulso crítico al interpelar
desde distintos campos la legitimidad de esta concepción clásica de sujeto.
Desde estos movimientos ha habido una remozada preocupación por la
alteridad y su consideración, como eje de una ética crítica, y una intensa
reflexión en torno a la condición de subalternidad, especialmente por parte de
pensadores como Gayatri Spivak(44) (1993), Talal Asad (1973) o Homi
Bhabha(45) (1994). Algunos de los tópicos que se debaten son: la violencia
epistémica de occidente sobre otras culturas y subjetividades, la invención de
estereotipos culturales, la producción imperialista del otro y, por último, la
crítica hacia las visiones romantizadas de la heterogeneidad de lo radicalmente
Otro (Cusset, 2005)(46).
Otros académicos discurren acerca de dimensiones negadas e
invisibilizadas de la subjetividad entendidas desde la condición de fragilidad o
vulnerabilidad emocional y orgánica, tal como puede leerse en los trabajos de
Susan Sontag (1996)(47) sobre las metáforas en la enfermedad o en Erving
Goffman (1992)(48), los procesos de producción del estigma y las dinámicas
sociales en las instituciones de encierro —totales—, solo por citar algunos
ejemplos.
Empero, vale recordar que el surgimiento de perspectivas filosóficas y éticas
orientadas a reinscribir la alteridad y la vulnerabilidad en el centro del
pensamiento filosófico debe su despliegue fundamentalmente a la reacción de
la filosofía a la barbarie(49) y los genocidios del siglo XX, los cuales se han
desplegado en el marco de una modernidad confiada en el poder
transformador de los seres humanos. Los planteos éticos de Emmanuel
Levinas son un claro ejemplo de ello.
La "ética levinasiana de la responsabilidad" sostiene como axioma esencial
la centralidad de la extrema vulnerabilidad del Otro. Así, Urubayen (2005)
destaca "El principio, lo que abre la inteligibilidad es mandato o relación ética
con el Otro, la palabra originaria" (2005: p. 235).
Esta ética centrada en la fragilidad del Otro se manifiesta en el rostro: es su
expresión la que denuncia en su desnudez, la indefensión y vulnerabilidad
constitutiva del ser humano, tanto más cuando este pertenece al grupo de los
marginados y oprimidos.
Tal como señala Levinas (1997) en sus textos como Totalidad e Infinito, la
responsabilidad y la demanda ética se presenta esencialmente a través del

479
rostro sufriente del Otro, que desde su sufrimiento me invoca "no matarás". En
palabras del filósofo:
"lo infinito paraliza el poder con su resistencia infinita al homicidio, que, duro e
insuperable, brilla en el rostro del otro, en la desnudez total de sus ojos, sin
defensa, en la desnudez de la apertura absoluta de lo trascendente. Ahí hay una
relación, no con una resistencia infinita, sino con algo absolutamente Otro: la
resistencia del que no presenta resistencia: resistencia ética" (Levinas, 1997: 212
en: Urabayen, 2005: p. 74)(50).
De modo que el padecimiento infinito de los deportados, los desplazados, los
exiliados y los disidentes en su condición de errancia, y el exterminio
sistemático —como forma más radical de eliminación de las diferencias— al
que han sido objeto en el siglo XX, han trazado, entonces, un nuevo horizonte
en la ética, cuyo punto de partida es el otro. La ética, entonces, es pues
anterior a cualquier otro campo del saber (Urabayen, 2005) (51), incluyendo a la
ontología.
En palabras de Levinas: "La responsabilidad es lo que, de manera exclusiva,
me incumbe y que, humanamente no puedo rechazar. Yo no soy
intercambiable, soy yo en la sola medida en que soy responsable" (Levinas,
1991, ps. 95-96)(52).
En este sentido, las concepciones tradicionales de la autonomía, deudoras
de la ética occidental —reapropiadas en el campo de la bioética—, tienden a
invisibilizar la naturaleza social, histórica y política del Yo y la importancia de
las relaciones sociales en la constitución de la subjetividad.
Sin embargo, algunas concepciones críticas provenientes de la ética de
posguerra (Benhabib, 1992; Levinas, 1991)(53), de las teorías de género (Butler,
2006; Haraway, 1985; Sherwin, 1998)(54), de los estudios étnicos (Cusset,
2005)(55) y de los planteos en torno a los derechos humanos, proporcionaron un
nuevo impulso a los debates actuales de la bioética. Así, este giro de la
filosofía y de la ética en especial, —merced a la promoción de los movimientos
sociales y académicos— ha permitido la apertura hacia un pensamiento plural,
crítico hacia las visiones hegemónicas y abierto a pensar las diversas
subjetividades emergentes por oposición a las concepciones dominantes de la
filosofía tradicional.

III. El vínculo entre el profesional, el paciente y el sistema de salud en

un registro de los derechos
La bioética desde sus comienzos ha inaugurado una nueva tradición (56) en la
relación entre el médico y el paciente en la medida en que ha cuestionado de
base el paternalismo que ha dominado la historia de la biomedicina desde
Hipócrates a nuestros días. Este paternalismo estaba respaldado

480
fundamentalmente en una relación asimétrica en la cual el paciente quedaba
situado en un lugar de subordinación respecto al profesional quien poseía el
saber. En el marco de esta relación, la condición de estar enfermo, se
consideraba que alteraba el juicio moral(57) —la ausencia de razón—, lo cual
justificaba el acatamiento incondicional al mandato médico quien estaba
emplazado en "el lugar del padre", ya que detentaba el saber legitimado. Esta
concepción de paciente como sujeto pasivo, reificado, fue desde sus
comienzos copartícipe del proyecto científico marcado por el positivismo.
Históricamente, la biomedicina en el siglo XIX aspiraba a alcanzar sus objetivos
terapéuticos sobre el cuerpo desde un registro exclusivamente orgánico y
desde este abordaje intentaba depurar compulsivamente cualquier elemento
que resultase "accesorio" y que obstaculizara al acto médico propiamente
dicho (Le Breton, 2006)(58). Ese derrotero "positivista" anclado en la objetivación
y la eficacia implicó, entonces, el destierro del sujeto de la enfermedad y eso
supuso inexorablemente el desconocimiento de las biografías, las historias y la
condición emocional del paciente(59).
Tal como señala Le Breton, a partir de la Fábrica de Vesalio(60) (1514-1564) y
la emergencia de los saberes de los anatomistas, cuya representación del
cuerpo en su dimensión prefisiológica, deja de ser funcional a una cosmovisión
holista, y pasa a convertirse en eje de la medicina occidental. Los saberes
médicos se orientan al cuerpo-máquina y marginan así al sujeto. De modo que
esta visión del ser humano desconoce y relega al sujeto constituido por un
universo de símbolos y portador de un capital simbólico e inmerso en diversos
contextos socio-culturales. El enfermo en tanto sujeto resulta, entonces,
considerado meramente una manifestación o un soporte de un acontecimiento
fisiológico (Le Breton, 2006)(61). De modo que, a partir de este dualismo
cartesiano, la medicina estableció procedimientos exclusivamente tecnológicos
orientados al cuerpo, lo cual derivó en el desconocimiento de los valores y
tradiciones ancestrales de las distintas comunidades y grupos étnicos (Le
Breton, 2006).
Es decir, se trata de un saber que se orientó a objetivar y cosificar a los
sujetos, para considerar exclusivamente el registro orgánico, objeto de
innumerables intervenciones y modificaciones.
Esta concepción "biologista" de la enfermedad condujo a fortalecer cierto
sometimiento del paciente-consultante, al aún hoy vigente "poder
pastoral" conformado por una multiplicidad de actores expertos de la vitalidad,
consejos médicos, genéticos, asesores en planificación familiar, versados en
reproducción (Rose, 2012)(62).
Este mismo paradigma cosificante ha operado con singular fuerza en el
ámbito de la psiquiatría. Desde la Antigüedad, la Edad Media pasando por la
Modernidad, el paciente con patología mental o bien todo aquel que
presentaba una "conducta peligrosa al orden social", era "objeto" de diversos
tratamientos crueles e invasivos, que incluían purgas, sangrías, aislamientos,

481
golpes, lobotomías que testimonian el proceso de su reificación. La creación de
los hospitales a fines de la Edad Media y el confinamiento de los "locos" en
dichas instituciones de aislamiento evidencia públicamente que eran
considerados una fuerza disruptiva, anómica y problemática a la constitución
de la trama social. La mítica nave de los locos es un símbolo modélico de los
procedimientos de exclusión, que tendían a ofrecer una respuesta radical a
la sin-razón o lo "Otro de la razón" (Foucault, 1967)(63), entendida como una
fuerza oscura, herética y diabólica que había que expulsar y aislar del
horizonte de la normalidad.
La nave que naufragaba a la deriva, alejaba a los locos de la tierra firme de
la razón, perdiéndose en el horizonte. En palabras de Michel Foucault: "El agua
y la navegación tienen por cierto este papel. Encerrado en el navío, de donde
se puede escapar, el loco es entregado al río de mil brazos, al mar de mil
caminos, a esa gran incertidumbre exterior a todo" (p. 19) (64).
A los procedimientos clásicos de exclusión se le sumaron la medicación y el
encierro. Entre los años treinta y cuarenta del siglo XX se realizaron en los
Estados Unidos 30.000 lobotomías. Se trata, tal como lúcidamente Joel Birman
(2008)(65) señala, "... del borramiento de la locura como positividad existencial y
producción de enunciación, por las vías tecnológica e instrumental del saber
psico-farmacológico y de las neurociencias, que finalmente terminó por
sustraer a la locura, total e inevitablemente del registro del lenguaje y la
mantuvo en el más absoluto silencio" (p. 61).
La enfermedad, desde una perspectiva psico-social, ocupa en ese sentido un
lugar de alienación, y supone en consecuencia una condición de extranjería. Al
respecto, Susan Sontag afirma: "La enfermedad es el lado nocturno de la vida,
una ciudad más cara. A todos, al nacer, nos otorgan una doble ciudadanía, la
del reino de los sanos, y la del reino de los enfermos, aunque preferimos usar
el pasaporte bueno, tarde o temprano cada uno se ve obligado a identificarse
como ciudadano de aquel lugar" (Sontag, 1996: 11)(66).
Así, la antipsiquiatría fue un movimiento que ha cobrado fuerza y renombre
en los años sesenta del siglo pasado y que, de alguna forma, ha anticipado la
reflexión bioética. Esta corriente debatía acerca de la dinámica, el
funcionamiento y las prácticas de las instituciones psiquiátricas, especialmente
la producción de estigmatización sobre los pacientes psiquiátricos. Erving
Goffman y Michel Foucault han encabezado, desde sus posiciones, los
cuestionamientos de este movimiento. La concepción de los psiquiátricos
entendidos como cárceles, la medicalización indefinida (Foucault, 1990)(67) y el
tratamiento cosificante hacia los pacientes son algunas reflexiones que la
bioética ha retomado de este movimiento para pensar una nueva configuración
de la institución biomédica y de la consideración de los pacientes como sujetos
de derechos. En este sentido, este nuevo campo formalizó algunas de las
premisas ya planteadas, en aras de instaurar la concepción de un paciente

482
entendido como un sujeto moral portador de deberes y derechos que
históricamente les han sido negados.
El reconocimiento del carácter simbólico del cuerpo y resituarlo como parte
de la decisión de un sujeto estará presente en las reflexiones filosóficas y
bioéticas. Estas procurarán fracturar el modelo dualista que ha obturado la
posibilidad del ejercicio pleno de la autonomía respecto a nuestro propio
cuerpo y los tratamientos.
Así, la Ley de derechos de la Paciente 26.529 sancionada y promulgada en
el año 2009 configura un acontecimiento central en materia de derechos
puesto que permite resguardar al paciente frente a potenciales intervenciones
o injerencias arbitrarias y excesivas por parte de los profesionales, las
instituciones y el mismo sistema de salud.
Por otro lado, el consentimiento informado incorporado por la propia ley
fortalece la concepción de un paciente como sujeto de derechos. Tal como
señala Diego Gracia Capilla (2007)(68) dicho instrumento debe ser comprendido
en términos de un proceso dialógico, desde que el paciente ingresa al sistema
de salud hasta que finalmente se le otorga el alta. Así, lo señala Simón (citado
en Gracia, 2007)(69):
Un proceso de encuentro y de diálogo entre el sanitario y el paciente, que
abarca desde el mismo momento que el sanitario entra en contacto con el
enfermo hasta el instante en que se da el alta definitiva.
En la actualidad, la posibilidad de pensar y poner en práctica el vínculo entre
el paciente, el médico y la institución biomédica en un registro de los derechos,
configura una aspiración y un logro a alcanzar día a día. Aunque se puede
afirmar que aún persisten obstáculos ideológicos, culturales y resabios
paternalistas que ahondan las brechas.
Algunos de estos desafíos podrían sintetizarse de la siguiente manera:
1) Fortalecer los espacios de diálogo entre el profesional de la salud y el
paciente. Esto permitiría que el paciente se sienta reconocido en su decir y en
la mayoría de los casos redundaría positivamente en la adhesión al
tratamiento. Esto significa que el paciente que encuentre en el profesional un
sostén psico-afectivo —es decir, que se lo aloje humanamente— logrará
colaborar más comprometidamente en el proceso de tratamiento de su
padecer. Sin embargo, los sistemas y las instituciones tienden a burocratizar la
relación entre el profesional y el paciente, y a reducir los espacios de
interacción dialógica en aras de la eficiencia y la rentabilidad. Recordemos que,
en el campo de las ciencias biomédicas, la confianza es la base de una
adecuada comunicación interpersonal, decisiva para el logro de la prestación.
Se trata, en este sentido, de restituir la voz de los pacientes.
2) En el contexto de sociedades culturalmente heterogéneas, la recuperación
de una concepción holística de la salud permitirá que los pacientes con

483
diversas concepciones alternativas sobre la salud y la enfermedad no se
sientan excluidos ni expulsados por el sistema asistencial de salud(70).
Desde cierta perspectiva etnocéntrica y homogeneizadora, el propio sistema
de salud sostiene un abordaje expulsivo frente a las prácticas culturales,
rituales y concepciones de salud-enfermedad que van más allá de las
cosmovisiones hegemónicas medicamente aceptadas. En este sentido, el
acervo cultural del consultante es un campo inexplorado, desconociéndose así
el universo socio-simbólico y el conjunto de tradiciones y sabiduría popular que
atesoran las comunidades o los diversos grupos étnicos. En ciertas ocasiones,
el esfuerzo —de los profesionales— por el logro terapéutico sustentado en la
exclusiva adhesión al tratamiento, prescinde de la comprensión de su universo
cultural y los valores e ideología sobre los cuales se asienta el proceso mismo
del enfermar (Jelín, Zamberlin, 2006)(71).
De modo que ciertas prácticas sanitarias, en el marco de un abordaje
normalizador pueden inhibir y hasta obstaculizar las visiones alternativas al
modelo sociocultural y médico hegemónico (Foucault, 1989; Illich, 1984;
Taussig, 1995)(72). Este posicionamiento suele debilitar o minar la confianza por
parte del consultante hacia un sistema que los expulsa —ya sea en forma
manifiesta o latente— y que no lo convoca activamente a participar de los
procesos de toma de decisión que atañen a su propia salud. En tal sentido,
frecuentemente los pacientes migrantes —los actores más vulnerables del
sistema de salud— recelan del sistema sanitario paternalista que no considera
sus códigos culturales, "con una estructura vertical y autoritaria y que a
menudo condiciona su ingreso, con la exigencia de documentación que le
incrementa el temor a ser denunciados por encontrarse en una situación ilegal"
(Jelín, Grimson, Zamberlin, 2006, p. 50)(73).
3) En el ámbito de las intervenciones y las prácticas, el desafío es lograr que
la voz del paciente se atienda y se la reconozca en toda su dignidad. Esto
supone que tanto las decisiones como las convicciones ideológicas, religiosas
y valorativas que las fundamentan, sean respetadas y comprendidas en tanto
expresión de un núcleo de verdad. Esto implica que el consultante sea
convocado activamente en los espacios de diálogo para que, de este modo,
pueda expresarse y poder situar así sus experiencias en un espacio de
reconocimiento y respeto. En este sentido, es de vital importancia que las
instituciones incorporen las metáforas afines a la cosmovisión del paciente en
el marco de un proceso dialógico, para lograr que el paciente logre transitar un
proceso terapéutico positivo.
4) Yendo a nuestra actualidad, el avance de la pandemia plantea dilemas y
problemas éticos que enfrenta la sociedad civil y en particular, los actores
sociales y profesionales más expuestos, a saber: médicos, enfermeros,
políticos. Se producen debates en torno a la distribución de recursos escasos,
las modalidades de aislamiento, la apertura de la actividad económica, el
medio ambiente, la distribución de los costos y del ingreso, entre otros. En

484
tiempos de normalidad, las diferentes esferas de la sociedad, tienen una
relativa autonomía y equilibrio entre sí (siguiendo a Max Weber, la economía, la
política, la ciencia, la estética y lo erótico), sin embargo, en tiempos de crisis,
como la Pandemia del COVID-19, dichos equilibrios se rompen, se trastocan, y
una de las esferas pasa a ser dominante, prácticamente en forma
excluyente(74). En este caso, se esperan respuestas de la Ciencia, y los
científicos son escuchados por la población y seguidos por los políticos en
búsqueda de respuestas contundentes: una vacuna, un tratamiento, una
respuesta sobre cómo protegerse del virus. Sin embargo, es justamente en
estos momentos que no deben perderse los equilibrios, ya que, si no, se cae
en el riesgo de soluciones reduccionistas y parciales (como, por ejemplo, de
carácter epidemiológico), dando una apariencia de control, pero evitando la
multidimensionalidad de los problemas que implican una Pandemia como la
que estamos viviendo. Alemania, uno de los países que mejor ha logrado
controlar la Pandemia, ha conformado al más alto nivel del Gobierno un
Consejo Asesor multidisciplinarios con epidemiólogos, educadores, psicólogos
y juristas.
Desde una perspectiva ética no puede desconocerse la complejidad
multidimensional de la salud en tiempos de 'normalidad' tanto como de
Pandemia. Por ello, es de crítica importancia pensar los problemas y desafíos
desde un enfoque integral, incorporando la pluralidad de saberes que deben
intervenir dadas las distintas esferas de la realidad atravesadas por la
pandemia, para así evitar los reduccionismos o hegemonías que impongan
unos discursos sobre otros. Estos reduccionismos, omnipresentes y sostenidos
en el tiempo, pueden remontarnos a la historia de la bioética en el proceso
previo a su constitución, tal como lo evidenció el régimen nazi a través de la
"biologización de la política" y su devenir en la "tanatopolítica". En palabras del
sociólogo Eduardo Fidanza (2020)(75): "Quizás debamos prevenirnos tanto del
virus como de un nuevo totalitarismo, que aprovechando el miedo use la
ciencia para abatir la democracia. El arte weberiano de la cultura consiste en
mantener la armonía entre las esferas, no en que una prevalezca sobre las
demás. Ese equilibrio constituye la última frontera antes de la distopía".

IV. La importancia de los comités de ética

Un aspecto fundamental a considerar en este derrotero de la consolidación
de la bioética es la importancia de la creación de comités de ética encargados
de analizar los aspectos dilemáticos y problemáticos que hacen al campo de la
salud. Se trata de una tendencia global que vio la urgencia de su consolidación
a partir los problemas éticos en materia de investigación que se dieron en los
países del primer mundo(76). La trascendencia de los comités es que inscriben
al debate ético como una instancia pública, plural y democrática involucrando a

485
todos los agentes del sistema de salud y a la comunidad en su conjunto. Las
mismas portan diversos objetivos y aspiraciones: 1) velar por los derechos y el
bienestar del paciente(77); 2) evaluar la proporción de riesgos y beneficios de
intervenciones terapéuticas e investigativas; 3) atender los aspectos
metodológicos y éticos de la investigación; 4) Capacitar a los profesionales y a
la sociedad civil en el conocimiento y el ejercicio de los derechos y deberes.
Los comités en Argentina se han afianzado, y es en los últimos años que han
cobrado notoriedad y se han extendido como imperativo legal en los
hospitales(78). Se trata de marcos interdisciplinarios y pluralistas, ya que sus
miembros provienen de distintas extracciones y esferas sociales (médicos,
psicólogos, metodólogos, asistentes sociales, abogados), justamente para
garantizar posibilidad de una decisión fundamentada y dialogada. Este
pluralismo se debe también a que el enfoque biomédico resulta insuficiente y
limitado para atender a la complejidad de sus problemáticas en el campo de la
salud(79).
En la historia de la bioética ha habido una gran cantidad de documentos que
testimonian la importancia de su constitución. Desde la Declaración de Helsinki
de 1964 (y sucesivas revisiones), hasta la actual Declaración Universal sobre
Bioética y Derechos Humanos (2005) —en su art. 19— en el que se explicitan
las principales funciones de un comité(80). Estas se caracterizan por:
1) Evaluación de proyectos de investigación. Se trata de evaluar y valorar los
aspectos médicos, éticos, metodológicos, jurídicos y sociales de una
investigación (Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos,
2005). Estos comités deben ser independientes del investigador y de los
patrocinadores (Helsinki, art. 13). Las decisiones de estos comités, en
relación con la aprobación de un protocolo de investigación, son
vinculantes.
2) Asesoramiento en contextos clínicos. Se refiere a la recomendación en
torno a los dilemas éticos que presenta el ámbito clínico. Por ejemplo, los
debates en torno a la transfusión de sangre en pacientes religiosos, la
donación de órganos o casos como la suspensión de algún tratamiento o
rechazo alguna intervención.
3) Evaluación de los adelantos de la ciencia y la técnica. Se analiza el
impacto de la tecnociencia aplicada al campo de la salud. Aquí se puede
mencionar los avances genéticos o las tecnologías de reproducción
humanamente asistida.
4) Educación y formación en derechos y deberes. Se trata
fundamentalmente de generar conciencia ciudadana en torno a los
derechos que nos asisten. Esta formación está dirigida a las instituciones
de salud y a sus profesionales tanto como a la sociedad en su conjunto.

486
 5) Desarrollo de nuevas normativas que regulen la complejidad de los temas
deliberados. Tarea que no resulta fácil dado que supone un arduo proceso
de trabajo entre los miembros del comité, la institución médica y su
articulación con el sistema de salud.
Dentro del marco de estas funciones, la educación y la formación responde
al imperativo ético de "producir ciudadanía", para generar en los propios
pacientes instancias de reflexión y debate sobre los derechos que portan en
tanto miembros de la sociedad. Por último, tal como destaca Fridman, Gaset,
Grebnicoff, Marino (2002)(81) las soluciones éticas de los comités no son
exclusivamente legales. La instancia legal no debe considerarse como la única
intervención posible dentro de un comité al abordar un problema ético en el
campo de la salud, sino que debe ser pensada como un elemento más a
considerar dentro de la complejidad de un problema.
De modo que uno de los desafíos del comité de ética es comprender los
problemas éticos en toda su complejidad atendiendo a las circunstancias
historias y sociales que atraviesa un sujeto. Para ello, se debe incorporar al
debate ético, el análisis de las trayectorias de los pacientes, sus valores e
intereses, sus expectativas, los imaginarios sociales, las narrativas y los
discursos que estos elaboran en torno a la enfermedad. En muchos casos, la
atención a las necesidades y deseos de los pacientes en el proceso de toma
de decisión no debería excluir la importante participación de los familiares. El
respeto por la autonomía de los pacientes significa también adoptar una
perspectiva relacional en torno a la toma de decisión(82). Las relaciones
sociales, tal como destaca Sherwin, son condición de posibilidad de la
autonomía en las decisiones sobre la salud, entendidas de un modo contextual
y no meramente como expresión de un individualismo primordial (Sherwin,
1998:48)(83).
Tal como destaca la UNESCO (2008)(84), uno de los objetivos principales de
la bioética es formar sujetos que puedan gestionar los conflictos éticos en el
marco de un genuino encuentro dialógico y así fortalecer espacios de
transmisión y participación democrática.

CAPÍTULO 2 - EL DERECHO A LA SALUD Y LA MUERTE DIGNA. POR

GRACIELA LOVECE
SUMARIO: I. Introducción.— II. El derecho a la disposición del propio cuerpo.— III. Muerte
digna y eutanasia diferencias conceptuales.— IV. Distanasia.— V. Ortotanasia.— VI. La
dignidad en la muerte.— VII. La Ley del Paciente, el Código Civil y Comercial y las directivas
anticipadas.— VIII. El acta de directivas anticipadas.— IX. La revocación de la voluntad
declarada por el paciente.— X. Nulidad del acta de directivas anticipadas.— X.1. Los vicios
de la voluntad del declarante.— X.1.1. El discernimiento.— X.1.2. La intención.— X.1.3. La
libertad.— X.2. La nulidad de la declaración por vicio del objeto.— X.3. La nulidad por

487
 incumplimiento de las formas legales.— XI. Las regulaciones provinciales.— XI.1. Ley de
Salud de la Provincia de Neuquén.— XI.2. Provincia de Río Negro.— XI.3. Ley de Cuidados
Paliativos de la Provincia de Entre Ríos.

I. Introducción
El derecho a morir con dignidad no es más que la directa y lógica
consecuencia de una vida digna e implica ni más ni menos el respeto a la
voluntad del paciente de permitir que el proceso de muerte natural siga su
curso.
La Ley de los Derechos del Paciente 26.529 de manera positiva avanzó —
marcando el camino posteriormente seguido por el Cód. Civ. y Com.—, sobre
una conflictiva siempre actual, como son las directivas anticipadas relacionadas
con el proceso de salud pudiendo el enfermo consentir o rechazar
determinadas prácticas preventivas o paliativas.
La dignidad del ser humano paciente es uno de los temas que mayor
trascendencia ha adquirido en los últimos años y desde la bioética se ha
acuñado el término "dignidad de vida" vinculado con la preexistencia de
condicionantes biopsicosociales que conforman la definición de salud de
acuerdo con los criterios impuestos por la Organización Mundial de la Salud(85).
El desarrollo de la vida del hombre con calidad y dignidad implica entre
múltiples variables el pleno ejercicio de la libertad de opción y de decisión; toda
persona goza de un derecho inalienable al respecto de su autonomía
personal y a su autodeterminación porque conforma parte de un proyecto de
elección personal, y con mayor razón, aun cuando se trata de su integridad
psicofísica o de la forma en la cual desea morir.
La muerte de una persona no se produce en un único instante, sino que es
un proceso que debe ser acompañado por los agentes de salud y las
instituciones sanitarias respetando ese proceso normal y ordinario cuando tal
decisión ha sido adoptada por el paciente luego de una adecuada
información(86).
Desde la bioética el principio de la autonomía de la voluntad es el principio
superior y frente al cual ceden los restantes principios en tanto torna operativo
el derecho personalísimo a la dignidad humana que se encuentra en la cúspide
de la jerarquía axiológica.
Toda muerte produce efectos familiares, sociales, etc., al decir de Kundera
"es el último escalón del estado el hombre"(87), alcanzar ese escalón en un
marco de respeto por su dignidad debe ser la finalidad perseguida por un
modelo social en el que se coloca al hombre como objeto, fuente y fin de
protección consustanciando al ordenamiento jurídico con las valoraciones y

488
necesidades del contexto histórico teniendo presente que vivir es un derecho,
no una obligación(88).

II. El derecho a la disposición del propio cuerpo

La protección de la salud dentro del sistema social es una de las premisas
fundamentales que rigen en un Estado social y democrático de derecho es por
tal razón que la actividad médica cumple un rol decisivo y una función social
determinante.
Su vital importancia se refleja en el hecho que las prácticas médicas
efectuadas sobre el cuerpo del paciente no son consideradas agresión a la
persona sino realizadas en beneficio de esta; siempre que concurran para este
accionar dos requisitos: la existencia de un consentimiento del paciente y su
finalidad curativa y/o paliativa(89).
Más aún, en ciertas circunstancias se posibilita la actuación profesional en
contra de la voluntad del paciente o sin ella, tales los supuestos en que
mediare grave peligro para la salud pública, o en situaciones de emergencia
con grave peligro para la salud o vida del paciente y no pudiera expresar su
voluntad por sí o por terceros legalmente autorizados (art. 9º, incs. a] y b], ley
26.529, 59 Cód. Civ. y Com.).
La actividad profesional sobre el cuerpo humano puede darse por dos vías,
de manera directa (intervención quirúrgica) o indirecta (prescripción de
medicamentos) y ninguna de ellas puede ser considerada jurídicamente válida
si no cuentan con la expresión de voluntad positiva del paciente.
La ley 26.529 y la normativa de fondo no solo establecen la obligatoriedad
sino también cual deberá ser el contenido de esa información con la finalidad
de lograr una decisión del paciente en un marco de mayor libertad,
revalorizando y colocando como eje del sistema a sus decisiones autónomas,
adoptadas luego de recibir una información clara, precisa y adecuada sobre su
proceso de salud.
La posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento propuesto, un
procedimiento diagnóstico o terapéutico con o sin expresión de causa y revocar
la decisión adoptada con posterioridad; es uno de los derechos inalienables del
sujeto paciente pues en él confluyen el derecho a disposición de su propio
cuerpo (art. 56 Cód. Civ. y Com.) y en esencia el resguardo a su dignidad como
ser humano (art. 51 Cód. Civ. y Com.).
La modificación a la Ley del Paciente introducida por la ley 26.742 más
conocida como Ley de Muerte Digna modificó el primitivo art. 2º de la ley
26.529 incorporando el siguiente párrafo "En el marco de esta potestad, el
paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre

489
en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación,
informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en
cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al
retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o
desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un
sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de
hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable.
"En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos
mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para
el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente".
En idéntico sentido el art. 59 inc. g) del Cód. Civ. y Com. dispone: "en caso
de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en
estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el
derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación,
de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean
extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría,
o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable".
Tanto la ley 26.529 como el art. 60 del Cód. Civ. y Com. prevén lo que
denominan las Directivas Anticipadas. Se trata de un acto jurídico mediante el
cual una persona capaz mayor de edad como dispone la ley o plenamente
capaz como refiere la normativa de fondo, declara su voluntad hacia el futuro
en lo concerniente a su salud, para que sea cumplida en aquellos supuestos en
los cuales dado la gravedad de su estado él no pueda expresarse.
Frente al padecimiento de ciertas patologías terminales para el cual no
existan alternativas válidas, el paciente goza del derecho a impedir en función
del respeto a su dignidad la realización de prácticas médicas que no satisfagan
ningún interés (encarnizamiento médico) sino que, por el contrario, producen
un prolongamiento de la vida artificial mediante la utilización de técnicas de
soporte vital, en detrimento de la dignidad del paciente.
Cabe remarcar que para que se torne operativa la decisión adoptada por el
paciente resulta necesario establecer la certidumbre de que a una instancia
determinada de la patología el tratamiento carece de sentido; lo que se efectúa
con base en una determinación estadístico-científica y, sin dudas, el avance
técnico científico ha logrado disminuir el grado de incertidumbre tornando cuasi
infalibles los pronósticos médicos.
Estamos en presencia de una temática conflictiva pues en ella confluyen
concepciones de vida, religiosas, morales, éticas, costumbres, etc., y muchas
veces un alto grado de confusión entre distintos términos como muerte digna,
eutanasia, ortotanasia, etc., a los que se analiza en diferentes oportunidades
como sinónimos cuando son conceptos diferenciados.

490
 La medicina en los últimos años ha avanzado tanto en la prevención como
en el tratamiento de enfermedades antes consideradas incurables, sin
embargo, algunos tratamientos se transforman en crueles procedimientos a los
que se somete al paciente que en realidad sirven para retrasar la muerte más
que para prolongar la vida con calidad; permitir morir al paciente no es lo
mismo que dejar morir; es solamente adoptar una actitud de aceptación y de
otorgarle trascendencia a lo que hasta el momento resulta inevitable.

III. Muerte digna y eutanasia, diferencias conceptuales

El término eutanasia proviene del griego y se la ha denominado muerte
dulce, buena muerte; en la actualidad se la reconoce como "acabar con la vida
de una persona a petición suya con la finalidad de minimizar su sufrimiento"(90).
La eutanasia presupone una acción (activa) u omisión (pasiva) dirigida a
poner fin a la existencia de una persona que padece graves sufrimientos o se
encuentra agonizando. Asimismo, la práctica puede dividirse en voluntaria o
involuntaria(91).
La eutanasia activa implica la acción del médico dirigida a provocar la muerte
del paciente (suministrar medicamentos), por el contrario, cuando el
comportamiento es omisivo el profesional se abstiene de proporcionar un
tratamiento para prolongar la vida; estas formas son más aceptadas en las
prácticas médicas y lo que existe es una ausencia de aptitud terapéutica frente
a un paciente en grave estado.
Desde la perspectiva ética el mantener el funcionamiento de los órganos de
un paciente tiene fundamento cuando ya se ha declarado la muerte, solo si se
lo hace como fórmula de preservación de los órganos para su utilización
trasplantológica posterior.
A pesar de estas diferencias conceptuales en el inconsciente colectivo y aun
desde la apreciación jurídica de acuerdo con lo dispuesto por el art. 11 de Ley
de los Derechos del Paciente: "Las directivas deberán ser aceptadas por el
médico a cargo salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las
que se tendrán como inexistentes".
En el mismo sentido el ar. 60 Cód. Civil y Comercial dispone "Las directivas
que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas..."
vemos así que se entiende como eutanasia a la práctica intencional dirigida a
obtener como fin inmediato la muerte del paciente.
La eutanasia activa o positiva en la mayoría de las legislaciones no se
encuentra permitida y es considerada lisa y llanamente un homicidio, a
excepción, por ejemplo, de Holanda (28/11/2000) y Bélgica (28/5/2002), que en
ese orden fueron los primeros países en establecer una regulación específica.

491
 La ley de eutanasia holandesa regula también lo que denomina auxilio al
suicidio al que define como "ayudar deliberadamente a una persona a
suicidarse o facilitarle los medios necesarios a tal fin", mientras que la
regulación belga define expresamente a la eutanasia como "el acto realizado
por un tercero, que intencionalmente pone fin a la vida de una persona que lo
solicita".
El paciente debe ser mayor o menor emancipado, capaz y consciente al
momento de la solicitud (art. 3º, inc. 1º, ley belga), mientras que la norma
holandesa autoriza a peticionar la práctica aún si la persona cuenta con 16
años y, aunque no se halle en condiciones de expresar su voluntad pero con
anterioridad a ello pudo realizar una valoración razonable de sus intereses
antes de entrar en un estado de incapacidad y siempre que haya dejado
expresada su voluntad por escrito, con relación a su muerte.
Lo interesante de la norma holandesa como mencionamos es que regula
también el procedimiento para los menores cuya edad está comprendida entre
los 16 y los 18 años, a quienes sí se considera que se encuentran en
condiciones de realizar una valoración razonada de su proceso de salud, el
médico podrá atender una petición del paciente de terminación de su vida o
una petición de auxilio al suicidio después que los padres o el padre o la madre
que ejerzan la patria potestad o quien tenga la tutela del menor hayan
participado de la toma de decisión.
Asimismo, si la edad del paciente menor se encuentra comprendida entre los
12 y los 16 años y este se halla en condiciones de efectuar una valoración
sobre su proceso de salud, el profesional médico puede atender la petición del
paciente de poner fin a su vida, pero se requerirá el acuerdo de los padres o el
padre o la madre que ejerzan la responsabilidad parental o quien tenga la
tutela del menor.
Vemos así que existe una diferencia en razón de la edad del menor, ya que
en el primer supuesto se entiende que él toma la decisión y que esta es
acompañada por los adultos que se encuentran a su cargo, pero no es
necesario que ellos estén de acuerdo porque lo que prima es la voluntad del
menor enfermo siguiendo los lineamientos establecidos por la Convención de
los Derechos del Niño, mientras que en el segundo supuesto se requiere la
conformidad de quienes lo tienen a cargo.
En tanto que la ley belga, con un criterio más estricto, plantea para que
pueda efectuarse la práctica eutanásica sin consecuencias para el profesional
que el paciente sea adulto o menor emancipado capaz y consciente en el
momento de la solicitud, que la petición haya sido formulada de manera
voluntaria, meditada y en reiteradas ocasiones, que no sea la resultante de una
presión exterior, y que, además, el paciente se encuentre en un estado
terminal y que el sufrimiento físico o psíquico sea constante y no pueda ser
mitigado(92).

492
 Ambas normas atienden a la posibilidad de poner fin a la vida del paciente
dentro de un marco de información completa y adecuada, de decisión
voluntaria, y fundamentalmente de existencia de un cuadro patológico, grave,
terminal e irreversible con sufrimiento extremo, situación que nos lleva a
plantearnos si la vida de ese paciente no terminó mucho tiempo antes de que
se haga efectiva su decisión.

IV. Distanasia
Se la define por oposición a la eutanasia y presupone la prolongación de la
agonía y sufrimiento del paciente mediante la utilización desmedida de medios
terapéuticos reñidos con la ética, aun cuando favorecidos por los avances
tecnológicos, la utilización de medios extraordinarios es reconocido como un
"encarnizamiento terapéutico" alejado de todo criterio de razonabilidad y que
solo procura la prolongación de una existencia precaria(93).

V. Ortotanasia
Es reconocida como el comportamiento de suprimir o prescindir de
procedimientos o medicaciones extraordinarios o desproporcionados a fin que
la muerte se presente según el curso normal y natural.
El omitir la utilización de medios desproporcionados o extraordinarios frente
a la aproximación segura de la muerte, no solo no puede ser visto como un
antijurídico sino mejor como un acto de humanidad frente a la imposibilidad de
revertir el curso de los acontecimientos.

VI. La dignidad en la muerte

Alcanzar la muerte con dignidad sería, entonces, acompañar al paciente
ayudándolo a superar el padecimiento, suministrándole las medicaciones
necesarias que posibiliten evitar el sufrimiento.
Cuando el objetivo de mejorar el estado de salud del paciente, procurarle la
cura de su enfermedad o aliviar el sufrimiento no se pueden lograr, mantener
latiendo un corazón u oxigenar los pulmones solo lleva a retrasar la muerte,
medicalizándola en igual sentido que en la sociedad actual se medicaliza la
vida.

493
 La idea de llegar al final de la vida con dignidad implica garantizar al paciente
el acceso y la disponibilidad de los cuidados paliativos que establecen una
adecuada estrategia de asistencia que proporcione alivio al dolor, a la angustia
que resguarde al paciente en su integralidad psíquica, espiritual, etc., y la de
sus familiares, que no acelere la llegada de la muerte pero que tampoco la
posponga artificialmente(94).
El principio de autodeterminación del paciente capaz y adecuadamente
informado requiere que se respeten sus decisiones por lo que no deben
cuestionarse la razonabilidad o no de ellas, si el paciente se rehúsa a aceptar
un cuidado o tratamiento que podría prolongar su vida, los médicos
responsables de su atención deben cumplir con tal decisión limitando los
esfuerzos terapéuticos, aun cuando consideren que esto no es lo que más lo
favorece, porque lo que debe preservar el profesional es al ser humano
integralmente y no una mera existencia vegetativa(95).
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, en especial la del más Alto
Tribunal(96), desde hace ya varios años han marcado una clara tendencia a
admitir el inalienable derecho del hombre a disponer de su propio cuerpo;
conformando un andamiaje jurídico, moral y ético que culminó con la sanción
de la ley 26.529, que como toda norma es perfectible pero que indudablemente
nos abrió un camino en la búsqueda de nuevos horizontes que posibiliten
enmarcar el nuevo paradigma médico-paciente hoy continuados por el Cód.
Civ. y Com.(97).

VII. La Ley del Paciente, el Código Civil y Comercial y las directivas

anticipadas
Como mencionamos, tanto la ley 26.529 como el art. 60 del Cód. Civ. y Com.
prevén la posibilidad que la persona capaz mayor de edad pueda disponer
directivas anticipadas sobre su salud; atendiendo a la importancia que ha
adquirido el proceso de la muerte en nuestra sociedad también fue regulada
previamente por las leyes provinciales como las de Neuquén, Chubut y Río
Negro.
Cabe en este sentido realizar algunas especificaciones, en principio que la
persona que pretenda dejar una declaración anticipada debe encontrarse en
pleno estado de lucidez, con aptitud de discernimiento basado en una
adecuada información y ser mayor de edad(98).
Debemos considerar que el art. 11 de la ley 26.529 refiere a toda "persona
capaz mayor de edad" mientras que el art. 60 del Cód. Civ. y Com. alude a
persona "plenamente capaz" pareciera que esta redacción se torna relevante
por cuanto debemos relacionarla con el art. 26 del mismo cuerpo legal que

494
reconoce como adultos a los menores a partir de los 16 años en decisiones
relacionadas con su salud.
Sin embargo, creemos que debe analizarse cada caso en concreto, ya que la
edad no puede resultar un límite arbitrario a la dignidad del ser humano y
cuando la jurisprudencia ya ha tenido ocasión de resolver sobre, por ejemplo,
el requerimiento de no realizar tratamientos invasivos a un menor efectuado
por sus padres(99) o bien si tomamos en consideración la tendencia existente
sobre niños, niñas y adolescentes, y su derecho a ser escuchados, sin perjuicio
de ser necesario en estos supuestos un pronunciamiento judicial.
La declaración de voluntad vital anticipada efectuada por el paciente
entendemos que al igual que el denominado "consentimiento informado" debe
entenderse como suficiente y ser efectuada luego de una información clara,
precisa y adecuada, en la que también se informe la posibilidad de su
revocación; se trata de una manifestación unilateral de voluntad sujeta a una
condición suspensiva que adquiere efectos en el momento en el cual el
paciente por su patología o a consecuencia de un accidente no puede expresar
su voluntad(100).
En materia de prácticas médicas, distintas son las posturas en lo referente a
la determinación de la capacidad del paciente, ya que hay quienes entienden
que se requiere idéntica capacidad que para cualquier acto jurídico, mientras
que quienes aplican un criterio más amplio entienden que por tratarse de una
declaración de voluntad no es necesaria igual capacidad que para la
realización de los actos jurídicos tomando en cuenta lo que se denomina
la capacidad bioética y que, dicha capacidad debe atenderse más bien a las
razones de aptitud psicológica del sujeto, que al criterio legal rígido de
capacidad.
Esta problemática a la que aludimos precedentemente apunta también a
aquellas zonas grises, considerando las disposiciones del art. 26 del Cód. Civ.
y Com. en especial a los menores entre los 16 y los 18 años de edad y
podemos abarcar también hasta los menores de 13 años, ya que es el propio
art. 26 que los habilita a tomar decisiones con asistencia de sus progenitores
cuando esté en riesgo la integridad o la vida, y en el art. 261 determina
objetivamente la existencia de discernimiento a partir de esa edad,
otorgándoles capacidad genérica de negociar, y toda la normativa actual desde
la Convención de los Derechos del Niño y las normas protectivas de los niños,
niñas y adolescentes marcan una clara tendencia protectiva de las decisiones
de los menores quienes como principal premisa deben ser escuchados y
respetados.
Es que creemos fundamental admitir las opiniones de los menores y
evaluarlas en cada caso concreto, pues el nivel de madurez alcanzado varía de
unos a otros y en ello es indudable que el sufrimiento, el dolor y la falta de

495
bienestar incide en el desarrollo psíquico del menor, por lo que consideramos
no debería existir una postura rígida al respecto(101).
El médico que se halla a cargo del paciente se encuentra obligado a aceptar
estas directivas previas, en las que se rechazan determinadas prácticas,
porque, además de las previsiones de la ley 26.529 y el Cód. Civ. y Com., esto
forma parte de una correcta praxis médica de acuerdo con lo establecido por
el art. 19, inc. 3º, de la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, que prescribe
que los médicos deben respetar la voluntad de los pacientes en cuanto a la
negativa a tratarse o curarse.
Sin embargo, para que esto sea factible la norma no dispone ningún tipo de
inscripción en Registro alguno como sí lo hacen otras normas del derecho
comparado(102) que garantice que esta voluntad sea respetada.
Por ejemplo, en supuestos de accidentes o patologías súbitas, etc., en los
que el paciente es atendido sin que exista una relación previa con el
profesional, o bien cuando la declaración ha sido revocada por el paciente, ya
que puede hacerlo en cualquier momento, como corolario del derecho a su
autodeterminación; atento a que pueden cambiar los contextos, las situaciones,
etc., más aún puede también en función de la dinámica científica ampliar las
directivas vitales a prácticas que no existían al momento de efectuar su
declaración, etc., y la inclusión en la historia clínica del paciente si no existe
alguna metodología que permita a los profesionales acceder a esta
información, la expresión voluntad encontrará límites insalvables para hacerse
efectiva.
Asimismo, dado, por un lado, la trascendencia que adquiere la decisión del
paciente y, por otro, la problemática de la responsabilidad del profesional,
consideramos importante establecer claramente los alcances del término
"desarrollar prácticas eutanásicas" que establece la norma, pues como vimos
existen distintos conceptos relacionados que pueden conducir a confusión que
terminarían por empañar el avance logrado.
Otro tema importante a considerar es qué sucede en los supuestos en los
cuales se ha procedido a la implementación de algún sistema de reanimación o
de sostenimiento (hidratación, alimentación) y el paciente se encuentra en
proceso de muerte o en estado vegetativo, sin posibilidad de expresar su
voluntad y tampoco dejó directivas anticipadas, situación que puede provenir,
por ejemplo, de un accidente de tránsito, de un parto, etc., como ya ha ocurrido
en algunos precedentes norteamericanos(103) y aun del ámbito local(104).
Nuestro Máximo Tribunal marco una tendencia clara en el año 2015 en el
fallo "D. M. A." en el que sostuvo "Resulta indispensable valorar que las
hermanas solicitaron el cese de la provisión de tratamiento médico y de
medidas de soporte vital manifestando con carácter de declaración jurada que
esta solicitud responde a la voluntad de su hermano; y no hay en el expediente
consideración o testimonio alguno que permita albergar dudas acerca de que

496
esta es la voluntad del paciente, ni existen constancias de que esta voluntad
hubiere sido modificada con posterioridad a las manifestaciones de las que se
da testimonio"(105).
La decisión de suspender un tratamiento o dejar de utilizar medidas
extraordinarias se encuentra justificada por la desproporcionalidad de los
medios utilizados en relación con el carácter irreversible del proceso, y su
inutilidad para continuarlo.
El deber médico es curar cuando esto sea posible, aliviar el sufrimiento y
proteger los intereses del paciente y en los casos de enfermedades terminales
las principales responsabilidades del médico es ayudar al paciente a mantener
una calidad de vida óptima al controlar los síntomas y satisfacer las
necesidades psicológicas y permitir que el paciente muera con dignidad y
tranquilidad(106).
Cuando todo método terapéutico resulta inútil dejar de lado los esfuerzos
destinados a postergar la muerte no significa más que aceptar lo irreversible de
ese hecho.

VIII. El acta de directivas anticipadas

La normativa específica, dispone ciertas formalidades para la eficacia de la
declaración entre las que encontramos que debe ser otorgada por escrito, ante
escribano público o juzgados de primera instancia y se requerirá la presencia
de dos testigos (art. 11ley 26.529-26.742).
En tanto que el dec. 1089/2012 dispone: "(...) Las Directivas Anticipadas
sobre cómo debe ser tratado el paciente, deberán ser agregadas a su historia
clínica. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito, con la
presencia de DOS (2) testigos, por ante escribano público o juez de primera
instancia competente, en la que se detallarán los tratamientos médicos,
preventivos o paliativos, y las decisiones relativas a su salud que consiente o
rechaza. (...)".
Dos son las observaciones que nos merecen esta norma, la primera en
relación con la calidad de los testigos que nos parece un tema de importancia
para rodearla de mayor seguridad, y que se encuentran reguladas en otras
legislaciones como, por ejemplo, la del País Vasco en la que se dispone, en
primer lugar, que sean personas mayores de edad con plena capacidad de
obrar, y que no se encuentren vinculadas con el otorgante de la declaración
por matrimonio unión libre o pareja de hecho, parentesco hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad o relación patrimonial alguna, tampoco
creemos deberían serlo ninguno de los efectores sanitarios que se encuentren
en relación de asistencia con el paciente.

497
 Limitaciones que consideramos no deben existir para los supuestos de
revocación de la declaración que como ya mencionamos esta facultad puede
ser ejercida por el paciente en cualquier momento y para la cual el referido
decreto dispone: "El paciente puede revocar en cualquier momento estas
directivas, dejando constancia por escrito, con la misma modalidad con que las
otorgó o las demás habilitadas por las Leyes que se reglamentan por el
presente Decreto".
Si el paciente, no tuviera disponible estas modalidades al momento de
decidir la revocación, por encontrarse en una situación de urgencia o internado,
se documentará su decisión revocatoria verbal, con la presencia de al menos
dos (2) testigos y sus respectivas rúbricas en la historia clínica, además de la
firma del profesional tratante.
El paciente debe arbitrar los recaudos para que sus Directivas Anticipadas
estén redactadas en un único documento, haciendo constar en el mismo que
deja sin efecto las anteriores emitidas si las hubiera, así como para ponerlas en
conocimiento de los profesionales tratantes. Del mismo modo si habilita a otras
personas a actuar en su representación, debe designarlas en dicho
instrumento, y estas deben con su firma documentar que consienten
representarlo.
Es decir, que para el acto revocatorio se prescinde de las formalidades
tenidas en cuenta para el otorgamiento con muy buen criterio; ya que lo que
para el paciente puede resultar inaceptable en algún momento, en otros y
frente a la situación concreta puede ser indispensable, en tal supuesto la
presencia de testigos solo opera en función de eximir la responsabilidad
profesional frente al incumplimiento de las directivas anteriores; y por tal razón
consideramos que tampoco pueden ser testigos del acto revocatorio ninguno
de los efectores del sistema sanitario actuante.
Finalmente la segunda observación es la referida al detalle de los
tratamientos preventivos o paliativos que se consienten o rechazan, y aquí nos
preguntamos si puede validarse una declaración genérica en la cual se
incluyan todos los tratamientos conocidos o por conocerse, ya que entendemos
que la declaración puede efectuarse para tornarse operativa en un plazo corto,
pero también puede efectivizarse muchos años después y frente al acelerado
avance científico pueden surgir nuevas alternativas terapéuticas, que al
momento de ser aplicadas el paciente no pueda expresarse respecto de ellas.
Asimismo, cabe acotar que el paciente puede designar un interlocutor para que
llegado el momento procure el cumplimiento de sus instrucciones (art. 139 del
Cód. Civ. y Com.).
Todos los establecimientos deben contar con profesionales que garanticen el
adecuado cumplimiento de las instrucciones dejadas por el paciente, de
manera tal que frente a los supuestos en los cuales existan profesionales
objetores de conciencia las instituciones sanitarias deberán contar

498
obligatoriamente en su plantel con profesionales no objetores a quienes pueda
ser derivado, no resultando por tanto valida la objeción de conciencia
institucional pues de lo que se trata es de posibilitar el correcto ejercicio de los
derechos personalísimos del paciente.
La única excepción para el efectivo cumplimiento de las Directivas
Anticipadas se presenta cuando el médico tratante considere que la misma
implica desarrollar prácticas eutanásicas debiendo en su caso, consultar al
Comité de Ética de la institución y de no existir al de otra institución para poder
invocar la imposibilidad legal de cumplimiento (dec. 1089/2012)(107).
Finalmente, consideramos importante remarcar que para que sea factible
cumplir con la declaración de voluntad del paciente es necesaria su
registración a fin de que pueda ser conocida por quienes deben cumplirla; que
pueden o no ser profesionales determinados, solo el dec. 1089/2012 refiere a
que las entidades representativas de los escribanos y las autoridades judiciales
competentes pueden acordar modalidades tendientes a la registración, si no
hubiera otra modalidad de registro local.

IX. La Revocación de la voluntad declarada por el paciente

Las Directivas Anticipadas declaradas por el paciente pueden en todo
momento ser modificadas, sustituida por otras o revocada por el otorgante,
siempre que conserve su capacidad, actúe libremente, y lo haga por el mismo
medio en que las otorgó (dec. reg. 1089/2012), asimismo, en los supuestos de
modificación, sustitución o revocación, prevalecerá el contenido del último
documento otorgado debiendo el paciente dejar constancia de esto.
Como aludimos anteriormente si el paciente no dispone de la modalidad
mediante la cual otorgó su declaración por encontrarse en situación de
urgencia o internado podrá hacerlo verbalmente con la presencia de dos
testigos y su rúbrica en la historia clínica.
La ley autoriza expresamente la revocación como facultad unilateral para
dejar sin efecto la declaración, también unilateral de voluntad de Directivas
Anticipadas.
Se trata de un supuesto de ineficacia sobreviniente o funcional, ya que el
acto declarado era un acto válido, que cumplía plenos efecto que luego se
torna ineficaz por la decisión del propio paciente.
Un dato fundamental es que la declaración del paciente debe ser respetada
por sobre la opinión y las indicaciones que puedan ser realizadas por los
familiares o allegados y por los profesionales que intervengan en su atención
sanitaria.

499
 Los profesionales médicos de los establecimientos públicos y privados tienen
obligación de respetar las previsiones de la ley y se encuentran exentos —si
actúan dentro de los límites que ella establece—, de toda responsabilidad civil,
penal y administrativa según lo dispone el art. 11 bis incorporado por ley
26.742.

X. Nulidad del acta de directivas anticipadas

Para que la declaración de voluntad plasmada en el acta de Directivas
Anticipadas resulte eficaz el acto debe ser confrontado con el modelo legal
establecido en este sentido sostiene el Dr. Zannoni "Pues bien todo acto
jurídico posee desde la perspectiva del deber ser, la finalidad, causa final de
producir ciertos y determinados efectos y en ello residiera precisamente su
eficacia. Es decir que por eficacia del acto debemos entender la aptitud que se
predica de el para alcanzar sus efectos propios"(108).
Por contraposición el acto resultará ineficaz cuando no surte los efectos
jurídicos proyectados por adolecer de fallas estructurales sea que estas se
presenten en los elementos internos del sujeto (discernimiento, intención,
libertad) en el objeto, o en los externos (no cumplir con la forma exigida para el
acto).
La nulidad opera como una sanción, es la más gravosa impuesta por el
ordenamiento jurídico, ya que priva de sus efectos al acto; se trata de
nulidades de derecho en cuanto el acto afectado entra en colisión con el
ordenamiento jurídico, las buenas costumbre etc. En el supuesto de las
instrucciones previas el incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos por
la ley determina su nulidad absoluta (art. 387 del Cód. Civ. y Com.) la que
puede ser declarada de oficio por el Juez o bien puede ser alegada por todos
quienes tengan un interés en hacerlo.
En lo relativo a la prescripción del acto viciado de nulidad absoluta, por
tratarse de supuestos en los cuales entra en juego el interés público y no solo
el interés del declarante, no opera ni la confirmación ni su prescripción
(imprescriptibilidad).
La ley 26.529 modificada por la ley 26.742 y su dec. regl. 1089/2012
establecen pautas y requisitos específicos para que el Acta de Directivas
Anticipadas goce de validez y cumpla los efectos proyectados por el
declarante.

X.1. Los vicios de la voluntad del declarante

500
 En lo relativo al paciente declarante varios son los requisitos, en primer
lugar, debe tratarse de una persona mayor de edad y capaz y es la propia ley
la que declara la invalidez del acto otorgado por personas menores de edad o
que resulten incapaces al momento de efectuar su declaración, si bien este es
un requisito general de los actos jurídicos la ley declara expresamente la
nulidad reforzando el carácter protectivo atento a la calidad de los intereses en
juego e impidiendo la declaración por otro(109).
El art. 262 del Cód. Civ. y Com. refiere la manifestación externa de la
voluntad(110), pero para que el acto jurídico en el caso Directivas Anticipadas
sea considerado tal, debe existir "un proceso programático interno" que permita
determinar la gobernabilidad del acto y por tanto establecer una diferenciación
conceptual entre los actos voluntarios e involuntarios.
Así, entonces, este proceso programático en el cual se proyectan decisiones
voluntarias hacia el futuro debe surgir de la interrelación de los tres elementos
internos del acto que operan como determinantes, discernimiento, intención y
libertad.

X.1.1. El discernimiento
Este elemento es caracterizado como la capacidad de conocimiento en
general que suministra motivos a la voluntad y constituye la regla de nuestra
existencia en la plenitud de su desenvolvimiento.
No obstante, esta capacidad genérica de conocimiento solo resulta factible
mediante un proceso de absorción cultural que guarda directa relación con la
información y la culturización por tanto no existe una concepción igualitaria de
discernimiento, por lo que más allá del límite cronológico impuesto por el
codificador para evitar la determinación de su existencia en cada caso
concreto, existe un límite impuesto por la realidad, ya que la diversidad cultural
es válida no solo entre distintas sociedades, sino también dentro de una misma
comunidad y aún dentro de los individuos de un mismo grupo(111).
El contexto cultural, económico y social en el cual se desarrolla el individuo
resulta determinante al momento de establecer su discernimiento y su carencia
determina la nulidad del acto(112).

X.1.2. La intención
Este elemento constitutivo del acto volitivo durante mucho tiempo se
consideró subsumido en el discernimiento, sin concedérsele la importancia
determínate que reviste en la estructura del acto gobernado.

501
 Se la ha definido como la aplicación del discernimiento a un acto específico y
determinado, es, en definitiva, la direccionalidad de la voluntad (113),
estableciéndose una diferenciación entre la aptitud genérica (discernimiento) y
la capacidad concreta (intención).
Por tanto; si un acto es practicado con intención se presume la existencia de
discernimiento, a contrario sensu, la falta de discernimiento excluye la
intención, pero puede ocurrir; que, existiendo discernimiento, el acto sea
practicado sin intención, ya que la misma puede encontrarse viciada por error o
ignorancia.
En definitiva, la existencia de un acto voluntario; como resultado de un
proceso funcional del ser humano; requiere de la interrelación de ambos
elementos (discernimiento e intención), conjugados con la libertad; así como el
"acto típico" concebido por el derecho penal requiere de la concepción,
reflexión y de la decisión(114).
El error y la ignorancia como factores obstativos de la intención, en tanto
vicios de la voluntad determinan la nulidad del acto, en el caso de las directivas
anticipadas tal error o ignorancia habrán de provenir de una deficiente o
inadecuada información por el profesional(115).
La información fehaciente es uno de los requisitos previos a la declaración
establecidos por la normativa dicha información deberá ser la necesaria y
suficiente, suministrada con la claridad indispensable para la toma de decisión.
El paciente debe procesar correctamente esta información pues de lo
contrario como en una relación directa causa-efecto; el acto carecerá de
intención, transformándose por tanto en un "acto involuntario" y, por
consiguiente, nulo.

X.1.3. La libertad
El esquema del acto voluntario se completa con la libertad como tercer
elemento, que no solo hace referencia a la libertad física, sino
fundamentalmente a la posibilidad de opción entre distintas vías alternativas.
La autonomía de la voluntad determina que el paciente es soberano para
aceptar o rechazar las terapias o procedimientos médicos o biológicos que se
le proponen en relación con su salud (dec. 1089/2012), por tanto, se descarta
toda restricción que no provenga de la ley o de su voluntad.
Sin embargo, frente a la carencia de una adecuada información y el
consecuente desconocimiento respecto a su proceso de salud, por ejemplo, de
alternativas idóneas, etc., operan como condicionamientos que restringen la
libertad obstaculizando el proceso decisorio del acto; que aparece, así como el

502
efecto de una causa exógena a tal proceso, siendo posible por consiguiente
considerar que dicho acto resulta involuntario.
El acto voluntario, debe ser la expresión más acabada de la liberalidad del
hombre, sin embargo, frente a la existencia de obstáculos como es, por
ejemplo, la carencia de adecuada información; podemos concluir que tal
voluntad no es plena pues el proceso volitivo resulta inexistente o viciado.
La persona que manifiesta sus instrucciones previas no solo debe ser mayor
de edad y capaz —ya que la ley expresamente invalida los actos otorgados por
menores o incapaces al momento del otorgamiento—, sin perjuicio de las
modificaciones introducidas por el Cód. Civ. y Com., como advertimos
anteriormente; también debe ser libre en sentido amplio de expresar su
voluntad; es decir, que tal declaración para considerarse eficaz debe conjugar
tanto los condicionantes externos como internos del sujeto de acuerdo con las
circunstancias de persona, tiempo y lugar(116).

X.2. La nulidad de la declaración por vicio del objeto

Mediante el instrumento de Directivas Anticipadas la persona manifiesta
anticipadamente su voluntad sobre los cuidados o tratamientos de su salud que
acepta o rechaza, para que sea cumplida cuando llegue a situaciones en que
las circunstancias le impidan expresarlas personalmente, pudiendo, asimismo,
designar a un representante para que llegado el momento opere como su
interlocutor con el médico o equipo sanitario tratante para procurar el
cumplimiento de su voluntad (art. 60 Cód. Civ. y Com.).
La causa motivo determinante de la decisión de configurar el acto encuentra
fundamento en el pleno ejercicio de su derecho inalienable a la salud, a la
autodeterminación y al no sufrimiento.
A través de su declaración el paciente genera una obligación de abstención
o de hacer sobre algunos tratamientos médicos a futuro, que deberá ser
aceptada y cumplida por el profesional tratante determinado (en los supuestos
en los cuales el paciente se encuentra asistido) o determinable.
La normativa como mencionamos anteriormente plantea un límite a este
derecho del paciente que son las prácticas eutanásicas; insistimos en que
resulta necesario establecer que serán consideradas prácticas eutanásicas, ya
que si bien se reconoce el derecho a rechazar entre otros procedimientos al de
hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo del estado terminal irreversible o incurable, como así
también el derecho al restiro de las medidas de soporte vital, bien se pueden
plantear dudas en el caso concreto, en este sentido y más allá de la
determinación que pueda efectuar el Comité de Ética de la institución tratante o

503
el de otra en caso de que este no exista creemos importante una definición
normativa al respecto a fin de evitar una prolongación innecesaria del
sufrimiento del paciente.
La norma neuquina es mucho más amplia, ya que prevé, por ejemplo, que el
paciente tiene derecho a que se reduzca progresiva y/o irremediablemente su
nivel de conciencia avanzando en este sentido sobre las prácticas posibles a
implementar en caso de sufrimiento extremo.
El art. 11 de la ley 26.529 modificada por la ley 26.742 dispone claramente
que cuando el objeto de la declaración consista en desarrollar prácticas
eutanásicas se la tendrá por inexistente al igual que lo establece el art. 60 del
Cód. Civ. y Com. que las tiene por no escritas.
La inexistencia y la nulidad de los actos jurídicos atienden a dos situaciones
diferenciadas en el primer supuesto el acto nunca ha tenido entidad jurídica, es
decir, su ineficacia parte del hecho de no ser reconocido por el ordenamiento,
mientras que en los casos de nulidad el acto tiene existencia jurídica, pero
carece de eficacia por adolecer de defectos previstos por la normativa.
De tal forma que frente a la declaración de instrucciones anticipadas
podemos encontrar dos situaciones una en la cual su objeto (art. 279 del Cód.
Civ. y Com.) sea contrario al ordenamiento o a la lex artis (si bien la ley no lo
menciona expresamente) en cuyo caso el acto será nulo; mientras que en
aquellos supuestos en los que involucre prácticas eutanásicas el acto será
inexistente.

X.3. La nulidad por incumplimiento de las formas legales

Las directivas anticipadas integra el catálogo de actos para cuya eficacia
debe cumplirse con la forma impuesta por la ley.
La base estructural del acto es la forma y su incumplimiento acarrea la
nulidad del mismo viéndose privado de sus efectos jurídicos.
La norma establece en primer término que debe tratarse de un instrumento
público, es decir, debe ser autorizado por un oficial público previendo dos
posibilidades el acta notarial pasada frente a escribano público, y la judicial
otorgada frente a un Juez de primera instancia competente, careciendo por
tanto de eficacia toda declaración que incumpla con dicha formalidad (117).
Como todo instrumento público debe cumplir con los requisitos de capacidad
del oficial público otorgante, ser competente, no tener incompatibilidad por
interés directo o parentesco con el declarante (art. 291 del Cód. Civ. y Com.) y
cumplir con las formas prescriptas por las leyes, pues en caso contrario el acto
es sancionado con la nulidad.

504
 El dec. regl. 1089/2012 dispone expresamente que cuando se trate de un
acta notarial deben contar con la certificación de firma del paciente y la de dos
testigos y, en su caso, de o las personas que el declarante autoriza a que lo
representen en el futuro y de su aceptación. El paciente cuenta también con la
alternativa de suscribirla por escritura pública con la rúbrica de los testigos y de
él o los autorizados a representarlo.
Asimismo, los testigos cualquiera sea el medio mediante el cual se extiendan
las Directivas Anticipadas en su texto deberán pronunciarse sobre su
conocimiento, en cuanto a la capacidad, competencia y discernimiento del
paciente al momento de emitirla y rubricarla lo que también deberá manifestar
el otorgante.
La norma resulta coincidente con las disposiciones generales del art. 290 del
Cód. Civ. y Com. por lo que la falta de rubrica de las partes interesadas
determina la nulidad del acto en igual sentido ocurre frente a la inidoneidad de
los testigos o del propio declarante.

XI. Las regulaciones provinciales

Tal como referimos, existen legislaciones provinciales que atienden a estas
temáticas otorgando distintas soluciones, algunas de ellas relacionadas con los
cuestionamientos que efectuamos precedentemente a la ley nacional, que
fueron sancionadas previamente y de las que mencionaremos solo algunas a
modo ejemplificativo.

XI.1. Ley de Salud de la Provincia de Neuquén

La ley 2611 de la Provincia de Neuquén, luego de establecer los principios
generales de respeto a los derechos personalísimos del paciente, el ámbito de
aplicación, las características de la información la regulación del
consentimiento informado, etc., dedica especial atención a los cuidados
paliativos a los pacientes terminales y a las directivas anticipadas.
En tal sentido, la norma dispone que en toda circunstancia y especialmente
en los supuestos de pacientes en situación terminal tienen derecho a recibir
alivio a su sufrimiento dentro de las posibilidades otorgadas por los
conocimientos científicos y a una atención humana, digna y solidaria
procurando el menor padecimiento posible.
Asimismo, establece que al respeto por la vida corresponde el respeto por la
muerte y que los pacientes gozan del derecho a decidir en forma previa, libre y
fehaciente la voluntad de no prolongar artificialmente su vida a través de

505
medios extraordinarios y/o desproporcionados y a que se reduzca progresiva
y/o irremediablemente su nivel de conciencia, avanzando en este sentido sobre
las prácticas posibles a implementar en caso de sufrimiento extremo(118).
En lo relativo a las instrucciones previas (art. 13) establece la obligatoriedad
del Servicio de Salud a respetarlas de acuerdo con las siguientes pautas:
a) Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad,
capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con el objeto que
esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas
circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los
cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento,
sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del
documento puede designar, además, un representante para que —llegado
el caso— sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario
para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.
b) Cada Servicio de Salud regulará el procedimiento adecuado para que,
llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas
de cada persona, que deberán constar siempre por escrito.
c) No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento
jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de
hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En
la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las
anotaciones relacionadas con estas previsiones.
d) El paciente podrá revocar libremente y en cualquier momento las
instrucciones previas dejando constancia por escrito.

XI.2. Provincia de Río Negro

La Provincia de Río Negro cuenta con una de las legislaciones más precisas
y abarcativas al respecto divididas en dos normas específicas, la ley 4263 de
Voluntad Anticipada y la ley 4264 de Muerte Digna, ambas sancionadas en el
año 2007.
La primera de ellas dispone que "Toda persona capaz tiene el derecho de
expresar su consentimiento o su rechazo con respecto a los tratamientos
médicos que pudieren indicársele en el futuro, en previsión de la pérdida de la
capacidad natural o la concurrencia de circunstancias clínicas que le impidan
expresar su voluntad en ese momento".
Tal declaración expresa las instrucciones a tomarse sobre el cuidado y la
atención de la salud; la misma deberá ser escrita, datada y fehaciente, será
asentada en la historia clínica del paciente y podrá ser efectuada ante el

506
médico tratante y la presencia de dos testigos o bien por ante escribano
público, es decir, que la norma admite ambas posibilidades, que no es un tema
menor si tomamos en consideración que disminuye costos económicos al
paciente.
La declaración de voluntad habrá de orientar al profesional y a la institución
sobre los pasos a seguir y, en particular, si deben abstenerse de someterlo a
determinados tipos de tratamientos médicos, así como qué tipo de tratamiento
prefiere que le sea aplicado, creándose un Registro de Voluntades Anticipadas
en el que se inscribirá el otorgamiento, modificación, sustitución y revocación
de las declaraciones de voluntad anticipada. En los casos de internación
hospitalaria la Declaración de Voluntad Anticipada será adjuntada transcripta
en la primera hoja de la historia clínica del paciente(119).
De acuerdo con el art. 7º, la Declaración de Voluntad Anticipada puede ser
modificada, sustituida por otra o revocada en cualquier momento por el
otorgante, siempre que conserve su capacidad y actúe libremente. En caso de
modificación, sustitución o revocación, prevalecerá el contenido del último
documento otorgado.
También prevé situaciones en las cuales se modifica la decisión y se
expresa con posterioridad un consentimiento informado que contraría,
exceptúa o modifica las instrucciones contenidas en la declaración primigenia
ante una nueva situación o un tratamiento específico, en tales supuestos
prevalece lo manifestado para el último tratamiento, aunque a lo largo del
mismo el enfermo quede en situación de no poder expresar su voluntad.
Un dato fundamental es que la declaración del paciente se respetará por
sobre la opinión y las indicaciones que puedan ser realizadas por los familiares
o allegados y por los profesionales que intervengan en su atención sanitaria
(art. 9º).
No se considerarán válidas aquellas instrucciones contrarias al ordenamiento
jurídico o las que establezcan la prohibición de recibir la medicación necesaria
para aliviar el dolor o alimentarse y/o hidratarse de modo natural u ordinario y
en ningún caso se verán afectadas la calidad del cuidado básico de la salud,
higiene, comodidad y seguridad, que serán provistos para asegurar el respeto
a la dignidad humana y la calidad de vida, hasta el momento de la muerte de la
persona (art. 11).
Asimismo, el declarante puede nombrar uno o más representantes a efectos
del debido cumplimiento de su voluntad y la interpretación de ella, para que
operen de interlocutores con el equipo y/o el médico tratante(120).
En tanto que la ley 4264 —que refiere expresamente a la muerte digna—
tiene como objeto el respeto a la calidad de vida y a la dignidad de los
enfermos terminales y en el art. 2º establece que "Toda persona que padezca
una enfermedad irreversible, incurable y se encuentre en estadio terminal, o

507
haya sufrido un accidente que la coloque en igual situación, informada en
forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al
rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación y alimentación y de
reanimación artificial, cuando sean extraordinarios o desproporcionados a las
perspectivas de mejoría y produzcan dolor y sufrimiento desmesurado".
De la misma forma, toda persona y en cualquier momento —ya sea al
ingresar al establecimiento asistencial o durante la etapa de tratamiento—
puede manifestar su voluntad de que no se implementen o se retiren las
medidas de soporte vital que puedan conducir a una prolongación innecesaria
de la agonía y que mantengan en forma penosa, gravosa y artificial la vida.
Asimismo, es válida la manifestación de voluntad de toda persona capaz,
realizada en instrumento público y por ante un escribano de registro en la que
manifieste su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de
hidratación y alimentación y de reanimación artificial, cuando sean
extraordinarios o desproporcionados a las perspectivas de mejoría y produzcan
dolor y sufrimiento desmesurado, en caso de que en un futuro le acontecieran
los supuestos descriptos ut supra.
Vemos que la ley con muy buen criterio avanza sobre situaciones que
acontecen en la práctica e intenta abarcar todas las posibilidades a las que
hicimos mención como deficiencias al referirnos a la ley nacional.
Asimismo, no solo establece el contenido de la información a suministrar al
paciente o en su defecto a terceros (representante legal, cónyuge, etc.), sino
que, además, contempla tanto al paciente incapaz como al que no lo es, pero a
consecuencia de un accidente quede en igual situación(121).
La expresión de voluntad se efectuará por escrito y podrá realizarse ante el
profesional interviniente y dos testigos que no sean parientes del paciente, o
beneficiarios testamentarios o beneficiarios de un seguro de vida del mismo e
incorporada a la historia clínica y en caso de imposibilidad podrá ser firmada a
ruego o por las personas que la ley autoriza.
Finalmente, la ley también atiende a los supuestos en los que el paciente se
encuentre en estado crítico y no pueda expresar su voluntad y tampoco lo haya
efectuado con anterioridad, situación que puede presentarse con frecuencia y
que ya ha dado lugar a procedimientos judiciales; en este sentido el art. 6º
dispone: "En aquellos casos en que se asista a pacientes en estado crítico, es
decir, cuando exista o pueda razonablemente existir una alteración en la
función de uno o varios órganos o sistemas que puedan comprometer la
supervivencia y la muerte sea un evento posible y próximo, y cuando dichos
pacientes no puedan manifestar su voluntad y no lo hayan hecho con
anterioridad, el equipo médico, previa intervención del comité de bioética
institucional, planteará al cónyuge, descendiente, ascendiente, o a los
parientes consanguíneos hasta el segundo grado incluido o al representante

508
legal de la persona incapaz, la abstención o el retiro del soporte vital en las
siguientes circunstancias:
"1) Cuando no existan evidencias de haber obtenido la efectividad buscada o
existan eventos que permitieren presumir que tampoco se obtendrá en el futuro.
"2) Cuando sólo se trate de mantener y prolongar un cuadro de inconsciencia
permanente e irreversible.
"3) Cuando el sufrimiento sea inevitable y desproporcionado al beneficio
médico esperado".
Lo interesante de la norma transcripta es que coloca a los profesionales en
la posición activa frente a los familiares de aconsejar, previa intervención del
Comité de Bioética institucional respecto a la posibilidad de abstener o retirar al
paciente el soporte vital ya que puede ocurrir que los familiares no conozcan
esta posibilidad que les ayuda a acortar el padecimiento del paciente y el
propio, teniendo derecho a efectuar interconsultas antes adoptar una
decisión(122).
La voluntad del declarante siempre es revocable pero solo por quien la
manifestó y no puede ser revocada o desconocida ni por representantes,
familiares, personal sanitario, ni autoridad o persona alguna, el retiro el soporte
vital de hidratación, alimentación, etc., no significará la interrupción de aquellas
medidas y acciones tendientes al confort y control de síntomas, para el
adecuado control y alivio del dolor y el sufrimiento de las personas.
Los profesionales de los establecimientos públicos y privados tienen
obligación de respetar las previsiones de la ley y están exentos —si actúan
dentro de los límites que ella establece— de toda responsabilidad civil, penal y
administrativa.
Asimismo, si se trata de un profesional objetor de conciencia, frente a las
prácticas enunciadas por la ley puede optar por no participar de ellas, pero lo
que no puede existir es una objeción de consciencia institucional pues toda
institución pública o privada debe contar con recurso humanos disponibles que
garanticen el efectivo cumplimiento de los derechos de los pacientes(123).

XI.3. Ley de Cuidados Paliativos de la Provincia de Entre Ríos

La ley 9977 de Cuidados Paliativos del año 2010 crea el Programa Provincial
de Cuidados Paliativos que fija como objetivos, en concordancia con los
establecidos por la Organización Mundial de la Salud, los de: a) Aliviar el dolor
y otros síntomas. b) No prolongar artificialmente ni acortar la vida. c) Dar apoyo
psicológico, social y espiritual. d) Reafirmar la importancia de la vida. e)
Considerar la muerte como algo natural. f) Proporcionar los sistemas de apoyo

509
para que la vida sea lo más activa posible. g) Dar apoyo a la familia durante la
enfermedad y el duelo.
El referido programa solo es aplicable a los pacientes que se encuentren
internados en hospitales públicos y a los que, derivados del hospital público o
con alta voluntaria, permanezcan en su domicilio, para su mayor bienestar. La
contención y asesoramiento alcanza también a los familiares de los pacientes,
sea cual fuere su edad.
Asimismo, la norma prevé la elaboración de protocolos de organización de
cuidados paliativos tendientes a garantizar la atención domiciliaria y
hospitalaria del paciente y su familia, informando y asesorando sobre los
métodos disponibles, su efectividad, contraindicaciones, ventajas y desventajas
y su correcta utilización, debiendo en forma sistemática capacitar a los equipos
interdisciplinarios.
Cuando el diagnóstico médico de un paciente excluye toda posibilidad de
recuperación, tanto médico como paciente se enfrentan a decisiones
complejas, por un lado, el profesional que en función de los avances de la
ciencia se encuentra capacitado para abordar los problemas asociados con el
final de la vida de un mejor modo, y por el otro el paciente que se enfrenta la
fase terminal de la suya, con un derecho a que esta sea reconocida y
respetada como la culminación del camino y para la que se reconocen distintas
creencias y actitudes según la cultura y la religión de cada ser humano.
El derecho a la vida no solo comprende el derecho a vivir sino el derecho a
vivir en plenitud, el ser humano es un ser que se construye a sí mismo en
relación dialéctica con la sociedad de la que forma parte y elabora proyectos
para el futuro, futuro en el cual la muerte se encuentra incluida y el derecho
humano a morir con dignidad forma parte de su libertad de proyección y por
tanto debe ser respetado.

CAPÍTULO 3 - CUIDADOS PALIATIVOS: LA DIGNIDAD AL FINAL DE LA

VIDA. POR NORA VARGAS (124)

SUMARIO: I. Introducción.— II. Principios de los cuidados paliativos.— III. El derecho al

alivio del dolor como derecho humano.— IV. Estado actual de los cuidados paliativos en
argentina.— V. Algunos datos acerca del servicio cuidados paliativos en Argentina.— VI. El
reconocimiento de la prestación de cuidados paliativos.— VII. La responsabilidad por falta de
cuidados paliativos.— VIII. La acción de amparo por falta de prestación de cuidados
paliativos.— IX. Los cuidados paliativos en el contexto de la pandemia COVID-19.— X.
Conclusiones.

510
I. Introducción
Los cuidados paliativos son hoy una expresión que se encuentra en plena
evolución, y que ha irrumpido no solo en el escenario sanitario asistencial
global, sino también en el social, religioso, antropológico, psicológico
atravesando todas las dimensiones del ser humano, desde su biología, sus
vínculos familiares y sociales, su dignidad, y también en sus derechos.
La expresión cuidados paliativos, surgió en la segunda mitad del siglo
pasado, a partir de un movimiento humanista que enfocó su atención a la
atención que se dispensaba a los enfermos con pronósticos de vida limitado,
sin posibilidad de tratamiento curativo.
Es coincidente la literatura sobre el tema, en atribuir a Dame Cicely
Saunders, médica, trabajadora social y enfermera inglesa, el mérito de alertar
sobre la existencia de lo que llamó "dolor total", o sea un sufrimiento que
excede los límites del dolor físico, abarcando todas las dimensiones del ser, y
que, por lo tanto, no puede ser aliviado, únicamente con las herramientas
asistenciales que se venían empleando.
Desde entonces, la expresión siguió evolucionando en su contenido, siendo
la última definición brindada por la OMS en 2002, "cuidado paliativo" es: "el
cuidado activo e integral de pacientes cuya enfermedad no responde a
terapéuticas curativas. Su fundamento es el alivio del dolor y otros síntomas
acompañantes y la consideración de los problemas psicológicos, sociales y
espirituales. El objetivo es alcanzar la máxima calidad de vida posible para el
paciente y su familia".
Se impone, entonces, ante la imposibilidad de curar, un nuevo paradigma: el
cuidar, y siguiendo al Dr. Gustavo de Simone(125): "Los cuidados paliativos
integran de manera creativa y con criterio científico la esencia de la perspectiva
de la ética hipocrática, que acepta la muerte como proceso natural y alerta
sobre el 'pecado de Hybris' (hoy reformulado como 'ensañamiento terapéutico'),
pero incorpora los adelantos de la ciencia al servicio del alivio del sufrimiento
humano y los postulados de la bioética que exigen el respeto de la persona
humana y su autodeterminación... La atención paliativa responde a un modelo
conceptual proactivo (no reactivo como los previos) centrado en la planificación
y gestión y en la ética clínica, en una propuesta integradora que pretende
superar uno de los riesgos del cuidado paliativo: evitar la monopolización y
promover la visión transversal y la gestión coordinada, integral e integrada del
cuidado de las personas con enfermedades crónicas avanzadas con pronóstico
de vida limitado".

II. Principios de los cuidados paliativos(126)

511
 El mayor valor es alcanzar y mantener un nivel óptimo de control del dolor y
la administración de los síntomas. Esto exige una evaluación cuidadosa de
cada persona enferma, considerando su historia detallada, su examen físico y
otras indagaciones, siendo sus principios básicos:
- Afirman la vida y entienden el morir como proceso normal. Los pacientes
que solicitan cuidados paliativos no tienen que ser vistos como el resultado
de imperfecciones médicas. Estos cuidados tienen como objetivo asegurar a
las personas enfermas condiciones que las capaciten y las animen para vivir
su vida de una forma útil, productiva y plena hasta el momento de su muerte.
La importancia de la rehabilitación, en términos del bienestar físico, psíquico
y espiritual, no puede ser descuidada.
- No apresuran ni posponen la muerte; no deben acortar la vida
"prematuramente", al igual que las tecnologías de la moderna práctica
médica no se aplican para prolongar la vida de forma no natural. No obligan
los doctores a emplear indefinidamente tratamientos considerados fútiles o
excesivamente onerosos para los pacientes; así también los pacientes
pueden rechazar los tratamientos médicos. Específicamente, la eutanasia y
el suicidio asistido no se incluyen en ninguna definición de estos cuidados.
- Integran aspectos psicológicos y espirituales en los cuidados al paciente.
Un alto nivel de cuidado físico es, ciertamente, de importancia vital, pero no
suficiente en sí mismo. La persona humana no tiene que ser reducida a una
simple entidad biológica.
- Ofrecen un sistema de apoyo para ayudar a los pacientes a vivir tan
activamente como sea posible hasta el momento de su muerte. El paciente
establece los objetivos y las prioridades, y el profesional de la salud debe
capacitarlo y atenderlo para alcanzar su objetivo identificado. Las prioridades
de un paciente pueden cambiar dramáticamente con el tiempo, pero el
profesional debe ser consciente de estos cambios y atender a ellos.
- Ayudan a la familia a ocuparse de la enfermedad del paciente y del duelo.
La familia es una unidad de cuidados y, por eso, las dudas y dificultades de
sus miembros deben ser identificadas y atendidas. El duelo se inicia antes
del momento de la muerte de la persona enferma.
- Exigen trabajo en equipo. Ninguna especialidad por sí misma prepara
adecuadamente al profesional para ocuparse de la complejidad de las dudas
pertinentes a este período. Aunque el equipo central consiste en un médico,
una enfermera y un asistente social, es importante contar con un equipo más
grande de profesionales del área médica: fisioterapeutas, terapeutas
ocupacionales, entre otros. Para que este grupo trabaje de forma integrada,
es crucial establecer metas y objetivos comunes, así como usar medios
rápidos y eficaces de comunicación.

512
 - Buscan mejorar la calidad de vida, concepto que solo puede ser definido
por la persona enferma y que se puede modificar perceptiblemente en el
curso del tiempo.
- Son aplicables en el período inicial de la enfermedad y concomitantes con
sus modificaciones y con las terapias que prolongan la vida. Se exige,
entonces, que estén íntimamente integrados a los otros servicios de salud,
en el hospital o en instituciones comunitarias.

III. El derecho al alivio del dolor como derecho humano

El acceso al alivio del dolor como derecho está implícito en el derecho a la
salud, al bienestar y a la integridad psicofísica. Es fundamento de lo dicho, la
definición de derecho de la salud consagrada en la Constitución de la OMS,
"no sólo es la ausencia de afecciones o enfermedades sino un estado completo
de bienestar físico, mental y social"; derecho que los Estados se encuentran
obligados a garantizar y tutelar a sus gobernados, respetándolo, pero también
adoptando políticas activas, programas y estrategias, que faciliten el goce de
sus facultades y libertades de forma efectiva.
Ese completo bienestar no es experimentado si existe dolor, y el acceso al
alivio del mismo, surge, entonces, como derecho implícito en los derechos a la
salud e integridad personal, binomio que debe tener también como principio
rector a: "la dignidad", esta no como un derecho en sí, ya que es una cualidad
ínsita del ser humano, sino como derecho a que la vida privada, cultura y
valores sean respetados durante la atención médica y la enseñanza de la
medicina.
De lo expuesto, surge lógicamente que la contracara de tal derecho, importa
la consecuente obligación del Estado de garantizarlo, toda vez que el "no
aliviar el dolor cuando es posible" —por parte del Estado y sus instituciones—,
se asemeja a permitir que sus ciudadanos sufran torturas, sin intervenir para
evitarlo.
En un artículo publicado en la revista Pain Medicine, sus autores resaltan
que, aun hoy en día, los médicos que legalmente recetan opioides para el dolor
se sienten condenados si lo hacen, pero también si no lo hacen. Según
Brennan y Cousins(127) impera lo que denominan la "ética del infratratamiento",
o sea, una excesiva precaución en el tratamiento del dolor y una restricción
exagerada en el uso de analgésicos, con el fin de evitar cualquier tipo de
problema penal o administrativo relacionado con el consumo de sustancias,
cualquier conflicto judicial que pudiera surgir al acortar la vida por el uso de
sedación paliativa o la pérdida de ciertas facultades por el uso de fármacos.

513
 Existe consenso global(128) en enunciar 5 causas como las principales del
denominado "infratratamiento": las que son multicausales o sea no solo
económicas, sino también regulativas, y de capacitación, y también sociales
como la desigualdad en el acceso a los servicios de salud de la población; ellas
son: 1. la insuficiente o nula existencia de unidades de tratamiento del dolor; 2.
falta de educación de los profesionales lo que provoca un diagnóstico inexacto
y falta de seguimiento de pacientes; 3. ausencia de materia que especialice
sobre el alivio del dolor en las carreras de grado de Medicina y Enfermería; 4.
Trivialización del impacto de los factores psico-emocionales en casos de dolor
crónico; 5. Discriminación: se ha documentado estadísticas sobre el menor
tratamiento del dolor al que acceden las minorías.

IV. Estado actual de los cuidados paliativos en argentina

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada
Pacto de San José de Costa Rica(129) —incorporada a nuestra legislación
nacional bajo ley 23.054 en octubre de 1984— su art. 5º garantiza el derecho a
la integridad en estos términos: derecho a la integridad personal 1. Toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
Está claro que el respeto a la integridad y la dignidad no se cumple en los
casos de enfermos terminales que padecen dolor severo y no acceden al
adecuado tratamiento del mismo, ya sea por falta de recursos farmacológicos,
falta de profesionales capacitados u otras deficiencias.
La dignidad es, por lo tanto, el vínculo calificante en la protección de los
derechos humanos y la asistencia sanitaria ya sea pública o privada.
Contextualizar los cuidados paliativos desde la perspectiva de los derechos
humanos, resulta básico sobre todo para determinar cuáles son las
obligaciones internacionales que incumben a los Estados en relación con este
sector de la atención sanitaria. Efectivamente y en sentido más amplio se
considera el enfoque de derechos humanos útil como base para
responsabilizar a todos los actores involucrados(130).
Los cuidados paliativos resultan hoy un derecho humano que se ha ido
definiendo e incorporando de forma explícita en las legislaciones nacionales,
como consecuencia del llamado que se viene generando desde los organismos
internacionales sumados a la Iglesia Católica, exhortando a los Estados
Nacionales a garantizar la prestación de los mismos de forma calificada, con el
objetivo fundamental de aliviar el dolor cuando se reconoce la futilidad de los
tratamientos curativos, dignificando la vida hasta su final.

514
 El derecho a la salud es un derecho fundamental explicitado en la CN, en el
art. 14 bis "... El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que
tendrá carácter de integral e irrenunciable..." y art. 42, "Los consumidores de
bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de
su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno".
En el art. 75 inc. 22 de la CN, se prevé la incorporación con jerarquía
superior a las leyes a convenios sobre derechos humanos como el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (32) —
1966— que contiene las previsiones más completas y de mayor alcance sobre
el derecho a la salud dentro del sistema internacional de los derechos
humanos.
Por su lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido
reiteradamente que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que
tienen jerarquía constitucional la autoridad pública tiene la obligación
impostergable de garantizar con acciones el derecho a la vida, ello sin perjuicio
de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales y las entidades de medicina prepaga.
Tomando como datos la información que surge del Atlas Federal de
Legislación Sanitaria de la República Argentina(131), con relación a los cuidados
paliativos su recepción y reconocimiento es desigual entre las provincias,
siendo que algunas carecen de una ley provincial que los recepte y
reglamente, y otras, han diseñado un verdadero programa a tono con las
legislaciones más modernas.
En el caso del Estado Nacional, el proyecto de ley que contaba con media
sanción del Senado (S1667/17) —el que forma parte del próximo punto de este
capítulo, ha perdido estado legislativo, o sea que hasta hoy no existe una ley
nacional sobre el tema.
Solo existe a nivel nacional, desde el 30/8/2016 la resolución del Ministerio
de Salud 1253 E/2016 que creó el Programa Nacional de Cuidados Paliativos
en el ámbito del Instituto Nacional del Cáncer, o sea con el objetivo de
implementar los cuidados paliativos de calidad durante la evolución de la
enfermedad en pacientes oncológicos y sus familias en todo el territorio
nacional.
En dicha resolución, se invitó a las provincias a adherirse al Programa, y a la
fecha de este trabajo, lo han hecho las provincias de Entre Ríos, La Pampa y
Mendoza.
Ahora bien, no obstante no existir una ley nacional expresa, en la ley
nacional 26.529 conocida como Ley del Paciente, promulgada el 19/1/2009 se
reconoce como derecho inalienable del paciente: art. 2º b) "a recibir de los
agentes del sistema de salud un trato digno y respetuoso de sus convicciones

515
personales y morales, principalmente de sus condiciones socioculturales, de
género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que
presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes; Vuelve más
tarde a mencionar la dignidad en el art. 5 inc. 10) El derecho a recibir cuidados
paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o
padecimiento".
A nivel provincial, de la lectura de las distintas normas hoy vigentes, a
primera vista, se destacan varios denominadores comunes: en primer lugar,
básicamente la mayoría califica a los cuidados paliativos como un derecho
humano, y crea Comisiones provinciales para su implementación, desarrollo y
control; en la mayoría se menciona la necesidad de contar con Unidades o
Equipos interdisciplinarios, los que en algunos casos deberán contar con un
médico generalista (Pcia. de Santa Fe); o con experiencia en cuidados
paliativos; pero, además, requieren la participación de enfermera/o; asistente
social; algunas agregan psicólogos y en otras, terapistas ocupacionales. Todos
se reconocen sabedores de las actuales carencias de especialistas, así como
la falta de estudios estadísticos o investigaciones que brinden datos concretos
cuantitativos y cualitativos.
Se puede concluir que el objetivo común en todos los casos apunta: a
mejorar la calidad de vida de los pacientes que padecen de una enfermedad
terminal (no solo cáncer), que no responde a un tratamiento curativo. Los
cuidados paliativos son reconocidos expresamente como derecho humano en
varias leyes provinciales de reciente sanción, como la ley de la Pcia. de
Catamarca ley 11.214 y la ley 5488 de la Pcia. de Neuquén promulgadas en
los años 2016 y 2017 respectivamente.
Por su lado, en las leyes provinciales sancionadas en los inicios: año
1999/2000 al 2010 aproximadamente, como la ley 4327 de la Pcia. de Misiones
aún no mencionan especialidades médicas paliativistas; en la ley de la Pcia. de
Buenos Aires, se remiten a definiciones de la OMS, y se dejan sin reglamentar
cuestiones como la formación de equipos, fondos con los que se cubrirá la
prestación.
Estos datos o cuestiones no menores son tratadas en las leyes provinciales
de fecha más reciente las que incorporan los avances logrados en el tema,
refiriéndose a la prestación de tratamientos farmacológicos y no farmacológicos
(ley 9627 de La Rioja; ley 5488 de Catamarca y ley 11.214 de Pcia. de
Neuquén); o reglamentando la actividad del voluntario, sus derechos y
obligaciones (ley 11.214 Neuquén; Catamarca y Córdoba) también prevén la
prestación del servicio a través de convenios a firmarse entre entidades
Públicas y privadas, por ejemplo, casas de cuidados (hospices) en el marco de
principios de solidaridad como la ley catamarqueña 5488 del 2016.
Salvo las excepciones referidas, el panorama es desalentador en el caso de
provincias como Santa Cruz, Tierra del Fuego; Chubut; San Luis, San Juan,

516
Formosa y Jujuy que no tienen ley de cuidados paliativos y otras como la
Provincia de Buenos Aires, Salta; Corrientes y Tucumán cuyas legislaciones
los reconocen pero de forma parcializada, ya que permanecen aún sin
reglamentar sus normas marco o bien porque se refieren a ellos de forma
tangencial, al garantizar prestaciones al enfermo oncológico juvenil, o
pacientes oncológicos en general, sin un tratamiento especial, omitiendo
reglamentar la implementación del servicio de forma integral en su sistema
sanitario público.
En la actualidad, dependerá del domicilio del paciente con enfermedad
terminal, o sea vecino de qué provincia sea, y dentro de ella cuán lejos o cerca
de un centro de atención sanitaria primaria o de mayor complejidad resida,
para que se le considere garantizada la prestación de cuidados paliativos con
los alcances que hoy abarca la citada expresión según los parámetros
mundiales.
Reiterando las conclusiones de la Carta de Praga(132), aún vigentes para la
Argentina: "a pesar de los grandes esfuerzos y los progresos considerables
realizados en las últimas dos décadas, todavía persisten importantes lagunas".

V. Algunos datos acerca del servicio cuidados paliativos en argentina

Según datos recopilados en 2012 en Argentina(133), el número de servicios de
CP por millón de habitantes es de 1.82 y el de médicos trabajando en CP por
millón de habitantes de 4.13. Los CP están incluidos en la atención primaria de
12 provincias, hay aproximadamente 73 servicios de CP en todo el país y 166
médicos acreditados.
El uso de opioides, indicador de desarrollo de los CP, es de 13.1 mg/hab,
para una media de Latinoamérica de 4,80 mg/hab y de 33.4 mgmg/hab en
Gran Bretaña. A su vez, el número de establecimientos farmacéuticos que
dispensan opioides fuertes por millón de habitantes es de 7.88.
Respecto a la capacitación: en Argentina a la especialidad médica en
Cuidados Paliativos se accede desde la clínica médica, la pediatría o la
medicina familiar.
La proporción de universidades médicas que incluyen CP en grado es del
19% y la de escuelas de enfermería del 8%, en tanto el número de programas
de postgrado en CP para médicos acreditados por una autoridad nacional
responsable es del 8% (año 2015).
En el caso de las instituciones que cuentan con la prestación no se cuentan
con directorios completos y actualizado de equipos y prestadores de Cuidados
Paliativos al nivel Nacional, pero como instituciones públicas más relevantes
podemos señalar al Hospital Tornú(134), al Hospital de Gastroenterología Dr.

517
Carlos Bonorino Udaondo(135) y al Hospital Garrahan(136), que es uno de los
servicios más grande de Latinoamérica.

VI. El reconocimiento de la prestación de cuidados paliativos

Desde 2002, el Programa Médico Obligatorio (PMO) exige a los prestadores
de la salud dar asistencia paliativa y control del dolor y demás síntomas que
determinan sufrimiento de los pacientes y sus familias, garantizando la
provisión de opioides.
También están obligados a brindar las prestaciones con un 100% de
cobertura y deberán desarrollar programas que contemplen el derecho a una
muerte digna: sin embargo, en la práctica no hay cobertura universal. La
modificación del PMO de emergencia establece un pronóstico de sobrevida de
6 meses para exigir la provisión de esta modalidad de asistencia (eso significa
que la prestación temprana aconsejada por los organismos internacionales no
se estaría cumpliendo).
El pago del usuario por recibir cuidados paliativos depende del subsistema
de Salud que lo asiste: en el subsistema público, no hay cargo para el usuario
internado (prestaciones y fármacos). Si el servicio es ambulatorio, la provisión
gratuita de medicamentos es irregular. En este subsistema, muchas veces, no
hay disponibilidad de profesionales, equipos especializados y/o medicación
necesaria.
En el subsistema de obras sociales no hay cargo para el usuario internado,
pero si es ambulatorio debe abonar entre el 10 al 70% del precio del fármaco
según la obra social a la que esté afiliado. Los medicamentos para el
seguimiento ambulatorio raramente se proveen gratuitamente. En este
subsistema la accesibilidad es muchas veces limitada por los complejos
trámites que requiere.
Las empresas de medicina prepaga están alcanzadas también por el PMO,
y, por lo tanto, obligados a la prestación del servicio de cuidados paliativos. El
énfasis debe estar puesto en la creación de equipos domiciliarios, y
organización de la prestación, ya sea a domicilio o en centros especializados,
liberando la ocupación de camas en Unidades de Cuidados Intensivos, y
brindando a sus afiliados el acompañamiento que merecen, más allá del ahorro
en costos de prestaciones.
Los hospices vinculados a organizaciones religiosas (ONG) brindan la
consulta y la internación de manera gratuita a personas de máxima
vulnerabilidad sociosanitaria.
Las ONG domiciliarias tienen una limitación numérica para atención
profesional sin costos para pacientes y familias.

518
 En la Argentina todas las personas tienen derecho a recibir cuidados
paliativos, sin embargo, la accesibilidad está limitada por varios factores como
el tipo de subsistema de atención a través del cual acceda al servicio,
disponibilidad de profesionales o equipos capacitados en las distintas regiones
del país o la distancia al centro asistencial y factores económicos que impiden
el desplazamiento hacia un centro asistencial con cuidados paliativos.
Los pacientes con cáncer son los más beneficiados de este servicio y en
menor medida otras enfermedades avanzadas amenazantes de la vida. El
acceso a unidades de Cuidados Paliativos de tercer nivel esta dado por la
complejidad de los pacientes y la disponibilidad de equipos.

VII. La responsabilidad por falta de cuidados paliativos

En la actualidad, la obligación de prestar cuidados paliativos se encuentra
expresamente reconocida en el art. 59 inc. h) del nuevo Cód. Civ. y Com. (ley
26.944): h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de
atención de su enfermedad o padecimiento, además de la ya mencionada Ley
de Derechos de los Pacientes 26.529 art. 2º b).
También se incluye en el PMO pues desde hace ya casi 20 años, en su
primera versión definía en el Capítulo 8: "El Cuidado Paliativo es la asistencia
activa y total de los pacientes y de sus familias por un equipo multiprofesional,
cuando la enfermedad del paciente no responde al tratamiento curativo. El área
asistencial de los Cuidados Paliativos incluye pacientes con enfermedades
oncológicas, neurológicas evolutivas o degenerativas, renales crónicas, SIDA,
enfermedades metabólicas y genéticas, potencialmente letales a corto o
mediano plazos, que no responden a tratamientos disponibles en la actualidad
con finalidad curativa".
Estos cuidados tienen entre sus objetivos controlar los síntomas, entender y
aliviar el sufrimiento por el cual pasan indefectiblemente los pacientes y sus
familias e impone a los agentes del seguro: "desarrollar programas que
contemplen el derecho a una muerte digna, buscando la desinstitucionalización
de estos pacientes cuando sea posible o su atención en centros que privilegien
el cuidado, el confort y la contención del paciente y su familia. El tratamiento
del dolor u otros síntomas angustiantes tendrá cobertura del 100%".
Siendo así, a partir de un diagnóstico sin posibilidad de tratamiento curativo,
se impone un escenario, donde los valores éticos cambian, la dignidad se
impone a la mera supervivencia, y se le exige a los profesionales, entidades y
prestadores, el cumplimiento de sus deberes, bajo otras premisas: el cuidado.
El tratamiento del dolor, su alivio, el cuidado de la higiene, el confort,
preservando la máxima autonomía, así como el propiciar el alta hospitalaria y

519
su traslado a domicilio para morir en la intimidad de su familia, son nuevos
deberes exigibles al personal médico-sanitario, por parte de los pacientes y su
familia(137).
El avance de la tecnología, así como de las investigaciones realizadas por
laboratorios y especialistas del dolor, se encuentran evolucionando los
formatos para mitigar el dolor, generando fármacos y procedimientos cada vez,
menos invasivos, reduciendo los efectos adversos o colaterales y mejorando la
calidad de vida de los enfermos que transitan enfermedades terminales,
crónicas, etc.
Así es que, la administración de fármacos o la aplicación de aparatos para
combatir o mitigar el dolor en enfermos terminales dentro de los cauces de
prudencia, no supone ninguna infracción del deber de cuidado, objetivamente
considerado, sino que por el contrario, la falta de dicho suministro, sí, puede
constituir un acto antijurídico, por el cual deba responder el agente
responsable, toda vez que el padecimiento de dolor y la obligación de su
tratamiento para mitigarlo forman parte del respeto a la dignidad humana a la
que convoca no solo la CN, y Convenciones Internacionales sino también el
art. 51 del Cod. Civ. y Com. de la Nación.
No existen dudas que, si se habla de un deber, existe como contrapartida, un
derecho, y este es el del paciente y su familia, llamados: "Unidad de
Tratamiento" a recibir y reclamar la prestación de los cuidados paliativos desde
la etapa primaria del tratamiento, y en caso de denegársele el mismo, el
correspondiente resarcimiento por los daños sufridos como consecuencia del
incumplimiento.
Claramente existiendo protocolos de actuación específicos para el
tratamiento del dolor, y encuadrando el paciente en la condición referida arriba,
o sea, que padece una enfermedad que no responde a tratamientos
disponibles con finalidad curativa, la "negación de suministro" o "insuficiente
suministro" de los fármacos opioides, analgésicos y otros tratamientos que
mitigan el dolor, recomendados por las asociaciones especialistas en el tema,
somete al enfermo a una situación similar a la tortura, de forma injusta y
contraria al ordenamiento jurídico, vulnerando derechos personalísimos como
su dignidad y libertad.
De manera tal que la omisión de prestación o prestación insuficiente de
cuidados paliativos generará la responsabilidad del Estado por ejecución
irregular u omisión del servicio(138). Del mismo modo lo son las entidades de
medicina prepaga cuyo incumplimiento genera la reparación integral del daño.

VIII. La acción de amparo por falta de prestación de cuidados paliativos

520
 La confusión, y estado de shock en la que el enfermo suele verse inmerso a
partir de un diagnóstico que no le brinda soluciones curativas a su
padecimiento, y lo enfrenta a un final cierto y próximo, le impide en la
generalidad de los casos, contar con la energía, y el empoderamiento
suficiente para ocuparse de gestionar y reclamar la prestación de cuidados
paliativos que le corresponden.
Por su parte, los prestadores, no obstante contar con Centros Especializados
que prestan ese servicio, eluden su obligación, circunstancia que obliga la
promoción de acciones de amparo como ultima ratio para acceder al cuidado
especializado que merecen, y evitar un posterior reclamo por reparación de un
daño, que, en el caso, tratándose del "dolor existencial" será difícilmente
mensurable.
A la fecha no son escasos los antecedentes jurisprudenciales que se
expidieron sobre el tema(139).

IX. Los cuidados paliativos en el contexto de la pandemia COVID-19

Según la Asociación Latinoamericana de Cuidados Paliativos, la COVID-19
es una enfermedad infecciosa causada por el coronavirus SARS-CoV-2 que se
manifiesta por síndrome respiratorio agudo severo. En diciembre de 2019
estalló un brote en Wuhan, China y el 11 de marzo la OMS declaró como
pandemia. Es una situación sin precedentes.
La OMS estima la mortalidad global en 3,4%, pero el mayor riesgo lo tienen
las personas mayores y con enfermedades crónicas/comorbilidades. Estos son
los pacientes que tratamos en cuidados paliativos.
Utilizar las habilidades y fortalezas únicas que se encuentran en los cuidados
paliativos debe ser parte de la respuesta.
Los cuidados paliativos son un componente esencial de la atención médica
en pandemias, contribuyen al control de los síntomas, así como al apoyo para
pacientes, cuidadores y profesionales de la salud, y respaldan el triage y la
toma de decisiones complejas.
La experiencia que globalmente estamos atravesando ha puesto en
evidencia la falta de preparación y de herramientas disponibles para atender al
final de vida, tanto sociales como culturales y profesionales, en un ejercicio "en
vivo" que emerge como oportunidad para ponerse en el lugar del otro
valorando el cuidado.

521
X. Conclusiones
Los cuidados paliativos y el derecho al acceso al tratamiento del alivio del
dolor son derechos que, a pesar de ser reconocidos como derechos humanos,
corren peligro de no ser respetados, ya sea por falta de capacitación, falta de
atención temprana, falta de fármacos, falta de diálogo entre los que están al
lado del enfermo y los que toman decisiones judiciales o éticas, falta de debida
difusión pública, falta de compromiso de los gobernantes.
Tal como se hubo reseñado en este trabajo, es disímil la forma de abordaje
entre los distintos prestadores, y se carece de estadísticas o trabajos de
investigación que cuantifiquen y cualifiquen el nivel de acceso a los mismos por
parte de la población.
Más allá de las buenas intenciones plasmadas en las leyes provinciales
dictadas la realidad nos muestra hospitales públicos con camas ocupadas por
enfermos (fuera de tratamiento) que bien podrían transitar la última etapa de
sus vidas, de forma más digna que en una cama: por ejemplo, en sus
domicilios, o en un hospice. Así es, para el enfermo, la implementación de
estos cuidados le permitirá gozar de un trato más digno, más humano, con
acceso al alivio del dolor, en un formato no hospitalizado, en su domicilio, o en
espacios diseñados específicamente para el tratamiento paliativo.
Los primeros pasos ya fueron dados, pero no podemos detenernos, si se
quiere lograr el verdadero acceso a todos los habitantes, sin distinción alguna.
El objetivo es valioso, el desafío es de todos.

CAPÍTULO 4 - LA EXPERIMENTACIÓN EN SERES HUMANOS.

ENSAYOS CLÍNICOS. POR MÓNICA CASARES (140)

SUMARIO: I. Introducción.— II. El ensayo o estudio clínico.— III. El derecho a la salud o de

la salud.— IV. Modos de realización de ensayos o estudios clínicos.— V. Fases de la
investigación clínica para protocolos que contemplan tratamiento farmacológico (ensayos
clínicos).— VI. El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina y los ensayos clínicos.—
VII. Conclusiones.
La humanidad también necesita soñadores, para quienes el desarrollo de
una tarea sea tan cautivante que les resulte imposible dedicar su atención a su
propio beneficio. Marie Curie

I. Introducción
La preocupación del hombre por develar los misterios que encierra el cuerpo
humano ha sido una tarea que lo ha ocupado desde tiempos remotos. Y no

522
solo verificar el desarrollo del funcionamiento del cuerpo, sino la aparición de
dolencias e investigar cómo pueden acallarse.
La investigación ha sido producto de la inquietud del humano.
Así es que desde la antigüedad se han hecho intervenciones
observacionales e intrusivas en el cuerpo, tanto en cadáveres, como en seres
vivos. En oportunidades sin la asepsia correspondiente, porque aún no se
habían descubierto muchas técnicas que la contemplen.
Famosas han sido las operaciones de Galeno, quien fue el médico de
cabecera del emperador Marco Aurelio (se utiliza el nombre Galeno para
hablar de un médico) y las intervenciones del mismo Leonardo Da Vinci, que
han quedado registradas en su obra.
La investigación del misterio del cuerpo humano y su complejo
funcionamiento ha sido uno de los pilares fundamentales del avance de la
ciencia en materia de salud. Cuando una patología olvida la perfección que el
mismo cuerpo encierra, cuando no hay salud, el científico necesita paliar esa
dolencia y averiguar de dónde proviene.
Hallazgos fascinantes han sido la aparición del radio y el polonio por Pierre y
Marie Curie, cuyo impulso dio lugar a los rayos x; el famoso Albert Schweitzer,
quien ha sido Premio Nobel de la Paz a través de su obra en el Hospital de
Lambarené en África, el descubrimiento de la penicilina por Alexander Fleming
y otras más cuya serendipidad muestra casos de aciertos inesperados, tal
como el estetoscopio, el marcapasos o el viagra(141).
No olvidemos que nuestro país tiene 3 premios Nobel de Salud en las figuras
de Hussay, Leloir y Milstein, cuyas mentes precursoras dieron lugar al camino
de la investigación en medicina, tal como lo hicieran los hermanos Finochietto y
los Dres. Favaloro, Barnard y Bellizi en los primeros trasplantes de corazón
entre tantos aciertos, entre otros.
No siempre la investigación ha privilegiado al paciente —su sujeto explorado
o explorable—, sin el cual no hubiera podido avanzar en esa búsqueda del
conocimiento, no obstante lo cual, en muchas oportunidades se han violentado
valores supremos, hecho que ha desencadenado la aparición de la ciencia
bioética, cuyo principal objetivo es estudiar los aspectos éticos que unen a la
ciencia médica y la biología en general, así como las relaciones del hombre
con los restantes seres vivos.
Por tanto, la vinculación del científico con pacientes, entidades de salud y la
industria farmacéutica requiere de un complejo sistema de acuerdos
contractuales, cuyo protocolo de investigación, refleje la seriedad y prudencia
con que este tema debe tratarse, en beneficio de la sociedad toda, en un
marco netamente ético.

523
II. El ensayo o estudio clínico
Un estudio clínico es una investigación médica en la que se prueban
tratamientos, equipos o medicamentos en personas. Los estudios clínicos se
conducen bajo el cuidado de personal médico y sirven para determinar si estos
tratamientos, equipos o medicamentos son eficaces y seguros para curar,
prevenir o controlar ciertas enfermedades. Los estudios clínicos también se
llaman ensayos clínicos o investigaciones clínicas, y en inglés se llaman clinical
trials (NIH)(142).
No obstante lo dicho, podría precisarse que un "estudio clínico es un
conjunto de actividades cuya finalidad es obtener un conocimiento
generalizable sobre la salud humana para su aplicación en medicina, ciencias
de la vida y sus tecnologías relacionadas. Los estudios clínicos pueden ser
observacionales o experimentales, según si el investigador interviene o no en
la variable en estudio". Y estudio clínico experimental (sinónimo de ensayo
clínico) es un estudio en el cual el investigador selecciona a los individuos con
criterios de inclusión y exclusión, interviene de manera independiente sobre la
variable independiente y predictora, y observa y analiza los cambios que se
producen en la variable dependiente o de desenlace a consecuencia de la
intervención(143).
Para realizar un ensayo clínico deben cumplirse ciertas premisas previas que
obedecen a un contralor necesario de las autoridades sanitarias. Dicho control
debe cumplir con normas internacionales, nacionales y locales.
En primer lugar, el estudio comienza con el nexo entre distintas personas y a
veces intermediarios, que se consolidan a través de una contratación que
exprese el marco de derechos y obligaciones, y aseguramiento de la labor
científica.
Veamos, entonces, que los intervinientes pueden ser:
a. Patrocinante de la investigación: puede tratarse de un laboratorio, la
industria farmacéutica, biotecnológica o un fabricante de dispositivos. Este
patrocinante, como su nombre lo indica, aporta capitales, drogas, dispositivos y
el dinero necesario para el desarrollo del estudio. A su vez, se encuentra en
condiciones de realizar un desembolso importante de fondos, y el resultado de
la investigación se aplica a los avances de la ciencia y a la industria
farmacéutica.
b. El investigador principal, médico, científico especialista en la temática que
abarca el estudio, es quien aporta el conocimiento técnico específico para
poder llevar adelante el ensayo, y depende jerárquicamente de una institución
de salud, la que a su vez lo avala. Debe ser un experto calificado en la materia.

524
Es decir, haber avanzado en el campo de la investigación, interviniendo
primero como parte de un equipo de tareas, hasta llegar a investigador
principal en atención a su experticia. Cuenta con un equipo de trabajo, que se
encuentra a su cargo, ya sean profesionales o administrativos.
c. El paciente, débil jurídico (por la portación de su padecimiento), quien para
participar del estudio deberá ser informado adecuadamente de los riesgos y
posibles resultados del estudio en cuestión y en forma autónoma prestar el
consentimiento para someterse a él.
d. El Centro de Salud, Hospital, Instituto Hospitalario, donde el investigador
principal y su equipo desarrollarán la investigación. El centro obviamente
garantiza la calidad de sus investigadores, al elegirlos en su staff. Y, además,
los pacientes del centro posiblemente sean los que participen como reclutados.
e. Un CRO (Contract Research Organization) es una empresa que realiza
gestión de estudios clínicos para la industria farmacéutica, biotecnológica o
fabricantes de dispositivos de salud, basándose en directivas de Buenas
Prácticas Clínicas, determinadas por los organismos internacionales,
nacionales y provinciales quienes fiscalizan la materia.
f. Comité de Ética e Investigación: quien se dedica a aprobar, observar o
rechazar el protocolo de investigación, como requisito previo a fin de que el
investigador principal lo pueda presentar al organismo de contralor, para que
resuelva realizar el estudio. Está compuesto por profesionales de la salud e
interdisciplinarios, un especialista en métodos de investigación o farmacólogo
con experiencia y aún un miembro de la comunidad que rigurosamente se
dedican a fiscalizar y monitorear la investigación en cuestión, si es aprobada.
También aprobará el modelo de consentimiento informado a desarrollar.
g. El organismo de contralor: en nuestro país, el ANMAT, Administración
Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, es la autoridad
contralor del estado por el cual se da aprobación y registro a una investigación
a desarrollarse. También puede observar o rechazar el protocolo en cuestión.
Ahora bien, estas partes se encuentran vinculadas de la siguiente manera:
El investigador principal con su centro médico se vincula con el patrocinante
de la investigación a través de un contrato de patrocinio de la actividad a
realizar, dentro de los límites de un protocolo de investigación que desarrolla el
método a través del cual esta se desarrollará.
El contrato base establece responsabilidades y obligaciones de las partes,
pago del servicio prestado, seguro que debe acompañar a la investigación
aprobada y la jurisdicción y competencia para el tratamiento del tema.
Es importante observar que este contrato reviste la clasificación de
predispuesto, es decir, que el laboratorio en forma unilateral redacta el contrato
y el protocolo que intenta desarrollar y el investigador adhiere o no al contenido

525
que se le presenta, si estima que la práctica puede ser eficaz, basado en su
experticia.
Como siguiente paso, luego de la aprobación del Comité de Ética e
Investigación y de la Autoridad de aplicación, podrá desarrollarse la
investigación autorizada.
Es decir, que podrá comenzar a reclutar pacientes o voluntarios (término tal
vez poco feliz, pero que en la jerga del ensayo clínico ha tomado lugar).
Como es habitual que el laboratorio sea extranjero, la aparición del CRO es
importante pues es quien está situado en la jurisdicción correspondiente y
puede controlar y monitorear la investigación, fiscalizando también el seguro de
investigación. Esto no se requiere en la totalidad de los estudios, cuando
existiera otro medio idóneo como ser laboratorio nacional u organismo oficial
que la patrocine. También podría optar un laboratorio nacional por este servicio
tercerizado, lo que no es habitual.

III. El derecho a la salud o de la salud

Nuestra Carta Magna, en su reforma del año 1994 garantiza este derecho en
el art. 42.
Posteriormente, y en forma más extensa se han referido a la misma garantía,
las constituciones provinciales, basándose en el criterio amplio expresado por
la Organización Mundial de la Salud. Un ejemplo es la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires que establece que
"La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los
aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene el hospital público y
gratuito en general con funciones de asistencia sanitaria, investigación y
formación; promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la reinserción
de las personas tóxico dependientes. El medicamento por su condición de bien
social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad,
eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la
participación de profesionales competentes en su proceso de producción o
comercialización"(144).
La modernidad y los avances técnicos del siglo pasado, y más aún el nuevo
milenio, con su tecnología, nuevos productos farmacéuticos, aparatología
sanitaria, abren un desafío a profesionales y científicos médicos.
Consecuentemente se han dictado leyes de derecho del paciente, la primera
25.229 en el año 2009 y la siguiente 26.742 de 2012, juntamente con su dec.
regl. 1089/2012 han marcado un panorama de autonomía del paciente y
participación en las decisiones de salud, así como la importancia de la

526
información precisa que ayude a este a tomar una decisión, sin perjuicio de la
normativa internacional ya existente.
La importancia de las directivas anticipadas en materia de salud nace como
un avance que era necesario contemplar frente al sistema de paternalismo ya
obsoleto, que fuera apropiado en otras épocas.
El tratamiento respetuoso conferido a menores, enfermos mentales,
observando un adecuado concepto del derecho humano, ha abordado sin duda
la problemática de no dejar al paciente afuera y sin entender aquello que
acontecía en su cuerpo.
Como ya dijéramos en otras oportunidades ha tenido que pasar mucho
tiempo y mucha reflexión desde que el profesional de la salud era el que
decidía el camino a tomar (paternalismo), casi sin reconocer al enfermo en la
decisión, pues este —paciente— sujeto totalmente pasivo no conocía las
reglas del arte de curar y era, entonces, inconsultamente llevado al tratamiento.
Hitos importantes, son la Segunda Guerra Mundial, cuyos excesos
investigativos dieron lugar al Código de Nüremberg, primer instrumento donde
el consentimiento del paciente se tuvo en cuenta. "Es el documento básico de
la ética médica de nuestra época, con un decálogo de reglas que deben
cumplirse en seres humanos y que pueden agruparse bajo tres conceptos
fundamentales: a) el sujeto de experimentación debe dar un consentimiento
voluntario y debe conservar su libertad y poder de autoconservación
permanente. b) el experimento debe ser necesario, preparado correctamente,
con riesgos muy bajos de producir daño, invalidez o muerte. c) el investigador
debe ser calificado, para no producir daño y poder suspender el experimento
en caso de peligro"(145).
A pesar de ello, llegaron a repetirse años después, algunos casos
emblemáticos donde faltaba información para que el paciente pudiera consentir
su tratamiento. Uno de ellos en el Estado de Alabama que comenzara en 1932
y se extendiera durante 50 años, con población afroamericana que tenía sífilis
y fue tratada deficientemente pues la penicilina fue descubierta durante el
transcurso de la investigación y, sin embargo, no fue suministrada. Lo que
hicieron los científicos fue meramente limitarse a observar el progreso de la
enfermedad.
El otro, en Willowbrok, Staten Island, NY donde en una institución para
menores deficientes mentales, se les inoculó con el virus de la hepatitis
durante los años 1950 a 1970, a fin de analizar el progreso de la enfermedad,
violentando todo tipo de normas éticas.
A estas alturas se recuerda la frase de Locke, "el hombre es el lobo del
hombre".
Como consecuencias de estos casos, el Informe Belmont, la Declaración de
Helsinki de 1964 y otras directivas internacionales reforzarán la noción bioética

527
para tratar al paciente, las que fueron recogiéndose por todos los países
adherentes posteriormente. Se trata de una propuesta de principios éticos que
sirven para orientar a los médicos y otras personas que realizan investigación
médica en seres humanos.
La OPS establece que "Un ensayo clínico es un estudio sistemático, que
sigue en un todo las pautas del método científico en seres humanos,
voluntarios, realizado con medicamentos y/o especialidades medicinales. Tiene
como objetivo descubrir o verificar los efectos y/o identificar las reacciones
adversas del producto de investigación y/o estudiar la farmacocinética de los
principios activos, con el objetivo de establecer su eficacia y seguridad"(146).
Además, la normativa internacional abarca instrumentos tales como:
Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos(2005), Declaración
Universal del Genoma Humano y Derechos Humanos (Unesco 1997), Pautas
éticas internacionales (Cioms 2002), Documento de las Américas sobre buenas
prácticas clínicas, OPS 2005, Guías Operacionales de cada Comité de Ética
(OMS 2000), Declaración de Helsinki en sus versiones continuamente
renovadas, Convención Interamericana de los derechos del niño, niña y
adolescente, entre otras.
En el ámbito nacional, la disposición 6677/2010 que contempla requisitos,
información y documentación necesaria para la presentación de estudios de
farmacología clínica, junto con el tratamiento de los centros donde esta se
practique y res. 1480/2011 que contemplan las Guías para la investigación en
salud humana.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige ley 3301/09 sobre
Protección de los Derechos de los sujetos de investigación en salud que
establece mecanismos y garantías, características del protocolo de
investigación, consentimiento informado y requisitos, seguro de la
investigación, las bases para el funcionamiento de los comités de ética, sus
funciones, composición, acreditación y registración para funcionar, aspectos
económicos y sanciones por incumplimiento a la ley.
Complementan el panorama, las ya mencionadas leyes de Derechos del
Paciente 26.529 y 26.742, con su dec. 1089/2012, la Ley de Protección de
Datos Personales 25.326, la Ley Integral de Derechos del Niño, Niña y
Adolescente 26.061, la Ley de Salud Mental 26.657 y el Cód. Civ. y Com. de la
Nación.

IV. Modos de realización de ensayos o estudios clínicos

Estudio de carácter prospectivo: permite realizar un control de los elementos
con los cuales se realizan las evaluaciones.

528
 Estudio controlado: compara a un grupo que recibe droga con un grupo
control. Trata de evaluar el efecto y valor de una o más intervenciones
comparándolo con el grupo control.
Estudio randomizado: evita sesgo en la selección, se distribuye con variables
no conocidas.
Estudio multicéntrico: toma pacientes reclutados en distintos centros
médicos, generalmente tiene que ver con especialidades en cada dentro y
permite, entonces, reunir mayor cantidad de pacientes.
Estudio aleatorio: este estudio no expresa claramente cual paciente será
tratado con placebo y cual no. Puede tener una aleatorización simple en cuyo
caso el paciente no conoce si es tratado con droga o placebo o doble ciego, en
cuyo caso tanto el paciente como el investigador no conoce cuál es tratado con
placebo(147).

V. Fases de la investigación clínica para protocolos que contemplan

tratamiento farmacológico (ensayos clínicos)
A la investigación clínica con drogas, la precede una investigación previa que
se realiza en animales, llamada preclínica.
Habitualmente distintos bioterios provén a los investigadores de una cantidad
de animales de laboratorio en los que se comprueban aquellas investigaciones
que luego pasarán a ser realizadas en humanos, con base en fases que
establecen modalidades diferentes.
Los ensayos clínicos en humanos se desarrollan en 4 fases:
Fase I: Introducción inicial de un nuevo IFA en seres humanos para
determinar su metabolismo, acciones farmacológicas, efectos secundarios con
dosis crecientes y, si fuera posible, de obtener evidencia temprana sobre la
eficacia. Incluye el estudio de variaciones entre subpoblaciones e interacciones
con ingesta de alimentos u otros fármacos. Estos estudios fundamentan el uso
del producto en las fases sucesivas. Típicamente, los estudios de Fase I son
monitoreados muy cercanamente y pueden ser llevados a cabo en sujetos
voluntarios sanos o en alguna ocasión en pacientes.
Fase II: En esta fase se determinan la eficacia y la seguridad de diferentes
rangos de dosis. De ser posible, también, se establecen las relaciones dosis-
respuesta, con el objeto de obtener sólidos antecedentes para el diseño de
estudios terapéuticos ampliados (Fase III).
Fase III: estudios realizados en grandes y variados grupos de participantes
con el objetivo de determinar tanto el balance beneficio-riesgo a corto y largo
plazo de la o las formulaciones propuestas como el valor terapéutico relativo de

529
manera general. Se exploran el tipo y perfil de las reacciones adversas más
frecuentes y las características especiales del IFA como, por ejemplo, las
interacciones clínicamente relevantes y los factores modificatorios principales
del efecto, tales como la edad, etc.
Fase IV: estudios llevados a cabo luego de aprobada la comercialización del
IFA para establecer el valor terapéutico, aparición de nuevas reacciones
adversas y/o confirmación de la frecuencia de las conocidas y las estrategias
de tratamientos el método o mecanismo para asignar participantes a las
diferentes ramas del estudio, de forma tal que el participante de la
investigación tenga igual probabilidad de recibir cualquiera de las
intervenciones previstas en el estudio clínico. Es un ingrediente farmacológico
no activo en investigación con la finalidad de actuar como comparador cuando
las condiciones de la investigación lo requieran y los criterios para la protección
del sujeto lo permitan(148).

VI. El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina y los ensayos

clínicos
Con una visión trasversal del derecho, el Cód. Civ. y Com. de la Nación,
ingresa varias disposiciones de salud que hacen a la moderna realidad
científica, tecnológica y social.
Encontramos presentes disposiciones respecto a derechos personalísimos,
el cuerpo humano y el tratamiento de menores y personas con problemas
mentales que hacen a la realidad que enfrentamos cotidianamente. A mayor
abundamiento las directivas anticipadas, que ya estaban volcadas en la Ley de
Derechos del Paciente, el tratamiento de las exequias, prohibiciones expresas,
brindando un panorama moderno.
En materia de ensayos clínicos es necesario mencionar lo dispuesto
mediante los arts. 58 y 59, que se centran específicamente en esta temática.
El art 58 establece los requisitos necesarios para realizar un ensayo clínico.
Ellos son:
a) Describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un
protocolo de investigación.
b) Ser realizada por personas con formación y calificaciones científicas y
profesionales apropiadas.
c) Contar con la aprobación de un comité acreditado de evaluación de ética
en la investigación.
d) Contar con la autorización previa del organismo público correspondiente.

530
 e) Estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las
cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las
personas que participan en la investigación y para otras personas
afectadas por el tema que se investiga.
f) Contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico
de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar,
en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la
investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es
revocable.
g) No implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en
relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación;
h) Resguardar la intimidad de la persona que participe en la investigación y
la confidencialidad de su información personal.
i) Asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les
resulte onerosa a estos y que tengan acceso a la atención médica
apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación,
la que debe estar disponible cuando sea requerida.
j) Asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y
accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado
beneficiosos.
La incorporación de esta normativa contempla supuestos que ya se
encontraban vigentes en disposiciones internacionales, nacionales y
regionales, así como en la Ley de Derechos del Paciente y su decreto
reglamentario.
Se destaca la calificación y formación de los investigadores, las
aprobaciones previas tanto del Comité de Ética e Investigación, como el
organismo de contralor estatal (en nuestro caso ANMAT), una ponderación de
riesgos beneficios para los investigados y terceros afectados, el resguardo de
la intimidad de las personas (disociación de datos), previendo también la
atención inmediata ante casos adversos.
El art. 59 seguidamente se refiere al consentimiento informado, detallando
los requisitos del mismo a fin de expresar la voluntad libre del paciente, luego
de recibir una información precisa, clara y adecuada, respecto de:
a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos
perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

531
 e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento
propuesto o de los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable o cuando se
encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en
igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de
hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas
de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en
relación de las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento
desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de
ese estadio terminal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de
atención de su enfermedad o padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en
salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe
garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos
sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el
acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos
sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su
voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado
anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante
legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que
acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo
cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de
ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente
y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
Del contexto de ambas es destacable observar que prima la autonomía de
voluntad del paciente investigado, la valoración de la información adecuada,
así como la calificación de los investigadores y las fases previas de aprobación
de las entidades involucradas.
La autonomía de voluntad del paciente investigado tiene directa relación con
la información oportuna, clara, lisa y llana que ha recibido del profesional de la
salud, que tenga como punto de partida una efectiva comprensión del acto que
está por realizar.
Esto supone, entonces, que la información sea dada de modo tal que resulte
asequible para el paciente que la está recibiendo, tenga entera comprensión de

532
su contenido, por lo tanto, que no solo sea firmar un documento ya aprobado,
sino que se le ha manifestado personalmente mediante el IP y su equipo de
investigación cuales serán todos los aspectos atinentes al ensayo que está por
realizar. Esto supone riesgos, beneficios (una ponderación de los mismos),
posibles efectos adversos, ser bien informado de si el estudio es aleatorizado o
no y que es lo que se espera, evacuando claramente las dudas puntuales del
sujeto reclutado.
Adherimos al concepto de que "la relación médico paciente es básicamente
asimétrica y en extremo compleja en la cual existe fundamentalmente un
choque entre dos subculturas, cada una con un lenguaje determinado e
intencionalidad propia. Por un lado, el médico con un conocimiento técnico-
científico, espera que el paciente acepte lo que él le aconseja según su
sistema profesional de referencia, y por el otro, el paciente, que busca la
prestación de un servicio según su propio sistema referencial"(149).
"También corresponde asentar que se proveerá a los participantes de
información sobre nuevos hallazgos significativos que ocurran durante el curso
de la investigación que puedan ser de su interés"(150).
El consentimiento prestado para realizar un ensayo es esencialmente
revocable.
Consideramos que el paciente es vulnerable solo por padecer una
enfermedad, pues en muchas oportunidades se encuentra atravesado por una
situación de miedo si el diagnóstico que ha tenido es grave o si la intervención
del ensayo clínico se realiza como "salvataje". Por lo cual, además de
considerar a muchas categorías vulnerables, como ancianos y niños, quienes
requieren de determinados circuitos de apoyo, en los casos de enfermedad,
siempre el individuo ve afectada su capacidad de decidir por la situación
psicológica que está aconteciendo.
Así se ha dicho que "el profesional debe seleccionar la información
adecuada para cada momento particular de la relación, ya que la información
inoportuna genera mayor incertidumbre y temor en el paciente tornándose
ineficiente"(151).
Complementariamente es interesante apreciar la visión de una médica
psiquiatra quien ha señalado que "la regresión que experimentan los pacientes,
sobre todo cuando padecen enfermedades serias y/o las internaciones se
prolongan, ayuda a que la situación se sobrelleve con menos angustia, ya que
el enfermo, que se vuelve más dependiente, no aspira al dominio de la
situación y, por lo tanto, no percibe su importancia"(152). En el caso de
enfermedades serias diríamos, entonces, que estamos ante el caso de una
vulnerabilidad extrema.

533
VII. Conclusiones
Los estudios clínicos proponen una ayuda para los pacientes afectados de
un mal, y también un bienestar general que podrá aplicarse a otros casos.
Deben ser realizados con un extremo control metodológico, y con
profesionales calificados para realizarlos.
El papel de los comités de ética e investigación es esencial para comenzar el
proceso de presentación al órgano estatal de contralor; que en nuestro país es
cumplido ante ANMAT.
Los riesgos y beneficios de la investigación se encuentran controlados tanto
por la legislación como por las autoridades de aplicación.
Seguramente los galenos que expresen su pasión al realizar esta labor,
asumirán el juramento hipocrático que prestaron al asumir la noble profesión
médica.

CAPÍTULO 5 - LA MEDICINA ALTERNATIVA, TERAPIAS

COMPLEMENTARIAS O TERAPIAS INTEGRATIVAS. POR MÓNICA
CASARES
SUMARIO: I. Introducción.— II. Distintas terapias.— II.1. Técnicas que se aplican sobre
cuerpo y mente.— II.1.1. Meditación.— II.1.2. Yoga.— II.1.3. Musicoterapia.— II.1.4.
Hipnosis.— II.2. Prácticas con base biológica.— II.2.1. Nutrición.— II.3. Prácticas de
manipulación en el cuerpo.— II.3.1. Masajes.— II.3.2. Quiropraxia.— II.3.3. Osteopatía.—
II.3.4. Digitopuntura.— II.4. Terapias energéticas.— II.4.1. Acupuntura.— II.4.2. Reiki.— II.5.
Homeopatía.— II.6. Flores de Bach.— III. Conclusiones.
No somos seres humanos atravesando una experiencia espiritual; somos
seres espirituales atravesando una experiencia humana Pierre Teilhard de
Chardin

I. Introducción
Desde milenios atrás se ha contemplado la posibilidad de curar o paliar
dolencias en la salud a través de vías poco ortodoxas.
Los orientales han hecho un culto de estas prácticas que normalmente se
asocian a religiones o filosofías de vida.
La fitoterapia muestra los beneficios de ingerir determinadas savias de
plantas para mejorar la salud del ser humano y existe un reconocimiento de
estos beneficios a través del imaginario social. Muchas semillas también son
ingresadas a la ingesta habitual, contando con sus conocidas bondades. Ha
534
sido habitual el uso de determinados jugos de cítricos, tés y otros preparados
para el tratamiento de diversas afecciones, tales como un resfrío, catarro,
dolores estomacales, etcétera.
Las prácticas chamánicas realizadas por muchos pueblos originarios se
basan en los mismos principios, los que llegan a lograr excelentes resultados.
En lo cotidiano podemos encontrarlo en las recetas de la abuela.
Seguramente cuando niños, hemos probado los beneficios de un té caliente
con miel y limón, un té de manzanilla, propóleo, jengibre, o las propiedades de
los alcalinos.
Efectivamente, muchas veces seguimos tomando recetas caseras para el
dolor de estómago o los resfríos. Esto es una práctica habitual y cotidiana.
Lo mismo ha sucedido en comunidades, con las prácticas de sus sacerdotes
sanadores, que aún siguen siendo frecuentes en determinados lugares. Países
centroamericanos siguen desde sus etnias aportando distintos métodos.
Todas ellas tienen como premisa común mejorar la salud, aliviar el dolor y
proporcionar elementos que hagan más placentera la situación de un sujeto
que atraviesa una dolencia, sea grave o transitoria.
Existe una conexión importante con el uso de suministros naturales, cuya
aceptación en tiempos presentes es cada vez mayor y honra a la madre tierra
que nos presenta sus frutos. Esto lo demuestra la cantidad de dietéticas que
venden alimentos y productos de la naturaleza.
Si bien en un principio ha sido catalogada como medicina alternativa, es más
propio hablar de terapias alternativas, integradoras o complementarias, pues el
tema medicina se encuentra reservado para aquellos medicamentos que han
sido científicamente probados, y estos carecen de esa cualidad.
Medicina alternativa o terapia alternativa es "toda práctica que afirma tener
los efectos sanadores de la medicina, pero que no está apoyada sobre pruebas
obtenidas mediante el método científico"(153).
"La medicina complementaria es medicina alternativa empleada junto con la
medicina basada en hechos bajo la creencia no probada por métodos científicos
que complementa la medicina científica con la medicina alternativa" (154).
La medicina integrativa "es la combinación de prácticas y métodos de la
medicina alternativa con la medicina científica"(155).
Cabe decir que todas estas terapias (insistimos en ese término) ven al
individuo en su integralidad, como cuerpo, mente y energía de vida. A esta
última los chinos la llaman "chi", o aliento de vida, expresando esa chispa
interna que es necesaria para vivir.

535
 Y, en materia de dolores, la utilización de este tipo de terapias ha sido
reconocida en forma mundial, y paso a paso obtiene mayor aceptación, en
general complementando el tratamiento tradicional evaluado científicamente.
En inglés se ha definido a estas terapias como CAM, y se ha expuesto que
"Las CAM en el manejo del dolor no tienen como único propósito aliviar el
síntoma, sino que valoran e intervienen el estado de salud con un enfoque
integral, considerando a la persona como un ser holístico y considerando
además las creencias que tiene con respecto a este tipo de tratamiento. Las
CAM obligan además al terapeuta a educar a su paciente, pues cuanto más
contemple el curso de su condición como ser humano en proceso de evolución y
transformación, mayor será la comprensión de la enfermedad y su utilización
como eje curativo"(156).
El término alternativo consiste en "actividades de cualquier género,
especialmente culturales que se contrapone a los modelos oficiales
comúnmente aceptados"(157).
La ley no se ha dedicado a su regulación, no obstante, cada vez son más
utilizadas en los tiempos presentes.

II. Distintas terapias

II.1. Técnicas que se aplican sobre cuerpo y mente

II.1.1. Meditación
Esta práctica consiste en intentar poner la mente en blanco, dejando que los
pensamientos fluyan sin ponerles atención a fin de vaciar de contenido al
cotidiano que interfiere en una paz interna. Muy utilizada en filosofías orientales
y ha pasado a occidente como una práctica adaptada, que beneficia relajando
al cuerpo y la mente.

II.1.2. Yoga
"Hata Yoga": "es un Arte y Ciencia de Vida que nos ayuda a desarrollar en
forma armoniosa nuestros aspectos físicos, mentales y espirituales. Tomando
al Ser Humano en forma integral. El Yoga no es una religión, es una filosofía
de vida, nacida en la India hace miles de años y que a través de su práctica se
restablece la Paz, la Salud y la felicidad en el diario vivir" (158). Tiene como

536
premisa cuatro componentes esenciales para su desarrollo, la respiración,
posturas, meditación.
En oportunidades se ha adaptado el sistema a occidente, tal como existiera
en algunas escuelas de Yoga Kudalini o el Yoga contemporáneo o de las
cuatro estaciones que dio a conocer Andrés Percivale.

II.1.3. Musicoterapia
La música como estímulo para el cuerpo y la mente, parte de relajarse,
descansar y a veces activar todos los sentidos. Tanto se puede ver a través de
expresiones orientales, como la repetición de mantras (om mani padme hum),
la atención a la respiración, o cuencos tibetanos cuyos sonidos llevan al
individuo a determinados estados de paz y equilibrio.
También ha sido explorada desde una base científica. Al decir del Dr.
Fustinoni, médico neurólogo que ha planteado la llamada neuromúsica "El ser
humano no parece poder sustraerse a la trascendente expresión musical. Lo
acompaña en su alegría, en su tristeza, en sus afectos, en sus festejos, en su
vida de relación, en la amistad y en el amor. Condiciona y facilita su capacidad
de comunicación. No sabremos que es, como decía Heine, pero sabemos que
nos conmueve, nos hace vibrar y nos estremece"(159).

II.1.4. Hipnosis
La hipnosis es definida por la APA como un "estado de consciencia que
envuelve un foco concentrado de atención y reducción de la consciencia
periférica, la cual se caracteriza por un aumento en la capacidad de respuesta
a la sugestión"(160).
Ha sido utilizada en tratamientos de dolores, dejar de fumar, o cualquier tipo
de dependencia, en mayoría con excelentes resultados.

II.1.5. Visualizaciones
La visualización de contenidos o espacios relajantes inducidos o
autoinducidos puede producir en oportunidades y en distintos individuos una
disminución de la tensión muscular de la frecuencia cardiaca. Este tipo de
experiencia se basa en la reacción sensorial del cuerpo a determinados
estímulos.

537
II.2. Prácticas con base biológica
II.2.1. Nutrición
Consideramos a la nutrición como una ciencia, que expresa los beneficios de
una ingesta ordenada de consumos diarios de alimentos, teniendo en cuenta la
planificación racional, teniendo en cuenta aspectos fisiológicos, patológicos,
económicos, sociales y culturales que hacen a la salud.
En otro orden, encontramos también aquellos suplementos dietarios que se
utilizan como complementarios para dotar al cuerpo de vitaminas, aminoácidos
y productos que por su estado, edad o condiciones requieren una ayuda extra.
Las dietas también utilizadas, ya sea desde los expertos en nutrición o
muchas técnicas, como el ayurveda, la abstención de determinados alimentos
(como carnes en los vegetarianos), o la ausencia de toda ingesta que provenga
de animales (como el caso de los veganos), son cada vez más frecuentes en la
población, sobre todo en los llamados millenials.

II.3. Prácticas de manipulación en el cuerpo

II.3.1. Masajes
El abordaje de la relajación, sedación o activación del cuerpo con el uso de
estímulos manuales. Y sus variantes:

II.3.2. Quiropraxia
Que consiste en una manipulación rigurosa que ordena el esquema óseo del
cuerpo, con tracciones a fin de ordenar el plano óseo.

II.3.3. Osteopatía
Las hay en dos variantes, una similar a la quiropraxia (tratamiento en
huesos) y otra fluídica que se basa en el trabajo de centros energéticos
(meridianos) que atraviesan el cuerpo.

538
II.3.4. Digitopuntura
La presión de elementos en partes específicas del cuerpo, de la cual existen
variantes, ej.: con semillas en las orejas, con apoyos profundos en los pies
(reflexología).

II.4. Terapias energéticas

Todas ellas parten de la base que tanto el cuerpo humano como todos los
objetos materiales existentes son energía condensada. Y cuando esta energía
se encuentra mal canalizada, aparecen las dolencias.
Dentro de todas estas técnicas es la que considera al hombre desde el punto
de vista holístico.
Los chinos, por ejemplo, hablan de chi, como energía vital en el cuerpo
humano, y consideran también que este elemento (energía) es parte de todos
los seres vivos.

II.4.1. Acupuntura
Un tratamiento no ortodoxo para distintas afecciones se expresó a través de
la punción de agujas en el cuerpo humano, en determinados puntos de
energía, que al ser estimulados producen una descarga energética que ayuda
o evita el dolor en determinados órganos.
"Acupuntura es el término usado en occidente para referirse al Zhen Jiu, un
antiguo método terapéutico chino, que se basa en la estimulación de
determinados puntos de la piel con agujas (Zhen) o con fuego (Jiu)"(161).
"La acupuntura correctamente aplicada regula la corriente energética dentro
de un sistema de circulación en el cuerpo y a través de ello influye en el estado
de los meridianos, una parte esencial de este sistema, que los científicos
encuentran difícil de refutar. La experiencia de los últimos años tanto en la
práctica médica como en el laboratorio con los animales reveló que la punción
con la aguja provoca un estímulo químico-eléctrico que llega a los centros
nerviosos de la médula y el encéfalo. De allí surge la respuesta también mediada
por neurotransmisores químicos y hormonales. A través del sistema nervioso
autónomo y del sistema endócrino provoca los procesos de alivio o curación" (162).
Los meridianos también llamados chings son circuitos superficiales que se
encuentran en todo el cuerpo humano, por los cuales se desplaza la energía y
539
que conectan la piel con los órganos. Tienen representación histológica y se
han detectado estructuras que les corresponderían en forma material.
Es decir, que el cuerpo humano presenta un plano, a través del cual
encontramos a los meridianos, como circuitos que desembocan en
determinados órganos, y la punción de las agujas en ellos generan impulsos de
carácter energético que contribuyen a aminorar dolores corporales y otras
dolencias.

II.4.2. Reiki
El reiki es un arte ancestral de curación que trabaja a partir de la
canalización de la energía, principalmente a través de las manos. El método
fue instaurado por el Dr. Mikao Usui de origen japonés. Ha sido visto como el
arte de sanar con las manos y se aplica a todos los seres vivos, humanos,
animales y plantas.
Se basa en una antigua práctica de origen tibetano y se atribuye al Dr. Usui
haberlo descubierto a través de una gran práctica de muchos años,
meditaciones, ayunos, abstinencias y ascetismo.
En la actualidad esta sanación se ha modernizado y aplicado a occidente,
muchas veces como complementaria de tratamientos oncológicos y paleativos,
aún en modernos institutos sanitarios de envergadura.
Y otros como:

II.5. Homeopatía
La homeopatía (del griego homios, semejante y pathos, padecimiento o
enfermedad) es una teoría médica, uno de cuyos principios fundamentales es
la ley de similitud; que expresa la posibilidad de curar enfermedades por medio
de las sustancias que son capaces de producir en el hombre sano un conjunto
de trastornos semejantes a los de la enfermedad que se quiere combatir" (163).
Es decir, que el lema de la homeopatía es: "los semejantes se curan con
semejantes", a diferencia de la medicina alopática, que cura a través de lo
contrario.
En el año 1810, Christian Friedrich Samuel Hahnemann, publica el Organon,
libro donde expone los principios generales de la medicina homeopática.
Médico de procedencia, abandona la medicina tradicional para dedicarse al
método homeopático experimentando sus efectos en sí y en otros.

540
 "El trabajo del médico homeópata consiste entonces en informarse de todos
los trastornos físicos y mentales que presenta el enfermo y establecer luego la
similitud que existe entre este conjunto de síntomas y el que ofrece la
experimentación de alguna de las sustancias descritas en dichas obras"(164).
La primera consulta con un médico homeópata irá seguida de un vasto
cuestionario que evidencie al profesional las características personales del
sujeto a tratar, su manejo de las emociones, las áreas de su vida en que se
encuentra debilitado, así como los síntomas que presenta, y seguidamente
será medicado con una dosis semejante al problema que presenta, que le será
administrada en forma de gotas o gránulos.
Si bien el médico homeópata utiliza este tipo de medicación, y nada tiene
que ver con la cirugía u obstetricia, no las desconoce a la hora de suturar una
herida, ligar una arteria o facilitar el nacimiento de un bebé.
"El homeópata no es infiel entonces a su doctrina cuando indica la intervención
quirúrgica para extirpar un apéndice con una inflamación aguda que amenaza
perforarse, ni cuando usa el fórceps si el parto no se produce espontáneamente,
ni cuando aplica un medio externo para extirpar los hongos que infectan una
piel"(165).
El principio de la similitud ya se encontraba en Hipócrates hace 2300 años,
quien enseñaba a observar al enfermo, despejando a la medicina de
supersticiones y prácticas absurdas. Decía que la naturaleza es el primer
médico.
No todas las facultades de medicina comprenden a la homeopatía dentro de
sus programas, ni la reconocen, pero existe una Asociación Médica
Homeopática que ofrece cursos a los médicos que decidan por esta
especialidad, ofreciendo homeopatía, homeopatía veterinaria, odontología
homeopática y una carrera de farmacia homeopática, además de
congregaciones, asociaciones, de diferentes médicos homeópatas. Demás
está decir que esta ciencia está reconocida mundialmente.
Hahnemann en 1828 publica su libro "Las enfermedades crónicas: su
naturaleza peculiar y la curación homeopática", que constituye una aplicación
práctica de sus ideas de origen ya publicadas en el Organon. Para este autor la
verdadera enfermedad comienza con el desarreglo de la fuerza vital o energía
que anima y dirige a los humanos. Este desarreglo es más claro en el médico
homeópata pues bucea no solo en los síntomas del paciente sino en sus
emociones.
El medicamento homeopático como fórmula magistral y oficial es oficializado
mediante las siguientes normativas: dec. 3472 del Poder Ejecutivo del año
1948, que por primera vez establece las condiciones mínimas que debe
cumplir una farmacia para elaborar medicamentos según la técnica
homeopática. Luego, la ley 17.565 del año 1967 y dec. regl. 7123 1968), que
disponen que las farmacias que comercialicen medicamentos homeopáticos

541
deberán tener un laboratorio exclusivamente destinado a tal fin; la res. 670/71
de la ex Secretaría del Estado de Salud Pública de la Nación; res. 55/92 y
disposición 117693 de la Secretaría de Salud de la Nación y res. 192/98 de la
Secretaría de Política y Regulación de la Salud de la Nación.

II.6. Flores de Bach

Son una serie de esencias naturales utilizadas para tratar determinadas
emociones (el sentimiento).
Han sido descubiertas por el Dr. Edward Bach, médico homeópata, en los
primeros años del 1900. Se basan en la idea de que el cuerpo humano
sometido progresivamente a ciertos sentimientos, puede plasmar una
enfermedad, y estas pueden restaurar el equilibrio perdido.
También puede mencionarse la biodescodificación, con el español Enric
Corbera y otros, las Constelaciones Familiares, del Dr. Bert Hellinger, pastor
protestante, que exploran en la genética social del grupo familiar, traspasando
situaciones a lo largo del árbol de la vida.

III. Conclusiones
— Todas estas terapias no han sido reglamentadas, y muchas de ellas no
aceptadas por la medicina tradicional. La excepción es la homeopatía que
se ha incluido pues mira al individuo en forma integral (cuerpo, mente,
sentimiento).
— Algunas se rigen por normas éticas expresadas en las instituciones que
las nuclean.
— Respecto de la asertividad y funcionamiento de los métodos existen aún
muchos interrogantes que se basan exclusivamente en un método racional
para expresar las profesiones de salud.
— Con el advenimiento del nuevo milenio, las costumbres en cuanto al
paternalismo médico han cedido en su mayoría.
— Las terapias complementarias no admiten ni estimulan evitar los
tratamientos tradicionales, sino que les ayudan.
— En cuanto a las desventajas. Son desconocidas por los ambientes
científicos, no obstante ser muy utilizadas por profesionales médicos.
— En cuanto a las ventajas. Son algunas más económicas y no se agrede al
organismo con su incorporación.

542
 — A mi parecer muchas de ellas me parecen útiles y significativas y no dudo
en aplicarlas a mi cuerpo, mente, espíritu desde hace varios años, lo que
me ha dado satisfacciones.
— Estimo que tanto estas prácticas como las científicas deben de ser
aplicadas por personas ampliamente calificadas y que tengan presente a
la ética en el tratamiento de los seres vivientes.

CAPÍTULO 6 - SISTEMA DE EMERGENCIAS, DESASTRES Y

PANDEMIAS. POR SILVANA CASAVALLE (166)

SUMARIO: I. Introducción.— II. Categorización de eventos.— III. Emergencia sanitaria.— IV.

Urgencia sanitaria.— V. Urgencia subjetiva.— VI. Emergencia compleja.— VII. Desastres y
catástrofes.— VIII. Marco legal.— IX. Marco legal específico.— X. Estructura gubernamental.
Regulación y reglamentación.— XI. Actualización normativa.— XI.1. Organización interna del
sistema de emergencias móviles de traslado sanitario —servicio terrestre—. XII.
Organización interna del sistema de emergencias. Móviles de traslado. Servicio terrestre.—
XII.1. Coordinación normativa.— XIII. Comités de emergencia.— XIV. Comunicación en
emergencia.— XV. Gestión de riesgo.— XV.1. Órganos.— XV.1.1. El Consejo Nacional para
la Gestión Integral del Riesgo y la Protección Civil.— XV.1.2. Consejo federal para la gestión
integral del riesgo y la protección.— XV.1.3. Plan Nacional para la Reducción del Riesgo de
Desastres.— XVI. SINAGIR.—XVII. Eventos de salud pública de importancia internacional.
Marco legal. Antecedentes.— XVIII. Acciones del Estado argentino. COVID-19. Medidas
preliminares.— XIX. Declaración de pandemia. Ampliación de la Emergencia pública en
materia sanitaria.— XX. Facultades del Ministerio de Salud de la Nación.— XXI. Información
sanitaria.— XXII. Aislamiento social preventivo y obligatorio.— XXIII. Ámbito penal.— XXIV.
Responsabilidad del Estado.— XXIV.1. La relación de causalidad.— XXIV.2. Eximentes de
responsabilidad. Interrupción del vínculo causal.

I. Introducción
El Sistema Nacional de Salud de la Argentina es altamente segmentado y
fragmentado, debido a la estructura federal del país cada jurisdicción tiene su
propio sistema, que se ordena con base en tres subsistemas (público, privado
y de seguridad social) con escasa complementariedad y articulación de sus
instituciones y establecimientos.
El sistema de emergencias no escapa a la regla general de la materia; en
ejercicio del poder de policía sanitario, en guarda de la salubridad, moralidad y
seguridad pública; y en uso legítimo de la competencia constitucional en
materia federal no delegada,(167) las distintas jurisdicciones han dictado
normativa relacionadas con la emergencia sanitaria, en la órbita dedicada al
derecho a la salud.

543
 Diremos, entonces, que la legislación específica, constitutiva de la legislación
sanitaria(168), comprende el conjunto de normas jurídicas(169) de diversas
tipologías, dirigidas a legislar situaciones de emergencia o desastres,
expedidas por el Congreso Nacional o las legislaturas de distintas
jurisdicciones y otros organismos, de acuerdo con sus respectivas
competencias constitucionales.
Teniendo en cuenta que la legislación sanitaria se rige por los principios y
normas constitucionales que tiene como objetivo la promoción del bienestar
general y la justicia, resultará necesario descifrar cuáles son las acciones
exigibles para garantizar ese derecho social a la salud en situaciones
extraordinarias.
Analizaremos de qué modo se regulan y garantizan derechos esenciales, en
una situación de emergencia o desastre y desde esta perspectiva las acciones
concretas que desarrollan los órganos competentes, como así también la
regulación y fiscalización de las relaciones jurídicas en que participan los
actores del sector salud.
Iniciaremos un recorrido a través de una recopilación de legislación vigente y
específica, destacando los cambios de paradigmas que subyacen en los
nuevos textos con el objeto de interpretar las modificaciones y avances
surgidos en las últimas décadas y su recepción normativa.
Observaremos el tratamiento de la materia en el ámbito de los organismos
internacionales, y ponderaremos si el cambio en el desarrollo normativo local
acompaña el imaginario social, o pretende de algún modo impulsar e instalar
ese cambio de paradigma desde la legislación.
Recorreremos de igual modo las producciones de los organismos públicos
competentes(170) y los documentos y acciones que desarrollan.
Finalmente, reseñaremos brevemente la situación actual de pandemia y el
tratamiento que el estado nacional le ha dado el tema como responsable de
asegurar la salud poblacional.
Antes de iniciar el recorrido trazado daremos un pequeño repaso sobre
algunos términos que necesitamos resaltar con el objetivo de adentrarnos en la
temática propuesta.
La correcta conceptualización de terminología específica es parte de un
proceso actual en pleno desarrollo dentro del ámbito del derecho a la salud,
derivado de la necesidad de generar legislación específica en la materia como
así también desarrollar acciones, estrategias y programas de gobierno que
acompañen e impulsen la visión internacional que promueve y destaca, tanto la
necesidad como la utilidad de abordar de forma integral y coordinada desde
distintos ejes y disciplinas las situaciones de emergencia y desastres,
entendiendo que la planificación anticipada de estrategias y políticas integrales
resultan imprescindibles.

544
 Cabe destacar que nuestro país es testigo del nacimiento de lo que
podríamos llamar consciencia sanitaria, proyectando, regulando y
reglamentando normas específicas, creando programas y procesos de
respuesta organizada e impulsando la consolidación de acuerdos regionales
que permiten vislumbrar la intención de desarrollar un marco legislativo
adaptado, específico y eficiente.

II. Categorización de eventos

El término emergencia suele ser utilizado comúnmente para tipificar
diferentes situaciones con las que comparte similitudes, esa vaguedad social
en principio no fue disipada por el ordenamiento jurídico al plasmarla como
instituto jurídico.
Los términos accidente, desastre, siniestro, catástrofe, emergencia, han sido
comúnmente utilizados como sinónimos, en términos generales los conceptos
descriptos podrían describirse como eventos imprevisibles, que exponen a un
riesgo potencial la integridad física, emocional y/o mental de las personas y
que generalmente causan daño a las cosas, sumado a que cuando acontecen
no admiten demora en la atención.
Resulta de suma importancia delimitar y contrastar los correctos significados
de estos conceptos, logrando diferenciar unos de otros, teniendo en cuenta
que la correcta declaración de un suceso influirá en distintos aspectos
relacionados con la respuesta.
Cabe resaltar que son las autoridades competentes las encargadas de
categorizar los sucesos y declararlos en consecuencia, esta valoración técnica
implicará de por sí la movilización de recursos humanos y materiales
diferenciada.
Diferenciar este tipo de acontecimientos, entonces, resulta necesario
para diseñar planes de respuesta organizada, intervenciones eficaces y
planificación estratégica adecuadas para cada evento.
Podemos concluir que la correcta categorización de los eventos permitirá a
las autoridades conocer si los recursos habituales son suficientes para dar
respuesta a las demandas, o si será necesario movilización una mayor
cantidad de recursos para activar una respuesta eficaz. Por otro lado, no
resulta menos importante valorar el peso emocional, político y económico y las
consecuencias que conlleva el uso de determinada terminología en especial en
términos de comunicación e información pública.

545
III. Emergencia sanitaria
El término se refiere a aquellas situaciones, en las que peligra la vida de la
persona, algún órgano o parte esencial de su organismo, a no ser que se
instauren medidas terapéuticas especializadas inmediatas, de asistencia in situ
y un transporte de traslado intensivo hasta el hospital, ya que, salvo raras
excepciones, la emergencia requiere hospitalización.
Otras definiciones como la de la Organización Mundial de la Salud abarcan
aspectos objetivos, como son la gravedad y agudeza del proceso, y aspectos
subjetivos, como la conciencia de una necesidad inminente de atención, al
definir a la Emergencia Sanitaria como "La aparición fortuita (imprevista o
inesperada) en cualquier lugar o actividad de un problema de causa diversa y
gravedad variable que genera la conciencia de una necesidad inminente de
atención por parte del sujeto que lo sufre o de su familia".
El objeto de la emergencia está configurado por alteraciones en las
personas, la economía, los sistemas sociales y el medio ambiente, causadas
por sucesos naturales, generadas por la actividad humana o por la
combinación de ambos.

IV. Urgencias sanitaria

"Es aquella situación clínica con capacidad para generar deterioro o peligro
para la salud o la vida de un paciente en función del tiempo transcurrido entre su
aparición y la instauración de un tratamiento efectivo, que condiciona un episodio
asistencial con importantes necesidades de intervención, en un corto periodo de
tiempo".
La gran diferencia con la emergencia radica en la inmediatez de la necesidad
de atención sanitaria, determinada por la gravedad clínica del cuadro que sufre
el paciente, sumado a la complejidad de la asistencia.

V. Urgencia subjetiva
La urgencia subjetiva está fundada en la percepción de la víctima, su entorno
o el público en general; está atravesada por las emociones y la impresión del
observador, criterios que generalmente el imaginario colectivo asocia con la
emergencia, sin que esos signos pongan necesariamente en riesgo inminente
la vida de quien lo padece.

546
VI. Emergencia compleja
Las Naciones Unidas acuñó el concepto de emergencia compleja, también
llamado emergencia política compleja o emergencia humanitaria compleja,
para describir el carácter diferenciado de las grandes crisis que han proliferado
en los últimos 30 años.
Término surgido inicialmente en referencia a los casos de Mozambique y
Sudán, ya que se necesitaba evitar los términos "guerra", "conflicto" para evitar
interpretaciones de carácter político que podían inhibir el acceso de ayuda
humanitaria, pronto se expandió su utilización debido a la proliferación de
conflictos civiles y operaciones de paz durante los años noventa.

VII. Desastre y catástrofe

"Desastre: acontecimiento localizado en tiempo y espacio, en el cual una
sociedad o comunidad(171) organizada ve superada su capacidad de atención con
los recursos habituales de organización. La característica principal es que exige
el apoyo externo: de otra institución, otra ciudad o región, etc.".
"Catástrofe: es un desastre ampliado, la diferencia radica en el que el impacto
de una catástrofe tiene un alcance territorial mayor, con mayores consecuencias
negativas, y suelen agotarse las capacidades de preparación y respuesta frente
a la emergencia".
Según la OMS: "cualquier fenómeno que provoca daños, perjuicios
económicos, pérdidas de vidas humanas y deterioro de la salud y de servicios
sanitarios en medida suficiente para exigir una respuesta extraordinaria de
sectores ajenos de la comunidad o zona afectada" es una catástrofe".
Las Naciones Unidas definen catástrofe como una "ruptura grave en el
funcionamiento de una sociedad, con pérdidas de vidas humanas, materiales y
medio ambientales, y excede las capacidades de la mencionada sociedad para
enfrentarla".
La Oficina de Coordinación de Naciones Unidas para el Socorro en Caso de
Catástrofe (UNDRO) detalla el término como: "acontecimiento concentrado en
el tiempo y en el espacio, en el que una comunidad corre un grave peligro y
sufre tales pérdidas en sus miembros y pertenencias físicas, que la estructura
resulta trastornada y se impide el cumplimiento de todas o algunas de las
funciones esenciales de la sociedad".
Desde el punto de vista de la salud pública(172), un desastre se define por su
efecto sobre las personas y sus consecuencias sobre la salud y los servicios de
salud.
La catástrofe tiene como denominador común la desproporción (cuantitativa
y/o cualitativa) entre las necesidades asistenciales, de organización, de
547
logística, de evacuación, de seguridad, etc., generadas por el suceso
inesperado y los recursos (tanto materiales, como humanos, como
organizativos), disponibles en la comunidad y que requiere la intervención de
medios extraordinarios.
Hemos definidos situaciones donde la salud de las personas se ve afectada
directa o indirectamente y requiere de acciones estratégicas por parte del
sistema de emergencias y desastres organizado por el estado para brindar una
respuesta adaptada y eficiente a la población afectada.

VIII. Marco legal

El Estado, como garante de los derechos esenciales de la población, tiene la
obligación de "promover el bienestar general", y el deber de realizar los
esfuerzos necesarios, para que las personas gocen de la sensación de
bienestar en salud.
Resulta razonable que el Estado, a través de la "legislación sanitaria",
articule acciones concretas tendientes a lograr planificación estratégica que
permita brindar una respuesta adecuada en términos de accesibilidad y calidad
de atención.
La salud es un bien público, el Estado tiene el deber de hacer primar la
justicia distributiva, tomando las medidas necesarias para que los ciudadanos
accedan a la atención de la salud y prestar especial atención a la regulación y
fiscalización de las relaciones que se suscitan en los subsistemas del sector
salud.
El derecho a la salud, a pesar de no estar expresamente sistematizado en
nuestra Constitución Nacional, encuentra fundamento en distintos artículos de
la Carta Magna.
Asimismo, cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia de nuestros
tribunales han jerarquizado al derecho a la salud como derecho fundamental.
Por otra parte, en relación con los documentos internacionales, debemos
señalar sin adentrarnos en un análisis pormenorizado que, aunque no todos
ellos hacen mención específica y literal sobre el derecho a la salud, del mismo
modo este encuentra fundamento suficiente en el articulado.
En su art. 4º la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de
San José de Costa Rica, 1969— establece que "Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida", el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
—1966—,en su art. 6º establece "...el derecho a la vida es inherente a la
persona humana, la Declaración Universal de Derechos Humanos —1948— en
su artículo 3º establece que todo individuo tiene derecho a la vida y,

548
expresamente en el artículo 25, párrafo 1º hace referencia a la salud y la
asistencia médica cuando dice..." toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado, que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en
especial la alimentación y el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios.
Por su parte, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial —1965—, en su art. 5º, apart. e), inc. IV),
establece que es deber de los Estados garantizar el derecho a la salud pública
y a la asistencia médica, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre —1948— establece en su art. 1º que todo ser humano tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la integridad, y en su art. 11 reza: toda
persona tiene derecho a que su salud sea preservada.
Mientras que la Convención sobre la Eliminación de toda Forma de
Discriminación contra la Mujer —1979—, promulgada por la República
Argentina en 1980, establece en su art. 11, párr. 1º, apart. f), la protección de la
salud, y el art. 12 prevé el acceso a la atención médica, la Convención de los
Derechos del Niño —1989—, en su art. 24 establece que se reconoce el
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y al servicio para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.
Dentro del ámbito del sistema internacional de los derechos humanos se
destaca la letra del el Pacto Internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales —1966—, entendiendo por salud conforme la
Organización Mundial de la Salud (OMS), como el estado de completo
bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedad (173),
reconociendo el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental, sino que abarca aquellas condiciones
socioeconómicas que posibilitan llevar una vida sana.
Finalmente haremos referencia al texto del apart. 33 del documento que
expresa, el derecho a la salud impone tres niveles de obligaciones a los
Estados, el deber de respetar, las obligaciones de proteger y cumplir.

IX. Marco legal específico

Amparadas en las normas que garantizan el goce del derecho a la salud
para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural
o geográfica en la concepción integradora de la garantía y en la completitud de
la que se ha intentado dotar al derecho a la salud se encuentra el derecho a la
atención en situaciones de emergencia y desastres.
Dentro del marco legal existen normas que garantizan la obligatoriedad de la
atención médica de emergencia o urgencias por parte de instituciones tanto

549
públicas como privadas, las que deben prestar servicios de salud
independientemente de la capacidad de pago del paciente.
Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud. Sancionada el 21 de octubre de 2009 y publicada el
20 de noviembre de 2009.
"... Art. 2º.— Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la
relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del
seguro de salud, y cualquier efecto de que se trate, los siguientes: a) Asistencia.
El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser
asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna,
producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica,
raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante
sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo
efectivamente del paciente otro profesional competente".
El Cód. Penal se ocupa de penar en su art. 106 a quien pusiere en peligro la
vida o la salud de otro, colocándolo en situación de desamparo, abandonando
a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o
cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, y eleva la pena si como
consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de
la víctima u ocurriere la muerte.
En su art. 108 el Cód. Penal reprime la omisión de la obligación de prestar el
auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o dar aviso
inmediatamente a la autoridad, ante un menor de diez años perdido o
desamparado o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera.
El deber de asistencia encuentra restricción en el resguardo en la protección
de la vida de los de los profesionales del equipo médico y ante una situación
de riesgo tal que amerita la previa intervención de otro equipo de respuesta
previa con el objetivo de asegurar la escena y permitir la asistencia sanitaria.
De este modo, entendiendo que el objetivo del equipo de salud es brindar
asistencia, deben estar garantizadas las circunstancias para lograr el ingreso
seguro y un actuar razonable, que no implique sumar un número mayor de
víctimas al siniestro.
La intervención del equipo de salud solo será pertinente cuando la escena
sea segura y permita a los profesionales adentrarse en la escena riesgosa para
brindar la asistencia debida.
En eventos con material o sustancias peligrosas, incendio de gran magnitud,
desastre con posibilidades de derrumbes, etc., los equipos de bomberos, las
fuerzas de seguridad o los equipos de respuesta especiales son quienes
aseguran la escena para el posterior ingreso del equipo de salud.

550
 En las tres últimas décadas hemos sido testigos de una creciente corriente
de integración, homologación y universalización de la atención médica de
emergencias cotidianas y desastres, en los países desarrollados, mediante
sistemas de protección y asistencia que algunos países en la región siguieron
exitosamente.
Las legislaciones y las organizaciones institucionales estructuran los
sistemas de respuesta, regulando las normas de creación y organización de
sistemas que se ocupan de emergencias y urgencias cotidianas y de la gestión
de desastres y catástrofes.
Las normas referidas a los sistemas de emergencias regulan a la
organización y funcionamiento de estos, los cuales tienen como propósito
brindar asistencia en tiempo y forma a urgencias y emergencias, que se
producen dentro de los límites territoriales de su competencia.
Los sistemas de emergencia tienen una compleja estructura organizativa que
presupone sistemas de comunicación, personal capacitado para la atención
remota de la demanda de auxilio y la categorización del siniestro, recursos
materiales y humanos acordes al tipo de atención que se brinda, lo que
significa que el equipo de salud conformado por receptores, personal
administrativo, choferes de ambulancia, enfermeros, y médicos deberá estar
capacitado en emergencias y que los móviles de auxilio deberán cumplir con
los requisitos normados en relación con los insumos y al equipamiento.
Esta organización debe tener un conocimiento previo y una planificación
estratégica que tenga como insumo necesario la densidad poblacional, las
características geográficas del territorio que abarca su jurisdicción, la
infraestructura vial, las vías de comunicación correctas para lograr una
constante confluencia de comunicación con las instituciones destinadas para
traslados, categorizadas por especialidad y complejidad, y la disponibilidad
efectiva al momento de requerirse el traslado.
Los sistemas de emergencias son regionales y su actuar regular permite
recoger información para realizar mediciones y estadísticas sobre distintas
variables como tipo de atención, zonas vulnerables, tipo de siniestro, tipos de
lesiones, traslados, etc., estos estudios arrojarán datos valiosos utilizados para
planificar, proyectar y modificar la estructura interna del sistema y para lograr
una mejora constante en el funcionamiento y la prestación efectiva del servicio
sanitario.
La mayoría de provincias y jurisdicciones han reconocido el derecho al
acceso a la atención de la salud, han emitido disposiciones o se han adherido
a la norma nacional referida al derecho de los pacientes y han legislado en
materia de servicios de emergencias y desastres.
Cabe resaltar la legislación específica de las provincias de Formosa (ley
1268 de 1997), Mendoza (ley 6993 de 2002), Ciudad Autónoma de Buenos

551
Aires (ley 1883 de 2005). Y la reciente norma de Provincia de Buenos Aires
(decreto 898/2016), que creó el Servicio de Atención Médica de Emergencias
de la Jurisdicción "SAME PROVINCIA".
La Corte Suprema de Justicia ha dicho "el Estado Nacional es la autoridad
rectora en las políticas de salud y el garante de este derecho, y el garante de la
regularidad de los tratamientos sanitarios por lo que debe coordinar su
accionar con los Estados Provinciales"(174), aunque luego estos servicios en
función de la organización federal se ejecuten des centralizadamente.

X. Sistema de emergencias. Estructura gubernamental. Regulación y

reglamentación específica
En el ámbito del Ministerio de Seguridad, es la Secretaría de Articulación
Federal de la Seguridad la que agrupa bajo la órbita de la Subsecretaría de
Gestión del Riesgo y Protección Civil diversas Direcciones Nacionales,
Coordinaciones y Direcciones simples con competencia directa en la materia.
En el ámbito del Ministerio de Salud, la Dirección Nacional de Emergencias
Sanitarias, que funciona en el ámbito de la Subsecretaría de Gestión de
Servicios e Institutos, dependiente de la Secretaría de Calidad en Salud, es el
organismo que tiene como responsabilidad primaria diseñar e implementar el
Sistema Nacional de Atención de Emergencias y Desastres que permita
articular con las jurisdicciones de todo el país la prevención de riesgos y daños
a la salud, coordinar operativos conjuntos en caso de emergencias o desastres
que requieran el auxilio del Estado Nacional y coordinar el uso de dispositivos
móviles territoriales, con acceso a áreas y regiones vulnerables y críticas.
Dentro de la misma cartera de Salud, en el ámbito de la Subsecretaría de
Calidad, Regulación y Fiscalización coordinado operativamente por la
Dirección Nacional de Calidad en Servicios de Salud y Regulación Sanitaria
funciona el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica
(res. 432/92, dec. 1424/1997 / dec. 178/2017), el que agrupa acciones
destinadas a asegurar la calidad de las prestaciones en servicios de salud y la
seguridad del paciente entre las cuales se encuentran las acciones destinadas
a la elaboración de Guías de diagnóstico, tratamiento, procedimiento de
patologías y directrices de organización y funcionamiento de los Servicios de
Salud, las que se elaboran con la participación de entidades Académicas,
Universitarias y Científicas de profesionales asegurando de esa forma la
participación de todas las áreas involucradas en el Sector Salud.

XI. Actualización normativa

552
XI.1. Organización interna del sistema de emergencias móviles de
traslado sanitario —servicio terrestre—
En el marco de acción del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la
Atención Médica, se diseño una normativa actualizada referida a móviles de
traslado sanitario —servicio terrestre—, teniendo en cuenta que la res.
749/2000 que originariamente regulaba el tema había quedado desactualizada.
Nace la res. 906 E/2017 como reflejo de la necesidad de reforma de la
directriz referente a la organización y funcionamiento del servicio terrestre de
traslados sanitarios, basada en las múltiples modificaciones que han
atravesado a estos servicios en los últimos años.
La tendencia global, en la respuesta organizada y la gestión de riesgo,
plantea como objetivo impulsar que, en caso de ocurrencia de siniestros,
emergencias o catástrofes, la coordinación de los servicios sea sin
superposición de actividades, lo que hace que esta norma pueda nuclear
proyectos regionales, interprovinciales y nacionales.
La resolución vigente está plagada de conceptualizaciones, y nos brinda un
amplio catálogo de precisiones terminológicas que acompañan la regulación
específica.
El sistema de atención médica extra hospitalaria está conformado por tres
subsistemas o servicios, el Servicio de Emergencias Médicas conceptualizado
como la organización de los recursos físicos y humanos coordinados para
implementar la asistencia de pacientes en situaciones críticas, con riesgo de
vida real (emergencias) o potencial (urgencias) y en el lugar donde
circunstancialmente se encuentra.
El Servicio de Traslados Terrestres Programados, referido a la organización
de los recursos físicos y humanos coordinados para implementar el transporte
de pacientes de un punto a otro con distintos niveles de complejidad, y se
clasifica en traslado de pacientes de alto riesgo y de bajo riesgo.
Por último, el Servicio de Consultas Médicas Domiciliarias, orientado a
efectuar consultas médicas en el domicilio del paciente que, a priori, no
presentan riesgo de vida ni evidencian necesidad de concurrir a un centro de
salud.
Todo sistema de traslados extra hospitalarios deberá contar con una base
operativa o estar incorporado a la estructura física de un establecimiento de
salud, a su vez deberá contar como mínimo con dos unidades móviles (1 de los
equipos deberá ser UTIM, Unidad de terapia Intensiva móvil, debidamente
habilitada) por cada base operativa de traslados que organice, debe contar con
un esquema operativo, que reúna un área de operaciones un área asistencial.

553
 El sistema deberá estar encabezado por un director médico preferentemente
con la especialidad de emergentología, en el caso que el área de operaciones
dependa de un hospital, la Dirección de la misma será responsabilidad del
director de la institución.
Por otra parte, el sistema debe contar con receptores o despachadores
calificados, encargados de efectuar el interrogatorio telefónico, la
categorización del paciente por riesgo (emergencia o urgencia) y brindar las
instrucciones de pre arribo.
La central de recepción y despacho tendrá como misión la toma, asignación
y coordinación de cada una de las prestaciones, y el registro de la información
(tiempos operativos, antecedentes del paciente etc., y deberá contar con las
comodidades necesarias para el personal.
Ahora bien, la atención y traslados que se realizan dentro del marco del
sistema de emergencias se realizan con un vehículo diseñado exclusivamente
para traslado de pacientes y provisión de atención médica extra hospitalaria,
denominado ambulancia.
El cumplimiento estricto de la normativa habilitante, al que deben someterse
las ambulancias, sean terrestres, aéreas o acuáticas, que integran el sistema
de atención médica extrahospitalario, garantiza la calidad de la atención
sanitaria.
Ambulancias. Tipos
A. Móvil de alta complejidad.
B. Unidad móvil de alta complejidad neonatal y pediátrica.
C. Móvil de mediana complejidad.
D. Móvil de baja complejidad.
D1. Móviles individuales.
D2. Móviles grupales.

XII. "Comités de Emergencia Sanitaria por Regiones"

En agosto del año 2012 se materializa el documento que da origen al primer
CES Regional del país, que se denominó CESNOA, integrado por las
provincias de Santiago del Estero, Salta, Tucumán, Jujuy originariamente, al
que más tarde se uniría La Rioja.
El CESNOA significó un avance tanto en el plano normativo como en el
plano político; siendo el resultado de años de trabajo previo, de enlaces

554
institucionales, de trabajo en conjunto y de proyectos comunes, de planificación
y evaluación de esos proyectos a través de distintos mecanismos.
El CESNOA se erige como una experiencia sumamente enriquecedora que
sirve de ejemplo a replicarse en las demás regiones del país.
Actualmente se está formalizando la última etapa de regionalización, con el
proyecto CESSUR Norpatagonia, que agrupará a las provincias más australes
del país y completará el mapa de regionalización en emergencias.
Los comités están integrados por los responsables provinciales de
emergencias y la Dirección Nacional de Emergencias Sanitarias, como
representante del Estado Nacional.
Dentro de las acciones que se realizan en los comités se destaca el eje de
capacitación y dentro de este se configura como pilar el "Proyecto de Red de
Capacitación Unificada en Situaciones de Emergencias y Desastres".
El comité como instituto nace como respuesta a la necesidad de acordar y
establecer pautas que permitan la uniformidad de jerarquía y criterios de los
sistemas de emergencias sanitarias de las provincias de la región; teniendo en
cuenta que los titulares de las áreas competentes venían desarrollado
actividades en situaciones de desastres y emergencias, tareas de capacitación
y entrenamiento del personal, con resultados positivos.
Ante la cantidad, variedad y diversidad de situaciones de desastres y
emergencias sanitarias que se producen en la región, las cuales, superan la
capacidad de respuesta del lugar de ocurrencia se imponía la necesidad de
recurrir a un sistema de participación inter jurisdiccional, por ello, se estimó
necesario que la intervención se realice dentro del marco de pautas pre
acordadas, que determinen la más apta y adecuada organización para la
prestación de esos servicios asistenciales.

XII.1. Coordinación normativa

A través de este acuerdo se busca crear los mecanismos jurídicamente
vinculantes que promuevan la cooperación técnica y operativa sanitaria de las
provincias que integran las distintas regiones, para la prevención, mitigación y
atención en situaciones de desastres.

XIII. Comunicación en emergencias y desastres

Sistemas de atención telefónica y características:

555
 • Ley 25.367, sancionada en el año 2000, crea el Departamento de
Emergencias Coordinadas en el ámbito del Ministerio del Interior.
La normativa asigno el número telefónico *911, asterisco novecientos once,
para recibir denuncias, el departamento que tendrá a su cargo dar las primeras
instrucciones frente a los distintos tipos de emergencias y derivar el pedido o
denuncia a las reparticiones públicas o privadas con competencia.
El número de teléfono de tres cifras (*911, asterisco novecientos once), será
el mismo en todo el país, a fin de receptar las denuncias. Las llamadas serán
sin cargo y podrán hacerse desde teléfonos públicos, semipúblicos, privados o
celulares.
Las compañías licenciatarias del Servicio Básico Telefónico, deberán
reservar y poner a disposición del Ministerio del Interior, una línea gratuita para
las llamadas descriptas el que debe ser conocido en todo el territorio nacional.
El Ministerio del Interior, coordina con las provincias la implementación del
sistema. Y se invitó a las provincias a adherir a la ley 25.367, sin embargo,
algunas jurisdicciones que ya contaban con un código predeterminado y
ampliamente conocido e identificado por la población local como número de
emergencias optaron por conservar el código local preexistente. La
comunicación es un aspecto relevante en la respuesta de emergencia.
El protocolo de emergencias da inicio a través de un mensaje de alarma, una
solicitud de auxilio urgente cargado de subjetividad y emocionalidad.
Las bases operativas del sistema de emergencias, deben contar con
operadores capacitados y experimentados en la materia.
El área de recepción de llamados de urgencia debe contar con una central
telefónica de grabación continua y por lo menos dos líneas rotativas propias,
deberá tener comunicación fluida y constante con las unidades móviles con el
objetivo de asistirlos desde la central y brindar apoyo técnico, quienes lleguen
a la escena deberán rectificar o ratificar las características del auxilio.
La base operativa del sistema deberá estar dotada de equipo VHF, UHF, y/u
otros sistemas acordes a las necesidades para la comunicación con las demás
bases operativas, los móviles y/o los distintos integrantes del sistema, en
situaciones de desastres cuando las comunicaciones habituales se ven
interrumpidas se utilizan generalmente equipos de radio (VHF, UHF) y telefonía
satelital.
Recorreremos ahora al amplio marco regulatorio nacional e internacional de
los desastres y catástrofes y las múltiples implicancias del mismo en distintas
áreas de gestión.
Para este tipo de riesgos, que por su magnitud y carácter extraordinario
excede a la organización del sistema de emergencia y requiere una visión
holística que integre bajo una misma visión de respuesta distintas fuerzas y

556
organismos del estado se ha desarrollado la gestión específica de
planeamiento estratégico ante desastres.

XIV. Gestión de riesgo

El propósito de la gestión de riesgo es lograr una organización racional,
sólida, antelada, de crucial valor para afrontar las consecuencias de una
catástrofe, máxime teniendo en cuenta que una respuesta tardía y deficiente
trae como consecuencia mayores daños, con efectos que se extienden en el
tiempo, acompañados por una gran resonancia social y política.
Para describir los tipos de intervención de cada etapa debemos identificar la
diferencia entre riesgos y daño, entendiendo al primero como una probabilidad
y al daño como el efecto, real y conmensurable del evento desencadenado.
El riesgo remite a la probabilidad de daños sociales, ambientales y
económicos en una comunidad, en determinado periodo de tiempo, en función
de la amenaza y la vulnerabilidad.
La vulnerabilidad es un factor interno de riesgo de un sujeto, objeto o
sistema, expuestos a una amenaza, que corresponde a su predisposición
intrínseca a ser dañados.
La intervención sobre los riesgos comprende acciones de prevención, de
mitigación o de preparativos. Las acciones de prevención están destinadas a
evitar el acaecimiento del suceso, las acciones de mitigación están dirigidas a
atenuar sus efectos destructivos, mientras que las de preparativos se
relacionan con la necesidad de afrontar los daños que no se pudieron evitar.
En una etapa posterior tiene lugar la intervención de segunda fase, que tiene
como objetivo dar respuesta a los efectos producidos por el desastre a través
de acciones de asistencia a las personas o dirigidas al entorno.
El tipo de acciones en las que el Estado y la sociedad invierten sus recursos
es un indicador de su nivel de desarrollo social, determinante de la
vulnerabilidad social. Resultará indispensable invertir tiempo y recursos con
una visión de prevención y mitigación, entendiendo que la cultura de la
prevención es parte de un proceso educacional y de comprensión social.
Podríamos decir que los desastres desnudan la vulnerabilidad de las
comunidades.

XV. Sistema Nacional para la Gestión Integral del Riesgo y la Protección

Civil

557
 El SINAGIR (ley 27.287 - dec. 383/2017) tiene como objeto principal integrar
las acciones y articular el funcionamiento de los organismos del gobierno
nacional, los gobiernos provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
municipales, las organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil, para
fortalecer y optimizar las acciones destinadas a la reducción de riesgos, el
manejo de la crisis y la recuperación.

XV.1. Órganos
XV.1.1. El Consejo Nacional para la Gestión Integral del Riesgo y la
Protección Civil
El consejo tiene como principal finalidad diseñar, proponer e implementar las
políticas públicas para la gestión integral del riesgo, es la instancia superior de
decisión, articulación y coordinación de los recursos del estado nacional en la
materia y está presidido por Poder Ejecutivo Nacional, dentro del ámbito del
consejo funciona la Secretaría Ejecutiva.

XV.1.2. Consejo federal para la gestión integral del riesgo y la protección

El Consejo Federal tiene como principal función promover la integración
regional para la implementación de políticas públicas de gestión integral del
riesgo, desarrollar y mantener actualizado un mapa federal de gestión integral
del riesgo y entender en la elaboración, asesoramiento y articulación de
políticas públicas regionales.

XV.1.3. Plan Nacional para la Reducción del Riesgo de Desastres

El plan constituye una herramienta de política pública que tiene como
propósito definir los lineamientos de las políticas relacionadas con la gestión
integral del riesgo y los principios básicos que deben desarrollarse para la
ejecución de programas y acciones tendientes a reducir los riesgos existentes,
garantizar mejores condiciones de seguridad de la población y proteger el
patrimonio económico, social, ambiental y cultural.
Es el primer documento de alcance nacional en la materia, que permite
proyectar una estrategia a corto, mediano y largo plazo coherente con la nueva
normativa que regula actualmente la gestión del riesgo en la Argentina y con el
marco de Sendai 2015-2030.

558
 El plan comprende la evolución del Sistema Federal de Emergencias
(SIFEM) hacia el (SINAGIR), una breve descripción referencial sobre el
contexto internacional en que se enmarca la gestión integral del riesgo de
desastre que fundamentalmente, representan el marco de acción de Hyogo
(2005-2015) y el Marco de Acción de Sendai.
Todo ciudadano, institución u organismo podrá ser convocado por el
SINAGIR a prestar sus servicios voluntariamente durante la ocurrencia de una
emergencia por desastre.

XVI. Principales eventos riesgosos

Las epidemias y brotes se encuentran categorizadas por la autoridad
sanitaria entre los principales eventos riesgosos(175) con incidencia en nuestro
territorio.
Entre los fenómenos asociados a epidemias, brotes y pandemias, tienen
mayor potencial de riesgo en nuestro país la gripe, el dengue, la fiebre
chikungunya, el zika y el cólera.
Una enfermedad endémica se presenta con regularidad en ciertas regiones,
en este tipo de enfermedades el número de personas que enferman
regularmente es casi el mismo o relativamente constante a lo largo del tiempo.
Una epidemia es una enfermedad que se presenta con frecuencia inusual
dentro de un país durante un período de tiempo, cuyo número de casos en una
región determinada supera el nivel promedio normal (endémico), durante una
epidemia muchas personas de una región o país se infectan al mismo tiempo,
y durante un corto lapso de tiempo esto configura un brote epidémico.
Una pandemia es una epidemia que se extiende más allá de las fronteras de
un país y puede alcanzar más de un continente, durante una pandemia hay un
alto grado de infectabilidad y un fácil traslado de la enfermedad de un sector
geográfico a otro.
Esto significa, sobre todo, que el éxito en la lucha contra la enfermedad
depende de la cooperación entre los sistemas de salud de los distintos países.
No significa que una enfermedad sea particularmente peligrosa o mortal.
Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y los Centros para el
Control y la Prevención de Enfermedades (CDC), las pandemias suelen estar
causadas por patógenos o tipos de virus de reciente aparición, si una
enfermedad es nueva para los humanos, muy pocas personas serán inmunes
al virus y no habrá existido tiempo suficiente para desarrollar una vacuna, por
otro lado, el grado de peligrosidad o mortalidad de la enfermedad dependerá
de cada virus.

559
XVII. Eventos de salud pública de importancia internacional. Marco
legal. Antecedentes
En el año 2002, la comunidad mundial fue testigo por primera vez de la
amenaza de una posible epidemia de gripe aviar, ante este riesgo y sus
potenciales efectos a través del Ministerio de Salud de la Nación se diseñó el
plan de contingencia para la contención y respuesta de la posible presentación
de casos de gripe aviar.
En ese contexto nace en el año 2005 un acuerdo internacional jurídicamente
vinculante, con el objetivo de ayudar a la comunidad internacional a prevenir y
dar respuesta a los riesgos graves para la salud pública que puedan cruzar
fronteras y amenazar a la población mundial denominado Reglamento
Sanitario Internacional o RSI, suscripto por 196 países, entre los que se
encuentran todos los Estados Miembros de la Organización Mundial de la
Salud (OMS).
Basándose en el asesoramiento en materia de "emergencia de salud pública
de importancia internacional" que brindan a través de los Comités de
Emergencias diferentes expertos internacionales en áreas como el control de
enfermedades, la virología, el desarrollo de vacunas o la epidemiología de las
enfermedades infecciosas, en la información aportada por los Estados Partes y
los científicos y en una evaluación del riesgo para la salud humana, del riesgo
de propagación internacional de la enfermedad y del riesgo de interferencia
con los viajes internacionales el Director General de la OMS toma las decisión
final sobre las ESPII y elabora recomendaciones temporales. Una ESPII es "un
evento extraordinario(176) que constituye un riesgo para la salud pública de otros
Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría
exigir una respuesta internacional coordinada".
En 2007, ante la detección de nuevos casos de influenza aviar en el mundo,
y la consiguiente alerta de la Organización Mundial de la Salud, distintos
ámbitos del saber científico, advirtieron sobre la posibilidad de mutación del
virus, su adaptación a los seres humanos y el potencial contagio de personas a
personas.
Teniendo en cuenta que el Reglamento Sanitario Internacional, pone en
cabeza del nivel central de cada Estado la organización, logística, coordinación
y manejo del riesgo de existencia de una pandemia, a través del dec.
644/2007, se genera un Plan Integrado de Prevención para una posible
Pandemia de Influenza aunando esfuerzos y recursos. Se crea la "Unidad de
Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de
Salud Pública de Importancia Internacional" (denominación actualizada por
dec. 260/2020, art 10). El Plan tiene como objetivo lograr el diseño y

560
planificación de la respuesta del sistema de Salud y del Estado Nacional a la
eventual declaración de una alerta o emergencia sanitaria por pandemia.

XVIII. Acciones del Estado Argentino. COVID-19 de brote a pandemia.

Acciones preliminares
A finales de diciembre de 2019 se confirmaban los primeros casos a nivel
mundial de COVID-19, una enfermedad causada por el virus SARS-COV2,
perteneciente a la familia de los coronavirus, que pueden causar desde resfríos
comunes hasta síndrome respiratorio agudo severo. El brote epidémico que se
disparó en Asia alcanzo rápidamente a Europa y Estados Unidos, generando
un alto nivel de contagio, y ocasionando numerosos decesos, poniendo al
límite y hasta colapsando los sistemas sanitarios de los países más afectados.
La epidemia de COVID-19 fue declarada por la OMS una emergencia de salud
pública de preocupación internacional el 30 de enero de 2020.
La alarmante situación epidemiológica en el ámbito internacional de a poco
dejo de percibirse como un escenario lejano y ajeno a nuestro territorio.
Durante el inicio del mes de marzo, Argentina confirmaría los 2 primeros casos
positivos de COVID-19, y se dispararía la alarma sanitaria que activaría
distintos protocolos de acción.
Las primeras acciones preventivas fueron desarrolladas por Sanidad de
Fronteras con el objetivo de lograr la detección de casos a partir del auto
reporte y la evaluación de los pasajeros provenientes de zonas con circulación
del virus en el aeropuerto de Ezeiza, aplicando un protocolo específico a los
vuelos provenientes directamente desde Italia, por la alta tasa de contagios
registrados en el país europeo.
En ese contexto complejo, incierto y alarmante el 6 de marzo el Ministerio de
Salud dicta una primera medida tendiente a reforzar las recomendaciones de
prevención de infecciones respiratorias(177) particularmente en el ámbito
educativo. Las primeras medidas y recomendaciones no afectaron el normal
desarrollo de las actividades sociales o educativas, sin embargo y atento a que
el virus se propagaba, exponencialmente en países con conexiones aéreas con
nuestro territorio y que los primeros casos confirmados resultaron ser
importados, resulto de vital importancia lograr el aislamiento de aquellas
personas en riesgo eventual de padecer la enfermedad (178)a efectos de evitar
un riesgo de infección para otras y desde el ámbito laboral se impulsó el
otorgamiento de una licencia excepcional a todas aquellas personas
trabajadoras que habiendo ingresado al país desde el exterior, en forma
voluntaria permanecieran en sus hogares.
El Gobierno Nacional anunciaba la creación de un fondo especial destinado
a la adquisición de equipamiento de laboratorio y de hospitales, con el objetivo

561
de reforzar los elementos necesarios para hacer frente a la evolución de la
situación epidemiológica del COVID-19, al tiempo que teniendo como base los
datos de números de infectados en el ámbito internacional y el grado de
afectación que sufrían la República Popular China, Corea del Sur, la República
Islámica de Irán, Japón, los Estados Unidos de América, el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte y algunos de los Estados de la Unión Europea
y los países que conforman el espacio Schengen, se disponía la
suspensión(179)transitoria de trámites relacionados con la admisión de
"residentes temporario y transitorios", la tramitación de autorizaciones de viaje
electrónica (AVE) y permisos de ingreso y visas.

XIX. Declaración de pandemia. Ampliación de le emergencia pública en

materia sanitaria
El 11 de marzo de 2020, habiendo el brote epidémico afectado a más de un
continente, con casos provocados por trasmisión comunitaria dentro de los
países, la Organización Mundial de la Salud declara pandemia al brote del
nuevo coronavirus (COVID-19).
En acuerdo con la Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el
Marco de la Emergencia Pública, a través de la cual en diciembre de 2019 se
declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal,
administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, el 12 de
marzo de 2020 con más de 30 casos confirmados y una muerte por COVID-19
en el territorio nacional, y en virtud de la Pandemia declarada por OMS, se
publica el dec. 260 que amplía la emergencia pública en materia sanitaria
establecida por la ley 27.541, por el plazo de un (1) año a partir de su entrada
en vigencia.

XX. Facultades del Ministerio de Salud de la Nación

En el marco del decreto nombrado se faculta al Ministerio de Salud como
autoridad de aplicación para disponer las recomendaciones y medidas que
resulten necesarias a fin de mitigar los efectos de la pandemia. Las medidas
sanitarias que se dispongan deberán ser lo menos restrictivas posible y con
base en criterios científicamente aceptables, deberá asegurarse el resguardo
de los derechos, de las personas afectada, poniendo especial énfasis al
derecho a estar permanentemente informado sobre su estado de salud; el
derecho a la atención sin discriminación; y el derecho al trato digno.

562
XXI. Información sanitaria
La información sanitaria en situaciones de emergencias y desastres debe ser
clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión de la población, en
este sentido el Ministerio de Salud tiene el deber brindar información diaria a la
población sobre las "zonas afectadas" y la situación epidemiológica, respecto a
la propagación, contención, y mitigación de esta enfermedad, debiendo
guardar confidencialidad acerca de la identidad de las personas afectadas y
dando cumplimiento a la normativa de resguardo de secreto profesional, debe
difundir en medios de comunicación masiva las medidas sanitarias que se
adopten, realizar campañas educativas y de difusión para brindar información a
la comunidad.
La autoridad sanitaria de los distintos niveles (nacional, provincial y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires) deberá mantener informados a los centros
de salud y profesionales sanitarios, públicos y privados, sobre las medidas de
prevención, atención, contención y mitigación, que corresponde adoptar para
dar respuesta al COVID-19.
Por su parte, la población tiene la obligación de informar de inmediato si
presenten síntomas compatibles con COVID-19 a los prestadores de salud.
El sitio web oficial del Ministerio de Salud(180), será la plataforma donde se
darán a conocer las medidas obligatorias y recomendaciones contenidas en los
actos administrativos dictados por autoridad competente.

XXII. Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio

Las primeras medidas de aislamiento que dicta el poder ejecutivo en este
decreto se fundan en la necesidad de contener la propagación del virus que
podrían portan los pasajeros de vuelos provenientes de zonas afectadas.
En este entendimiento se decreta aislamiento obligatorio(181) por el período de
14 días, para quienes sean considerando "caso sospechoso" por tener historial
de viaje a "zonas afectadas"(182) en los últimos días o haber estado en contacto
con casos confirmados o probables de COVID-19 y sus contactos estrechos, y,
además, presenten fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de
garganta o dificultad respiratoria), por otro lado serán aislados quienes posean
confirmación médica de haber contraído el COVID-19, y sus contactos
estrechos y quienes arriben o hayan arribado al país en los últimos 14 días
habiendo transitado por "zonas afectadas". Seguidamente se dispuso la

563
suspensión de los vuelos internacionales(183) de pasajeros provenientes de las
"zonas afectadas", durante el plazo de TREINTA (30) días.
Teniendo en cuenta la necesidad de minimizar la circulación y con ánimo
protectorio, se suspende el deber de asistencia(184) al lugar de trabajo para
mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados
"personal esencial", trabajadoras embarazadas y aquellas personas incluidas
en los grupos de riesgo que defina la autoridad sanitaria nacional.
En el ámbito educacional, se recomienda a universidades(185), institutos
universitarios y de educación superior de todas las jurisdicciones, adoptar
modalidades de enseñanza virtuales, en tal sentido y con el objeto de hacer
efectivo el derecho a la educación, de colaborar con las condiciones para la
continuidad de las actividades de enseñanza se diseña el programa "Seguimos
educando" (www.seguimoseducando.gob.ar).
El 16 de marzo, se resuelve la suspensión(186)del dictado de clases
presenciales en los niveles inicial, primario, secundario en todas sus
modalidades, e institutos de educación superior, acompañando la medida se
autoriza una licencia extraordinaria para el cuidado del niño, niña o
adolescente.

XXIII. Ámbito penal

Resultarán procedentes las denuncias penales ante los supuestos de
incumplimiento de las medidas previstas y la eventual comisión de delitos de
acción pública, en los términos de los arts. 205 y 239 del Cód. Penal que
tipifican los delitos de violación de medidas oficiales para impedir la
introducción o propagación de epidemias y la resistencia o desobediencia a un
funcionario público respectivamente.

XXIV. Responsabilidad del Estado

Hemos recorrido hasta aquí brevísimamente algunas de las medidas que el
estado argentino ha puesto en marcha para afrontar la pandemia de COVID-
19.
Esta situación de crisis extraordinaria e impredecible invita a un análisis
delicado y complejo, plagado de subjetividades propias de una escena
dinámica que nos atraviesa, en la cual la incertidumbre, la vulnerabilidad y la
imprevisibilidad son rasgos compartidos colectivamente.

564
 Parecería que debemos preguntarnos qué sucede con nuestros derechos y
si las restricciones que vamos experimentando gradualmente resultan
razonables, por otro lado podríamos repensar si nuestros derechos individuales
realmente están en contraposición con los interés colectivos en defensa de los
cuales se erigen las medidas restrictivas entendiendo que también resultan ser
intereses propios, aceptando que el ejercicio de algunos derechos que
percibíamos como intocables deberá ceder transitoriamente en pos del bien
común.
Este virus y el reflejo de sus efectos globales nos han permitido realizar un
ejercicio de comparación, sobre diferentes acciones de gobierno, analizar el
actuar de los líderes del mundo, cada uno dirigiendo los destinos de naciones
tan disimiles, pero todas enfrentadas a un mismo desafío, proteger la salud de
la población y brindar asistencia integral adecuada. Del mismo modo hemos
sido testigos de la necesidad de reorganizar las estructuras internacionales con
el objeto de lograr hacer efectiva una adecuada respuesta ante eventos de
estas características.
Por otro lado, la llegada tardía de la pandemia a nuestro territorio nos ha
permitido analizar conductas, datos y resultados externos e investigar con el
objetivo de lograr que los actos tengan el impacto deseado, desde este lugar
de observación parcial podríamos a primera vista concluir que se han tomado
los recaudos necesarios y adecuados acompañando desde la política pública
los cambios en el panorama epidemiológico.
Resulta razonable plantearnos, ante una serie de medidas altamente
restrictivas, si el estado podría ser responsable por los daños que su actividad
o inactividad puedan producir a los bienes o derechos de las personas, durante
la emergencia sanitaria.
La ley 26.944(187), que regula la responsabilidad estatal tiene como propósito
atender las consecuencias no deseadas producidas por actividades propias de
la función estatal, reglamentando la obligación de reparar el daño producido en
violación del principio general de no dañar (art 19CN) producido por la
actuación de los órganos y entes estatales en ejercicio de sus funciones. La
Ley de responsabilidad del estado contempla el caso de daños sin justificación
jurídica, es decir, aquel proveniente de la actuación estatal irregular y por otro
lado el supuesto en el que una acción estatal licita y justificada provoca un
daño sobre el patrimonio o la persona de un particular que no tenga la
obligación de soportar su consecuencia (Actuación legítima del Estado). La
norma establece que la responsabilidad del Estado es objetiva y directa(188), lo
que significa que quien demande la pretensión indemnizatoria deberá acreditar
que la actividad o abstención lesiva es imputable a un órgano estatal, mas no
será necesario individualizar al autor del daño ni demostrar culpa o dolo, ya
que el reproche subjetivo resulta irrelevante, por otro lado el estado no
responde en subsidio por sus agentes y funcionarios, es decir, que la
responsabilidad es directa, entendiendo que sus agentes no actúan como sus

565
representantes sino que como sus órganos, conformando una unidad estatal.
En ese entendimiento resulta innecesario para que se configure el supuesto de
hecho que da origen a la responsabilidad del Estado, que se identifique o se
realice un reclamo previo a los agentes, ya que como dijimos el Estado no
responde en subsidio, de sus funcionarios.
Responsabilidad del estado por actividad u omisión ilegítima: la falta de
servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado
está directamente identificada con el irregular cumplimiento de la función
pública asignada a un órgano o ente estatal , ligada, de modo general, a la
presencia de una conducta antijurídica , a la falta de legitimidad de la conducta
estatal , a la violación frente a las obligaciones del servicio regular ,expreso y
determinado, que provoque un daño cierto, esto es, una lesión no justificada
sobre un interés jurídicamente protegido debidamente acreditado por quien lo
invoca, mensurable en dinero e imputable materialmente a un ente u órgano
estatal.
Teniendo en cuenta que la omisión solo genera responsabilidad cuando se
verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación dotado de fuerza
obligatoria, posible, jurídica y materialmente, ejercida dentro del ámbito de
competencia del órgano, será necesario, comparar la actuación concretas en el
marco normativo propio de esa actividad con el objetivo de comprobar si se
han observado, los deberes y obligaciones establecidos por la normativa
aplicable, del mismo modo será procedente considerar los bienes jurídicos
protegidos (derechos o intereses disponibles o indisponibles como la vida, la
salud y todo aquel otro que ponga en juego, de manera directa, el principio de
dignidad).
Responsabilidad por actividad legítima(189): en este ámbito, el factor de
atribución adoptado por la norma es el sacrificio especial, esto es un
padecimiento diferenciado en relación con el que sufre el resto de la
comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido, sin que
exista la obligación de soportarlo.
Se trata de una actividad válida del Estado, que produce un perjuicio
particular grave y anormal para alcanzar finalidades de interés general o
colectivo. En estos casos el damnificado debe exhibir, un perjuicio especial,
una situación que recibió un tratamiento especialmente desfavorable, que
resulta desproporcionado con respecto al resto de los miembros de la
comunidad. Este tipo de responsabilidad no comprende los daños que se
presentan como consecuencias normales de la actividad lícita desarrollada,
entendiendo que las normas que legitiman la actividad estatal que genera esos
daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio los derechos
individuales afectados por esa actividad.

566
 Corresponderá ponderar la idoneidad y necesidad del padecimiento singular
que sufre el particular de acuerdo con los fines de interés público perseguidos
por el acto estatal que lo produce.

XXIV.1. La relación de causalidad

En el supuesto de responsabilidad por actividad estatal lícita, debe existir
relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad
imputable materialmente a un órgano estatal y el daño cierto y actual,
debidamente acreditado por quien lo invoca, mensurable en dinero, sumado a
la ausencia del deber jurídico de soportar el daño, sacrificio especial,
diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la
afectación de un derecho adquirido.
Por otro lado la configuración del supuesto de hecho que origina la
responsabilidad estatal ilegítima exige acreditar el factor de atribución falta de
servicio, por lo tanto, se deberá demostrar, que, previsiblemente, según el
curso ordinario y natural de las cosas, mediante la observancia del deber
normativo de actuación (expreso o incluido implícitamente en la misma norma y
determinado), las consecuencias dañosas que se le atribuyen a la inactividad
estatal se habrían evitado, en ese entendimiento, no existiría encadenamiento
causal entre el daño y la inactividad que se le imputa al órgano, si el
demandado demuestra que, aun con el cumplimiento de la conducta debida, el
daño se hubiera producido de igual forma.

XXIV.2. Eximentes de responsabilidad. Interrupción del vínculo causal

Hecho del damnificado: la propia conducta del damnificado se puede
convertir en causa adecuada y exclusiva del daño.
Hecho de un tercero extraño por quien el Estado no debe responder.
El caso fortuito y la fuerza mayor constituyen factores extraños con aptitud
para provocar la interrupción del nexo de causalidad entre la conducta del
demandado y el daño Se configura cuando condiciones inevitables e
imprevisibles desvían la cadena de causalidad o imposibilitan la atribución
fáctica del resultado al agente.
Se considera caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730 Cód. Civ. y Com.) al
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha
podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad,
excepto disposición en contrario La irresistibilidad es, la presencia de un
evento insuperable, que no se puede dominar. La imprevisibilidad, que es la

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otra característica del caso fortuito o fuerza mayor se consuma cuando no hay
ninguna razón particular para pensar que se producirá.
Nos encontramos frente a una situación especial en la cual el Estado
Nacional en defensa del bien común pudiera a través de su actividad licita
comprometer la integridad de derechos fundamentales indisponibles inherentes
al principio de la dignidad humana (arts. 4º y 5ºley 26.944).
Dicho esto, nos toca adentrarnos en análisis de la normativa dictada por el
poder estatal desde los primeros signos de alarma internacional por un posible
evento de importancia de salud pública hasta la fecha, poniendo nuestra
mirada en la razonabilidad de las medidas, los potenciales daños y la
posibilidad de atribución de responsabilidad objetiva por sus actividades u
omisiones.
Del análisis preliminar de las medidas que el estado argentino dictó para el
manejo de esta situación incierta y extraordinaria de importancia internacional
configurada por la pandemia de COVID-19, podríamos aventurar
apresuradamente que los órganos del estado han actuado de forma razonable,
con el propósito de garantizar el bien común, generando primeramente
controles y recomendaciones generales, avanzando gradualmente hacia el
dictado de medidas protectorias, como el aislamiento selectivo, ampliando los
grupos de riesgo, brindando de este modo una protección especial a grupos de
personas vulnerables, suspendiendo eventos masivos, prohibiendo ingresos
desde el exterior y suspendiendo el dictado de clases en todos los niveles,
hasta llegar a la medida más restrictiva tomada por el poder ejecutivo que
contempla el aislamiento preventivo y obligatorio de la población argentina.
Cabe destacar que estas medidas aplaudidas por la Organización Mundial
de la Salud, presupone un extremo cuidado, ya que (190) la cuarentena es una
política estatal legítima en tiempos de emergencia sanitaria, que
necesariamente impone al estado el deber de atender los derechos a atención
médica, alimentos y vivienda adecuados de las personas alcanzadas por la
medida.
En esa línea de ideas, debemos resaltar que todas las medidas sanitarias
fueron acompañadas por otras acciones de resguardo de los derechos
laborales, sociales y educacionales, con el objetivo de minimizar el impacto
socioeconómico de las medidas, especialmente en las clases de bajos
ingresos.
Este análisis de ningún modo revela que no existiría daño, y mucho menos
que no cabría preguntarse luego de pasada esta situación si las medidas que
hasta aquí se perciben como adecuadas, prudentes y razonables lo serán al
fin.
Luego de más de cuarenta días de aislamiento obligatorio, aparecen en
escena quienes predicen que la restricción económica tendrá más víctimas que

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la pandemia, que la aplicación de las medidas restrictivas generales, aplicables
a todas las jurisdicciones, sin tomar en cuantas las variables locales han
resultado un exceso. En este caso si las medidas implementadas fueren
injustificadas o excesivas, se abre un escenario en el que pudieran plantearse
acciones indemnizatorias contra el Estado. Otros supuestos(191) se configuran
en relación con la falta de servicio o (192) la prestación inadecuada del mismo,
siempre teniendo en cuenta que según el art. 1º de ley 26.944, la
responsabilidad del(193) Estado es objetiva y directa.
Planteada esta hipótesis, deberíamos, preguntarnos si la pandemia configura
un eximente de responsabilidad en los términos del inc. a) del art. 2º de la ley
26.944.
Si la pandemia de COVID-19 resulta ser ciertamente una situación
imprevisible, que escapa a todo presupuesto posible especialmente en relación
con su capacidad de contagio exponencial, si esta situación ajena,
extraordinaria y nueva resulta inevitable más allá de cualquier tipo de plan,
estrategia o medidas que se pongan en marcha. Si por sus características ha
resultado imposible la gestión del riesgo, superando o escapando a cualquier
previsión o diseño planificado para dar respuesta a posibles desastres.
Seguramente seremos testigos del futuro planteamiento de estas incógnitas
jurídicas, que buscarán ponderar las responsabilidades de los distintos niveles
de gobierno, mas hoy en este principio de mayo en cuarentena atravesado por
la incertidumbre que provoca una situación extraordinaria y novel sobre el
futuro de nuestro país y del mundo, recordando que en palabras de la Corte
(CS) la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar con
acciones el derecho a la vida podemos aventurarnos a decir que hasta aquí,
las distintas medidas y recomendaciones y en especial la medida de
aislamiento preventivo y obligatorio ha resultado necesaria y exitosa. Que se
perciben socialmente como una excepción razonable, comprensible,
compartida y acertada por la mayoría de la población, aun cuando el contexto
económico anterior a la crisis sanitaria exigía medidas tendientes a acelerar la
productividad, y muchos sectores están sufriendo graves consecuencias.
Esta experiencia que nos atraviesa pone a prueba nuestra capacidad de
entendernos partícipes de la responsabilidad ciudadana, entendida como una
responsabilidad, compartida, comunitaria y colectiva.

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