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TRATADO DE
DERECHO
A LA SALUD
TOMO III
2.a edición actualizada y
ampliada

Celia Weingarten
Graciela Lovece
Directoras

Anestesiólogo - Equipo médico - Ginecólogo -

Cirujano plástico
- Emergentólogo - ANMAT - Rol y funciones -
Farmacéutico - Hemoterapeuta - Bancos de
sangre
- Odontólogo - Psicólogo - Psiquiatra -
Traumatólogo - Responsabilidad penal.
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 Propagación del COVID-19 - Influencia en
sede civil - Daños económicos
y extraeconómicos por mala praxis - Procesos
colectivos - Mediación y negociación -
Prescripción civil y penal de acciones -
Jurisprudencia sistematizada

CO-AUTORES

Alejandra L. Arancet - Alina Black - Leonardo C. Bartoloni -

Lucas Bellotti San Martín - Gustavo Ariel Bursztyn - Mónica
Casares - Silvana Casavalle - Patricia P. Ceriani - María
Constanza Coronel - Fabiana Diez - Gustavo A. Esparza -
Leonardo Facchin - María Carolina Gatto - Carlos A. Ghersi -
Sebastián R. Ghersi - Carlos M. Grebin - María Victoria González
- Patricia Hernández - Sabrina Herrera - Cinthia Hecht - Silvia
Cristina Ippolito - Milton Hernán Kees - Víctor Fernando
Liberman - Élida Susana Lombardi - Graciela Lovece - Lorena
Fernanda Maggio - José María Marucci - José E. Milmaniene -
Magalí Milmaniene - Silvina Munilla -María de los Ángeles
Muntaner - Gabriela Nucciarone - Romina L. Pignataro - Adriana
Mabel Russo - Raquel Soledad Santos Laguardia - Natalia
Salagaray - Waldo Sobrino - Enrique Luis Suárez - Mariela
Tomassino - Nora Vargas - Graciela Vázquez - María Silvia
Villaverde - Celia Weingarten - Diego Hernán Zentner

Tratado de derecho a la salud / Carlos A. Ghersi... [et al.];

dirigido por Graciela Isabel Lovece; Carlos A. Ghersi; Celia
Weingarten. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires:

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La Ley, 2020.
Libro digital, Book "app" for Android
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3991-5
1. Derecho a la Salud. I. Lovece, Graciela Isabel, dir. II.
Ghersi, Carlos A., dir. III. Weingarten, Celia, dir.
CDD 344.04

© Graciela Lovece (Dir.), 2020

© Celia Weingarten (Dir.), 2020
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2020
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

Portada . . . . . . . . .Pág: 1

Tratado de derecho a la salud. 2.a edición actualizada y ampliada - Tomo III

Introducción . . . . . . . . .Pág: 5
Parte Decimosexta - Responsabilidad en especialidades médicas . . . . . . . . .Pág: 12
Parte Decimoséptima - La responsabilidad penal de los médicos . . . . . . . . .Pág: 305
Parte Decimoctava . . . . . . . . .Pág: 367
Parte Decimonovena . . . . . . . . .Pág: 416
Apéndice de Jurisprudencia Sistematizada. Por Graciela Vázquez . . . . . . . . .Pág: 444

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 INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO 1 - NEUROCIENCIAS, SALUD Y DERECHO. POR

LEONARDO C. BARTOLONI(1)
SUMARIO: I. El funcionamiento de nuestro cerebro.— I.1 Función y organización
del sistema nervioso.— I.2 Mecanismos intrínsecos de funcionamiento y
procesamiento de información.— II. Aporte de las neurociencias a la práctica
legal.— II.1 Concepto y propósito de las neurociencias.— II.2. Ejes de la
neurociencia en el aporte a la práctica legal.— II.3. La neurociencia como
evidencia neurocientífica en la práctica legal.— II.4. El deterioro cognitivo como
figura clínica clave en el rol de la neurociencia en la práctica legal.— II.5
Neurociencias y teoría de la mente en el estudio del comportamiento social.—
II.6. Jurisprudencia argentina.— III. Conclusiones.

I. El funcionamiento de nuestro cerebro(2)(3)(4)(5)

I.1. Función y organización del sistema nervioso

El término "sistema" se debe a que el mismo está compuesto por un
conjunto de estructuras, las cuales están alineadas e intercomunicadas entre sí
y con el resto de los órganos del cuerpo en forma constante.
Su "función" principal es la regulación de todas las actividades voluntarias e
involuntarias de nuestro organismo, siendo así que posee funciones tan
diversas como complejas (regulación del sueño, respuesta al estrés, regulación
de funciones vitales, emociones, sentidos, aprendizaje, sueño, control del
movimiento, regulación del sueño y la toma de decisiones, como ejemplos más
representativos).
El sistema nervioso se "organiza" en dos grandes partes, que son el sistema
nervioso central (cerebro, tronco de encéfalo y médula espinal), y el sistema
nervioso periférico (nervios que se originan en la medula espinal y llegan a
todo el cuerpo).
El "cerebro" es el epicentro de este sistema, el cual está dividido en dos
grandes "hemisferios" (derecho e izquierdo), que se conectan entre sí por
medio de un paquete de fibras nerviosas, conformando en su conjunto el
"cuerpo calloso". La superficie del cerebro se denomina "corteza cerebral", la

5
cual se divide en áreas con una función específica (lenguaje, actividad motora
voluntaria, etc.), que en su conjunto conforman lo que ha denominado "mapa
del cerebro". Desde el punto de vista "topográfico" del cerebro podemos dividir
al mismo a grandes rasgos en lo que se denominan "lóbulos", los cuales
representan una porción de este órgano, habiendo uno a cada lado (derecho,
izquierdo), englobando cada uno funciones determinadas. Con base en lo
mencionado están los lóbulos "parietales" (procesamiento de información
sensorial), lóbulos "occipitales" (procesan la información visual), lóbulos
"temporales" (procesamiento e interpretación de información auditiva. Por
último y en forma destacada se mencionan os lóbulos "frontales", que por su
función específica son de nuestro mayor interés, ya que coordinan la actividad
motora, la capacidad de planificación, memoria, como también aspectos
conductuales, de personalidad y de toma decisiones.

I.2. Mecanismos intrínsecos de funcionamiento y procesamiento de

información(6)
A nivel microscópico, la "unidad básica y funcional" del sistema nervioso es
una célula que se denomina" neurona", existiendo miles de millones de esta
última en todo el sistema nervioso. Desde el punto de vista estructural posee
un cuerpo y extensiones que se denominan dendritas y axones, y que el
conjunto de axones conforma una "fibra nerviosa o nervios".
Los "nervios" pueden partir del sistema nervioso central hacia algún órgano
(ej., fibras motoras hacia los músculos) o llevar información hacia el propio
sistema nervioso central (ej., fibras sensitivas).
Las neuronas se "conectan" entre sí por medio de un proceso que se
denomina "sinapsis", transmitiendo una "señal eléctrica", que en el momento
de llegar al espacio que la conecta con otra neurona esta señal se transforma
en una "señal química", ya que el impulso eléctrico hace que se liberen
sustancias que se denominan "neurotransmisores", como ser la adrenalina,
para luego al estimularse la otra neurona colindante vuelve a generarse el
impulso eléctrico y así en forma sucesiva.
Existe un grupo de células, que se denominan "gliales", que en su conjunto
conforman la "glía", que no son neuronas, sino tejido conectivo que colaboran
con el crecimiento axonal y neuronal, estando implicadas en el transporte de
nutrientes desde los vasos sanguíneos a las neuronas, siendo también un
sostén a las estructuras de las neuronas como los circuitos y vías periféricas.
Cuando un grupo de neuronas y sus axones y/o dendritas se conectan entre
sí conforman una "red neuronal", que tiene como fin guiar señales a través del
sistema nervioso y así lograr circuitos predeterminados a funciones
específicas.

6
 Entre todas las funciones que tiene el sistema nervioso, los "procesos
cognitivos" (memoria, lenguaje, orientación, planificación, funciones ejecutivas,
toma de decisiones, etc.) reflejan un punto de inflexión, ya que los mismos han
sido el epicentro de las neurociencias, siendo objeto de múltiples
investigaciones en los últimos años. La "toma de decisiones" como función
ejecutiva nos infiere una gran relevancia en la temática relacionada a los
procesos legales. Esta función implica a la utilización de la memoria,
planificación, análisis de información para establecer parámetros éticos y/o
lógicos y la evaluación del impacto emocional de las mismas. La región del
cerebro que implica estos procesos se aloja en el lóbulo frontal,
específicamente la "corteza prefrontal", la cual en conexión con el "núcleo
accumbens" y la "amígdala cerebral", conforman así uno de los circuitos y/o
redes neuronales que permiten ejecutar estas acciones.
En determinadas circunstancias una neurona puede sufrir un daño
denominado "injuria celular/neuronal", la cual puede ser por múltiples causas
(accidente cerebrovascular, traumatismos, enfermedades que degeneran la
estructura de la neurona (enfermedades neurodegenerativas como la
enfermedad de Alzheimer).
En medio de este proceso, nuestro sistema nervioso activa los denominados
"mecanismos de reparación" (neurogénesis, neuroplasticidad, etc.) que tiene
como principal objetivo restaurar la actividad neuronal con la mayor eficiencia
posible. La neuroplasticidad puede definirse como la capacidad del sistema
nervioso para responder a estímulos intrínsecos o extrínsecos reorganizando
su estructura, función y conexiones.

II. Aporte de las neurociencias a la práctica legal

II.1. Concepto y propósito de las neurociencias(8)(9)

La neurociencia es el estudio del sistema nervioso y tiene como principal
objetivo comprender en forma íntima el funcionamiento del mismo en todos sus
niveles de organización (molecular, celular, red neuronal, estructural), teniendo
en cuenta, a su vez, cómo estos interactúan entre sí en cada función
específica.
En la actualidad, hay múltiple áreas en las cuales la neurociencias se
encuentra trabajando, a continuación se mencionan las más relevantes:
neurodesarrollo (estudia los cambios y crecimiento del sistema nervioso),
neurociencia cognitiva (estudio de las funciones cognitiva y conductuales y sus
diferentes patologías), neurogenética y neurociencia molecular (estudio de la

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composición molecular de las neuronas y los cambios genéticos que sufre la
misma en condiciones normales y en las diferentes enfermedades),
neurofisiología (estudio de los mecanismos por los cuales se producen todos
los procesos que ocurren en el sistema nervioso, es decir, su propio
funcionamiento), neurociencia clínica (estudio de las manifestaciones de las
principales patologías del sistema nervioso).
La neurociencia no solo estudia el funcionamiento normal del sistema
nervioso, sino también las diferentes "patologías" que afectan la estructura del
mismo y su correcto desarrollo y/o funcionamiento, siendo un ejemplo de las
mismas la siguiente agrupación y/o ejemplificación: trastorno del desarrollo
(síndrome de Down, síndrome x frágil), Trastornos generales del desarrollos-
TGD (trastornos del espectro autista, síndrome de asperger), trastornos
psicopatológicos (esquizofrenia, depresión), trastornos neurodegenerativos
(enfermedad de Alzheimer, demencia frontotemporal, enfermedad de
párkinson), trastornos cerebro vasculares (accidente cerebrovascular
isquémico y/o hemorrágico), trastornos musculo esqueléticos (enfermedad de
Duchenne), traumatismos (lesiones medulares, traumatismos de cráneo),
trastornos neoplásicos (tumores cerebrales), trastornos del crecimiento
(defectos en el tubo neural), trastornos del sistema inmune (esclerosis
múltiple), trastornos infecciosos (VIH). Hay muchos más ejemplos y trastornos,
pero solo a modo ejemplificador comprendemos que el normal funcionamiento
del sistema nervioso se ve afectado en diferentes instancias y formas, lo cual
es clave tener en cuenta al momento de evaluar el mismo.

II.2. Ejes de la neurociencia en el aporte a la práctica legal(10)

No se ha determinado una estadística oficial, pero a medida que pasa el
tiempo es mayor el aporte de la neurociencia como área y/o disciplina en el
proceso legal, principalmente ayudando a dar respuesta a interrogantes que la
ley misma enfrenta en forma cotidiana.
A continuación se plantean interrogantes que puede ser eje de diversos
estudios en neurociencia y derecho, como por ejemplo: ¿cómo fue el estado
mental de esta persona en el momento del acto?, ¿qué justifica su
comportamiento?, ¿es responsable de su comportamiento?, ¿qué capacidad
tenía esta persona para actuar?, ¿qué efectos característicos tiene el cerebro
en la adolescencia para comprender su comportamiento?, ¡qué efectos tiene la
adicción en el comportamiento y en la toma de decisiones?, ¿qué nivel de
competencia posee la persona en evaluación?, ¿qué recuerda y/o como tiene
afectada su función cognitiva esta persona?, ¿qué nivel de relación posee su
función cognitiva en la comprensión de su comportamiento?, ¿qué nivel de
veracidad posee lo que la persona manifiesta? Todos estos interrogantes se
pueden evaluar, investigar en un proceso legal mediante la conjunción de la

8
evaluación profesional junto al aporte de la tecnología y su correcta
interpretación.

II.3. La neurociencia como evidencia neurocientífica en la práctica

legal(11)
El aporte "neurocientífico" que brinda las neurociencias en la práctica legal
es un complemento a ser considerada y evaluada en un determinado
momento.
La misma podría aportar siete aspectos al proceso citado, los cuales se
describen a continuación: 1) refuerzo: incrementa la confianza del jurado al
momento de arribar a una conclusión o el valor de una determinada prueba
(ej., evaluar capacidades), 2) cuestionamiento: cuestiona una prueba o
suposición legal, 3) detección: identifica la presencia de una prueba de
relevancia legal (ej. determinar la presencia de lesiones en sistema nervioso),
4) clasificación: clasificar a los individuos según categorías con base en una
patología o funcionamiento del sistema nervioso, 5) intervención: proporcionar
nuevos métodos que aporten legalidad a un proceso (ej., tratamiento para
modificar ciertas conductas y/o patologías), 6) explicación: fundamentar
procesos o conductas y aportar objetividad en la toma de decisiones, 7)
predicción: permite aportar conocimiento a fin de tratar de estimar
comportamientos futuros.
Es importante destacar que todos los aportes deben ser sometidos a un
correcto proceso científico que, a su vez, el mismo debe tener el consenso de
la comunidad científica, ya que, al carecer de estas características, la evidencia
puede no ser admitida como tal.
Para reflejar algunos ejemplos, en el "Fuero Penal" de Estados Unidos una
"Resonancia Magnética Funcional (RMF)" demostró que un acusado no tenía
la intención de defraudar al gobierno, al margen que la prueba no fue aceptada
por fallas metodológicas. En otro caso un "Electroencefalograma (EEG)" evitó
una sentencia a muerte por tener anomalías en el mismo, logrando un cambio
en su condena. En el "Fuero Civil" el proceso se centra más en determinar una
"discapacidad" frente a una determinada patología estructural o del tipo
emocional.
En la actualidad, hay numerosas líneas de trabajo que agrupan abogados,
jueces y neurocientíficos, con el fin de incrementar la equidad y eficacia del
sistema judicial.

9
II.4. El deterioro cognitivo como figura clínica clave en el rol de la
neurociencia en la práctica legal(15)(16)(17)(18)
El incremento de la expectativa de vida en gran parte del mundo determinara
un aumento importante en la cantidad de casos de deterioro cognitivo, siendo
la edad uno de los factores de riesgo más importantes de esta patología,
estimando que el 25 al 30% de las personas con 85 años o más padecen cierto
grado de deterioro cognoscitivo.
El concepto de "demencia" ha variado a lo largo de los años, el cual se ha
unido a la evolución de las tecnologías, junto a la continua actualización de los
procesos y criterios diagnósticos. La definición de la misma refiere a un
"síndrome" caracterizado por un "deterioro" adquirido de las "funciones
cognitivas" con respecto a un "estado anterior", el cual impacta en
"funcionalidad" de las actividades básicas y/o instrumentales de la vida diaria,
siendo "dependiente" de ayuda y/o supervisión para el cumplimiento de la
mismas.
En los últimos años el término "demencia" continúa utilizándose, pero el
mismo en determinados manuales ha sido reemplazado por el término
"deterioro cognitivo mayor", como es el caso del "Diagnostic and Statistical
Manual of Mental Disorders-DSM", que en su versión más actualizada (DSM-5)
tiene característica definidas para establecer este concepto desde el punto de
vista clínica.
Los criterios son los siguientes: a) evidencia de un declive cognitivo
sustancial desde un nivel previo de mayor desempeño en uno o más de los
dominios cognitivos referidos (1 - Preocupación del individuo, de un tercero
informado o del facultativo con respecto a un declive sustancial en las
funciones cognitivas, 2 - Declive en el desempeño neuropsicológico,
implicando un desempeño en los tests del rango de dos o más desviaciones
estándares por debajo de lo esperado en la evaluación neuropsicológica
reglada o ante una evaluación clínica equivalente); b) los déficits cognitivos son
suficientes para interferir con la independencia (p. ej., requieren asistencia para
las actividades instrumentales de la vida diaria, tareas complejas como manejo
de medicación o dinero); c) los déficits cognitivos no ocurren exclusivamente en
el contexto de un delirium; d) los déficits cognitivos no son atribuibles de forma
primaria a la presencia de otros trastornos mentales (p. ej., trastorno depresivo
mayor, esquizofrenia).
El deterioro cognitivo (en sus diferentes etiologías) genera un impacto
cualitativo y cuantitativo en las personas que afrontan un proceso legal. En
algunas circunstancias se producen dificultades en la comprensión de
información legal, dificultando la comprensión del proceso en si como el
asesoramiento y comunicación con un asesor legal, afectando los resultados
del proceso en sí mismo. Es clave que todos los usuarios que conforman el

10
proceso legal puedan reconocer que alguien tiene un deterioro cognitivo y en
consecuencia puedan comunicarse y apoyar adecuadamente al afectado.

II.5. Neurociencias y teoría de la mente en el estudio de

comportamiento social(19)(20)(21)
Los seres humanos tienden a generar vínculos sociales, es por este motivo
que parte de nuestro cerebro procesa la información sobre la relación
interpersonal y/o social. La "neurociencia social" se refiere al estudio de las
funciones neuronales que fundamentan el comportamiento interpersonal
(lectura de señales sociales, comprensión de reglas sociales, etc.).
La "corteza prefrontal" (CPF/PFC) es el área del cerebro más relevante en
este proceso, en asociación con las regiones temporales y parietales,
principalmente en lo que se denomina "teoría de la mente", que es entender los
estados mentales de las demás personas y los motivos de sus acciones, que
se da en el marco de lo que se conoce como "cognición social".
Esta teoría se basa en que el cerebro visualiza y reconoce de las demás
personas movimientos y expresiones faciales, para luego emitir conclusiones
sobre eventuales sentimientos y/o intenciones que los impulsan.
En determinados casos el cerebro presenta características propias por
diferentes variables, como ser desarrollo, ciclo vital, etc. En el caso de la
"adolescencia" la maduración del cerebro adolescente está influenciada por
herencia, ambiente y hormonas sexuales (estrógeno, progesterona y
testosterona), que desempeñan un papel crucial en la mielinización. En el
mismo predomina la neurotransmisión glutamatérgica (excitatorio) motivando el
comportamiento inmaduro e impulsivo y de la excitación neuroconductual. Con
base en lo mencionado la población adolescente es altamente vulnerable a
conducir bajo la influencia de alcohol y desajustes sociales debido a un sistema
límbico y corteza prefrontal inmaduras. En estos casos también puede ocurrir
que la plasticidad sináptica y la liberación de neurotransmisores pueden estar
influenciadas por el estado nutricional, medio ambiente, neurotoxinas y drogas
de abuso (incluidos cigarrillos, cafeína y alcohol), teniendo un impacto
significativo en la maduración del cerebro adolescente. El rendimiento cognitivo
de los adolescentes se ve afectado por múltiples factores mencionados, a los
cuales debemos incorporar las emociones, que en gran parte de los casos las
mismas pueden ser un factor modificante del neurodesarrollo cognitivo.

II.6. Jurisprudencia argentina(22)

11
 La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha utilizado a las
"Neurociencias" en la resolución de determinados casos. Tanto el caso "DMA
s/declaración de incapacidad" (CSJ 376/2013 49-D / CS1), el tribunal precisó
tener precisiones respecto al estado del paciente, teniendo como relevancia el
aporte que brindaron las neurociencias a la resolución del caso, como también
el valor asignado por el tribunal a estas mismas pruebas.

III. Conclusiones
Las "neurociencias", sin duda, son un área que ha tomado una gran
relevancia en la investigación, en la transmisión de conocimiento y en la
asistencia.
La misma ha sido acompañada por múltiples desarrollos tecnológicos en los
diferentes niveles (moleculares, celulares y de gran escala) que no ha
permitido abordar los temas con mayor precisión y complejidad.
Junto a estos desarrollos, la aplicación de este conocimiento se ha asociado
a diferentes áreas o disciplinas (derecho, sociología, marketing, etc.), logrando
un complemento que aporta gran valor en la creación de nuevas teorías y en
una mejora en la calidad de vida y toma de decisiones en cada individuo y en
la sociedad.

PARTE DECIMOSEXTA - RESPONSABILIDAD EN

ESPECIALIDADES MÉDICAS

CAPÍTULO 1 - EL ANESTESIÓLOGO. POR VÍCTOR FERNANDO

LIBERMAN(23)
SUMARIO: I. Introducción.— II. Códigos de ética, aplicaciones.— III. Reparación
de daños.— IV. La anestesiología en la jurisprudencia.— IV.1. Obligaciones de
medios o de resultado.— IV.2. Autonomía científica y técnica de los
anestesiólogos. Anestesiólogos y cirujanos.— IV.3. Elección y administración de
los agentes anestésicos.— IV.4. Deficiencias en el control previo del paciente.—

12
 IV.5. El período post anestésico.— IV.6. Los riesgos de la técnica.— IV.7. La
anestesiología en la responsabilidad institucional.— V. El juez y la sentencia.

I. Introducción
La anestesiología es una especialidad de la medicina cuya práctica, por los
riesgos inherentes a la técnica, a los fármacos que utiliza y a la gravedad del
daño potencial, ha dado lugar a un importante laboreo doctrinal jurídico.
Son actividades propias del médico anestesiólogo, entre otras, la aplicación
de procedimientos para suprimir efectos no deseados de algunos métodos
diagnósticos o terapéuticos, como ser dolor, ansiedad, actividad refleja.
Suministra fármacos para obtener amnesia, analgesia, relajación muscular y
atenuación de los reflejos nerviosos perjudiciales durante un acto quirúrgico (24).
Pero, lejos de ser un método sencillo y estereotipado, como se dijera hace
bastante tiempo en algunas oportunidades, meramente complementario de la
cirugía, la anestesia tiene riesgos inevitables. Si bien cada anestésico tiene sus
ventajas, también tiene efectos desfavorables. La ciencia médica ha recordado
que no existe un preparado anestésico mágico sin efectos secundarios. Todos
los anestésicos, aun simples, producen un estado fisiológico de anormalidad,
que implica riesgo. Contrariamente a lo que se imagina, el estado de anestesia
no es un estado de sueño artificial, sino que constituye un estado patológico de
inconciencia, porque los fármacos son tóxicos que provocan un estado de
coma controlado. Es un estado no fisiológico que, al provocar la pérdida de
conciencia y disminución de la actividad refleja, disminuye notablemente los
mecanismos de protección(25).
En general, la función del anestesiólogo es de colaboración con la de otros
profesionales del arte de curar, aunque ha ido ganando terreno como
especialidad la del tratamiento sistémico del dolor en todas sus
manifestaciones.
Es reconocida la autonomía científica y técnica de la anestesiología. En
consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia se han dado a la tarea de
sistematizar los principios y establecer los parámetros de apreciación de esta
responsabilidad profesional y los factores de atribución.
Desechado el antiguo encuadre de la responsabilidad médica en la órbita
extracontractual, en cualquier caso —propio del siglo XIX y su afán de
progreso de las ciencias en desmedro de la persona—, surgieron las
consecuencias de insertarla en la contractual frente a reclamos de pacientes; y
llevaron a la conocida distinción entre obligaciones de medios o actividad y
obligaciones determinadas o de resultado. En su momento, esta clasificación
fue objeto de duros embates en doctrina nacional y extranjera, proponiéndose
innúmeras veces su eliminación por injusta o por poco útil.
13
 En una primera instancia, el criterio sirvió para distribuir la carga de la prueba
de la culpa médica, mereciendo muchas críticas porque en algunos supuestos
se cargaba al demandante con una "prueba diabólica", de muy difícil o
imposible logro. Ahora bien, el distingo puede mantenerse en la medida en que
vire hacia otro punto de vista.
Estando a su primitiva formulación, al sostener que el facultativo solo se
obligaba a una prestación de medios o actividad salvo excepciones, la carga
de la prueba estaba siempre en cabeza del paciente, o los damnificados
indirectos en caso de fallecimiento. Si bien se admitía algún alivio según el
daño tuviese como origen una consecuencia alejada de lo que ocurre según el
curso normal y ordinario de las cosas, o cupiese presumir culpa de acuerdo
con las reglas de res ipsa loquitur. A través de este prisma, el actor debía
demostrar la culpa médica y el demandado podía probar su "no culpa", su
diligencia o actuación de acuerdo con las reglas del arte, no ya como una
circunstancia eximente de responsabilidad sino porque, justamente, estaría
demostrando que cumplió la expectativa del acreedor en cuanto al objeto de la
obligación asumida, una prestación profesional adecuada.
Para los criterios superadores de este viejo criterio, encabezados por Bueres
en nuestro país, la importancia de la clasificación estriba en el factor de
atribución. En las obligaciones de medios o actividad el factor es subjetivo, y es
objetivo en las de resultado(26), postura que también sostiene, entre otros,
Ghersi. En realidad, la cuestión es bastante más compleja, como ha resaltado
Prevot(27). El trabajo médico y la prestación asistencial médica y profesional, en
general, implica un conglomerado de actividades diversas y la utilización de
cosas o el auxilio de otras personas, que, aun principiando —para
generalizar— con un factor de imputación subjetivo podría derivar
razonablemente en alguna etapa en responsabilidades objetivas. Por otro lado,
cabe separar el daño derivado de un incumplimiento absoluto —la omisión de
prestación— del incumplimiento relativo vinculado a la calidad de la actuación
que, por no adecuar al estándar de buena práctica, causa daño. La
responsabilidad es objetiva en caso de incumplimiento absoluto, subjetiva en el
segundo supuesto.
Sin embargo, aprecio que para alguna doctrina y jurisprudencia el parámetro
o módulo clasificatorio pasa por el mayor o menor grado de aleatoriedad o
seguridad esperable del buen resultado. Esto retrotrae la cuestión a los inicios
de su formulación, nos acerca en el tiempo a los franceses René Demogue y a
los hermanos Mazeaud. Discrepo entonces con la opinión de Garay cuando
explica, citando a Vázquez Ferreyra, que el criterio distintivo pasa por lo
aleatorio del resultado. Para esa posición, en las obligaciones de medios el
azar es tal que la frustración de la conquista del resultado no permite presumir
una culpa del deudor(28).
Por el contrario, si se acepta que el distingo mantiene lozanía cuando pasa
por el factor de atribución y no por la mayor o menor facilidad de cumplimiento

14
correcto, esta última circunstancia podría y debería servir —siempre en el
plano de la culpabilidad— para hacer una adecuada distribución de la carga
probatoria. Así, si la obtención de buen resultado es habitual y poco o muy
poco aleatoria (radiología, análisis clínicos, anátomo e histopatología, cirugías
simples, como ejemplo) esto conducirá a cargar al médico o institución con una
prueba acabada de que el resultado anormal no es imputable por culpa o falta
de servicio. Tendrán la carga probatoria del debido cumplimiento.
Además, si bien el juez debe apreciar el marco más o menos complejo en
que se ejecuta la prestación, deferir para un análisis retrospectivo la inserción
del deber galénico en una u otra categoría sería de poca utilidad. Solo serviría
para una argumentación judicial casuística.
Entiendo que las obligaciones de prestación de cualquier actividad
profesional —máxime cuando las normas deontológicas vedan la promesa de
resultados— entrañan obligaciones de medios, actividad o diligencia. Esto se
aprecia con grado mayor cuando el trabajo médico no asegura ni podría
asegurar la curación del paciente y, en particular, que en materia de
anestesiología los riesgos inherentes a la técnica y a las drogas que utiliza el
galeno son elevados(29).
Desde hace bastante tiempo, sea con uno u otro fundamento, la doctrina
explica que el deber galénico de los anestesiólogos implica obligaciones de
medios, opinión que comparto(30). Esto, claro es, cuando el daño no tenga
origen en la intervención de cosas que hayan escapado al control del galeno, o
hayan sido causados por vicios de las cosas utilizadas.
Messina de Estrella Gutiérrez, antes de la vigencia del Cód. Civ. y Com., se
colocaba en una postura divergente, interesante y alejada de la generalización
simple. Decía que, en el plano de la responsabilidad contractual, la
responsabilidad de estos médicos implica una obligación de resultado fundada
en la seguridad por la utilización de cosas riesgosas o viciosas, con estribo en
el principio de buena fe. Esta garantía consiste en asegurar la inocuidad de las
cosas que utiliza. En otro plano, si la responsabilidad fuese extracontractual, el
anestesista desarrolla una actividad riesgosa. Aunque esta, en su opinión, no
es categoría receptada en la ley. Sin embargo, en la mayor parte de los casos,
la responsabilidad del anestesiólogo será objetiva (art. 1113 del anterior Cód.
Civil, ley 340) porque surgirá de daños provocados por una cosa riesgosa o
viciosa que adquiere relevancia con independencia del acto médico puro (31).
Actualmente, la ley ha tomado posición explícitamente. El art. 1768 del Cód.
Civ. y Com., al tratar la responsabilidad de los profesionales liberales,
establece: "La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya
comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste
con cosas, la responsabilidad no está comprometida en la Sección 7ª, de este
Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del

15
profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas previstas en el artículo 1757"(32).
La aludida Sección 7ª, a la que remite la norma, es la que regula la
responsabilidad derivada de la intervención de cosas y ciertas actividades. En
esa parte, el art. 1757 —Hecho de las cosas y actividades riesgosas—
prescribe que "toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio
de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización
administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención". Que es, con algunos matices, lo
que elaboró doctrina y jurisprudencia en rededor del antiguo art. 1113 del Cód.
Civil derogado.
O sea que, en lo que compete a esta y otras especialidades de la medicina
(cuando se ejercen bajo la forma de profesión liberal), la ley ha querido excluir
la eventual responsabilidad por daños de la responsabilidad objetiva. De otro
modo, habida cuenta que la aplicación de fármacos y procedimientos riesgosos
o peligrosos es cosa corriente en la anestesiología, podría interpretarse —
como hacía antes Messina de Estrella Gutiérrez— que implica una obligación
de resultado fundada en la seguridad por la utilización de esas cosas riesgosas
o viciosas, garantía que consistiría en asegurar la inocuidad de las cosas que
utiliza. Pero, como hemos visto, no hay inocuidad asegurable en los
procedimientos y fármacos de la anestesiología; hay riesgos permanentes.

II. Códigos de Ética, aplicaciones

Se ha reconocido trascendental importancia a las normas de actuación de
los profesionales. Fernández Costales afirma que las reglas de conducta o de
comportamiento profesional que se establecen en los códigos de deontología
profesional, y en particular el Código Deontológico español de 1979, sirven
como base para valorar la conducta del médico a efectos de determinar la
diligencia con la que ha intervenido en orden a la aplicación de las normas del
Cód. Civil español similares a nuestro art. 512(33).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un trascendente fallo, enfatizó
que, para juzgar el comportamiento de los médicos, deben ponderarse ciertas
reglas aceptadas por los colegios y organizaciones profesionales. Esas
directivas constituyen criterios idóneos e imprescindibles para apreciar la
diligencia debida. En consecuencia, no cabe restringir el alcance de esas
normas; por el contrario, se impone garantizarles un respeto sustancial(34).

16
 Las entidades profesionales argentinas de la anestesiología han adoptado el
Código de Ética de la Confederación Latinoamericana de Sociedades de
Anestesiología.
La Sección Cuarta trata las relaciones profesionales médico-paciente.
El apart. 4.9.1 proscribe la utilización de técnicas o drogas, nuevas o no, que
no hayan sido sometidas al control de las autoridades científicas reconocidas y
si no se ha seguido el uso de acuerdo con las recomendaciones de médicos o
anestesiólogos experimentados. Es una regla de cuidado inserta en muchos
ordenamientos deontológicos.
El art. 4.8 indica que es deber inexcusable del anestesiólogo estudiar al
enfermo, prepararlo y vigilarlo en forma permanente durante toda la anestesia,
así como controlar el postanestésico. El estudio del paciente debe realizarse
con anterioridad al acto quirúrgico. Al respecto, se ha dicho que, siguiendo el
Código de Ética de la especialidad, es deber inexcusable estudiar al enfermo,
prepararlo y vigilarlo en forma permanente; por tanto, parece indudable que la
concurrencia del anestesiólogo en guardia pasiva, al ser avisado por
radiollamada minutos antes de la intervención quirúrgica, no era la mejor
manera de evaluar las condiciones de la enferma para enfrentar una anestesia
total(35).
Es necesario que el médico realice un examen clínico, normalmente con
estudios complementarios previos, para determinar cuál es la técnica más
apropiada o los fármacos de mejor indicación para el caso. En ese momento
anterior a la administración de la anestesia, hay un mutuo deber y derecho de
información entre médico y paciente. Aquel deberá explicar las diversas
alternativas que las circunstancias aconsejan, este debe relatar su historial
médico y en particular las experiencias anteriores en materia de anestesia. Así,
a pesar de que se suele atribuir menor riesgo farmacológico a anestesias
peridurales si la técnica es buena, la ansiedad o angustia del paciente podría
aconsejar la administración de una anestesia o sedación general.
En este proceso de información es de la mayor relevancia la historia clínica
del paciente. Una recopilación exhaustiva y clara de los antecedentes
personales y heredofamiliares, brindará al anestesiólogo un importante
elemento de información. Las deficiencias del sistema de atención médica y
comunicación de una obra social la hicieron responsable del agravamiento de
una dolencia por inadecuada información al anestesiólogo. Se trataba de una
persona que padecía una patología neurológica previa (lumbociatalgia); fue a
intervención quirúrgica por otro motivo. Practicada la anestesia sufrió un daño
consecuente con una errónea elección de la técnica debido al defecto de
información sobre los antecedentes del enfermo. Pero el acto anestésico, dijo
el tribunal, fue realizado conforme a las reglas de la ciencia. El médico no fue
declarado responsable porque la historia clínica no indicaba particularidades en
el sistema nervioso(36).

17
 Es falta grave del anestesiólogo abandonar al paciente en cualquier
momento del transoperatorio, así como descuidar la observación continua e
ininterrumpida del paciente anestesiado (art. 4.8.2 del Código de Ética). Esto
es corolario del deber de vigilancia permanente durante la anestesia (art. 4.8).
Las "anestesias simultáneas", esto es la administración y deficiente
seguimiento a dos pacientes en forma simultánea, es una transgresión a este
precepto de elemental seguridad. Violación de normas de cuidado que en
algunos casos se reitera en sistemas institucionales de atención médica. La
jurisprudencia exhibe reclamos por daños ocurridos durante ausencias del
quirófano del anestesiólogo por cuestiones nimias como hablar por teléfono.
Infracción que en algunas oportunidades es debidamente probada y en otras
queda sugerida por las circunstancias en que el daño se produce.

III. Reparación de daños

Con el Cód. Civ. y Com. ha perdido bastante importancia la distinción entre
la responsabilidad contractual y la meramente aquiliana. Si bien no se llegó a
una unificación de ambos regímenes, uno de los factores más trascendentes
que obligaba a hacer ese encuadre era el de los plazos de prescripción de las
acciones reparatorias. Es que entre la decenal del art. 4023 y la bianual del
4037 del viejo código había un abismo.
Ahora el art. 2560 del Cód. Civ. y Com. limita a cinco años el plazo general y
el 2561 fija en tres el del reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil. Esto es: toda acción indemnizatoria por responsabilidad
civil prescribe a los tres años.
Hagamos igualmente un repaso de la cuestión. La vía de reparación de
daños puede situarse en el plano contractual o extracontractual. Dado que
normalmente el acceso a la prestación anestesiológica no es directo sino a
través del médico con el que colabora, o del sistema asistencial para el que
presta servicios (cirujano, hospital, sanatorio, obra social, medicina prepaga u
otra institución), podría interpretarse que no hay relación contractual entre este
médico y el paciente. Sin embargo, sea a través de la explicación que dan
quienes ven una estipulación a favor de tercero sumado a la inherente
obligación tácita de seguridad, ora por la indiferencia de la sustitución que hace
quien promete la prestación médica integral compleja, nos encontramos ante
una responsabilidad de fuente contractual. Para situar la responsabilidad en lo
contractual no es necesario que el paciente haya celebrado un acuerdo con el
anestesiólogo, basta con que se haya consentido la prestación profesional. Es
lo que ocurre cuando el paciente acepta la participación del anestesiólogo del
hospital o sanatorio, de la obra social o sistema de medicina prepaga, o el que
elige el médico cirujano al que confía la realización de una intervención
quirúrgica en el ámbito privado.

18
 No se modifica este encuadre cuando los padres procuran la atención de sus
hijos menores, porque no lo hacen en su representación sino cumpliendo
deberes inherentes a la patria potestad(37).
Por el contrario, lo aquiliano califica la vinculación cuando el perjuicio es
sufrido por damnificados indirectos por la muerte del paciente(38).
En este mismo andarivel corre la responsabilidad de los hospitales públicos y
los médicos que en ellos trabajan, cuando la prestación es calificada como de
derecho administrativo. Este criterio, que no comparto, es sostenido por
tribunales superiores de provincia y parece estar siendo receptado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(39).
La responsabilidad del médico generará obligaciones de sujeto pasivo único
cuando el daño tuviese como causa exclusiva su actuación culposa, o la
utilización de cosas riesgosas o viciosas de las que sea dueño o guardián.
Pero, como integrante de un grupo o equipo quirúrgico o médico asistencial,
podría ser llamado a responder por daños de autoría indeterminada. En esta
situación, de acuerdo con la doctrina de la responsabilidad anónima, las
obligaciones son solidarias. Es lo que dispone el art. 1761 del Código: "Autor
anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo
determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel
que demuestre que no ha contribuido a su producción".
El anestesiólogo en nuestro país está habitualmente inserto en una
estructura horizontal de actuación. Su autonomía técnica y científica lo pone en
un mismo plano de responsabilidad que al médico cirujano con el que colabora.
Según el dec.-ley 17.132, la responsabilidad del cirujano jefe es solidaria con la
de sus auxiliares. Estimo que, dejando de lado las implicancias legales de esta
calificación, técnicamente se trata de obligaciones indistintas o concurrentes
como en los demás casos en que se responde por el hecho de otro. Por esa
razón, creo también que, aun cuando —como se verá más adelante— en
algunos casos el cirujano debe indemnizar por culpa propia al no controlar
debidamente al anestesiólogo, aquel podría repetir de este lo que hubiese
pagado.
El daño podría tener origen en el funcionamiento defectuoso de aparatos de
los que el médico no sea dueño o guardián, y esta causa estar emparentada
con un deficiente control por parte del anestesiólogo. En estos casos habrá
responsabilidad del anestesiólogo si la falla era fácilmente detectable por
violación de la obligación de seguridad (antes, ex arts. 1198 Cód. Civil ley
340 y 5º ley 26.361) y/o del fabricante o proveedor (arts. 5º y 40ley 26.361).
Digamos que, a mi modo de ver, esta obligación tácita de seguridad no ha
desaparecido del sistema jurídico argentino con la sanción del Cód. Civ. y
Com. Al entrar en vigencia se suscitó una discusión al respecto entre Ramón
Pizarro y Sebastián Picasso. Ante una publicación de Picasso en la que

19
expuso su criterio de que la obligación tácita fue reemplazada por su aplicación
en diversas partes del entramado legal y al no reproducirse íntegramente el art.
1198 del Cód. Civil, el jurista cordobés cuestionó esa supuesta desaparición e
insistió con el clásico(40).
Pienso que el planteo de Picasso es básicamente abstracto, pero, de
admitirse hipotéticamente, es peligroso. Es que, de no ser meramente teórico,
daría para pensar que se afectaría el principio de no regresividad. Esto así,
toda vez que haría depender de la voluntad legislativa y su inserción o no en
cada sistema o subsistema legal algo tan importante como la obligación tácita
de seguridad. Entiendo, como Pizarro, que la obligación tácita de seguridad no
ha desaparecido. Es más, es un principio general del derecho.
Al referirse a la del empresario o promotor de un espectáculo deportivo,
Carlos Ghersi y Celia Weingarten explicaron que asume una obligación de
seguridad, mediante el cual garantiza que, durante el desarrollo de la
prestación, ningún daño recaerá a la persona o eventualmente a los bienes de
su cocontratante. Se trata de una cláusula implícita de indemnidad, ínsita en
toda relación contractual que integra la prestación principal, aun cuando las
partes no lo hubieran previsto expresamente.
"Dicha obligación —prosiguen— encuentra fundamento normativo en el art.
1198 del Cód. Civil que consagra el principio de la buena fe en los contratos que
no solo obliga al cumplimiento de lo prometido, sino también a las consecuencias
implícitas o virtuales. También para un sector de la doctrina (mencionan a
Wayar), el deber de seguridad es un principio jurídico superior de igual jerarquía
que el deber general de no dañar, por lo tanto su aplicación no queda limitada a
la materia contractual, para situarse entre los principios generales que gobiernan
todas las relaciones jurídicas y que obliga a un comportamiento de colaboración
en la preservación de la seguridad en general, sean o no contratantes" (41).
Concordantemente, al votar como juez de apelación en un proceso de daños
derivado de una infección intrahospitalaria, dije que "aunque no lo veamos
(escrito en el Código Civil y Comercial), el deber u obligación tácita de
seguridad siempre está. Tampoco estaba escrito en el Código Civil y, sin
embargo, estuvo desde hace muchos años. Era cosa de buscarlo, como hizo la
Corte de Casación francesa con el Código civil francés. A esta altura del saber
jurídico, estuvo y estará. A pesar de lo que opina mi querido colega Picasso.
Esta afirmación es la consecuencia de otra: la obligación tácita de seguridad es
un principio general del Derecho. Será una imprecisión o exageración
semántica, pero es que resulta un corolario de (o un principio general
secundario a) dos principios generales del Derecho: la buena fe y —más
elemental y abarcativo— el deber genérico de no dañar. Es que, ¿con qué
'derecho' podría cualquier deudor dañar injustificadamente al acreedor en un
ámbito ajeno a la prestación principal o medular y no ser responsable?".
Wayar, refiriéndose a la obligación de seguridad y su relación con la
responsabilidad civil del empleador, lo expresó con muchas mejores palabras.

20
"Creemos conveniente sustraer el deber de seguridad del estrecho marco
contractual en que ha sido situado (señalo que lo decía en 1986) en que ha
sido situado y elevarlo al rango de deber legal o, mejor aún, de principio
general (en itálica en el original) y reconocerle potencia jurídica suficiente para
presidir y regular las relaciones que se establezcan entre los distintos
miembros del cuerpo social. Junto con los deberes de solidaridad, de
asistencia y cooperación recíproca, de obrar de buena fe, de no dañar a otro,
etc., el de 'ofrecer seguridad' integra el orden jurídico y su finalidad tuitiva no
puede limitarse a la materia contractual".
En argumento que no puedo dejar de suscribir, este autor concluye que "el
deber de seguridad no es nada más que el correlato del derecho a la integridad
física que se le reconoce a todo ser humano en tanto persona"(42).

IV. La anestesiología en la jurisprudencia

IV.1. Obligaciones de medios o de resultado

Hemos visto, ya que la cuestión ha dividido y divide aún la opinión de los
operadores jurídicos. Por un lado, la ya superada opinión de Cifuentes fue
tomada en varios fallos. Ahora resulta (y es) meramente anecdótico, pero
entendía que, si bien no parecía necesaria la distinción entre unas y otras, de
aceptarse, el resultado previsto es la inconsciencia o adormecimiento por
medios de uso diario y con drogas que bien utilizadas son inocuas para la
salud, salvo alguna excepción. En consecuencia, no podría calificarse de
obligación de medios, porque no hay aleas graves y porque no es más que un
método complementario de la cirugía tan estereotipado, frecuente y sencillo
(para el que sabe aplicarlo), que el resultado (adormecer, hacer dormir)
prevalece indudablemente sobre cualquier otra consideración (43). Hay que
enfatizar que básicamente desechaba la diferencia entre obligaciones de
medios y resultado (es más, en "Vega" afirmó que combatía esa teoría) y el
fundamento de sus votos no hace pie en ella.
En sentido similar se pronunció la sala L de la Cámara Civil en 1994 (44) y aun
fue fundamento de una muy posterior disidencia de Lozano en 2003 (45).
En más recientes composiciones, este tribunal interpreta que las
obligaciones asumidas por el anestesiólogo, como la de otros médicos,
consisten en la aplicación de su saber y proceder a favor de la salud del
enfermo, está obligado a practicar una conducta diligente que normal y
ordinariamente pueda alcanzar la curación. El solo fracaso o ausencia de éxito
no significa incumplimiento(46). Es el criterio preponderante en la actualidad en

21
doctrina y jurisprudencia(47). Y es el receptado en el art. 1768 del Cód. Civ. y
Com.

IV.2. Autonomía científica y técnica de los anestesiólogos.

Anestesiólogos y cirujanos
Son contestes la doctrina y la jurisprudencia más modernas en lo referente a
la autonomía técnica y científica. La Corte Suprema, de conformidad con el
dictamen de la Procuración, admitió el recurso extraordinario por arbitrariedad
interpuesto por un cirujano que fue condenado al ser hallado responsable en
forma refleja o indirecta en su calidad de jefe del grupo médico que realizó la
operación. Revocó la sentencia de un tribunal superior provincial. Recordó
entonces la Procuración que la Corte Suprema tiene resuelto que la autonomía
científica y técnica que caracteriza la función del anestesista obsta al
establecimiento de una relación de subordinación con el cirujano, profesional
que carece de facultades para ejercer un control o vigilancia respecto de los
actos propios de otra incumbencia profesional(48).
En un caso anterior relevó de responsabilidad a otro cirujano, que el tribunal
de apelación calificara como jefe de equipo y condenara por no haber urgido
las tareas de reanimación y por haber consentido que el anestesiólogo
requiriera el auxilio de otro anestesista ajeno al equipo. Sostuvo que era
responsabilidad exclusiva y directa del anestesiólogo evitar el paro cardíaco
con el suministro de los fármacos adecuados y realizar una reanimación
precoz(49).
Esto no obsta a que en circunstancias diferentes el cirujano merezca
reproche y sea declarado corresponsable. El primer supuesto es aquel en que
este médico, con función y facultades de coordinación del acto operatorio y los
deberes inherentes, permite que el anestesiólogo se ausente del quirófano. El
caso más notorio fue "Vega c. Sanatorio Alberti", fallado en primera instancia
por Bueres y confirmado por la sala C de la Cámara Civil con primer voto de
Cifuentes(50). El especialista se retiró con el fin de hablar por teléfono y cuando
fue requerido por inconvenientes surgidos en el funcionamiento del manómetro
del aparato se limitó a contestar a la enfermera caba que conectara otro tubo
de oxígeno al paciente. Esta gravísima falta pudo y debió ser observada por el
cirujano, aunque estuviera concentrado en su tarea. Tarea que, además,
implica un deber de dirección y vigilancia sobre todos los miembros del equipo.
Situado el caso (por aquel entonces) en la órbita extracontractual, Bueres
calificó la responsabilidad del cirujano como directa en coparticipación con la
del anestesista, fundada en el art. 1109 del Cód. Civil (ley 340).
Esta culpa propia del cirujano ha motivado varios fallos(51). Pero, con criterio
más abarcador, se ha resuelto que el cirujano jefe será responsable por actos

22
del anestesista si en la situación pudo controlar o estuvo a su alcance controlar
el acto u omisión de este(52). Además, ese control abarca la calidad del trabajo
del equipo. Existen estándares o patrones de diligencia en la actividad del
anestesiólogo y de otros médicos y paramédicos que no pueden pasar
desapercibidos para el cirujano.
No estamos haciendo referencia a la antigua doctrina estadounidense que
veía al cirujano como el "capitán del barco" y, en consecuencia, era
responsable de todo aquello que sucediera con motivo de la intervención
quirúrgica. Tampoco a la también superada del "servidor prestado", bien que
en este planteo la figura del cirujano jefe solo lo legitimaba pasivamente
cuando había tenido posibilidades de control y supervisión.
Para que exista equipo médico en sentido técnico es necesario que haya
relación de subordinación, sumada a la razonable posibilidad de control y
supervisión y, en opinión de Zavala de González, que la actuación del
dependiente se haga en interés del comitente(53). No es entonces la calidad de
cirujano jefe de equipo lo que en estos supuestos en comentario lo legitima
adicionalmente. Sino que su posición de médico cuanto menos en igualdad de
condiciones con el anestesiólogo y las reglas propias de la cirugía lo obligan a
tener un control o supervisión general del acto operatorio. De allí que cuando
cualquiera de los participantes tuviese una visible conducta notoriamente
apartada de las reglas del arte, incurriendo en actos imprudentes o
negligentes, el cirujano puede y debe dar las órdenes necesarias.
En este orden de ideas, en otra oportunidad, a la vista del cirujano el
anestesista no usaba el aparato de monitoreo del paciente, a pesar de que
había uno en el quirófano. Al producirse un paro cardíaco en el anestesiado, el
defecto de control había sido tal que la prolongación derivó en daños totales
irreversibles. Esta falta de control del anestesiólogo no permitió detectar
precozmente los signos del paro para evitarlo o, producido, diagnosticarlo y
tratarlo con prontitud para revertirlo. La responsabilidad directa anexa del
cirujano era clara(54). El criterio precautorio, que indica que debe hacerse
monitoreo o el uso de tecnología existente y de uso común, cobra relevancia
incluso para apreciar la diligencia del cirujano, como coordinador de la
intervención quirúrgica.
En fin, el control cardíaco y de ventilación pulmonar es parte de la tarea del
anestesiólogo. Recordemos que el art. 4.8 de las normas de deontología de la
especialidad prescribe que es deber inexcusable del anestesiólogo vigilar al
paciente en forma permanente durante toda la anestesia. El hecho de que sea
el cirujano quien advierta que la sangre está mal oxigenada por el cambio de
su color es muestra evidente de negligencia del anestesiólogo. Los signos
previos a un paro no aparecen súbitamente. Y si se realiza una vigilancia
diligente son advertidos primeramente por el anestesista. Se responsabilizó,
entonces, al especialista porque no detectó signos de alarma en debido
tiempo(55). Es más, un anestesista fue condenado por homicidio culposo al no

23
haberse dado cuenta de groseras anomalías en el suministro de oxígeno ante
los síntomas cianóticos que presentaba el paciente; no controló las mangueras
que aportaban los gases y que estaban cruzadas, suministrándole protóxido en
vez de oxígeno(56).
La sala en lo Penal del Tribunal Supremo español admitió la condena de
varios médicos por incurrir en prácticas de anestesias simultáneas. En lo
referente al director del hospital, le endilgó conocer y autorizar la realización de
simultáneas intervenciones con un único anestesista en quirófanos diferentes.
Si no hubiera tolerado esa peligrosa y gravemente negligente práctica, es
evidente —dijo— que el encargado de la anestesia, su control, vigilancia y
efectos, hubiera detectado aquellos primeros síntomas de anormalidad, al
permanecer junto al paciente. Tardíamente percibidos por el cirujano no pudo
evitarse el desenlace fatal. Conociendo y debiendo conocer los peligros de esa
práctica, la culpa resultó evidente por su doble condición de médico y de
director del hospital.
Al cirujano se le achacó que, tal vez para no plantear problemas en su
actuación en el hospital o por un sentimiento de colaboración con los
anestesistas, haya tolerado, consentido y permitido una situación tan peligrosa
como la determinada por la falta de conexión del monitor y el abandono del
quirófano por el anestesiólogo. La conducta imprudente del cirujano comenzó
por no controlar la conexión del monitor al inicio de la operación y la tolerancia
o consentimiento con el retiro del anestesista durante una anestesia general.
Aclaró la sala en lo Penal que no se hacía reproche por una conducta ajena
sino por una conducta propia de carácter omisivo. Señaló que una operación
quirúrgica no está constituida por actividades inconexas de los sujetos
intervinientes. El cirujano que tolera que no se conecte el aparato monitor, no
lo conecta él y, además, permite la ausencia del anestesista, consiente en su
actuación quirúrgica un estado de riesgo determinante en relación causal
adecuada con el resultado final de fallecimiento del paciente(57).

IV.3. Elección y administración de los agentes anestésicos

El anestesiólogo es responsable por la elección y administración de los
fármacos que provee y utiliza.
Consecuentemente también lo es por no dosificar en forma adecuada los
medicamentos. Fue declarado responsable de la muerte de un niño por haber
prueba de que la grave depresión circulatoria que sufriera se debió al
suministro de una dosis inapropiada del agente anestésico(58).
En otra oportunidad, un paciente que llegó a la intervención en buen estado
de salud sufrió graves daños y luego muerte como consecuencia de la

24
aplicación irregular y excesiva de un medicamento por el anestesiólogo. Quedó
acreditado pericialmente que el daño no hubiese ocurrido si hubiese aplicado la
dosis correcta(59).
Por el contrario, el anestesiólogo fue eximido de responsabilidad a pesar de
haber suministrado una droga viciosa. Es razonable, estando a las
circunstancias del caso; no era dueño ni guardián de la cosa. Un paciente
sometido a operación de cataratas sufrió la pérdida de visión de un ojo por
causa de la anestesia. La lidocaína utilizada estaba contaminada o alterada y
provocó una oclusión ocular con graves consecuencias. Dijo el tribunal que la
responsabilidad del médico solo puede surgir de una adecuada valoración del
reproche en orden a la previsibilidad de las consecuencias. Y esta
previsibilidad no podía alcanzar a los defectos de fabricación del producto
suministrado por el anestesista, habida cuenta que no los compraba ni los
trasladaba. Por ese motivo, sin perjuicio de la responsabilidad de la obra social
y de la prestadora, el anestesista fue declarado exento(60).
Parece más discutible la solución a que arribara otro tribunal que resolviera
un caso de equipamiento hospitalario con vicios graves de funcionamiento. El
encargado de mantenimiento del nosocomio contrató a un técnico que cambió
la conexión de las mangueras a la mesa de anestesia. Por esa circunstancia se
administró al paciente protóxido de ázoe en vez de oxígeno, y falleció. Dijo el
tribunal que se había configurado un hecho extraño, caso fortuito, eximente de
responsabilidad. Descartó que el anestesista pueda ser calificado como
guardián de la mesa de anestesia, con los alcances del (entonces vigente) art.
1113, párr. 2º, del Cód. Civil (hoy art. 1758 Cód. Civ. y Com.). Justificó esa
exoneración explicando que el cúmulo de tareas que debe cumplir impide que
esté en condiciones de verificar exhaustivamente los medicamentos e
instrumental que podría necesitar, su funcionamiento, y las conexiones fijas y
dispositivos similares. Consideró que no podía prever el cambio de posición de
las mangueras ni estaba obligado a revisar su conexión a la mesa de
anestesia(61). Cabe suponer que las particularidades de la prestación en el caso
concreto y el asesoramiento pericial inclinaron al tribunal a desligar de
responsabilidad al médico.

IV.4. Deficiencias en el control previo del paciente

Es deber del anestesiólogo estudiar al paciente (4.8 del Código de Ética)
antes de resolver el abordaje anestésico. Se trata de la evaluación
preanestésica. El daño resultante de un obrar negligente imperito en esta etapa
de la prestación es, como principio, atribuible únicamente al médico
anestesiólogo. Es una de las consecuencias de reconocer a la especialidad la
mentada autonomía técnica y científica.

25
 Uno de los casos más conocidos al respecto es el fallado por la sala C de la
Cámara Civil en 1982(62). Un niño, que no había guardado ayuno suficiente
antes de ser anestesiado en forma total, sufrió una descompensación por
vómito que terminó con su fallecimiento. En primera instancia fueron
condenados el anestesiólogo y el cirujano. El tribunal de alzada, con la
coincidente opinión del comentador Bustamante Alsina, entendió que el estudio
del paciente era de exclusiva responsabilidad del primero. Va de suyo —dijo el
autor— que la total responsabilidad por la muerte del menor a consecuencia de
la anestesia administrada sin el previo examen clínico exhaustivo a cargo
exclusivamente de quien tiene esa especialidad, recae en este último y
excluida, por lo tanto, la del traumatólogo cuya actuación médica no fue la
causa determinante.
De la prueba rendida en el caso se extrae que en este tipo de anestesias el
fantasma del anestesiólogo es el estómago ocupado con alimentos, por temor
al vómito. Este es un accidente relativo a la administración de anestesia
general, porque, además de poder inducir náuseas, provoca la pérdida de la
actividad refleja y consciente. Así se dijo en el introito de este trabajo.
Los riesgos de la anestesia fueron resaltados en un importante fallo de la
sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario(63). Un
niño fue inducido con anestesia para hacer un estudio de potenciales
evocados. Durante esa preparación, sufrió un paro cardio-respiratorio con
secuelas muy graves. La elección del método anestésico y los fármacos
usados fue la primera línea de ataque contra el galeno. Pero como de la
prueba pericial no se extrajo que el anestesiólogo hubiese hecho una elección
inadecuada, pudiendo utilizar una droga menos peligrosa, el tribunal descartó
reparos por la droga y su suministro.
Sin embargo, precisamente por la anormalidad fisiológica que supone la
anestesia, la vocal preopinante no encontró respuesta a la imputación de que
no se le había realizado una evaluación preanestésica. Citando la opinión
pericial, dijo que esa evaluación debe ser considerada de rutina, por lo que su
omisión constituye una conducta no excusable del médico anestesista, salvo
supuestos de urgencia.
"Los facultativos —citó la magistrada— deben extremar las cautelas y
precauciones preludiando la intervención con los indispensables análisis,
radiografías, electrocardiogramas, tendientes a conocer el verdadero estado del
paciente y a eliminar o, al menos disminuir, las probabilidades de fracaso y de
que se produzca un resultado letal" (...) "Precauciones mínimas a tomar para
realizar la anestesia general de un paciente, cuenta la investigación detallada de
los antecedentes del mismo, en especial su estado cardio-pulmonar, así como de
los medicamentos que utiliza y la verificación prolija de los parámetros
bioquímicos fundamentales".
Otro ejemplo de culpa en el proceder galénico de los anestesiólogos en esta
etapa es, según el método de anestesia, omitir aplicar al paciente una "dosis

26
de prueba" del fármaco. Una anestesia epidural fue administrada sin adoptar
como recaudo precaucional la aplicación de una dosis de prueba. Esta
diligencia fue omitida a pesar de que se trabajaba en una zona de mayor riesgo
que la necesaria para obtener el mismo resultado anestésico. Se destacó en el
caso, para condenar al especialista, la omisión de todo recaudo para verificar
la eventual sensibilidad del paciente a la droga(64).

IV.5. El período postanestésico

En esta etapa, el paciente en recuperación merece toda la atención del
médico anestesiólogo. La decisión de trasladarlo desde el quirófano o una sala
de recuperación hacia la habitación es propia del anestesiólogo y depende de
las condiciones de las funciones vitales, especialmente la ventilatoria. En ese
período de reanimación, pueden presentarse complicaciones porque el
despertar del sistema nervioso ofrece muchos problemas(65).
Falleció una persona después de ser intervenida quirúrgicamente. Quedó
acreditado un inadecuado seguimiento de este paciente, que tenía
antecedentes prequirúrgicos de insuficiencia respiratoria. No se valoró las
eventuales consecuencias del tratamiento recibido antes de la intervención. El
tribunal puso especialmente la carga en la responsabilidad del anestesista,
dado que se trataba del proceso posterior a la operación(66).

IV.6. Los riesgos de la técnica

Actualmente es conocido también fuera del ámbito médico que no solo
entrañan riesgos graves las drogas que la anestesiología utiliza sino también
algunas técnicas usuales. Exigen del facultativo una dosis muy elevada de
experiencia y, como dijera Lorenzetti, "una exquisita prudencia" en la utilización
de los medios.
Ese conocimiento de los riesgos no conlleva a una verdadera "asunción de
riesgos" por el paciente ni justifica el error médico. Antes elaboración de
doctrina y jurisprudencia, ahora el art. 1719 prevé que "la exposición voluntaria
por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni
exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella
pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o
parcialmente el nexo causal". Hecho (y no solo culpa) del damnificado
contemplado como circunstancia eximente en el art. 1729.

27
 Muchos procedimientos de la medicina entrañan agresión a la integridad de
la persona, y los riesgos son aceptados por el paciente o enfermo. Pero se
limitan a los propios de una actuación diligente y correcta.
En tal orden de ideas, se ha resuelto que, aunque una punción accidental de
la duramadre durante la aplicación de una anestesia peridural sea una
circunstancia factible de ocurrir, ello no implica que, si se produjese, el
anestesista sea relevado de responsabilidad. Es que la menor imprudencia, el
descuido o la negligencia más leves adquieren especial dimensión. El
gravísimo resultado dañoso demostró que la punción fue incorrecta(67).

IV.7. La anestesiología en la responsabilidad institucional

La elección del lugar adecuado para realizar una cirugía programada no es
de competencia del anestesiólogo. Así lo resolvió la sala C de la Cámara en lo
Civil de la Capital Federal. A primera vista parece contrario a lo prescripto en el
apartado 4.4. de las normas deontológicas: "...no debiendo efectuar anestesia
cuando considere que no existen elementos adecuados y no se revista al
paciente de las máximas seguridades".
Pero el tribunal entendió que no era pertinente extenderle la responsabilidad
por la muerte de un paciente a raíz de que la intervención quirúrgica se llevó a
cabo en un establecimiento carente de unidad de terapia intensiva y otros
elementos de seguridad para una intervención catalogada como de "cirugía
mayor" y, por ende, las complicaciones surgidas no pudieron ser debidamente
atendidas. Es ajena al anestesiólogo la elección del lugar donde se efectúa la
operación. En definitiva, la responsabilidad fue cargada únicamente al cirujano,
a la entidad sanatorial y a la obra social a la que estaba afiliada la paciente(68).
El fallecimiento de otro paciente ocurrió por responsabilidad de un ente
hospitalario porque, a pesar de la gravedad del caso, no pudo ser intervenido
quirúrgicamente de urgencia por no tener anestesista en ese momento. Fue
derivado a otro nosocomio y falleció. Se explicó que no resultaba justificable
que un hospital de esas características no pudiera cubrir la ausencia de un
profesional indispensable para practicar cirugías y tratamientos de complejidad
que requieren su intervención(69). Con buen criterio, en general los daños que
están en línea causal con demoras en la prestación médica por falta de
anestesista son cargados a la institución sanatorial y, en su caso, a la obra
social, y eventualmente al médico tratante(70).
Otro caso llevado al foro concluyó con la condena de los médicos (incluso el
anestesiólogo) y de la institución. Se halló que la conducta fue culpable y las
explicaciones exculpativas de los demandados, adicionalmente, resultaban
francamente contradictorias. Pero, citando a la Cámara en lo Civil y Comercial
Federal, se dijo que la pérdida de la documentación (no apareció historia

28
clínica ni parte anestésico) en el contexto de ese reclamo justificaba hacer
responder a la institución médica —que tiene el deber de custodia de la
documentación, art. 22ley 17.132— "no solo por la pérdida de la prueba (una
especie de 'chance') sino también por la pérdida de la vida"(71).

V. El juez y la sentencia
Se ha visto así que la anestesiología es una de las especialidades médicas
que actualmente no presenta a los ojos de los profanos la apariencia de un
método sencillo de aplicar, sin aleas graves. Muy por lo contrario, se erige
como uno de los baluartes de la nocividad galénica. Algunas técnicas entrañan
peligros tales que solo la delicadeza extrema con que los profesionales
idóneos realizan su misión permite lograr los resultados esperados con
mínimas consecuencias. No va en zaga la inoculación de fármacos que
provocan una más o menos severa anormalidad fisiológica. El juzgador de la
conducta médica anestesiológica debe, en consecuencia, moverse dentro del
rango de la culpa afinada en la que, por estar en juego la salud y la vida de las
personas, no caben imprudencias o descuidos leves; bien que, en fin,
apreciando la eventual omisión de diligencia según las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.
Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad objetiva (arts. 1722, 1757,
9º y 961 Cód. Civ. y Com. y arts. 5º y 40ley 26.361).

CAPÍTULO 2 - EL CIRUJANO PLÁSTICO. LA RESPONSABILIDAD EN

LA CIRUGÍA ESTÉTICA O COSMÉTICA. POR GRACIELA LOVECE
SUMARIO: I. Introducción.— II. La cirugía general y las diferenciaciones
jurídicas.— III. La esteticidad como parámetro cultural posmoderno.— IV. La
concepción amplificada de la ecuación salud-enfermedad.— V. El deber de
información y la advertencia de riesgos.— V.1. La información adecuada y el
traslado de riesgos al paciente.— V.2. La obligación de información y los
menores de edad. La legislación comparada.— V.3. La información y los
procedimientos estéticos invasivos y no invasivos.— V.4. La registración y la
prueba de la información.— VI. La responsabilidad del cirujano plástico. El factor
subjetivo de atribución.— VII. Los factores objetivos de atribución de
responsabilidad profesional.— VIII. Las cirugías estéticas y la pandemia de
coronavirus— IX. El deber de colaboración del paciente. Abandono del
tratamiento.— X. Las prótesis defectuosas y los daños.— XI. La reparación
autónoma del daño estético.

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I. Introducción
Las prácticas médicas, desde mediados del siglo pasado, se convirtieron en
un centro de profundo interés y también de controversia social especialmente
conflictivo en virtud de la trascendencia de los intereses en juego.
La vida, la integridad psicofísica del paciente, la existencia de un concepto
mucho más abarcativo de salud, las modificaciones operadas en el sistema
organizativo y prestacional sanitario fueron algunos de los numerosos factores
coadyuvantes, que terminaron por colocar a la actividad médica en el centro
del debate jurídico y consolidaron finalmente a la conducta médica como
desencadenante de daños en el campo de la reparación.
El reconocimiento de la existencia de una autonomía de la voluntad del
paciente, de su derecho inalienable a una adecuada información(72) que
posibilite el ejercicio de opción entre los distintos valores en juego, el derecho
al no tratamiento, a la disposición de propio cuerpo, a una muerte digna, etc.
en la actualidad y luego de la sanción de la ley 26.529 y del Cód. Civ. y Com.
son derechos expresamente reconocidos y constituyen un acervo irrenunciable
de todo paciente.
Entre las múltiples áreas que componen las ciencias de la salud, una de las
especialidades médicas que mayores controversias ha ocasionado en materia
de juicios por mala praxis, ha sido la cirugía en general y la cirugía estética en
particular excediendo de forma notoria al resto de las especialidades.
Paralelamente desde el ámbito jurídico esta práctica por distintas razones ha
recibido tanto de la doctrina como por parte de la jurisprudencia un trato
diferenciado y controversial, frente al generalizado criterio que a la actividad
profesional médica le son aplicables los principios generales de la reparación
de daños.

II. La cirugía general y las diferenciaciones jurídicas

En materia de cirugía general se sostuvo en un principio por cierta parte de
la doctrina y la jurisprudencia que existían tres tipos de cirugías, las que se
realizan por razones de salud del paciente, las de orden estético o cosmético, y
las efectuadas en beneficio de un tercero incluyendo en estas últimas a las
trasplantológicas, concluyendo que en ninguna de ellas podía prescindirse de
"un resultado"(73).
Se dijo, entonces, que la intervención del médico en forma quirúrgica sobre
el paciente, solo encontraba causal de justificación frente a la aceptación del

30
enfermo (consentimiento) y, además, debía mediar un estado de necesidad, es
decir, que la patología del propio paciente condujera normal y ordinariamente a
un agravamiento de su salud el que se buscaba evitar mediante la intervención
quirúrgica, y que resultaba insuficiente que el cirujano pusiera toda su
diligencia en el acto quirúrgico puesto que, si la cura o el alivio del mal
resultaran totalmente aleatorios o inciertos no existiría un ejercicio legítimo del
acto, puesto que se descargaría al cirujano de toda justificación jurídica de su
actuar.
Podemos efectuar a esta postura algunas objeciones tales como que se
omite en la clasificación a las intervenciones quirúrgicas "paliativas" que no
tienen por objeto la curación del paciente, sino que buscan mejorar su calidad
de vida evitando dolores y padecimientos producto de su patología.
Asimismo, no se ha tomado en cuenta al calificar como de resultado la
obligación asumida por el cirujano; que nada resulta más aleatorio que el
cuerpo humano y, por tanto, es muy difícil asegurar el futuro de una
intervención, puesto que cada paciente es único e irrepetible existiendo
siempre un riesgo en tanto los condicionantes son distintos en cada caso
concreto, aun cuando la evaluación riesgo-beneficio efectuada por el
profesional haya sido la científicamente adecuada(74).
El paciente quirúrgico puede llegar a la intervención de distintas formas en
función de la patología que padece, ya que puede tratarse de una intervención
programada o bien de una emergencia, y en tales supuestos el profesional se
ve impelido a actuar de manera inmediata y con plena conciencia que de su
decisión depende la integridad o la vida del paciente.
Toda intervención quirúrgica supone un riesgo pero en los casos de urgencia
o emergencia este riesgo se ve incrementado y si bien tal circunstancia forma
parte del riesgo propio de la actividad que desarrolla el profesional, frente al
acaecimiento de un resultado dañoso deberán analizarse con mayor
detenimiento la causa puesta por el propio paciente (estado general de salud,
demora en solicitar asistencia etc.) las causas en la organización del sistema
sanitario (demoras en la derivación, o en el traslado, etc.)(75) la causa puesta
por la propia institución, etc., que pueden yuxtaponerse y hasta en casos
concretos desplazar la causa puesta por el propio cirujano.
Asimismo, resulta importante remarcar la trascendencia que reviste el
adecuado cumplimiento del deber mutuo de información en todo este proceso
para que el actuar del profesional frente a la emergencia tenga la mejor
adecuación causal posible.
En las intervenciones quirúrgicas la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina
(art. 19, inc. 3) requiere la conformidad por escrito del paciente solo para las
intervenciones mutilantes de cualquier índole con excepción de los estados de
inconsciencia o alienación o cuando la gravedad del caso no admitiera
dilaciones.

31
 Actualmente la ley 26.529 no solo regula el deber de información, el que
analizaremos más adelante, sino que, además; el caso de las intervenciones
quirúrgicas es uno de los supuestos específicos en los cuales se requiere la
aceptación de riesgos por escrito del paciente, ampliando este requisito a todas
las intervenciones no solo a las mutilantes y aún para los procedimientos
diagnósticos y terapéuticos invasivos (arts. 7º, incs. b] y c])(76).
No obstante, mantiene como excepción a las situaciones de emergencia con
grave peligro para la salud o vida del paciente en las cuales no pudiera dar su
consentimiento por sí o a través de sus representantes legales, pero deja
librado a la reglamentación la forma de acreditación de tales circunstancias
disponiendo, asimismo, que ellas deberán ser interpretadas con carácter
restrictivo (art. 9º, inc. b]).
Configurado un supuesto de esta naturaleza para dar por satisfecha la
obligación legal resulta indispensable la conformidad por escrito del paciente o
representante legal o en su defecto la prueba que la intervención quirúrgica
(mutilante o no) era la única opción terapéutica científicamente aconsejable, lo
cual debe quedar asentado en la respectiva historia clínica.
Toda intervención sobre el cuerpo humano aún la más inocente presenta
riesgos imprevisibles, ya que si bien las reacciones del organismo responden a
un patrón "científico objetivo" siempre puede presentarse un imponderable
tornando incierto el resultado final.
De tal forma que, en el ámbito de la cirugía, al igual que ocurre con cualquier
otra especialidad médica, para la imputación del hecho dañoso debe
apreciarse el obrar diligente y la utilización por el profesional de métodos
científicos actualizados (art. 1768 Cód. Civ. y Com.) y no exclusivamente el
resultado final, no obstante, la naturaleza lesiva de la actividad obliga al
cirujano a acentuar las precauciones y prevenciones atento su condición de
especialista (art. 1725, Cód. Civ. y Com.).

III. La esteticidad como parámetro cultural posmoderno

La sociedad de la posmodernidad se distingue de los modelos sociales
anteriores en que en ella se instala de manera preponderante el individualismo
y la cultura de la satisfacción en la que el placer es el único motorizante de los
individuos, esta cultura hedonista encuentra su causa y efecto en el
permanente intercambio de bienes y servicios(77).
Dentro de esta tendencia globalizada lo más llamativo es que la motivación
al consumo no se detuvo o encontró sus límites en la simple adquisición de un
bien o de un servicio, como ocurría en la modernidad, sino que, se extendió al
individuo mismo, induciéndolo a adquirir formas corporales similares al

32
concepto socialmente construido de belleza que como construcción social varía
en cada contexto histórico(78).
Sostiene Sartre que nuestro cuerpo es el contacto con el mundo lo que
configura nuestra contingencia, así, entonces, la idea de persona y hasta la
propia unidad del cuerpo no es sino un resultado cultural producto de un largo
proceso histórico.
El cuerpo dentro de su propia cultura se proclama a sí mismo como un
vehículo de placer, por tanto, cuanto más se aproxime el cuerpo real a las
imágenes idealizadas de juventud, salud, fortaleza y hermosura, más
importante será su valor de cambio en un mercado cada vez más competitivo.
El interés por el cuerpo no es un dato de nuestra realidad, ya en la India
alrededor del año 600 a.C. se practicaban intervenciones reconstructivas de
nariz, que tenían como objetivo la reinserción social puesto que una de las
penas para los criminales y adúlteros era su cercenamiento(79).
También en la antigua cultura griega se encuentra una profunda
preocupación filosófica respecto del cuerpo humano, que a su vez se entiende
heredada de la cultura egipcia, así para el griego clásico la salud, la belleza y
la juventud del cuerpo constituían los bienes supremos(80).
En las sociedades del siglo XXI el hombre es valorado por lo que produce y
el cuerpo es la máquina mediante la cual realiza esa producción, pero para
lograr un buen trabajo o simplemente un trabajo no siempre basta con la
idoneidad técnica, es también necesaria una apariencia acorde a los códigos
de belleza de la época, de manera tal que situaciones normales como canas,
arrugas, gordura, etc.; que la sociedad considera disvaliosas deben borrarse
utilizando todos los medios al alcance(81).
De este modo, surgen tratamientos de todo tipo desde la incentivación a la
actividad física no con la óptica de la salud en sí misma —que en la
posmodernidad de problema social se constituyó en individual—, sino desde la
posibilidad del acercamiento a una figura perfecta, pasando por cremas,
medicamentos, dietas etc., hasta llegar a la posibilidad más extrema que
implica el embellecimiento a partir de la intervención quirúrgica.
Tanto mujeres como hombres se encuentran en la obligación de conservar
una apariencia joven y vital, las simples y normales huellas que ocasiona el
paso del tiempo hoy dejaron de constituirse en muestra de vida y sabiduría
para pasar a conformar un estorbo del que debe escaparse. Las intervenciones
de orden estético comenzaron captando el sector femenino del mercado —más
dócil y receptivo—, rinoplastías, lifting, implantes mamarios, de glúteos,
liposucciones, etc., pasando por métodos menos invasivos, pero no menos
riesgosos se transformaron en moneda corriente, operando como paliativos
ante el rechazo social(82).

33
 El mercado estético mantiene su propia lógica y al llegar a la inevitable
meseta de consumo, comenzó a diseñar una nueva alternativa a efectos de su
ampliación; la cual se logra introduciendo en él al sector masculino para ello se
conforman arquetipos (representados por personajes públicos) con la
intencionalidad de generar procesos de proyección e identificación que el
receptor del mensaje recibe, comprende e imita(83). La tendencia actual es
lograr introducir en el mercado de la belleza a las adolescentes siendo notorio
cómo se han incrementado las intervenciones de orden estético en menores de
18 años tal es el auge que en el derecho comparado ya existe legislación
específica al respecto(84).
La motivación y la presión por ser joven y bello genera una necesidad, y esta
necesidad una insatisfacción, la posibilidad de acceso a cualquier tratamiento
quirúrgico de orden estético se ha expandido —dada la disminución de costos
y la insistente publicidad—; transformándose así en un elemento más de
consumo constituyendo el atajo más efectivo hacia al efecto esperado o
prometido.
En esta sociedad de dos velocidades en la que la apariencia es un valor
superior se reconstruyen mujeres y hombres, los incluidos en el sistema no
aceptan limitaciones, pues consideran que libremente pueden elegir todo
incluso no envejecer jamás.

IV. La concepción amplificada de la ecuación salud-enfermedad

La cirugía plástica es la destinada a devolver o perfeccionar las formas
corporales y sus funciones conexas, es por tanto una cirugía morfológica, pero
también funcional(85).
Dicha especialidad médica se encuentra dividida en dos grandes ramas o
especies autónomas, la cirugía reparadora o reconstructiva y la estética o
cosmética(86): la primera de ellas tiende a la corrección de defectos congénitos
o adquiridos (labio leporino, cicatrices de quemaduras o accidentes, etc.), en
tanto que la segunda tiene por finalidad el embellecimiento del individuo, en
síntesis, lograr cumplir con el prototipo físico de la época al que aspiran tanto
hombres, mujeres y hoy adolescentes.
Esta distinción en el objetivo perseguido en un caso curativo y, en el otro, de
mero embellecimiento, ha llevado a que la actividad del cirujano plástico se
analice jurídicamente por vías diferenciadas, cuando en realidad la actividad
profesional resulta la misma en uno u otro supuesto(87).
Con la finalidad de realizar un análisis más profundo sobre la temática un
primer planteo que podemos realizarnos es respecto a qué entendemos
por enfermedad, ya que la visión multifactorial actual impide que podamos

34
reducir este concepto al exclusivo plano del estado de un cuerpo individual, es
decir, limitarlo solamente a una mera manifestación orgánica (concepción
biológica)(88).
El concepto de enfermedad, que tiene cada individuo en particular, traduce
una concepción colectiva (objetiva), que se encuentra determinada por las
patologías de cada época histórica y por la respuesta social que estas reciban.
De modo tal que se organizan y legitiman relaciones sociales específicas,
estableciendo lo que los sociólogos de la salud denominan la construcción
social de la enfermedad.
Existe también un concepto subjetivo de enfermedad, el cual puede
relacionarse con un estado mental determinante, con la incapacidad de
desarrollar los distintos roles sociales, con un desequilibrio respecto del
ambiente tanto el natural como el social etc. pero fundamentalmente a nivel
simbólico se la relaciona con el dolor o el padecimiento(89).
La ecuación salud-enfermedad, por lo tanto, es un proceso social que no
solo se encuentra nutrido por el contexto sanitario, sino que es el resultado de
la interacción con el sistema orgánico, psicológico, ambiental, cultural,
económico, etc.
La Organización Mundial de la Salud, siguiendo esta tendencia, entiende
como "salud" a un estado de bienestar psíquico, físico y social y no solamente
la ausencia de afección o enfermedad.
La salud es un derecho fundamental del hombre y el logro del grado más alto
posible de ella, es un objetivo social sumamente importante en todo el mundo,
cuya realización exige la intervención de muchos otros sectores sociales,
además del de la salud.
El derecho a la salud implica la protección psico-bio-social del individuo y a
partir de la reforma constitucional del año 1994 con la incorporación al ámbito
normativo interno de diversos tratados, pactos y convenciones internacionales
(art. 75, inc. 22) este derecho ha adquirido fundamental relevancia y
operatividad.
Esta concepción ampliada de los conceptos de salud y de enfermedad, nos
obliga a una reflexión respecto a la finalidad perseguida por el paciente al
someterse a una cirugía de orden estético, en tanto frente a la presión social
esta alternativa puede resultar un paliativo a su malestar psíquico, lo cual
implica su retorno a una situación de "salud".
Resulta difícil sustraernos al hecho social que implica ser bello pues, como
todo hecho social ejerce o es factible de ejercer un poder de coerción externo
sobre los individuos y, esa expresión de poder se patentiza en la existencia de
una sanción social; pues se nos convence que somos nosotros mismos los que
estamos eligiendo no ser lindos, jóvenes y lozanos, ya que el mercado nos
ofrece múltiples y variadas posibilidades de lograrlo.

35
 Se coloca a la persona en una situación carencial y en un estado de
insatisfacción que luego el marketing de la belleza refuerza desde la
publicidad. No solo mediante los protagonistas de los anuncios publicitarios
que representan un arquetipo de perfección inalcanzable para la gran mayoría,
sino también desde un engañoso mensaje verbal ofreciendo alternativas
superadoras(90).
En esta línea de razonamiento, podemos concluir, entonces, que ambas
cirugías plásticas tanto la reparadora como la estética tienen una finalidad
curativa, la primera de índole morfológico y psicológico y la segunda psíquico.
Desde esta perspectiva, las diferencias que la dogmática jurídica establecía
entre ambas intervenciones en razón de su finalidad curativa o de mero
embellecimiento resultan inoperantes, ya que, además, en ambos supuestos
nos hallamos frente a intervenciones que implican igual riesgo quirúrgico y que
pueden en múltiples situaciones ser concurrentes o superponerse (extracción
de un lunar, mastectomías, etc.)(91).
El debate, entonces, debe asentarse en la conducta diligente del profesional
cirujano plástico y no en la tradicional diferenciación entre obligaciones de
medios y de resultados(92), pues la obligación medical consistirá en que su
"conducta científicamente considerada" utilice técnicas usuales y admitidas por
la medicina tendiente a la mitigación de la dolencia o curación del ser
humano(93).
Más aún, el art. 20 de la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina
expresamente prohíbe a los profesionales médicos anunciar o prometer una
curación o conservación de la salud del paciente, y por el principio de analogía,
tampoco podrá asegurar el embellecimiento o mejoría del paciente máxime si
consideramos que para este tipo de cirugías rigen idénticos principios que para
cualquier otra cirugía(94), que nada es tan aleatorio como el cuerpo humano y
que el concepto de belleza es un valor de carácter objetivo como modelo social
al que también se le añade un componente subjetivo(95).
El mero hecho de que el paciente no vea plenamente satisfechas sus
expectativas en cuanto a la adecuación de su propia imagen con su ideal
simbolizado, no implica una mala praxis profesional, pues para que ella exista
debe haber mediado una incorrecta práctica quirúrgica y esta es la tendencia
actualmente seguida por nuestros tribunales(96).

V. El deber de información y la advertencia de riesgos

Tal como ocurre con cualquier otro profesional de la salud, el cirujano
plástico tiene para con su paciente una obligación de información y un deber

36
de advertencia sobre los riesgos que implican la intervención quirúrgica que va
a desarrollar.
Tal obligación en la actualidad se encuentra expresamente regulada en la
Ley 26.529 de los Derechos del Paciente y en el art. 59 del Cód. Civ. y Com., si
bien previo a ello el deber de información ya constituía un deber ineludible de
una adecuada práctica médica, la regulación legal le otorga mayor
trascendencia al mismo tiempo que determina expresamente el contenido de la
obligación informativa.
Las mencionadas normas reconocen como información sanitaria a aquella
que, de manera clara, suficiente, y adecuada a la capacidad de comprensión
del paciente informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que
fuera menester realizarle, y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o
secuelas de los mismos (art. 3º, ley 26.529 y 59 del Cód. Civ. y Com.).
La problemática que se plantea en esta temática en particular es que, si el
cirujano plástico que va a realizar una cirugía de orden estético o cosmético,
advirtiera suficiente y adecuadamente los importantes riesgos que implican su
realización, los pacientes dudarían o se negarían a practicarla, dado que no
padecen una patología de la cual puedan derivar daños graves o se
encuentran en riesgo de vida(97).
Los profesionales que se dedican a esta actividad especialmente los
cirujanos mediáticos la publicitan de manera directa o indirecta, con base en
los relatos sobre prácticas efectuadas por ellos a personajes famosos o
populares, presentando a las intervenciones quirúrgicas estéticas como
exitosas, de mínimo riesgo y con un alto grado de seguridad y eficacia en clara
violación a la normativa vigente(98).
Al mismo tiempo que se enfatiza y remarca la seguridad personal que
adquirirá el paciente luego de la intervención para enfrentar la vida cotidiana
todo lo cual opera como una causa motivo psicológica para la toma de la
decisión(99).
Deberíamos establecer, entonces, que una de las diferencias fundamentales
existente entre la cirugía estética y la reparadora, no radica en el tipo de
obligación asumida por el profesional como se entendía tradicionalmente
resultado o medios, distinción esta que ya ha sido superada por la
jurisprudencia más moderna(100).
Sino que, en los supuestos de embellecimiento, debe apreciarse con mayor
rigidez el cumplimiento adecuado del deber legal de información por el
profesional, ya que el paciente se encuentra previamente predispuesto y
condicionado y al no tratarse de situaciones de urgencia las medidas previas o
de prevención (art. 1710 Cód. Civ. y Com.), deben evaluarse con una mayor
estrictez(101).

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 Pesa por tanto sobre el profesional la obligación de efectuar una rigurosa
valoración de los riesgos y beneficios de someter a un paciente a la
intervención y abstenerse de hacerlo cuando esta configure un riesgo
importante para el mismo lo que forma parte de su discrecionalidad(102).
Dicha evaluación científica debe traducirse en una información adecuada al
paciente sobre los riesgos predecibles del tratamiento, a la luz de las nociones
científicas del momento y de los resultados esperables y siempre regidas por el
deber de no experimentación(103).

V.1. La información adecuada y el traslado de riesgos al paciente

Las modificaciones que en los últimos años se han producido en el
tradicional vínculo médico-paciente alcanzan su máxima expresión en el
reconocimiento de los derechos del paciente y especialmente en lo referente a
su autodeterminación.
La evolución en este sentido resultaba impensada desde el modelo médico
hegemónico tradicional concretándose la desarticulación definitiva de esa
tipología paternalista de relación en la cual el profesional basado en su
conocimiento científico indicaba lo que consideraba adecuado al paciente sin
considerar las decisiones de este último sobre su propio cuerpo,
desatendiendo el plano de la relación interpersonal como ejercicio de derechos
y obligaciones.
Sin embargo, esta significativa modificación que en la actualidad cuenta con
reconocimiento legal (art. 2º, inc. e], ley 26.529art. 56 Cód. Civ. y Com.) (104) no
revierte la posición dominante del profesional en el marco contractual basada
en su conocimiento técnico y en el contenido científico de la prestación debida.
Esta relación que se desenvuelve en un contexto de asimetría genético-
funcional no solo adquiere un alto grado de complejidad, sino que, además, en
ella existe un choque entre dos subculturas, en la que tanto el médico como el
paciente cuentan con su propio sistema referencial.
Por un lado, el paciente reclama la atención médica en una situación de
minusvalía no solo por la carencia del conocimiento científico apropiado, sino
que, además, cualquiera fuese su dolencia física o psíquica su voluntad
consciente se encuentra quebrada o por lo menos afectada.
En tanto que el profesional remarca su situación de poder en la relación por
dos vías una en función de su discrecionalidad científica(105), lo que resulta
absolutamente válido, ya que es el único con el conocimiento apropiado para
pronosticar, diagnosticar, etc. y, en segundo lugar, a partir de
la información brindada al paciente(106).

38
 La información posibilita poner en conocimiento del verdadero estado de las
cosas, este derecho que ha adquirido rango constitucional expreso en el art.
42CN luego de la reforma implementada en el año 1994 y actualmente
receptado en la Ley de los Derechos del Paciente y en el Cód. Civ. y Com.,
permite al enfermo tomar una decisión con un mayor grado de libertad aun
cuando lo hace dentro de un contexto de afectación en relación con el riesgo a
asumir.
De forma tal que el carácter desigual de la relación médico-paciente se
encuentra enfatizado tanto por condicionantes intrínsecos como extrínsecos,
las diferencias culturales y lingüísticas acentúan aún más la dependencia del
paciente de allí la importancia que adquiere su irrenunciable derecho a recibir
una información adecuada y suficiente, ya que se transforma en su única
posibilidad real de conocer, elegir y decidir sobre su propio cuerpo, debiendo
ser brindada por el cirujano plástico durante todo el íter jurídico desde la etapa
precontractual, durante la ejecución del contrato y en la etapa
poscontractual(107).
La generación de la confianza propia de toda relación médico paciente,
encuentra sustento en el adecuado cumplimiento del deber de informar del
profesional, circunstancias y riesgos específicos graves y aun los más
comunes tales como por ejemplo el hecho que las mujeres trigueñas y en edad
fértil tengan mayores probabilidades de tener cicatrices queloides (108), o que en
un lifting puede producirse la parálisis de los músculos frontales o superciliares
o bien que las naturales asimetrías orgánicas se realcen en función de un
implante mamario, etcétera(109).
Mediante el adecuado cumplimiento del deber de información y su
correspondiente instrumentación de acuerdo con las previsiones legales por el
profesional, se produce una asunción de tales riesgos por el paciente liberando
al cirujano de responsabilidad. Obviamente nos estamos refiriendo a aquellos
riesgos inherentes al tratamiento científicamente aconsejable pues de
producirse daños, estos integrarán la categoría jurídica de daños necesarios no
reparables(110).
Por el contrario el incumplimiento por el profesional de la obligación legal de
información afecta el acto voluntario del paciente en tanto limita su libertad y
vicia su intención por error o ignorancia, privándolo de su legítimo derecho a
su autodeterminación, generando una responsabilidad objetiva, directa y
autónoma del profesional, independiente de cualquier otro daño que pudiera o
no producirse situación agravada por su mayor conocimiento y por el
quebrantamiento de la confianza objetivamente generada (art. 1725, Cód. Civ.
y Com.), además de los correspondientes daños extraeconómicos (art. 1738,
Cód. Civ. y Com.)(111).
La omisión o el cumplimiento defectuoso (retaceo o exceso)(112) de la
obligación legal de información coloca al paciente en una situación de mayor

39
riesgo que el que normal y ordinariamente se podría esperar afectando su
garantía de indemnidad o seguridad la que en virtud de la normativa vigente se
ha constituido en un principio general del derecho aplicable a todas las
relaciones jurídicas (arts. 42CN; 9º, 961 Cód. Civ. y Com.; 5º LDC).
La Ley de los Derechos del Paciente y el Cód. Civ. y Com. obligan a todo
profesional en cada actuación que desarrolle en el ámbito médico sanitario
tanto se trate del sector público como en el privado, a requerir del paciente
luego de recibir del profesional interviniente información, clara precisa y
adecuada su declaración de voluntad suficiente a la que
denominan consentimiento informado, insistimos en que tal denominación
resulta inapropiada dado la naturaleza de la relación médico-paciente, ya que
entendemos que se trata de una asunción por el paciente de los riesgos
correctamente informados y no de un real consentimiento.
El profesional solo podrá eximirse de responsabilidad por no requerir el
consentimiento informado probando la existencia de una de las eximentes
expresamente establecidas por la ley 26.529 en su art. 9º (grave peligro para la
salud pública, situación de emergencia, grave peligro para la salud del
paciente, etc.) o la existencia de una emergencia con riesgo cierto o inminente
de un mal grave para su vida o su salud según prevé el art. 59 del Cód. Civ. y
Com., dichas excepciones que deben ser interpretadas con carácter restrictivo,
constituyen supuestos de limitada aplicación en el ámbito de la cirugía estética
dado la naturaleza de la práctica.
La obligación legal de informar se encuentra cumplida por el profesional
cuando se verifican los principios de identidad e integralidad (arts. 868 y 869,
Cód. Civ. y Com.), es decir, cuando cumple con el contenido de la información
previsto por la norma y se verifica la comprensión de la misma por el paciente.
El derecho personalísimo a la información de cada paciente es fundamental
en el contexto relacional en tanto permite ejercer una multiplicidad de otros
derechos personalísimos derivados como son el de disposición del propio
cuerpo, cuya vigencia es impensable en un marco de desinformación o de
información restringida.

V.2. La obligación de información y los menores de edad. La legislación

comparada
Las nuevas corrientes jurídicas colocan al sujeto como eje central de toda
relación resaltando su autonomía, tal situación se verifica en la temática de la
salud y especialmente cuando se trata de menores.
Anteriormente, referimos al avance que se está produciendo respecto de los
menores de edad en lo atinente a las cirugías de orden estético que está

40
pasando a ser una práctica cada vez más requerida en ese universo, y
corresponde a los profesionales realizar una evaluación sobre sus riesgos y
beneficios y en especial sobre el grado de maduración psíquica del requirente
y las verdaderas motivaciones de tal requerimiento, obviamente nos referimos
exclusivamente a las prácticas que solo persiguen el embellecimiento.
De acuerdo con la ley 26.529 los niños, niñas y adolescentes tienen un
derecho prioritario a la asistencia y en mérito a las previsiones de la ley
26.061 gozan del derecho a opinar y a ser escuchados sobre las decisiones a
tomarse en relación con las terapias y procedimientos que involucren su salud,
ya que el principio general que se sostiene es el interés superior del niño en
este sentido, el profesional se encuentra obligado a escucharlos y a brindar la
información a los representantes legales y también a los menores de acuerdo
con su capacidad de discernimiento.
Debemos remarcar que el Cód. Civ. y Com. en relación con los menores y la
salud habilita en su art. 26 que los adolescentes a partir de los 16 años puedan
decidir sobre su proceso de salud como adultos; y extiende esta posibilidad
hasta los menores de 13 años quienes pueden decidir sobre su salud, pero en
este supuesto con asistencia de los progenitores.
La necesidad de una protección jurídica específica respecto a los menores
que se someten a cirugías de orden estético se ve reflejada en la legislación
comparada un ejemplo de ello es el dec. 49/2009 de la Consejería de Salud de
Andalucía que tiene como objetivo velar porque la población menor de edad
que se someta a una intervención de cirugía estética conozca efectivamente
los riesgos que ellas conllevan y asegurarse que disponen de la suficiente
madurez mental para su valoración.
En lo relativo a la madurez del menor en el art. 2º entre las definiciones
dispone que se entiende por madurez psicológica al "Desarrollo suficiente de la
capacidad intelectiva de la personalidad que le permite la toma de decisiones
con un conocimiento apropiado de su fundamento, una previsión razonable de
sus consecuencias y una asunción lógica de las mismas, de forma adecuada al
contexto". Requiriendo, asimismo, un examen psicológico(113) previo a la
intervención y un informe de madurez psicológico(114), para luego caracterizar el
contenido de la información a brindar(115).
Resulta llamativo que el decreto no regula edades específicas para la
realización de las intervenciones estéticas, sino que apunta para acceder a la
práctica al grado de madurez del menor independientemente de su edad esto
se confirma cuando en el art. 4º al referir al contenido de la información a
brindar en el inc. e) dispone: "Los riesgos de la intervención de cirugía estética
relacionados específicamente con sus circunstancias personales como sexo o
edad. Específicamente, en el caso de personas menores de edad que ya
hayan cumplido doce años, la persona facultativa deberá explicar a la persona

41
menor de edad la posible incidencia de la intervención de cirugía estética en la
etapa de crecimiento y desarrollo en que se encuentre".
El consentimiento para la intervención puede ser brindado por el menor de
edad cuando este tenga 16 años cumplidos o se encuentre emancipado y solo
se requerirá de la opinión de los padres o tutores (no de su autorización) la que
será tenida en cuenta para la decisión solo cuando se trate de intervenciones
que impliquen grave riesgo para el menor invirtiendo el paradigma clásico.
Solo se requerirá el consentimiento a su padre o madre o a quienes ejerzan
la tutela o representación legal cuando se trate de una persona menor
con doce años cumplidos, pero igualmente se impone al profesional la
obligación de escuchar la opinión del menor (art. 6º, inc. b]).
La extensión del campo de la cirugía estética a los menores de edad supone
la existencia de un riesgo adicional, ya que se encuentran aún en etapa de
desarrollo físico y psíquico por lo que las decisiones adoptadas son transitorias
y en muchos supuestos se requerirá de nuevas intervenciones.
Consideramos importante que el derecho regule una realidad innegable, sin
embargo, deberíamos como sociedad cuestionarnos qué sucede con ella y qué
valores se transmiten cuando el éxito social es medido por los menores casi
con exclusividad en términos de belleza y atractivo físico.

V.3. La información y los procedimientos estéticos invasivos y no

invasivos
En materia estética se han producido en los últimos años avances que se
relacionan fundamentalmente con procedimientos menos invasivos que la
cirugía estética, como fórmula para retardarla y al mismo tiempo de disminuir
riegos, aun cuando cada procedimiento conserva un cierto grado de
riesgosidad ejemplo de ellos son el fotorrejuvenecimiento (que trata los signos
múltiples de envejecimiento) la tecnología de la luz intensa pulsada
(fotodepilación), botox (inhibidor neuromuscular local) microabrasión
(exfoliación controlada y progresiva de la piel), etc.(116) hasta algunos más
invasivos como la liposucción o la lipólisis(117) (prohibida por aplicación del
principio precautorio en algunos países europeos como Francia).
En esta temática también se coloca en juego la edad del menor pues no solo
podrán tomar decisiones los adolescentes de 16 sino también los de 13 años
cuando el tratamiento sea considerado no invasivo (art. 26 Cód. Civ. y Com.).
Como mencionamos cada uno de ellos tienen riesgos específicos que deben
ser informados adecuadamente por el profesional interviniente, y si bien la Ley
de los Derechos del Paciente no obliga a obtener el consentimiento informado
por escrito, ya que el principio general es el de información verbal salvo

42
excepciones específicas, consideramos que resulta importante que el
profesional lo instrumente, atento a que constituye una prueba importante para
él en caso de concretarse alguno de los riesgos normales y ordinarios de la
práctica realizada y se garantiza también que el paciente ha recibido la
información adecuada.
Asimismo, en los procedimientos invasivos como, por ejemplo, la liposucción
aun cuando no alcancen la categoría de intervención quirúrgica la norma
impone la obligatoriedad de su instrumentación (art. 7º, inc. c], ley 26.529) (118).

V.4. La registración y la prueba de la información

Si bien no existe ninguna forma específica para la instrumentación de la
advertencia de riesgos al paciente, y siendo que como mencionamos el
principio general es la información verbal, salvo las excepciones previstas en la
Ley de los Derechos del Paciente (art. 7º) la jurisprudencia ha mantenido el
criterio de que puede ser probado por otros medios probatorios(119).
Sin embargo, hemos sostenido que, al tratarse de un instrumento probatorio
de suma importancia para ambas partes, consideramos que siempre es
conveniente su instrumentación, ya que posibilita relacionar entre sí todos los
elementos que contribuyen a la correcta prestación del servicio.
Asimismo, la incorporación en la historia clínica del paciente de la
información brindada por el profesional suscripta por aquel, le proporciona
agilidad y dinamismo al proceso informativo, ya que permite documentar el
cumplimiento adecuado de la obligación legal por el profesional en cada una de
las secuencias de la relación, facilita la comprensión por el paciente y acredita
de forma inequívoca la exclusividad de la misma.

VI. La responsabilidad del cirujano plástico. El factor subjetivo de

atribución
Desde una concepción tradicional, un sinnúmero de fallos y pese al
predomino generalizado de la solución opuesta, asentaban la tendencia a
establecer la responsabilidad del profesional con base en un factor objetivo de
atribución; al requerirle arribar a un resultado específico, estableciendo una
injustificada diferenciación respecto de otras áreas de la actividad médica que
afortunadamente la jurisprudencia más actual ha subsanado.
La ciencia se basa en parámetros objetivos en abstracto y, su aplicación al
caso concreto siempre encierra un margen aleatorio que escapa al cálculo más
riguroso o a las previsiones más prudentes(120).

43
 Cualquier procedimiento quirúrgico aún el más sencillo encierra un riesgo
genérico, puesto que la medicina no es una ciencia exacta y los objetivos
perseguidos no siempre se logran aún frente a los adelantos técnicos y a los
conocimientos médicos más profundos y actualizados(121).
De forma tal que lo que debe analizarse, en función de la responsabilidad del
profesional, es si el cirujano plástico empleó una técnica adecuada para esa
patología, de acuerdo con los parámetros científicos circunstanciados, es decir,
si su accionar encuadra dentro de los estrictos límites o márgenes de su
discrecionalidad, que son fundamentales para una buena y correcta práctica
médica, y también su obrar diligente, en salvaguarda de los pacientes (art.
1768 Cód. Civ. y Com.).
El cirujano plástico goza de discrecionalidad científica respecto de las
técnicas quirúrgicas a utilizar, que lo faculta a sopesar los pro y los contra
(ecuación riesgo-beneficio) de los diferentes métodos científicos aprobados y
decidir respecto del apropiado con un margen de libertad, que se encuentra
acotado por la prohibición de experimentar.
El actuar del profesional debe dirigirse por tanto a la prestación de un
servicio consistente en utilizar las técnicas quirúrgicas con la finalidad de
procurar una mejora estética del paciente, adecuando su desempeño a las
reglas de la especialidad desenvolviéndose con diligencia profesional para
asegurar la correcta prestación del servicio(122).
En la apreciación de la culpa del cirujano plástico debe considerarse que
cabe la adopción de un criterio estricto, no solo por su carácter de especialista
en la materia, sino también por la intervención directa e invasiva que efectúa
sobre el cuerpo humano (orgánicamente sano) que incrementa los riesgos de
daños, debiendo por tanto incrementarse en igual intensidad las medidas
precautorias (arts. 1710 y 1725, Cód. Civ. y Com.).

VII. Los factores objetivos de atribución de responsabilidad profesional

No obstante, el coincidir con el actual criterio respecto a que la actividad del
cirujano plástico cuando efectúa una práctica de orden estético debe evaluarse
con base en los factores subjetivos de atribución, existen supuestos
específicos en los cuales en función de una adecuada reparación del daño son
de aplicación los factores objetivos de atribución de responsabilidad.
Uno de ellos como referimos anteriormente es frente a la falta de información
respecto de los riesgos a asumir(123) que acarrea un deber de reparación
autónomo e independiente de los demás daños que pudieran producirse.
Un segundo supuesto lo hallamos en el incumplimiento de lo
publicitariamente ofrecido, ya que la publicidad que el profesional en este caso

44
en particular cirujano plástico efectúa de sus servicios se encuentra regida por
las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor (art. 2º, ley 24.240),
que en su art. 8º determina su carácter vinculante, criterio que es actualmente
reforzado por el art. 1103 del Cód. Civ. y Com.
Tal solución atiende a la protección de los consumidores o usuarios, ya que
es con base en la publicidad que el cirujano plástico hace conocer
masivamente sus servicios, y tiene fundamentalmente como finalidad lograr su
consumo, es decir, la utilización del servicio médico-profesional(124).
La publicidad al formar parte integrante de la manufacturación de la actividad
profesional se constituye en causa autónoma o concurrente de daños por el
quebrantamiento del deber de buena fe (arts. 9º y 961, Cód. Civ. y Com..)
operando como factor objetivo de atribución del que solo se liberará mediante
la ruptura del nexo causal.
Asimismo, existen situaciones en las que el cirujano plástico efectivamente
promete a su paciente un resultado específico.
Esta última hipótesis se ha difundido a partir del avance tecnológico,
mediante programas especiales de computación se le muestra al paciente cuál
será el resultado final después de la intervención (rinoplastías, implantes etc.) y
su incumplimiento es generador de una responsabilidad objetiva (art. 1768
Cód. Civ. y Com.) debiendo el profesional para eximirse demostrar la existencia
de una causa ajena (hecho del damnificado, hecho de un tercero por el cual no
es responsable o caso fortuito externo).
Por último, el cirujano plástico asume frente al paciente un deber de
seguridad, existente en todo tipo de contrato, por el cual el deudor (médico)
garantiza objetivamente al acreedor (paciente) que no le causará daños en
bienes distintos a los que fueran concebidos como objeto del negocio durante
el desarrollo efectivo de la prestación.
Este deber de seguridad que encuentra basamento en los arts. 9º y 961 del
Cód. Civ. y Com. reforzado y explicitado por el art. 42 de la CN y las
previsiones de los arts. 5º y 6º de la Ley de Defensa del Consumidor es otro de
los factores objetivos de atribución de responsabilidad.
En virtud del cual el médico asume una obligación de resultado consistente
en no ocasionar al paciente daños que sean ajenos al desarrollo normal y
natural de su accionar médico, en consecuencia, solo podrá liberarse probando
la existencia de una causa ajena(125).
En los supuestos de intervenciones estéticas el médico debe extremar los
cuidados, ya que en la generalidad de los casos los pacientes que se someten
a las cirugías se encuentran salvo casos excepcionales clínicamente sanos.

45
VIII. Las cirugías estéticas y la pandemia de coronavirus
Actualmente frente a la existencia de la pandemia producida por el COVID-
19 se ha aconsejado suspender o reducir las consultas y las prácticas estéticas
y las reparadoras limitándolas a aquellos supuestos de urgencia, con la
finalidad de no sobrecargar las estructuras sanitarias y por otro lado garantizar
la seguridad de los pacientes.
Mientras que, en aquellos casos en que se hubiesen practicado se les debe
realizar a los pacientes un seguimiento vía telemática a fin de controlar no solo
la evolución de la intervención practicada, sino también el estado de su salud
en relación con los síntomas de coronavirus y cuando sea necesaria la
intervención del profesional (restiro de puntos o preparación de compresas
especiales etc.) se debe garantizar el transporte seguro del paciente a la
consulta o el del profesional al domicilio del paciente(126).

IX. El deber de colaboración del paciente. Abandono del tratamiento

La relación médico-paciente, si bien como mencionamos es asimétrica y
conflictiva, no es una relación con intereses confrontados; en tanto ambas
partes persiguen una misma finalidad cual es la curación o el mejoramiento del
estado de salud del enfermo(127).
En esta relación jurídica; existen en la ejecución de la terapéutica
situaciones, hechos y actos complementarios, necesario para la consecución
del objetivo común.
Por un lado, el médico que debe ejercer la medicina conforme a su saber
científico, y a las limitaciones que esta posee de acuerdo con las
circunstancias de tiempo y lugar, y, por el otro el paciente con un derecho
inalienable a estar informado o advertido sobre los riesgos(128), que la aplicación
científica puede normal y ordinariamente ocasionarle.
La interrelación médico-paciente en la ejecución terapéutica es un "proceso
de colaboración"; en la que ambos asumen un rol activo, resultando vital el
efectivo cumplimiento por el paciente de las correctas indicaciones e
instrucciones profesionales pues de ello en gran medida dependerá su
mejoramiento, o curación definitiva.
El apartamiento de las indicaciones médicas por el paciente solo es
justificable frente a una causa motivo eficiente, por ejemplo, que de la
continuidad del mismo derive un daño mayor para su integridad física o
psíquica, etc.; de lo contrario su conducta (acudir a medicamentos no
recetados, aumento de peso, no practicarse los controles, etc.) quiebra el nexo
causal, introduciendo una causa del paciente que limita o libera al profesional
en su responsabilidad(129).

46
 Es importante remarcar que el cirujano solo se liberará o atenuará su
responsabilidad cuando el abandono por el paciente del tratamiento sea la
causa adecuada o concurrente del daño sufrido y no en los supuestos en los
que el paciente recurra a otro profesional a efectos de subsanar el daño ya
padecido del cual él continúa siendo responsable(130).

X. Las prótesis defectuosas y los daños

Otro de los aspectos en el ámbito de las cirugías estéticas que ha
ocasionado múltiples discrepancias científicas se relaciona específicamente
con el implante de siliconas mamarias.
Mientras ciertos sectores de las ciencias médicas afirman que su utilización
puede ocasionar diferentes daños, otros, por el contrario, consideran
exageradas tales afirmaciones no obstante lo cual la FDA americana ha
establecido pautas específicas para continuar con esta práctica(131).
Sin embargo, uno de los problemas en los cuales no existe discusión es
respecto a los daños que se ocasionan como consecuencia de los defectos o
fallas de fabricación o de los materiales empleados.
Las prótesis introducidas en el mercado por el fabricante son el resultado de
un proceso de transformación industrial, de manera tal que encuadran en la
categoría de los denominados productos elaborados, que en nuestra
legislación encuentra regulación en la Ley de Defensa del Consumidor.
El avance tecnológico en la fabricación, el incremento de las intervenciones,
la disminución de controles, el afán por la reducción de costos, la deficiente
información acerca de las características de los productos y de sus riesgos,
etc., han contribuido a acrecentar los daños, es decir, que tanto riesgos como
daños se han masificado al igual que la producción y el consumo, llevando al
concepto de seguridad al límite.
El desarrollo de los factores objetivos de atribución de responsabilidad
producido en los últimos años, muestra una clara tendencia hacia la
objetivación y solidaridad como una adecuada respuesta a la mayor
riesgosidad a la cual se encuentra sometido el hombre actual.
Las empresas son organizaciones destinadas a la producción de bienes en
este supuesto destinados a la salud contribuyendo a la satisfacción de las
necesidades humanas (naturales o inducidas) conformado un sistema
económico y social.
Los productos introducidos en el mercado y especialmente los ligados a la
salud, deben asegurarle al consumidor-paciente, que de su correcta utilización

47
o consumo (mediante instrucciones y advertencias claras y veraces) no lo
colocará en riesgo ni le ocasionará daños inmediatos o mediatos(132).
El fabricante asume un deber de seguridad como exigencia social, que se
asienta en el principio general de buena fe previsto en el art. 9º del Cód. Civ. y
Com., su obligación es la de proporcionar un producto inocuo; carente de
defectos que puedan afectar la integridad psíquico-física y/o económica del
paciente de acuerdo con la previsión constitucional del art. 42 incorporada en
la reforma de 1994.
La organización productiva o de comercialización de bienes y servicios es en
sí misma potenciadora de riesgos, siendo absolutamente equitativo que quien
con su actividad genera riesgos y, además, obtiene un aprovechamiento
económico de ellos asuma la responsabilidad frente a esos riesgos que genera
(art. 1757 Cód. Civ. y Com.).
El factor de atribución es objetivo y su aplicación al ámbito de las relaciones
de consumo se ha visto facilitada a partir de su inclusión expresa en los arts. 5º
y 6º de la Ley de Defensa del Consumidor.
Asimismo, la ley no solo prevé la obligatoriedad de cumplimiento de este
deber de seguridad para el contratante directo, sino que expande su aplicación
solidariamente a todos los proveedores de bienes y servicios puesto que es a
partir de toda esta estructura que se posibilita su introducción en el mercado.
Siguiendo en esta línea y como colofón el art. 40 del mismo cuerpo legal,
reincorporado por la ley 24.999, establece la responsabilidad por el "vicio o
riesgo de la cosa" y por la prestación de servicios haciendo solidaria y
objetivamente responsables a todos los actores económicos intervinientes
como así también a aquel que hubiese puesto su marca en el bien o servicio;
que es el denominado "fabricante aparente"(133).
La responsabilidad objetiva y solidaria establecida por la norma implica la
posibilidad de facilitar al paciente-consumidor el acceso a la reparación;
evitando la fragmentación de la responsabilidad y su consecuencia directa que
es el traslado de riesgos hacia los más débiles en la relación de consumo,
colocando en cabeza de las empresas el peso económico de la reparación,
puesto que finalmente obtienen beneficio sobre la base de introducir su
producción en el mercado(134).
El criterio de imputación de responsabilidad seguido por la ley 24.240 es la
actividad empresarial misma, como factor objetivo de atribución por su
potencialidad riesgosa y el beneficio económico perseguido con dicha actividad
criterio que compartimos plenamente.
Mediante la atribución objetiva y solidaria no resulta necesario que el
paciente damnificado acredite la culpa de ninguno de los integrantes de la
cadena de producción, distribución y comercialización, bastará con la prueba
del daño y la relación causal existente entre el hecho generador y dicho daño,

48
debiendo los legitimados pasivos para liberarse demostrar la existencia de una
causa ajena(135).
Mucho se ha debatido en doctrina sobre la responsabilidad solidaria atribuida
a algunos de los sujetos intervinientes en la cadena como el distribuidor, el
proveedor y el vendedor pues se considera que en realidad estos sujetos no se
encuentran en condiciones de ejercer ningún tipo de control sobre los
productos defectuosos introducidos al mercado por el fabricante.
No compartimos esta idea porque en rigor de verdad, la adquisición de las
prótesis que el paciente efectúa al comerciante; no es más que el último
eslabón de un conjunto de operaciones efectuadas por las empresas, en un
sistema coordinado e integrado sin el cual el fenómeno circulatorio de bienes y
servicios no se completaría.
Si bien es el fabricante el que crea los riesgos y el que obtiene mayores
beneficios toda la cadena se encuentra estructurada en función de una misma
finalidad económica; no correspondiendo al paciente establecer el mayor o
menor grado de participación de cada uno de los proveedores en el resultado
dañoso.
Asimismo, si bien todos los integrantes de la cadena se encuentran en un
plano de igualdad frente al paciente damnificado pues todos responden
objetiva y solidariamente; en las relaciones internas conservan el derecho a
repetir lo pagado frente al que se demuestre responsable.
Existiendo respecto del cirujano plástico que realiza la intervención cuando el
daño es producido por un vicio o defecto de la prótesis dos situaciones
diferenciadas; en el supuesto en que él provea los implantes al paciente, el
profesional adquiere la categoría de proveedor aplicándosele el mismo criterio
de responsabilidad que a los demás agentes económicos (art. 40, ley
24.240)(136).
En cambio, sí solo se limita a recomendar diferentes alternativas que
considera apropiadas o a realizar la intervención estética con las prótesis ya
adquiridas por el propio paciente y siempre que estas sean las adecuadas para
el caso concreto, solo habrá de responder cuando el daño derive de su obrar
negligente(137).

XI. La reparación autónoma del daño estético

La protección integral del ser humano debe ser el fin último en toda sociedad
y esta protección debe atender a todos los aspectos del individuo tanto desde
la perspectiva económica como desde la extraeconómica.

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 Las nociones de integridad y aspecto físico son sustanciales para el hombre,
pues a partir de ambas características es que logra su integración y el correcto
desempeño de sus distintos roles sociales.
La integridad del ser humano resulta determinante no solo desde su
funcionalidad, sino también desde la posibilidad de generación de recursos
siendo desde el aspecto físico que aflora su yo subjetivo(138).
El daño estético constituye una afectación a la integralidad del ser humano,
esta alteración desfavorable afecta diferentes aspectos de su vida que
repercuten tanto en el ámbito económico como en el extraeconómico.
El deterioro de la armonía física configura una disminución de la capacidad
vital del sujeto, que no solo atiende a un detrimento de la aptitud laborativa,
sino que, además, impacta sobre otros aspectos de la personalidad del sujeto,
la vida de relación, el contacto social, la autoestima, la intimidad, etc.
El actual concepto de salud atiende a esta noción integral del individuo no
obstante lo cual; aun cierta parte de la jurisprudencia se mantiene atada a la
tradicional diferenciación entre daño moral y patrimonial negándole autonomía
al daño estético.
El daño estético puede impactar tanto en el aspecto económico cuando
afecta la capacidad laborativa, o bien cuando es necesaria la reconstrucción
del damnificado, pudiendo importar daño emergente, lucro cesante y pérdida
de chance (art. 1738 Cód. Civ. y Com.), como así también sobre el aspecto
extraeconómico en un doble sentido afectando la personalidad del sujeto o
bien sus sentimientos(139).
De forma tal que, tanto el daño estético como el moral pueden provenir de
una misma causa, pero constituyen dos situaciones diferenciadas, pudiendo
por último la lesión estética también constituir un daño psíquico, alterando la
lógica de razonamiento del damnificado(140), siendo todas variables
independientes que propiciamos deben repararse como rubros diferenciados lo
que no implica un incremento del monto reparatorio(141).
La alteración del aspecto habitual del individuo constituye un daño reparable
autónomamente y para la determinación del quantum indemnizatorio se recurre
a parámetros individuales y sociales como son el sexo, la edad, el carácter
psicológico, círculo de actuación, etc.
La aceleración de los avances científicos trae aparejadas nuevas soluciones
para patologías antes incurables, para sus secuelas, para la nueva morbilidad
etc., pero en todo este proceso también existen nuevos daños que el derecho
debe receptar, apartándose de criterios dogmáticos, de lo contrario pierde su
legitimidad al no poder dar una respuesta adecuada a las nuevas y mutantes
demandas sociales.

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 CAPÍTULO 3 - EL EQUIPO MÉDICO. POR CARLOS A. GHERSI(142)
SUMARIO: I. Introducción.— II. Trabajo colectivo: en equipo y conjunto.— II.1.
Integración de equipos, pautas de organización.— II.2. El trabajo en conjunto sin
que se constituya como equipo.— III. Consecuencias jurídicas de una u otra
forma de organización.— IV. La responsabilidad del hospital o establecimiento
sanatorial en cuanto al aporte del elemento tecnológico, oblitos y asepsia.— V.
La responsabilidad de directores y estrategas.

I. Introducción
La estructura hospitalaria-asistencial permite distinguir pautas de
organización, con lo cual es necesario realizar algunas distinciones y
categorizar ciertas situaciones para poder analizarlas y determinar sus
consecuencias jurídicas.
Entre estas situaciones a que se alude en la organización hospitalaria
queremos, a los efectos de este trabajo, aislar dos que tienen cierto parecido,
pero que, sin embargo, resultan diferentes en su estructura, conceptualización
y, por ende, en sus consecuencias jurídicas.
Tendríamos primero que aclarar el concepto central de organización, es
decir, a qué aludimos cuando señalamos que tal situación, hecho o acto,
poseen pautas de organización, en este sentido podemos decir que
una organización de algo es: crear o construir ese algo con el fin expreso de
lograr determinadas metas y que posee normas, una estructura formal, con
modos de comunicación y una direccionalidad que se mueve conforme a un
programa predeterminado.
Por otra parte, en un establecimiento asistencial (público o privado) existen
diversas divisiones del trabajo, especialidades y tareas de conjunto, etc., que
se desarrollan cotidianamente de allí que intentaremos diferenciar una
categoría o estructura genérica que es el trabajo en colectivo y derivar dos
formulaciones parecidas, que después de un análisis más profundo veremos
que se tratan de subconjuntos diferentes: el trabajo en equipo y el trabajo en
conjunto de personas.
¿Cómo puede un Juez distinguir cuándo está frente a un equipo médico o el
trabajo de un conjunto accidental de profesionales y determinar las
consecuencias jurídicas diversas?

51
II. Trabajo en colectivo: equipo y conjunto
Existen ciertas actividades en cualquier área de trabajo que necesita ser
realizada por un conjunto de personas que deben de alguna manera coordinar
sus actividades y esto puede ser realizado en momentos simultáneos o
sucesivos y en este sentido adquieren el nombre de trabajo en colectivo
(realización de tareas que poseen un centro o base común y que en su
conjunto constituyen una sola situación como trabajo terminado, pero que no
necesariamente es realizado mediante un plan específicamente definido a ese
fin, sino que puede ser el resultado de un conjunto de actividades individuales).
En este sentido, existe organización (aun cuando sea elemental) de tal forma
que alguno de los elementos señalados en la introducción se puede verificar
(aunque generalmente de manera incompleta), pero también debemos advertir
que, en este tipo de conjunto como trabajo en colectivo, las distintas
actividades están segmentadas y pueden específicamente separarse e
implican su análisis específico y autónomo, sin perjuicio de su unión con
respecto a su resultado.
Diríamos que esta situación de trabajo en colectivo puede implicar formas
más complejas y con menos posibilidades de segmentación o indiferenciación
y en algunos supuestos será casi imposible su división o individuación, pues
conforman un todo difícil de segmentar o escindir.
Nos parece que resulta necesario analizar cada uno de los elementos que
la teoría de la organización establece para caracterizar diversos trabajos en
colectivo que en algunos supuestos pueden constituir un equipo y en otros un
simple trabajo en conjunto de personas o suma de unidades o individualidades
(pero no un trabajo en equipo).

II.1. Integración de equipos, pautas de organización

Consideramos, en el sentido antes señalado, que para poder identificar y
calificar un trabajo en colectivo como equipo es necesario que se reúnan los
siguientes elementos de manera de condicionar esa calificación:
a) Establecimiento de metas previamente programadas
Una situación de organización debe poseer metas predefinidas como
objetivos a alcanzar, de tal forma que se trate de un ordenamiento sistemático
para un propósito determinado, así, por ejemplo, frente a un diagnóstico
establecer una opción terapéutica y mediante estudios y análisis previos
concluir cuáles van a ser las metas sucesivas y/u objetivos finales a que ha de

52
arribarse con el acto quirúrgico (como meta o metas definidas, concretas y
declaradas).
La idea es entonces que, mediante un objetivo genético, establecer una serie
de metas simultáneas o sucesivas para superar las dificultades (llámese
restablecimiento del paciente o simplemente una actividad paliativa).
b) Determinadas definiciones conforme al escalonamiento de metas que
construyen la complejidad de la organización
La alta complejidad de la patología y del enfermo determinan, a su vez, las
características de las metas, objetivos, medios que han de constituirse en la
organización.
De tal forma que la mayor o menor complejidad(143) es determinante y
condiciona la formulación organizativa desde su fase genética hasta su
ejecución y esta derivación es lógica y el ordenamiento sistemático demandará
un mayor entretejido de roles y funciones.
c) Determinada definición conforme al tipo de organización que se asume
La especialización hacia el interior y la diversificación de metas, medios y
objetivos constituyen pautas de evaluación en cuanto a la complejidad de la
organización.
Esto implica, no solo una mayor especialización desde cada elemento de la
organización (cirujano, instrumentadora, etc.), sino que también mayor
complejidad en la coordinación y complementación (relaciones conjuntivas).
La fijación de metas y objetivos se relaciona con variables dependientes e
independientes y según la preponderancia de cualquiera de estas el modelo de
organización puede explicar los resultados con las predisposiciones realizadas
en mayor o menor medida.
d) La existencia de un líder
La característica fundamental de un jefe de equipo es la de constituirse
en líder con presencia de autoridad (evitando el autoritarismo) de tal manera
que esto conforme una situación de estrategia en sí misma y un referencial
para los demás integrantes que lo aceptan desde su calificación.
La alineación del conjunto como equipo se constituye a partir de un
compromiso con el líder, como condición de intersubjetividad, sociotécnico y
sociocientífico.
Los líderes aclaran los caminos hacia las metas y objetivos deseados,
programan, proporcionan medios y métodos y son valorados por la experiencia
y calificación pues existe expectativa de que su desempeño es vital en el
ensamble del conjunto.

53
 En otras palabras, el rol del líder es proporcionar el sustento científico, social
y emocional a las personas que conforman el conjunto, de tal forma que sin
esa presencia no se constituye el conjunto como equipo.
Así lo ha determinado la jurisprudencia argentina:
"El jefe del equipo quirúrgico, auxiliar principal, debe empeñarse en el
cumplimiento del deber asumido; los demás auxiliares son colaboradores del
jefe. En la relación interna puede haber repetición contra el culpable único de
quien indemniza a la víctima, pero frente al dañado, en la relación externa, la
pluralidad de dependientes no puede jugar como factor de dilución. Aún si se
sostuviera que el anestesista no es auxiliar o dependiente del cirujano jefe del
equipo, en la especie concurre la responsabilidad de éste con aquél; no sería
posible aplicar la solidaridad que surge del art. 19, inc. 9º, ley 17.132. Pero a la
culpa de uno se agrega la falta de vigilancia del otro, y desde tal punto de vista
son aplicables en el Cód. Civil, arts. 1081 y 1109"(144).
e) La existencia de códigos de intercomunicación
La organización se hace más eficiente en la medida que la comunicación
desde el líder hacia los demás miembros del equipo y de estos entre sí se
efectúa de una manera codificada (señas, gestos, simplemente procesos de
continuidad, etc.) de tal forma que la participación se hace más simple como
proceso de toma de decisión.
Los significados de asignación a la intercomunicación resultan de reducir los
actos de respuesta como más predecibles, ya que las acciones del equipo se
basan sobre la existencia de probabilidades y previsibilidades sobre la
"inteligencia de los significados" como curso de acción compleja.
El mecanismo de la comunicación de intercambio predeterminado implica un
acatamiento conductual que reduce la incertidumbre y la ambigüedad y que
obviamente impactan en la consecución de metas.
El equipo adopta actitudes de intercomunicación continuamente reafirmadas
que impiden prima facie la desviación de comportamientos individuales y
garantiza el acatamiento y la seguridad en el accionar conjuntivo.
f) Preselección de los integrantes del conjunto
El staff resulta preseleccionado por diversas razones entre las que podemos
establecer preponderantemente: el conocimiento personal y científico previo, la
especialización, la confianza, el reconocimiento previo del líder y el nivel de
adaptación al trabajo en equipo.
La facilidad de aceptación de estrategias, lo que se denomina en sociología
de la organización un "agrupado sereno" a fin de encarar la situación que el
líder predetermina.
La integración de un equipo por un líder implica un modo de culturización de
cada individuo del conjunto e involucra un nivel de aprendizaje de allí que la

54
selección de personas es una cuestión vital que integra la denominada
"estrategia de control previo"(145).
g) El cumplimiento de roles y funciones
Una de las cuestiones más importantes para distinguir una forma de
funcionamiento conjuntiva como equipo es precisamente la predeterminación
de roles (es decir, el sitio como lugar específico dentro del equipo) como
conocimiento imprescindible, a partir del cual asume una función de
interrelación (rompiendo con la autonomía) y grado de integración (evitando las
conductas erráticas).
La tarea (como función) se convierte en una parte de un todo, comprometida
y de pertenencia.
El rol de cada individuo depende de la asunción de sí, pero también de la
interrelación de roles como sistemas de coerción conjuntiva y generan
expectativas que comprometen las actitudes de cada uno para con el otro y el
equipo (hay un compromiso del rol).
Las funciones son situaciones en las cuales cada elemento del equipo
adopta una perspectiva respecto de la acción que realiza y si bien respeta la
autonomía científica, se pone énfasis en la implicancia de su accionar respecto
de las demás funciones en relación con el todo.
h) Contexto y sistema
La conducta organizacional tiene una especial relación con el contexto
donde se desarrolla, en particular si ha sido previamente seleccionado
(elección del cirujano de determinado quirófano por resultar adecuado al tipo
de acto de mayor o menor complejidad, tecnología, etc.) o resulta simplemente
de una situación accidental (en los casos de urgencia o emergencia que se
apela a lugar de traslado del paciente o simplemente al lugar disponible, etc.).
El hecho de admitir la importancia del contexto implica entender y
comprender la trascendencia dentro de la organización como un medio
adecuado de obtención de las metas y objetivo final (es necesario establecer
en cuanto al contexto lo que denominamos un especificador de incidencia o
importancia como variable en el resultado final).
i) Un determinado funcionalismo
Lo que se denomina como un modo de actuar y que apunta hacia la parte
interna, hacia la conducta de cada integrante, los actores en su interacción
buscando suprimir la autonomía y reemplazarla por la función dentro "de", de
tal forma de coordinar las conductas de los integrantes del equipo con las
secuencias anteriores y siguientes de los demás miembros de aquel.
Esto implica la existencia de un orden y una categorización de prioridades
que cada integrante conoce de antemano porque el líder ha predeterminado y
comunicado de manera fehaciente (expresa o implícita), es decir, lo que
55
podríamos denominar la lógica interna del conjunto y de su actuar (racionalidad
de las funciones y su estructuración secuencial dinámica)(146).
Este funcionalismo interno marca la posibilidad de se puede hacia el interior
del equipo posibilitar la repetición limitada de la indemnización:
"El jefe del equipo quirúrgico, auxiliar principal, debe empeñarse en el
cumplimiento del deber asumido; los demás auxiliares son colaboradores del
'jefe'. En la relación interna puede haber repetición contra el culpable único de
quien indemniza a la víctima, pero frente al dañado, en la relación externa, la
pluralidad de dependientes no puede jugar como factor de dilución"(147).

II.2. El trabajo en conjunto sin que se constituya como equipo

En cambio, en un trabajo en colectivo, como conjunto (simplemente y no
equipo) las modalidades de trabajo se reciben del contexto como consecuencia
de que aquel (el contexto) predomina sobre el conjunto de actores y su forma
de organizarse (situación de adaptación).
Esta influencia de la estructura sobre la forma de organización resulta una
entropía negativa que puede predominar en el resultado final y, aun cuando no
lo haga, la imprevisibilidad es una variable determinante.
El programa de integración presenta dificultades, ya que no hay
predeterminación de metas (estas resultan circunstanciales), no aparece el
líder como una autodeterminación, sino que se determina a una persona que
"aparece como" y que es el resultado de una consecuencia, los roles y
funciones se presentan, no se predeterminan (poseen un componente
accidental) no existen códigos de comunicación usuales o predeterminados, la
dinámica resulta de la tarea misma a realizar (no hay un razonamiento a priori,
es sobre la misma actuación).
Sin perjuicio que existan situaciones fácticas que al acaecer determinen la
responsabilidad del autor y del jefe circunstancial pero ya no en una relación
jurídica de solidaridad sino de concurrencia, así lo ha determinado la
jurisprudencia:
"El Jefe de Residentes que intervino como ayudante en una cirugía debe
responder por las consecuencias dañosas del fallecimiento de un paciente,
ocurrido luego de que su cuerpo se prendiera fuego, pues se ausentó del
quirófano sin indagar previamente si los residentes sabían cómo colocar gasa
con yodoformo de alta combustibilidad en la herida de aquel, tal como les
ordenó; con lo cual incumplió el deber de supervisión que le imponía el
reglamento y, por tanto, su conducta antijurídica encuadra en el art. 1109 del
Cód. Civil derogado"(148).

56
 Así, podemos encontrarnos frente a situación problemática por la falta de
conocimiento previo o lo que se denomina "campos turbulentos" en que el
contexto se sobrepone al conjunto que asume el trabajo y puede producir
resultados adversos, aquí se advierte la ausencia de una matriz organizacional
como elemento previo.
En consecuencia, la ausencia de las principales determinantes del trabajo en
equipo hace que, si bien estemos en presencia de un trabajo en colectivo, el
mismo se asume como un conjunto de miembros que resultan de las
circunstancias y que suman sus roles y funciones en relación con esas mismas
circunstancias ocasionales y por necesidad (esta es la característica central del
trabajo en colectivo como conjunto y no como equipo).

III. Consecuencias jurídicas de una u otra forma de organización

Como hemos podido observar, en una u otra relación y composición, la
diferencia de efectos jurídicos es importante, pues en el caso de equipo
médico la responsabilidad del jefe se asume como solidaria con el conjunto de
profesionales que él ha elegido y en el cual él es su líder(149).
En cambio, en cuanto al conjunto de profesionales que trabaja en situación
de colectivo, pero que no se dan los requisitos para constituir un equipo, la
situación jurídica es diferente, pues se trata de una responsabilidad
concurrente, es decir, la acción de repetición puede ser internamente hasta el
100% o limitarla(150).

IV. La responsabilidad del hospital o establecimiento sanatorial en

cuanto al aporte del elemento tecnológico, oblitos y asepsia
Independientemente de las situaciones descriptas en ambos supuestos,
existe una responsabilidad del establecimiento en donde actúan, por
constituirse este en un elemento de garantía en cuanto a la utilización de
elementos tecnológicos:
"El sanatorio debe responder por la lesión causada al enfermo por el equipo
médico al utilizar un cardioversor, toda vez que hubiera existido impericia o
negligencia por parte de todos o algunos de los integrantes del equipo, y aun
cuando algunos de ellos sean distinguidos profesionales, con relevante actuación
en el campo de la docencia universitaria y de la investigación científica, pues ello
no puede tener otro efecto que someterlos a un más severo autoexamen de sus
actos. El paciente que recibe en su cuerpo una descarga eléctrica, mientras es
sometido a un tratamiento de extirpación de fibroma, debe ser resarcido, por
cuanto el hecho es contrario a la lex artis, pues en el orden normal o corriente de

57
 las cosas, un enfermo en tales condiciones no tiene por qué estar dispuesto a
una descarga eléctrica como la indicada, a menos que exista una conducta
culpable y negligente por parte del equipo operatorio"(151).
Esta situación se deriva de los arts. 1757/1758 Cód. Civ. y Com. en cuanto a
que el establecimiento es el dueño o guardián (en establecimiento hospitalarios
públicos) y, además, en los establecimientos privados realiza un
aprovechamiento económico(152). Es la responsabilidad por "riesgo o vicio de la
cosa"(153).
También surge la responsabilidad del establecimiento por los oblitos
quirúrgicos, así lo ha establecido pacíficamente la jurisprudencia:
"Aun teniendo en cuenta que la operación quirúrgica se llevó a cabo en un
hospital, con instrumental antiguo, que las características físicas de la paciente
—era obesa y portadora de una cardiopatía— dificultaban la operación, ya que
debió administrársele una anestesia poco profunda, con la consiguiente
imposibilidad de eliminar totalmente los movimientos viscerales, que tal dificultad
se acentuaba en virtud de la adherencia del tumor y, en fin, que los llamados
"oblitos" (olvidos) quirúrgicos son más frecuentes en operaciones de la cavidad
abdominal, y máxime si se trata de un cuadro de la naturaleza del descripto,
debe concluirse que existió culpa en el hecho de dejar la pinza de Kocher en el
abdomen de la enferma, correspondiendo señalar que el oblito no hubiera
existido en el caso de haberse cumplido con el elemental deber de contar el
instrumental antes y después de la operación"(154).
Por último, cabe concluir en la responsabilidad de los sanatorios y hospitales
por la asepsia de los quirófanos:
"Son deficientes las condiciones de desinfección y esterilización de un
sanatorio, cuando en las adyacencias de los quirófanos existían zócalos de
madera, paredes recubiertas con contacto o algún material semejante, en lugar
de paredes totalmente azulejadas y medias cañas entre la intersección del piso y
la pared, para su lavado y desinfección, y si el personal limpio salía por
momentos de los quirófanos hacia lugares sucios, en contra de las reglas de
asepsia"(155).

V. La responsabilidad de directores y estrategas

La medicina ha establecido nuevas formulaciones en materia de
responsabilidad de trabajo en colectivo respecto de situaciones que
sobrepasan al equipo médico y su jefe y lo convierten en ejecutores.
Con los avances de la ciencia médica y la tecnología han aparecido los
"científicos" que se encargan de establecer "diseños estratégicos o modelos
quirúrgicos", de tal forma que frente a determinadas patologías estos modelos
aparecen como de autoría de los estrategas que se responsabilizan por la
denominada falla de diseño.
58
 Por último, entre estos estrategas y los jefes de equipos, existe la figura
del director de determinadas áreas o especialidades que son los encargados
de constituir los equipos en función de determinadas patologías y el modelo
que se utilizará estratégicamente.
Como vemos, estas nuevas formulaciones presentan un problema más
complejo de análisis jurídico, pues el jefe de equipo pierde la posibilidad de
elección de sus colaboradores y es el director quien asume ese rol, pero que
no ejecuta el acto quirúrgico.
Entendemos que puede haber responsabilidad por falla de diseño sin que
exista responsabilidad del director por la conformación del conjunto o equipo e
incluso tampoco del jefe ejecutor; asimismo, habrá responsabilidad del director
por haber conformado un equipo o conjunto ineficientemente en relación con la
patología y el modelo estratégico; así, por ejemplo, un profesional que si bien
es del área (cardiólogo o anestesista, etc.) no es de la característica especial
del modelo estratégico y, por último, el jefe de equipo será responsable por la
negligencia en la ejecución del modelo(156).

CAPÍTULO 4 - ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS,

ALIMENTOS Y TECNOLOGÍA MÉDICA (ANMAT). POR MARÍA
CONSTANZA CORONEL Y ADRIANA MABEL RUSSO
SUMARIO: I. Competencias, atribuciones y obligaciones.— II. Estructura.— III.
Medicamentos.— III.1. Sistema Nacional de Farmacovigilancia.— III.2. Programa
Nacional de Pesquisa de Medicamentos Ilegítimos.— III.3. Normativa dictada
para impedir la comercialización de productos ilegítimos.— III.4. Sistema
Nacional de Trazabilidad de Medicamentos.— III.5. Estudios en Farmacología
Clínica.— IV. Cosméticos.— V. Alimentos.— V.1. Sistema Nacional de Vigilancia
Alimentaria.— VI. Productos de uso doméstico.— VII. Productos médicos.—
VII.1. Tecnovigilancia.— VIII. Higiene Oral.— IX. Medicamentos biológicos.— X.
Publicidad.— XI. ANMAT y COVID-19.— XI.1. Medicamentos.— XI.2.
Alimentos.— XI.3. Productos de uso doméstico.— XI.4. Productos médicos.—
XI.5. Publicidad.

I. Competencias, atribuciones y obligaciones

La ANMAT es un organismo descentralizado de la Administración Pública
Nacional, con dependencia técnica y científica de las normas y directivas que
le imparte la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos del Ministerio de
Salud, con un régimen de autarquía económica y financiera. En este marco, la
ANMAT, con jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene como objetivo
59
principal garantizar que los medicamentos, alimentos y dispositivos médicos a
disposición de la población, posean eficacia (cumplimiento del objetivo
terapéutico, nutricional o diagnóstico), seguridad (alto coeficiente
beneficio/riesgo) y calidad (respondan a las necesidades y expectativas de la
ciudadanía).
Es creada mediante dec. 1490/92, el cual declara de interés nacional las
acciones dirigidas a la prevención, resguardo y atención de la salud de la
población que se desarrollen a través del control y fiscalización de la calidad y
sanidad de los productos, substancias, elementos y materiales que se
consumen o utilizan en la medicina, alimentación y cosmética humanas, y del
contralor de las actividades, procesos y tecnologías que mediaren o estuvieren
comprendidos en dichas materias (art. 1º).
Que por la decisión administrativa 22 del 14 de marzo de 2003, se aprobó la
estructura organizativa del primer nivel operativo del citado organismo.
Su estructura fue modificada por dec. 1271/2013 se aprobó, entre otras
disposiciones, la estructura organizativa de primer nivel operativo del referido
organismo.
Que por el art. 1º del dec. 1886/2014 se sustituyó el art. 9º del dec. 1490 de
fecha 20 de agosto de 1992, modificado por el art. 1º del dec. 1271 de fecha 29
de agosto de 2013, por el siguiente: "La dirección, administración y
representación de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS,
ALIMENTOS Y TECNOLOGÍA MÉDICA estará a cargo de un Administrador
Nacional, que tendrá rango y jerarquía de Secretario y será designado por el
PODER EJECUTIVO NACIONAL. El Administrador Nacional será asistido por
un Subadministrador Nacional, que tendrá rango y jerarquía de Subsecretario y
será designado por el PODER EJECUTIVO NACIONAL".
Por dec. 101/2015 se aprobó la estructura organizativa del primer nivel
operativo del citado organismo.
Por el dec. 7/2019 se sustituyó el art. 1º de la Ley de Ministerios (ley 22.520,
t.o. por dec. 438/1992) y sus modificatorios, determinando las Secretarías de la
Presidencia de la Nación y los Ministerios que asistirán al Poder Ejecutivo
Nacional para cumplir con las responsabilidades que le son propias,
estableciendo, asimismo, sus competencias.
Ese reordenamiento requiere establecer una nueva conformación
organizativa de los niveles políticos, este reordenamiento de los niveles
políticos conlleva la supresión de las Secretarías de Gobierno, y diversas
Secretarías y Subsecretarías o su conversión en otras unidades integrantes del
nuevo Organigrama de Aplicación de la Administración Pública Nacional.
Por el dec. 50/2019 se estableció que la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) funcionará como

60
organismo descentralizado bajo la órbita de la Secretaría de Calidad en Salud
del Ministerio de Salud.
Por dec. 32/2020 el presidente de la Nación designa las nuevas autoridades
de ANMAT organismo descentralizado actuante en la órbita de la Secretaría de
Calidad en Salud del Ministerio de Salud.
La norma señalada, en su art. 3º, establece que la ANMAT detenta
competencia en todo lo referido a:
a) el control y fiscalización sobre la sanidad y calidad de las drogas,
productos químicos, reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos,
elementos de diagnóstico, materiales y tecnología biomédicos y todo otro
producto de uso y aplicación en la medicina humana;
b) el control y fiscalización sobre la sanidad y calidad de los alimentos
acondicionados, incluyendo los insumos específicos, aditivos, colorantes,
edulcorantes e ingredientes utilizados en la alimentación humana, como
también de los productos de uso doméstico y de los materiales en
contacto con los alimentos;
c) el control y fiscalización sobre la sanidad y calidad de los productos de
higiene, tocador y cosmética humana y de las drogas y materias primas
que los componen;
d) la vigilancia sobre la eficacia y la detección de los efectos adversos que
resulten del consumo y utilización de los productos, elementos y
materiales comprendidos en los incs. a), b) y c), como también la referida
a la presencia en los mismos de todo tipo de substancia o residuos,
orgánicos e inorgánicos, que puedan afectar la salud de la población;
e) el contralor de las actividades, procesos y tecnologías que se realicen en
función del aprovisionamiento, producción, elaboración, fraccionamiento,
importación y/o exportación, depósito y comercialización de los productos,
substancias, elementos y materiales consumidos o utilizados en la
medicina, alimentación y cosmética humanas;
f) la realización de acciones de prevención y protección de la salud de la
población, que se encuadren en las materias sometidas a su competencia;
g) toda otra acción que contribuya al logro de los objetivos establecidos en el
art. 1º del dec. 1490/1992.
El art. 8º del dec. 1490/1992, establece las atribuciones y obligaciones de la
ANMAT:
"a) Elaborar y proponer a la Secretaría de Salud las normas técnicas que
podrán aplicarse en función de la adecuación, sanidad y calidad relativas al
aprovisionamiento, producción, elaboración, fraccionamiento, importación y/o
exportación, comercialización y depósito de los productos, substancias,

61
elementos, materiales y tecnologías y procesos referidos en el art. 3º del
presente.
"b) Diseñar y proponer a la Secretaría de Salud la implementación de
Sistemas y/o Programas que favorezcan el desarrollo de sus acciones,
observando la normativa nacional y los acuerdos internacionales celebrados o a
celebrarse. Dichas propuestas deberán contener las normas dispositivas que
serán de aplicación, las previsiones para la coordinación de acciones con los
organismos públicos y privados que participen y los mecanismos e instrumentos
que posibiliten la organización, ejecución y fiscalización de las actividades.
"c) Elaborar y proponer a la Secretaría de Salud los Regímenes de tipo
científico, técnico y operativo que resultaren pertinentes para el cumplimiento de
sus funciones.
"d) Elaborar y elevar a la Secretaría de Salud el presupuesto anual y el cálculo
de recursos para su funcionamiento, así como el Programa Anual de Actividades
y Trabajos.
"e) Analizar y proponer a la Secretaría de Salud la celebración de acuerdos y
convenios con organismos públicos nacionales, provinciales y municipales,
entidades privadas y organizaciones no gubernamentales de nuestro país, como
también con organismos internacionales, organismos gubernamentales, no
gubernamentales y entidades privadas extranjeras.
"f) Convocar por intermedio de la Secretaría de Salud a los diferentes sectores
públicos y privados, para establecer modalidades de interacción y cooperación,
como también constituir Comités o Comisiones o Grupos de Trabajo para
actividades específicas.
"g) Desarrollar la planificación programación, organización ejecución,
evaluación y comunicación de sus planes, programas y acciones.
"h) Implementar acciones de investigación, asistencia técnica, docencia,
capacitación, promoción, comunicación, difusión y toda otra actividad orientada a
prevenir y resguardar la salud de la población.
"i) Aplicar y velar por el cumplimiento de las disposiciones legales, científicas,
técnicas y administrativas comprendidas dentro del ámbito de sus competencias.
"j) Proponer a la Secretaría de Salud, en función de la normativa aplicable, la
creación de registros y otros dispositivos y procedimientos que se considere
necesarios, reglamentando e instrumentando su funcionamiento.
"k) Autorizar, certificar, inscribir y registrar en cumplimiento de las
disposiciones pertinentes, los productos, substancias, elementos y materiales
comprendidos en el art. 3º del presente.
"l) Fiscalizar adecuada y razonablemente el cumplimiento de las normas de
sanidad y calidad establecidas para los productos, substancias, elementos,
materiales, tecnologías y procesos referidos en el art. 3º de la presente.
"ll) Proceder al registro y/o autorización y/o habilitación —conforme a las
disposiciones aplicables— de las personas físicas o jurídicas que intervengan en
las acciones de aprovisionamiento, producción, elaboración, fraccionamiento,
62
 importación y/o exportación, depósito y comercialización de los productos,
substancias, elementos y materiales referidos en el art. 3º del presente,
fiscalizando o supervisando la ejecución de dichas actividades.
"m) Determinar y percibir los aranceles y tasas retributivas correspondientes a
los trámites y registros que se efectúen, como también por los servicios que se
presten.
"n) Disponer, en base a sus competencias, la realización de todo tipo de
controles, verificaciones e inspecciones que se considere adecuados, recabando
cuando ello sea necesario, el auxilio de la fuerza pública y/o la cooperación de
todo otro.
"ñ) Adoptar, ante la detección de cualquier factor de riesgo relacionado con la
calidad y sanidad de los productos, substancias, elementos o materiales
comprendidos en el art. 3º del presente decreto, las medidas más oportunas y
adecuadas para proteger la salud de la población, conforme a la normativa
vigente.
"o) Establecer en todos los casos que correspondiere, los apercibimientos,
sanciones y penalidades previstos por la normativa aplicable.
"p) Desarrollar, en el marco de su competencia, toda otra acción que
contribuya al logro de los objetivos planteados por el art. 1º del presente
decreto".

II. Estructura
Actualmente, la estructura de la ANMAT se halla conformada por los
siguientes niveles:
1. Ministerio de Salud
1.1. Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos
1.1.1. ANMAT — Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica.
1.1.1.1.1. Unidad de Auditoria Interna
1.1.1.1.2. Comisión de Farmacopea Argentina
Nivel Dirección Nacional General
1.1.1.2. INAME - Instituto Nacional de Medicamentos
1.1.1.3. INAL - Instituto Nacional de Alimentos
1.1.1.4. Dirección Nacional de Productos Médicos
1.1.1.5. Dirección Nacional de Administración
1.1.1.6. Dirección General de Asuntos Jurídicos

63
 Nivel Dirección
1.1.1.7. Gestión de Información Técnica
1.1.1.8. Relaciones Institucionales y Regulación Publicitaria
1.1.1.9. Evaluación de Tecnologías Sanitarias
1.1.1.10. Vigilancia de Productos para la salud
1.1.1.11. Recursos Humanos y Organización
Nivel Departamento
1.1.1.11.1. Gestión de Calidad
1.1.1.11.2. Coordinación General de Inspectorado
1.1.1.11.3. Sumarios Administrativos
Unidad de Auditoría Interna
Responsabilidad primaria: realizar exámenes integrales de las actividades,
procesos y resultados de la Administración Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnología Médica de manera de asegurar niveles continuos de
eficacia, eficiencia y economía en la gestión.
INAME - Instituto Nacional de Medicamentos
Responsabilidad primaria: definir y planificar las acciones dirigidas a la
prevención, resguardo y atención de la salud de la población que se
desarrollen a través del control, la fiscalización y la vigilancia de la calidad de
medicamentos, ingredientes farmacéuticos activos, productos biológicos y
materiales de partida, mediante la evaluación clínica, terapéutica y de calidad
farmacéutica de los medicamentos, los estudios farmacotécnicos, biológicos,
farmacológicos y toxicológicos, como así también de las actividades, procesos
y tecnologías que se realicen en función de la elaboración, fraccionamiento,
importación y/o exportación, depósito y comercialización de dichos productos.
INAL - Instituto Nacional de Alimentos
Responsabilidad primaria: velar por la protección de la salud de la población,
por los riesgos asociados a los alimentos; contribuir a la prevención de las
enfermedades transmitidas por los alimentos y las enfermedades no
transmisibles relacionadas con los alimentos; contribuir al desarrollo productivo
manteniendo la confianza de la población en el sector alimentario y coordinar
las actividades del sistema federal de control con los organismos sanitarios de
orden nacional, jurisdiccional, y por su intermedio, con los de orden municipal.
Dirección Nacional de Productos Médicos
Responsabilidad primaria: controlar, fiscalizar, evaluar y vigilar la calidad de
los productos (equipamientos, aparatos, materiales y sistemas de uso o
aplicación médica, odontológica o laboratorial) destinados a la prevención,

64
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o anticoncepción que no utilicen medios
farmacológicos, inmunológicos o metabólicos para realizar su función principal
en seres humanos, pudiendo ser auxiliados en su función por tales medios,
como así también las actividades, procesos y tecnologías que se realicen en
función de la fabricación, fraccionamiento, importación, distribución y/o
exportación y depósito de dichos productos con el fin de asegurar productos
médicos de evaluada calidad, seguridad y eficacia para la población.
Dirección General de Administración
Responsabilidad primaria: entender en la dirección de la gestión económica,
financiera, contable, administrativa, patrimonial y de servicios de la
Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología MÉDICA y
en la coordinación de las tecnologías informáticas.
Dirección General de Asuntos Jurídicos
Responsabilidad primaria: entender en los asuntos relativos a la legislación
general e instrumentación normativa en la que tiene competencia el
Organismo, como así también, en el perfeccionamiento de las disposiciones
legales y reglamentarias, en el control de legitimidad y legalidad de los actos y
procedimientos administrativos. Representar y asesorar jurídicamente a la
Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica.
Dirección de Gestión de Información Técnica
Responsabilidad primaria: coordinar la gestión y la administración de la
información generada como consecuencia de las acciones de registro,
regulación y control referidas a los alimentos, medicamentos, productos
médicos, cosméticos y domisanitarios, plantas elaboradoras, importadores-
exportadores, distribuidores y otros establecimientos de incumbencia de la
Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, y
prestar servicios de consulta de información de acceso público.
Dirección de Relaciones Institucionales y Regulación Publicitaria
Responsabilidad primaria: diseñar, proponer y ejecutar la estrategia
institucional en términos de comunicación y difusión; promover y fortalecer el
desarrollo de las relaciones institucionales con todos los públicos estratégicos
en temas vinculados al universo de competencia de la Administración Nacional
de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica; como así también organizar
las actividades del ceremonial y el protocolo y las de comunicación interna.
Establecer e impulsar la relación con las distintas instituciones científicas de la
salud con el fin de generar información estratégica de retroalimentación de los
procesos decisorios basados en paradigmas científicos.
Proponer y desarrollar el plan estratégico de fortalecimiento de las
capacidades de regulación, fiscalización y vigilancia sanitaria a nivel nacional y
provincial que involucre los productos de competencia de la Administración
Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica.
65
 Velar por el cumplimiento de la normativa en materia publicitaria a través del
monitoreo y fiscalización de toda comunicación publicitaria de los productos
sujetos a vigilancia sanitaria, como así también coordinar las relaciones de
cooperación y articulación internacional.
Dirección de Evaluación de Tecnologías Sanitarias
Responsabilidad primaria: asistir a la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica en la evaluación de la
efectividad de las tecnologías sanitarias relacionadas con medicamentos,
dispositivos, procedimientos y modos de intervención utilizados con el fin de
prevenir, diagnosticar, tratar o rehabilitar a los individuos que presenten o
puedan presentar condiciones que afecten su estado de salud, en los aspectos
relacionados a procesos y productos innovadores y que resulten de interés
para la salud pública, como herramienta clave para orientar la toma de
decisiones de manera racional, basada en métodos científicos.
Dirección de Vigilancia de Productos para la Salud
Responsabilidad primaria: asistir en la fiscalización y vigilancia del mercado
de medicamentos, productos médicos, y otros productos que así lo requieran.
Intervenir en el control, la fiscalización y la vigilancia de la calidad de otros
productos vinculados a la salud humana como productos de higiene personal,
cosméticos y perfumes, productos de higiene oral de uso odontológico,
productos de uso doméstico o domisanitarios y otros productos de
competencia de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica.
Dirección de Recursos Humanos y Organización
Responsabilidad primaria: administrar las políticas y la aplicación de las
normas que regulan al personal, su carrera administrativa, su capacitación y
desarrollo, las relaciones laborales y el servicio de medicina del trabajo y de
higiene y seguridad en el trabajo, procurando mejorar los niveles de
productividad y satisfacción laboral y la calidad en las prestaciones de los
servicios a cargo de la Administración Nacional. Efectuar la planificación y
diseño organizacional de la Administración Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnología Médica.
Departamento de Gestión de Calidad
Responsabilidad primaria: intervenir en el diseño del sistema de gestión de
calidad institucional y coordinar la implementación y monitoreo del mismo en
vistas a mejorar el desempeño de la Administración.
Coordinación general de Inspectorado
Responsabilidad primaria: coordinar las acciones de las áreas de inspección
de las Direcciones Nacionales de la Administración Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnología Médica de acuerdo con los lineamientos definidos por

66
el titular, a fin de fortalecer las funciones de fiscalización sanitaria desde una
perspectiva integral y homogénea.
Departamento de Sumarios Administrativos
Responsabilidad primaria: realizar todas las actividades vinculadas con la
información y con la substanciación de los sumarios administrativos
disciplinarios que corresponda promover en órbita de la Administración
Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica.
A continuación, serán objeto de tratamiento los distintos productos cuya
competencia corresponde a la ANMAT, describiéndose las normas principales
que los regulan, como también las herramientas o mecanismos mediante los
cuales dicho organismo cumple las funciones de fiscalización y control
asignadas, para concluir analizando las disposiciones que reglamentan la
publicidad de los mismos.

III. Medicamentos
En la temática rige ley 16.463—Ley de Medicamentos, BO 8/8/1964 dec.
regl. 9763/1964, reglamenta la ley 16.463, BO 7/12/1964— cuyo art. 1º
establece que la misma es aplicable a la importación, exportación, producción,
elaboración, fraccionamiento, comercialización o depósito en jurisdicción
nacional o con destino al comercio interprovincial, de las drogas, productos
químicos, reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de
diagnóstico y todo otro producto de uso y aplicación en la medicina humana y
las personas de existencia visible o ideal que intervengan en dichas
actividades.
Las actividades mencionadas solo pueden realizarse, previa autorización y
bajo el contralor de la autoridad sanitaria nacional, en establecimientos
habilitados por la misma y bajo la dirección técnica del profesional universitario
correspondiente, quien también debe contar con la inscripción correspondiente
(art. 2º, ley 16.463).
Por otra parte, la citada ley dispone que los productos referidos deben reunir
las condiciones establecidas en la farmacopea argentina y, en caso de no
figurar en ella, las que surgen de los patrones internacionales y de los textos
de reconocido valor científico, disponiendo que el titular de la autorización y el
director técnico del establecimiento, son personal y solidariamente
responsables de la pureza y legitimidad de los productos (art. 3º).
Como es dable advertir, la normativa en cita establece la obligatoriedad de
que todas las actividades mencionadas en su art. 1º, que se lleven a cabo en
jurisdicción nacional o con destino al comercio interprovincial, sean efectuadas
por establecimientos que se encuentren habilitados por la ANMAT y con

67
productos inscriptos ante la ANMAT. En consecuencia, si un medicamento es
aprobado por la autoridad sanitaria jurisdiccional, dicha inscripción solo es
válida para su comercialización en esa jurisdicción.
Cuando la ANMAT —por intermedio del INAME— autoriza una especialidad
medicinal, emite una disposición —acto administrativo dictado por la máxima
autoridad del organismo— en la cual consta la aprobación del producto en
cuestión y se le otorga un número de certificado. Dicho certificado posee una
validez de cinco años, debiendo ser reinscripto al término de dicho plazo.
Para poder cumplir con las funciones de fiscalización y control, la ley
16.463 establece la facultad de los inspectores o funcionarios de la ANMAT de
penetrar en los locales, habilitados o no, donde se ejerzan las actividades
comprendidas en la misma. De ser necesario, los jueces, con habilitación del
día y hora, acordarán de inmediato a los funcionarios designados por la
autoridad de aplicación la orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza
pública para practicar las inspecciones correspondientes (arts. 16 y 17).
Si se incurre en actos u omisiones que constituyen un peligro para la salud
de las personas, se pueden adoptar medidas preventivas como la clausura,
total o parcial, de los locales en que los mismos ocurrieron, la suspensión de la
elaboración y expendio de los productos cuestionados y la intervención técnica,
total o parcial, de los procesos de elaboración y producción incriminados, las
que no podrán exceder de noventa días hábiles.
El art. 19 de la ley 16.463 señala que se encuentra prohibido:
"a) La elaboración, la tenencia, fraccionamiento, circulación, distribución y
entrega al público de productos impuros o ilegítimos;
"b) La realización de cualquiera de las actividades mencionadas en el art. 1º,
en violación de las normas que reglamentan su ejercicio conforme a la presente
ley;
"c) Inducir en los anuncios de los productos de expendio libre a la
automedicación;
"d) Toda forma de anuncio al público de los productos cuyo expendio sólo
haya sido autorizado 'bajo receta';
"e) Vulnerar, en los anuncios, los intereses de la salud pública o la moral
profesional;
"f) Violar, en los anuncios, cualquier otro requisito exigido por la
reglamentación".
En caso de infracción a las normas de la ley 16.463 y sus normas
reglamentarias, previo sumario, la misma será sancionada:
a) Con apercibimiento;
b) Con multas(157);

68
 c) Con la clausura, total o parcial, temporal o definitiva, según la gravedad de
la causa o reiteración de la misma, del local o establecimiento en que se
hubiera cometido la infracción.
Por último, la ley 16.463 establece que el que adulterare alguno de los
productos comprendidos en la misma, en cualquiera de sus etapas, se hará
pasible de las penalidades establecidas en el Título VII, Capítulo IV, Delitos
Contra la Seguridad Pública, art. 200 y sus correlativos del Cód. Penal.
Dec. 150/1992 (con las modificaciones de los decs. 968/1992, 1890/1992,
177/1993, 1528/2004 y res. conj. 452/2014 y 1227/2014). Normas para el
Registro, Elaboración, Fraccionamiento, Prescripción, Expendio de
Medicamentos - BO 23/1/1992.
Asimismo, entre la normativa principal aplicable, cabe mencionar el dec.
9763/1964, reglamentario de la ley 16.463, como también el dec. 150/1992.
Este último rige el registro, elaboración, fraccionamiento, prescripción,
expendio, comercialización, exportación e importación de medicamentos. A
tales fines, adopta las siguientes definiciones:
a) Medicamentos: toda preparación o producto farmacéutico empleado para
la prevención, diagnóstico y/o tratamiento de una enfermedad o estado
patológico, o para modificar sistemas fisiológicos en beneficio de la
persona a quien se le administra.
b) Principio activo o droga farmacéutica: toda sustancia química o mezcla de
sustancias relacionadas, de origen natural o sintético, que, poseyendo un
efecto farmacológico específico, se emplea en medicina humana.
c) Nombre genérico: denominación de un principio activo o droga
farmacéutica o, cuando corresponda, de una asociación o combinación de
principios activos a dosis fijas, adoptada por la autoridad sanitaria nacional
o, en su defecto, la denominación común internacional de un principio
activo recomendada por la organización mundial de la salud.
d) Especialidad medicinal o farmacéutica: todo medicamento, designado por
un nombre convencional, sea o no una marca de fábrica o comercial, o por
el nombre genérico que corresponda a su composición y expendio, de
composición cuantitativa definida declarada y verificable, de forma
farmacéutica estable y de acción terapéutica comprobable.
Año 1996 ley 24.766- Ley de Confidencialidad sobre información y productos
- BO 30/12/1996. Tanto el dec. 150/1992 como la ley 24.766 establecen la
"aprobación por similaridad", lo cual significa que en el caso de productos que
tengan registro o autorización de comercialización en la Argentina o en países
considerados de alta vigilancia sanitaria (detallados en el Anexo I de la ley
24.766: Estados Unidos, Japón, Suecia, Confederación Helvética, Israel,
Canadá, Austria, Alemania, Francia, Reino Unido, Países Bajos, Bélgica,
Dinamarca, España, Italia), la autoridad sanitaria local procederá a la
69
aprobación o autorización de comercialización de productos similares. A esos
efectos la autoridad sanitaria local, para otorgar la inscripción de
especialidades medicinales o farmacéuticas similares a las que se encuentran
autorizadas en el país o en los países referidos, solicitará que se presente
únicamente la información establecida en su artículo quinto, pero no requerirá
estudios que acrediten la eficacia e inocuidad del producto.
Estos últimos son requeridos en los casos en que se solicita la aprobación
del registro o autorización de comercialización de productos que utilicen
nuevas entidades químicas que no tengan registro previo ni en la Argentina ni
en cualquier otro país.
a) Suspensión o inhabilitación en el ejercicio de la actividad o profesión hasta
un lapso de tres años; en caso de extrema gravedad o múltiple reiteración
de la o de las infracciones la inhabilitación podrá ser definitiva;
b) El comiso de los efectos o productos en infracción, o de los compuestos
en que intervengan elementos o sustancias cuestionadas;
c) La cancelación de la autorización para vender y elaborar los productos.
Las disposiciones de la ANMAT por las que se impongan apercibimiento y
multas de pesos dos mil, hacen cosa juzgada. En cambio, las restantes
sanciones son apelables en el término de tres días desde su notificación,
resultando competente para entender la Justicia Nacional en lo Penal
Económico.
Año 2002 ley 25.649, Ley de Medicamentos Genéricos, BO 19/9/2002. Año
2003 dec. 987/2003. Reglamentación de la Ley de Promoción de la Utilización
de Medicamentos por su Nombre Genérico, ley 25.649. BO 29/4/2003.
Por otra parte, entre la profusa normativa dictada a fines de regular la
temática de los medicamentos, cabe destacar la ley 25.649 de "Promoción de
la utilización de medicamentos por su nombre genérico", la cual tiene por
objeto la defensa del consumidor de medicamentos y drogas farmacéuticas y
su utilización como medio de diagnóstico en tecnología biomédica y todo otro
producto de uso y aplicación en la medicina humana.
La ley en cita principalmente establece que "toda receta o prescripción
médica deberá efectuarse en forma obligatoria expresando el nombre genérico
del medicamento o denominación común internacional que se indique, seguida
de forma farmacéutica y dosis/unidad, con detalle del grado de concentración".
La receta podrá indicar, además del nombre genérico, el nombre o marca
comercial, pero en dicho supuesto el profesional farmacéutico, a pedido del
consumidor, tendrá la obligación de sustituir la misma por una especialidad
medicinal de menor precio que contenga los mismos principios activos,
concentración, forma farmacéutica y similar cantidad de unidades.

70
 El farmacéutico, debidamente autorizado por la autoridad competente, es el
único responsable y capacitado para la debida dispensa de especialidades
farmacéuticas, como así también para su sustitución. En este último caso
deberá suscribir la autorización de sustitución en la prescripción.
La libertad de prescripción y de dispensa está garantizada por la elección del
principio activo y no sobre especialidades de referencia o de marca" (art. 2º).
Año 2006/2008 res. 17/2006 MSA Droguerías. Res. 627/2007Res.
582/2008 Ministerio de Salud. Res. 609/2008 Ministerio de Salud. Disposición
4932/2008. Res. 1644/2008.
Año 2009 ley 26.492, Medicamentos Regulación de la cadena de frío de los
medicamentos, BO 30/3/2009. Dec. 248/2009, Medicamentos. Obsérvase y
promúlgase la ley 26.492. BO 30/3/2009. Disposición 5576/2009. BO
10/11/2009. Año 2011. Disposición 1719/2011. Disposición
2124/2011. Disposición 3686/2011.
Ley 26.688- Declárase de interés nacional la investigación y producción
pública de medicamentos, materias primas para la producción de
medicamentos, vacunas y productos médicos, entendiendo a los mismos como
bienes sociales. BO 2/8/2011. Se reglamento en el año 2014 por el dec.
1087/2014 Esta reglamentación se demoró 3 años. Varios artículos quedaron
sin reglamentar. Omite sanciones, algo fundamental para asegurar su
cumplimiento. No se reglamenta el art. 13 que es el que invita a la adhesión de
las Provincias.
Art. 2º.— Es objeto de la presente ley promover la accesibilidad de
Medicamentos, vacunas y productos médicos y propiciar el desarrollo científico
y tecnológico a través de laboratorios de producción pública.
Art. 4º.— Son considerados laboratorios de producción pública a los fines de
la presente ley, los laboratorios del Estado nacional, provincial, municipal y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de las fuerzas atinadas y de las
instituciones universitarias de gestión estatal.
Año 2012 Disposición 4990/2012. BO 31/8/2012. AÑO 2013. Disposición
2574/2013. Medicamentos Libre de Gluten. Incorporación BO del 3/5/2013
7 Disposición 5039/2013. Año 2015/2016/2017. Disposición 6301/2015.
Circular 4/2016 y 7/2016. Disposiciones 11247/2016 y 12704/2016. Disposición
12665/2017.
Año 2019 Disposición 3289/2019. La solicitud de autorización de estudios de
bioequivalencia in vivo que se realicen en el país, así como la presentación de
los resultados para obtener la declaración de bioequivalencia, se regirán por el
procedimiento aprobado en la presente disposición. BO 11/4/2019. Disposición
3154/2019, 5068/2019 y 9708/2019 realizan modificaciones en las exigencias
sobre bioequivalencias.

71
III.1. Sistema Nacional de Farmacovigilancia
Mediante la res. 706/1993 del ex Ministerio de Salud y Acción Social, se creó
el Sistema Nacional de Farmacovigilancia (SNFVG), un mecanismo oficial que
basa su labor en la notificación espontánea, voluntaria y confidencial de
sospechas de reacciones adversas por parte de los profesionales de la salud.
Su objetivo es la detección, evaluación, comprensión y prevención de
efectos adversos y otros problemas relacionados con los medicamentos.
Cualquier notificación de reacciones adversas, aunque estas sean
conocidas, puede contribuir a detectar problemas relacionados con el uso de
los medicamentos.
La información generada a partir de las notificaciones de eventos adversos
recibidas puede ser utilizada para múltiples acciones, como, por ejemplo, en
inclusión de nuevos efectos adversos, o bien determinación de medidas
restrictivas en su dispensación o acentuar las ya existentes, restricción de los
usos terapéuticos o ampliación, incorporación de advertencias, como así
también suspensión de su comercialización de forma temporaria o definitiva.
En ese sentido, se pone especial atención a:
- Las sospechas de reacciones adversas de los nuevos principios activos
durante los primeros cinco años.
- Las reacciones adversas graves de todos los medicamentos
comercializados en el país, como aquellos que: ocasionen la muerte,
amenacen la vida, provoquen hospitalización o la prolonguen, provoquen
incapacidad, provoquen efectos congénitos.
- Las interacciones con otros medicamentos, alcohol y alimentos.
Las notificaciones voluntarias y espontáneas de las reacciones adversas de
medicamentos y sospechas de fallas de calidad se realizan al Sistema de
Farmacovigilancia a través de una hoja de notificación. Esta es una hoja
impresa en la que deben completarse los siguientes datos:
1. Datos del paciente: peso, edad, sexo.
2. Descripción del evento adverso y datos complementarios.
3. Datos del medicamento sospechoso: nombre genérico, dosis, comienzo y
fin de la terapia, indicación de uso, vencimiento, número de lote, etc.
4. Datos del notificador.
Las notificaciones son documentos confidenciales, respecto de la identidad
de la persona afectada y el notificador.

72
 Las notificaciones al SNFVG las pueden realizar:
1. Efectores periféricos: son instituciones públicas y privadas, de reconocida
trayectoria académica y/o clínica, entre ellos se encuentran los Ministerios
de Salud Provinciales, Colegios de Profesionales, Hospitales Públicos y
Privados, Universidades, Obras Sociales y Asociaciones de Profesionales.
2. Profesionales independientes: son aquellos profesionales del equipo de
salud (médicos, farmacéuticos, enfermeros, odontólogos, etc.)
pertenecientes a hospitales, clínicas, consultorios privados, farmacias
privadas, consultorios odontológicos, etc., que detectan eventos adversos
y comunican su hallazgo directamente al Departamento de
Farmacovigilancia, contribuyendo al enriquecimiento de la base de datos
nacional.
3. Pacientes y familiares de pacientes: son aquellos usuarios de
medicamentos que en forma particular envían su notificación al
Departamento de Farmacovigilancia.
4. Industria farmacéutica: por disposiciones ANMAT 3870/1999 y 2438/2000
la industria farmacéutica se incorpora al SNFVG, la que debe notificar las
reacciones adversas graves o inesperadas de sus productos en un plazo
de diez días. Las que no son graves e inesperadas deben comunicarse
periódicamente, recordando siempre que se trata de los eventos ocurridos
en Argentina.
Una vez que ingresa la notificación es evaluada por los profesionales del
Departamento de Farmacovigilancia de la ANMAT. Primeramente, es valorada
en la calidad de los datos y luego se realiza la asignación de la causalidad y el
grado de intensidad del evento producido. Luego la droga y el efecto adverso
son clasificados de acuerdo con la codificación de la WHO-UMC: diccionario de
medicamentos de la OMS (WHO Drug Dictionary) basado en la denominación
común internacional de la droga (DCI/INN) y en la clasificación anatómica,
química y terapéutica (Anatomical Therapeutic Chemical-ATC) para la droga, y
el diccionario de reacciones adversas de la OMS (Adverse Reaction Directory -
ARD-WHO-ART) para el efecto adverso. Estos datos así ordenados son
incorporados a la base de datos del Departamento de la cual luego se obtendrá
la información necesaria para generar las acciones de fiscalización y control.
Las notificaciones que no puedan ser evaluadas por falta de datos o aquellas
que no cumplan la definición de evento adverso, pasan al archivo con la
denominación desestimada(158).
El Departamento de Farmacovigilancia de ANMAT a través de su Servicio de
Información de Medicamentos, recibe el material de trabajo de diferentes
sectores: uno que lo llamaremos interno, constituido por los distintos
departamentos de la ANMAT, en general son expedientes de consulta sobre
efectos adversos de medicamentos. El otro sector, externo, provee de

73
notificaciones de eventos adversos y/o sospechas de falta de eficacia o de
seguridad de los medicamentos, vacunas, hemoderivados, etc. (en el
mercado). El Sistema cuenta con el seguimiento intensivo como en el caso de
Clozapina (disp. 935/2000).
La disposición 5358/2012 es de cumplimiento obligatorio para los Titulares
de Autorización de Registro y Comercialización (TARC) de especialidades
medicinales comercializadas en la Argentina, independientemente de su
procedencia (literatura, estudios de poscomercialización, estudios de mercado,
contactos telefónicos, etc.). El único caso en el que deberán reportarse
ocurrencias por medicamentos no contemplados en el Registro de
Especialidades Medicinales (REM) es el de aquellos autorizados a ingresar al
país para uso compasivo.
Los TARC deben procurar mantener al Sistema Nacional de
Farmacovigilancia actualizado, completando nuevamente el formulario de
relevamiento de datos siempre que haya algún cambio. Cabe destacar que la
responsabilidad legal derivada del cumplimiento de las obligaciones de
Farmacovigilancia recae siempre en el TARC, en la figura del Referente de
fármaco vigilancia (RFV). Este debe asumir sus responsabilidades y
obligaciones con respecto a las especialidades medicinales del TARC y,
cuando sea necesario, asegurar la adopción de las medidas oportunas.
Departamento de Farmacovigilancia - DERM - INAME - ANMAT NOTA -
FVG -09-2018. Este Sistema Nacional de Farmacovigilancia, miembro activo
del Centro de Monitoreo de Drogas a cuya base de datos internacional aporta
los reportes de reacciones adversas recibidos, cuenta con herramientas
compatibles con los estándares de ICH E2B. Por lo tanto, durante el corriente
mes se implementará la transmisión electrónica directa a través de archivos de
formato xml conteniendo múltiples casos de Reacciones Adversas ocurridas
con la administración de medicamentos comercializados en el mercado
argentino.

III.2. Programa Nacional de Pesquisa de Medicamentos Ilegítimos

El referido programa, desarrollado por la ANMAT, cuenta con profesionales
especializados que inspeccionan establecimientos en todo el país, con el fin de
combatir la comercialización irregular de fármacos.
El Programa fue creado en el año 1997, con el objeto de combatir el
fenómeno de la aparición de bandas que, en locales no habilitados o simples
galpones, producen fármacos destinados al tratamiento de diversas
enfermedades.

74
 Su implementación se realizó en el marco de un convenio técnico-científico
acordado por la autoridad sanitaria nacional, el sector farmacéutico industrial y
las asociaciones profesionales. De esta manera, se otorgó a la ANMAT la
facultad de realizar inspecciones en locales ubicados en todo el país, a fin de
contrarrestar el comercio de medicamentos apócrifos. Estos procedimientos
incluyen tanto a establecimientos sanitarios (farmacias, botiquines de farmacia,
droguerías, distribuidores, clínicas y sanatorios privados) como a aquellos que
no requieren habilitación de la autoridad sanitaria (kioscos, puestos de feria,
distribuidoras mayoristas, etc.).
Simultáneamente, la Justicia también asumió su responsabilidad en la
investigación de estos delitos. Por una decisión de la Procuraduría General de
la Nación (res. 54/1997) se formó una Comisión de Fiscales que lleva adelante
las acciones de su competencia. Cuando se verifican ilícitos, las actuaciones
son derivadas a los Juzgados Federales correspondientes, los cuales se
encargan de llevar adelante las actuaciones y, en su caso, penalizar a los
infractores(159).
La metodología de trabajo se basa en:
- Inspección visual y/u organoléptica de medicamentos en los distintos
puntos de la cadena de comercialización.
- Investigación de documentación comercial y/o de tenencia de
medicamentos.
- Muestreo de medicamentos.
- Control de calidad de los productos secuestrados en los distintos puntos de
la cadena de comercialización.
El universo de acción del programa, cuyo alcance se extiende al ámbito
nacional, se encuentra conformado por las oficinas de farmacia, droguerías y
distribuidoras de medicamentos.
Dado el alcance federal de la República Argentina, las tareas de fiscalización
desarrolladas en las distintas provincias son realizadas previa notificación y
autorización de las autoridades sanitarias jurisdiccionales.
Se consideran productos ilegítimos a:
1. Medicamentos falsificados
La falsificación de medicamentos implica su elaboración íntegra en forma no
autorizada. Por lógica, debe realizarse imitando productos autorizados, para
facilitar su expendibilidad. La punición de esta conducta está prevista en el art.
200 del Cód. Penal. No es relevante que la composición química del
medicamento sea idéntica a la del medicamento autorizado. La sola
elaboración fuera de los canales legales ya genera el riesgo para la salud.
Constituye, por lo tanto, un tipo de peligro abstracto, en la que la sola infracción

75
a la normativa prevista para la elaboración genera el peligro para la salud
pública.
Los medicamentos tienen, además, una faz comercial, en cual la marca de
fábrica tiene su rol, pero que no absorbe el delito anterior. Este rol lo juegan el
nombre comercial, los colores y diseño de los envases primarios y secundarios,
la forma y color de la presentación del medicamento. Esta protección está
garantizada por las disposiciones de la ley 22.362, que concurren en forma
ideal. Con la elaboración se infringen no solo las disposiciones de la autoridad
de control, sino que a la vez se viola la ley de marcas con la misma conducta.
Principales acciones realizadas ante la detección de unidades falsificadas:
1. Prohibición de uso y comercialización del lote de elaboración involucrado
en todo el territorio nacional.
2. Denuncia ante la Comisión de Fiscales creada por res. 54/1997 de la
Procuración General de la Nación.
3. Seguimiento de las unidades existentes en el mercado, de acuerdo con
los proveedores involucrados en la distribución de las mismas.
4. Remisión de informes a las autoridades sanitarias Jurisdiccionales /
Nacionales / Regionales/ OMS.
2. Medicamentos adulterados
Describe la conducta de utilización de envases autorizados, para agregar
sustancias al mismo que permitan aparentar un medicamento
reglamentariamente elaborado.
Afecta principalmente a las especialidades medicinales, que son definidas de
esta manera: "Todo medicamento, designado por un nombre convencional, sea
o no una marca de fábrica o comercial, o por el nombre genérico que
corresponda a su composición y expendio, de composición cuantitativa definida
declarada y verificable, de forma farmacéutica estable y acción terapéutica
comprobable" (dec. 150/1992, art. 1º, inc. d]).
3. Medicamentos robados en etapa de comercialización
La sustracción de medicamentos en ocasiones puede ser asociado a
conductas de fuerza en las cosas o violencia en las personas. Pero el hurto de
los depósitos o medios de transporte se encuentra comprendido. Para que
exista un beneficio económico de la maniobra de apoderamiento, normalmente
la conducta debe ser seguida de una reintroducción de los medicamentos en el
circuito legal de comercialización.
Entre las regulaciones cuya finalidad es la preservación de la genuinidad del
medicamento regularmente fabricado, existen aquellas que tienden a asegurar
que no se produzcan interferencias irregulares en la cadena de
comercialización. Las condiciones primarias de funcionamiento de la cadena

76
de comercialización en la República Argentina son establecidas por el dec.
1299/1997.
Se ha incorporado como un mecanismo de resguardo la práctica de
trazabilidad, la cual implica que el envase de medicamento está identificado
desde su elaboración, registrándose sus movimientos en la cadena de
comercialización hasta llegar al paciente. Esta herramienta ha recibido
definiciones legales específicas por ley 26.906.
4. Medicamentos ingresados de contrabando
Alrededor de los medicamentos se establecen regulaciones que prevén su
elaboración y entrega a nivel nacional. Pero a la vez, se busca prevenir el
ingreso irregular de tales productos desde el exterior. El sentido general de la
regulación es que solo lleguen al público medicamentos que hayan sido
controlados por los entes estatales competentes. Si bien la importación de
medicamentos está permitida, depende en su trámite de la autorización previa
de la ANMAT. El Código Aduanero lo considera un tipo de contrabando
agravado.
5. Medicamentos no registrados ante la autoridad sanitaria
El sistema de control estatal en la República Argentina adopta como un pilar
el registro del medicamento a expender. Esto implica que solo puede ser
comercializado un producto que se encuentre autorizado por la autoridad,
cuyos listados son de acceso público.
Ahora bien, el registro del medicamento incluye su elaboración en
establecimientos autorizados —aquellos que cumplen, en general, con las
condiciones necesarias para una elaboración confiable—, la intervención de un
farmacéutico responsable de su preparación, y que la fórmula haya sido
aceptada —aprobada— por la autoridad competente. La elaboración de
medicamentos por fuera de esta tríada —establecimiento autorizado,
farmacéutico responsable, registro— torna al medicamento en ilegítimo.
6. Muestras médicas en etapa de comercialización.
Las muestras médicas implican la presentación reducida de un producto
farmacéutico sujeto a promoción que el Visitador Médico entrega sin costo a
los profesionales facultados para prescribir, con la finalidad de formar en ellos
un hábito prescriptivo y/o para recordarles la existencia de una marca
comercial. En la República Argentina las muestras deben llevar la leyenda
"Muestra Médica - Prohibida su Venta".
Se prevé que la entrega de las mismas a los pacientes debe ser hecha por el
propio médico, siendo una excepción autorizada a la escisión de ámbitos
profesionales entre prescripción y dispensación. Está prohibido a los médicos
vender estos o cualquier tipo de medicamento. La conducta prevista como
irregular por el Programa de Pesquisa es la dispensación por sujetos diferentes
a los médicos, ya sea en forma gratuita o por venta.
77
 El peligro para la salud aparece desde el momento en que, si bien son
medicamentos aptos, su dispensa por sujetos distintos al médico pueden
causar perjuicio a la salud de la persona que los reciba y utilice.
7. Medicamentos vencidos
Los principios activos que integran los medicamentos normalmente son
afectados por factores que producen su degradación, determinando cambios
químicos que determinan su inactividad como tal, o inclusive su toxicidad. La
estabilidad es la capacidad de una fórmula para mantener las mismas
propiedades que poseía al momento de su fabricación, en un sistema
específico de envase y cierre, los cuales aseguran su identidad, potencia,
calidad y pureza.
Siempre y cuando se preserven las condiciones ambientales de
almacenamiento —temperatura y humedad— la fecha de vencimiento
impuesta obligatoriamente en el envase expresa el período dentro del cual el
principio activo del medicamento mantiene su estabilidad. Luego, no hay
certidumbre sobre su estabilidad, lo que impone que no debe ser utilizado en
terapéutica. En este supuesto, la conducta irregular más frecuente es la
comercialización de medicamentos vencidos es el ocultamiento de la fecha de
vencimiento.
Durante el transcurso de las inspecciones, ante la presunción de la
existencia de unidades ilegítimas se toman muestras representativas del o de
los lotes involucrados, para su posterior estudio de legitimidad en sede del
Instituto Nacional de Medicamentos (INAME) dependiente de la ANMAT. En
caso de existir unidades remanentes en el establecimiento inspeccionado, las
mismas quedan inhibidas preventivamente para su uso y comercialización,
hasta su posterior análisis de legitimidad.

III.3. Normativa dictada para impedir la comercialización de productos

ilegítimos
Concomitantemente a las acciones implementadas desde el Programa
Nacional de Pesquisa de Medicamentos Ilegítimos, se dictó el dec. 1299/1997,
que tuvo dos objetivos primarios: enumerar a los operadores que ocupan un
lugar en la cadena de comercialización, y describir la secuencia lógica de las
operaciones comerciales de cada uno de estos operadores, ambos objetivos
tratados con la intención de facilitar las medidas de seguimiento de las
transacciones comerciales para evitar el ingreso de productos ilegítimos en el
mercado.
Así, el dec. 1299/1997 establece la obligación de que todas las
transacciones económicas y comerciales vinculadas con especialidades

78
medicinales en el ámbito interjurisdiccional se lleven a cabo exclusivamente
entre laboratorios farmacéuticos, distribuidoras, droguerías y farmacias, todos
ellos habilitados por las autoridades competentes en cada caso. Asimismo,
toda persona física o jurídica que adquiera especialidades medicinales, bajo
cualquier modalidad, debe asegurarse que las mismas provengan de empresas
debidamente habilitadas para la comercialización de dichos productos.
En virtud de lo dispuesto en el art. 14 del dec. 1299/97, se dictó la res MS
538/1998 por la cual se reguló el funcionamiento de las empresas de
distribución de especialidades medicinales y medicamentos que operan en
jurisdicción nacional o con destino al comercio interprovincial o entre las
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que actúan por cuenta y
orden de laboratorios elaboradores y/o importadores de dichas especialidades,
estableciendo que las personas físicas y/o jurídicas que realicen tales
actividades estarán sujetas a la obtención previa de la habilitación de sus
establecimientos, otorgada por la ANMAT y operarán bajo la dirección técnica
de un profesional universitario farmacéutico.
Asimismo, la referida resolución encomienda a la ANMAT la tarea de
fiscalizar la actividad que cumplen las empresas y establecimientos de
distribución de medicamentos, en el marco del dec. 1299/1997, dictando a tal
efecto las normas complementarias necesarias.
En este sentido, la ANMAT dictó la disposición 7439/1999, que regula el
funcionamiento de las empresas distribuidoras de medicamentos y de los
operadores logísticos, como, asimismo, las buenas prácticas de
almacenamiento, distribución y transporte, para asegurar la conservación de
los productos, y el mantenimiento de su calidad hasta su entrega al
consumidor, conforme a las cuales dichas empresas, deben contar con rastreo
y reconocimiento de cualquier lote de producto después de su entrega.
Así también, la disposición ANMAT 3475/2005 ha incorporado al
ordenamiento jurídico nacional el Reglamento MERCOSUR sobre Buenas
Prácticas de Distribución de Productos Farmacéuticos, aprobado por la res.
GMC 49/2002, según el cual las droguerías y distribuidoras deben contar con
un sistema de gestión de calidad que permita la rastreabilidad de los productos
y la reconstrucción de su trayectoria de modo de posibilitar su localización,
tendiendo a un proceso eficaz de intervención, retiro del mercado y devolución.
Recientemente, la disposición ANMAT 2124/2011 crea el Programa Nacional
de Control de Mercado de Medicamentos y Productos Médicos, el cual
depende directamente de la Dirección Nacional de la ANMAT.
El citado Programa tiene por objetivo principal contrarrestar el comercio,
distribución y entrega de medicamentos y productos médicos ilegítimos con el
propósito de garantizar la calidad, eficacia y seguridad de los productos que
llegan a la población.

79
Las funciones del referido Programa son las siguientes:
a) Monitorear y fiscalizar de manera permanente la cadena de
comercialización de medicamentos y productos médicos, de oficio y a
partir de reportes.
b) Verificar la legitimidad de los medicamentos y productos médicos
existentes en el mercado ante los respectivos titulares de registro.
c) Dar curso a los trámites de habilitación y fiscalizar las droguerías y
distribuidoras de medicamentos que actúen a nivel interjurisdiccional,
velando por el cumplimiento de las Buenas Prácticas de Almacenamiento,
Distribución y Transporte que resulten aplicables de conformidad con la
normativa vigente.
d) Proponer la adopción, de conformidad con la normativa aplicable, de las
medidas preventivas que estime necesarias y/o adecuadas a los efectos
de prevenir cualquier situación de riesgo sanitario que pudiera
eventualmente suscitarse.
e) Emitir informes técnicos con expresa descripción de las conductas
consideradas en infracción fundados en la normativa vigente, sugiriendo,
en caso de corresponder, la iniciación de los respectivos sumarios
sanitarios.
f) Prestar asistencia técnica a autoridades judiciales, aduaneras, autoridades
sanitarias jurisdiccionales, asociaciones profesionales, fuerzas policiales,
ministerio público, autoridades sanitarias extranjeras y toda otra autoridad
pública o asociación que así lo requiera.
g) Confeccionar, ante la detección de situaciones que pudieran configurar la
comisión de un delito penal, las correspondientes denuncias criminales por
ante la Comisión de Fiscales creada por la res. PGN 54/1997, ratificada
por su similar 154/2008.
h) Dar cumplimiento a los compromisos asumidos en el marco del Convenio
de Cooperación Interinstitucional suscripto entre la ANMAT y la
Procuración General de la Nación con fecha 18 de diciembre de 2008,
protocolizado por res. PGN 173/2008.
i) Desarrollar actividades de sensibilización, educación y capacitación
respecto de la problemática de la falsificación de medicamentos y
productos médicos, sus peligros y consecuencias.
j) Proponer las normas complementarias, modificatorias y/o aclaratorias que
estime necesarias y/o convenientes a los efectos de un mejor desarrollo
de las labores propias de su ámbito de competencia.
k) Participar activamente en foros y grupos de trabajos que traten la
problemática de la falsificación de medicamentos y productos médicos,
tanto a nivel nacional como internacional.
80
III.4. Sistema Nacional de Trazabilidad de Medicamentos
Con el fin de adoptar medidas que propendan al cumplimiento regular de las
tareas de fiscalización y al mismo tiempo permitan continuar y profundizar la
prevención y combate a este flagelo, a efectos de reducir la prevalencia de
medicamentos ilegítimos en el mercado, y siendo necesario para ello,
profundizar los instrumentos y procedimientos que permitan a la ANMAT
realizar un seguimiento confiable de las distintas etapas que atraviesa un
medicamento hasta llegar al usuario o paciente, se dicta la res. MS 435/2011.
Dicha norma establece que las personas físicas o jurídicas que intervengan
en la cadena de comercialización, distribución y dispensación de
especialidades medicinales, incluidas en el Registro de Especialidades
Medicinales (REM) de la ANMAT, deben implementar un sistema de
trazabilidad que permita asegurar el control y seguimiento de las mismas,
desde la producción o importación del producto hasta su adquisición por parte
del usuario o paciente, y que, además, permita brindar toda otra información
suministrada en la actualidad por el sistema de troquel para que en forma
inmediata asegure su reemplazo.
Su art. 2º aclara que el sistema de trazabilidad establecido en el art. 1º,
consiste en la identificación individual y unívoca de cada unidad de las
especialidades medicinales a ser comercializadas, que permita efectuar el
seguimiento de cada unidad a través de toda la cadena de distribución de
medicamentos (laboratorios, distribuidoras, operadores logísticos, droguerías,
farmacias, establecimientos asistenciales y pacientes), y toda otra información
que reemplace a la disponible en el sistema de troqueles.
Esta información será incorporada a la base de datos del sistema de
trazabilidad que las personas físicas o jurídicas que intervengan en la cadena
de comercialización, distribución y dispensación de especialidades medicinales
deberán implementar, en la que deberán quedar asentados los datos
identificatorios de la unidad que determine la autoridad de aplicación (la
ANMAT) y todos los pasos de la distribución de la unidad. La base de datos del
sistema de trazabilidad deberá estar disponible en todo momento para la
autoridad de aplicación.
La ANMAT, como autoridad de aplicación y a efectos de determinar un
esquema gradual de implementación de la trazabilidad de los medicamentos,
emite la disposición 3683/2011, que establece los requisitos que deben cumplir
las personas físicas o jurídicas que intervengan en la cadena de
comercialización, distribución y dispensación de especialidades medicinales
registradas ante la misma. De esta manera, la información de los productos se

81
incorporará a una base de datos, que reemplazará al actual sistema de
troqueles.
La norma dispone que el Sistema de Trazabilidad se pondrá en práctica de
manera gradual, en función del grado de criticidad de las distintas categorías
de medicamentos. En una primera instancia, será aplicado sobre aquellas
especialidades medicinales que contengan en su composición los Ingredientes
Farmacéuticos Activos (IFA's) que se incluyen en el Anexo I de la disposición
—ya sea como monodrogas o en asociación con otros—, en las formas
farmacéuticas establecidas. En el Anexo II de la norma, por otra parte, se
establece el cronograma para la implementación del sistema.
Por las disposiciones ANMAT 1831/2012 y 247/2013 se avanzó en la
implementación del Sistema Nacional de Trazabilidad, ampliando el espectro
de productos alcanzados.
Habiéndose cumplido ya una primera etapa de implementación del Sistema
Nacional de Trazabilidad con resultados más que favorables, resulta
imprescindible continuar con el proceso gradual de implementación de la
trazabilidad, definiendo nuevos lineamientos técnicos y características del
sistema. Advertida la existencia de errores materiales en la individualización de
los IFA's incluidos en los Anexos de las disposiciones ANMAT 3638/2011 y
1831/2012 corresponde proceder a su rectificación.
Por lo que la disposición 963/2015 que cuenta con anexos y 21 artículos, en
su art. 1º señala que el Sistema de Trazabilidad de Medicamentos que deberán
implementar las personas físicas o jurídicas que intervengan en la cadena de
comercialización, distribución y dispensación de especialidades medicinales
incluidas en el Registro de Especialidades Medicinales (REM) de esta
Administración Nacional en los términos establecidos en el art. 1º y ss. de la
res. del Ministerio de Salud 435/2011, resultará de aplicación a todas aquellas
especialidades, ya registradas o que en el futuro se registren, que contengan
en su composición los ingredientes farmacéuticos activos (IFA's) incluidos en el
anexo I que forma parte integrante de esta disposición, sea como monodroga o
en asociación con cualquier otro u otros IFA's y en todas sus formas
farmacéuticas. El Sistema de Trazabilidad establecido, deberá encontrarse
implementado para la totalidad de las especialidades medicinales antes
enunciadas, para el primer día hábil de marzo de 2015, para todos los
eslabones de la cadena de distribución.
El art. 2º determina que los laboratorios titulares de certificados de registro
de las especialidades medicinales alcanzadas por las disposiciones ANMAT
3683/2011, 1831/2012, 247/2013 y por la presente, incluidos aquellos de
producción pública, deberán colocar en el empaque de cada una de las
unidades de venta al público un soporte o dispositivo con capacidad para
almacenar un código unívoco, según las recomendaciones del estándar GS1,
que contenga la siguiente información:

82
 — Código comercial del producto según el estándar GS1 (GTIN, Global
Trade Item Number). Se podrá utilizar un código equivalente otorgado por
ANMAT para la identificación medicamentos de producción pública.
— Número de serie con no más de veinte (20) caracteres alfanuméricos
(diferencia mayúsculas y minúsculas). En caso de utilizar veinte (20)
caracteres, no podrá comenzar con "779".
Para el caso de utilizar tecnología de código bidimensional ("datamatrix") o
dispositivos de radiofrecuencia (RFID), deberán asimismo incluir la siguiente
información:
- Lote de la especialidad medicinal.
- Vencimiento de la especialidad medicinal.
Deberá codificarse en el soporte según lo establecido en el estándar GS1
(actualmente, formato AAMMDD). No obstante, sin perjuicio de lo que
establezca dicho estándar, el día deberá contener un valor válido y no podrá
consignarse "00".
Sin perjuicio del soporte utilizado, toda la información señalada deberá
consignarse en lenguaje humanamente legible que permita la lectura y carga
manual de dicha información por parte de los usuarios, con sus respectivos
indicadores de aplicación. Para el caso del vencimiento del producto, su
identificación humanamente legible deberá tener formato DD/MM/AA o
DD/MM/AAAA.
Los laboratorios titulares de certificados de registro de Especialidades
Medicinales de productos deben proceder a realizar verificación y
preverificación de códigos ante la organización GS1 a fin de asegurar su
correcta codificación y legibilidad.
En su art. 18 invita a los Gobiernos de las Provincias en el marco de las
Actas Acuerdo oportunamente celebradas con esta Administración, a adherir a
la presente disposición para su aplicación a la distribución y dispensación de
medicamentos que se efectúen en jurisdicción de sus respectivos territorios.
Por último, vamos a mencionar el art. 19 que indica que las obras sociales
provinciales y municipales podrán solicitar que se registren en el Sistema las
entregas a sus afiliados en la forma prevista en el art. 5º, y se les otorgue un
usuario y clave de consulta para poder fiscalizar el cumplimiento de la presente
normativa por parte de sus prestadores.
La disposición 6301/2015 cuenta con 6 artículos, el art. 1º. Señala que luego
de 6 meses de entrar en vigencia esta disposición, las especialidades
medicinales alcanzadas por la disposición de ANMAT 3683/2011 deberán ser
liberadas al mercado sin identificación de troquel. Y en su art. 4º establece que
las Obras Sociales Nacionales, las Obras Sociales Provinciales, las Empresas
de Medicina Prepaga, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados

83
y Pensionados, y los Planes y/o Programas Nacionales, Provinciales o
Municipales de Salud Pública que, acreditando tal carácter, así lo requieran,
podrán obtener usuario de acceso al Sistema Nacional de Trazabilidad de
Medicamentos a efectos de verificar y auditar las dispensas que se hayan
realizado a través de sus prestadores propios o contratados a pacientes
beneficiarios de la cobertura, programa o plan de Salud respectivos.
Por disposición 10568/2016 se realizan cambios debido a que distintas
empresas del sector han informado la existencia de diversas dificultades
logísticas en la implementación de trazabilidad para algunas especialidades
medicinales determinadas, con gran volumen de distribución, por lo que
deciden adoptar medidas que tiendan a disminuir dichas dificultades y faciliten
su implementación.

III.5. Estudios en Farmacología Clínica

Incumbe a la ANMAT asegurar que las investigaciones en Farmacología
Clínica llevadas a cabo con medicamentos y especialidades medicinales, estén
en correspondencia con las normas que actualmente brinda la Farmacología
Clínica, en los países con alta vigilancia sanitaria y en las recomendaciones de
la Organización Mundial de la Salud (OMS), tanto en sus aspectos científicos
como éticos y jurídicos.
A tales efectos, dicta la disposición ANMAT 6677/2010, que aprueba el
Régimen de Buena Práctica Clínica para Estudios de Farmacología Clínica.
Dicha norma define la Buena Práctica Clínica (BPC) como un estándar de
calidad ético y científico internacional para el diseño, conducción, registro e
informe de los ensayos que involucran la participación de seres humanos como
sujetos. La adherencia a este estándar provee una garantía pública de la
protección de los derechos, seguridad y bienestar de los participantes en tales
ensayos, de modo consistente con los principios que tienen su origen en la
Declaración de Helsinki, y de que los datos de los ensayos clínicos sean
confiables.
Los estudios de farmacología clínica son definidos como los ensayos que
evalúan la seguridad y eficacia de una intervención farmacológica destinada a
la prevención, tratamiento o diagnóstico de una enfermedad.
La investigación en salud humana en general ha aportado grandes
beneficios en términos de mitigación de padecimientos y de prolongación de la
vida humana. Sin embargo, los ensayos clínicos en particular implican riesgos
para los individuos que participan en ellos, fundamentando de esta manera la
necesidad de contar con un mecanismo estatal de regulación y fiscalización
que garantice el mayor nivel de protección posible para los participantes.

84
 A través de la investigación en Farmacología Clínica, un ingrediente
farmacéutico activo (IFA) que constituye una novedad, se somete a la
realización de pruebas científicamente validadas a fin de demostrar la eficacia
y seguridad del producto propuesto, aportando la evidencia surgida de la
realización de los estudios clínicos.
Para el desarrollo de la investigación clínica en general deben respetarse los
derechos y libertades esenciales que son inherentes a la naturaleza humana, y
consagrados en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional incorporados en el art. 75, inc.
22, debiendo salvaguardarse la dignidad de las personas intervinientes,
asegurando sus derechos personalísimos, en especial, el respeto de su
autonomía, su integridad física, psíquica y moral.
La res. MS 1480/2011 aprueba la Guía para Investigaciones con Seres
Humanos.
Al respecto, corresponde señalar que el Ministerio de Salud de la Nación en
el año 1997, mediante res. 1490 emitió una Guía de Buenas Prácticas de
Investigación Clínica en Seres Humanos, pero la nueva normativa respondió a
la necesidad de ampliar las pautas éticas y operativas a todas las
investigaciones en salud humana, las que pueden comprender tanto los
estudios epidemiológicos como la investigación biomédica y los ensayos
clínicos que evalúan una intervención preventiva, diagnóstica o terapéutica
sobre la enfermedad.
Conforme lo expuesto en los considerandos de la res. 1480/2011, en
cumplimiento del rol de rectoría del Ministerio de Salud, la Subsecretaría de
Relaciones Sanitarias e Investigación elaboró la Guía para Investigaciones con
Seres Humanos, la cual contiene pautas éticas y operativas para orientar a
investigadores, patrocinadores, miembros de comités de ética en investigación
y autoridades reguladoras y sanitarias de las distintas jurisdicciones en el
desarrollo y evaluación adecuados de las investigaciones en las que participan
seres humanos.
La normativa en cita, asimismo, crea el Registro Nacional de Investigaciones
en Salud con el objeto de sistematizar, consolidar y poner en acceso público la
información referente a las investigaciones en salud humana, estableciendo
que tanto la Guía para Investigaciones con Seres Humanos como el Registro
Nacional de Investigaciones en Salud serán de aplicación obligatoria para los
estudios de farmacología clínica con fines de registro en el ámbito de
aplicación de la ANMAT y para toda investigación que se financie con fondos
del Ministerio de Salud y/o de sus organismos descentralizados dependientes.
La Comisión Nacional Salud Investiga, que funciona en el ámbito de la
Subsecretaría de Relaciones Sanitarias e Investigación dependiente de la
Secretaría de Determinantes de la Salud y Relaciones Sanitarias, será la
encargada de actualizar o modificar la Guía para Investigaciones con Seres

85
Humanos cuando lo considere necesario, como también es órgano de
administración del Registro Nacional de Investigaciones en Salud quedando
facultada para su diseño e implementación.
La disposición 12792/2016 establece el procedimiento para la solicitud de
importación de la medicación/tratamiento y materiales para el acceso post-
estudio por parte de las personas participantes en un estudio de farmacología
clínica autorizado por ANMAT. BO del 17/11/2016.
La disposición 9929/2019 sustituye el art. 11 de la disposición ANMAT
4008/2017 sobre consideraciones especiales para los Estudios de
Farmacología Clínica Fase I.

IV. Cosméticos
Resulta aplicable la res. ex MSyAS 155/1998, que regula la importación,
exportación, elaboración, envasado y depósito de los Productos Cosméticos,
para la Higiene Personal y Perfumes, y las personas físicas o jurídicas que
intervengan en dichas actividades.
Establece que los Productos Cosméticos, para la Higiene Personal y
Perfumes son aquellas preparaciones constituidas por sustancias naturales o
sintéticas o sus mezclas, de uso externo en las diversas partes del cuerpo
humano: piel, sistema capilar, uñas, labios, órganos genitales externos, dientes
y membranas mucosas de la cavidad oral, con el objeto exclusivo o principal de
higienizarlas, perfumarlas, cambiar su apariencia, protegerlas o mantenerlas en
buen estado y/o corregir olores corporales. Estos productos no pueden
proclamar actividad terapéutica alguna (art. 2º).
Así también, la normativa referida dispone que las actividades mencionadas
solo podrán ser realizadas con productos registrados en la ANMAT, elaborados
o importados por establecimientos habilitados por la misma, que cuenten con la
Dirección Técnica de un Profesional Universitario debidamente matriculado
ante el Ministerio de Salud.
La ANMAT, a efectos de determinar las limitaciones que corresponden en
cuanto a la presencia de ciertas materias primas en la composición de los
productos cosméticos, para la higiene personal y perfumes, sean estos de
elaboración nacional o importados, establece listados que a continuación se
enuncian:
a) Lista de Sustancias Prohibidas: contiene aquellas sustancias que no
podrán, bajo ninguna circunstancia, ser utilizadas en la elaboración de
cosméticos.

86
 b) Lista de Sustancias de Uso Limitado: contiene aquellas sustancias que
pueden incorporarse en la formulación, pero únicamente hasta las
concentraciones y con las limitaciones y condiciones que en la misma se
indiquen.
c) Lista de Colorantes Autorizados: contiene aquellos aditivos colorantes que
se autorizan para incluir en la formulación.
d) Lista de Conservadores: contiene aquellas sustancias que, como
conservadores, puedan incluirse en las condiciones que se establezcan.
e) Lista de Filtros Solares y Absorbedores de Radiación UV (Ultravioleta):
contiene aquellas sustancias que para tal fin podrán estar contenidas en la
formulación de los productos que aquí se regulan, en las condiciones que
se establezcan.
La ANMAT debe efectuar la revisión periódica de los listados e introducir las
modificaciones que estime conveniente.
El art. 5º de la res. 155/1998 determina que serán admitidos en forma
automática los productos que respondan a la definición establecida por el art.
2º y que en su formulación solo contengan materias primas que se encuentren
en los listados INCI (Nomenclatura Internacional de Ingredientes Cosméticos) y
respondan a los requisitos establecidos en los listados señalados en los incs.
b), c), d) y e), no estando incluidos en el listado del inc. a) de sustancias
prohibidas.
Aquellos productos que respondan a la definición establecida por el art. 2º y
cuyos ingredientes no cumplan los requisitos del párrafo anterior serán
evaluados por una Comisión Científico Técnica que contará con el
asesoramiento de un Grupo de Trabajo ad hoc en un plazo no mayor a sesenta
días.
Si esos ingredientes fueran autorizados por la citada Comisión, deberán ser
aceptados a posteriori como materia prima apta para ser utilizados en la misma
o menor concentración, en productos cosméticos de registro automático.
Según el art. 6º, si los productos cosméticos cumplen con las exigencias
referidas, podrán ser elaborados, importados y/o comercializados sin otro
requisito que la presentación de la documentación pertinente establecida por
vía reglamentaria.
La normativa de ANMAT sobre productos cosméticos se extiende a:
a) Habilitación de Establecimientos.
b) Buenas Prácticas de Fabricación.
c) Cosmetovigilancia.
d) Productos Cosméticos.

87
 e) Tercerización de Productos Cosméticos.
f) Nieves Artificiales de Cotillón y/o Carnaval.
Desde el año 1998 hasta la fecha continuamente se dictan normas que
modifican la normativa de aplicación. Se detallan a continuación las resolución
y disposición dictadas:
Año 1998. Res. ex MsyAS 155/98 BO 2/4/98. Año 1999. Disposición
1108/1999. Disposición 1112/1999. BO 30/3/1999. Año 2001 - Disposición
6830/2001. BO 31/12/2001. Año 2002. Disposición 2341/2002 (con la
modificación de la disp. 309/2006). BO mayo 2002. Año
2005. Disposición 5572/2005. BO 20/10/2005. Disposición 3478/2005. BO junio
2005. Disposición 3473/2005. BO junio 2005. Año
2006. Disposición 7727/2006. BO 26/2/2007. Disposición 345/2006. BO
10/2/2006. Disposición 310/2006. BO 10/2/06. Disposición 374/2006. BO
1/2/2006. Año 2009. Disposición 685/2009. BO 26/2/2009. Año
2011. Disposición 2162/11. Año 2012. Disposición 7230/2012. BO
13/12/2012. Disposición 6544/2012. Derógase la disposición ANMAT
7727/2006. Resolución 327/12. Disposición 2035/12. 07/11. Disposición
957/2012. Disposición 959/2012 (con las modificaciones de la disp.
5812/2012). Año 2013. Disposición 7529/2013 - Disposición 1608/2013.
Disposición 1608/2012. BO 19/3/2013. Año 2015. Disposición 6433/15. Año
2016. Disposición 11276/16. Disposición 13831/16. BO
26/12/2016. Disposición 13832/15. Año 2018. Disposición 2384/2018. Año
2019. Disposición 8079/2019. BO 3/10/2019. Disposición 7078/2019. BO
2/9/2019. Disposición 2196/2019. BO 14/3/19.

V. Alimentos
Dentro de la Normativa de ANMAT relacionada a alimentos se abarcan las
siguientes áreas:
a) Código Alimentario Argentino.
b) Buenas prácticas de manufactura.
c) Normas generales.
d) Productos alimenticios.
e) Libre circulación.
f) Donaciones.
La primera normativa en regular este tema fue el Reglamento Alimentario
aprobado por dec. 141(160)en el año 1953, el cual comprendía a los productos
alimenticios, los productos de uso doméstico y los cosméticos.

88
 Posteriormente, la ley 18.284 declara vigente en todo el territorio nacional,
con la denominación de Código Alimentario Argentino (CAA), las disposiciones
higiénico sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial del
Reglamento Alimentario aprobado por dec. 141/1953, con sus normas
modificatorias y complementarias.
El dec. 2126/1971 en su Anexo I contiene el Código Alimentario Argentino, y
en su Anexo II las disposiciones reglamentarias de la ley 18.284.
La ley 18.284 estipula que la misma, el CAA y sus disposiciones
reglamentarias se aplican y se deben hacer cumplir por las autoridades
sanitarias nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
en sus respectivas jurisdicciones.
Los productos cuya producción, elaboración y/o fraccionamiento se autorice
y verifique de acuerdo con el CAA, por la autoridad sanitaria que resulte
competente de acuerdo con el lugar donde se produzcan, elaboren o
fraccionen, podrán comercializarse, circular y expenderse en todo el territorio
nacional.
Ello significa que la aprobación otorgada por la autoridad provincial o
municipal es válida para comercializar el producto en todo el país, a diferencia
de los medicamentos, donde la aprobación provincial habilita para
comercializar el producto solo en esa jurisdicción, requiriéndose de la
autorización nacional para el tránsito interprovincial.
La ANMAT —a través del INAL— tiene a su cargo el Registro Nacional de
Productos Alimenticios (RNPA), en el cual se inscriben los alimentos cuya
aprobación ha sido otorgada por la misma, como también el Registro Nacional
de Elaboradores (RNE), donde figuran los establecimientos habilitados.
Así, en el rotulado de un producto alimenticio, entre otros requisitos que
establece el CAA, si el mismo fue aprobado por la ANMAT, debe constar el
número de RNPA y el número de RNE, que será el número de registro
adjudicado al establecimiento elaborador.
El art. 1º del CAA (Anexo I, dec. 2126/1971) dispone que toda persona, firma
comercial o establecimiento que elabore, fraccione, conserve, transporte,
expenda, exponga, importe o exporte alimentos, condimentos, bebidas o
primeras materias correspondientes a los mismos y aditivos alimentarios debe
cumplir con las disposiciones comprendidas en el mismo.
Así también, el referido Código establece la obligación de satisfacer las
exigencias en él previstas para todos los alimentos, condimentos, bebidas o
sus materias primas y los aditivos alimentarios que se elaboren, fraccionen,
conserven, transporten, expendan o expongan.
Cuando se trata de un producto importado, igualmente se aplican los
requerimientos del CAA; sin embargo, dichas exigencias se considerarán
también satisfechas cuando los productos provengan de países que cuenten
89
con niveles de contralor alimentario equiparables a los de la República
Argentina a criterio de la autoridad sanitaria nacional, o cuando utilicen las
normas del Codex Alimentarius (FAO/OMS).
En los casos de importaciones desde países con los que rigen tratados de
integración económica o acuerdos de reciprocidad, la autoridad sanitaria
nacional podrá también considerar satisfechas las exigencias del CAA, previa
evaluación del sistema de control alimentario en cada país de origen.
Cuando cualquiera de aquellos sea exportado, el exportador podrá optar
entre aplicar las exigencias del Código, o las que rijan en el país de destino.
Para llevar a cabo el control y fiscalización de los alimentos bajo su
vigilancia, el INAL puede actuar de oficio o por denuncia.
Así, conforme el art. 14 del Anexo I del dec. 2126/1971, los funcionarios del
INAL se encuentran facultados para practicar inspecciones en todo el territorio
nacional a los establecimientos, habilitados o no, donde se produzcan,
elaboren, fraccionen, depositen o expendan alimentos.
Terminada la inspección, los funcionarios actuantes deben levantar un acta
por triplicado en la cual se consignará todo lo observado; una copia de la
misma queda en poder del inspeccionado, mientras que el original y una copia
deben elevarse en el plazo de cuarenta y ocho horas para la iniciación del
sumario correspondiente.
Cuando se juzgue necesario, se procederá a la extracción de muestras de
materia prima, de productos en fase de elaboración o terminados, en número
de tres, representativas del lote, las cuales serán precintadas por medio de
sellos o lacres que eviten cambios o sustituciones. En este caso, en el acta
mencionada en el párrafo anterior, se individualizará el o los productos
muestreados, con descripción de todos sus datos, condiciones y detalles.
De las tres muestras extraídas, una, considerada original, se emplea para el
análisis en primera instancia; la segunda, considerada duplicado, se reserva
por la autoridad sanitaria nacional para una eventual pericia de control; y la
tercera, triplicado, queda en poder del interesado para que se analice
juntamente con el duplicado en la pericia de control o contraverificación.
Dentro de los tres días de realizado el análisis de la muestra original, se
notifica su resultado a la firma propietaria del producto, quien, también dentro
de los tres días de notificado, puede solicitar pericia de control, cuyo resultado
se agregará al expediente, el que debe ser elevado para la iniciación de
sumario sanitario, si correspondiere. Cabe aclarar que el resultado del análisis
se tiene por válido y se considera plena prueba de la responsabilidad del
imputado, si no se solicitare pericia de control o si habiéndola solicitado, el
interesado no comparece a la misma.
Por otra parte, si durante la inspección se comprueba la existencia de
productos sin autorización y venta, o presuntamente falsificados, adulterados o
90
alterados, se procederá directamente a su intervención como medida
precautoria para suspender su circulación y se extraerán muestras de los
mismos.
Las infracciones a las disposiciones del Código Alimentario Argentino, a las
de la ley 18.284 y a las de sus normas reglamentarias, son sancionadas por la
autoridad sanitaria previo sumario, en el que se debe asegurar el pleno
derecho de defensa del presunto infractor.
De imponerse una sanción, esta será apelable, debiendo interponerse el
recurso de apelación ante la ANMAT, dentro de los cinco días de notificado del
acto administrativo que establece la sanción, resultando competente para
intervenir la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal.
Sin perjuicio de la sanción que se determine aplicar, la autoridad sanitaria,
teniendo presente la gravedad y/o reiteración de la infracción, podrá proceder a
la suspensión, inhabilitación, clausura, comiso, interdicción de autorización,
matriculación, habilitación de profesionales, técnicos, locales, establecimientos
o productos, en forma preventiva y por un plazo máximo de noventa días.
Desde el año 1971 se han publicado en el BO varias disposiciones,
resoluciones, decretos y leyes. Mencionaremos las más importantes.
Decreto 2092/1991: "Sustitúyese el texto del artículo 2º del Anexo I
del Decreto Nº 2126/71 - Sustitúyese los textos de los artículos 3º y 4º del
Anexo II del Decreto Nº 2126/71 - BO 15/10/91 y el Decreto Nº 1812/92 que
trata sobre la importación de Alimentos - Control a las importaciones de
productos alimenticios" BO 2/10/1992.
La ley 24.827 con la modificación de la ley 24.953: "Establécese que a través
del Ministerio de Salud y Acción Social se determinará la lista de productos
alimenticios que contengan o no gluten incluido sus aditivos". BO 18/6/1997.
El dec. 815/99 determina el Sistema Nacional de Control de Alimentos. BO
30/7/1999.
Ley 25.630 y el dec. 597/2003: "Apruébese la reglamentación de la Ley Nº
25.630 de prevención de las anemias y las malformaciones del tubo neuronal".
BO 14/8/2003.
Ley 26.588: "Declárase de interés nacional la atención médica, la
investigación clínica y epidemiológica, la capacitación profesional en la
detección temprana, diagnóstico y tratamiento de la enfermedad celíaca, su
difusión y el acceso a los alimentos libres de gluten". BO 31/12/2009.
El dec. 528/2011: "Apruébase la reglamentación de la ley 26.588 que
'declara de interés nacional la atención médica, la investigación clínica y
epidemiológica, la capacitación profesional en la detección temprana,
diagnóstico y tratamiento de la enfermedad celíaca'". BO 5/5/2011.

91
 Ley 26.905 y dec. 16/2017: "Apruébese la reglamentación de la Ley Nº
26.905, de promoción de la reducción del consumo de sodio en la población,
que como Anexo I forma parte integrante del presente Decreto".

V.1. Sistema Nacional de Vigilancia Alimentaria

El INAL realiza tareas de vigilancia de los productos bajo su competencia y
da respuesta a las inquietudes y reclamos recibidos, elabora recomendaciones
y emite alertas sanitarias ante situaciones de riesgo motivadas por productos o
procedimientos potencialmente peligrosos.
Sobre la base de esa información, realiza acciones tendientes a:
a) Identificar en forma temprana los alimentos que no cumplen con los
requisitos del Código Alimentario Argentino.
b) Retirar del mercado los productos contaminados.
c) Corregir las malas prácticas de elaboración utilizadas en los
establecimientos y en los hogares.
d) Realizar acciones tendientes a la prevención y el control de las
Enfermedades de Transmisión Alimentaria (ETA).
e) Evaluar la efectividad de programas y normas alimentarias.
Las denuncias pueden efectuarlas:
— los particulares: si una persona no está conforme con la higiene de un
restaurante, supermercado, rotisería u otro establecimiento o local que
elabora, fracciona o expende alimentos o ha consumido o adquirido
alimentos que considera que no son seguros, puede realizar un reclamo,
denuncia o consulta. También puede realizar consultas respecto de los
materiales en contacto con alimentos;
— los profesionales de la salud: pueden realizar la notificación de un caso o
brote de ETA ante el Departamento de Vigilancia Alimentaria;
— las empresas: deben completar el Formulario de Comunicación de Retiro
de Alimentos del Mercado de la Empresa a la Autoridad Sanitaria;
— las Jurisdicciones Bromatológicas: deben completar el Formulario para la
Comunicación de Retiro de Alimentos del Mercado por parte de las
Jurisdicciones Bromatológicas al INAL.
Para realizar una denuncia se debe informar al Departamento de Vigilancia
Alimentaria de la ANMAT:
- Nombre y apellido, DNI, teléfono y correo electrónico de contacto. Si bien tu
denuncia es anónima, necesitamos tus datos personales para poder
92
 comunicarnos con vos, pedirte información adicional o notificarte el
resultado de las actuaciones.
- Denominación del producto.
- Marca.
- Fecha de elaboración y de vencimiento.
- Número de lote.
- Elaborador.
- Registro Nacional/Provincial de Establecimiento (RNE/RPE).
- Registro Nacional/Provincial de Producto (RNPA/ RPPA) en caso de que
figure en el rótulo del envase.
- Nombre del establecimiento donde compraste o consumiste el producto.
- Dirección del establecimiento.
- Fecha de compra y de consumo.

VI. Productos de uso doméstico

Se entiende por producto de uso doméstico o domisanitario a aquellas
sustancias o preparaciones destinadas a la limpieza, lavado, odorización,
desodorización, higienización, desinfección o desinfestación, para su utilización
en el hogar y/o ambientes colectivos públicos y/o privados.
Dentro de la Normativa de ANMAT relacionada a productos de uso
doméstico o domisanitario se abarcan las siguientes áreas:
a) Registro de Establecimientos - BPF y C.
b) Registro de Productos Domisanitarios.
c) Tercerización de Productos Domisanitarios.
d) Domisanitarios a Base de Bacterias.
e) Publicidad.
La res. ex MSyAS 709/1998 establece el Registro Nacional de Productos de
Uso Doméstico (RNPUD), en el cual deben ser inscriptos los domisanitarios
que se elaboren, fraccionen o importen en jurisdicción nacional o tengan como
destino al comercio interprovincial y/o con el Gobierno Autónomo de la Ciudad
de Buenos Aires.
Asimismo, la res. ex MSyAS 708/1998 crea el Registro Nacional de
Elaboradores de Productos de Uso Doméstico, para los establecimientos que

93
realizan actividades de elaboración, fraccionamiento, importación o exportación
en jurisdicción nacional o tengan como destino al comercio interprovincial y/o
con el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires.
Por su parte, la disposición ANMAT 7292/1998 (con las modificaciones de
las disp. ANMAT 7334/1999, 5170/2000, 5152/2001, 6727/2003, 1796/2005,
4623/2006 y 6254/2009) establece los requisitos y exigencias que deben reunir
los productos de uso doméstico a los efectos de garantizar niveles de calidad y
seguridad y determina las indicaciones y contenido de los textos de los rótulos
de los mismos.
Así también, entre la profusa normativa que regula a los productos
domisanitarios y sus elaboradores, cabe citar la disposición ANMAT 2335/2002
(con la modificación de la disposición ANMAT 7841/2004), la cual aprueba el
documento "Reglamento Técnico Mercosur de las Buenas Prácticas de
Fabricación y Control para las Industrias de Productos Domisanitarios" (res.
GMC 23/2001).

VII. Productos médicos

La Dirección de Tecnología Médica actúa en la fiscalización y control de
productos para la salud tales como equipamiento, aparato, material, artículo o
sistema de uso o aplicación médica, odontológica o laboratorial, destinada a la
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o anticoncepción y que no
utiliza medio farmacológico, inmunológico o metabólico para realizar su función
principal en seres humanos, pudiendo entretanto ser auxiliado en su función,
por tales medios.
Tanto los productos médicos como los establecimientos fabricantes o
importadores deben estar autorizados por la ANMAT.
Cuando hablamos de Producto Médico nos referimos, según la definición de
la disposición ANMAT 2318/2004, a un "producto para la salud tal como
equipamiento, aparato, material, artículo o sistema de uso o aplicación médica,
odontológica o laboratorial, destinado a la prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación o anticoncepción y que no utiliza medio farmacológico,
inmunológico o metabólico para realizar su función principal en seres humanos,
pudiendo entretanto ser auxiliado en su función, por tales medios". Como se
puede notar, la definición abarca un espectro de productos muy heterogéneo
que incluye desde una aguja descartable o una gasa hasta un hemodializador,
un marcapasos, un stent, o un tomógrafo, por citar algunos pocos ejemplos.
Durante la década del '60 no existía una normativa específica que hablara en
particular de los productos médicos (antiguamente denominados productos o
materiales biomédicos), aunque la ley nacional 16.463 del año 1964 y su dec.

94
regl. 9763/1964 que regulaban las actividades de importación, exportación,
producción, elaboración, fraccionamiento, comercialización y depósito de los
medicamentos también lo hacían para "todos los productos de uso y aplicación
en medicina humana" entre los cuales estaban incluidos, aunque sin
nombrarlos, los productos médicos.
Entre las primeras reglamentaciones de ANMAT se publicó la disposición
607/93 que dio origen a un Registro de Productores y Productos para equipos,
dispositivos y materiales de uso médico y odontológico que no eran
contemplados por la disposición 4801/87. También reiteró los conceptos de la
resolución 551/86 en cuanto a la incumbencia exclusivamente farmacéutica
sobre la dirección técnica de empresas fabricantes o importadoras de
productos estériles, atóxicos y libres de piretógenos.
Del mismo modo la Autoridad Sanitaria emitió una serie de disposiciones
similares como la disposición 111/1993 y la disposición 1246/1995 que
afectaban a ciertos productos de características especiales como los
preservativos y los implantes mamarios respectivamente.
La disposición 2318/02 incluye, entre otra información: definiciones; 18
reglas para la clasificación de los distintos productos médicos en 4 clases de
riesgo; y requisitos de información mínima necesaria a incorporar en los
rótulos, instrucciones de uso e informes técnicos de los productos.
Simultáneamente se publicó la disposición ANMAT 2319/02 que aprobaba el
Reglamento Técnico Mercosur para la Autorización de Funcionamiento de
Empresa Fabricante y/o Importadora de Productos Médicos. Este reglamento
se aplica a todas las empresas interesadas en realizar actividades de
fabricación y/o importación de productos médicos en nuestro país.
En la práctica, la ejecución de esta nueva normativa no era una tarea
sencilla y por eso se publicaron las disposiciones ANMAT 3801/2004 y
3802/2004 que establecieron un empadronamiento provisorio de productores y
productos.
La disposición ANMAT 3801/2004 unifica el Registro de Productores y
Productos previsto en la res. MSyAS 255/1994 (productos médicos estériles) y
el Registro de Productores y Productos creado por disposición ANMAT
4801/1987 y 607/1993 (equipos, dispositivos y materiales de uso médico y
odontológico reusables), en un único Registro de Productores y Productos de
Tecnología Médica, estableciendo un mecanismo de transición ordenado entre
la normativa por la que se han regido en el orden nacional y la normativa del
MERCOSUR que se incorpora por la misma, sin que ello interrumpa el normal
desarrollo de las actividades de la industria y de la ANMAT.
El art. 1º de la disposición ANMAT 3802/2004 establece que las actividades
de fabricación e importación de productos médicos en jurisdicción nacional o
con destino al comercio interprovincial, solo podrán realizarse con productos
inscriptos ante la ANMAT en el Registro de Productores y Productos de

95
Tecnología Médica. Además, derogó las disposiciones ANMAT 111/1993
(preservativos), 607/1993 (mencionada anteriormente), 2606/1997 (productos
odontólogicos) y algunos artículos de la disposición ANMAT 1246/1995
(implantes mamarios).
A los fines de esta breve reseña, solo nos queda por mencionar la
disposición ANMAT 5267/2006 que es una norma que complementa a la
disposición 2318/2002 y reglamenta claramente cómo realizar la gestión de los
trámites para registrar los Productos Médicos ante la ANMAT.

VII.1. Tecnovigilancia
La Tecnovigilancia es el conjunto de procedimientos que permite reunir
información acerca de los eventos adversos y fallas de calidad relacionados
con los productos médicos no previstos en las evaluaciones de seguridad y
eficacia previas a la autorización, con el fin de desplegar las acciones
correctivas pertinentes.
Conforme información brindada por la ANMAT(161), la OMS en su
Documento Medical Device Regulations refiere que, en materia de vigilancia
poscomercialización, es importante que la seguridad y eficacia de los
productos médicos se fiscalicen durante su utilización, ya que estas
características solo se pueden probar cuando el producto se utiliza en esas
condiciones reales. Señala que ninguna rigurosidad en el proceso de revisión
de los requisitos previos a la comercialización puede predecir todas las fallas
de productos o incidentes derivados del uso de los productos médicos, debido
a que es a través de la utilización real que pueden ocurrir problemas
imprevistos relacionados con la seguridad y eficacia.
La disposición ANMAT 8054/2010 crea dentro del ámbito de la Dirección de
Tecnología Médica el Programa de Tecnovigilancia, cuyas funciones serán
recoger, evaluar y organizar la información sobre los eventos adversos de los
productos médicos después de su autorización y durante su comercialización.
La Tecnovigilancia constituye una herramienta indispensable para el control
y fiscalización de los productos médicos, ya que permite la detección temprana
de eventos adversos y/o inesperados de dichos productos en la etapa de uso
extendido de los mismos, así como también facilita la percepción de fallas de
calidad. Este Programa de Tecnovigilancia permite la implementación de
alertas sanitarias y medidas administrativas de regulación y control.
En lo que concierne al procesamiento de las notificaciones sobre eventos
adversos o fallas de calidad relacionadas a productos médicos, cabe señalar
que todas las notificaciones recibidas son leídas y evaluadas, permaneciendo
monitoreadas en una base de datos para realizar un análisis de tendencia, y

96
son investigadas por el Programa de Tecnovigilancia, excepto en los casos de
empresa sin AFE (autorización de funcionamiento de empresa), sin registro de
producto ni empadronamiento, en los que la investigación será realizada por el
Programa de Pesquisa de Productos Ilegítimos.
La finalidad principal de la investigación de notificaciones asociadas a la
utilización de productos médicos es verificar la relación de causalidad entre el
producto y el evento adverso, para poder impedir o minimizar la probabilidad
de ocurrencia de daños a la salud de la población expuesta al producto. Si la
investigación comprueba que el producto es la causa del evento adverso, el
Programa de Tecnovigilancia adoptará las medidas que correspondan, para
prevención, disminución y eliminación del riesgo para la salud. Estas acciones
pueden determinar modificaciones en el registro del producto, rótulo,
instrucciones de uso, manual de uso del producto, suspensión de fabricación
y/o importación, comercialización y hasta baja del registro.
La notificación puede ser efectuada por cualquier persona que haya sufrido
un evento adverso relacionado con un producto médico o que tenga noticias
ciertas de la ocurrencia de dicho evento, mediante el formulario respectivo; sin
embargo, cuando se presenten notificaciones en relación con productos que
por su naturaleza intrínseca resultaren de uso profesional exclusivo,
entendiéndose por tales a aquellos cuya utilización implica indefectiblemente la
realización de un acto reservado exclusivamente a un profesional de la salud
debidamente habilitado (médico, odontólogo, etc.), el formulario de reclamo
deberá ser suscripto o refrendado por profesional matriculado debidamente
habilitado para la utilización de dicho producto según las incumbencias
profesionales de su título.
Para realizar la denuncia se debe contar con la mayor cantidad posible de
datos, tener presente lo siguiente:
- Informar los datos completos del fabricante, importador o distribuidor del
producto médico. Sin estos datos, no podremos iniciar la investigación.
- Agregar hojas adicionales cuando los espacios establecidos en el
formulario no te permitan describir en forma clara y concisa el evento.
- Corroborar que incluya información respecto de cómo se detectó el evento
y las medidas adoptadas (si corresponde).
- De ser posible, adjuntar certificados, dibujos, fotografías o copias de
folletos, catálogos, instrucciones de uso o manuales. Con frecuencia, esta
documentación es de suma utilidad para describir e interpretar las
circunstancias en las que se produjo el evento.
- Agregar cualquier otra información relacionada con el evento que
consideres relevante.

97
VIII. Higiene oral
Dentro de la Normativa de ANMAT relacionada a productos de higiene oral
se abarcan las siguientes áreas:
a) Requisitos rotulado.
b) Registro de productos.
c) Habilitación de establecimientos.
d) GMP.
e) Comercio exterior.
f) Certificados de libre venta.
g) Constancia de licitación.
h) Instructivo para la reinscripción de los productos de higiene oral de uso
odontológico.
La Disposición 692/2012 determina que es necesario establecer el
procedimiento de autorización para los productos de Higiene oral de uso
odontológico. Además, que solo podrán ser elaborados y/o importados por
establecimientos habilitados por esta Administración Nacional.
Esto es debido a su composición, finalidad o presentación exceden los
parámetros aceptados para los Productos de Higiene Personal, Cosméticos y
Perfumes.
Por lo cual es necesario establecer los requisitos mínimos para las
actividades de importación, exportación, elaboración, envasado, depósito y
registro de los Productos de Higiene Oral de Uso Odontológico.
En el art. 2º se define como Productos de Higiene Oral de Uso Odontológico
a aquellas preparaciones de uso externo, de aplicación en las piezas dentarias
y mucosa bucal en sus diferentes presentaciones tales como pastas, geles y
cremas dentales, colutorios y enjuagues bucales, destinadas a higienizar,
proteger o mantener en buen estado la cavidad bucal, tejidos blandos y duros.
Las actividades mencionadas solo podrán ser realizadas con productos
registrados ante ANMAT, elaborados o importados por establecimientos
habilitados, que cuenten con la Dirección Técnica de un Profesional
Universitario debidamente matriculado ante el Ministerio de Salud y de acuerdo
con las normas de su competencia.
También se aprobó el formulario con los requisitos de información y
documentación para la habilitación de establecimientos elaboradores,

98
importadores y exportadores de Productos de Higiene Oral de Uso
Odontológico, que consta como Anexo I de la Disposición.
Las empresas estarán sujetas a inspecciones regulares donde se verificará
el cumplimiento de las buenas prácticas de manufactura vigentes aplicables a
productos de higiene personal, cosméticos y perfumes.
Además, el registro de los productos deberá realizarse de acuerdo con los
requisitos que se detallan en el Anexo II, que forma parte de la Disposición.
Los registros de los Productos de Higiene Oral de Uso Odontológico tendrán
una vigencia de cinco años a partir de la fecha del certificado autorizante. Las
empresas que tengan registrados los productos deberán solicitar un nuevo
registro ante ANMAT dentro del plazo de doce meses contados a partir del día
siguiente de la entrada en vigencia de la Disposición.
En los considerandos expresa que es necesario establecer el procedimiento
de autorización para los Productos de Higiene Oral de Uso Odontológico,
señalando que debido a su composición, finalidad o presentación exceden los
parámetros aceptados para los Productos de Higiene Personal, Cosméticos y
Perfumes.

IX. Medicamentos biológicos

Los medicamentos de origen biológico son productos obtenidos a partir de
organismos vivos o de sus tejidos. Incluyen a los virus, sueros terapéuticos,
toxinas, antitoxinas, vacunas, sangre, componentes o derivados de la sangre,
productos alergénicos, hormonas, factores estimulantes de colonias,
citoquinas, anticuerpos, heparinas, entre otros.
Las fuentes y métodos de producción comprenden, pero no se limitan al
cultivo de células, microorganismos, extracción a partir de tejidos o fluidos
biológicos, técnicas del ADN recombinante, transgénesis, técnicas de
hibridoma, propagación de microorganismos en embriones o animales, etc.
Son productos utilizados para fines de la prevención, del tratamiento, o del
diagnóstico in vivo de ciertas enfermedades.
Los medicamentos de terapias avanzada son medicamentos de origen
biotecnológico que comprenden los denominados:
- medicamentos de terapia génica,
- medicamentos de terapia celular somática,
- productos de ingeniería tisular.
Como todo medicamento, los medicamentos para terapias avanzadas deben
encontrarse autorizados por ANMAT previo a su distribución y comercialización

99
y ser producidos o importados por establecimientos habilitados por la ANMAT
para tal fin.
De acuerdo con la disposición 7075/2011, se determina que el dec. 150/1992
(t.o. 1993), reglamentario de la Ley de Medicamentos 16.463, estableció una
serie de definiciones, normas y procedimientos, que constituyen la base sobre
la cual se sustenta todo lo relacionado con el registro, elaboración,
fraccionamiento, expendio, comercialización, exportación e importación de
medicamentos y especialidades medicinales.
De conformidad a las prescripciones de dicho decreto se entiende por
medicamento a "toda preparación o producto farmacéutico empleado para la
prevención, diagnóstico y/o tratamiento de una enfermedad o estado
patológico, o para modificar sistemas fisiológicos en beneficio de la persona a
quien se le administra" (art 10 inc. a]).
El concepto de medicamento comprende, entre otros, a aquellos de origen
sintético, semisintético y a los de origen biológico, cuya diferencia consiste
básicamente en que estos últimos se encuentran compuestos por proteínas,
ácidos nucleicos, azúcares o una combinación compleja de esas sustancias o
son entidades vivientes tales como células o tejidos o son derivados de estos,
pudiendo ser aislados de una variedad de fuentes naturales de origen humano,
animal o microorganismos, u obtenidos por métodos biotecnológicos u otras
tecnologías, siendo, por ende, más complejos de caracterizar, requiriéndose
para ello una descripción más detallada de su estructura y de su proceso de
manufactura.
Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, deviene necesario dictar
normas específicas que establezcan los requisitos científicos y técnicos y
exigencias particulares para el registro de productos biológicos, y sus
modificaciones, con el fin de acreditar en forma fehaciente su calidad, eficacia
y seguridad.
Desde el punto de vista operativo es conveniente adoptar la modalidad de
gestión descripta en la disposición ANMAT 5755/1997, o la que en el futuro la
sustituya, a cuyos fines se ha elaborado un formulario específico para la
tramitación de las solicitudes de inscripción en el registro de productos
biológicos.
Quedan comprendidos en la presente disposición las especialidades
medicinales de origen biológico de uso humano, fabricados industrialmente o
en cuya fabricación intervenga un proceso industrial, a saber:
- Hemoderivados.
- Productos obtenidos por la vía del ADN recombinante.
- Anticuerpos monoclonales.

100
 - Medicamentos biológicos obtenidos a partir de fluidos biológicos o de
tejidos de origen animal.
- Otros productos biológicos.
Quedan excluidos de la presente disposición las vacunas reguladas
por disposición ANMAT 705/2005, sus modificatorias y/o complementarias, los
productos que no requieren inscripción en el REM tales como los
medicamentos para terapias de avanzada elaborados íntegramente por un
centro especializado autorizado para tal fin por la autoridad sanitaria
competente, para ser utilizados exclusivamente en y por dicho centro bajo las
condiciones que dicha autoridad sanitaria haya determinado, las vacunas
alergénicas individualizadas y la sangre completa, el plasma y las células
sanguíneas de origen humano y sus componentes.
Por disposición 7729/2011: "Apruébanse los requisitos y lineamientos para el
registro de especialidades medicinales de origen biológico cuya composición
cualicuantitativa, indicación terapéutica y vía de administración propuestas,
tienen antecedentes en otras especialidades medicinales de origen biológico
autorizadas y registradas ante esta Administración u otra Autoridad Sanitaria
Reguladora (medicamento biológico de referencia o comparador), de las que
exista evidencia de comercialización efectiva y suficiente caracterización de su
perfil riesgo-beneficio". BO 21/11/2011.
Por disposición 3397/12: "Se aprueban los requisitos específicos para la
presentación de solicitudes de autorización e inscripción de medicamentos
biológicos y/o anticuerpos monoclonales obtenidos por métodos de ADN
recombinante que obran en el Anexo I de la presente Disposición". BO
18/6/2012.
Finalmente, la disposición 9709/2019 determina que todo medicamento de
origen biológico, vacunas y radiofármacos una vez inscriptos en el Registro de
especialidades medicinales (REM) deberá solicitar la autorización efectiva de
comercialización para iniciar su distribución y comercialización. BO 2/12/2019.

X. Publicidad
La res. ex MSyAS 1622/84 estableció el régimen de autorización de la
publicidad o propaganda de medicamentos, productos farmacéuticos de uso
medicinal, odontológico, cosmetológico y dietético aprobados bajo la condición
de "venta libre".
Dicha norma impuso a los titulares de tales productos la obligación de
someter a la aprobación del Ministerio de Salud el contenido de los mensajes
publicitarios relativos a los referidos productos, con carácter previo a su
difusión por medios masivos de comunicación.

101
 Sin embargo, en el año 2005 se dicta la res. MS 20/2005 que establece que
toda publicidad o propaganda dirigida al público de especialidades medicinales
de venta libre y suplementos dietarios, como así también la de los productos
odontológicos, reactivos de diagnóstico, productos cosméticos, dispositivos de
tecnología médica, productos domisanitarios y productos alimenticios que la
autoridad de aplicación determine, cualquiera sea el medio que se emplee para
su difusión, deberá cumplir con los criterios éticos establecidos por la ANMAT y
estará sujeta a la fiscalización posterior a su difusión, de acuerdo con el
sistema que el mencionado Organismo oportunamente establezca, según el
medio en que la publicidad se efectúe.
El principal objetivo de los criterios éticos para la promoción de dichos
productos es garantizar que la información que sobre ellos se destine al
consumidor sea objetiva, rigurosa y no induzca a error y, en el caso de los
medicamentos de venta libre, que también contribuyan a que la población
pueda tomar decisiones racionales sobre su utilización.
Por otra parte, la referida normativa dispone que las infracciones a la misma
y a las normas dictadas en su consecuencia harán pasible al titular del
producto publicitario y a su Director Técnico, cuando corresponda, de las
sanciones previstas por las leyes 16.463 y 18.284 y el dec. 341/92.
La ANMAT, mediante disposición 4980/2005 modificada por disposición
1631/2009, aprueba las normas generales y específicas que debe cumplir toda
publicidad o propaganda dirigida al público, cuyo objeto sea promocionar
especialidades medicinales de venta libre, productos alimenticios, cosméticos,
para la higiene personal y perfume, domisanitarios, odontológicos, para
diagnósticos de uso in vitro, suplementos dietarios y dispositivos de tecnología
médica.
A efectos de implementar el sistema de fiscalización impuesto se creó,
por disposición ANMAT 2335/2007, modificada por disposición ANMAT
2437/2009, la Comisión de Fiscalización y Control de Publicidad de las
especialidades medicinales de venta libre, productos alimenticios, suplementos
dietarios, productos odontológicos, reactivos de diagnóstico, productos
cosméticos, dispositivos de tecnología médica y productos domisanitarios,
conformada por un grupo interdisciplinario, encargada, entre otras funciones,
de la evaluación de las publicidades emitidas en los medios de comunicación
correspondientes a cualquiera de los referidos productos a los fines de
controlar el cumplimiento de la normativa vigente en la materia.
Este año, la disposición ANMAT 2845/2011 deroga la disposición 2335/2007
y su modificatoria, e instituye el "Programa de Monitoreo y Fiscalización de
Publicidad y Promoción de Productos sujetos a Vigilancia Sanitaria", con el fin
de fortalecer el accionar de la ANMAT en materia de control de publicidad y
propaganda, adecuándolo a las transformaciones operadas en ese sector.

102
 ANMAT controla y fiscaliza el contenido de la publicidad de productos para la
salud. Ellos son:
- Medicamentos de venta libre;
- Alimentos;
- Suplementos dietarios;
- Cosméticos;
- Productos de uso doméstico;
- Reactivos para diagnóstico;
- Productos odontológicos y de tecnología médica.
El referido programa tiene el propósito de ser una herramienta institucional
que permita llevar a cabo un monitoreo amplio y coordinado de los mensajes
publicitarios y promocionales de los productos sujetos a fiscalización sanitaria
de ese Organismo, de acuerdo con las normativas vigentes en la materia.
Las funciones del Programa son las siguientes:
— Evaluar las publicidades emitidas en los medios de comunicación que
correspondan a cualquiera de los productos incluidos en el art. 1º de la
res. ex MSyAS 20/2005 y medios especializados donde se promocionen
los productos incluidos en la res. MS 627/2007, a los fines de verificar el
cumplimiento de la normativa vigente en la materia.
La fiscalización de la publicidad de los productos mencionados se extiende a
todos los medios de comunicación, ya sean los clásicos como la televisión,
la radio, gráfica y vía pública, u otros como Internet y la llamada publicidad
no tradicional (PNT).
— Realizar las notificaciones a los responsables de las publicidades que se
considerasen emitidas en infracción a la normativa, a fin de que cesen en
las conductas violatorias, sin perjuicio de las demás acciones que pudieran
corresponder.
— Emitir informes técnicos, con expresa descripción de las conductas
consideradas en infracción y fundados en la normativa vigente, todo ello a
los fines de ordenarse la iniciación del sumario sanitario correspondiente.
— Fomentar la integración e interacción con otros organismos
gubernamentales (provinciales y nacionales), organizaciones no
gubernamentales e instituciones educativas, para la colaboración en las
actividades de monitoreo de piezas publicitarias.
Por otra parte, y respecto a los medicamentos de venta bajo receta, cabe
recordar que la ley 16.463 en su art. 19, inc. d), prohíbe toda forma de anuncio
al público de los mismos.

103
 Cabe señalar que, sobre dicha normativa, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en diversos pronunciamientos ha sostenido que la categórica
expresión de que "queda prohibida toda forma de anuncio al público"
demuestra que la simple difusión pública de medicamentos de venta bajo
receta —a criterio del legislador— pone en peligro la salud pública que es el
bien jurídico tutelado por la norma ("Laboratorios Rontag s/ley 16.463 y otros").
En ese marco, y teniendo en cuenta que el control de la promoción de los
medicamentos de uso humano dirigida a los profesionales de la salud resulta
fundamental a fin de garantizar que la información que sobre los medicamentos
se destine a tales profesionales sea objetiva, rigurosa y no induzca a error, se
aprueban, mediante res. MS 627/2007, las "Buenas Prácticas de Promoción de
Medicamentos de Venta Bajo Receta" por parte de los laboratorios
productores, las que regularán la promoción destinada a los profesionales
facultados para prescribir o dispensar medicamentos de venta bajo receta.
La normativa dictada, modificada por disposición 1061/2007, obedeció a la
existencia de determinadas prácticas promocionales que incentivan circuitos
comerciales que desvirtúan las buenas prácticas de prescripción y atentan
contra el uso racional de medicamentos, siendo necesario garantizar que la
prescripción y la dispensación sean consecuencia de una actitud profesional
basada en evidencia científica, evitando toda desviación motivada por
estímulos no éticos.
Las disposiciones de la res. 627/2001 son de aplicación a:
a) La promoción de medicamentos de venta bajo receta destinada a
profesionales facultados para prescribirlos o dispensarlos.
b) La visita con fines de promoción efectuada por los visitadores médicos,
agentes de propaganda médica o personas autorizadas por los
laboratorios, también llamada visita médica, a los profesionales facultados
para prescribir o dispensar medicamentos.
c) El suministro de muestras gratuitas, muestras para profesionales,
muestras sin valor comercial o similares.
d) El patrocinio de reuniones promocionales a las que asistan profesionales
facultados para prescribir o dispensar medicamentos.
e) El patrocinio de congresos científicos en los que participen profesionales
facultados para prescribir o dispensar medicamentos.
f) La incitación a prescribir o dispensar medicamentos mediante concesión,
oferta, promesa de ventajas pecuniarias o en especie, excepto cuando su
valor intrínseco resulte mínimo.
g) La promoción, oferta y comercialización de medicamentos realizada a
través de páginas web y/o correo electrónico y/o cualquier otra forma a
través de Internet.

104
 Los principios generales que establece la normativa señalada son los
siguientes:
a) Queda prohibida la promoción de un medicamento que no haya obtenido
la correspondiente autorización de comercialización.
b) Todos los contenidos de la promoción de un medicamento deberán
ajustarse a los datos identificatorios característicos que figuran en el
certificado de registro.
c) La promoción de los medicamentos deberá favorecer en cualquier caso el
uso racional, presentándolos en forma objetiva dentro del marco de sus
propiedades farmacológicas, acción terapéutica e indicaciones aprobadas.
Publicidades extranjeras: por otro lado, es necesario advertir que existen
diferentes publicidades de venta televisiva que provienen de señales
extranjeras y que muchas veces, los productos promocionados NO se
encuentran inscriptos y/o autorizados por este Organismo. Esto quiere decir
que la ANMAT no avala la seguridad, calidad y eficacia de estos productos.
Venta de medicamentos por Internet: asimismo, muchos anuncios
publicitarios que se observan vía Internet o que llegan a través de los correos
electrónicos no cumplen con la norma establecida, y podrían tratarse de
productos NO aprobados, o bien la publicidad podría resultar engañosa. Por
ello, con el fin de proteger a los consumidores, se desaconseja su consumo y/o
se sugiere la consulta previa a esta Administración.

XI. ANMAT y COVID-19

El director general de la Organización Mundial de la Salud (OMS), el doctor
Tedros Adhanom Ghebreyesus, anunció el 11 de marzo de 2020 que la nueva
enfermedad por el coronavirus 2019 (COVID-19) puede caracterizarse como
una pandemia. La epidemia de COVID-19 fue declarada por la OMS una
emergencia de salud pública de preocupación internacional el 30 de enero de
2020. La caracterización ahora de pandemia significa que la epidemia se ha
extendido por varios países, continentes o todo el mundo, y que afecta a un
gran número de personas.
Al igual que otros virus de la familia de los coronavirus, el SARS-CoV-2
causa diversas manifestaciones clínicas englobadas bajo el término COVID-19,
que incluyen cuadros respiratorios que varían desde el resfriado común hasta
cuadros de neumonía grave con síndrome de distrés respiratorio, shock séptico
y fallo multiorgánico.
ANMAT colabora en la protección de la salud humana, garantizando que los
medicamentos, alimentos y dispositivos médicos a disposición de los

105
ciudadanos posean eficacia (que cumplan su objetivo terapéutico, nutricional o
diagnóstico) seguridad (alto coeficiente beneficio/riesgo) y calidad (que
respondan a las necesidades y expectativas de la población). Para ello, lleva
adelante los procesos de autorización, registro, normatización, vigilancia y
fiscalización de los productos de su competencia en todo el territorio nacional.
Por lo que en la situación de Pandemia cumple un rol importante.
Describiremos a continuación acciones realizadas por ANMAT en situación
de pandemia por COVID-19.

XI.1. Medicamentos
Autorización de Vacunas en caso de emergencias o condiciones sanitarias
especiales. Para el caso de emergencias o cuando las condiciones sanitarias
hagan necesaria la disponibilidad de vacunas en desarrollo o de reducida
disponibilidad de datos de seguridad y eficacia, las mismas podrán ser
autorizadas conforme al procedimiento específico establecido por esta
Administración a fin de evaluar las condiciones de riesgo/ beneficio para la
disponibilidad de esa vacuna en el marco de la estrategia que fije nuestro país.
El viernes 20 de marzo se publicó la circular 2/2020 de ANMAT mediante la
cual se extendió por un plazo de 180 días contados partir del 21 de marzo de
2020 la obligatoriedad de realizar los estudios de bioequivalencia establecidos
en la Circular 7/2019. Esto responde a la coyuntura sanitaria mundial, la cual
incrementa la demanda de diversos insumos de competencia de ANMAT cuya
importación, exportación y distribución se ve afectada, y tiene el fin de
garantizar la disponibilidad de insumos críticos y una acción sanitaria efectiva
en todo el ámbito nacional.
La circular 7/2019 exigía que los laboratorios titulares de especialidades
medicinales que contengan alguno de los ingredientes farmacéuticos activos
(IFAs) que se encuentran incluidos en la disposición ANMAT 9222/17
(Acenocumarol, Clopidogrel, Clozapina, Haloperidol, Levotiroxina,
Nitrofurantoina, Olanzapina, Quetiapina y Risperidona) debían iniciar el trámite
de solicitud de autorización de estudios de bioequivalencia, en el término de
180 días corridos a partir del 19 de septiembre de 2019, es decir, el 17 de
marzo de 2020. Lo mismo aplicaba a los productos en trámite de inscripción
ante el Registro de Especialidades Medicinales.
La ANMAT puso a disposición las medidas y recomendaciones adoptadas
para los estudios de farmacología clínica (EFC) en el marco de la emergencia
sanitaria, establece las siguientes medidas y recomendaciones con el objeto de
preservar las actividades de los estudios de farmacología clínica (EFC)
protegiendo la seguridad y bienestar de los participantes del estudio.

106
 Los patrocinadores de los EFC deberán confeccionar un plan de mitigación
de riesgo para extremar las medidas tendientes a evitar el contagio y
diseminación de COVID-19 así como la saturación del sistema sanitario del
país. Este plan deberá quedar debidamente documentado en el archivo de
cada estudio y será notificado a los investigadores, centros de investigación,
comités de Ética y a la ANMAT. Su aplicación no requiere aprobación previa
como modificación sustancial por esta Administración.
Algunos estudios podrán requerir modificaciones particulares que no se
encuentren reflejadas en el plan de mitigación. Estas deberán ser
consensuadas con el equipo de investigación y plasmarse en un documento.
Este plan deberá ser presentado por cada patrocinador por única vez ante la
ANMAT en un trámite caratulado como "comunicación a DERM" por la
plataforma de trámites a distancia (TAD) y esta Administración Nacional tomará
conocimiento del mismo. No será necesario esperar a una respuesta de esta
Administración para su implementación.
Los investigadores deberán transmitir a todos los participantes de los EFC
las recomendaciones emitidas por el Ministerio de Salud de la Nación
tendientes a prevenir el contagio y diseminación de la enfermedad.
Se deberá suspender el reclutamiento de los EFC cuya población de estudio
son los sujetos sanos (p. ej., EFC con vacunas) a excepción de los estudios
destinados a investigar estrategias preventivas o curativas para COVID-19.
Todos los trámites relativos a coronavirus deben indicar en el asunto o nota
del trámite la leyenda "COVID-19" para poder identificarlo y dar una evaluación
en el marco de la emergencia sanitaria.
La ANMAT dará prioridad a los estudios en EFC destinados a tratar o
prevenir la enfermedad por coronavirus por lo que las evaluaciones se
realizarán de manera acelerada conservando los más altos estándares para
proteger la seguridad y los derechos de los participantes, así como la calidad
de los datos. Junto con la presentación de los proyectos por la plataforma
habitual, se deberá enviar un correo electrónico al Departamento de Ensayos
Clínicos de la Dirección de Evaluación y Registro de Medicamentos
(DERM/INAME) indicando en el asunto URGENTE: ECLIN COVID-19 para un
pronto seguimiento.
Argentina liderará un ensayo que intenta probar la eficacia de un fármaco
antiinflamatorio en pacientes severos con COVID-19. El ensayo clínico ya
cuenta con la autorización preliminar de la ANMAT para que se evalúe el
fármaco, que ya se prescribe desde hace años en pacientes con gota y es de
bajo costo. Se llevará a cabo en hospitales del país, con la supervisión de
investigadores de la Universidad de Harvard, Estados Unidos, y de
instituciones científicas de Canadá, Inglaterra e Italia

107
 Desde la Argentina, impulsan este ensayo con la droga llamada colchicina
que podría contribuir a prevenir la desmejoría de los pacientes que han tenido
complicaciones por la infección por el coronavirus.
Las medidas y recomendaciones obedecen al escenario actual de la
enfermedad en la República Argentina en mayo de 2020. Las mismas podrían
verse modificadas de acuerdo con la dinámica de la emergencia sanitaria en el
país.
El Laboratorio de Hemoderivados de la Universidad Nacional de Córdoba
(UNC) trabaja en el desarrollo de un fármaco inyectable con anticuerpos contra
el nuevo coronavirus. Se trata de gammaglobulina enriquecida que se obtiene
a partir del plasma de pacientes recuperados. Firmará un acuerdo con el
Ministerio de Salud de Córdoba y se espera lograr un convenio similar con la
cartera nacional. Además, cuenta con el apoyo de la Administración Nacional
de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) y los institutos de
la Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud (Anlis).
Científicos del CONICET lideraron el desarrollo que está enmarcado en la
Unidad Coronavirus COVID-19, creada por el Ministerio de Ciencia, Tecnología
e Innovación, el CONICET y la Agencia Nacional de Promoción de la
Investigación, el Desarrollo Tecnológico y la Innovación (Agencia I+D+i).
La Administración Nacional de Medicamentos, Alimento y Tecnología Médica
(ANMAT) validó el uso de NEOKIT-COVID-19, un nuevo kit de diagnóstico de
COVID-19 -de bajo costo y fácil de maniobrar- que permite indicar en menos de
dos horas, a partir de una muestra respiratoria, si una persona está o no
infectada por el Coronavirus SARS-CoV-2.
NEOKIT-COVID-19, al igual que la retrotranscripción seguida por reacción
en cadena de la polimerasa (RT-PCR, por sus siglas en inglés) —técnica de
testeo usada por el Instituto ANLIS/ Malbrán y los centros descentralizados—,
está basado en una tecnología molecular de detección directa que permite
identificar en una muestra de ARN distintas regiones de la secuencia del
genoma del SARS-COV-2 (las cuales se expresan en secuencias de ARN).
La tecnología en la que se basa el funcionamiento de los nuevos kits de
diagnóstico es conocida como amplificación isotérmica mediada por bucle
(LAMP, por sus siglas en inglés) y, al igual que RT-PCR, funciona bajo el
principio de multiplicar el número de copias de un determinado fragmento de
ADN o ARN (que en este caso se aísla de la muestra respiratoria extraída al
paciente). La gran diferencia es que toda la reacción tiene lugar bajo una
misma temperatura por lo que no se requiere un termociclador.

XI.2. Alimentos

108
 Según la EFSA (Autoridad Sanitaria Europea de Seguridad
Alimentaria) https://www.efsa.europa.eu/es/news/coronavirus-no-evidence-
food-source-ortransmission-route) las experiencias anteriores por brotes de
coronavirus afines, como el coronavirus (SARS-CoV o el coronavirus MERS-
CoV) no indican que se haya producido transmisión a través del consumo de
alimentos.
El Centro Europeo para la Prevención y el Control de las Enfermedades
(ECDC) ha declarado que, si bien la fuente de la infección inicial en China fue
algún animal, el virus se propaga entre las personas, especialmente al inhalar
las gotitas presentes en el aire cuando una persona tose, estornuda o exhala.
También puede darse a través del contacto de las manos con superficies o
alimentos y utensilios que estén contaminados con gotitas de una persona que
ha tosido, estornudado o exhalado sobre los mismos.
Así como diariamente se deben limpiar muy bien los objetos que se tocan
tales como llaves, anteojos, picaportes, celulares y otros elementos personales,
se debe asegurar que los alimentos, especialmente los que se consumen
crudos, pasen por un tratamiento higiénico adecuado.
Por eso, la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización de las
Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, (FAO) refuerzan y
recomiendan poner en práctica medidas higiénicas para prevenir la
contaminación de los alimentos y las 5 Claves de la Inocuidad de los
Alimentos. Medidas Higiénicas para prevenir la contamina:
1. Lavarse las manos
Antes de manipular los alimentos se debe realizar un correcto lavado de
manos con agua potable y jabón. También es necesario el lavado de manos
después de trabajar, hablar por teléfono, usar la computadora, luego de ir al
baño, después de tocar o jugar con una mascota.
2. Limpiar y desinfectar
Lavar con agua y detergente utensilios y superficies de preparación antes y
después de manipular alimentos. Desinfectar con una solución de agua con
alcohol en proporción 70/30 o de 1 cucharada sopera 15 cm³ de lavandina/5
litros de agua. - Lavar con agua y detergente vajillas y cubiertos antes de
usarlos para servir alimentos. - Utilizar siempre jabón y agua limpia. - Tomar
platos, cubiertos y fuentes por los bordes, cubiertos por el mango, vasos por el
fondo y tasas por el mango. - Limpiar y desinfectar varias veces al día
instalaciones y espacios que se utilizan para preparar/almacenar alimentos
(mesadas, heladera, electrodomésticos). - Para el almacenamiento de los
alimentos, recordar siempre que antes de guardarlos, deberán higienizarse
envase por envase. Esto puede realizarse con un paño húmedo embebido en
una solución desinfectante. Debe tenerse la precaución de lavar el paño,
enjuagarlo y volver a cargarlo con desinfectante a medida que se van

109
limpiando los envases de los alimentos. - Es muy importante la correcta
rotación de las materias primas y alimentos tanto en la alacena como en la
heladera, aplicando el principio "Lo Primero que Entra es lo Primero que Sale".
Deberá consumirse primero lo que tenga una fecha de vencimiento más
cercana.
3. Puntos críticos a tener en cuenta para evitar la contaminación de alimentos
Correcto lavado de manos y utensilios como preparación previa a manipular
o agarrar alimentos (nunca usar utensilios oxidados). - Lavar y desinfectar los
alimentos que se van a utilizar. Si estás fuera de casa, podés lavar los
alimentos como frutas o verduras en una canilla con agua segura. - Lavarse las
manos antes de pelar o cortar los alimentos. - Trabajar y comer sobre
superficies limpias y sanitizadas. - Al mezclar los alimentos no hacerlos con las
manos (utilizar espátulas). - Conservar alimentos perecederos en refrigeración.
- Calentar el alimento mínimo a 65ºC. - Calcular cantidades justas que se van a
utilizar en un corto período de tiempo, evitando recalentar o dejar los alimentos
sobre la mesa o sobre una mesada o mostrador. - Servir los alimentos con
utensilios limpios - Utilizar concentraciones adecuadas de desinfectantes para
la higienización y sanitación de vajilla y utensilios alimentarios.
4. Cuidados al momento de la compra de alimentos
Planificar las compras para saber qué comprar y para estar el menor tiempo
posible en el comercio. Este es un buen hábito que también se puede
mantener a futuro. - Preferentemente ir solos a hacer las compras y en horarios
de menor afluencia de personas. Mantener distancia de las otras personas (al
menos 1 metro). Algunos pequeños comercios permiten entrar a los clientes de
a 2, por ejemplo, y el resto espera afuera su turno. - Es mejor usar carrito
propio o bolsa en lugar del carro del supermercado, para evitar tocar ciertas
superficies. Esto no es siempre posible, por eso es importante lavarnos las
manos al regresar a casa luego de hacer las compras.

XI.3. Productos de uso doméstico o domisanitarios

Ante la emergencia internacional de salud pública relacionada con SARS-
CoV-2, la ANMAT informo que resulta necesario establecer criterios y
procedimientos extraordinarios y temporales relacionados con los trámites de
registro sanitario de productos desinfectantes categorizados como
domisanitarios.
I. Productos desinfectantes de superficies ya registrados
Para los productos desinfectantes que cuenten con registro sanitario se
permitirá la proclamación informativa para los consumidores, fuera de los
rótulos aprobados, de que resultan potencialmente efectivos para inactivar los

110
virus de la familia Coronaviridae, siempre que cumplan con las condiciones
establecidas en el ítem I.a). Dichas proclamaciones informativas deberán ser
removidas una vez finalizado el brote de la enfermedad.
II. Productos desinfectantes de superficies nuevos (no registrados)
La solicitud de registro de un producto nuevo deberá cumplir en un todo con
la disposición ANMAT 3366/2007 y con las condiciones explicitadas ut supra
para la demostración y declaración de eficacia sobre virus de la
familia Coronaviridae (ítem I.a).
III. Principios activos
Los principios activos para productos desinfectantes que se utilicen
combinados o no, así como sus concentraciones en los productos terminados,
deberán ser los consignados por la EPA para la familia Coronaviridae según el
documento "Pesticide registration List N: Products with Emerging Viral
Pathogens AND Human Coronavirus claims for use against SARS-CoV-2".
IV. Excepciones
IV.a) Ensayos de eficacia.
IV.b) Rubro habilitado.
IV.c) Modificación de datos declarados en el registro del producto.
V. Procedimiento para la notificación a la Autoridad Sanitaria
VI. Vigencia de las medidas
La flexibilización en lo relativo a la modificación y registro de estos productos
desinfectantes tiene carácter excepcional y temporario, debido a la emergencia
internacional de Salud Pública relacionada con SARS-CoV-2.
Estos procedimientos estarán vigentes por 180 (ciento ochenta días) días
contados a partir del 1/4/2020.

XI.4. Productos médicos

La ANMAT cumple entre sus funciones con informar a los profesionales e
instituciones de la salud, la lista actualizada de los reactivos de uso in vitro
para COVID-19 que se encuentran autorizados en el marco de la emergencia
sanitaria ante esta Administración Nacional. Estos son los test Real Time RT-
PCR.
También las pruebas serológicas que se utilizan actualmente para la
identificación de personas que pueden haber estado expuestas al virus o que
se han recuperado de la infección por COVID-19, seguimiento y control de
pacientes en tratamiento, y para estudios epidemiológicos. Se trata de estudios
111
por ELISA, Inmunoensayo de Quimioluminiscencia y
Electroquimioluminiscencia.
Las pruebas serológicas para COVID-19 - Test Rápidos que se utilizan en
entornos de investigación epidemiológica y no de diagnóstico.
Dos kits que detectan el nuevo coronavirus en una hora desarrollados por
científicos argentinos, similares a los PCR, pero mucho más rápidos y con una
tecnología más sencilla, esperan ser aprobados en el mes de mayo de 2020
por la ANMAT, lo que aceleraría la cantidad de testeos a la población.
Todos los datos se encuentran publicados en la página web de ANMAT.
Desde la ANMAT sostienen que, si bien determinados productos utilizados
por este tipo de mecanismos se encuentran inscriptos en la Administración, su
eficacia y seguridad está demostrada para el uso en superficies inertes, "no
hay evidencia que demuestre su eficacia y seguridad para ser aplicados sobre
personas con el fin de descontaminar para COVID-19".
En el marco del dec. 260/2020 que reglamenta las condiciones de aplicación
de la Emergencia Sanitaria en virtud de la pandemia declarada por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el COVID-19, por lo
tanto, la ANMAT comunico que, de manera excepcional, y por el plazo de 60
días corridos, se exceptuará de la intervención de ANMAT el ingreso al país en
calidad de importación de los siguientes elementos que, en el contexto de la
pandemia COVID-19, se consideran elementos de protección personal de uso
masivo:
Tapabocas y barbijos.
Guantes de examinación (no incluye guantes estériles).

XI.5. Publicidad
Recomendó a la población que utiliza antihipertensivos no interrumpir los
tratamientos. Aclaración de la Información sobre la influencia de los
antihipertensivos en la transmisión y evolución de la enfermedad por
coronavirus (COVID-19).
Advirtió a la población sobre las cabinas de desinfección que comenzaron a
utilizarse en Argentina y el resto del mundo por la pandemia de coronavirus, y
sostuvo que "su eficacia y seguridad" no está demostrada. Las "cabinas" o
"túneles" sanitarios rocían por algunos segundos a las personas con una serie
de pequeñas gotas con desinfectantes químicos, y quien ingresa al dispositivo
debe dar un giro de 360 grados con los brazos abiertos mientras dura el
procedimiento.

112
 La ANMAT informa que las "cabinas sanitizantes o túneles de desinfección",
no se encuentran autorizadas por esta Administración Nacional. Actualmente el
uso de "cabinas sanitizantes o túneles de desinfección" no han mostrado
efectividad en la desinfección o la reducción de los contagios, además de
aportar una falsa sensación de seguridad en las personas, conduciendo a que
se descuiden las medidas básicas de prevención establecidas, como el lavado
frecuente y consciente de manos, y el distanciamiento social preventivo y
solidario.

CAPÍTULO 5 - EL FARMACÉUTICO. POR CELIA WEINGARTEN

SUMARIO: I. Introducción.— II. Función profesional del farmacéutico.— III. La
desregulación de la comercialización de los productos medicinales.— III.1.
Comercialización.— III.2. Importación de productos medicinales.— IV. La
expedición del fármaco recetado por el médico.— IV.1. La sustitución de
medicamentos.— IV.2. Ley de utilización de medicamentos por su nombre
genérico.— IV.2.1. El concepto de medicamento genérico.— IV.2.2. El deber de
información al cliente que opta por sustituir un medicamento.— IV.3. Expedición
de fármacos ante dolencias habituales y no riesgosas.— IV.4. Expedición de
fármacos en situaciones de urgencia.— IV.5. Posibilidad de negarse a expedir la
receta médica.— IV.6. Expendio de estupefacientes.— V. Prescripción de
medicamentos en la pandemia del COVID-19.— VI. Depósito y custodia de los
productos medicinales y farmacológicos.— VII. Aplicación de inyecciones por
parte de los farmacéuticos.— VIII. El libro recetario. Obligación de llevarla y
consecuencias jurídicas de su omisión.— IX. Preparación de recetas
magistrales.— X. Los defectos de los medicamentos que expende. Factor de
atribución aplicable.— X.1.— Entrega de muestras gratis al público.— XI.
Publicidad de los fármacos.— XII. El sida y los farmacéuticos.— XIII. Violación
del secreto profesional.— XIV. Daños producidos por los residuos patogénicos.—
XV. Aspectos del derecho penal.

I. Introducción
Ante el crecimiento de la industria farmacéutica, la actividad tradicional del
farmacéutico que produce medicamentos y elabora fórmulas magistrales se ve
hoy acotada, brindándole un nuevo perfil que se aproxima más a la de un
comerciante que expende un medicamento fabricado por otro.
Tal mutación produjo una conjunción del ejercicio profesional con la actividad
comercial. No obstante, las nuevas disposiciones en materia de expendio de
medicamentos por su nombre genérico 25.649 y dec. 987/2003 le asigna
distintas obligaciones, pretendiéndole otorgar a la figura del farmacéutico un

113
mayor protagonismo en sus aspectos científicos-profesionales, que en la
práctica no ha sucedido.
Se trata de una función pública impropia, pues, si bien no es un funcionario
público, cumple una función donde el Estado posee un especial interés de
contralor para la expedición de productos de alta peligrosidad para la salud de
no ser usados conforme a sus fines y las indicaciones de los profesionales,
complementada con una función eminentemente comercial sobre la cual
volveremos luego pues al respecto ha operado una desregulación.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta estas características, existen al menos, 3
estatutos jurídicos que regulan su actividad; a) la normativa del Estado por el
control de su actividad sanitaria b) la de su incumbencia profesional ley 17.565
y c) y el Cód. Civ. y Com. de la nación, las que se integran a su vez con las
disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240.
La Ley de Farmacia 17.565 y su dec. regl. 7123 data de la década del
sesenta, y a pesar de los avances científicos no ha sufrido modificaciones
sustanciales, conteniendo disposiciones vetustas y anacrónicas. A modo de
ejemplo del desfasaje temporal, en dicha ley se incluye como obligatorio el
"Libro para anotar las ventas de sacarina" (art. 10).

II. La función del profesional farmacéutico

El farmacéutico es, sin duda, parte del sistema sanitario como lo son los
demás profesionales de la salud. Posee una incumbencia universitaria que lo
acredita para la función de expedición de productos medicinales y
farmacológicos que un médico indica mediante una receta a un paciente, pero
simultáneamente puede comercializar otros productos con características
curativas de libre expedición.
Debe efectuarse aquí una aclaración y es la de diferenciar la empresa
(farmacia) de la calidad de farmacéutico, que a su vez puede ser el Titular o
actuar en calidad de dependiente(162).
En este sentido se ha dicho que "no corresponde sancionar a los
farmacéuticos que se desempeñan como directores técnicos de los
establecimientos de propiedad de la empresa actora, toda vez que los mismos
se desempeñan bajo relación de dependencia y ellos, a título personal, no
determinan por sí mismos qué tipo de productos se ofrecen a la venta, ni
intervienen en el dispendio de productos no medicinales"(163).
La res. 1254/2018 del Ministerio de Educación define las actividades
profesionales reservadas al título de farmacéutico.

114
 1. Dirigir las actividades técnicas de farmacias, laboratorios de productos de
uso en la medicina humana, servicios de esterilización y droguerías.
2. Dispensar, controlar el uso adecuado y efectuar el seguimiento
farmacoterapéutico de productos farmacéuticos destinados a la curación, alivio,
prevención y diagnóstico de enfermedades. Preparar formulaciones
farmacéuticas y medicamentos magistrales y oficinales.
3. Diseñar, desarrollar y elaborar las formulaciones de productos
farmacéuticos. Establecer y controlar las condiciones de producción, envase,
conservación y distribución de medicamentos.
4. Diseñar, desarrollar y elaborar las formulaciones de alimentos funcionales
y suplementos dietarios, cosméticos, productos de higiene personal y uso
odontológico, domisanitarios y biocidas. Establecer y controlar las condiciones
de producción, envase, conservación y distribución de dichos productos.
5. Auditar y certificar los aspectos farmacéuticos de los ambientes donde se
realicen las actividades señaladas en los puntos anteriores.
El farmacéutico asume, por lo tanto, el control de entrega de medicamentos
dispuesto por el médico, la verificación de que estos se encuentran aptos para
el consumo del paciente (fecha de vencimiento, buen estado de conservación,
etc.), de que posean la información para el consumidor (generalmente los
fármacos traen prospectos en el interior de las cajas de expedición, y debe
controlarse que así sea), el reintegro de la receta al cliente cuando esta posea
forma de medicación, etcétera.
Una segunda línea de roles está dada por lo atinente al depósito y custodia
de los productos medicinales y farmacológicos en las condiciones que le son
indicadas por los fabricantes y las que su incumbencia profesional —según los
casos— requiera.
Dentro de esta misma función habría que destacar, por su calificación, la
particular custodia a que deben someterse ciertos productos que, por sus
características especiales (v.gr., psicotrópicos, etc.), deben —debido a la
peligrosidad de su ingesta— mantenerse en lugares sobreprotegidos y, en
algunos casos, en sitios de determinada exposición o temperatura.
Un tercer aspecto es lo relacionado con la dispensa, ante trastornos
menores, de determinados medicamentos que alivien estos síntomas,
complementada con la información para su uso, y también los autorizados a
prescribir en situaciones de urgencia.
Por último, cobra importancia lo inherente a la preparación de recetas
magistrales que pueden ser el resultado de una actividad propia, bajo licencia o
indicada por otro profesional, con destino a un paciente determinado o de
venta masiva como así también lo atinente a los medicamentos elaborados por
el laboratorio y que el farmacéutico expende.

115
III. La desregulación de la comercialización de los productos
medicinales. Expendio de medicamentos de venta libre
El dec. 2284/1991 de desregulación de la economía prevé un nuevo
esquema en materia de comercialización e importación de los medicamentos,
que ahora ha sido parcialmente modificada por ley 26.567 en lo que atañe a la
dispensa de medicamentos de venta libre.

III.1. Comercialización
El dec. 2284/1991 establece que "cualquier persona física o jurídica de
cualquier naturaleza podrá ser propietaria de farmacias, sin ningún tipo de
restricción de localización" (art. 13), modificando así las leyes que solo lo
permitían a los profesionales habilitados para el ejercicio de farmacia o de
sociedades que estos formaren (art. 14, ley 17.565).
Mediante el mismo decreto se autorizaba la venta de especialidades
medicinales catalogadas como de expendio libre por autoridades sanitarias, en
aquellos establecimientos comerciales no comprendidos en la ley 17.565 (art.
14) y en los establecimientos comerciales que habiliten espacios
especialmente acondicionados para funcionar como farmacias en las
condiciones que determine la autoridad de aplicación de la ley 17.565) (art. 15).
Es decir, que el Estado perdía el control de las farmacias, ya que la farmacia
podía ser un simple anexo de otros negocios (v.gr., quioscos, supermercados),
y, en segundo lugar, los medicamentos de expendio libre se podían
comercializar fuera de las farmacias, lo cual inducía a la automedicación,
especialmente por la publicidad inductiva.
Además, las farmacias poseen un director técnico y el consumidor puede
recibir asesoramiento profesional; en cambio, el quiosco y el supermercado no
lo tienen.
En el año 2009, mediante ley 26.567 se derogan los arts. 14 y 15 del dec.
2284/1991 y en su art. 1º se estatuye que "los medicamentos denominados de
venta libre deberán ser dispensados personalmente en mostrador por
farmacéuticos o personas autorizadas por el experto. Su venta y despacho
fuera de estos establecimientos se considera ejercicio ilegal de la farmacia y,
sin perjuicio de las sanciones establecidas por la ley, los que se efectúen
podrán ser denunciados por infracción al Código Penal"(164).

116
III.2. Importación de productos medicinales
También se ha autorizado la importación de medicamentos elaborados y
acondicionados para su venta al público a laboratorios, farmacias, hospitales
públicos y privados y obras sociales (art. 16).
Ello produjo que una gran cantidad de medicamentos sean introducidos a los
países periféricos, e incluso implica el riesgo de su utilización de aquellos que
aun circulan en países periféricos y que, en los centrales, por su nocividad
colateral o falta de efectos terapéuticos, han sido retirados de su
comercialización(165).

IV. La expedición del fármaco recetado por el médico

El farmacéutico es un colaborador de la profesión médica-sanitaria, en el
sentido de que procede a ejecutar una función relacionada con la expedición
de lo recetado e indicado por otro (art. 33, inc. b]). La ley 17.565 habla de
"preparar o despachar las recetas"). Es así que nos encontramos con varias
situaciones en la expedición del fármaco, que trataremos de esbozar.
El farmacéutico debe entregar el medicamento luego de cumplir
algunas obligaciones, entre las que podemos enumerar como trascendentes:
En primer lugar, no pueden vender sustancias medicinales que requieran
receta médica para su comercialización (art. 204 quinquies del Cód. Penal).
Asimismo, el expendio de medicamentos debe ajustarse a lo prescripto por
el médico (art. 30), disposición esta que debe ser coordinada por la Ley de
Medicamentos Genéricos que autoriza su sustitución por otros de similares
componentes o principios activos, como luego referiremos.
Su incumplimiento constituye incluso delito penal, en tal sentido la ley
26.504, sustituye el art. 204 del Cód. Penal, en los siguientes términos: "Será
responsable con prisión de 6 meses a 3 años, el que estando autorizado para
la venta de sustancias medicinales, lo suministrare en especie, calidad o
cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o
convenida o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias
medicinales sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos
que según las reglamentaciones vigentes no puedan ser comercializados sin
ese requisito".
Pueden enumerarse como trascendentes las siguientes
obligaciones: verificar la igualdad entre el indicado y el expedido (166)—a

117
excepción de los medicamentos de igual composición— corroborar su fecha de
vencimiento y de que esta no acaezca antes de la fecha indicada por el médico
para su uso; constatar de que se encuentra en perfecto estado de
conservación(167), de acuerdo con lo indicado por los fabricantes y lo que la
técnica científica indique para los especialistas farmacéuticos; verificar que se
encuentran las informaciones que debe reunir ese medicamento, etcétera.
La expedición, en este sentido, debe ser hecha con la receta (si se trata de
aquellos medicamentos que así deban comercializarse conforme art. 9º, ley
17.565), pues lo contrario conlleva una responsabilidad objetiva, ya que el
farmacéutico no solo incumple la relación contractual con el adquirente, sino la
legislación vigente, y coloca al consumidor en situación de riesgo o
peligro (arts. 1757/1758 Cód. Civ. y Com. y 5º, Ley de Defensa del
Consumidor).
En cambio, cuando se expide de conformidad a lo recetado, si el daño es
consecuencia causal del fármaco, estará exento de responsabilidad en forma
total y absoluta, y recaerá —en principio— sobre quien medicó, salvo la
demostración del vicio en el medicamento en cuanto a la citación del tercero y
su repetición. Esto también tiene que ver con la responsabilidad de la cadena
de producción-comercialización que, como es común a muchos supuestos, se
analizará luego.
Lo interesante se da cuando el daño puede relacionarse causalmente con
alguno de los incumplimientos de las obligaciones antes aludidas.
Se trata de un daño derivado de una conducta omisiva causal (168), en donde
el factor de atribución es objetivo(169).

IV.1. La sustitución de medicamentos

Tal vez la discusión más importante e interesante se plantea a nivel de la
denominada facultad de sustitución efectuada obviamente por el farmacéutico
lo que puede suceder por inexistencia de stock del medicamento indicado por
el médico, ante casos de urgencia o a pedido del consumidor, por otro
medicamento de menor precio.
En primer lugar, debemos señalar que la falta de stock es una situación
excepcional(170), es decir, solo puede plantearse en términos ocasionales, a
menos que el medicamento prescripto haya sido retirado del mercado o no
distribuido por el laboratorio. Se deben analizar tres niveles: primeramente, si
se trata de un caso de urgencia o si existe tiempo de consulta con el
facultativo; luego si existe la suficiente idoneidad científica en la posibilidad de
sustitución, y, por último, los recaudos que debe asumir el farmacéutico.

118
 En cuanto a la situación de urgencia —único supuesto que admitimos de
sustitución directa, es decir, sin consulta al facultativo—, se trata de una
contradicción entre el precepto de obtener el máximo de los controles en la
utilización científica de los medicamentos y la facultad de los farmacéuticos de
entrega del sustituto que, dada la situación de urgencia, tiende a cumplir con la
función de atacar la dolencia(171).
Estas situaciones se alivian en los supuestos de sustitución de marcas con
igualdad de contenidos farmacológicos y de hecho así sucede con la Ley de
Medicamentos Genéricos, máxime en un mundo como el actual, en donde los
laboratorios compiten en casi la totalidad de los productos.
Sin embargo, hoy se plantea un problema impensado en términos científicos
y que la habitualidad justifica tratarlo o, por lo menos, dejarlo explicitado: la
sustitución económica de los medicamentos o lo que denominamos la medicina
de alternativa económica.

IV.2. Ley de utilización de medicamentos por su nombre genérico

La crisis del sistema económico ha arrastrado a la salud, que ha dejado de
ser un bien social para convertirse en comercializable en el mercado, con el
agravante de que el Estado ha dejado de cumplir la mínima función sanitaria.
La situación es compleja, no solo para el farmacéutico, sino también para el
médico que receta, pues habitualmente se encuentra con que el enfermo no
puede acceder económicamente al medicamento, y la alternativa no siempre
significa igualdad o similitud de efectos terapéuticos.
La ley 25.649 y su dec. regl. 987/2003, establece normas sobre el ejercicio
de los profesionales farmacéuticos, siendo, por ende, una ley modificatoria de
la ley 17.565 y de sus similares que regulan tales actividades.
En lo atinente a la dispensa de las recetas, impone a los farmacéuticos
nuevas obligaciones que incluyen el deber de asesoramiento e información por
parte del profesional al público para sustituir el medicamento prescripto por otro
de menor precio, bajo determinados requisitos.
La ley establece la obligatoriedad para médicos y odontólogos de prescribir
el medicamento por el nombre genérico o denominación común internacional
del principio activo, pudiendo consignar en la receta el nombre o marca
comercial, a continuación del nombre genérico.
Se pueden presentar dos hipótesis:
a) La primera es cuando en la receta se consigna exclusivamente el nombre
genérico de los medicamentos, o que se consigne el nombre genérico seguido
de la marca, y no se justifique la selección de esa marca. Aquí el farmacéutico

119
debe dispensar, a pedido del consumidor, el medicamento con el mismo
principio activo o, combinación de ellos, la misma cantidad de unidades por
envase, igual concentración y menor precio que el prescripto(172).
Asimismo, el farmacéutico está obligado a consignar en la receta, de su
puño y letra, la conformidad del adquirente con relación a la información
recibida y al medicamento dispensado, individualizando al mismo por su
nombre genérico y de marca comercial o del laboratorio autorizado por la
Administración Nacional de Alimentos, Medicamentos y Tecnología Médica
(ANMAT), según el caso, seguido de la fecha, firma y sello donde conste su
nombre, apellido y matrícula profesional.
b) El segundo supuesto es cuando los médicos, si lo consideran
conveniente, justifiquen la prescripción por marca debiendo consignar primero
el nombre genérico del medicamento y agregar, de su puño y letra, a
continuación de la firma correspondiente a la prescripción por la marca, la
justificación que avale tal decisión bajo el título "justificación de prescripción por
marca", firmando nuevamente y aclarando con el correspondiente sello.
En el caso de que los profesionales justifiquen la marca, si el adquirente
solicita otro medicamento de menor precio y con el mismo nombre genérico, el
farmacéutico debe hacerle saber que el médico u odontólogo justifica la
prescripción por marca, a efectos de que exprese su conformidad con dicha
prescripción. De la decisión del adquirente el farmacéutico deberá dejar
constancia en la receta, junto con las otras anotaciones descriptas en los
párrafos precedentes, con la firma del interesado y su firma y sello aclaratorio.
Este derecho del profesional a prescribir un fármaco de determinada marca
no estaba antes incluido en la ley 25.649, lo cual coartaba el ejercicio
profesional para recetar un determinado medicamento, acotando su
autonomía científica, lo cual era absolutamente inconstitucional, pues ninguna
persona puede quedar obligada al cumplimiento de una ley que lo obligue a
actuar contra sí mismo o del ejercicio profesional con autonomía científica (art.
14CN).
Los medicamentos que el farmacéutico ofrezca a los adquirentes, deberán
ser especialidades medicinales inscriptas en el ANMAT elaboradas o
importadas por establecimientos autorizados por dicho organismo de control y
fiscalización y que tengan el mismo nombre genérico que el prescripto y
reúnan las demás condiciones exigidas en la ley y su decreto reglamentario.
Para los casos de asociaciones medicamentosas que contengan tres o más
principios activos el Ministerio de Salud podrá establecer las condiciones de
prescripción, para facilitar el reemplazo por otro medicamento con los mismos
activos en igual concentración y forma farmacéutica.

120
 El farmacéutico no podrá reemplazar las especialidades medicinales que,
por sus características de biodisponibilidad y/o estrecho rango terapéutico, el
ANMAT haya desaconsejado reemplazar.
Con la sanción de estas normas queda modificada la ley 17.565 que regula
la actividad farmacéutica en dos aspectos:
a) En cuanto puede ahora sustituir el producto, pues con anterioridad (art.
30) debía ajustarse en la preparación y expendio de los productos
medicinales a los recetados por el médico (art. 30, ley 17.565).
b) La nueva normativa supone de alguna manera inducir a los clientes a
proveerse de determinados medicamentos, lo cual resulta contrario al art.
32 de la ley 17.565.
Estas normas nos merecen ciertas reflexiones que intentaremos expresar,
para lo cual es necesario previamente introducirnos en los aspectos previos.

IV.2.1. El concepto de medicamento genérico

Se trata de una sustancia química o mezcla de sustancias relacionadas que
posee un efecto farmacológico determinado. La ley lo define como
"especialidad medicinal identificada por el nombre genérico que corresponda a
su composición" (art. 4º, inc. e], ley 25.649).
La cuestión se vuelve compleja cuando se quiere comparar o evaluar dos
especialidades medicinales con una misma droga genérica, en cuanto a
su calidad, eficacia y seguridad.
Cuando una especialidad es farmacéuticamente equivalente con otra tomada
como referencia y, además, comparada por medio de ensayos adecuados,
demuestra evidencias de tener las mismas o similares acciones
terapéuticas, se dice que la primera es bioequivalente. Es decir, es
un medicamento intercambiable y terapéuticamente equivalente.
Generalmente el principio activo o droga genérica va acompañado de otras
sustancias que cumplen una función específica, como son los excipientes,
colorantes, los vehículos, los diluyentes, etc. (formulación de la especialidad
medicinal).
Mejores formulaciones permiten una mayor biodisponibilidad de los
principios activos favoreciendo una mayor actividad o eficacia de las drogas,
v.gr., de una crema se absorben los principios activos en mayor o menor grado
según como haya sido formulado con los excipientes.
Del mismo modo, drogas que son ingeridas pueden ser más o menos
absorbidas según las formulaciones. Cabe agregar que las coberturas o films

121
de protección permiten que los productos de mayor calidad sean absorbidos a
nivel intestinal sin producir daño a la pared gástrica. Un comprimido que se
desgrana fácilmente tiene un menor costo de elaboración y puede provocar un
daño colateral.
Si bien las drogas son equivalentes, sus resultados no lo son.
En el plano judicial, ya se han interpuesto amparos ante la sustitución de la
marca del medicamento que venía recibiendo la afiliada por medicamentos
genéricos(173).
Esto implica un traslado de riesgos hacia el consumidor. El consumidor
carece de conocimientos científicos y solo basa su elección por el precio de un
medicamento, que, por lo antes mencionado, puede no ser el más aconsejable.
Para el médico, implica una exclusión de responsabilidad; aunque solo sea
mínima la diferencia, el médico no será responsable de cualquier efecto
indeseable que el medicamento utilizado pueda producir, pues dichos efectos
no están necesariamente determinados por los principios activos, sino que
pueden depender de pequeñísimas diferencias de composición y hasta del
excipiente utilizado.
Es el médico quien conoce al paciente, y sabe que determinada formulación
no es la indicada conforme su diagnóstico y terapéutica requerida.

IV.2.2. El deber de información al cliente que opta por sustituir un

medicamento
El art. 7º del dec. 987/2003 se refiere expresamente al deber de información
en los siguientes términos:
"Los establecimientos autorizados para el expendio de medicamentos, deben
brindar al público, sin excepción, sólo a través de profesionales farmacéuticos
habilitados y en forma completa la información que se les requiera sobre todas
las especialidades medicinales que contengan el mismo principio de esos
productos, así como efectuar las aclaraciones que correspondan.
"Se considera que tal deber de información es amplio e integral en los casos
en que la dispensa del farmacéutico no conlleva una posibilidad de reemplazo,
atento que el medicamento se prescribe sólo por el nombre genérico.
"Para los casos en que además del nombre genérico se prescriba por marca,
la información que debe suministrar el farmacéutico será obligatoriamente
brindada a pedido del adquirente o consumidor, como condición para efectuar el
reemplazo, si también éste fuera requerido por el destinatario del servicio.
"Cuando se prescriba por nombre genérico o sea necesario reemplazar un
medicamento prescripto por marca por otro con el mismo nombre genérico, y
demás condiciones exigidas por la ley, el farmacéutico debe verificar que el

122
 adquirente haya comprendido los alcances de la información recibida, previo a
que éste firme la receta. Asimismo, debe satisfacer en ambos casos la totalidad
de las consultas que le realicen relacionadas con las características del producto,
forma adecuada de administración, efectos esperados o adversos, precio y toda
otra información que garantice el cumplimiento de la prescripción y una debida
dispensa.
"Ante la falta de información sobre los medicamentos y sus precios por
principio activo o combinación de ellos, los farmacéuticos serán pasibles de las
sanciones de la ley 24.240.
"Los adquirentes de los bienes, frente al incumplimiento por parte de los
profesionales alcanzados por la presente normativa, podrán realizar la denuncia
correspondiente ante la Autoridad Sanitaria Nacional.
"Las obligaciones que indica la ley deberán ser cumplidas por el farmacéutico
en forma personal y no podrá delegarlas en dependientes".
Creemos que esta norma implica un avance de incumbencias y nuevas
responsabilidades que la ley les asigna a los farmacéuticos que no están en
condiciones de asumir. Desde su incumbencia su función es la
de identificación de los medicamentos y brindar seguridad en la
comercialización, pero de ningún modo puede suplir la actividad del médico, es
él quien conoce al enfermo, ha diagnosticado su enfermedad y efectúa la
prescripción farmacológica teniendo en cuenta los riesgos y efectos adversos,
brindando la información respectiva.
Desde el médico si bien la sustitución del medicamento deslinda su
responsabilidad, debe alertar que no puede sustituir al medicamento (cuando
justifica la marca) y asentarlo en la historia clínica con la acreditación de la
información (Ley de Derechos de los Pacientes 26.529).

IV.3. Expedición de fármacos ante dolencias habituales y no riesgosas

¿Puede el farmacéutico sustituir al médico en la dispensación de
medicamentos o fármacos ante dolencias habituales?
Esta es, sin duda, una pregunta difícil de responder, pero que en lo cotidiano
resulta habitual, pues es normal y ordinario que las personas concurran a la
farmacia para señalar molestias o dolores menores y soliciten medicamentos
para su curación o alivio.
Por supuesto que se trata de productos medicinales que son de libre
comercialización, pero el tema es que no son adquiridos por el consumidor por
su libre decisión, sino que son sugeridos por el farmacéutico ante el
requerimiento de aquel.

123
 Consideramos que este tipo de dispensa o prescripción de medicamentos es
correcta y está garantizada por el conocimiento del profesional; en
consecuencia, se trata de un acto de medicina sanitaria que no puede entrañar
responsabilidad profesional.
Los fundamentos son tres. El primero es que las personas que recurren por
estas molestias menores pueden considerarse técnicamente como no
enfermos (manifestaciones sintomáticas o simples trastornos)(174). Por otra
parte, se trata de medicamentos cuya tolerancia es suficientemente conocida y
carecen, en general, de contraindicaciones por toxicidad grave.
El segundo fundamento está relacionado con la teoría de los riesgos, en el
sentido de que la indicación del farmacéutico o su dispensación no aumenta el
riesgo que normal y ordinariamente asume un consumidor que puede adquirir
el medicamento, pues este es de venta libre.
El tercer fundamento está dado por las facultades que le otorga la Ley
de Medicamentos Genéricos, como ya hemos visto.

IV.4. Expedición de fármacos en situaciones de urgencia

Respecto de los demás medicamentos, los que no son de venta libre, el art.
31 de la ley 17.565 lo faculta en situaciones de urgencia, al disponer que "los
profesionales farmacéuticos sólo podrán prestar asistencia de primeros auxilios
en caso de reconocida urgencia y mientras no concurra un facultativo. En los
casos de envenenamiento evidente, en el que el agente tóxico sea reconocido,
estará autorizado el profesional farmacéutico, a falta de médico, a despachar o
administrar sin receta, el contraveneno correspondiente. Los medicamentos
que suministrare y la intervención que le cupiera, se hará constar por el
profesional farmacéutico en un asiento especial en el libro recetario,
especificando todos los datos y elementos ilustrativos que puedan servir con
posterioridad, tanto para una posible intervención de la justicia como para
justificar su propia actuación".

IV.5. Posibilidad de negarse a expedir la receta médica

Esta situación puede darse en casos extremos, cuando advierte que es
falsa, que ha sido alterada o detecta un error medical. En estos supuestos
puede retener la receta y debe poner en conocimiento, en los dos primeros
casos, a la autoridad sanitaria e incluso policial, y en el segundo, a su vez,
debe dar aviso al médico.

124
 El problema no es simple, pues cierta parte de la doctrina considera a la
situación —de acaecer un daño y no ser ciertas las circunstancias de la
negativa— como un supuesto de abandono de personas(175).
Sostenemos, coincidiendo con la doctrina americana, que el farmacéutico,
ante una duda razonable, puede abstenerse de entregar el o los medicamentos
recetados, y esto en manera alguna acarreará su responsabilidad(176).
Otra situación es la contemplada por el art. 30 de la ley 17.565: "Cuando la
receta contenga uno o más medicamentos activos prescritos en cantidad
superior a la que fija la farmacopea o la práctica aconseja, las mismas deberán
ser archivadas dándosele al paciente la copia respectiva".

IV.6. Expendio de estupefacientes

Dentro del sistema de salud, el uso de ciertas drogas en forma aislada o
combinada intenta ser la curación o el alivio para determinadas dolencias; sin
embargo, también traen aparejados graves daños al ser humano si son
consumidas libremente o en las formas no indicadas. De allí la mayor
prevención y seguridad que se exige en su expedición.
Las farmacias deberán llevar un libro de registro de entrada y salida de
estupefacientes, foliado y rubricado por la autoridad sanitaria, en el que se
asentará diariamente con la firma del director técnico, la cantidad de
sustancias, preparados, fórmulas y unidades de especialidades ingresadas y
expedidas y los datos de identificación del destinatario.
Hay psicotrópicos (lista II) que deben ser expendidas en formularios
oficializados(177).
La receta debe ser manuscrita por el médico, en forma legible y señalando la
denominación o la fórmula y su prescripción, con las cantidades expresadas en
letras, debiendo constar nombre apellido y domicilio del enfermo. Para
despachar estas recetas el farmacéutico deberá numerarlas, sellarlas,
fecharlas y firmarlas en su original y duplicado. Este deberá remitirlo dentro de
los ocho días del expendio a la autoridad sanitaria. Los originales quedan en
poder de la farmacia por 2 años.
Los de la lista III son por receta médica manuscrita.
En ningún caso podrán expenderse recetas cuya cantidad de
estupefacientes exceda la necesaria para administrar, según la dosis diaria
instituida, hasta 10 días de tratamiento; su incumplimiento puede acarrear la
responsabilidad del farmacéutico frente al usuario (v.gr., daños producidos por
una sobredosis).

125
 En estos casos el farmacéutico está cumpliendo una función pública
impropia, aun cuando no sea funcionario público, ya que la autoridad sanitaria
le acuerda el control en la expedición de estupefacientes.
Se trata de una característica especial, pues el daño se produce como
consecuencia de una conducta omisiva causal, ya que expide o entrega la
droga sin la constatación de los requisitos o con defectos en los requisitos,
pues la ley 23.737 y su complementaria 17.818 establecen la conducta debida,
prohibiendo implícitamente cualquier actitud contraria.
Quedará a cargo del damnificado o de sus representantes —si fuese
menor— o derechohabientes —si falleciera— la prueba de la relación causal
omisiva y, obviamente, los demás elementos que configuren la imputación
subjetiva y objetiva, según se opte por uno u otro sistema, por lo cual nos
remitimos a lo expuesto anteriormente.
Entendemos que estamos ante un supuesto del factor objetivo de atribución,
tanto por vía del guardián de la droga como por vía del quebrantamiento de la
obligación fundacional de no dañar a otro.
Recordemos que el incumplimiento es configurativo de delito. En este
sentido, el art. 204 del Cód. Penal declara punible al que "estando autorizado a
la venta de sustancias medicinales, los suministre en especie, calidad o
cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o
convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos
que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializadas sin
ese requisito".
Sin perjuicio de las responsabilidades antes mencionadas, la ley sanciona
con multa al que tiene a su cargo la dirección, administración, control o
vigilancia de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos y
omitiere cumplir con sus deberes.
Los estupefacientes y sustancias venenosas serán conservados bajo llave
(art. 8º).

V. Prescripción de medicamentos en la pandemia del COVID-19

En el marco de la emergencia sanitaria establecida por el dec. 260/2020, y
en vista del aislamiento social preventivo y obligatorio, se dicta la res. 696/2020
del Ministerio de Salud, de aplicación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
autorizando la prescripción de determinados medicamentos a través de
mensajes de texto o mensajes a través de aplicaciones de mensajería vía web,
mail o fax, fijando su alcance y requisitos:

126
 El art. 1º se fija su alcance: "Autorícese con carácter excepcional la
prescripción de medicamentos detallados en las Listas III y IV de la Ley Nº
19.303 o de medicamentos para pacientes con tratamiento oncológicos o
pacientes con tratamiento de enfermedades crónicas no transmisibles (ECNT),
así como cualquier otro medicamento que se utilicen bajo receta, excluidos los
estupefacientes, en formato de mensaje de texto o mensajes a través de
aplicaciones de mensajería vía web, mail o fax, en el marco del aislamiento
social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Decreto Nº 297/2020 y mientras
se mantenga vigente la cuarentena allí dispuesta".
En el art. 3º fija las condiciones de prescripción: "Son condiciones para la
prescripción referida en el artículo 1º de esta medida: a) una foto de la receta
con membrete del centro asistencial o del profesional prescriptor manuscrita o
con letra imprenta de ordenador o receta electrónica del financiador que
permita identificar al profesional prescriptor; b) cumplir con las previsiones
dispuestas en la Ley Nº 25.649 de Promoción de la Utilización de
Medicamentos por su Nombre Genérico; c) contar con firma de puño y letra o
con firma digital, cumpliendo con las exigencias de la Ley Nº 25.506 en el caso
que corresponda y estar membretada con los datos del profesional o del
financiador permitiendo identificar unívocamente al prescriptor; d) contar la
receta con sello con nombre apellido y número de matrícula, que de no figurar
en el membrete por ser de un centro asistencia deberá ser legible. Esta
exigencia regirá si se firma digitalmente, aunque se tenga membrete siempre
que no figure como epígrafe en la receta digital del financiador; e) tener la
receta fecha posterior a la entrada en vigencia del Decreto Nº 297/2020; f)
contener la receta los datos completos del paciente al que le prescribe
(nombre, apellido y documento); g) incluir en la receta la leyenda 'RECETA DE
EMERGENCIA COVID-19'; h) limitar las unidades a prescribir las que no
superaran el tratamiento mensual crónico; y i) prever expresamente en la
receta que su validez temporal no superará los SIETE (7) días corridos desde
el día de la prescripción para su presentación a la efectiva dispensa".
También debe incluirse la selección de la farmacia para la provisión del
medicamento la que deberá estar en cercanías del lugar en que se encuentre
cursando la cuarentena y requiere que el paciente o su cuidador aporte los
datos de contacto del establecimiento farmacéutico al profesional prescriptor
(art. 5º).
Asimismo, se establece que los profesionales prescriptores deberán habilitar
un libro denominado "Libro prescriptor bajo COVID-19", donde registrarán los
datos establecidos en el Anexo I de esta resolución (art. 6º). A esos efectos se
incluye un anexo indicativo sobre el procedimiento para la prescripción y
dispensa de medicamentos:
"1º - El paciente le deberá informar al médico prescriptor la farmacia en
cercanía a su domicilio que es de su preferencia. 2º - El paciente deberá informar
al médico nombre y dirección de la farmacia, el nombre del farmacéutico, número

127
 de teléfono o de WhatsApp, mail o fax. 3º - El médico confeccionará la
prescripción de cualquier medicación de venta bajo receta en un recetario papel
en original y un duplicado en el caso de psicofármacos de lista III y IV de la Ley
Nº 19.303. 4º - El recetario deberá constar de los siguientes datos: nombre y
apellido del médico, domicilio (del consultorio o establecimiento de salud) y
teléfono. 5º - Al momento de efectuar la prescripción se deberá consignar los
datos de la farmacia informada en el PUNTO 1º, nombre y apellido del paciente,
número de documento, la prescripción de acuerdo a la Ley Nº 25.649, firma y
sello del médico, fecha y numeración secuencial. 6º - El médico deberá tomar
una foto de la receta y la enviará por WhatsApp, mail o fax al paciente y a la
farmacia. 7º - El médico debe informar al paciente que envió la receta y constatar
la recepción de la misma. 8º - El médico debe registrar en un libro abierto al
efecto de este procedimiento y foliado denominado 'Libro prescriptor bajo
COVID-19', los siguientes datos: nombre y dirección de la farmacia, el nombre
del farmacéutico, número de teléfono o de WhatsApp, mail o fax. Datos de la
medicación precisando que se emitió receta original además con duplicado en el
caso de psicofármacos de lista III y IV de la Ley Nº 19.303. Nombre y apellido del
paciente, número de documento, la prescripción de acuerdo a la ley Nº 25.649 y
numeración secuencial de la receta emitida por modo remoto. 9º - El médico
debe archivar junto al libro, los originales de la receta y resguardar el contacto
mantenido con los pacientes. 10º - El paciente deberá remitir por alguno de los
medios autorizados la prescripción a la farmacia. 11º - La farmacia informará
inmediatamente al paciente si los medicamentos están disponibles para su
entrega, y que puede ser retirado en la misma farmacia (por el paciente o tercero
autorizado). 12º - En todos los casos de medicamentos prescritos bajo esta
modalidad bajo receta archivada, la farmacia deberá guardar copia de la
prescripción enviada por el médico y por el paciente y registrarlo en el libro
recetario. 13º - Todas las prescripciones bajo receta con esta modalidad se
deberán guardar para futuras fiscalizaciones".

VI. Depósito y custodia de los productos medicinales y farmacológicos

El titular de la farmacia es guardián del medicamento, de allí que
debe ejercer su custodia y control y su incumplimiento entraña una
responsabilidad objetiva (art. 40ley 24.999). No debe aceptar ningún
medicamento que no posea fecha de vencimiento, y ello forma parte de la
información que el usuario debe recibir.
En este sentido, son los laboratorios de los fármacos los que deben indicar
las condiciones de conservación a los farmacéuticos, lo cual resulta importante
para las acciones de regreso.
Conviene hacer algunas aclaraciones o especificaciones al respecto. Una
conclusión muy importante es lo atinente al cumplimiento del "plazo de
validez", es decir, el tiempo durante el cual el medicamento mantiene indemne
su composición y actividad de eficacia farmacológica. Esto implica que a su

128
término opere la "caducidad", de allí que el farmacéutico no debe aceptar
ningún medicamento que no posea dicha fecha, colocada en día, mes y año.
Relacionado con esta situación está lo que se denomina "retiro de
circulación", cuando por investigaciones técnicas posteriores se determine
menor plazo de eficacia o descomposición prematura del fármaco, en cuyo
caso la autoridad sanitaria o el laboratorio debe comunicar fehacientemente al
farmacéutico la nueva fecha de retiro de circulación. Esto es importante porque
el incumplimiento implica la responsabilidad del farmacéutico.
Lo expresado es coherente con lo dispuesto por el dec. regl. 1798/1994 de la
Ley de Defensa del Consumidor al establecer que "los proveedores de cosas y
servicios que, posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de
consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar
inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los
consumidores mediante anuncios publicitarios suficientes" (art. 4º).
En lo que hace a las demás cuestiones, los laboratorios o fabricantes de los
fármacos deben indicar expresa e indubitablemente las condiciones de
conservación —lugar de exposición, temperatura, etc.— a los farmacéuticos,
pues en términos de la relación laboratorio-farmacia implica una suerte de
traslación de riesgos, aunque frente a los terceros adquirentes sean
solidariamente responsables.

VII. Aplicación de inyecciones por parte de los farmacéuticos

El art. 12 del dec. regl. 7123 dispone que "podrán aplicar inyecciones en las
farmacias los farmacéuticos y las personas facultadas por la ley Nº 17.132... La
aplicación se hará sólo mediante expresa indicación médica, que el paciente
deberá acreditar previamente. Las especificaciones de la receta, fecha de
aplicación, nombre y número de matrícula del profesional que la indicó, nombre
y domicilio del paciente; deberán hacerse constar en el libro de registro
encuadernado y foliado, y rubricado por los organismos competentes de la
Secretaría de Estado de Salud Pública, con la firma, en cada caso, de la
persona que realizó la aplicación; libro que deberá ser llevado al día y puesto a
disposición y exhibido a los inspectores de la Secretaría de Estado de Salud
Pública, a su requerimiento. Si el enfermo presentase un envase que no
ofreciera suficientes garantías de seguridad, el director técnico podrá negar
que se efectúe la aplicación".
La norma hace referencia a las inyecciones subcutáneas e intramusculares.
En la Provincia de Buenos Aires, a partir de la res. 1460/2011 los
farmacéuticos están autorizados a aplicar vacunas intradérmicas. Hasta el
momento, solo podían aplicar vacunas y otras inyecciones subcutáneas e
intramusculares.

129
 La necesidad de ampliar la autorización de las inyecciones que se pueden
aplicar en las farmacias nació de una realidad: cada vez más vacunas y
medicamentos vienen en presentaciones que requieren inyecciones
intradérmicas, lo que limitaba el ejercicio de la profesión.
La normativa que solo autorizaba a los profesionales de la farmacia a aplicar
inyecciones subcutáneas e intramusculares data de la década del '50, cuando
la aplicación intradérmica no era común. Actualmente, algunas vacunas
antigripales y otros medicamentos volvieron cada vez más comunes las
aplicaciones intradérmicas(178). La antigripal clásica y la antitetánica son
vacunas de aplicación intramuscular; las vacunas contra alergias o varicela son
subcutáneas y la BCG o la antigripal son intradérmicas.
Con la nueva medida, los farmacéuticos quedan autorizados para cubrir tres
de las cuatro vías parentales para la administración de medicamentos, ya que
la vía endovenosa, utilizada en general a nivel hospitalario, continúa
legalmente fuera de sus facultades(179).

VIII. El libro recetario. Obligación de llevarlo y consecuencias jurídicas

de su omisión
Respecto de las recetas médicas que expiden los profesionales, es oportuno
recordar que la Ley de Ejercicio de Farmacia 17.565/67 establece la
obligatoriedad de llevar un libro recetario en el cual se anotan diariamente y por
orden numérico las recetas despachadas, las que son copiadas íntegramente
haciendo constar el nombre del profesional que la firma. Estos libros también
deben cumplir con determinados requisitos: deben ser foliados, ser llevados en
forma legible, sin dejar espacios en blanco, alterar el orden de los asientos de
las recetas despachadas y sin enmiendas ni raspaduras (art. 10).
Estos datos también pueden ser asentados en soporte informático, ya que la
Ley de Firma Digital 25.306 expresamente lo prevé cuando expresa que la
autoridad sanitaria podrá autorizar otro sistema copiador de recetas, siempre
que el mismo asegure la inalterabilidad de los datos(180).
Los principales aspectos que garantiza la firma digital son: la integridad y la
autenticidad del documento. La integridad, por cuanto es posible verificar las
alteraciones producidas en el contenido del documento, luego de que el mismo
haya sido emitido, y la autenticidad, que permite atribuir el contenido a su
verdadero autor en forma fehaciente.
El aspecto más importante es la equiparación entre la firma ológrafa y la
firma digital, lo cual constituye la esencia de la nueva normativa. Así, el art. 3º
extiende el concepto de firma a los medios electrónicos de identificación, y
dice: "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también

130
queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos
en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para
su ausencia". Luego el art. 6º agrega que un documento digital satisface el
requerimiento de la escritura.
En relación con dichos efectos, la ley establece una presunción de autoría de
la firma digital, se trata de una presunción iuris tantum de que toda firma digital
pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha
firma (art. 7º). Es decir, que quien intenta impugnarla tendrá la carga de la
prueba.
También establece una presunción de integridad, ya que se presume, salvo
prueba en contrario, que el documento digital no ha sido modificado desde el
momento de su firma (art. 8º). Esto está ligado con la autenticidad, es decir,
con el contenido de un documento. Un documento es auténtico cuando no ha
sufrido alteraciones que varíen su contenido, con lo cual se considera verídico
y prueba por sí mismo, como, por ejemplo, un instrumento público.
Estas consideraciones asumen importancia en los juicios de mala praxis
médica, fundamentalmente cuando se trata de probar la prescripción de
determinado medicamento, fecha de su adquisición, etc.

IX. Preparación de recetas magistrales

Descartamos los supuestos denominados de patente, pues en este caso, si
se cumple con las previsiones establecidas, no hay responsabilidad por el
daño, salvo la negligencia o el dolo en la preparación o responsabilidad
objetiva si consideramos al farmacéutico guardián de la fórmula.
Nos abocaremos especialmente a dos situaciones sumamente conflictivas:
1) la relativa a las recetas de preparados no patentados, que puede indicar un
médico, y 2) la que el farmacéutico produce como elaborador o laboratorista.
Si bien es cierto que la preparación, en cuanto esté de acuerdo con lo
indicado por el médico, no puede entrañar para el farmacéutico
responsabilidad alguna, querríamos introducir dos supuestos en que la
cuestión no es tan clara: en primer lugar, la sustitución de ingredientes, y en
segundo término, la denuncia de la denominada fórmula magistral ficticia.
En cuanto al primer caso, la sustitución no puede ser hecha aun cuando el
farmacéutico considere que los elementos químicos intercambiables son
exactamente idénticos, pues la composición globalmente puede ocasionar al
paciente efectos adversos, de allí que solo podría hacer la sustitución con el
previo consentimiento del médico. Dice el art. 29 que "el farmacéutico es
personalmente responsable de la pureza y origen de los productos que

131
despache o emplee en sus preparaciones, como asimismo de la sustitución del
producto, alteración de la dosis y preparación defectuosa del medicamento".
En cuanto al segundo supuesto, podemos afirmar que es en extremo
problemático, y en el extranjero se ha dado lugar a cuestiones que incluso han
llegado a sede penal por difamación. Se trata de establecer si el farmacéutico,
ante la sospecha fundada científicamente de que la receta magistral es
absolutamente inocua o —peor aún— que puede llegar a entrañar un fraude
para el paciente, debe denunciarlos y resistirse a realizarla.
En lo que hace a la responsabilidad civil por daños, estimamos que, como
profesional, debe negarse a prepararla —en esto juega también lo relativo a la
objeción de conciencia— y de esta manera será imposible establecer la
relación de causalidad con el daño.

X. Los defectos de los medicamentos que se expenden y la

responsabilidad de la Farmacia. Factor de atribución aplicable
El art. 40 de la ley 24.999 consagra la responsabilidad objetiva y solidaria del
fabricante y los demás participantes en el proceso de comercialización del
producto. Dado que la farmacia forma parte del proceso de comercialización,
asume una garantía explícita de indemnidad (art. 5º LDC), en cuanto a que el
medicamento no causará daño.
La ley coloca en la misma situación a todos los agentes económicos que
intervienen en la fabricación y comercialización del bien o servicio sin perjuicio
de las acciones de repetición, de acuerdo con la causalidad del daño(181). Dado
que la ley 24.240 es de orden público y posterior a la ley que rige la actividad
farmacéutica, 17.567, resulta ser modificatoria de la misma, y, por lo
tanto, queda sin efecto la segunda parte del art. 29 que solo hacía responsable
al farmacéutico de la legitimidad, procedencia y estado de conservación de las
especialidades medicinales que expende.

X.1. Entrega de muestras gratis al público. Responsabilidad

El art. 13 del anexo II de la disposición 4980/2005 del ANMAT se refiere
expresamente a las muestras gratis disponiendo que estas solo se podrán
distribuir al público por medio de los médicos, farmacéuticos u odontólogos
bajo su responsabilidad, prohibiéndose la entrega de las muestras gratis a
menores de edad.
Es habitual que, a modo de publicidad los laboratorios obsequien muestras
gratis de medicamentos al público dentro de las farmacias. Esta práctica, si

132
bien se encuentra permitida, involucra también la responsabilidad del
farmacéutico en todos los aspectos señalados anteriormente respecto de los
medicamentos que vende (inadecuada conservación, falta de información,
defectos del fármaco, etc.).
Su finalidad es la de proteger la salud pública, no incentivando el consumo
de medicamentos sin prescripción médica y en esa misma idea también
prohíbe promover u organizar concursos o certámenes o sorteos de cualquier
naturaleza o entregar regalos o beneficios de cualquier índole en los que estén
involucrados especialidades medicinales de venta libre y/o fitoterápicos de
venta libre (art. 14).

XI. Publicidad de los fármacos

Las publicidades de los medicamentos de venta libre suelen exagerar los
efectos positivos de los medicamentos, esconder los efectos adversos o inducir
a consumir sin consultar al médico, poniendo en riesgo su salud(182).
Es por ello que la publicidad de los medicamentos está sujetos a normativas
específicas que alcanzan a las farmacias. Así, el art. 32, Ley de Farmacia
17.565/67 dispone que la publicidad debe cumplir con ciertos requisitos, tales
como atribuir efectos infalibles o extraordinarios o que ofrezcan curar
radicalmente cualquier enfermedad, se exalten o falseen virtudes de
medicamentos, productos, alimentos dietéticos, inducir a los clientes a
proveerse de determinados medicamentos.
Tanto la Ley de Farmacia (art. 11) como la Ley de Medicamentos 16.463,
establece requisitos similares y además prohíbe toda forma de anuncio al
público de los productos cuyo expendio solo haya sido autorizado bajo receta".
Respecto de los medicamentos de venta libre, deben pedir autorización para
su publicación y debe ser solicitada por el director técnico del establecimiento.
Asimismo, se prevén sanciones al director técnico y a los titulares del producto
publicitado. La jurisprudencia da cuenta de innumerables sentencias y en los
que se han constatado cantidad de infracciones:
La res. 20/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente instituye un nuevo
régimen.
Elimina el requisito de aprobación previa de los fármacos de venta
libre, sometiéndolos a una fiscalización posterior a su difusión y a la sujeción
de determinados parámetros que fija el ANMAT (disposición 4980/2005). Este
mecanismo no es totalmente apropiado pues la demora producida entre la
detección y la evaluación hace que las publicidades se emitan durante un
tiempo prolongado y lo más grave es que a esa altura el daño pudo ya
producirse. El control debería ejercerse antes de su emisión y no después.

133
 Son medicamentos de venta libre aquellos destinados a aliviar las dolencias
que no exigen en la práctica una intervención médica, no obstante, su
utilización no se encuentra libre de riesgos. Así, por ejemplo, el paracetamol ha
estado disponible como producto de venta libre desde 1960 ante la
preocupación sobre el rol del ácido acetil salicílico (AAS), en la patogenia del
síndrome de reyes, por ser más seguro, sin embargo, el paracetamol tiene
efectos hapatotóxicos, con una tasa de mortalidad alta.
La industria farmacéutica presiona cada vez más para que un número mayor
de medicamentos pasen a ser de venta libre para vender más y a la vez
impulsa publicidades engañosas que exacerban los beneficios sin mencionar
los riesgos.
Frente a ello, en el mes de diciembre de 2006, la Cámara de Diputados de la
Nación sancionó un proyecto de Código de Ética para la promoción del
medicamento. Se establece que la promoción de medicamentos de venta libre
dirigida al público en general, a través de los medios de comunicación, deberá
incluir información relacionada con el principio activo, dosis, contraindicaciones
y advertencia de consulta profesional. También fija que la autoridad de
aplicación (ANMAT) debe aprobar la publicidad previamente a su difusión.
En cuanto a los fármacos de venta "bajo receta" solo puede hacerse dirigida
a los profesionales que la prescriben (médicos) y dispensan o expenden
(farmacéuticos).
Por último, cabe destacar que las publicidades que se difunden en Internet
también están sujetas a determinados requisitos, aunque no pueden utilizarse
como un mecanismo de venta directa de los referidos productos(183).

XII. El sida y los farmacéuticos

Sin duda un nuevo rumbo se abre a partir de la sanción de la ley 23.798 y su
dec. regl. 1244/1991, ya que estas normas imponen al profesional de la
medicina ciertas obligaciones cuyo incumplimiento puede generar daños a
personas, por lo cual quedan atrapadas en el ámbito de la reparación de
daños.
Es indudable que algunas actividades de los farmacéuticos tienen
importancia en la transmisión y contagio del sida, de no tomarse los recaudos
necesarios para que ello no ocurra.
Tal es el caso de la aplicación de inyecciones, que requiere la utilización de
agujas descartables como acto de prevención, pues lo contrario implicaría, sin
duda, una responsabilidad objetiva del farmacéutico al realizar aplicaciones
posteriores con el mismo material.

134
 Otro supuesto es la aplicación de todo tipo de vacunas que requiera la
utilización de instrumentos cortantes, siguiéndose en esto los mismos criterios
apuntados.
Debe también señalarse que al farmacéutico le es aplicable el art. 13 de
la ley 23.798, que dispone: "Los actos u omisiones que impliquen transgresión
a las normas de profilaxis de esta ley y a las reglamentaciones que se dicten
en consecuencia, serán consideradas faltas administrativas, sin perjuicio de
cualquier otra responsabilidad civil o penal en que pudieran estar incursos los
infractores".
Esto es de suma importancia, pues se trata de reglas que hacen a la
prevención del daño y que, de omitirlas, establecen una presunción de
responsabilidad a cargo del paciente dañado".
Un último aspecto estaría dado por el deber de informar que la Ley del Sida
impone a los profesionales de salud, cuando detecten o posean una
presunción fundada de que su paciente es portador de HIV. Entendemos que
esta disposición podría también involucrar al farmacéutico, ya que a través de
determinadas manifestaciones o síntomas que los usuarios dicen tener en
ocasión de concurrir a adquirir algún medicamento y pedir asesoramiento
profesional, puede llegar a advertir la existencia de esta enfermedad.
En tal caso, la ley 23.798 exige que la información consista en explicarle el
carácter de infectocontagioso de la misma, los medios y formas de transmitirla
y su derecho a recibir asistencia adecuada. Debe efectuarse mediante
notificación fehaciente que, tendrá carácter reservado se extenderá en original
y duplicado y se entregará personalmente al portador de HIV.

XIII. Violación del secreto profesional

El dec. 7595/1963 creó el Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de
la Capital Federal, no solo para la colegiación, sino fundamentalmente para
someter al farmacéutico a un Tribunal de Disciplina.
Una de las cuestiones importantes del ejercicio profesional es lo relativo a la
confidencialidad del consumidor y la violación de secreto; muy especialmente
en lo atinente a drogas y estupefacientes.
En el orden punitivo encontramos tipificado el delito de violación del secreto
profesional (art. 156 Cód. Penal).
Por otra parte, "el Código Procesal Penal de la Nación, cuando alude a la
prueba de testigos, establece que deben abstenerse de declarar como testigos
los farmacéuticos sobre hechos secretos que por razón de su profesión
'hubieren llegado a su conocimiento'" (art. 244).

135
 Es decir, que el farmacéutico no puede revelar el contenido de recetas o
dictámenes, análisis clínicos, etc., que lleguen a sus manos por vía del médico
o consumidor.
La violación de esta situación de confidencialidad que se impone a los
farmacéuticos da lugar automáticamente a la reparación por daño moral, sin
perjuicio de las sanciones colegiadas.
Además, hay otro aspecto sobre el cual debe guardar extrema
confidencialidad: es lo atinente a las fórmulas de recetas magistrales que le
remiten los médicos y que generalmente carecen de patentamiento.
Solo cede el secreto profesional ante situaciones extremas o de orden
público sanitario, inminencia de peligro, etcétera.

XIV. Daños producidos por los residuos patogénicos

Se denomina residuo patológico a los desechos o elementos materiales que
presenten o puedan presentar características de infecciosidad o toxicidad que
sean generados en la atención de la salud humana o animal.
Las farmacias generan una gran cantidad y variedad de residuos como
consecuencia de los servicios que prestan, que obligan a implementar técnicas
adecuadas para evitar la dispersión de las infecciones(184).
Entre los distintos tipos de residuos patológicos se pueden mencionar a las
jeringas, los guantes usados, los restos de sangre, los fluidos humanos y de
animales, los restos de órganos, los elementos corto-punzantes contaminados
y todo aquel material que haya tenido contacto con microorganismos
potencialmente patógenos. Por otra parte, si realizan preparados magistrales
en el local de la farmacia, pueden generarse restos de medicamentos, polvos o
filtros contaminados y también solventes, como el alcohol.
El manejo correcto de los residuos es una herramienta que contribuye a su
control y evitar la propagación de agentes capaces de producir enfermedades,
para preservar la seguridad de las personas —público y personal— que
concurren a la farmacia(185).
La ley 24.051, de residuos peligrosos reglamentado por dec. 831/1993,
regula el tema, y define al residuo como aquel que pueda causar daño, directa
o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el
ambiente en general.
En el ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la ley 154 (1999)
regula todo el manejo de los residuos patogénicos, su generación,
manipulación, almacenamiento, recolección, transporte, tratamiento y

136
disposición final. En la Provincia de Buenos Aires, lo hace el dec. 450/1994 (ley
10.606).
Indica el art. 6º de la ley 154, que toda gestión de residuos patogénicos debe
realizarse con procedimientos idóneos que no importen un riesgo para la salud
y asegure condiciones de bioseguridad, propendiendo a reducir la generación y
circulación de los mismos desde el punto de vista de la cantidad y de los
peligros potenciales, garantizando asimismo la menor incidencia de impacto
ambiental. La autoridad de aplicación, con el asesoramiento de la Comisión
Técnico Asesora, debe evaluar las técnicas, métodos o tecnologías utilizadas
para el adecuado manejo de los residuos patogénicos(186).
Con esta finalidad, la ley incluye un manual de gestión y contempla normas
específicas para el manejo de los residuos patogénicos, desde su generación,
acopio, transporte, lugar de acopio, unidades de tratamiento, etc.
Respecto a la responsabilidad, el factor de atribución es objetivo, desde que
la misma norma presume que todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los
términos del art. 1113Cód. Civil (actual arts. 1757 y 1758) salvo prueba en
contrario (art. 45ley 24.051). Los hechos contaminantes constituyen, además,
un delito ecológico, como luego se verá.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Estado que tiene el poder de
policía para hacer cumplir las normas y sancionar los incumplimientos. Es
quien habilita y suspende o cancela la inscripción, lo cual implica el cese de
actividades y la clausura del establecimiento farmacéutico.

XV. Aspectos del derecho penal

La ley 24.051 contiene, además de normas administrativas y civiles, normas
penales.
Así, el art. 55 se refiere al que "utilizando los residuos a que se refiere la
presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para
la salud, el agua, la atmósfera o el ambiente en general". Luego, en el art. 56
se refiere a los hechos cometidos por imprudencia o negligencia o por
impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas".
De este modo queda tipificada la responsabilidad penal del profesional
farmacéutico, con la agravación de la sanción si el resultado fuere muerte o
enfermedad.
Y finalmente en el art. 57 se introduce la responsabilidad penal de la persona
jurídica: "Cuando alguno de los hechos se hubiese producido por una decisión
de una persona jurídica, la pena se aplicará a los Directores, gerentes,

137
síndicos, miembros del consejo de vigilancia administradores, mandatarios o
representantes de la misma 'que hubieran intervenido en el hecho punible', sin
perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir".

CAPÍTULO 6 - EL GASTROENTERÓLOGO. POR RAQUEL SOLEDAD

SANTOS LAGUARDIA(187)
SUMARIO: I. Definición de la gastroenterología.— II. Reconocimiento de la
especialidad médica.— III. Funciones que cumple un gastroenterólogo.— IV.
Obligaciones y responsabilidades.— IV.1. La formulación del diagnóstico.— IV.2.
La información diagnóstica y los riesgos.— IV.3. Las alternativas terapéuticas y la
información sobre riesgos.— IV.4. Obligaciones derivadas de la Ley de Ejercicio
de la Medicina 17.132 y de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y
modificatorias.— V. La endoscopía y la colonoscopia como exámenes
diagnósticos y terapéuticos.— VI. Celiaquía.— VII. COVID-19.

I. Definición de la gastroenterología
La gastroenterología es la especialidad médica dedicada al estudio de la
anatomía y el funcionamiento del sistema digestivo y al tratamiento de las
enfermedades digestivas.
Los órganos del sistema digestivo que atiende el médico gastroenterólogo
son:
— el esófago,
— el estómago,
— el hígado y las vías biliares,
— el páncreas,
— el intestino delgado (duodeno, yeyuno, íleon),
— el colon (intestino grueso),
— el recto.
Haremos un breve análisis histórico del origen y desarrollo de la especialidad
a los fines de concluir en sus implicancias actuales. En tal sentido, los
especialistas nacionales(188) dividen la evolución de la especialidad en cinco
características etapas, a saber:

138
 Etapa prehistórica, donde la mayoría de los estudios y aplicaciones eran
quirúrgicos, nota distintiva de todos los períodos iniciales de cualquier
especialidad. Esta etapa finaliza a fines del siglo XIX.
Etapa de la preespecialidad, donde aún se destacan más los aportes
quirúrgicos por sobre los clínicos y comienza una proliferación bibliográfica de
la especialidad.
Etapa de institucionalización, donde se acrecienta la actividad científica y
aparecen en los hospitales las primeras secciones de la especialidad. En esta
etapa, asimismo, se funda un hospital dedicado exclusivamente a la
gastroenterología(189).
Etapa de docencia y expansión, donde se intensifica la labor de los centros y
secciones de gastroenterología ya bien caracterizada como especialidad
clínica. Se popularizan las técnicas que la caracterizan: endoscopías altas con
aparatos rígidos y posteriormente semirígidos. Acidogramas, sondeos
duodenales y estudios numerales para conocer la patología hepatobiliar.
Paralelamente la cirugía digestiva adquiere gran desarrollo y prestigio
universal.
Etapa de las subespecialidades e investigación, donde van adquiriendo
volumen y muy significativa independencia las subespecialidades como
endoscopía digestiva y hepatología, gastroenterología pediátrica y grupos de
estudio.
Estas subespecialidades comienzan también a fraccionarse.
La gastroenterología como especialidad, adquiere un rol muy importante en
la actualidad, ya que gran porcentaje de las consultas están asociadas al
estrés y a los cambios en los hábitos alimenticios de la sociedad.
Al respecto, los médicos hablan de un estrés agudo y otro crónico.
El estrés agudo aparece en los casos de exposición breve e intensa a los
agentes lesivos, en situaciones de gran demanda que el individuo debe
solucionar, aparece en forma súbita, evidente, fácil de identificar y
generalmente es reversible. Las enfermedades que habitualmente se observan
son: ulcera por estrés; estados de shock, neurosis post traumática, neurosis
obstétrica, etc.
Por su parte, el estrés crónico consiste en la persistencia del individuo ante
los agentes estresantes durante meses o aún años, produce enfermedades de
carácter más permanente, con mayor importancia y también de mayor
gravedad. El estrés genera inicialmente alteraciones fisiológicas, pero su
persistencia crónica produce finalmente serias alteraciones de carácter
psicológico y en ocasiones falla de órganos blanco vitales. Producto del estrés
crónico puede mencionarse: la dispepsia, gastritis, colitis nerviosa, migraña,
depresión, neurosis de angustia, disfunción laboral, hipertensión arterial, infarto
al miocardio, trombosis cerebral, psicosis severas, etc.(190).
139
 Asimismo, la modificación de las costumbres alimenticias ha hecho aumentar
la demanda de alimentos elaborados, o pre elaborados en los que solo hay que
terminar el proceso de cocción. Así, p. ej., la ingesta progresiva de harinas de
trigo y sus derivados (pizza, empanadas, pan, galletas, pasta, etc.), si bien no
es la causa de la enfermedad celíaca, si puede ser su disparador.

II. Reconocimiento de la especialidad médica

Conforme la ley 17.132(191), los profesionales que ejerzan la medicina solo
podrán ejercer como especialistas acreditando determinadas condiciones.
El órgano rector en materia de desarrollo y calidad de los recursos humanos
en Salud es el Ministerio de Salud de la Nación, el que, entre otros cometidos,
debe determinar y validar aquellas especializaciones que constituyen
especialidades médicas, armonizando con las jurisdicciones provinciales
cuáles especialidades deberán ser reconocidas en todo el país, con el objeto
de estimular su formación en función de las necesidades de la población.
La res. 1814/2015(192) del Ministerio de Salud es la norma vigente respecto
del listado de las especialidades médicas reconocidas en todo el país y en
dicho listado, entre otras varias especialidades se encuentra incluida la
"gastroenterología".
El reconocimiento de una especialidad como especialidad médica significa
para los profesionales que hubieren efectuado dicha especialización la
posibilidad de su ejercicio en todas las jurisdicciones del país.

III. Funciones que cumple un gastroenterólogo

Algunas de las enfermedades gastrointestinales que atienden los médicos
gastroenterólogos son: hepatitis, apendicitis, síndrome de intestino irritable,
gastritis, afecciones de la vesícula biliar, colitis, hemorroides, enfermedad
celíaca, úlceras gástricas, cáncer en los diferentes órganos del sistema
digestivo.
Los tratamientos para estas afecciones son variados y pueden incluir
medicamentos, dietas especiales, cambios de hábitos alimentarios y, en
algunos casos, cirugías.

IV. Obligaciones y Responsabilidades

140
 Comparte las obligaciones generales de todo profesional de la medicina, las
que siguiendo a Ghersi(193), nos permitimos señalar a título enunciativo, con
anotaciones jurisprudenciales y legales:

IV.1. La formulación del diagnóstico

El inicio del vínculo contractual que une al paciente con el médico suele estar
acompañado de una actividad por parte de este último, cuya importancia
resulta vital, en tanto proyecta sus efectos durante el transcurso de toda la
relación jurídica. En este sentido, el diagnóstico —entendido como el arte o
acto de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante la observación de
sus síntomas y signos— cumple un rol preponderante en miras a la detección
de una patología y para determinar la estrategia a seguir a efectos de intentar
su curación(194). Para ello el médico debe poner a disposición del paciente
todos los medios científicos a su alcance. Según entiende la doctrina
autorizada, el diagnóstico consiste en la averiguación que hace el galeno,
valiéndose del examen de los síntomas o signos que presenta el paciente, para
tratar de establecer la índole y caracteres de la enfermedad que lo aqueja y
sus posibles causas determinantes(195).
No caben dudas, de acuerdo con los principios rectores en materia de
responsabilidad civil, que todo daño que se cause como consecuencia de un
diagnóstico equivocado, y siempre que el error provenga del obrar negligente
por parte del médico (en los términos de los arts. 1724 y 1725 Cód. Civ. y
Com.), debe ser reparado.
La jurisprudencia, por su parte, ha dicho que en el campo de la
responsabilidad médica "debe regir el principio de discrecionalidad, el cual se
manifiesta en la libertad de elección que debe reconocerse al médico para la
adaptación de los sistemas terapéuticos conocidos a las particulares
características y específicas reacciones de los pacientes sometidos a su
tratamiento". Es que, forzoso es decirlo, la medicina no es una ciencia exacta,
sino muy por el contrario una rama del saber en la que predomina la materia
opinable y en la cual el profesional cuenta con absoluta libertad para elegir y
aplicar en cada caso dado, el método terapéutico conocido que en su leal
saber y entender resulte ser el más apropiado(196).
Conforme Mosset Iturraspe(197), si bien el médico no garantiza la curación del
enfermo, si garantiza (o así debe hacerlo) el empleo de las técnicas adecuadas
conforme al estado actual de la ciencia médica y las circunstancias
concurrentes en cada caso. Pues, para que el profesional no resulte
responsable, siempre debe tratarse de un error excusable, es decir, admisible,
no culpable, debido (más que a la negligencia, desidia, abandono, descuido o

141
estulticia del médico), a la complejidad, a lo opinable, lo conjetural o lo
problemático del asunto.
Para determinar si existió error en el diagnóstico médico en la etapa de
revisación y examen del paciente, debe valorarse cuáles son los medios —
estudios, exámenes complementarios— que un buen profesional hubiera
utilizado para determinar la patología como paso previo a la elección del
tratamiento.
En tanto los médicos solo se comprometen a atender al paciente con
prudencia y diligencia, asumiendo una obligación de medios, quien alega el
incumplimiento de su obligación debe probar que los servicios profesionales se
prestaron sin esa prudencia o diligencia y la relación de causalidad entre la
culpa médica y el perjuicio provocado(198).
Toda vez que la obligación asumida por el médico frente al paciente reviste
el carácter de una obligación de medios consistente en la aplicación de su
diligencia tendiente a alcanzar la curación, el fracaso o ausencia de éxito en la
prestación de los servicios —(...)— no significa incumplimiento, si no se ha
logrado demostrar la culpa de aquel(199).
El médico que optó por realizar un tratamiento terapéutico a la actora que no
era el adecuado a la enfermedad que padecía —(...)— incumplió con el deber
de poner a disposición de la paciente todos sus conocimientos, habilidades y
cuidados requeridos por el cuadro de la afección, incurriendo en negligencia al
haberse basado en un solo diagnóstico que, para más, era erróneo, sin
rodearse de todos los informes y procedimientos de control e investigación
exigidos por la ciencia(200).
La elección por el médico de un tratamiento que luego de aplicado resulta no
ser el más indicado —(...)—, no compromete por si sola su responsabilidad en
la medida que el escogido haya estado entre los aconsejados por la ciencia
médica(201).
Es improcedente medir la culpa, negligencia o impericia médica en función
de los resultados obtenidos —(...)—, pues el éxito y recuperación total del
paciente dependen de un sinnúmero de factores impredecibles(202).
La obligación de los médicos respecto de análisis menores como son los de
orina, materia fecal, extracción de muestras de sangre, es encuadrable dentro
de las obligaciones de resultado(203).

IV.2. La información diagnóstica y los riesgos

La Ley de Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento
Informado 26.529(204) define al consentimiento informado(205) como "la

142
declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del
profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los
objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los
riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación
con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no
realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g)
El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible,
incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos
quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de
medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en
relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento
desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación
y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) El
derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su
enfermedad o padecimiento".
Asimismo, establece dicho consentimiento previo como obligatorio, su
instrumentación y excepciones(206).
El consentimiento informado constituye, entonces, la declaración de voluntad
del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el
procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como médicamente
aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las
consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer
cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas
posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal
consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de
dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar
inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento.
De este modo la normativa se propone mediante la imposición de
responsabilidades al facultativo restablecer la diferencia técnica existente entre
las distintas partes de la relación contractual (profesional-paciente).
La apertura de información se orienta a que el paciente pueda entender,
asimilar, considerar y elegir (o no) someterse a cualquier tratamiento y conocer
cabalmente sus implicancias.
"... Entonces, si bien no medió obrar negligente o imprudente en la práctica del
acto quirúrgico en sí, lo cierto es que, en el contexto de esta causa, debe
coincidirse con la magistrada en que ha mediado un incumplimiento relacionado
con el deber de información y esto se vincula con las deficiencias de la historia
clínica, la cual, como se dijo, en el caso, se limita, en el aspecto analizado, a un

143
 formulario pre-impreso que por su generalidad y vaguedad, impide tener por
acreditado que la paciente estaba debidamente informada de los riesgos"(207).
Siguiendo a la doctrina(208), como principio general, si lo que se cuestiona es
la falta de consentimiento a la práctica galénica y no la corrección técnica de la
práctica en sí, no corresponde otorgar indemnización por el daño total, sino por
un segmento o alícuota del mismo.
No podemos dejar de resaltar de acuerdo con la aludida ley, que la falta de
información se entiende como un incumplimiento a los deberes contractuales
del profesional médico, con independencia de que el paciente pruebe o no los
daños derivados de dicha ausencia de información.
Asimismo, dicha información debe quedar asentada en la historia clínica, que
debe ser entendida como un instrumento médico legal imprescindible tanto
para los profesionales de la salud y sus auxiliares, como también para el propio
paciente y sus familiares; asimismo, de relevancia jurídica a la hora de fallar en
los supuestos de mala o buena praxis médica.
Siguiendo a la doctrina podemos definirla como un cuerpo armónico de
páginas en el que constan de manera cronológica los hechos y antecedentes
que hacen a la situación de salud de una persona, de las sucesivas atenciones
médicas a las que debió ser sometida y de las medidas que se arbitraron para
superar situaciones de enfermedad(209).

IV.3. Las alternativas terapéuticas y la información sobre riesgos

Es del caso señalar que, la complejidad de las técnicas y procedimientos
utilizados en la medicina han contribuido a aumentar la eficacia de los
resultados terapéuticos, pero también han creado, sin duda, mayores
circunstancias riesgosas(210).
Así, los profesionales convienen que los estudios invasivos pueden
representar riesgos, pero que al realizarlos se busca arribar a un diagnóstico e
instaurar rápidamente un tratamiento que evite una complicación grave (...) (211).
Conforme ya lo sostuviéramos, si bien la obligación de los médicos respecto
de análisis menores como son los de orina, materia fecal, extracción de
muestras de sangre, es encuadrable dentro de las obligaciones de resultado,
no pueden asimilarse en esta categoría los de alta complejidad y de posible
inexactitud en los resultados diagnósticos —(...)— ni las situaciones que exigen
para los estudios intervenciones invasivas y cruentas(212).
Particularmente, el médico que al realizar una laparotomía debido a que el
paciente tenía síntomas de padecer un cuadro de compromiso apendicular, no
advirtió la presencia de un tumor en el ángulo hepático del colon, no incurrió en
mala praxis médica porque de acuerdo con las circunstancias del caso,
144
fácilmente pudo haber ignorado su presencia en tanto el paciente no
presentaba oclusión o suboclusión intestinal que, evidentemente, hubiera
indicado la presencia de la patología que la motivaba y el lugar de tal
obstrucción(213).
La responsabilidad del especialista frente a su paciente no está encuadrada
en lo reglado por los arts. 1749 y concordantes del Cód. Civil, sino que deriva
del contrato de locación de servicios o de obra, de mandato o contrato
multiforme, múltiple o de asistencia médica, según la concepción que se
acepte, por lo cual la acción civil de indemnización por daños debe
encuadrarse en el ámbito de las obligaciones contractuales —arts. 730, 731,
1730, 1737 y concs., Cód. Civil—(214).
Luego se analizarán con detalle los casos especiales de la endoscopia y la
colonoscopía como exámenes diagnósticos y métodos terapéuticos y la
enfermedad celíaca y su tratamiento.

IV.4. Obligaciones derivadas de la Ley de Ejercicio de la Medicina

17.132 y de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor 24.240 y
modificatorias
Los gastroenterólogos encuadran su actuar dentro de la ley 17.132, al
ejercer su profesión en consultorios privados y en establecimientos de salud.
Asimismo, es de aplicación lo dispuesto por la Ley de Defensa de los
Derechos del Consumidor, en particular, lo que tiene relación con "las
precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u
otros medios de difusión" que conforme dicha norma, obligan al oferente y se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor(215).
Dichos especialistas también deben prestar su servicio de acuerdo con las
pautas establecidas en la aludida Ley de Derechos del Paciente, Historia
Clínica y Consentimiento Informado 26.529.
Los gastroenterólogos, al igual que muchos otros especialistas, cuentan con
un Colegio Médico que los nuclea y que tiene entre otros cometidos velar por el
fiel cumplimiento de las leyes, reglamentos y normas éticas que rigen el
ejercicio de la especialidad, con facultad de aplicar sanciones en caso de
transgresión.

V. La endoscopia y la colonoscopía como exámenes diagnósticos y

métodos terapéuticos

145
 Se denomina endoscopia a aquella prueba mediante la cual se puede
observar el interior de las cavidades corporales, con la ayuda de aparatos
dotados de fibra óptica. Las imágenes que se obtienen pueden estudiarse en
un monitor a tiempo real y pueden grabarse en video, siendo así una video
endoscopía.
Los aparatos que se utilizan son los llamados endoscopios y existen de
varios tipos según su flexibilidad.
La colonoscopía consiste en una práctica que permite visualizar el intestino
grueso o colon, que es la porción final del tubo digestivo.
El procedimiento, a cargo de un profesional médico especializado
(gastroenterólogo endoscopista), se lleva a cabo mediante un colonoscopio
(instrumento diseñado con este objeto), que se inserta por el ano y se hace
avanzar hasta alcanzar las porciones iniciales del colon, que es la porción
conocida como ciego, pudiendo incluso progresar una corta distancia dentro
del intestino delgado inferior.
Ambas se han convertido en procedimientos diagnósticos casi tan conocidos
y aplicados como el papanicolaou, para pesquisar lesiones del cuello uterino, o
la mamografía, para detectar alteraciones mamarias.
Los gastroenterólogos los definen como procedimientos sencillos y
normalmente seguros.
No demoran, usualmente, más de 20 minutos a 1 hora y tienen indicaciones
precisas. No se trata de una simple observación médica o la toma de una
radiografía simple. La endoscopia y la colonoscopía implican la introducción de
un instrumento, lo cual de por sí no resulta un acto precisamente agradable.
Por lo tanto, es necesario, asegurarse una adecuada preparación previa de
modo que pueda llevarse a cabo en forma completa y se logren los objetivos
para los cuales fueron indicadas, sin necesidad de repeticiones.
Con tal fin, el especialista suele solicitar una ficha previa que el paciente
debe completar y entregarle, además, un instructivo sobre la preparación
previa al estudio. En el cuestionario o interrogatorio previo, el paciente deberá
ser indagado acerca del uso de medicación habitual, de posibles alergias
medicamentosas, referidas especialmente a medicación de tipo sedativa o
analgésica, o la existencia de afecciones pulmonares, renales o cardíacas.
En el caso de la colonoscopía, y en cuanto a la preparación previa lo
importante es que el intestino esté lo más "limpio" posible, porque de lo
contrario, un procedimiento visual como es la colonoscopía será incompleto e
incluso inexacto, o no podrá llevarse a cabo adecuadamente. Durante la
realización del procedimiento, el especialista que lo lleva a cabo tomará todos
los recaudos para que este resulte lo más confortable posible para el paciente.
Por este motivo, en ocasiones, es posible que le coloque una vía para pasar
medicación intravenosa para ayudar al paciente a relajarse o sedarlo. Aunque

146
se recurra a este tipo de medicación, se procura siempre que el paciente
permanezca despierto y colaborador, aunque con la suficiente tranquilidad
como para poder continuar con el procedimiento durante el tiempo que sea
necesario hacerlo.
En ocasiones, ante particulares condiciones del paciente, es necesario
proceder a la anestesia total, en cuyo caso, deberá estar presente en el
estudio, asimismo, un médico anestesista.
Cuando el procedimiento finaliza, pueden quedar, como resabio de las
maniobras de exploración, algunas molestias, tales como meteorismo
(acumulación de aire en el intestino) o cólicos leves. En general, estas
molestias desaparecen en 24 horas o menos.
Antes de retirarse, se debe informar al paciente los pasos a seguir respecto
a su alimentación inmediata y al retorno a sus actividades normales.
Como se observa de la descripción sucinta de los procedimientos, hay
múltiples etapas en todas las cuales el profesional debe adoptar medidas
tendientes a informar al paciente en forma cierta, clara y detallada, ya que,
como se resalta, es sumamente importante la colaboración del mismo y la
preparación correcta para el estudio en particular.
Asimismo, por tratarse de estudios invasivos el profesional debe procurar la
tranquilidad del paciente y disipar todas sus dudas a los fines de que los
análisis puedan hacerse en forma completa y no sea necesario repetirlos.
La colonoscopía, por su uso extendido en múltiples afecciones colónicas, se
ha transformado en un procedimiento seguro. No obstante, en ocasiones
pueden tener lugar algunas complicaciones. Estas pueden consistir en
sangrado o en la perforación de la pared colónica.
Así, la jurisprudencia ha determinado que debe rechazarse la acción de
daños y perjuicios deducida contra los médicos que practicaron al actor una
intervención laparoscópica al actor pues, no se ha logrado acreditar que la
complicación sufrida por este —en el caso, perforación del yeyuno— hubiese
tenido su causa en una negligencia o en una técnica defectuosa de los
cirujanos actuantes(216).
El empleo de los endoscopios y colonoscopios en las prácticas analizadas y
los posteriores daños que de las mismas resulten hacen de aplicación la teoría
general de la reparación de daños causados con la intervención de cosas
conforme el art. 1757 y concordantes del Cód. Civ. y Com.
Por último, siguiendo a Graciela Lovece(217), el gastroenterólogo asume frente
a su paciente un deber de seguridad, existente en todo tipo de contrato, que es
un deber anexo de conducta por el cual el especialista garantiza objetivamente
al paciente, que no le causará daños en sus bienes distintos a los que fueran
concebidos como objeto del contrato durante el desarrollo efectivo de la
prestación.
147
 Este deber de seguridad que encuentra basamento en el art. 961 del Cód.
Civ. y Com. y, asimismo, se ha visto reforzado y explicitado por las previsiones
de los arts. 5º y 6º de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor como
otro de los factores objetivos de atribución de responsabilidad.

VI. Celiaquía
La celiaquía es una enfermedad intestinal crónica que se caracteriza por la
intolerancia al gluten, una proteína que se encuentra en el trigo, la avena, la
cebada y el centeno (TACC) que produce atrofia severa de las vellosidades
intestinales en individuos con una predisposición genética a padecerla.
Se trata de una afección autoinmunitaria que debilita la capacidad del
intestino para absorber los nutrientes en forma adecuada, provocando
malestares intestinales, retraso de crecimiento en niños, del desarrollo,
dermatitis herpetiforme, la anemia ferropénica, la hipoplasia del esmalte, la
osteopenia, las calcificaciones occipitales bilaterales, artritis, entre otras, todos
ellos relacionados con la presencia del gluten en la dieta o a veces es posible
que la persona con enfermedad celíaca no muestre síntomas hasta que pasa
por un evento emocional o físico estresante.
El tratamiento de la enfermedad celíaca es el alimento, no existe a la fecha
medicación para su cura, el enfermo celíaco vive en condiciones dignas de
vida solamente con los alimentos adecuados libres de gluten(218).
Con dieta exenta de gluten se consigue la mejoría de los síntomas a partir de
las 2 semanas, la normalización serológica entre 6 y 12 meses y la
recuperación de las vellosidades intestinales en torno a los 2 años. Por tanto,
hay que excluir de la dieta el trigo, avena, cebada, centeno y todos sus
derivados, incluidos los almidones. Para conseguir una dieta sin gluten es
necesario recurrir a un consumo preferente de alimentos naturales: carnes,
huevos, leches, pescado, legumbres, frutas, verduras y cereales sin gluten
como el maíz o arroz.
No es fácil realizar una dieta sin gluten en los países occidentales donde el
trigo es el cereal más consumido y utilizado. Ello está relacionado con el hecho
de que alrededor del 70% de los productos alimenticios manufacturados
contienen gluten al ser este incorporado como sustancia vehiculizante de
conservantes, aromas, colorantes, espesantes, aditivos, anti humectantes, etc.
Se considera básico, por lo anteriormente expuesto, que el paciente celíaco
sea contactado con las asociaciones de celíacos encargadas de elaborar,
distribuir y actualizar la "Lista de alimentos sin gluten".
Al tratarse de una enfermedad crónica, el gluten ha de excluirse durante toda
la vida. Por ello, se hace indispensable un seguimiento permanente por parte

148
del gastroenterólogo de los pacientes con los siguientes objetivos: a)
asesorarlos y a sus familiares, b) constatar la mejoría sintomática, c)
comprobar la adherencia a la dieta sin gluten, d) identificar la existencia de
complicaciones o enfermedades asociadas.
Es necesario, entonces, que el gastroenterólogo mantenga encuentros
frecuentes con el paciente durante el primer año. A partir de entonces, el
mayor o menor grado de adiestramiento en la realización de la dieta sin gluten,
condicionará la necesidad de sucesivas entrevistas. Asimismo, debe revisar al
paciente trimestral o semestralmente en el primer año, después la periodicidad
vendrá determinada por la evolución de la enfermedad.
Es muy importante que siga al paciente y su familia respecto de los cambios
que la dieta sin gluten introduce en los hábitos alimentarios y repercute en la
sociabilidad del paciente.
Posteriormente, cuando se haya establecido el diagnóstico de enfermedad
celíaca las revisiones serán anuales.
La ley 26.588 declara de interés nacional la acción médica, la investigación
clínica y epidemiológica, la capacitación profesional en la detección temprana,
diagnóstico y tratamiento de la enfermedad celíaca, su difusión y el acceso a
los alimentos y medicamentos libres de gluten(219).
Conforme lo dispuesto por dicha norma, los productos alimenticios y los
medicamentos que se comercialicen en el país, deben llevar impresos en sus
envases o envoltorios y en sus rótulos y prospectos respectivamente, de modo
claramente visible, la leyenda "Libre de gluten" y el símbolo que establezca la
autoridad de aplicación(220).
A colación de dicha ley, se han incorporado al Programa Médico Obligatorio
(PMO) diversos estudios orientados a la detección de la enfermedad celíaca.
Finalmente, mediante el dec. 528/2011(221), se reglamenta la ley 26.588 y se
entiende a la celiaquía como una enfermedad crónica.
La celiaquía se presenta como una enfermedad con un alto grado de
incidencia en nuestra población y de acuerdo fueron definidos sus contornos,
las características propias de la enfermedad condicionan la calidad de vida de
las personas afectadas y sus familias.
La detección temprana, el diagnóstico oportuno y el tratamiento son
obligaciones que pesan sobre los gastroenterólogos, como especialistas del
sistema digestivo y sus consagraciones por ley de algún modo ponen especial
énfasis en el comportamiento esperado y debido por dichos profesionales.

VII. COVID-19

149
 El COVID-19 es una enfermedad nueva y existe información limitada sobre
los factores de riesgo de enfermarse gravemente. Con base en la información
disponible actualmente y la experiencia clínica, los adultos mayores y las
personas de cualquier edad con afecciones subyacentes graves podrían correr
mayor riesgo de enfermarse gravemente a causa del COVID-19.
En la especialidad que nos ocupa podemos resaltar como personas con
"factores de riesgo" a aquellas que se vean afectadas por algún tipo de
enfermedad hepática.
Las enfermedades hepáticas crónicas, incluida la cirrosis, pueden aumentar
el riesgo de enfermarse gravemente a causa del COVID-19.
La recomendación de la Organización Mundial de la Salud en relación con
enfermedades preexistentes que puedan poner en un lugar de mayor
vulnerabilidad a algún paciente es (más allá de quedarse en casa y
mantenerse alejado de otras personas tanto como sea posible) la de seguir
tomando los medicamentos prescriptos siguiendo estrictamente las
indicaciones.
La enfermedad grave causada por el COVID-19 y los medicamentos
utilizados para el tratamiento de algunas consecuencias graves del COVID-19
pueden afectar la función del hígado, especialmente en personas con
problemas hepáticos subyacentes. Las personas que viven con enfermedades
hepáticas graves pueden tener un sistema inmunitario debilitado, lo que
dificulta a sus organismos combatir el COVID-19.
A este respecto, una nueva enfermedad representa todo un nuevo desafío
para los profesionales de la salud.
Los gastroenterólogos deberán(222), como vienen haciendo, y al igual que el
resto de los profesionales de la salud, buscar formas de atender a sus
pacientes remotamente y minimizar las consultas presenciales a los casos
urgentes. Deberán, asimismo, promover la dispensa, por tiempo prolongado
(ideal por lo menos cada 3 meses), de medicación para patologías crónicas
estables y otros insumos utilizados en el tratamiento de estas enfermedades.
También deberán promover en forma activa el uso de sistemas de
prescripción electrónica que limite la necesidad de circulación de las personas.
Finalmente, deberán acompañar a sus pacientes con dichas afecciones de
base a llevar sus enfermedades lo más controladas posible, ya que, es la mejor
forma de enfrentar a la nueva enfermedad.
El avance de esta pandemia a nivel mundial y hasta dónde la misma llegará
presenta serios interrogantes de cara al futuro. Es, por ello, que en un tiempo
prudente deberá evaluarse si las obligaciones a cargo de los profesionales de
la salud toda y en particular de los gastroenterólogos deberán enfrentarse a un
nuevo paradigma en materia médica y este impactará en el esquema jurídico
que regula su actuar.
150
 CAPÍTULO 7 - EL GINECÓLOGO. POR CARLOS A. GHERSI(223)
SUMARIO: I. Introducción.— II. La formulación del diagnóstico.— II.1.
Anamnesis.— II.2. Historia menstrual, sexual y obstétrica.— II.3. Síntomas
ginecológicos.— II.4. Exploración.— II.5. Biopsias.— II.6. Estudios, análisis y
aplicación de tecnología.— III. Las alternativas terapéuticas y la información
sobre riesgos.— IV. Obligaciones de la Ley de Ejercicio de la Medicina 17.132 y
la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor 24.240.— V. Obligaciones
derivadas de la ley 25.673 y su decreto reglamentario 1282/2003.

I. Introducción
La medicina ginecológica como ciencia se encarga de la investigación,
estudio y análisis de los órganos genitales de la mujer y sus enfermedades o
patologías, por ende, el ginecólogo, como cualquier profesional de la rama de
la medicina, necesita realizar un diagnóstico, para el cual se requiere una serie
de interrogatorios, estudios, etc., y una terapéutica, de tal forma que estos
actos son regidos por los principios generales de la reparación de daños en
materia de profesionales, y en ciertos aspectos, por los razonamientos
desarrollados en el capítulo correspondiente a los obstetras, a los cuales nos
remitimos(224).
En este capítulo, en consecuencia, solo aludiremos a las cuestiones
específicas.

II. La formulación del diagnóstico

El derecho de la mujer a concertar una entrevista con un ginecólogo es
un derecho personalísimo a la salud y su proyecto de vida(225), puede implicar
un abanico de posibilidades médico-asistenciales, que van, simplemente,
desde la información(226) amparada por la Ley del Consumidor, por el Programa
Nacional de Educación Sexual y Procreación Responsable(227), por la Ley de
los Derechos el Paciente, y por el Cód. Civ. y Com., hasta la consulta y
la detección de patologías, etc., sin perjuicio de los derechos de la pareja a
conocer patologías que puedan producirle afectación (enfermedades infecto-
contagiosas).
La formulación del diagnóstico(228) tiene una serie de obligaciones mínimas
para el ginecólogo:

151
II.1. Anamnesis
El conocimiento como modo de elaboración necesita de información de la
paciente como primer paso, para luego establecer un camino de investigación.
Ese interrogatorio desde lo legal-científico aborda: la identificación y la
identidad de la paciente; su grupo familiar y descripción habitacional
(sociológico); establecer claramente las enfermedades propias y en la cadena
ascendente y descendente, etc.
Todo ello será plasmado en la historia clínica que debe abrir el profesional
en la primera entrevista e interacción con la paciente.

II.2. Historia menstrual, sexual y obstétrica

La edad de inicio, la duración del ciclo y la pérdida menstrual, en cuanto
manifieste la paciente y especialmente, fecha y características de su última
menstruación, y cuando corresponda, edad de la menopausia, correctamente
registrado en la historia clínica.
Las relaciones sexuales, sus inconvenientes, molestias, asiduidad,
enfermedades de transmisión sexual, métodos anticonceptivos.
Los embarazos, abortos, partos (espontáneo o por cesárea), inducciones al
parto por enfermedades en el feto, etc.; evolución de las gestaciones, tipo de
lactancia, complicaciones, etc.

II.3. Síntomas ginecológicos

Dolores abdominales, frecuencia, hemorragias vaginal, flujo, escozor,
sensación de prolapso genital, trastornos en el aparato digestivo o urinario, en
especial incontinencia urinaria, etc.

II.4. Exploración
Evaluación de las estructuras pélvicas, valoración del estado general de
salud, determinación de peso, talla, tensión arterial, pulso, temperatura,

152
exploración del abdomen y especialmente su contorno, regiones inguinales,
inspección vaginal y de cuello uterino(229), exploración de mamas.
Por último, evaluar la situación citológica de la paciente (células epiteliales;
cuello del útero y estudio y diagnóstico de tumores).

II.5. Biopsias
La toma de tejido para estudio histológico, para diagnóstico de posibles
enfermedades genitales de la mujer. La misma se debe practicar con anestesia
local.

II.6. Estudios, análisis y aplicación de tecnología (230)

En este sentido, debemos mencionar las resonancias nucleares o
magnéticas, histerosalpingografías, estudios del moco cervical, tomografía
axial computadorizada, etc.; histeroscopía, laparoscopías, ecografías, etc.
Insistimos que toda esta actividad médico-asistencial debe incorporarse en la
historia clínica, de tal forma que el profesional y su paciente tengan un
desarrollo claro y específico de la actividad(231).

III. Las alternativas terapéuticas y la información sobre riesgos

Establecido el diagnóstico, proveerá, de acuerdo con los conocimientos
científicos actuales y adecuados, una serie de alternativas terapéuticas, de las
cuales le informará sobre los riesgos a la paciente, muy especialmente cuando
se trate de alternativas quirúrgicas, sobre las cuales deberá brindarle las más
claras explicaciones y adversidades, sobre tipos de anestesia, duración del
acto, posibles riesgos específicos (directos e indirectos), etc.(232).
Especialmente queremos detenernos en la denominada infertilidad, que
denota un problema reproductor que lleva a la interrupción de la gestación en
general antes de llegar a las 21 semanas de embarazo(233).
La etiología, si bien ha sido estudiada, denota una cantidad de posibilidades,
que va desde lo anatómico, endocrinológico, micoplasma, inmunológico,
enfermedades sistémicas y agresiones extrínsecas, psicógena, etc. (sin
descartar las masculinas).

153
 Establecida la situación de infertilidad, el ginecólogo debe dar las primeras
informaciones sobre las distintas metodologías de inseminación asistida y
hacer la derivación, si es dentro de una obra social o medicina prepaga, o en
su caso informar sobre los distintos centros.
Especialmente en este último supuesto, no debe efectuar una derivación
directa, pues puede resultar responsable solidario con el establecimiento, a
tenor del art. 40 de la ley 24.240.

IV. Obligaciones de la Ley de Ejercicio de la Medicina 17.132 y la Ley de

Defensa de los Derechos del Consumidor 24.240
Se aplica en general las prescripciones para los profesionales médicos (arts.
1º y 2º de la ley 17.132) y en cuanto a la especialidad ginecológica, lo
dispuesto en el Capítulo II (de los especialistas médicos)(234).
En cuanto a las obligaciones derivadas de la ley 24.240 (publicidad,
información, seguridad, cláusulas abusivas, etc.) consultar capítulo referido a
los obstetras, por su similitud, especialmente en cuanto a las formas de
contratación (medicina prepaga, obra social y hospital público).

V. Obligaciones derivadas de la ley 25.673 y su decreto reglamentario

1282/2003
El Ministerio de Salud implemento mediante las normas citadas el Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable - Educación Sexual y
Salud Reproductiva - Anticonceptivos, por el cual han surgido nuevas
obligaciones para los ginecólogos, pues forma parte del PMO.
Especialmente el decreto reglamentario establece en su art. 4º las políticas
de prevención y atención de la salud sexual y reproductiva de los niños, y
establece una división entre los menores de 14 años (que deben acudir con los
padres, tutores o adultos responsables) y los mayores de 14 años que pueden
ejercer su derecho personalísimo, y en el art. 6º se establece la obligación de
información sobre los distintos métodos anticonceptivos y su prescripción (235).
Cabe mencionar que la citada norma y su decreto reglamentario son
anteriores a la sanción del Cód. Civ. y Com., que ha avanzado positivamente
en los lineamientos en cuanto a los adolescentes adoptando un criterio más
real y acorde al nuevo contexto social, así, entonces, en el art. 26 se dispone
que los adolescentes a partir de los 16 años son considerados adultos en la
toma de decisiones autónomas sobre su salud sexual y reproductiva, mientras
que los adolescentes a partir de los 13 años también pueden hacerlo cundo se

154
trate de procedimientos no invasivos, por tanto en tales supuestos no se
requeriría de la concurrencia de ningún adulto para recibir la asistencia
profesional requerida a diferencia de lo que sostiene el referido decreto.
En la formación legal, no se establece ningún método anticonceptivo en
especial o, por el contrario, no se rechaza ninguno, de allí que sea necesario
realizar una breve descripción de los más comunes, para establecer la
obligación de información de riesgos y la responsabilidad del ginecólogo.
Para empezar, debemos definir qué es un método anticonceptivo: se trata de
evitar por medios artificiales o farmacológicos la concepción (pues existe un
método natural).
Aun cuando recientemente se ha empleado el término "contragestación", el
concepto de planificación familiar, está ligado a ello e implica limitar la
natalidad, con distintos fundamentos, economicistas, sociológicos, etc.
En cuanto a los métodos de barrera en la mujer (anticonceptivos vaginales)
se dividen en: químicos o mecánicos(236).
Entre los mecánicos más utilizados está el diafragma con crema
espermaticida, en este sentido, el ginecólogo debe informar en cuanto a su
colocación, conservación, establecer el tamaño y es contraindicado en casos
de prolapso uterino o colpoceles.
El ginecólogo debe establecer toda esta información en la historia clínica y
proceder a notificársela a la mujer que debe firmar, estableciéndose la fecha de
la misma.
En la misma forma debe proceder al implantar un DIU(237).
En cuanto a la oclusión tubárica o esterilización tubárica con carácter
reversible que pueda padecer la mujer(238), es necesario informarle dicha
situación, como así también brindarle la información de los distintos métodos
de reversión de la misma con sus diferentes riesgos a la que puede
someterse(239).
En cuanto a la omisión de información, consideramos a la misma como una
responsabilidad objetiva, si tal omisión está en relación de causalidad con el
daño a la paciente (físico, biológico, etc.) y cuanto menos un daño
moral(240) (art. 1738 Cód. Civ. y Com.), simplemente por el riesgo no informado
(la mera posibilidad de convertirse en peligro)(241).
La información tiene que ser probada por el ginecólogo, por medio escrito
(convendría ser en la historia clínica, pues queda circunstanciada y
contextuada) al igual que la colocación de un medio anticonceptivo y sus
riesgos, convenientemente suscripta por la mujer.
En lo relativo a la situación de pandemia actual, en términos generales se ha
restringido la atención solo a las embarazadas, urgencias y pacientes post
operatorios y oncológicos que son quienes requieren de un seguimiento
155
viéndose suspendidos los controles de rutina y los tratamientos de fertilidad a
efectos de garantizar la seguridad de las pacientes.

CAPÍTULO 8 - EL OBSTETRA. POR CARLOS A. GHERSI(242)

SUMARIO: I. Introducción.— II. La relación contractual derivada del ejercicio
profesional independiente.— II.1. La requirente embarazada.— II.1.1. La mujer
requirente menor de edad.— II.1.2. La mujer requirente mayor de edad.— II.2. El
concebido.— II.2.1. La concepción como separación de personas.— II.2.2. La
representación del concebido en el contrato.— III. Relaciones contractuales
derivadas de medicinas prepagas u obras sociales.— III.1. Con la medicina
prepaga.— III.2. Obra social.— III.3. Relaciones derivadas de la función
constitucional de salud en el hospital público.— IV. Obligaciones del médico
obstetra.— IV.1. Las obligaciones derivadas de la ley 17.132 (arts. 49 a 52).—
IV.2. Obligaciones de la ley 25.673 y dec. regl. 1282/2003.— IV.3. Las
obligaciones emergentes de la ley 26.361.— IV.3.1. La obligación de
información.— IV.3.2. La obligación de seguridad.— IV.3.3. La publicidad de
clínicas o profesionales privados.— IV.3.4. Las cláusulas abusivas.— IV.3.5. La
responsabilidad por sí mismo del obstetra y sus dependientes y
tercerizaciones.— V. Carga de la prueba.— VI. Responsabilidad frente al
concebido y a la madre.— VI.1. La relación del obstetra y el adelantamiento del
parto o el aborto permitido.— VI.1.1. Aborto: responsabilidad del obstetra.— VI.2.
Aborto provocado por anestesia.— VI.3. Maniobras ginecológicas tendientes a
abortar.— VI.4. Colaboración y complicidad con la embarazada para la
realización del aborto.— VI.5. Responsabilidad por diagnóstico equivocado en
cuanto a la realización de necesidad de aborto terapéutico.— VI.6.
Responsabilidad por divulgación por el obstetra de maniobras abortivas.— VII.
Homicidio del concebido.— VIII. Reparación de daños.— VIII.1. Daño a la mujer
embarazada.— VIII.2. Daño al concebido.— IX. El coronavirus los embarazos y
los partos.

I. Introducción
El Diccionario de la Lengua Española establece el siguiente concepto para
describir la actividad del obstetra: "parte de la medicina que trata de la
gestación, parto y el puerperio"(243), se trata, entonces, de una actividad medida
en el tiempo, que implica el seguimiento de un desarrollo humano único e
irreproducible, que afecta a dos seres: a la madre y al concebido, sin perjuicio
de los derechos de él y especialmente del padre, a permanecer informado (art.
566 Cód. Civ. y Com.: "Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la
cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los

156
trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o
nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
"La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida si él o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo,
informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título" y art. 638 del
mismo cuerpo legal: "La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo,
para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y
no se haya emancipado".
Su ejercicio corresponde en función del art. 641 del Cód. Civ. y Com. a:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a estos. Se presume que
los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con
excepción de los supuestos contemplados en el art. 645, o que medie expresa
oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a
ambos progenitores.
Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del
otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o
por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a solo uno
de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de
la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único
progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se
estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los
progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o
establecer distintas modalidades
El seguimiento médico-asistencial, puede encuadrarse dentro de una
relación:
a) contractual (actividad médica personal o medicina prepaga);
b) de una obra social (resultante de una relación de empleo);
c) por último del ejercicio del derecho constitucional a la salud (en el hospital
público).
A su vez, los profesionales médicos obstetras se encuentran regidos por la
normativa especial de la ley 17.132, en general; en especial, por los arts. 49 a
52 de la misma ley y por el marco de los principios generales del derecho y la
reparación de daños(244).

157
II. La relación contractual derivada del ejercicio profesional
independiente
El requerimiento de la paciente implica establecer una relación médico
asistencial, sin embargo, para caracterizar la misma, es necesario establecer
algunas precisiones respecto de la personalidad jurídica de la paciente,
especialmente en cuanto a su capacidad para caracterizar la relación jurídica
contractual(245).

II.1. La requirente embarazada

La mujer puede presentarse en el consultorio del médico obstetra
requiriendo sus servicios, sin embargo, debemos analizar la cuestión con
respecto a si dicha paciente resulta capaz por sí, en cuanto a su edad o por el
contrario, si carece de aquella.

II.1.1. La mujer requirente menor de edad

En el supuesto que la paciente se presenta en el consultorio médico, dicho
profesional debe identificarla(246) y establecer su estado, especialmente en los
casos de menores de edad o personas que, en apariencia, se encuentran
privadas de la razón.
Ante la primera situación —menor de edad— debemos establecer primero
cuál es la edad, que diferencia entre menor o mayor.
En este sentido, debemos tener presente las disposiciones del art. 26 del
Cód. Civ. y Com. en cuanto regula la aptitud de los adolescentes en relación
con su salud, así, entonces, la adolescente de 16 años puede requerir por si la
prestación en todas sus implicancias, mientras que las mujeres adolescentes a
partir de los 13 años podrán requerirla también por si, mientras que no deba
realizarse procedimientos invasivos, la relación continúa sin otro requerimiento.
Es decir, que cuando hablamos de menores en términos sanitarios nos
estamos refiriendo a quienes no han alcanzado la edad de 13 años, en cuyo
caso el médico debe indicarle que deberá concurrir con sus progenitores, o
tutores, o quienes detenten la representación legal, ya que, con dicha menor, el
profesional no puede celebrar el contrato de asistencia médico asistencial (arts.
646 y 658 Cód. Civ. y Com.).

158
 No obstante, debe tenerse presente que el menor tiene derecho a ser oído y
a participar en las decisiones sobre su persona, el art. 12 de la Convención
sobre los derechos del niño contempla precisamente el derecho a ser
escuchado y a que su opinión sea tenida en cuenta conforme su madurez y
desarrollo lineamientos seguidos por la ley 26.061 y por la normativa de fondo.
El esquema regulatorio recepta como uno de sus ejes en el ejercicio de los
derechos de los menores y adolescentes a la denominada autonomía
progresiva que atiende a la faceta dinámica de la capacidad del sujeto, lo que
lo faculta a tomar intervención en aquellos asuntos que atañen a su persona
conforme a su madurez y desarrollo, de modo tal que la responsabilidad
parental y la autonomía progresiva transitan aunadamente(247).
A esto, se le añade el principio fundamental cual es el interés superior del
niño que opera como barrera de contención a la discrecionalidad de los adultos
en la toma de decisiones relacionadas con ellos.
Al profesional, solo le asiste la obligación de información a la paciente
y requerimiento de concurrencia acompañada en los términos señalados,
debiendo dejar constancia en la historia clínica y de ser posible, con la firma de
la embarazada, así mismo sostenemos, que no tiene obligación de avisar a los
progenitores, ni realizar ningún tipo de denuncia, pues el embarazo, como
estado, es el resultado del ejercicio de un derecho personalísimo y es
informado por la paciente como parte del secreto médico(248).
La ley 25.673 y su dec. regl. 1282/2003, acuerda derecho a las
mujeres mayores de 14 años (art. 4º dec. regl.) a concurrir solas a recibir
información sexual e incluso, a que se le prescriban métodos anticonceptivos
aprobados por ANMAT y que califica tal derecho como un derecho
personalísimo, innato, vitalicio, privado e intransferible (art. 6º), pudiendo en
consecuencia prestar su consentimiento (sin la necesidad de concurrencia de
los padres), norma que entendemos ha sido modificada por el art. 26 del Cód.
Civ. y Com. y por tanto la edad se vería reducida a los 13 años.
Sin duda, se trata de una tendencia mundial a disminuir la edad de
"discernimiento" para la decisión sobre el propio cuerpo.
A pesar de lo expresado, consideramos que debe regir la edad de 18 años,
pues una cuestión es la no reproducción-concepción y otra el embarazo que
implica la vida de un tercero (concebido).
Sin embargo, en el supuesto de que el profesional entienda que la vida de la
menor corre riesgo (menor de 13 años, o su estado de salud es riesgoso) debe
requerir la presencia de la ambulancia pública(249) en su consultorio para
trasladarla al hospital público, acompañando la copia de la historia clínica, de
tal forma que el Estado asuma el cuidado y la guarda de la menor y que los
médicos, como funcionarios públicos, realizarán los actos tendientes a la
protección de la menor (Convención sobre los derechos del niño. Asamblea

159
General de las Naciones Unidas en la ciudad de NY el 20/11/1989. Aprobada
por la RA por ley 23.849,art. 24 inc. 2º b: "Asegurar la prestación de la
asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los
niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primario de salud"; y el
inc. d): "Asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las
madres"(250)).
Si la menor rehusara esta situación o se diera a la fuga, o manifestara que
ha sido abusada, violada, etc., entonces, el profesional deberá dar inmediata
participación a los padres de ser posible, o a la policía, de tal forma de
proveerle a la menor, la situación de seguridad (además de protección médico
asistencial).
Si el profesional advierte en la menor algunos síntomas, o signos de
encontrarse privada de la aptitud del pensamiento y reflexión, parcialmente o
incluso momentáneamente (art. 261 Cód. Civ. y Com.: "Es involuntario por falta
de discernimiento a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de
la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez
años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece
años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales"), debe dar
intervención también al hospital público, en la forma señalada ut supra o a la
policía.

II.1.2. La mujer requirente mayor de edad

El médico obstetra se puede encontrar, a pesar de la mayoría de edad, con
distintas situaciones, sobre las que es necesario realizar algunas aclaraciones.

II.1.2.1. Mujer soltera

El embarazo es el ejercicio de un derecho personalísimo, de allí que la mujer
puede no dar a conocer al obstetra la identificación del padre; en este caso, el
profesional debe dejar constancia en la historia clínica, pues como veremos
más adelante en otros supuestos, el padre o el identificado como padre, posee
derechos que el obstetra debe respetar.
Frente a esta situación, el obstetra debe informar a la requirente todos los
resultados de sus análisis y estudios, concertar los controles periódicos y
realizar la advertencia de riesgos por escrito en la historia clínica y suscripta
por la paciente (art. 2ºley 26.529 y 59 Cód. Civ. y Com.).
El obstetra deberá solicitar la identificación y los datos completos de algún
familiar que la paciente desee que se le dé aviso por cuestiones de urgencia

160
durante el embarazo, o al momento del parto y, en el supuesto de negarse,
debe dejar constancia en la historia clínica y suscripta por la misma paciente
(en el caso, ante riesgos deberá internarla en el hospital público, de no tener
un sanatorio asistencia a la que esté suscripta como beneficiaria).

II.1.2.2. Mujer casada o en situación convivencial

En el requerimiento del obstetra, la mujer informa su estado civil (casada) o
simplemente conviviente en pareja, por lo cual el profesional debe requerir los
datos de identificación del cónyuge o conviviente y hacerlos suscribir en la
historia clínica por la paciente.
En este sentido, al informar a la paciente de la existencia de su estado o
situación y poseer identificada a la persona del padre, es obligación del médico
hacer conocer a ambos cuestiones atinentes al embarazo cuando el mismo
entraña situaciones de mayor riesgo, o se presentan problemas o futuros
riesgos, más de los normales, e incluso, lo concerniente al parto, etc.
Esta situación jurídica implica reconocer los derechos del presunto padre o
denunciado como tal por la embarazada, devenido de la normativa vigente que
acuerda a ambos progenitores el derecho de representación del concebido (251).
Los padres, o solo la madre, que pertenezca/n a una religión que implique no
recibir transfusión de sangre, no pueden negarse a hacerlo cuando está en
riesgo la vida del concebido (derechos de terceros) sobre los cuales el Estado
posee el deber de protección conforme a la Constitución Nacional y los
Tratados Internacionales(252).

II.2. El concebido
El tema posee varias aristas para su análisis, de allí que entendemos deben
hacerse subdivisiones, al menos de carácter didáctico para su mejor
descripción y comprensión.

II.2.1. La concepción como separación de personas

En primer lugar, debemos hacer una precisión en el sentido de cómo se
considera al concebido, es decir, como "sujeto protegido por el derecho" o
proyecto de persona jurídica: "El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, en
cuanto dispone la protección del niño en la situación de desamparo desde el

161
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la
madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia, consagra
la independencia de la personalidad del niño por nacer respecto de la madre,
de cuyo cuerpo no forma parte"(253).
En segundo término, también debemos precisar a partir de cuándo se
considera esta independencia de personas:
A. En cuanto a los supuestos de fertilización asistida: "La concepción se
produce al momento de la fertilización y desde ese instante hay vida humana,
conforme a lo determinado por los arts. 63 y 70 del Cód. Civil (hoy 19 del Cód.
Civ. y Com.) y al art. 4º apartado primero de la Convención Americana de los
Derechos del Niño"(254).
B. En cuanto a la concepción por acto sexual, la jurisprudencia tiene dicho
que "el acto generacional produce con la combinación de sexos la nueva
existencia, porque si no sería un acto sexual. La concepción, misteriosa y
oculta proviene de la fecundación del óvulo femenino"(255).
Lo que podemos advertir, que si bien existe un "instante biológico" como
concepción y a partir del cual existe vida distinta de la madre, es la convención
cultural a través del derecho quien determina la existencia de sujeto de
derecho, es decir, la línea divisoria de feto o concebido y madre, así lo
determinan todas las legislaciones, por ejemplo, la española, para permitir la
expulsión del feto dentro de las tres primeras semanas de embarazo y
considerarlo lícito y legítimo, y con posterioridad aborto, por la privación de otra
vida, etc.
En este sentido, podemos señalar las etapas médico científicas como las
siguientes:
Desarrollo embrionario y fetal: el desarrollo y crecimiento del embrión y del
feto es un hecho progresivo en el que tienen lugar diversos eventos,
modulados por factores reguladores. Este proceso puede dividirse desde un
punto de vista cronológico en dos grandes períodos cada uno de ellos con una
connotación determinada: período embrionario y período fetal.
Período embrionario: se inicia en la 5ª semana de la última menstruación o
tercera semana desde la ovulación. El embrión como masa se divide en dos:
endodermo y el ectodermo. Al final de la sexta semana de la última
menstruación se destaca la presencia de un corazón y en la octava semana
predomina la cabeza y aparecen las orejas y dedos.
Período fetal. Se inicia a las 10 semanas de la última menstruación,
momento en que el feto mide 4 cm de longitud y tiene prácticamente todas las
estructuras están formadas(256).
En conclusión, la cuestión de la expulsión voluntaria del feto tiene aristas
religiosas; mortales (social); éticas (individual o general) y jurídicas, entre otras,
muchas de las cuales poseen soluciones diversas.
162
II.2.2. La representación del concebido en el contrato
Establecido el momento de la concepción y la consiguiente separación de
"personas" (madre y concebido), debemos señalar que el sujeto por nacer (art.
19 Cód. Civ. y Com.: "La existencia de la persona humana comienza con la
concepción"), goza de la representación y protección de sus progenitores (art.
101 Cód. Civ. y Com.: "Son representantes: a) de las personas por nacer, sus
padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si
faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la
responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les
designe; c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos
designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para
determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último
párrafo del Artículo 32, el curador que se les nombre") y, en este sentido,
el contrato con el obstetra involucra a la madre y/o padre por derecho propio, y
a la persona por nacer en representación.

III. Relaciones contractuales derivadas de medicinas prepagas u obras

sociales
Cuando la paciente se encuentra bajo una cobertura de una medicina
prepaga (para diferenciarla de la obra social diremos que es de carácter
privado y de acceso voluntario) o una obra social (derivada por cuestiones
laborales en donde la afiliación resulta de esta situación, como accesoria) nos
encontramos con una doble situación: la relación de prestación médico
asistencial de la medicina prepaga u obra social y la relación de estas con un
contrato profesional con el obstetra, de tal forma que esta conexidad
contractual(257) liga a la paciente, la empresa u obra social, que recibe la
prestación médico asistencial, a través del prestador (profesional).

III.1. Con la medicina prepaga

La relación es contractual, si la paciente es afiliada directa o por medio del
grupo familiar, en este sentido, es beneficiaria, pero no contratante (hijas
menores que se encuentran a cargo de los padres) directo, sino por
representación paterna o materna.
En el primer supuesto (contratante directa), las relaciones se establecen de
la manera descripta en las relaciones profesionales de ejercicio profesional
163
privada, solo que intermedia la empresa de medicina(258) o con los médicos y
sanatorios de cartilla(259).
En el segundo caso (cuando está a cargo de los padres), el obstetra debe
conducirse con secreto profesional si la paciente es mayor de 16 años, al
amparo del ejercicio de un derecho personalísimo de la mujer (260), salvo cuando
existan riesgo mayores durante la concepción o incluso puedan darse en el
momento del parto o cesárea, en cuyo caso deberá informar a los padres, para
lo cual requerirá de la empresa de medicina los datos correspondientes (en
este supuesto se trata de protección a la vida de la mujer y del tercero por
nacer).

III.2. Obra social

Como hemos observado, la relación con la obra social resulta accesoria de
una situación laboral: "La relación con la obra social resulta de un contrato de
trabajo" y finaliza conforme lo hace el citado contrato de trabajo, sin perjuicio
de la mantención durante un período posterior conforme lo establece la Ley
General de Obras Sociales.
En este sentido, ha dicho la jurisprudencia: "La afiliación a la obra social de
los demandantes y la utilización de los servicios médicos y asistenciales
cubiertos por aquella para la atención del embarazo y parto, genera un vínculo
contractual entre los entes asistenciales, médicos y auxiliares con los afiliados
y su hijo"(261).
Así, por ejemplo, un empleado que el Estado deja prescindente: "No parece
como arbitrario ni antojadizo que —frente a la ruptura unilateral del vínculo por
parte del Estado en ejercicio de los poderes excepcionales que le otorga la
prescindibilidad— se otorguen por razones del bien común la protección
constitucional al agente público separado de su cargo en estado de
embarazo"(262).
Las obras sociales poseen prestadores que realizan las prestaciones por
aquellos, sin embargo, cuando estos prestadores o sus médicos dependientes
son responsables de mala praxis, esta se extiende a las obras sociales: "La
responsabilidad civil de la institución médica demandada, por la insuficiente
prestación brindada a la madre durante el parto y cuyas consecuencias fueron
las lesiones con secuelas incapacitantes que padeció el hijo, debe hacerse
extensiva a la obra social que brindaba la cobertura médica antedicha, en tanto
puso a disposición de su afiliada un servicio médico en condiciones tan
limitadas, que presuponían una guardia pasiva del médico obstetra, cuya
cercanía con la clínica, de ningún modo equivale a su presencia efectiva en el
parto, con la posibilidad de adoptar decisiones y prácticas que la urgencia del
caso imponía y que escapan a la competencia de la partera"(263).

164
 También las obras sociales son responsables por los médicos obstetras que
se encuentran en sus cartillas: "Debe responsabilizarse a la obra social
demandada por la muerte de una menor ocurrida como consecuencia del
actuar culposo de la obstetra dependiente de ella —en el caso, se demoró en
la aplicación de fórceps al momento del parto—, pues la imposibilidad material
de controlar o auditar a los médicos y los sanatorios que prestan servicios a
sus afiliados, no es suficiente para eximirse de su responsabilidad"(264).

III.3. Relaciones derivadas de la función constitucional de salud en el

hospital público
El Estado a través de los hospitales públicos, brinda a los habitantes el
servicio de salud, devenido de su función constitucional, y en este sentido,
hemos analizado lo concerniente a las responsabilidades de establecimientos y
médicos, así como lo atinente a la importancia de la historia clínica, en los
capítulos pertinentes por lo cual allí nos remitimos.
La categorización hecha respecto de mujeres menores y mayores es
aplicable también en el ámbito estatal, así como las obligaciones de
información para la madre, padre y familiares, la diferencia es que en el ámbito
público el médico actúa en representación del Estado, en cuanto a la custodia
de la madre y el concebido.
Podemos agregar que en los supuestos en que la embarazada decida en el
acto del parto, o con posterioridad, su esterilización mediante la ligadura
tubaria bilateral, la misma constituye el ejercicio de un derecho personalísimo
propio del ámbito de la autonomía de la voluntad (art. 19 de la CN), máxime
cuando a esta decisión se adiciona una recomendación terapéutica: "Ante el
riesgo cierto que un futuro embarazo de la amparista podría significar para su
integridad psicofísica, procede a encuadrar la prestación médica impetrada —
salpinguectomía o ligadura bilateral de trompas— en el concepto de una
verdadera terapia límite, intervención médica que, por ende, encuadra dentro
del criterio de la indicación terapéutica a que se refiere la ley 17.132 en sus
arts. 20 inc. 18 y 19 apart. 3º, indicación de que en el caso adquiere un
carácter preventivo"(265).
Consideramos que, en este supuesto, como se trata del ejercicio de un
derecho personalísimo de la mujer, no es necesario el consentimiento del
marido (matrimonio civil); sin perjuicio que esta situación de no procreación
puede constituir una situación que tenga incidencia en la relación matrimonial,
en cuanto a separaciones o divorcios, etc. (lo indicamos simplemente como
una situación de posibilidades).

165
IV. Obligaciones del médico obstetra
Consideramos necesario para efectuar nuestro análisis subdividirlas
conforme al origen o fuente en el que se generan, abordaremos, en primer
lugar, las que se derivan de la ley 17.132 y, luego, las de la Ley de Defensa de
los Derechos del Consumidor, 24.240, sin perjuicio del resto de las normas que
regulan la relación médico paciente.

IV.1. Las obligaciones derivadas de la ley 17.132 (arts. 49 a 52)

En cuanto a su rol y funciones consideramos que le caben las siguientes
obligaciones:
1. El diagnóstico de la gestación o determinación de estado de embarazo,
cuando el mismo esté acreditado por estudios y exámenes que aseguren su
certeza, ya que a partir de ese instante opera una relación de causalidad en
cascada con advertencias e informaciones a la embarazada e inicia para el
obstetra una relación de continuidad hasta el puerperio (art. 2º ley 26.529,art.
59 Cód. Civ. y Com.).
Podemos diferenciar distintos tipos de diagnósticos:
Diagnóstico de embarazo: el diagnóstico de embarazo se basa en
determinados síntomas y signos detectados durante la anamnesis y la
exploración física, así como ciertos test de laboratorios y pruebas
complementarias.
Se clasifica en tres grupos: diagnóstico de presunción; de probabilidad y de
certeza.
El diagnóstico de presunción se identifica con los síntomas y
signos manifestados por la paciente.
Diagnóstico de probabilidades: se reconoce a través de una exploración
clínica cuidadosa y de positividad de algunos test
Diagnóstico de certeza: comprobación de la existencia de un feto, con
auscultación de los latidos cardíacos fetales; movimientos fetales etc.(266).
2. Las indicaciones preliminares para la embarazada y en cuanto a sus
cuidados generales, así como cuando deberá concurrir para establecer la
evolución del embarazo, las alertas que debe considerar etc.(267).
3. Cuando su evolución lo permita establecer el tipo de embarazo y su
posibilidad de evaluación de riesgo, ya que de ello depende el tipo de

166
indicaciones terapéuticas y cuidados de la madre, asistencia al trabajo, tareas
que deberá realizar, etc. (notificaciones a empleadores).
4. Planificación de controles, análisis, estudios, medicación si la hubiere,
etc., con expresa notificación a la embarazada, e indicado como padre, etc., si
la calidad de los riesgos lo merituaran(268).
Control a la embarazada: La gestación conlleva cambios adaptativos
profundos en el organismo materno, de allí que haya que efectivizar controles
sistemáticos.
5. En el supuesto de serias alteraciones del concebido, informarlo y
establecer las medidas terapéuticas adecuadas (anancefalia, etc.) que tiendan
a corregir la situación y evitar peligros innecesarios en la vida de la madre.
Incluso hoy existe la posibilidad de realizar operaciones intrauterinas respecto
del concebido, para corregir situaciones que en el desarrollo posterior podrían
afectar la vida del sujeto por nacer.
Control del concebido o bienestar fetal
Se utilizarán diferentes métodos: técnicas biofísicas (movimientos fetales;
estudios de frecuencia cardíaca; regulación de circulación fetal, etc.);
electrónicas; bioquímicas (volumen cualitativo de líquido amniótico);
etcétera(269).
Infecciones prenatales
Son relativamente frecuentes en la gestación y las más complicadas son las
infecciones víricas y parasitarias, que pueden causar lesión fetal, de allí los
controles preventivos y aplicaciones de inmunizantes consiguiendo una
protección prolongada, vacunas que deben figurar en la historia clínica.
Causa de muerte del gestado o concebido
Las clasificamos en directas: complicaciones obstétricas durante el
embarazo o parto, aplicación de técnicas incorrectas; indirectas, agravamiento
de enfermedad previa al embarazo, infecciones, etc.
6. La preparación psicofísica de la mujer, tanto para el desarrollo del
embarazo como para el acto del parto, cesárea, etc.
¿Cuándo se inicia el parto?
Se define como el momento en que el ser en desarrollo dentro del útero
materno inicia su paso a la vida extrauterina.
Debe considerarse, el lugar y personal adecuados en el parto, estructura
hospitalaria, tener la historia clínica en ese momento; pruebas de laboratorio de
glucosa; información a la paciente y su pareja; control de tensión arterial;
control de progresión de dilatación; etc.

167
 Puerperio: período entre la expulsión de la placenta y el restablecimiento del
tracto reproductor al estado de pre embarazo o involución uterina(270).
Esto evidentemente tiene que ver con factores contextuales, así, por
ejemplo, la minoridad de edad o personas de edad avanzada para embarazos,
son riesgos mayores, etc., o personas con estado de salud general deficiente,
ignorancia, etc.
7. A medida que transcurra el desarrollo del embarazo, determinar el tipo de
parto y establecer cuáles serán las prevenciones del caso, auxiliares,
presencia de anestesistas, etc.
8. La posibilidad de que se pueda sustituir el parto natural por la cesárea,
dadas las condiciones de la mujer y el desarrollo del concebido, etc.
9. La asistencia en el acto del parto del concebido y su derivación hacia un
neonatólogo(271), o en partos prematuros, hacia los sectores especializados en
tratamientos de esta índole, etc.
10. La asistencia y control posterior de la madre durante el período de
puerperio, hasta el alta definitiva.
11. La emisión de certificado de nacimiento para su registración civil.
12. La obligatoriedad de llevar historia clínica:
Historia clínica:
La historia clínica se inicia con los datos identificatorios de la paciente.
En segundo lugar, una cuidadosa anamnesis constando mínimamente:
1. Los antecedentes familiares de la embarazada y de ser denunciados, los
de la pareja.
2. Los antecedentes laborales, geográficos y sociodemográficos
(especialmente lugar donde habita, condiciones de higiene, construcción de la
vivienda, etc.).
3. Los antecedentes médicos y quirúrgicos.
4. Los antecedentes de adicciones, droga dependencia, fármacos y
tabaquismo.
5. Antecedentes reproductores.
6. Los antecedentes menstruales.
En tercer lugar, la exploración física y ginecológica para conocer el estado
general de la embarazada y efectuar la evaluación del riesgo obstétrico.
Entre los factores de riesgo se encuentran, el nivel socioeconómico, edad de
la gestante, cuidados prenatales insuficientes, cesáreas, nivel del hospital, etc.

168
 En cuarto lugar, la programación de controles y pruebas, con estricta
notificación a la embarazada, frecuencia de controles, etc. En cada consulta
sucesiva: actualización de la historia clínica; actualización del nivel de riesgo;
evaluación del estado evolutivo del concebido; exploración obstétrica;
determinación de constantes (peso, medidas, etc.); control de higiene y
alimentación.
Hemos establecido, a nuestro criterio, las principales obligaciones y sin
perjuicio que se deriven otras (generales respecto de los médicos).
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rige la ley 1044 (regula el
procedimiento a seguir en situaciones de embarazos con patologías
incompatibles con la vida), dictada en el marco de la ley 153 de Salud.
Básicamente establece la metodología para determinar el embarazo con
patología incompatible con la vida del concebido o feto inviable (art. 2º), por la
cual el médico tratante debe realizar serologías obstétricas, con consignación
de DNI de la gestante (art. 3º); información a la mujer dentro de las 72 horas y
al padre (art. 4º) y dejar constancia en la historia clínica.
En cuanto al adelantamiento del parto, se requerirá según el art. 6º: a)
Certificación de inviabilidad del feto, b) Consentimiento informado de la mujer,
c) que el feto haya alcanzado 24 semanas de gestación.
Por último, se le permite al médico obstetra ser objetor de conciencia, por lo
cual será sustituido por la dirección del hospital (art. 8º).

IV.2. Obligaciones de la ley 25.673 y dec. regl. 1282/2003

La citada ley crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable, por el cual surgen obligaciones para los profesionales de la
salud respecto a la "salud sexual y procreación responsable" con la finalidad de
adoptar por la (población) decisiones libres de discriminación, coacciones o
violencia.
Hace una diferencia de personas menores de 14 años, que deben estar
acompañadas por los padres, y mayores de esa edad, a los cuales le reconoce
el derecho personalísimo de decidir sobre métodos anticonceptivos, con
asesoramiento de profesionales de la medicina, y como referimos
anteriormente consideramos ha quedado desfasada de acuerdo con las
previsiones del art. 26 del Cód. Civ. y Com.
Esta situación puede presentársele al obstetra, cuando una mujer ha tenido
un aborto terapéutico; por violación o inducción de parte y desea implementar
un método anticonceptivo.

169
IV.3. Las obligaciones emergentes de la ley 26.361
Los servicios de obstetricia conforme se realicen en instituciones públicas o
privadas, o consultorios privados, son regidos por los principios generales del
Cód. Civ. y Com., así como las normativas específicas de la Ley del
Consumidor, en cuanto esta se aplica a los ámbitos públicos y privados(272) y es
de orden público, reforzada en su interpretación amplia con la reforma
constitucional de 1994 en su art. 42, así como la incorporación de tratados
internacionales. Entre las más importantes podemos enumerar:

IV.3.1. La obligación de información

La información se encuentra rulada en materia de consumo en el art. 4º de la
Ley del Consumidor: "Información. Quienes produzcan, importen distribuyan o
comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores
o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y
suficiente sobre las características esenciales de los mismos".
Como así también luego de la sanción del Cód. Civ. y Com. que regula los
derechos del consumidor en el art 1100 que dispone: "El proveedor está
obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada,
respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes
y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra
circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre
gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que
permita su comprensión".
Podemos extraer algunas cuestiones que hacen a la especialidad y la
información(273) en cuanto a que la misma debe ser conforme al proceso de
culturización de la paciente y el nivel de su comprensión, especialmente en
materia de riesgos, seguimiento de los controles, análisis estudios, etc., y
notificada en la historia clínica a la embarazada y padre o familiares en los
casos pertinentes.
Tales requisitos también son regulados por el art. 2º de la Ley del Paciente y
por el art. 59 del Cód. Civ. y Com. a las que no referimos por no ser motivo de
nuestro análisis y remitimos al capítulo específico.

IV.3.2. La obligación de seguridad(274)

170
 Con anterioridad a la sanción de la Ley de Defensa de los Derechos del
Consumidor se consideraba que la obligación tácita de indemnidad (275),
derivaba del principio general de la buena fe (art. 1198 del Cód. Civil),
receptado actualmente en los arts. 9º y 961 del Cód. Civ. y Com. y que, se
encuentra regulada de manera expresa en el art. 5º de la ley 26.361:
"Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de
uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios"(276).
En este sentido, se encuadra lo concerniente a infecciones hospitalarias, que
la embarazada la haya contraído en consultorios particulares, clínicas privadas
u hospitales públicos. En realidad, se trata del incumplimiento de una
obligación de prevención (art. 1710 Cód. Civ. y Com.), por la cual no se toman
las medidas higiénicas adecuadas.
La seguridad alcanza también a la vigilancia y custodia de bienes y
personas: "La relación existente entre la empresa concesionaria de la custodia
de un hospital municipal, no desliga a la Municipalidad de su responsabilidad
contractual frente a los padres de un recién nacido que fue sustraído dentro del
nosocomio —en el caso, por una persona que vestía guardapolvo—, pues
medió un incumplimiento de los deberes de custodia y seguridad que no puede
trasladarse a aquélla"(277).

IV.3.3. La publicidad de clínicas o profesionales privados

La Ley del Consumidor 26.361, en su art. 8º, establece: "Efectos de la
publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios
prospectos, circulares y otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor".
En tanto que el art. 1103 del Cód. Civ. y Com. dispone: "Efectos de la
publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor y obligan al oferente".
En este sentido, es especialmente relevante cuando a través de la
publicidad(278) se brinda una determinada confianza a la embarazada(279),
fundamentalmente cuando en ella se incluyen controles con modernas
aparatologías, técnicas o tecnología de avanzada, etc., de tal forma que integra
las prestaciones del contrato y su incumplimiento, como mero derecho en
expectativa general, constituye al menos, una responsabilidad por daño moral
autónomo (arts. 40 LDC y 1738 y 1741 Cód. Civ. y Com.).

171
IV.3.4. Las cláusulas abusivas
Se trata de posibles cláusulas que el obstetra pretenda incorporar al
instrumento que es parte del contrato para evitar algunas de las obligaciones o
responsabilidades que la ley le impone, haciendo suscribir dichas cláusulas, o
simplemente, colocando en su consultorio información visible sobre las
mismas(280).
En este sentido, el art. 37 de la citada Ley del Consumidor es bien claro y
certero: "Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrá por no
convenidas:
"a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños.
"b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;
"c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión
de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
"La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el
consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se
estará a la que sea menos gravosa.
"En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la
conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información
o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el
consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más
cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el
contrato, si ello fuera necesario".

IV.3.5. La responsabilidad por sí mismo del obstetra y sus dependientes y

tercerizaciones
El art. 40 de la ley 26.361 establece: "Si el daño al consumidor resulta del
vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor
y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá
por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La
responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la
causa del daño le ha sido ajena".

172
 De esta forma, el obstetra no solo es responsable por su actuación, sino que
por el obrar de los dependientes y los servicios que tercericen (art. 1753 Cód.
Civ. y Com.) y que a consecuencia de ello se produzcan daños a la madre o al
concebido, así, por ejemplo, si él decide donde se realizan los exámenes,
análisis, estudios, etc., y estos son erróneos con lo cual le hace incurrir en
diagnósticos equivocados o indicaciones terapéuticas inadecuadas, etc., será
responsabilidad directa del médico obstetra y de él respecto de las empresas
tercerizadas(281).

V. Carga de la prueba
Se trata de una responsabilidad regulada por el art. 1768 del Cód. Civil y
Com., así como también el moderno derecho procesal ha introducido el
concepto de cargas probatorias dinámicas, lo que implica que quien está en
mejor situación debe probar (art. 1735 Cód. Civ. y Com.).
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: "En la acción resarcitoria del
daño causado por la muerte de un recién nacido resultante de un embarazo
normal —en el caso, tenía signos de sufrimiento fetal no detectado antes del
parto— para excusar su responsabilidad el médico obstetra debe probar que
actuó de acuerdo con las circunstancias de las personas —madre primeriza—,
del tiempo —gestación cumplida— y del lugar —asistencia prestada en una
clínica que tenía instrumental necesario—, pues queda relativizada la exigencia
legal de la carga de la prueba por el actor"(282).

VI. Responsabilidad frente al concebido y a la madre

Conforme a las obligaciones que acabamos de enunciar (no taxativamente)
es necesario establecer el factor de atribución.
Consideramos que la actuación del obstetra implica una conducta
científicamente adecuada, es decir, dentro de las alternativas
científicas debe seleccionar la más adecuada conforme a las condiciones
particulares de la paciente (estado general de salud, estado del embarazo,
etc.)(283), lo cual debe estar plasmado en la historia clínica(284).
De allí, entonces, que frente a la situación de un desarrollo inadecuado de la
dinámica del embarazo y el concebido, solo le basta acreditar (incluso solo con
las registraciones de la historia clínica) su conducta científica y adecuada,
como acabamos de señalar precedentemente, de tal forma que, entonces,
el daño resultará de la causa o culpa del paciente o de factores externos
eximitorios.

173
 Por lo precedentemente indicado y conforme a la aplicación de la Ley del
Consumidor se trata de un factor objetivo (con los mismos eximentes del art.
1722 del Cód. Civ. y Com.) y solidario de todos los que integran la relación de
causalidad (relación de causalidad compleja y plural)(285).
Consideramos procedente citar algunos casos especiales que ha tratado la
jurisprudencia:

VI.1. La relación del obstetra y el adelantamiento del parto o el aborto

permitido
En nuestro país, se dan situaciones diferentes a partir de la jurisprudencia,
especialmente la CS, que eximen al médico obstetra de responsabilidad por:
A. Inducción al parto. Por un lado, la autorización a los médicos obstetras
de adelantamiento de parto, cuando el concebido posee condicionamientos
fatales de sobre vida(286):
B. Aborto terapéutico. En otro sentido, tenemos lo que se denomina el aborto
terapéutico, donde el médico obstetra actúa legítimamente "cuando el
legislador ha despenalizado y en esa medida autorizado la práctica de un
aborto, es el Estado, como garante de la administración de la salud pública, el
que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan
un aborto no punible, de poner a disposición de quien solicita la práctica las
condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera
rápida, accesible y segura"(287).
C. Aborto por violación. En el caso de violación de la mujer, "en ninguno de
los supuestos contemplados por el artículo 86 del CPen., se impone una
autorización previa a la jurisdicción para practicar el aborto; el legislador así no
lo ha querido, y precisamente, porque en el marco regulatorio de las
excepciones contempladas, por su propia esencia, la injerencia del poder
judicial se muestra incompatible frente a ellas. Es una exigencia adicional que
a la mujer se le representa como una carga y una vulneración a su derecho de
acceder al aborto en los casos permitidos por la ley. El legislador no ha dejado
en manos de los jueces la tarea de preferir la vida de una u otra persona
porque —precisamente— el mismo consagró el resultado de la ponderación
entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer, víctima de
una violación. Razones legales, médicas y éticas hacen que una decisión de
esta naturaleza no sea complementada o integrada por el órgano jurisdiccional
—en el caso se declaró que el caso ventilado encuadraba dentro del supuesto
calificado como aborto no punible—"(288).

174
VI.1.1. Aborto: responsabilidad del obstetra
Para que el profesional sea responsable por la realización de abortos o
prácticas abortivas, es necesario establecer algunos condicionamientos
positivos y otros negativos, a saber: entre los primeros (positivos), debe haber
un estado de embarazo y un feto o concebido con vida y sobre este último,
existir prácticas abortivas por parte del obstetra; y en el segundo sentido
(negativo), no debe encontrarse frente a algunas de las situaciones
descriptas ut supra, en las cuales está autorizado a realizar las acciones de
adelantamiento, o aborto, o que resulte consecuencia directa de estudios de la
paciente embarazada(289), o el llamado parto espontáneo, durante un acto de
control(290).
Conforme a lo expuesto, se trata, entonces, de cuestiones probatorias (291); en
cuanto a la jurisdicción donde se producirá el proceso judicial, queda fijado por
el lugar de acaecimiento del hecho(292).
Dijimos que deben existir elementos positivos, de allí que sean necesarios
caracterizarlos:
A. El estado de embarazo. Según el diccionario de la lengua castellana, es
el estado que se halla la hembra gestante(293).
En realidad, el estado de embarazo es definido como hemos visto
precedentemente, a partir de la concepción, y es desde la legislación y la
jurisprudencia un estado que goza de protección legal(294) al igual que los
Tratados Internacionales, así el art. 11 inc. 2º, apartado a, de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
aprobada por la ley 23.179(295).
B. Feto o concebido con vida en el seno materno. El requisito de la vida del
feto o concebido es fundamental, pues no puede matarse a quien carece de
vida, así lo ha interpretado en forma directa e indirecta la jurisprudencia en
pronunciamientos uniformes y unánimes.
C. Prácticas abortivas. Bajo este concepto podemos considerar distintas
situaciones, tales como: "Encontrándose probado que la actora experimentó un
aborto provocado que se llevó a cabo con anestesia solo puede atribuirse a la
impericia, imprudencia o negligencia del profesional"(296); o mediante
instrumental médico: "Queda debidamente acreditada la comisión del delito de
aborto por los testimonios obtenidos de los agentes de prevención, el
secuestro de instrumental médico y las peritaciones que afirman que es apto y
habitual para el desarrollo de maniobras abortivas"(297); incluso por deberes de
omisión: "Corresponde responsabilizar a la empresa de medicina prepaga si la
atención brindada a la paciente embarazada de alto riesgo de aborto, fue
imprudente y negligente porque se le permitió que se retirara a su domicilio sin
tomar recaudos"(298).

175
 En cuanto a los elementos negativos, o posibles eximentes, los hemos
desarrollado precedentemente, tales como el aborto espontáneo o el
adelantamiento de parto, etc., a los cuales nos remitimos(299) o la muerte súbita.
El Cód. Penal prescribe en el art. 85: "El que causare un aborto será
reprimido: 1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin
consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el
hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2. Con reclusión o prisión de uno
a cuatro años si obrare con consentimiento de la mujer. El máximo de la pena
se elevará a seis años, si el hecho fuese seguido de la muerte de la mujer", y
en el art. 86: "Incurrirá en las penas establecidas en el artículo anterior y
sufrirán además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena
los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusen de su ciencia o
arte para causar el aborto o cooperar a causarlo...".
Consideramos, como situaciones especiales:
1. El médico obstetra como Jefe de Equipo:
Cuando en determinadas situaciones, por la complejidad del parto o cesárea
y el riesgo existente para la embarazada y el concebido, corresponde la
formación de un equipo quirúrgico al efecto, donde el médico obstetra asume la
responsabilidad propia y por el equipo si él lo constituyó(300).
2. De igual forma, la clínica o medicina prepaga cuando son los
prestadores(301).
3. Jefe de Servicio. En la Administración Pública, o en el área privada existe
una cadena de roles y funciones respecto de la jerarquía, sin embargo, para
que el Jefe de Servicio sea condenado solidariamente, es necesario que exista
una conducta activa y una cierta relación de causalidad directa, de lo contrario
la simple omisión no apareja la responsabilidad del Estado(302).
4. Médico suplente. Situación que se presenta cuando el profesional tratante
no puede asistir al parto debe tener la misma idoneidad(303).
5. Carencia de elementos adecuados. Prevención. Cuando el recién nacido
presenta cuadros riesgosos y problemáticos de su salud, el establecimiento
especializado en estos nacimientos no cuenta con la estructura sanitaria
requerida(304).
6. Lugar inadecuado. Dejar al recién nacido en un lugar no apto luego del
alumbramiento(305).
7. Acto negligente en incubadora. Supuestos en los cuales no se toman las
debidas precauciones y se ocasionan quemaduras u otros daños al recién
nacido(306).
En cuanto al personal a cargo enfermera que abandona su función la
jurisprudencia ha dicho: "La enfermera que abandona la sala a su cargo en el
sector patológico de la 'nursery' de un hospital, es culpable con el alcance del
176
art. 84 del Cód. Penal de la muerte del recién nacido distrófico que se causa
por el contacto directo con la fuente de calor de la incubadora en que se
encuentra, porque en esas condiciones la obligación propia de su cargo era
permanecer de continuo en su sector sin salir a otras tareas, no sólo por las
fallas mecánicas que de súbito pueden afectar una incubadora sino también al
tratarse de enfermos de cuidado que pueden sufrir las más variadas
alternativas en su enfermedad"(307).

VI.2. Aborto provocado por anestesia

Encontrándose probado que la actora experimentó un aborto provocado que
se llevó a cabo con anestesia, por lo que debió ser internada en un hospital
días después y existiendo circunstancias que conducen a presumir que fue el
médico demandado quien realizó dicha práctica y posible factor de esterilidad
como secuela de una perforación uterina, es atribuible solo a la impericia,
imprudencia o negligencia del profesional. La reducción de la chance para
concebir se traslada a la ayuda económica que podría llegar a recibir de sus
hijos(308).

VI.3. Maniobras ginecológicas tendientes a abortar

Cuando se realizan maniobras sin constatar el embarazo
El Cód. Penal establece al respecto: "Será reprimido con prisión de seis
meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el
propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o
la constare".

VI.4. Colaboración y complicidad con la embarazada para la realización

del aborto
La tentativa de aborto con la intervención de un obstetra no está exenta de
pena, porque únicamente no es punible la tentativa de la mujer cuando no se
da la intervención de terceros(309).
Establece el art. 88 del Cód. Penal: "Será reprimida con prisión de uno a
cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se
lo causare. La tentativa de la mujer no es punible".

177
VI.5. Responsabilidad por diagnóstico equivocado en cuanto a la
realización de necesidad de aborto terapéutico
Si la opinión del médico diplomado u obstetra en cuanto a la necesidad del
aborto terapéutico no justifica para ningún criterio médico, el hecho será
punible.

VI.6. Responsabilidad por divulgación por el obstetra de maniobras

abortivas
"El daño no sólo existe cuando se expone a la asistida a proceso sino también
cuando la divulgación del hecho afecte el honor, la buena reputación, la honra o
los vínculos familiares de aquélla. Y no puede ponerse en discusión que la
revelación de un aborto provocado afecta alguno de esos bienes de mujer.
Prueba de ello es que la paciente no hizo alusión en momento alguno a la
existencia de maniobra abortivas por el obstetra"(310).

VII. Homicidio del concebido

"La conducta de la obstetra que, al fracasar las maniobras, deliberadamente
elimina al feto, configura el delito de homicidio"(311).
El art. 84 del Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión de seis
meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años
el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o los deberes a su cargo causan la muerte a
otro".

VIII. Reparación de daños

La reparación de daños por responsabilidad del obstetra posee primero, una
subdivisión entre la mujer embarazada y el concebido, y luego, diversos
aspectos importantes de ambos.

VIII.1. Daño a la mujer embarazada

178
 Cuando como consecuencia de maniobras ocasiona un daño:
"La responsabilidad proveniente del hecho u omisión imputable a un médico
obstetra que atendió un parto —en el caso, las maniobras obstétricas practicadas
para facilitar el parto provocaron una fístula rectovaginal en la paciente— y goza
de autonomía científica, no puede extenderse a quien ocupa el cargo
administrativo de jefe del servicio de obstetricia, salvo que se pruebe la
existencia de un hecho endilgable a éste en el cumplimiento de su función"(312).
Así también el caso de error de diagnóstico: "Constituye mala praxis del
obstetra, que debe indemnizar los perjuicios causados a los padres del recién
nacido fallecido al faltar a sus obligaciones de cuidado para con la paciente —
una mujer de 40 años, que cursaba su séptimo embarazo y diabética— y su
hijo —feto macrosómico— pues debió programar una cesárea y no esperar a
que se inicie el trabajo de parto normal, privando a los actores de las
posibilidades de sobrevida que hubiera tenido el niño, resultando responsable
del daño ocasionado a título de pérdida de chance"(313).

VIII.2. Daño al concebido

Debemos considerar distintos supuestos:
1. Daño psíquico. Hay que diferenciarlo del daño moral: "El daño psíquico
provocado a un recién nacido por mala praxis médica —en el caso, el menor
presenta un cuadro depresivo reactivo con complejo de inferioridad y descenso
en la autoestima— debe ser reparado en forma autónoma respecto al reclamo
por daño moral, como excepción a la regla general, toda vez que aquél se
encuentra disminuido en forma permanente en sus aptitudes psíquicas" (314).
2. Lesión estética. La importancia de la estética, no solo implica una cuestión
personal y de personalidad, sino que en el futuro tiene trascendencia en la vida
de relación y en el campo laboral:
"En cuanto al daño estético que en el caso se manifiesta en la inestabilidad de
los ojos y el estrabismo, si bien incide principalmente en la psiquis de quien la
padece, por lo que la indemnización procede a título de daño moral, puede
también, en algunos casos, ocasionar detrimentos de carácter patrimonial a título
de daño material cuando por ejemplo se trata de los gastos tendientes a la
disminución, mejoramiento o eliminación de lo antiestético. En autos debe
incluirse este daño dentro de la partida reconocida por daño moral"(315).
3. Retraso madurativo. La concepción implica un desarrollo que culmina con
el parto o cesárea, para producir la externación, de tal forma que todos los
procesos deben ser eficientes para evitar la más mínima lesión:
"Es procedente la reparación del daño moral sufrido por un recién nacido que
padece un retraso madurativo leve causado por sufrimiento fetal agudo —en el
caso, fue atendido en un sanatorio que carecía de elementos adecuados para

179
 atender el riesgo que presentaba su salud—, pues dicha secuela indica un
menoscabo en sus legítimas afecciones"(316).
4. Daño en la retina. La visión es uno de los principales elementos a partir de
la cual se vivencia el mundo, y hoy especialmente importante en la tecnología
laboral, de allí que el mínimo daño debe ser reparado:
"Si el recién nacido permaneció internado en dos hospitales, no habiéndose
podido precisar el momento en que se produjo el exceso de la tensión de
oxígeno en sangre que ocasionó el daño en las retinas de la niña, y teniendo en
cuenta que ello pudo ocurrir en alguno de los días en que en uno u otro
establecimiento se omitió el debido control, corresponde atribuir por mitades la
responsabilidad por el hecho dañoso"(317).
5. Incapacidad sobreviniente. El recién nacido que es dañado y de lo cual
resulta incapacidad para producir recursos económicos futuros, tiene derecho a
una reparación:
"La indemnización a título de daño moral que le corresponde a un menor
recién nacido que sufrió graves quemaduras debe fijarse teniendo en cuenta el
'plus' que supone el peligro de una futura esterilidad o dificultad para la
procreación, y que añade incertidumbre y temores a las angustias, dolores y
sufrimientos que naturalmente ha provocado el ataque a la integridad corporal
del bebé, y que se proyectará al adolescente"(318).
6. Muerte del recién nacido.
"Corresponde condenar al médico obstetra a resarcir el daño provocado por la
muerte de un recién nacido si la demora causada por los malogrados intentos de
extracción del niño mediante la utilización de fórceps y la generada por la
convocatoria de otro profesional que debió culminar la tarea, es causa eficiente
de la lesión —en el caso, fractura de cráneo— que culminó con el deceso"(319).
La muerte del recién nacido da lugar indubitadamente a padres en el período
de madurez y/o vejez, ya que se encuentran (los hijos) obligados a prestar
alimentos: "En el caso de pérdida de chance existe una expectativa que se ha
visto evaporada por un obrar antijurídico, por lo que deberá ser apreciada
según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta, el valor
de la frustración estará dado por el grado de posibilidad, indemnizándose en la
muerte de niños de corta edad, por la expectativa de ayuda futura que los
padres, según el orden natural de la cosas, podían legítimamente esperar" (320).
El robo del recién nacido, como privación del derecho del proyecto de
vida/familia: "El establecimiento asistencial demandado es responsable por la
sustracción de un recién nacido de una dependencia interna que no contaba
con medidas adecuadas de seguridad, sin que sea relevante que el autor del
delito fuese o no dependiente de la institución, pues el ilícito fue efectivamente
consumado dentro de su ámbito y con relación directa a un paciente que se
supone amparado por la seguridad física que se le debió haber brindado.

180
 La privación de ayuda que para los padres supone la desaparición de su hijo
recién nacido debe repararse en tanto pérdida de chance, la cual configura una
mera posibilidad y cuya valoración debe efectuarse en función de las propias y
concretas circunstancias de cada caso, no siendo identificable con un concreto
beneficio frustrado" (del fallo de primera instancia)(321).
7. Daño emergente futuro y derecho de chance. Encontrándose acreditada la
necesidad de una intervención quirúrgica a los fines de reparar el daño
causado a un recién nacido en el momento del parto —en el caso, como
consecuencia del tironeo y forcejeo manual excesivo al que fue expuesto por
los médicos intervinientes—, corresponde hacer lugar a la indemnización en
concepto de gastos futuros, aun cuando el resultado de tal intervención sea
incierto.
"No cabe rechazar la indemnización por pérdida de la chance por la
circunstancia de ignorarse si el damnificado trabajará toda la vida y en forma
constante dada la realidad actual —en el caso, se trata de un recién nacido que
sufrió lesiones en el momento del parto—, pues la profunda crisis económica que
repercute en el mercado laboral de nuestro país no es argumento válido que
borre el daño, ya que la posibilidad que la actividad que despliegue el menor no
sea constante o la suma que perciba constituyen elementos que se refieren a la
órbita futura ajena a la actividad jurisdiccional"(322).
8. Daño moral. "Cuando se computan por separado el daño estético y el
daño psicológico como secuelas permanentes a indemnizar —en el caso,
debido a las graves quemaduras sufridas por un recién nacido—,
resarciéndose además el daño moral, el concepto de incapacidad indemnizable
como ítem autónomo quedaría circunscripto a la pérdida de potencialidades
físicas o funcionales del damnificado"(323).
"La indemnización a título de daño moral que le corresponde a un menor
recién nacido que sufrió graves quemaduras debe fijarse teniendo en cuenta el
'plus' que supone el peligro de una futura esterilidad o dificultad para la
procreación, y que añade incertidumbre y temores a las angustias, dolores y
sufrimientos que naturalmente ha provocado el ataque a la integridad corporal
del bebé, y que se proyectará al adolescente"(324).
a. Los parientes cercanos por daño moral. "A los parientes cercanos de una
persona que haya sufrido lesiones personales, a causa de un hecho ilícito que
constituye un delito, les corresponde también el resarcimiento del daño moral
concretamente comprobado en relación con una situación afectiva particular
con la víctima —en el caso, los padres de un recién nacido reclamaron el
resarcimiento de tal daño por las lesiones graves sufridas por el menor en el
momento de parto a causa de una mala praxis— por cuanto dicho daño tiene
una causa inmediata y directa en el hecho lesivo, con la consiguiente
legitimación para actuar por derecho propio contra el responsable"(325).
b. Derecho al cadáver del concebido y fallecido. Los padres tienen el
derecho a obtener el cadáver del concebido fallecido, como un derecho

181
personalísimo de disposición del cadáver e incluso, a establecer el luto y
enterrarlo: "Corresponde confirmar la sentencia que condenó al Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires a reparar el daño moral causado a los actores por la
cremación no autorizada de los restos mortales de un hijo recién nacido
fallecido en un hospital dependiente de aquél —en el caso, el deceso se
produjo a pocos minutos del nacimiento y debido a una malformación
preexistente—, pues de la prueba rendida surge que el cadáver se encontraba
en el nosocomio sin que se advirtiera razón para ello y pese a los reiterados
reclamos de entrega, y que luego se pretendió adulterar las referencias
iniciales para ocultar la situación"(326).

IX. El coronavirus, los embarazos y los partos

La pandemia producida por el COVID-19 desatada a fines del año 2019 ha
producido cambios en materia sanitaria a nivel global, y especialmente en
nuestro país se han tomado los recaudos para evitar los contagios masivos a
partir del dec. 297/2020 complementario del dec. 260/2020 se establece el
"Aislamiento social, preventivo y obligatorio" que ha ido prorrogando su
vigencia.
Dentro del marco de estas medidas preventivas se solicitó a la población no
concurrir a los centros sanitarios salvo que se trate de situaciones de urgencia,
no obstante en el tema de las mujeres embarazadas se presentan dos
situaciones una relativa a los controles sobre el embarazo, que deben ser
periódicos por tanto no pueden suspenderse, ya que tienen por objetivo
realizar el seguimiento de la evolución de la salud tanto de la madre como del
bebe y, en segundo lugar el momento del alumbramiento, en los dos supuestos
deben tomarse las medidas de bioseguridad recomendadas a efecto de evitar
daños.
En relación con las consultas las recomendaciones que deben seguirse no
difieren de cualquier otra persona adulta, porque según los estudios científicos
practicados hasta el momento no se ha determinado que las embarazadas
tengan mayor probabilidad de contagio de coronavirus.
La otra posibilidad es que la embarazada haya contraído coronavirus para el
caso tampoco se ha determinado que exista transmisión vertical de
embarazadas a fetos.
En tales supuestos luego del parto se deben tomar medidas de aislamiento
separados para evitar el contagio del recién nacido.
Ahora bien, que sucede cuando la madre o el recién nacido contraen
coronavirus en la institución, aquí consideramos que existe una falla en el
deber de prevención (art. 1710 Cód. Civ. y Com.) y la institución es

182
objetivamente responsable por el incumplimiento del deber de seguridad
contenido en el art. 5º de la Ley de Defensa del Consumidor, y no podría
eximirse por caso fortuito, ya que es un hecho claramente previsible, pero,
además, es una contingencia propia del riesgo de la actividad (art. 1733 inc. e]
Cód. Civ. y Com.).

CAPÍTULO 9 - EL HEMOTERAPEUTA. POR CARLOS M. GREBIN(327)

SUMARIO: I. Introducción.— II. La hemoterapia y el derecho a la salud.— III.
Concepto de hemoterapia.— III.1. Precisiones terminológicas.— IV. La cuestión
sangre.— IV.1. Sangre pura y segura.— IV.2. El alcance jurídico.— IV.3.
Importancia de la indicación transfusional.— IV.4. Los riesgos de la
transfusión.— IV.5. La Pandemia.— IV.5.1. COVID-19.— IV.5.2. Coronavirus y
hemoterapia.— IV.6. Responsabilidad solidaria del médico prescriptor.— V. La
responsabilidad en la hemoterapia.— V.1. Presupuestos generales de la
responsabilidad del hemoterapeuta.— V.2. La inserción del hemoterapeuta en los
niveles operativos.— V.3. Eximentes y atenuantes.— V.4. El error excusable
como atenuante de la responsabilidad.— V.5. La importancia del control de
calidad y registración.— V.6. Causales de justificación.— V.7. El caso de los
testigos de Jehová.— V.8. Directivas anticipadas.— V.9. La capacidad del menor
para decidir sobre su cuerpo.— V.10. Responsabilidad del ente.— V.11. El jefe
de hemoterapia.— V.12. El técnico en hemoterapia.— VI. Carácter contractual de
la prestación.— VI.1. La hemodonación.— VI.2. Derechos del donante.— VI.3. El
receptor.— VII. El hemoterapeuta. Niveles operativos hospitalarios.

I. Introducción
La Historia de la humanidad no se concibe por fuera de su propio devenir
enmarcado en la complejidad dialéctica de aferrarse a la salud y enfrentar la
enfermedad.
El ejercicio de la medicina reconocido desde los orígenes mismos de la
especie humana, en las distintas modalidades y variantes propias de la época
que le tocara transitar, ha flanqueado las aflicciones de los individuos
erigiéndose como instrumento noble en la lucha contra el dolor, aliciente en la
adversidad y vanguardia en la conquista del bienestar. La evolución de la mujer
y el hombre recibieron el influjo protector de la ciencia médica en cada era de
trayecto compartido.
Bajo ese discurrir y como resultado de la pluralidad que implica el mosaico
de patologías inherentes a las personas, la especialización profesional se
tradujo en una consecuencia lógica del acaecer humano.

183
 En ese terreno, se ha asociado el padecimiento y aun la muerte con las
cualidades intrínsecas de la sangre, y esta con la salud y el vigor.
Escenario al cual arriba la Hemoterapia como pilar esencial en la esfera del
conocimiento de la sangre humana y su aplicación terapéutica en las
enfermedades vinculadas al requerimiento racional de la misma, convirtiéndose
en un medio esencial para la viabilidad y complementación de las
especialidades médicas.
La actividad transfusional y en especial el médico hemoterapeuta revisten
una particularidad que les es propia, no compartida por otras disciplinas
galénicas en nuestro país. Esto es la de haber sido objeto de tratamiento
específico por el legislador tanto a nivel nacional como provincial. Resultado
que se expresa en la promulgación de las leyes 22.990 y 17.125, junto a
normativa complementaria.
Si bien en ese ámbito se inscriben la "Ley de Trasplantes de Órganos" y la
"Ley de Sida", entre otras que asumen carácter temático, ninguna tiene una
consideración específica como especialidades médicas.
En este capítulo abordaremos la responsabilidad civil del médico
hemoterapeuta.

II. La hemoterapia y el derecho a la salud

El derecho a la asistencia sanitaria se inscribe en el conjunto de derechos de
segunda generación (económicos, sociales y culturales) en complementación
de los de orden civil y político(328).
En este punto cabe reseñar posturas como la de John Rawls, que, fundada
en una tradición kantiana, ofrece una teoría que sostiene principios sustantivos
de justicia destinados a garantizar la distribución equitativa de bienes
imprescindibles para la vida(329).
Posición que engarza perfectamente en el ámbito sanitario relacionado con
la hemoterapia. Es así que el desarrollo científico en la actividad médica debe
invariablemente conjugarse con valores de sentido humanístico que resuman
su esencia enmarcada en objetivos de eficacia, eficiencia y equidad. Este
último aspecto es de especial consideración en cuanto a que la sangre humana
es constituyente primordial de la existencia, circunstancia que encierra un
sentido relevante y de particular responsabilidad jurídica, ética y social.
Valores cuya aptitud se reflejan claramente en los principios que animan el
proceso de hemodonación por su carácter voluntario, solidario, altruista y de
gratuidad. Aspectos que no deben ser olvidados en el momento de establecer

184
parámetros de análisis jurídico al tiempo de su interpretación en la interrelación
hemoterapeuta/donante y hemoterapeuta/paciente-receptor.
Estos conceptos plasmados en la ley 22.990 —ámbito nacional— y la ley
11.725 —Provincia de Buenos Aires— (que sumados a los principios generales
contenidos en la CN en sus arts. 33 y 75, incs. 22 y 20) revelan la
trascendencia adjudicada a garantizar la accesibilidad a la sangre humana y
los hemoderivados (productos que devienen del procesamiento de la sangre,
con aplicación específica a patologías determinadas, p. ej. factor VIII para
hemofilia A). Plexo normativo que refuerza los preceptos ya enunciados, con
particular énfasis en la gratuidad del proceso de donación y la recepción del
producto.
Si bien se ha dispuesto que la sangre y sus hemocomponentes se hallen
fuera del comercio, se exceptúa la prestación inherente a la labor profesional y
el coste de insumos. La caracterización de la referencia la encontramos en los
arts. 8º y 67 del dec. 1338/2004:
"Art. 8º. Ley de Sangre. Dec. 1338/2004.— Todo aquel medicamento
hemoderivado, insumo o equipamiento utilizado en los procesos de la
Hemoterapia que, con la finalidad prevista en el artículo 38 del presente
reglamento, compense los costos de obtención, procesamiento y conservación
de la materia prima objeto del trueque, se entenderá incluido dentro del concepto
de producto exento de valor comercial".
La misma reglamentación le confiere a la Autoridad de aplicación la facultad
para fijar aranceles respecto de los productos sanguíneos y del acto
transfusional:
"Art. 67. Ley de Sangre. Dec. 1338/2004.— La Autoridad de Aplicación
establecerá y actualizará periódicamente los aranceles de los productos
sanguíneos y del acto transfusional, a través de la Normas Administrativas y
Técnicas.
"Estos aranceles contemplarán los costos de obtención, conservación,
procesamiento y provisión, así como también los costos operativos de los CRH,
BSI y STH. Estos aranceles no fijarán los honorarios de los profesionales
intervinientes".

III. Concepto de hemoterapia

III.1. Precisiones terminológicas

Previo al tratamiento jurídico de la responsabilidad civil del médico
especialista en hemoterapia, resulta necesario emprender un proceso de

185
precisión terminológica, dado que con frecuencia asistimos a una
caracterización tal vez equívoca respecto a la actividad del profesional
responsable de ejercer la praxis sobre la terapéutica transfusional. De tal forma
que queden delimitadas las funciones inherentes a cada uno de los integrantes
del área de incumbencia, las que serán variables de acuerdo con cada
complejidad hospitalaria.
Sucintamente y basándonos en diversas acepciones, podríamos definir a la
Hemoterapia: "como la especialidad médica relacionada a la obtención y
procesamiento de la sangre y hemoderivados, con la finalidad de su aplicación
como recurso terapéutico, en función a requerimientos médicos racionales."
En tanto que el médico hemoterapeuta: "es el profesional responsable de los
procesos inherentes a la Hemoterapia que comprenden: la donación,
preparación de productos sanguíneos, la transfusión y estudios
inmunohematológicos de pacientes en general, embarazadas y recién nacidos,
con la consecuente acción y supervisión de tareas de carácter asistencial,
administrativa, docente y de investigación".
La normativa vigente en el orden nacional según reza en el art. 5º, in fine, del
dec. 1338/2005, señala: "Se entiende por Hemoterapia la especialidad médica
que comprende la dirección, implementación y evaluación de los procesos
antes citados, los que se deberán realizar en estrecha vinculación
interdisciplinaria con las demás profesiones (en especial en lo referente a la
producción de hemoderivados y la detección y control de infecciones
transmisibles por transfusión) y con las especialidades médicas que intervienen
en la atención de pacientes, en particular en cuanto al diagnóstico, tratamiento
y prevención de las enfermedades citopénicas perinatales, en las
enfermedades inmunohematológicas, en los procedimientos de aféresis
terapéutica y de autotransfusión en todas sus modalidades".
En cuanto a los técnicos en hemoterapia, su actividad se desarrolla como
colaboradores de la medicina, hallándose bajo la supervisión directa del
médico hemoterapeuta responsable.
De tal forma que la acepción de transfusionista no establecería con claridad
al efector, en cuanto no deslinda la praxis de incumbencia del médico
hemoterapeuta y el técnico en hemoterapia, con la consiguiente distintiva
atribución de responsabilidad que les cabe.

IV. La cuestión sangre(330)

La sangre puede definirse como un tejido vivo compuesto por una fase
líquida denominada plasma y caracterizada por la presencia de proteínas,
donde se encuentran suspendidos glóbulos rojos, glóbulos blancos y

186
plaquetas. Circula por el torrente circulatorio del organismo y su función
primaria reside en el transporte de oxígeno y su cesión a las diversas células
del organismo.
La sangre humana constituye para el médico hemoterapeuta la materia
básica de su quehacer terapéutico y es objeto de discusión doctrinaria en
cuanto a su caracterización jurídica como cosa.
Si bien el planteamiento original de los autores que se citan refiere al Cód.
Civil velezano, la riqueza jurídica y actualidad de la controversia sumado a que
el nuevo ordenamiento normativo no difiere en lo esencial con el anterior en
esta temática, mantenemos la presentación ya referida en la edición pasada de
este tratado. A los fines de dar contexto actual hemos también correlacionado
los artículos equivalentes entre el Código de la ley 340 y el nuevo Cód. Civ. y
Com.
Quienes sostienen la tesitura de la sangre como cosa la fundan en que este
tejido una vez fuera del cuerpo adquiriría la característica de "cosa"(331),
articulando su argumento en el plexo normativo relacionado del Cód. Civilley
340 (arts. 2311, 2318, 2325) correspondencia con el Código Civil y Comercial,
ley 26.994, en adelante Cód. Civ. y Com., arts. 16 y 1883, 227 y 231
respectivamente (cita del autor). Aluden además que el tratamiento de
Responsabilidad por las cosas excluye el sentido oneroso o no de la misma,
con reconocimiento de un sentido utilitario, pero sin especulación económica.
En contra, Nicolau sostiene que la sangre y los hemoderivados no son
cosas(332). Considera que el concepto de cosa se encuentra en crisis y señala
que el art. 2311 ley 340 expresa que cosa es todo objeto material susceptible
de tener valor, sin aclarar que el valor atribuido al objeto para su
caracterización como cosa, se trata de un valor pecuniario. Agrega que la
doctrina basada en el art. 2312 ley 340 (correlación Cód. Civ. y Com., arts. 15 y
16) y sus notas ha caracterizado que las cosas forman parte del patrimonio
personal bajo la relación de un valor pecuniario. Sin embargo, reflexiona, que,
en función de la dignidad humana, el cuerpo y las partes renovables y no
renovables del mismo, técnicamente no serían cosas.
Estas consideraciones son aplicables al concepto jurídico de la sangre,
aunque en realidad desde nuestra óptica, ponen de manifiesto una cierta
debilidad jurídica.
Plantea también la autora que la pretensión de inscribir a la sangre como
cosa, permitiría esgrimir para el caso de la hemodonación, la aplicación del
régimen legal de la donación y, por ejemplo, para un supuesto caso de
ingratitud podría darse una hipotética declaración de revocación de la
donación. Incluso por la supuesta condición de cosa atribuible a la sangre, para
el caso que el receptor hubiera adquirido una enfermedad infecciosa fruto de
esa donación, podría el donante estar sujeto a una hipotética acción
redhibitoria(333).

187
 Lovece discrepa con esta posición y sostiene que el recurso sangre humana,
se halla dentro de la categoría de cosa riesgosa y constituye el elemento
material por el cual se manifiesta uno de los derechos personalísimos
trascendentales como lo es la disposición del propio cuerpo(334).
Desde nuestra perspectiva adherimos a que la sangre adopta fuera del
organismo la categoría de "cosa riesgosa" pero disentimos con quienes le
atribuyen carácter "consumible", desde que la concepción de este fluido como
tejido vivo (mayoritariamente consensuado en el universo biomédico) implica
que una vez incorporado al organismo del huésped (receptor) persiste durante
un tiempo con efectos propios.
El art. 1757 del Cód. Civ. y Com. apunta como diferencia a lo planteado en el
Cód. Civil anterior que el daño resulta de la intervención de las cosas viciosas
o riesgosas lo que en definitiva no altera el sustento de cada una de las
posiciones relevadas en cuanto a lo esencial de la cuestión.
Concordamos también con Lovece en el encuadre jurídico del tópico en
tratamiento, en cuanto a que el desarrollo de los factores de atribución surgidos
como respuesta al aumento de riesgosidad, han sido aplicados en beneficio de
facilitar la reparación del dañado bajo la apreciación de un fallo del sistema
preventivo de salud, concepción que resulta armónica con la doctrina de daños
predominantemente mayoritaria(335).
Finalmente, también adherimos a la corriente expresada por Nicolau en
cuanto a que debería plantearse un aggiornamiento de algunas categorías
jurídicas(336) en función de la evolución de la sociedad y la biotecnología,
aunque frente al tema que nos ocupa no encontramos particular limitación para
establecer un análisis jurídico apropiado respecto a la responsabilidad civil del
hemoterapeuta.

IV.1. Sangre pura y segura

Es notorio que, aun con la implementación de la biotecnología más
avanzada para la detección de agentes patógenos, la seguridad transfusional
no es completa(337).
Esta consideración adquiere particular trascendencia bajo la actual
coyuntura inédita de la Pandemia por COVID-19, que más allá del demoledor
impacto en prácticamente todos los órdenes de la actividad humana, en el
campo de la Hemoterapia se inscribe dentro de las mayores preocupaciones
actuales en tanto al momento de la redacción de este documento no existen
estudios académicos que identifiquen con seguridad la transmisibilidad del
patógeno por vía sanguínea. Esta temática será tratada con mayor
detenimiento en un apartado especial.

188
 Debe agregarse que, además de los factores infecciosos, existen otras
situaciones que configuran riesgo para la salud del destinatario de la unidad
sanguínea. El componente hemático destinado a ser transfundido, está
condicionado por su mero carácter de tejido biológico activo a particularidades
que potencialmente albergan factores de riesgo para la salud del receptor.
Dentro de este universo, a los factores ya enunciados y que permiten ser
detectados a través de la aplicación de técnicas específicas, se suman una
diversidad de fuentes orgánicas indetectables al momento actual de la
biotecnología. Situación que incluidas las originadas por la incorporación de
productos medicamentosos al organismo del hemodador, configuran un
escenario que convierte a la entrevista médica del donante en un instrumento
de trascendental importancia(338). Obligación de diligencia que debe asumir todo
Servicio Transfusional y que también será objeto de tratamiento ulterior en este
capítulo.
Lo expuesto reviste una particular consideración en cuanto a la supuesta
condición de absoluta "pureza" o "seguridad" atribuible a todo
hemocomponente sujeto a ser perfundido.
La Real Academia Española en su vigésima edición define el concepto de
"puro" (del lat. purus) como "Libre y exento de toda mezcla, solo, no
acompañado de otra cosa", mientras que la misma edición de esa academia
puntualiza que a "seguro" (del lat. securus) le corresponde la acepción de "libre
y exento de todo peligro, daño o riesgo".
No quedan dudas sobre la cualidad que debe investir aquello a lo que se le
adjudique condición de "puro" o "seguro", que en resumen condensa el
concepto de exento de toda mezcla e incapaz de generar peligro, daño o
riesgo. Categoría, que como se ha visto en relación con la sangre y sus
hemocomponentes, resulta de imposible asignación bajo el estado actual de la
biotecnología aplicable, cualquiera fueran las acciones que se establecieran
para obtener la erradicación absoluta de los factores nocivos hasta hoy
indetectables.
Esta circunstancia pone de manifiesto y en forma incontrastable que la
adjudicación de "sangre pura" o "sangre segura" resulta de impracticable
concepción a la luz de la ciencia actual, lo cual al tiempo de evaluar la
responsabilidad emergente de un daño aplicable a la actividad
hemoterapéutica, amerita estipular a los hemocomponentes una condición más
emparentada con la realidad. De allí que, si la naturaleza de "sangre pura"
encuentra el límite de su propia condición de tejido biológico activo riesgoso,
corresponde, entonces, interrogarse sobre la responsabilidad del daño
hipotético que redundaría de la transfusión de un hemocomponente sometido
minuciosamente a la praxis que el conocimiento científico contemporáneo
ofrece, ajustado a la normativa vigente, y cuya indicación se enmarque bajo los
requerimientos académicos biomédicos de consenso.

189
 Ian M. Franklin(339) sostiene la importancia de reducir el impacto en la
adquisición de eventos perjudiciales para la salud, a raíz de transfusiones
sanguíneas. Sin embargo, aclara que la obsesión por alcanzar el "riesgo cero"
transfusional pone de manifiesto la problemática sobre la seguridad de esta
práctica y que la tendencia se dirige a favor de un enfoque que privilegie un
"riesgo balanceado". Esto implica el reconocimiento de la imposibilidad actual
de lograr hemocomponentes cuyo riesgo se reduzca al exponente "cero".
En Holanda el Ministro de Salud ha dicho al respecto, que el objetivo de
seguridad transfusional debe ser el "óptimo" y no el "máximo", referido como
riesgo cero(340).
En el mismo tenor y sobre la temática en cuestión, se inscriben las
declaraciones del Comisionado para la Salud y Protección de los
Consumidores de la Unión Europea, David Byrne, quien ha sostenido que el
riesgo cero no puede ser logrado(341).
Es así que al plantear la inexorable condición que afecta a cualquier
derivado sanguíneo respecto a su inevitable componente riesgoso potencial,
una vez cumplidas estrictamente las normas técnicas de consenso biológico
inherentes a descartar todo agente patógeno pasible de ser detectado en la
unidad procesada, y para el caso que los resultados arrojaran ausencia de
tales factores, su condición adquiere, entonces, la categoría de "sangre
ajustada a estándar".
De tal forma que esta nomenclatura enuncia que efectivamente se han
observado todas las fases constitutivas del "buen quehacer médico" para la
obtención de un producto cuyo alcance adquiera el nivel pretendido de "óptimo"
para la transfusión. Insistimos que aún consumados meticulosamente los
procesos que afectan la hemodonación, el procesamiento inmunohematológico
e inmunoserológico, el almacenamiento, la compatibilización, la correcta
registración y su consecuente trazabilidad, es al momento actual, de
inalcanzable objetivo sostener un criterio absoluto de seguridad y pureza
sanguínea.

IV.2. El alcance jurídico

Se ha establecido que en los últimos tiempos el desarrollo de los factores de
atribución marca una tendencia hacia la objetivación y solidaridad, a favor de
una respuesta acorde al incesante aumento del riesgo que impacta en nuestra
sociedad(342).
En relación con la actividad transfusional hemos establecido que la
seguridad absoluta del procedimiento, resulta de imposible cumplimiento
debido a la multiplicidad de factores intercurrentes.

190
 Apuntamos también que la consideración de la sangre como cosa riesgosa
amerita la aplicación del art. 1757 del Cód. Civ. y Com. en razón de la
obligación emergente por los daños causados por el riesgo o vicio de las
cosas(343).
Correlación con Cód. Civ. y Com., arts. 732, 1520, inc. b), 1753, 1763, párr.
1º y arts. 1243, 1286, 1685, 1757, 1758, 1769, 1768, 1973.
Y que para el caso de proceder el factor de atribución objetivo aplicable a la
actividad de un Centro Regional (ver 5.2), la eximición procederá acreditando
culpa de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o ante la
eventualidad de caso fortuito o fuerza mayor.
Es en este último punto donde consideramos necesario profundizar el
planteamiento por cuanto nos remitimos al art. 1730 Cód. Civ. y Com. (344).
Este artículo señala que el caso fortuito es aplicable en tanto un hecho
resulta imprevisible o inevitable en ajenidad al presunto autor, constituyéndose
en causal del daño acaecido.
Si bien el acto transfusional condensa notas de previsibilidad, el carácter de
inevitabilidad pone el acento en la cuestión vinculada a los eximentes de la
responsabilidad por un efecto dañino del procedimiento.
En este punto seguimos a Herrera, Caramelo y Picasso(345) en cuanto un
hecho al resultar imprevisible o inevitable quiebra la cadena causal y se erige
como causa adecuada de los daños generados.
En ese contexto señalan "en tanto se reúnan tales caracteres, poco importa
si la eximente es consecuencia de un hecho de la naturaleza (terremoto,
inundación, etc.), o de acciones humanas ajenas al demandado, y que este no
puede impedir (hecho del príncipe, etc.).".
En el análisis del cuestionamiento por un efecto nocivo producto de una
transfusión de hemocomponentes, particularmente de etiología infecciosa,
debería primar si el cuadro instalado responde a un criterio de inevitabilidad.
Hemos señalado que, aun habiéndose dispuesto todo el diligenciamiento
acorde al "estado del Arte" y praxis médica, la calificación de sangre segura es
de imposible resultado al coexistir diversos microorganismos que si bien se
conoce su factibilidad de transmisibilidad por vía sanguínea (previsibilidad), al
momento actual se carece de biotecnología adecuada para la determinación de
su existencia. Situación que adquiere dramática relevancia a partir de la
irrupción del SARS 2 o COVID-19, en particular debido a que en circunstancias
de la redacción del presente capítulo no existen referencias bibliográficas
confirmatorias de la viabilidad de esta variedad de Coronavirus en el medio
sanguíneo.

191
 En cuanto a la inevitabilidad, es claro que, si un hecho no ha podido
preverse, entonces tampoco pudo evitarse, por lo que el hecho imprevisible es
lógicamente, también inevitable.
Sin embargo, cuando el hecho ha sido previsto, se constituirá como caso
fortuito o fuerza mayor en tanto y en cuanto constituya un obstáculo invencible,
es decir, que el sindicado como responsable no pudo vencer o superar" (346).
Se arriba, entonces, a que, dada esta contingencia de inevitabilidad de
identificación de ciertos agentes nocivos, su transmisión recaería en el criterio
de exoneración de la responsabilidad del profesional interviniente.
Si bien el tema es de intensa discusión doctrinaria, buena parte de la
jurisprudencia nacional resiste la consideración del caso fortuito como
eximente para los eventos derivados del "período de ventana"(347).
El fundamento reside en que la inexistencia de reactivos eficientes para la
identificación de agentes infecciosos en "período de ventana" o ante
microorganismos desconocidos, no encuadra como caso fortuito (348) y por
consiguiente como eximición de responsabilidad.
La consideración alude a un riesgo propio de la actividad y sustenta que el
caso fortuito para operar como eximente debe ser ajeno o extraño al riesgo o
vicio de la cosa(349).
En este sentido, Lovece acota que la presencia de enfermedades
transmisibles por vía transfusional no configura un hecho imprevisible y, por lo
tanto, no se da cumplimiento a la condición para que aplique como caso
fortuito.
Añade que se trata, entonces, de un hecho previsible, por cuanto para
proceder como eximente debe resultar inevitable(350).
Coincidimos en el planteo general donde efectivamente como fuera
explicado en el apartado anterior, el cúmulo de agentes patógenos presentes
en la sangre resulta en cierta forma previsible. Es también universalmente
reconocido el hecho de la existencia de microorganismos perjudiciales y
partículas perniciosas (ej., priones) para la salud del receptor, presentes en el
tejido referido y que actualmente resultan de imposible detección(351).
Problemática que ocupa mundialmente a investigadores, dado el incesante
incremento en la aparición de nuevos agentes infecciosos transmisibles por
transfusión.
D. Kitchen y J. Barbara arriesgan que un factor de importancia en la tasa de
crecimiento de organismos transmitidos por transfusiones, resulta del
incremento de migraciones de individuos provenientes de áreas endémicas y
no endémicas, como así también el aumento de viajes internacionales que
favorecen potencialmente la aparición de infecciones inusuales(352).

192
 Esta situación, como fuera referida adquiere trascendencia frente a la
dramática coyuntura actual de la Pandemia de Coronavirus, donde reiteramos
que al momento de la redacción del presente trabajo no existen referencias
bibliográficas sobre certeza en transmisibilidad sanguínea del COVID-19.
El caso del dengue, zika y chinkungunia se incorporan también en esta
dimensión de agentes infecciosos que irrumpen súbitamente como nuevos
organismos deletéreos en el universo de la salud pública y que podrían resultar
también transmisibles por vía hemática.
Nuevamente y ante la impotencia para lograr una identificación de estos
factores lesivos, adquiere meridiana importancia la selección de dadores como
llave para la individualización de donantes de alto riesgo.
Interpretamos que, a esta altura y a riesgo de resultar sobreabundantes, en
función de lo presentado, no caben dudas acerca de la imposibilidad material
para evitar en forma absoluta la transmisión de ciertas infecciones que utilizan
como vehículo a la sangre humana.
De tal forma que, si consideramos de corte inevitable la prevención por
determinaciones bioquímicas in vitro de algunas patologías de transmisión
sanguínea y coincidimos en el aspecto de previsibilidad de los eventos
adversos consecuentes en el receptor, quedaría establecido para tal
circunstancia, el binomio procedente para la conformación del concepto jurídico
del caso fortuito(353).
Disentimos, entonces, con la posición renuente a establecer como eximente
atribuible a caso fortuito, aquellos sucesos que hemos tratado como
susceptibles de esta consideración.
Hemos argumentado sobre la imposibilidad de alcanzar un hipotético "riesgo
cero" transfusional, por lo que la categoría de "sangre ajustada a estándar"
expresa con mayor fidelidad el alcance de la praxis realizada a fin de obtener
un producto más óptimo para la terapéutica transfusional. Reiteramos que para
dar cumplimiento a esta premisa deben haberse agotado los requerimientos
instituidos en la ley 22.990, consumadas las normas técnicas y anexos
concordantes, y aplicados aquellos procedimientos que "el estado del arte"
reconozca como válidos y necesarios para efectivamente obtener un
hemocomponente de óptima calidad y "ajustado a estándar".
Si deducimos que el riesgo de eventos adversos para la salud del receptor
de hemocomponentes resulta previsible e inevitable, y cumplidos estrictamente
los distintos pasos que conforman la hemodonación, el procesamiento y la
práctica transfusional, igualmente se produce el evento indeseado, no vemos
razón para rechazar la eximente de caso fortuito.
No desconocemos que la jurisprudencia considera como condición necesaria
para conformar el caso fortuito, que el hecho sea extraño al riesgo propio de la
cosa, como así también que el art. 1733 de Cód. Civ. y Com. en su inc. e)

193
define como excepción del eximente "si el caso fortuito y, en su caso, la
imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia
propia del riesgo de la cosa o la actividad", estipulación que si bien podría
constituir cuestionamiento a la exoneración del acto transfusional bajo la figura
del caso fortuito, resulta para el caso de esta especialidad médica y en este
tópico en particular de insuficiente fundamentación negatoria del eximente
referido.
En definitiva, esgrimir la renuencia a la aplicación del carácter eximente del
caso fortuito ante un episodio inevitable postransfusional, habiéndose
determinado la observación del deber de diligencia, implicaría desconocer la
sujeción de esta especialidad médica bajo la categoría de Obligación de
Medios, universalmente reconocida.
Concluimos que constituido el hecho dañoso en el nivel operativo Centro
Regional o Banco de Sangre (que abordaremos posteriormente) el factor de
atribución objetivo aplicable al médico hemoterapeuta responsable, deberá
estar sujeto si correspondiera, al eximente de caso fortuito.

IV.3. Importancia de la indicación transfusional

El concepto de "requerimiento médico racional" referido al encuadre de la
Hemoterapia, halla su fundamento en la concepción académica actual y de
consenso, donde la indicación transfusional debe estar sujeta a una estricta
evaluación clínica del riesgo-beneficio que entraña este proceder(354).
Particularmente en cuanto a que la sangre a través de los tiempos, y hoy en
cierta medida aún persiste, ha sido objeto de atribuciones vinculadas a
condiciones y propiedades que desmedidas en su verdadero alcance
terapéutico, desconocen o desvalorizan el potencial daño que como reservorio
de complejidades biológicas activas —microorganismos, efectos de
inmunomodulación, reacciones adversas inmediatas y mediatas, etc.—,
podrían acaecer en el receptor de los hemocomponentes administrados
(glóbulos rojos, plaquetas, plasma, crioprecipitados, etc.), con el consecuente
daño a la salud(355).

IV.4. Los riesgos de la transfusión

La correcta aplicación de las técnicas operativas en los procesos inherentes
a las distintas etapas del quehacer de un Servicio de Hemoterapia, que
transitan desde la hemodonación, procesamiento de la sangre obtenida, su
fraccionamiento en hemocomponentes, inmunofenotipificación, verificación de
anticuerpos irregulares, identificación serológica(356), adecuado
194
almacenamiento, hasta el procedimiento transfusional en sí, por citar algunos
ejemplos de la labor en consideración, no evitan la existencia de riesgos para
el receptor de esas unidades.
Es aceptado y se ha expresado en el capítulo que, aun en observación de
las técnicas que "el estado del arte" actual reconocen como estándar, las
mismas resultan insuficientes para garantizar una seguridad absoluta de los
productos sanguíneos.
En el mismo capítulo desarrollado en la edición anterior de este tratado de la
salud nos referíamos al concepto de "período de ventana" con la
caracterización que el alcance de la tecnología disponible resultaba insuficiente
para arribar a una completa identificación de agentes infecciosos de reciente
colonización en la sangre del dador (HIV, entre otros). Circunstancia que a
pesar del advenimiento de nuevos procedimientos de mayor sensibilidad,
especificidad y acortamiento del tiempo en el cual el microorganismo puede ser
identificado desde el momento que ingresó y circula en el torrente sanguíneo,
hoy en día aún carecemos de reactivos que cumplan con la absoluta certeza
de poder descartar en el 100% de los casos su presencia invasiva.
También señalábamos ya entonces el riesgo inmanente en la aparición de
nuevos agentes, como el coronavirus responsable del "SARS" generador de un
síndrome respiratorio agudo, sin formar parte de nuestro imaginario la trágica
aparición de un congénere como el COVID-19 que irrumpiría 8 años más tarde
para convertirse en el virus culpable de la Pandemia de mayor envergadura e
impacto en el orbe de nuestros días.
Otras menciones vinculaban al virus del Nilo o el síndrome de Creutfeldt-
Jakob (vulgarmente tildado como el síndrome de la "vaca loca") como
potenciales contaminantes en la sangre humana, situación que aún en la
actualidad persiste la imposibilidad de reconocerlos en procedimientos de
tamizado con reactivos de uso masivo.
Temática que se imbrica directamente con la posición jurídica sobre "Riesgo
del Desarrollo" y que mantiene profusa discusión doctrinaria actual(357).
Es así que, en consonancia, con la Guía Sobre la Transfusión de
Componentes Sanguíneos y Derivados Plasmáticos de la Sociedad Española
de Transfusión Sanguínea, la indicación transfusional inviste un carácter de
terapéutica sustitutiva cuyo fundamento asienta mayoritariamente en corregir la
sintomatología del paciente.
La alusión es que la condición del paciente manifiesta carencia o
insuficiencia de algún componente sanguíneo, por lo que se requiere la
administración del que se encontrara disminuido, siempre que se hubieran
agotados todos los recursos médicos al alcance.
De tal forma que prácticamente el requerimiento de esos productos debería
restringirse a una medida de carácter "heroica" y la pretensión del acto

195
transfusional circunscribirse a una correcta evaluación de las necesidades de
la terapéutica sustitutiva a instituir.
Se ha propuesto a la autotransfusión (transfusión autóloga) como posible
práctica preventiva del riesgo transfusional. La técnica consiste básicamente
en la donación por parte del mismo paciente de sus glóbulos rojos y la
reinfusión de los mismos frente al requerimiento transfusional programado (358).
Planteo que a la luz de los conocimientos actuales debería ser utilizado bajo un
análisis cuidadoso, debido a que su uso no está exento de riesgos y se
describen situaciones en las cuales se encuentra contraindicada(359).

IV.5. La pandemia
El origen de la palabra pandemia deviene del vocablo griego Pandemik,
según la Real Academia Española la define como "Enfermedad epidémica que
se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos"(360).
Anteriormente a la connotación médica que adoptara el término,
etimológicamente y por escritos atribuidos a Aristóteles implicaría alusión a "lo
público", "lo que concierne a toda la gente"(361).
En tanto epidemia comporta:
— Enfermedad que se propaga durante algún tiempo por un país,
acometiendo simultáneamente a gran número de personas.
— Mal o daño que se expande de forma intensa e indiscriminada.
De lo que se desprende que declarar una Pandemia en nuestros días implica
la diseminación de una enfermedad de estirpe infecciosa con afectación
masiva y prácticamente universal.
A medida que la dispersión de los humanos fue desarrollándose, las
enfermedades infecciosas acompañaron su derrotero, pero particularmente con
el advenimiento de las comunidades agrarias es cuando la escala de
propagación alcanza su porte de mayor dramatismo(362).
El crecimiento constante de la civilización, la creación de ciudades de mayor
complejidad y densidad de población, la necesidad de entablar mejores niveles
de comercio y el consiguiente incremento en el contacto con comunidades
diversas, se instalaron como factores propicios para la aparición de
contingencias pandémicas(363).
En ese contexto el cúmulo de acciones humanas atribuibles a la
motorización del cambio climático como la deforestación, entre otras, podrían
constituir vectores próvidos en el desarrollo de pandemias(364).

196
 La humanidad desde sus eras más tempranas cursó con brotes epidémicos,
pero no todos alcanzaron la categoría de pandemias.
Algunos de los eventos relevantes se remontan a épocas que evocan la
llamada Plaga Antonina en el siglo II atribuido presumiblemente a virus de la
viruela o sarampión, Peste Bubónica (siglo XIV), Fiebre Española, HIV/SIDA,
ambas en siglo XX, para finalmente arribar a la Pandemia del SARS 2,
coronavirus, COVID-19 que emergió súbitamente como responsable del mayor
y más prominente evento pernicioso generado por un agente viral en la
actualidad y que abordaremos a continuación.

IV.5.1. COVID-19
El 11 de marzo de 2020 el director general de la Organización Mundial de la
Salud, Tedros Adhanon Ghebreyesus, anunciaba oficialmente que la nueva
enfermedad por el Coronavirus 2019 (COVID-19)(365) puede caracterizarse
como una pandemia, ya el 30 de enero de 2020 declaraba que la epidemia de
COVID-19 representaba una emergencia de salud pública de preocupación
internacional(366). En tanto que el brote por primera vez fuera notificado en
Wuhan (China) el 31 de diciembre de 2019(367).
El COVID-19, conocido habitualmente como coronavirus, científicamente
nominado como "SARS-Cov-2"(368) irrumpió en el orbe trasladándose
vertiginosamente desde Wuhan, perteneciente a la provincia de Hubei en
China, hacia todos los continentes.
Constituyéndose en una seria amenaza para la salud pública mundial.
Exhibe como antecedentes recientes, sucesos epidémicos tales como el
síndrome respiratorio producido por el SARS-COV de aparición en 2002—
2003, gripe influenza H1N1 en 2009 y el síndrome respiratorio del Medio Este
(MERS-COV) primeramente identificado en Arabia Saudita en 2012 (369). Tanto
el SARS-COV como el MERS-COV comparten junto al COVID-19 la
pertenencia a la misma familia viral identificada como Coronavirus.
Desde su presentación el COVID-19 ha resultado ser una amenaza que
potencialmente podría adoptar condiciones sombrías para la sanidad global. Al
momento de trazar estas líneas la ciencia médica carece de tratamientos
estándar de probada eficacia ni vacunas específicas para combatir la
patología, por cuanto la gran mayoría de los gobiernos del mundo se debaten
por implementar medidas de contención y mitigación del impacto viral, como
cuarentena y distanciamiento social, utilización de barbijos, meticulosa higiene
personal y del ambiente en general, entre otras.

197
 Desde la instalación de la pandemia por COVID-19, el proceso infeccioso
adoptó una fórmula vertiginosa en cuanto a la rapidez de contagio y afectación
de la población en general.
El desconocimiento de los equipos sanitarios sobre el nobel agente
infeccioso y todo el cortejo clínico acompañante, encontró al universo científico
en un cuadro de orfandad académica con insuficiente andamiaje tecnológico,
recurso instrumental, infraestructura hospitalaria específica para el tipo de
pandemia y escasez de recurso humano acorde a la magnitud de la
problemática. Cuestión que en países de primer orden como USA, Italia,
España e Inglaterra, desencadenó una respuesta muchas veces limitada y
desesperada para enfrentar la problemática.
A pesar de los valorables esfuerzos emprendidos por la comunidad toda y en
particular el personal de salud al frente de la aflictiva emergencia, la voracidad
deletérea del virus asume hoy un cuadro nunca visto en nuestros días, que
sobrepasa la capacidad operativa disponible.
La Universidad John Hopkins a través de su centro de información para
coronavirus(370) se ha convertido en una fuente actualizada de la distribución
geográfica de la pandemia y fiel comunicador del avance y letalidad de la
misma, la que se incrementa a partir de la sexta década de edad y así en
forma progresiva, con afectación de pacientes que presentan asociaciones de
inmunosupresión, diabetes, hipertensión y cardiopatías como factores de
riesgo preponderantes.
Argentina no ha sido ajena al avance de la pandemia (371) y, si bien en la
actualidad los indicadores parecieran no ofrecer datos que presagien
coyunturas del dramatismo que atraviesan naciones como las referidas
precedentemente, la dinámica propia de la enfermedad y la interacción con la
comunidad, a pesar de las recomendaciones y disposiciones efectuadas,
impiden augurar con certeza el destino que alcanzará la crisis en curso en
nuestro país.
A esta altura de la propagación de la pandemia las evidencias indican a la
transmisión humano a humano como el principal mecanismo de contagio,
particularmente con fuente en aquellos que presentan sintomatología, no
pudiéndose excluir la propagación por quienes se presentan asintomáticos.
Los reportes señalan que el tiempo de incubación estaría entre los tres y
siete días pudiendo extenderse hasta dos semanas y al igual que lo descripto
para otros virus respiratorios el contagio provendría principalmente de gotas
eliminadas por tos, estornudos y presumiblemente vía concentraciones altas
tipo aerosol en áreas cerradas(372).

198
IV.5.2. Coronavirus y hemoterapia
Si bien la transmisión por sangre o hemoderivados a partir de virus
respiratorios no ha sido demostrada, en teoría existiría un riesgo potencial
mínimo, de transmisión del COVID-19 por esta vía, sin descartar que esta
probabilidad también alcance a donantes portadores pero asintomáticos(373).
En consonancia con esta coyuntura y al no contar con tecnología disponible
para realizar determinaciones de COVID-19 en dadores ni disposiciones
científicas al respecto, tal como fuera descripto en este capítulo, cobra
fundamental importancia la implementación de acciones que reduzcan la
posibilidad de transfundir sangre potencialmente contaminada con este agente
infeccioso.
En tal sentido se ha propuesto acciones tales como programas de educación
para donantes, cuarentena de hemocomponentes a la espera de alertas de
síntomas o confirmación de infección post donación, autoexclusión entre otras.
En la actualidad existe consenso generalizado en utilizar la entrevista pre
donación como un instrumento esencial en la habilitación de sangre
recolectada.
Esto significa que, a las acciones habituales de control clínico del donante
como registro de fiebre, presión arterial, coloración de la piel, valor de
hemoglobina y otros, incluido el cuestionario confidencial de autoexclusión, se
le incorporan antecedentes de tos, resfrío, dolor de garganta, pérdida del olfato
o gusto que se relacionan con síntomas de asociación al COVID-19.
Invariablemente otra conducta médica de importancia ineludible lo constituye
la correcta indicación transfusional, que implica el deber de diligencia
compartido del profesional que realiza la prescripción de la transfusión junto al
hemoterapeuta ejecutor de la misma. Circunstancia que ya fuera analizada
precedentemente, pero a la que se le agrega la potencial factibilidad de
transmisión del COVID-19, ya establecido el carácter teórico de viabilidad. En
definitiva, indicar una transfusión que no cumple con las normativas expresas
de justificación de la práctica en conocimiento del estado actual de
imposibilidad fáctica de asegurar hemocomponentes libres de coronavirus, es
incurrir en una clara acción antijurídica, cuando el hecho resultara de una
incorrecta indicación y el paciente receptor sufriera el daño de haber recibido
sangre infectada con el agente referido.
Jurídicamente a la luz de lo expuesto en función del "estado del arte" sobre
el COVID-19 y su potencial transmisibilidad vía sanguínea la responsabilidad
del hemoterapeuta se engloba en las consideraciones pertinentes al deber de
diligencia y ajustado a la obligación de medios también citada.
Es de resaltar que para el caso que el accionar médico estuviera bajo la
condición del factor de atribución objetiva, aplicable al Centro Regional ya
considerado, le cabrán los eximentes definidos en el apartado desarrollado

199
anteriormente en este trabajo y donde es aplicable el art. 1730 de Cód. Civ. y
Com., específicamente en cuanto a que la previsibilidad de transmisión del
agente COVID-19 se limita en la imposibilidad actual de asegurar la
inexistencia del virus en los productos transfundidos, por lo que daría lugar a la
aplicación de caso fortuito como liberador de responsabilidad.
Finalmente, y como desprendimiento de lo presentado, sumergido en este
escenario de incertidumbre académica y entre tanto la ciencia no aporte los
instrumentos específicos para descartar la presencia del COVID-19 en
unidades de hemocomponentes, también aplicable a otros microorganismos,
una vez más la decisión de una conducta transfusional debe invariablemente
haber sido sometida a un mesurado cotejo de la relación Costo/beneficio para
disminuir las posibilidades de potencial daño a la salud.

IV.6. Responsabilidad solidaria del médico prescriptor

Las referencias vinculadas a la correcta indicación transfusional deberían
operar como variable en el análisis jurídico de una acción de mala praxis
emprendida contra el médico hemoterapeuta responsable del procedimiento.
En cuanto a que, por su especialización y dominio de los saberes
correspondientes, le cabe el deber de garantía y seguridad por las medidas
adoptadas, máxime si esas prácticas podrían haber sido evitadas por otros
medios.
En verdad este cuestionamiento del hemoterapeuta pocas veces resulta
pasible de su aplicación, en razón que la prédica de restricción racional de la
indicación transfusional lo tiene a él y su Servicio como fuente de difusión.
Le corresponde al profesional especializado en esta actividad, la decisión
inherente a la viabilidad y correcta evaluación del procedimiento a instituir. Sin
embargo, debe advertirse que en la gran mayoría de los casos, quien realiza el
pedido de transfusión no es el especialista sino el galeno a cargo del paciente
(médico clínico de guardia, residentes, cirujano, etc.) y en el supuesto de
producirse un daño a la salud atribuible al procedimiento, no queda en ajenidad
de la responsabilidad por el acto, hecho que nuevamente reviste importancia
esencial dada la ya comentada incapacidad técnica para descartar todo el
cortejo infeccioso pasible de ser transmitido vía transfusional y que reiteramos
bajo los acontecimientos actuales exigen una máxima reflexión sobre la
relación costo-beneficio en la decisión de la práctica transfusional de
hemocomponentes.
Entendemos que lo normado por el art. 23 de la ley 17.132 estatuye el
carácter solidario de la responsabilidad del médico actuante en la indicación
del acto transfusional independientemente del grado de especialización:

200
 "Art. 23: Las transfusiones de sangre y sus derivados, en todas sus fases y
formas, deberán ser indicadas, efectuadas y controladas por médicos, salvo
casos de fuerza mayor".
Aun con mayor claridad el art. 16 de la ley 22.990 así lo indica:
"Los profesionales médicos intervinientes en la prescripción terapéutica de la
sangre humana, componentes y derivados están obligados a la utilización
racional de dichas sustancias, debiendo entenderse por ello a su empleo en
directa correspondencia con las necesidades específicas de cada patología a
tratar".
Parecería de buena práctica la inclusión de indicaciones orientativas en los
formularios de prescripción transfusional provistos por los Servicios de
Hemoterapia, para conocimiento del profesional no especializado en la materia
y que realiza la indicación (en algunos Servicios de Hemoterapia se encuentran
implementados).

V. La responsabilidad en la hemoterapia

V.1. Presupuestos generales de la responsabilidad del hemoterapeuta

El hemoterapeuta califica como aquel profesional médico habilitado
legalmente para el ejercicio de la especialidad hemoterapia e
inmunohematologia y cuya actividad encuentra a la sangre humana como
elemento básico de su praxis. Práctica que estará sujeta a las obligaciones
emergentes comunes de toda actividad galénica(374).
Se ha establecido también que su incumbencia, reglada por la normativa
vigente (ley 22.990), abarca tareas de orden asistencial, administrativo,
docente y de investigación, lo que configura un marco de responsabilidad
subjetiva en cuanto a su carácter de deberes y obligaciones de hacer(375), por lo
que su incumplimiento devengará la reparación del daño ocasionado por su
obrar culposo.
En su carácter de médico queda afectado bajo las pautas generales
imperantes sobre la responsabilidad civil y la teoría de los daños, por cuanto
debido a su actividad deberá dar cuenta de su accionar dañoso. Además, para
el caso de incurrir en inobservancia de los deberes especiales que le caben,
estará sujeto a la sanción que en el ámbito civil se le adjudique.
El accionar culposo, se halla enmarcado en la normativa del Cód. Civ. y
Com. expresada en los artículos siguientes:

201
 "Art. 1724.— Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la
culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos".
A su vez, por su nivel de especialista le alcanza lo instituido por el art. 1725:
Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza
del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la
facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que
suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el
grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.
En este orden, y como especialista en medicina transfusional, debe operar
con la debida diligencia a lo largo de todas las fases involucradas.
El incumplimiento de su accionar en el ámbito contractual de su desempeño,
producido por la inobservancia de los conocimientos científicos inherentes a su
especialidad o el deficiente proceder en la aplicación de las normas legisladas,
configura el marco antijurídico que devengará en la obligación de reparar el
daño ocasionado.
Aplican, además, los arts. 773 Cód. Civ. y Com. y 774 Cód. Civ. y Com.
El art. 773 señala que la obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste
en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo,
lugar y modo acordados por las partes.
En tanto que el art. 774 señala que la prestación de un servicio puede
consistir:
a. en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada,
independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos
oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso;
b. en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de
su eficacia;
c. en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en
mano o producto en mano está comprendida en este inciso.
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su
entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para
constituir derechos reales.

202
 El inc. a) es el que aplica a la actividad médica en cuanto a la
responsabilidad de sus actos y el hemoterapeuta participa en cuanto a la
observancia del deber de diligencia con asignación a la obligación de medios
inmanente.
Dentro de las especialidades galénicas se encuentra bajo las características
propias del contrato médico caracterizado en el art. 970 del Cód. Civ. y Com.

V.2. La inserción del hemoterapeuta en los niveles operativos

La responsabilidad aplicable al médico hemoterapeuta, resulta ser fuente de
discrepancias doctrinarias respecto a si el factor de atribución que le concierne
por su proceder profesional es de tipo objetivo o subjetivo y en concomitancia
si la obligación es de medios o de resultado.
No pasa inadvertido que la propia dinámica del devenir jurídico se alimenta
del progreso y la evolución propia de la sociedad, por lo cual las
consideraciones surgidas del análisis legal de los casos que son de su
incumbencia, acompañan los cambios de paradigma requeridos para ajustarse
a esas transformaciones.
De esta forma el abordaje jurídico tradicional de ciertas especialidades
médicas, como, por ejemplo, la cirugía estética, que mayoritariamente al
tiempo de su tratamiento fuera considerado como obligación de resultado, en la
actualidad ya la jurisprudencia encuentra delimitaciones fácticas que modifican
ese cauce.
Para el caso del hemoterapeuta también se aplican las reflexiones citadas,
aunque observamos que parte del posicionamiento dicotómico mencionado,
resulta de una percepción sesgada de la estructura organizacional de la
hemoterapia que se encuentra contemplada en la normativa vigente a nivel
nacional y provincial. Circunstancia que, por su complejidad de pertenencia
exclusiva de esta especialidad médica, convierte el abordaje de dificultosa
accesibilidad.
Trataremos, entonces, de delinear aquellos parámetros que permitan
alumbrar el quehacer profesional del hemoterapeuta bajo cada nivel
organizativo categorizado según la legislación actual. A tal efecto transcribimos
el articulado de referencia de la Ley de Sangre - Dec. 1338/2004:
"Art. 22.— Los Servicios de Hemoterapia, también denominados Servicios de
Transfusión Hospitalarios (STH), son los que realizan los procedimientos de
transfusión, investigaciones inmunohematológicas en pacientes, embarazadas y
recién nacidos, la transfusión autóloga y la aféresis con fines terapéuticos
(artículo 5º incisos c) y d) del presente reglamento) todas actividades
hospitalarias orientadas a la atención de los pacientes.

203
 "Art. 23.— Los Bancos de Sangre funcionarán en dos niveles operativos: los
Bancos de Sangre Intrahospitalarios (BSI) integrados funcional y
estructuralmente a los Servicios de Transfusión Hospitalarios y los Centros
Regionales de Hemoterapia (CRH) independientes, funcional y estructuralmente,
de los establecimientos asistenciales. Ambas unidades organizativas orientarán
sus actividades a la atención de los donantes y realizarán los procedimientos de
donación y preparación de productos sanguíneos (artículo 5º incisos a) y b) del
presente reglamento para abastecer a los STH del área programática asignada.
"Las Autoridades Jurisdiccionales, dispondrán la integración, en forma
programada y progresiva, de las actividades de los BSI en los CRH. Este
proceso deberá desarrollarse de conformidad al artículo 101 inciso b) del
presente reglamento.
"Las Autoridades Jurisdiccionales, autorizarán a los BSI habilitados a continuar
su funcionamiento, siempre que den cumplimiento a las exigencias que se
establecerán en las Normas Administrativas y Técnicas.
"Art. 24.— Los CRH y los BSI realizarán la separación de la sangre en sus
componentes observando el máximo aprovechamiento posible del recurso
sangre humana.
"Art. 25.— La Autoridad de Aplicación, en base a las funciones determinadas
en el artículo 21 de la ley, establecerá las normas de detalle teniendo en cuenta
los siguientes fundamentos:
"a) Los servicios se categorizan en Servicios de Transfusión Hospitalaria
(STH), Bancos de Sangre Intrahospitalarios (BSI) y Centros Regionales de
Hemoterapia (CRH).
"b) Los STH realizan los procedimientos de transfusión, las investigaciones
inmunohematológicas en pacientes, embarazadas, puérperas y recién nacidos, la
transfusión autóloga y la aféresis. Deben ser independientes funcionalmente de
otros servicios asistenciales del mismo establecimiento.
"c) Los BSI realizan los procedimientos de donación y preparación de
productos sanguíneos para cubrir únicamente las necesidades de su
establecimiento asistencial. Las Autoridades Jurisdiccionales podrán autorizar
transitoriamente a estos servicios a atender los requerimientos de otros
establecimientos, considerando aspectos de territorialidad y densidad
poblacional.
"d) Los CRH constituyen nodos de un área programática, independientes
estructural y funcionalmente de los servicios asistenciales y realizan los
procedimientos de donación y preparación de productos sanguíneos. Deberán
ubicarse en aquellos sitios que cuentan con óptimas conexiones viales y de
transporte en su área programática.
"e) Los servicios, según categorización, deberán poseer un plantel profesional
constituido por médicos y bioquímicos, un plantel técnico, uno administrativo, y
otro de servicios".

204
 Según queda expuesto en el articulado precedente, se verifican tres tipos de
niveles operativos: el Servicio de Transfusión Hospitalario (STH), el Banco de
Sangre Intrahospitalario (BSI) y el Centro Regional de Hemoterapia (CRH), los
que deben cumplir requisitos de infraestructura y recursos humanos reglados
para ser categorizados como tales.
Básicamente el espíritu de la ley pretende ordenar la hemoterapia bajo un
criterio uniforme de centralización que mundialmente ha demostrado su
eficacia operacional(376).
La pretensión estriba en centralizar en los CRH —organismos externos al
ámbito hospitalario— las fases de hemodonación, procesamiento(377), análisis
inmunohematológico(378), serología(379) y distribución de las unidades
procesadas a los distintos STH.
En definitiva, los CRH tendrían a su cargo la provisión del producto final a los
distintos Servicios de Transfusión hospitalarios, quienes a su vez deberían
efectuar el acto transfusional (bajo condiciones específicas). Los BSI
(desarrollan tareas similares al CRH, pero con exclusividad al nosocomio
donde se desempeñan), es decir, que producen y transfunden.
Como podrá advertirse de acuerdo con el nivel en el cual el hemoterapeuta
se desempeñe, su actividad tendrá responsabilidades disímiles en algunos
casos y complejas en otras.
Para el caso de los STH donde la praxis está circunscripta al mero acto
transfusional, la obligación emergente es de medios, dado que la transfusión
de distintos hemocomponentes se orienta —como fuera presentado— a la
corrección de la sintomatología padecida por el receptor, circunstancia que
resulta imposible garantizar en resultado, desde el momento que el
hemocomponente perfundido se encuentra expuesto a un mosaico de factores
intercurrentes, algunos propios de su condición de tejido biológico activo y
otros que casi invariablemente alteran la viabilidad del procedimiento. El propio
estado general del paciente, procesos infecciosos, síndrome febril, entre
muchos otros, actúan también y de manera ostensible en detrimento del
objetivo perseguido.
Fue señalada oportunamente la trascendencia que adquiere en todo
momento, la evaluación riesgo/beneficio en favor de la correcta indicación
transfusional. Se desprende, entonces, que el hemoterapeuta deberá
responder por su praxis cuando el dañado acredite que el obrar del galeno
especialista cometió un acto antijurídico al omitir las diligencias que se deben
por la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias
de las personas del tiempo y del lugar (art. 1724 Cód. Civ. y Com.).
Estas circunstancias de tiempo y lugar serán determinantes para establecer
si el profesional procedió con culpa, correspondiéndole en este caso la
reparación del daño originado al receptor del hemocomponente.

205
 Distinta concepción reviste el accionar del profesional de la medicina
transfusional cuando su cometido se inscribe como responsable de un Centro
Regional. En este caso la responsabilidad es de tipo objetiva y la obligación
procedente es de resultado, asimilable a la que incurre el anátomopatológo y el
bioquímico.
Este encuadre deviene en que el deber del galeno hemoterapeuta, para este
nivel operativo, apunta a la provisión de hemocomponentes óptimos y la
eximición de responsabilidad se lograría al quebrar el nexo causal con la
probanza de la existencia de caso fortuito acuñado en el art. 1730 del Cód. Civ.
y Cód.
Reiteramos en cuanto a que la imprevisibilidad e inevitabilidad deberán ser
evaluadas en consideración a lo que se podría haber previsto bajo el estándar
del conocimiento de las circunstancias sujetas al "estado del arte", referido a
las medidas reconocidas y al alcance para descartar la riesgosidad de la
sangre procesada y habilitada para su utilización.
Adherimos a que respecto al concepto de inevitabilidad y más allá de la
cuestión inherente al hecho que no ha podido ser previsto, cuando el hecho ha
sido previsto y, sin embargo, se constituya un obstáculo invencible deberá
proceder el caso fortuito.
Entidad que aplicable a la praxis de la hemoterapia en orden al universo de
biotecnología accesible y de consenso académico para descartar aspectos
deletéreos para la salud, igualmente concurren eventos de carácter invencible,
como lo atinente al "periodo de ventana" o inexistencia de medios idóneos para
detección de patógenos como, por ejemplo, coronavirus, se constituye el caso
fortuito como eximente de la responsabilidad.
Hecho que podría alegarse para la circunstancia en que cumplido todo el
procesamiento exigido por la legislación en los anexos técnicos
correspondientes y en orden al "estado del arte actual", se hubiera liberado una
unidad de hemocomponente con presencia, p. ej., de HIV, no detectado
oportunamente por la eventualidad de hallarse el dador en "período de
ventana," y que posterior a la transfusión se comprobase la presencia del
agente nocivo en el receptor.
Hemos destacado que esta situación se halla particularmente controvertida,
a partir que un sector de la doctrina y jurisprudencia desconocen que las
enfermedades transmisibles por vía transfusional resulten de un hecho
imprevisible y, por lo tanto, encuadrable dentro de las eximentes de
responsabilidad.
También mencionamos el sustento jurídico de quienes fundan que la
eximente operaría para el caso de atribuírsele carácter de inevitable, posición
que se imbrica en otro cuestionamiento asociado. Esto es que la ineficacia de
reactivos frente a situaciones como las referidas al período de ventana u otros

206
agentes desconocidos no quebraría el nexo de causalidad por caso fortuito o
fuerza mayor. Se aduce que aquí la eximente para ser considerada como tal
debe ser extraña al riesgo propio de la cosa y esta condición no sería inherente
a la sangre.
Frente a esta postura hemos expresado nuestro disenso y entendemos que
cimentado en la inevitabilidad de lograr el "riesgo cero" transfusional y la
previsibilidad de contingencias adversas derivadas del propio tejido biológico
activo transfundido, se configura el encuadre legal susceptible de la aplicación
del eximente de caso fortuito (art. 1730 Cód. Civ. y Com.).
Finalmente, para el caso que el hemoterapeuta actuase en un BSI, por el
carácter combinado de las prestaciones en que se vería expuesto (liberación
de unidades y procedimiento efectivo de transfusión) el factor de atribución
adopta una especie compleja objetiva/subjetiva, ante lo cual y frente a una
inobservancia de las obligaciones, se deberá discriminar cuidadosamente el
acto antijurídico incurrido a fin de adjudicar la responsabilidad emergente. Vale
decir que, si el origen del daño resulta de la contaminación del componente
sanguíneo, el galeno especialista a cargo deberá responder bajo el factor de
atribución objetivo. Pero cuando el incumplimiento responde a la omisión de la
diligencia debida, operará el factor de atribución subjetivo (ej. transfusión
incompatible).
La exposición enunciada es de igual tenor para Provincia de Buenos Aires,
con el equivalente de la Unidad de Transfusión para los STH.

V.3. Eximentes y atenuantes

Para el desarrollo de este apartado hemos tomado de Lovece el abordaje de
la cuestión.
Señala la autora que existen circunstancias donde el profesional para el caso
de una imputación de responsabilidad, podría esgrimir algún eximente
vinculado al propio acto médico, el que se halla anclado en el discernimiento,
intención y libertad(380).
Sostiene, además, que los profesionales de la salud desarrollan su actividad
inmersos en factores de presión de diversa índole, donde agregamos, incluye
una inusitada violencia contra la propia integridad física de esos efectores y
que se ha visto lamentablemente incrementada en los últimos tiempos.
Este escenario actúa interfiriendo nocivamente sobre el accionar de quienes
se encuentran cumpliendo funciones asistenciales.
De tal forma que la praxis médica adopta una respuesta de tipo refleja que
condiciona el supuesto de imputabilidad.

207
 Transcribimos la opinión de Lovece al respecto:
"Tales situaciones estresantes, hacen que se encuentre disminuido su nivel
intelectual lo que los lleva a incurrir en acciones que ocasionan daños a los
pacientes, que a primera vista podrían ser considerados como una negligencia
profesional.
"Sin embargo, el tema es más complejo y creemos debe ser considerado con
mayor detenimiento, especialmente desde la óptica de la imputabilidad y no
desde el tradicional criterio de la culpabilidad, por cuanto existe una falla en la
intención".

V.4. El error excusable como eximente de responsabilidad

Para que el error se constituya en eximente de responsabilidad se requiere
como condición que sea esencial y reconocible art. 265 Cód. Civ. y Com. El
carácter esencial lo adquiere cuando impide al autor conocer la antijuridicidad
del acto. Acontecimiento que puede derivar en una apreciación incorrecta de
los hechos con la consecuente valoración inexacta de los mismos. Si a pesar
de haberse obrado con la prudencia y diligencia debida, igualmente se incurre
en error, estaríamos frente a la condición de inculpable.
Citamos a Lorenzetti y María Isabel Benavente quienes señalan "Para que el
error cause la nulidad del acto debe tratarse de error esencial y ser el móvil
determinante de la voluntad de quien ha errado. Cuando se trata de actos
jurídicos bilaterales o unilaterales recepticios, para que el error cause la
nulidad, debe ser conocible por el destinatario. Se protege, así, la buena fe y la
seguridad en el tráfico, figuras compatibles con el deber de información que
integra la estructura elemental del Derecho contemporáneo"(381).
El aspecto esencial puede ejemplificarse ante la situación en la cual se
dieran ciertas condiciones, donde a pesar de haberse observado estrictamente
un procedimiento (p. ej., prueba de coombs directa)(382) el estudio arrojara lo
que se conoce técnicamente como "falso positivo"(383). Evento que es factible,
entre muchos otros, a causa de una reciente transfusión de glóbulos rojos
recibida por el paciente, pero que el médico hemoterapeuta o técnico
desconocen.
De tal manera que la circunstancia en la cual el hemoterapeuta obró
diligentemente y, sin embargo, obtiene un resultado equivocado, debería
operar como eximente de su responsabilidad profesional.
Otro modelo lo constituye un error en la tipificación del grupo sanguíneo,
donde, aun habiéndose observado un procedimiento correcto, el resultado es
equivocado. Hecho que podría resultar viable particularmente en el caso de
recién nacidos, ya que en esa etapa de la vida existe una disminución de la

208
cantidad de antígenos de grupo requeridos para la efectiva reacción con los
sueros comerciales correspondientes.
Para el caso que el error resultara en razón de un reactivo deficiente, es
necesario discriminar si efectivamente se realizaron en el servicio de
hemoterapia, las prácticas de control de calidad previstas para verificar la
circunstancia descripta. Si este no fuera el caso y se hubiera producido una
valoración incorrecta, la eximición no debería proceder.
En cambio, cuando la inexactitud en los resultados obtenidos responde
exclusivamente a calidad deficiente de los reactivos, el nexo causal derivaría
hacia el fabricante del producto.
Distinta es la situación cuando se constata una insuficiente provisión de
reactivos ya sea en cuanto a su probada eficacia o en cualquier otro orden,
configurándose consecuentemente la responsabilidad de la institución
proveedora del servicio asistencial ya sea privado o público(384).
También resulta excusable el proceder, cuando la conducta errada se ha
cometido en la creencia de haberse obrado con la firme convicción de realizar
la acción apropiada, constituyendo los preceptos del error esencial enunciado
en el art. 265 Cód. Civ. y Com.
A diferencia de lo señalado en el art. 929 del Cód Civil, el nuevo Cód. Civ. y
Com. introduce el criterio que el error debe ser reconocible, además de
esencial. Art. 266 Cód. Civ. y Com.
Bajo esta condición el error es reconocible en tanto el destinatario de la
declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de
la persona, tiempo y lugar.
Se mantiene la concepción que el error de hecho no perjudica cuando ha
habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del
verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable.
En la nota a dicho artículo se aclaraba que debe observarse cada caso en
particular para saber si el error es o no excusable. El error esencial es
excusable cuando se ha errado sin culpa.
Desde otro ángulo, mencionamos que en la actualidad el ejercicio de la
actividad médica está sujeto a la concepción de lo conocido como "carga
dinámica de la prueba" (art. 1735 Cód. Civ. y Com.).
Planteo que asienta en la asimetría de la relación médico-paciente, en razón
que el profesional se halla en condiciones técnicas de superioridad frente a
este último. Por lo cual recaerá sobre el galeno la carga probatoria de su
accionar diligente(385).

209
V.5. La importancia del control de calidad y registración
Resulta factible que el error devenga de un reactivo deficiente, por lo que la
responsabilidad recaería en el laboratorio de fabricación. Sin embargo, la
buena práctica de la hemoterapia obliga a realizar controles de calidad
reglados y con la correspondiente registración de los resultados obtenidos, a
fin de establecer si los lotes de productos se ajustan a los estándares de
consenso.
Dentro de los controles de calidad deben considerarse aquellos que
garanticen el normal funcionamiento de la infraestructura del servicio. Esto es
control de temperatura de las heladeras y freezers, control de centrífugas,
baños térmicos, etc.
Coincidimos con Lovece cuando al respecto expresa: "Por el contrario si la
falla en el reactivo es a consecuencia de un mal almacenamiento o por
haberse excedido su período de vida útil la responsabilidad es del profesional
pues incurre en negligencia culpable y no en error, ya que en los supuestos de
error excusable no existe culpa dado que la intención se encuentra ausente".
Como se ha comentado, el registro de toda la actividad del servicio de
hemoterapia es fundamental para la correcta identificación y evaluación de los
procesos incursos. De esta forma se permite valorar no solamente la
trazabilidad de los hemocomponentes (trazabilidad es la capacidad de
reconstruir el historial de un hemocomponente y las condiciones que le rodean
desde la donación a la transfusión), sino verificar el grado de diligencia
observado en todos los aspectos vitales del servicio.
La correcta registración, a la manera de la historia clínica, permitirá
establecer una valoración médico-legal de importancia trascendental al
momento de la prueba y ante un supuesto de acción de responsabilidad civil
contra el profesional actuante.

V.6. Causales de justificación

Bajo el mosaico del accionar antijurídico aparece en el ámbito civil un
conjunto de circunstancias que, conforme a la ley, permiten suprimir la
conducta reprochada.
Puede aducirse que las causas de justificación, se establecen bajo el manto
del derecho, y las fuentes resultan de la ley y la necesidad.
Es en la esfera penal donde se desarrolla el ordenamiento normativo a partir
del art. 34 del Cód. Penal con la enumeración taxativa de las causas de
justificación en la actualidad receptada por el art. 1718 del Cód. Civ. y Com.

210
Para el encuadre que nos ocupa, la consideración abarca el "estado de
necesidad" y "la legítima defensa".
Respecto al primero de los casos, su fundamento estriba en el principio del
llamado "interés preponderante". El cual expresa la situación en la que el
interés o bien jurídicamente protegido tiene que ser sacrificado ante otro
mayor(386).
En el quehacer cotidiano de la actividad propia de la hemoterapia, una de las
prácticas esenciales, consiste sintéticamente en exponer los glóbulos rojos de
la unidad a transfundir con el suero del potencial receptor. La finalidad radica
en establecer si existe algún tipo de incompatibilidad inmunohematológica que
contraindique el procedimiento. En general y dependiendo de la tecnología
disponible, el tiempo de dilación hasta la transfusión suele no condicionar la
omisión de la práctica. Sin embargo, y ante situaciones de extrema urgencia,
las que deben ser claramente manifestadas por el médico prescriptor, podría
eludirse la compatibilidad y remitirse la unidad solo respetando el grupo y factor
del receptor.
De tal forma que la emergencia de realizar la transfusión de glóbulos rojos —
la perfusión de sangre total se encuentra perimida—, puede diluir,
jurídicamente, el riesgo de los potenciales efectos adversos sobrevinientes de
una eventual incompatibilidad. En otros términos, se privilegia la urgencia vital
de efectuar la transfusión sin el estudio de compatibilidad, que de realizarse
podría resultar en una dilación de alto riesgo. Aunque insistimos que pocas
veces está justificado académicamente este proceder.
En cuanto a la "legítima defensa", este instituto también de extracción penal,
refiere al caso en el que bajo el supuesto de un déficit institucional en la
disposición de medidas de bioseguridad o de medios adecuados para el
correcto cumplimiento de los procedimientos operativos, cabría la posibilidad
que el profesional se negara a prestar su atención al paciente. Transcribimos la
exposición de Lovece al respecto:
"Los médicos especialistas en hemoterapia se encuentran expuestos a los
riesgos propios de la actividad que desarrollan, pero existen situaciones en las
cuales se enfrentan a riesgos extraordinarios, es el supuesto en el cual el
empleador no coloca a su disposición todas las medidas de bioseguridad que
impliquen una protección para el trabajador.
"El profesional en tales circunstancias, puede negarse a atender al paciente
ejerciendo una legítima defensa de su integridad física y de su propia vida, pues
existe en dichos supuestos una omisión culpable del empleador que produce un
desplazamiento de la relación de causalidad".

V.7. El caso de los testigos de Jehová

211
 Inscripto en la problemática se encuentra el caso de quienes rechazan la
transfusión de sangre o de sus elementos constituyentes, tal el caso de los
testigos de Jehová. Particular condición que se instala como causal de
justificación de la conducta omisiva del profesional de la hemoterapia.
Para que opere la eximición, la negativa del paciente deberá ser
expresamente establecida por él o sus familiares, y asentada en la historia
clínica.
La problemática sobre el rechazo de esa comunidad a recibir transfusiones
hemáticas, de extenso tratamiento nacional e internacional, encuentra
aspectos de abordaje médico, bioético y legal.
Una de las cuestiones vinculantes y de ineludible tratamiento, se expresa en
el derecho a la libertad de conciencia. Nuestra Constitución Nacional en el
Capítulo titulado "Declaraciones, Derechos y Garantías" señala:
"Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: ... de profesar libremente su
culto...".
En tanto el art. 19 de la Carta Magna establece que "las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
Observamos que mientras las acciones de los individuos no generen
perjuicio a terceros, se les otorga la libertad para la disposición de sus actos,
de su cuerpo y su proceder.
Por su parte, el art. 12 del Código de Ética de la Confederación Médica de la
República Argentina, elaborado en 1964, en su art. 12, sostiene que "el
profesional debe respetar las creencias religiosas de sus clientes, y no
oponerse al cumplimiento de los preceptos religiosos, siempre que esto no
redunde en perjuicio de su estado".
También hallamos referencias en la Ley 17.132 del Ejercicio de la Medicina,
Odontología y Actividades Afines. El art. 19 de esa norma manifiesta:
"Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que
establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a (...) respetar
la negativa del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los
casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de
accidentes, tentativas de suicidios o delitos. En las operaciones mutilantes se
solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o
alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de
incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del
incapaz".

212
 A su vez, la ley 26.529, en su art. 11, dedicado a las Directivas Anticipadas
norma particularidades que incluyen la hipótesis en las que pueden verse
inmersos hemoterapeuta y paciente Testigo de Jehová.
"Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas
sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos
médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las
directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen
desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes La
declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o
juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos
(2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la
manifestó".
Como podemos advertir, el marco legal imperante ofrece su impronta tuitiva
en cuanto a la protección a las personas respecto a su derecho para la
autodeterminación y libertad de conciencia.
Es indudable que en esencia se promueve el respeto por la
autodeterminación del paciente como expresión de un derecho personalísimo
respecto a las decisiones sobre su cuerpo.
Precisamente la disposición del propio cuerpo se inserta en la observancia
de la libre determinación, la que resulta de la esfera propia de preferencias
para su vida, más allá del desafío que pueda entrañar los riesgos conocidos
por la conducta que adopta.
La negativa al procedimiento transfusional, por lo tanto, no puede ser
cuestionada bajo el fundamento de una concepción de carácter religioso. Es en
definitiva la voluntad del paciente la que debe ser observada(387).
El "principio de autonomía de la voluntad"(388) es el que se pone en juego y
cuya implicancia estriba en el respeto a las personas, quienes deben ser
consideradas como agentes autónomos.
Particularmente aquellas que se encuentran en una situación de
vulnerabilidad como lo son los niños e individuos con capacidades disminuidas.
Las personas detentan el poder de actuar en razón de sus propias
convicciones y exhiben sus conductas en función de ellas.
El ejercicio individual de esa autonomía, para el caso que debiera tomar una
decisión sobre su vida, debe acompañarse de la correspondiente información
sobre el alcance de la opción elegida.
De manera que el "principio de autonomía" resulta el pilar moral de la
doctrina del consentimiento y rechazo informado(389).
Si bien en los inicios de la instalación del conflicto no se verificaban criterios
unánimes en los fallos emitidos al respecto, en la actualidad la jurisprudencia
avala los preceptos considerados.

213
 Desde la primera sentencia firme a cargo de la Justicia Nacional en lo Civil
de fecha 4/12/1986 que desestimara un requerimiento transfusional a un
paciente que objetaba el procedimiento, pasando por la causa "Bahamondez,
Marcelo s. medida cautelar" (LL 1993-D-125), donde el Alto Tribunal de la
Nación en abril de 1993 se definiera por el respeto a la objeción de conciencia
y la autodeterminación de la persona, se ha transitado en el mismo camino
hasta nuestros días.
La reforma de 1994 ha contribuido en el apuntalamiento de esta tendencia,
con la incorporación a la jerarquía constitucional de pactos y convenciones
internacionales que dan un marco de solidez jurídica al pronunciamiento de
respeto por los conceptos inherentes a la voluntad del paciente con inclusión
de la niña, niño y adolescente.
La Jurisprudencia ha sido uniforme en respetar este criterio(390).
En este sentido, resulta indubitable que frente a una expresa voluntad de
oposición a una práctica transfusional de un paciente adulto, lúcido y con
plenitud de sus facultades mentales, su disposición debe ser acatada por los
profesionales intervinientes y los entes jurídicos, sin necesidad de requerir el
auxilio de la justicia.
Al respecto la Corte Suprema de la Nación ha señalado en un fallo
relacionado a la cuestión, que resulta innecesario acudir a la justicia para
obtener una resolución al respecto y que finalmente podría constituir una
dilación con posibles peligros para la salud del paciente(391).

V.8. Directivas anticipadas

El Cód. Civ. y Com., en su art. 60, consagra las directivas anticipadas (392),
cuya finalidad estriba en la documentación y manifestación de voluntad de una
persona bajo sus facultades mentales indemnes ante potenciales
contingencias en las que pudiera quedar privada de la capacidad de
expresarla.
Tiene como antecedente directo la ley 26529 en su art. 11, cuyo texto
preludia la definición del nuevo ordenamiento jurídico vigente y debe ser
considerado a manera de un consentimiento informado con anterioridad al
potencial suceso que pudiera generar su efecto.
Esta declaración de voluntad debe estar sujeta a formalización por escribano
público o juzgado de primera instancia o en su defecto invocar el art. 139 Cód.
Civ. y Com. que habilita a la persona capaz para designar mediante una
directiva anticipada a quien ejerciera su curatela.

214
 Las Directivas Anticipadas se han erigido como instrumento de rechazo
transfusional habitual por parte de pacientes testigos de Jehová y encuentra
firme posicionamiento jurisprudencial favorable(393).
Hasta aquí hemos tomado la conflictiva, bajo el supuesto que el paciente
objetor de la terapéutica transfusional se trata de un individuo adulto. Distinta
es la situación cuando la negativa al acto transfusional deviene de los
progenitores de un menor. En este caso coincidimos con Lovece en cuanto a
que, en consonancia con la jurisprudencia mayoritaria, el profesional
interviniente debe dar intervención al Juez competente(394).
En referencia, la jurisprudencia ha establecido el poder de subrogación
estatal sobre la patria potestad de los menores por su condición de
vulnerabilidad(395).

V.9. La capacidad del menor para decidir sobre su cuerpo

En nuestro país existe un amplio marco normativo para la protección integral
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, cuyas premisas se
inscriben en un sistema de resguardo integral de sus derechos que incluye
entre otros de fundamental trascendencia, el de ser escuchados (art. 26 Cód.
Civ. y Com.).
El nuevo ordenamiento jurídico ínsito en el Cód. Civ. y Com., en su art. 25,
sostiene que son niños las personas menores hasta los trece años en tanto
que adolescentes se estipula a aquellos que desde esta edad alcanzan los
dieciocho años.
El art. 26, en su párr. 4º, refiere la presunción que entre los trece años y los
dieciséis se adquiere la aptitud de decisión relacionada a tratamientos que no
tengan carácter invasivo, ni comprometan su estado de salud o resulten de
riesgo grave para su vida o integridad física. Si se tratase de procedimientos
que involucren estas instancias, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores.
Queda claro que el legislador pretende otorgar al adolescente la capacidad
de obrar como un adulto para la toma de decisiones vinculadas a la atención
de su propio cuerpo.
Bajo este cortejo jurídico y en coincidencia con lo ya expresado
oportunamente por Lovece(396), es incontrovertible que los profesionales deben
tomar en cuenta la opinión de los menores en cuanto a su voluntad para la
disposición de su cuerpo y ante las alternativas de tratamientos médicos.
En este sentido, consideramos sustancial la manifestación y el deseo de los
menores respecto al asentimiento sobre un procedimiento transfusional. El cual

215
debe ser evaluado minuciosamente por el médico hemoterapeuta, en función
de la madurez del menor y en cada caso concreto(397).

V.10. Responsabilidad del ente

La institución considerada como establecimiento asistencial sea en el ámbito
privado o estatal, deberá responder a partir del factor de atribución objetivo, de
forma que habiéndose establecido el accionar antijurídico y el daño
consecuente, quedará liberado al probar el quiebre del nexo causal. En este
sentido al ente prestador le corresponderá probar que el daño resultó a
consecuencia del hecho de la víctima, culpa de un tercero por quien no deba
responder o aduciendo caso fortuito o fuerza mayor.
Lovece(398) plantea que la absorción del daño se ajusta bajo un doble
fundamento. Aquel que atañe a la esfera privada en relación con las utilidades
obtenidas por las diversas actividades que la empresa de salud desarrolla y
que el servicio de hemoterapia integra, donde el lucro no se desprende de una
actividad directa por la prestación de hemoterapia, ya que se encuentra
prohibida por la ley 22.990. Y la referida al ámbito estatal, donde la obligación
de reparación del daño resulta de la omisión del deber de cuidado y protección
de la salud.
Coincidimos también cuando la autora refiere que el poder de policía que
ostenta el Estado sobrepasa la regulación de la actividad, correspondiéndole,
además, el contralor de los productos potencialmente riesgosos para la salud.

V.11. El jefe de hemoterapia

Las "Normas Técnicas y Administrativas de la Especialidad Hemoterapia (BO
del 31/1/2005 - Salud Pública - Res. 58/2005 MSA) establecen las Funciones
del Médico Jefe del Servicio de Hemoterapia:
"Es el profesional que ejecuta, administra y evalúa las acciones de salud que
competen a su Servicio.
"Sus actividades comprenden tareas: a) asistenciales, b) administrativas, c)
docentes, y d) de investigación.
"a) Tareas Asistenciales.
"— Realiza educación comunitaria: a través de la atención integral del
donante, de la embarazada, ofreciendo información clara y orientación precisa a
todos los involucrados en los tres procesos: Hemodonación, Preparación de
Hemocomponentes y Transfusión.

216
 "— Organiza y conduce la convocatoria de donantes de sangre y/o
componentes sanguíneos.
"— Promueve la donación solidaria de sangre implementando acciones de
concientización, fidelización y proyección en el ámbito intra y extra hospitalario.
"— Lleva a cabo acciones de captación de donantes.
"— Realiza o supervisa la selección del hemodonante por entrevista personal y
examen clínico.
"— Extrae o supervisa la extracción de sangre.
"— Efectúa reconocimiento médico intra y/o post-extracción.
"— Extiende certificado de donación.
"— Programa la producción de hemocomponentes.
"— Ejecuta o supervisa el fraccionamiento de sangre.
"— Selecciona la cantidad y calidad del envío de plasma para producir
hemoderivados.
"— Ejecuta y supervisa los estudios inmunohematológicos del donante.
Analiza e interpreta resultados.
"— Supervisa y evalúa los estudios inmunoserológicos del donante. Analiza e
interpreta resultados.
"— Entrevista al donante con serología repetidamente reactiva o positiva
confirmada y lo deriva para su estudio clínico y posterior tratamiento.
"— Realiza o supervisa el control de calidad de reactivos, equipamiento e
instrumental, de las técnicas utilizadas y de los productos elaborados.
"— Evalúa pretransfusionalmente al paciente receptor de sangre y prescribe,
en caso de necesitar la transfusión solicitada por ínter consulta, el tipo de
hemocomponente o hemoderivado a utilizar.
"— Ejecuta o supervisa la extracción de muestras para las pruebas
pretransfusionales. Analiza e interpreta resultados.
"— Administra o supervisa la transfusión.
"— Realiza o supervisa controles postransfusionales inmediatos y mediatos.
"— Realiza las prácticas de recuperación intra operatoria de glóbulos rojos.
"— Efectúa prácticas de aféresis en donantes y pacientes.
"— Realiza y/o supervisa la recolección, procesamiento y crio-preservación de
células progenitoras hematopoyéticas.
"— Estudia a la embarazada: ejecutando o supervisando las pruebas de
compatibilidad matrimonial, de compatibilidad materno fetal. Analiza e interpreta
resultados.

217
 "— Previene la Enfermedad Hemolítica Perinatal (mediante estudio y
educación de la embarazada).
"— Participa en el equipo multidisciplinario que efectúa la transfusión
intrauterina y la exanguinotransfusión.
"— Realiza inmunoprofiláxis anti D.
"b) Tareas Administrativas.
"— Asigna tareas a otros profesionales médicos que integran su Servicio, de
acuerdo al Manual de Procedimientos Operativos.
"— Efectúa diagnóstico de situación de su Servicio de Hemoterapia.
"— Planifica acciones de salud a cumplirse desde el Servicio de Hemoterapia
en el marco del Plan Nacional de Sangre.
"— Monitorea el funcionamiento del Servicio.
"— Diseña, supervisa la implementación y actualización de Programas de
Aseguramiento de la Calidad y la aplicación de buenas prácticas de los procesos
a su cargo.
"— Diseña, supervisa y actualiza los registros estadísticos de la producción de
su servicio.
"— Evalúa los resultados de su gestión.
"— Informa por escrito, en los registros correspondientes, todas las tareas
médicas.
"— Supervisa la correcta confección de los registros que permitan la
trazabilidad ascendente y descendente de los productos sanguíneos.
"— Planifica los procedimientos de su competencia, los diseña, registra,
ejecuta y/o supervisa su cumplimiento.
"— Diseña, supervisa, revisa continuamente y actualiza periódicamente con su
personal el Manual de Procedimientos Operativos del servicio a su cargo.
"c) Tareas Docentes.
"— Capacita al personal de su área (profesionales, técnicos, administrativos y
de servicio).
"— Se capacita en cursos, jornadas, congresos, etc.
"— Colabora en la integración del Servicio de Hemoterapia en el Hospital
participando en la capacitación de otros Servicios.
"— Participa con el Departamento de Docencia e Investigación en la formación
de recursos humanos profesionales y técnicos.
"— Promueve la creación de Comités de Transfusión y Hemovigilancia en su
establecimiento sanitario.
"— Integra distintos Comités, por ejemplo: infecciones, auditoría médica,
transfusiones.

218
 "— Participa, integrado al trabajador social, al médico generalista y otras áreas
médicas en las actividades comunitarias y en la educación para la salud.
"d) Tareas de Investigación.
"— Diseña y ejecuta protocolos de investigación relacionados con todos los
procesos de la Especialidad.
"Condiciones para el ingreso a un Servicio de Hemoterapia:
"Un Médico deberá poseer título otorgado por una entidad educativa
reconocida y matrícula habilitante e ingresar a un programa de capacitación
formal en la Especialidad mayor a 200 horas.
"Para asumir la responsabilidad de conducir un Servicio de Hemoterapia
deberá poseer título de especialista y certificación otorgada por organizaciones
competentes.
"Aquellos médicos que hubieren cumplido 6 años desde su inicio en la
capacitación en Hemoterapia deberán acreditar el Título de Especialista en
Hemoterapia.
"Queda a criterio de cada jurisdicción iniciar Programa de Acreditación de
Servicios de Hemoterapia, para la cual se recomienda la participación de los
integrantes, en actividades de educación permanente".
Más allá de la normativa precitada, debemos puntualizar que un Servicio de
medicina transfusional, asimilable a Servicio de Hemoterapia, debería contar
con al menos un profesional médico con título habilitante en la especialidad
(para el caso que ejerza funciones de jefatura) al que denominamos médico
hemoterapeuta, y la de uno o más técnicos matriculados en hemoterapia, junto
a la presencia de un profesional bioquímico. Mientras al primero por su
condición de especialista médico le alcanza la responsabilidad inherente a su
condición, el técnico asumirá las que deriven de su jerarquía de dependiente.
Igual responsabilidad le cabe al galeno que aún sin poseer título de
especialista se hallara a cargo del área, amén de obligarse a ingresar a un
programa de capacitación formal en la especialidad mayor a 200 horas
(aplicable al orden nacional). Esta situación contempla la posibilidad de dar
viabilidad a la estructura sanitaria de un nosocomio que no contara
transitoriamente con un médico especialista en la materia.
En cuanto al carácter de su función como jefe del área de hemoterapia le
corresponderá lo aplicable por el art. 1753 del Cód. Civil respecto a la
responsabilidad emergente por quienes se encuentren bajo su dependencia, y
dependerá de su inserción en los distintos niveles operativos donde se
desempeñe, el tipo de obligación procedente de la actividad que asuma, tema
tratado oportunamente.
El art. 58 de la ley 22.990 regula la actividad del jefe de servicio de
hemoterapia. En su carácter de funcionario público al asumir la condición de
superior jerárquico, le cabe el deber de vigilancia sin desmedro de la

219
responsabilidad aplicable al Estado como resultas de una prestación
asistencial deficiente(399).
En caso de comisión de un hecho antijurídico por parte del jefe del servicio,
este deberá responder por el daño acaecido fruto de su accionar, admitiéndose
también la responsabilidad refleja que le concierne por el accionar perjudicial
de sus dependientes(400).
Al respecto el jefe del servicio se encuentra habilitado para repetir lo
sufragado ante el dependiente que hubiera ocasionado el daño, habiendo
mediado un accionar culposo o doloso del auxiliar(401).

V.12. El técnico en hemoterapia

El técnico en hemoterapia es quien en acuerdo con las directivas del Jefe de
Servicio y en cumplimiento del Manual de procedimientos operativos, ejecuta
actividades asistenciales, administrativas, docentes y de investigación. Dentro
del Servicio de Hemoterapia el técnico en hemoterapia es un agente
matriculado en la especialidad que se desempeña en relación de dependencia
directa con el profesional hemoterapeuta. su función básica se adscribe a
tareas de tipo ejecutivas, pero en la práctica cotidiana comparte ciertas
actividades comunes con el profesional médico especialista en la materia.
La responsabilidad del técnico se enmarca dentro de los factores subjetivos
de atribución.
Dado el carácter de la función que desempeña, al encontrarse bajo el vínculo
de dependencia con el médico hemoterapeuta responsable, deberá respetar
las indicaciones que de él emanen.
Si así no ocurriera será pasible de incurrir en una conducta antijurídica. La
que para el caso de justificar una acción de mala praxis por daños y en el
supuesto que el hemoterapeuta resultara condenado, este se encuentra
habilitado por el art. 851 del Cód. Civ. y Com. para repetir lo abonado a raíz de
la acción culposa del dependiente.
Un instrumento de particular importancia lo constituye el manual de
procedimientos, que contiene toda la información vinculada al
desenvolvimiento del servicio de hemoterapia sobre el aspecto organizativo y
de disposiciones internas. El contenido consiste básicamente en la descripción
de los algoritmos de trabajo y descripción de los procedimientos y técnicas en
uso.
Todo el personal médico y técnico del servicio deberá dar conformidad sobre
su conocimiento acerca del contenido inscripto en este manual. Su
incumplimiento se enmarcará en un obrar antijurídico.

220
 Al personal técnico también le son aplicables las mismas causales de
eximición del médico hemoterapeuta.
Los técnicos en hemoterapia se hallan habilitados para desempeñarse en
todos los actos de incumbencia a su especialidad, las que incluyen, manejo del
donante, procesamiento de hemocomponentes, estudios inmunohematológicos
e inmunoserológicos (estos últimos bajo supervisión de un profesional
bioquímico), infusión al receptor del producto indicado y registración de los
procesos de acuerdo con la normativa vigente. Reiteramos que siempre
sujetos al contralor ejercido por el médico a cargo del servicio.
Le corresponde al médico especialista la interpretación de los resultados
obtenidos por el personal técnico.
En última instancia el profesional médico se erige como responsable de las
acciones consumadas por el personal a su cargo(402).

VI. Carácter contractual de la prestación

En particular el hemoterapeuta se encuentra sujeto a los preceptos del
contrato médico en general enunciado en el art. 970 del Cód. Civ. y Com. con
algunas características que lo distinguen.
El trabajo médico del especialista en hemoterapia se halla vinculado con dos
partícipes necesarios del sistema transfusional: el donante y el receptor.
Con cada uno de ellos establece una relación en orden a su vinculación
jurídica.
Distintos autores discurren en forma disímil en el tratamiento del tema.
Lorenzetti sostiene que no existe relación contractual entre el profesional
especializado en hemoterapia y el donante. Funda su posición doctrinaria en
"que si no hay posibilidad de coerción, si no hay contenido patrimonial aunque
el interés no lo sea, y si la cosa está fuera del comercio, no puede haber
obligación ni contrato"(403).
Ello por lo menos en el marco del derecho vigente. En cambio, sí acepta su
existencia referente a la relación establecida con el receptor: "hay en cambio
un contrato cuando se alude a la vinculación establecida entre el médico y la
persona transfundida, cuyo objeto es el servicio que presta el médico"(404).
En la actualidad no existe discrepancia en torno al carácter contractual de la
relación hemoterapeuta/receptor y en esta tesitura nos enrolamos.
En contraposición al planteo de Lorenzetti respecto a la ausencia de contrato
con el dador de sangre, Nicolau establece la presencia de un negocio jurídico
combinado, en que la prestación médica se combina en un contrato de tipo

221
proteiforme con referencia a una locación de servicios y un acto jurídico
personalísimo cimentado en el consentimiento informado del donante y el
receptor al profesional especializado(405).
Adherimos a esta última postura en cuanto al vínculo contractual que reviste
la correspondencia entre el galeno y el hemodonante.
Agrega Nicolau al respecto, "este último es un contrato de prestación
profesional gratuito, que puede por lo tanto incluirse en una categoría de
contrato benévolo y que determina por tanto el emplazamiento de la
responsabilidad en el campo contractual"(406).
Con criterio se ha razonado que el arrepentimiento del donante no amerita
exigencia alguna de cumplimiento, pero si producto del procedimiento de
extracción el dador fuera objeto de un hecho dañoso, el hemoterapeuta al
incurrir en una violación del deber de diligencia, deberá responder acorde a la
obligación contractual contraída.

VI.1. La hemodonación
Hemos referido oportunamente que la legislación vigente establece en
nuestro país a la donación de sangre como un acto voluntario, solidario,
altruista y gratuito.
Coincidimos en que la donación de sangre constituye un acto de disposición
y autonomía sobre el propio cuerpo, inscribiéndose en el orden de los
"derechos personalísimos".
Al decir de Lorenzetti la donación de sangre "es un derecho integrante de la
esfera íntima del sujeto, sobre el que solo su titular tiene la disponibilidad y
siempre se necesita su consentimiento".
El art. 43 de la ley 22.990 establece los conceptos vertidos
precedentemente: "La donación de sangre o sus componentes es un acto de
disposición voluntaria, solidaria o altruista, mediante el cual una persona
acepta su extracción para fines exclusivamente médicos no estando sujeta a
remuneración o comercialización posterior, ni cobro alguno".
Es necesario recordar que la sangre es un recurso escaso, por lo que la
hemodonación se convierte en una temática de relevancia e impacto social.
Sin embargo, y a pesar de las campañas que sistemáticamente se
implementan para estimular este acto voluntario, las respuestas en nuestro
país son limitadas e insuficientes para cubrir los requerimientos
transfusionales.

222
 Esta coyuntura que por momentos torna dificultoso el normal desempeño de
la actividad médica de un nosocomio, no exime de extremar los cuidados en la
selección del potencial hemodador, lo que exige de parte del Servicio de
Hemoterapia un proceder acorde a los riesgos que entraña la administración
de un hemocomponente potencialmente nocivo para la salud del receptor.
No caben dudas respecto al deber ético que le cabe al hemodonante, en
relación con la cooperación que debe brindar ante la entrevista con el
responsable de área, ofreciendo toda información que considere de
importancia respecto a su salud. Esta entrevista que reviste carácter
confidencial se complementa con un formulario de autoexclusión.
El art. 44 de la ley 22.990 refiere las condiciones de admisibilidad para la
donación de sangre: "Podrán ser donantes de sangre las personas que
cumplan con los requisitos que a continuación se establecen, los cuales
deberán ser detallados y actualizados a través de las Normas Administrativas y
Técnicas que dictará a tal efecto la Autoridad de Aplicación:
"a) Acreditación fehaciente de identidad.
"b) Frecuencia: no haber donado sangre en las últimas ocho (8) semanas.
"c) Edad: según lo establecido en el artículo 44 de la ley 22.990.
"d) Tensión Arterial:
"Diastólica, entre sesenta (60) y cien (100) mm Hg.
"Sistólica, entre noventa (90) y ciento ochenta (180) mm Hg.
"e) Hematocrito superior a treinta y ocho por ciento (38%).
"f) Hemoglobina superior a doce con cinco gramos por ciento (12,5 g%).
"g) No padecer enfermedades o antecedentes que puedan constituir algún tipo
de riesgo para el donante o para el potencial receptor de su sangre, conforme a
la totalidad de la normativa vigente.
"h) No padecer enfermedades atípicas severas ni alergias a drogas.
"i) No haber recibido transfusiones de sangre, hemocomponentes y
hemoderivados en el año previo a la donación".
La entrevista deberá ser realizada por un profesional médico, aunque en
algunas circunstancias un técnico en hemoterapia bajo supervisión del médico
hemoterapeuta y con entrenamiento adecuado podría desempeñarse en esa
función.
El interrogatorio asume carácter obligatorio y se efectuará en condiciones
que guarden la privacidad del caso.
Esta indagación deberá sujetarse a las normas emanadas por el Ministerio
de Salud y contemplará la información a los donantes sobre las prácticas de

223
riesgo para el SIDA, con la inclusión de preguntas relacionadas a la detección
de signos y síntomas de la enfermedad.
Una vez completado el proceso de donación se debe ofrecer finalmente un
formulario de autoexclusión que el donante deberá depositar en un receptáculo
asignado a tal fin.
Para el caso que efectivamente se exprese la voluntad de autoexcluirse, la
unidad debe ser descartada e igualmente se la someterá a los testeos
reglamentados. Si resultara reactivo para alguna patología, se procederá a la
información del autoexcluido bajo iguales condiciones de confidencialidad.

VI.2. Derechos del donante

La normativa vigente expresa los derechos que le asisten al donante:
"Art. 47ley 22.990.— Todo donante, por el acto de su donación, adquiere los
siguientes derechos:
"a) Recibir gratuitamente un refrigerio alimenticio compensatorio
postextracción;
"b) Recibir el correspondiente certificado médico de haber efectuado el acto de
donación;
"c) Justificación de las inasistencias laborales por el plazo de veinticuatro (24)
horas incluido el día de la donación. Cuando ésta sea realizada para
hemaféresis, la justificación abarcará treinta y seis (36) horas. En ninguna
circunstancia se producirá pérdida o disminución de sueldos, salarios o premios
por estos conceptos".
Indudablemente le asiste al donante el derecho a ser informado bajo la
diligencia debida. Comunicación que será expuesta con claridad y en relación
con su nivel cultural.
El contenido de la información incluirá la descripción de la práctica a que
será sometido, con la expresión de los riesgos involucrados y las
determinaciones que se efectuarán a su sangre, con la finalidad de descartar la
presencia de anticuerpos irregulares y patologías pasibles de transmisión por
vía hemática.
El donante deberá manifestar su consentimiento escrito para someterse a la
extracción de sangre y las pruebas respectivas.
Dentro de la sistemática del proceso de hemodonación, el consentimiento
informado se inscribe en la normativa general que señala al respecto la ley
26.529 y a la que remitimos.

224
 El establecimiento a su vez está obligado a poner en conocimiento del dador,
dentro del nivel de confidencialidad requerida, sobre todo hallazgo de
anormalidades que presentaran los estudios efectuados a su sangre. La
violación del nivel de confidencialidad que se inscribe en el secreto médico,
hará responsable al hemoterapeuta de su proceder antijurídico(407).
Respecto a las condiciones que ameritan rechazo del donante, se remite a la
res. 865/2006.
En relación con la capacidad del dador, la ley 22.990 refiere algunas
condiciones que son objeto de controversia particularmente en lo estatuido en
el art. 44 inc. b), que consiente la donación de sangre a menores de 18 años
con autorización de sus representantes legales.
Sobre el tema consideramos que, para casos particulares, el menor podría
estar en condiciones de ejercer su derecho a disponer de su cuerpo y a ser
oído acorde a lo instituido por la Convención de los Derechos del Niño y, por
consiguiente, estar capacitado para la donación de sangre.
Quedará al buen criterio del médico hemoterapeuta la evaluación del caso
en particular.

VI.3. El receptor
Se trata del destinatario final del hemocomponente o hemoderivado.
Hemos expresado la importancia que reviste la correcta indicación
transfusional y la responsabilidad solidaria que le asiste en la prescripción del
procedimiento.
A partir de la recepción de la solicitud transfusional y evaluado el beneficio
de la prestación, se desencadenan los procesos pertinentes a la correcta
selección de la unidad a infundir.
Lo normado por el art. 58 de la ley 22.990(408) en cuanto a la obligatoriedad
de participación directa del profesional médico en todas las prácticas
contempladas para la actividad transfusional, resulta de inviabilidad práctica.
En el transitar cotidiano es el plantel técnico especializado quien efectúa los
procedimientos inherentes en función a su idoneidad y experiencia bajo el
control directo del galeno especialista en la materia. La realidad institucional ya
sea en el campo privado como público, ofrece un escenario donde resulta
impracticable un nivel de prestación que reservaría al cuerpo médico la
realización del cien por ciento del proceder. La habilitación legal de los Jefes
de Servicio para la delegación de tareas de orden técnico, configura un marco
que de otra forma quebraría la sustentabilidad de un sistema que de por sí es
deficitario.

225
 Finalmente acotamos que el acto médico de transfundir hemocomponentes
se inscribe en la generalidad prescripta por la ley 26.529,art. 6º(409), respecto a
la obligatoriedad del previo consentimiento informado del paciente (en este
caso receptor) para toda actuación médica.

VII. El hemoterapeuta. Niveles operativos hospitalarios

La hemoterapia moderna se articula científicamente en la sustitución
exclusiva de aquella fracción o componente hemático requerido por el
paciente.
Circunstancia que en razón de la imposibilidad de alcanzar "el riesgo cero"
condiciona la indicación transfusional a un espectro que prácticamente lo
restringe a una medida de carácter "Heroico".
El encuadre legal no debe perder de vista esta particular debilidad que en la
actualidad ofrece el conocimiento científico universal, para esgrimir
adecuadamente el marco de responsabilidad civil que le compete. Bajo este
signo, los factores de atribución aplicables a la especialidad deberían anclarse
en la minuciosa determinación de los niveles operativos donde se desempeñan
los médicos hemoterapeutas, para distinguir con claridad el grado y tipo de
responsabilidad emergente.
Igual cometido debería suceder frente a la caracterización de los eximentes
que en función del escenario actual del "estado del arte," proceden en la
aplicación del caso fortuito como expresión de la inevitabilidad de la
transmisión sanguínea de ciertas enfermedades.
La dinámica de la sociedad exige un comportamiento jurídico acorde a su
desarrollo. En este sentido las normativas de reciente legislación como
las leyes 26.361 y 26.529 incorporan preceptos que son aplicables a la
actividad de la hemoterapia. Bajo este aspecto se inscriben la consideración de
relación de consumo entre el profesional hemoterapeuta y el receptor, como
así también lo inherente a los pacientes respecto al derecho de información,
trato digno, consentimiento informado, directivas anticipadas, entre otras de
igual jerarquía.
Finalmente nos compete a todos y en particular al Estado, el deber de
garantizar la provisión de hemocomponentes libres de contaminación y
efectivos para la salud de la comunidad.
De esta forma, lograríamos desarticular definitivamente un adagio que reza:
"La Sangre Más Segura es aquella que No Se Transfunde".

226
 CAPÍTULO 10 - EL ODONTÓLOGO. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO: I. La relación de la odontología y la salud del individuo.— II. La
publicidad y los odontólogos.— III. El diagnóstico y sus alcances.— IV. Técnica
dental. Características del acto odontológico.— V. Los accidentes dentales.— VI.
La conducta odontológica y su relación con el daño.— VII. La prueba a cargo del
profesional. Valor jurídico de la ficha odontológica e historia clínica.— VIII. El
incremento de riesgo de accidentes impone un mayor deber informativo.— VIII.1.
El supuesto específico del SIDA.— IX. Los mayores riesgos asumidos por los
pacientes en atención a las características del acto odontológico y su relación
con la obligación tácita de indemnidad.— X. Uso de materiales e instrumentos.
Los implantes dentales. Factor de atribución.— XI. La pandemia del COVID-19 y
la actividad odontológica.

I. La relación de la odontología y la salud del individuo

Si bien la odontología tiene bases científico-biológicas comunes con los
principios de la medicina puesto que ambos se ocupan de la salud del
individuo, la odontología presenta particularidades específicas que la diferencia
claramente de aquellas otras disciplinas científicas relacionadas con la
medicina. Es así que pese a poseer puntos en común por pertenecer ambas a
la ciencia del arte de curar no es posible atribuir a ambos un mismo régimen de
responsabilidad(410).
Del mismo modo que la medicina, la odontología es una disciplina que
persigue a través del acto científico la restauración integral del bienestar del
ser humano. La ley 17.132 que rige el ejercicio de la odontología, textualmente
dice en su art. 2º inc. b) que "se considera ejercicio de la odontología anunciar,
prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto destinado
al diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades
bucodentomaxilares de las personas y/o a la conservación, preservación o
recuperación de la salud buco-dental; el asesoramiento público o privado y las
pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el art. 24". Son sus
objetivos pues, la prevención, recuperación o conservación de la salud bucal
humana.
La odontología ocupa actualmente un lugar de relevancia entre las ciencias
que se ocupan de la salud del individuo. El desarrollo del conocimiento médico
ha desterrado definitivamente la creencia, de que la enfermedad bucal no era
mortal; por el contrario, hoy se sabe que no solo puede comprometer
seriamente la salud del individuo, sino que incluso puede significar su muerte.

227
 No solamente se ocupa del diagnóstico y tratamiento de las enfermedades
que afectan la boca del individuo, sino que la atención odontológica es
entendida como una parte integrante de su salud considerada en relación con
el individuo y no exclusivamente con la enfermedad dental y en consecuencia
su accionar debe estar orientada hacia su total bienestar. La odontología
busca, por lo tanto, en la salud bucal, colaborar con la salud general del
individuo.
En ese sentido debe destacarse que la boca es una cavidad orgánica donde
se desarrollan funciones variadas y complejas tales como la masticación,
respiración, fonación, funciones sensoriales, etc. Cualquier alteración en
alguna de estas funciones bucales entraña importantes consecuencias.
Pensemos, por ejemplo, como alguna alteración funcional de la boca puede
perturbar gravemente al individuo, por ejemplo, en la emisión de la palabra que
puede llevar a una alteración psíquica y de la conducta, con un alto impacto en
la vida de relación.
Por lo tanto, la labor terapéutica del odontólogo comprende todo lo referente
al tratamiento de la enfermedad buco dental y la preservación de las funciones
bucales permanentes.
La ciencia odontológica avanza vertiginosamente, y estudios recientes
ratifican aún más esta íntima relación con la salud general del individuo. Así, se
ha comprobado que una enfermedad periodontal actúa en forma general sobre
el organismo y constituye un factor de riesgo para la enfermedad
cardiovascular, constituyendo un foco infeccioso que a distancia actúa sobre el
corazón, el cerebro, pulmones, riñones, útero, articulaciones, puede causar
neumonías por aspiración, etc. Además de ello, es una enfermedad
contagiosa, lo cual conlleva la posibilidad de contagio de bacterias dentro de
una misma familia o pareja(411).
Este aspecto se enlaza con otro, y es con la necesidad de que el médico o
cirujano, previo a someter al paciente a una intervención quirúrgica, deba
recabar sobre su estado de salud odontológico, para evitar la diseminación del
foco infeccioso, cuya omisión desatara su responsabilidad por los
consecuentes daños.

II. La publicidad y los odontólogos

Desde que surgió la masividad de los bienes y servicios, la oferta de
servicios profesionales (al igual que los productos), se realiza por medio de la
publicidad.
La publicidad, que comenzó siendo en parte estática y muy rudimentaria con
escasa eficacia y que con el correr del tiempo fue mutando a modernísimos

228
medios de comunicación como: en forma direccionada con revistas
especializadas, y por medios masivos y de alto impacto como son la televisión,
cine e Internet, etc. (máxime con las comunicaciones globalizadas que
permiten uniformar las publicidades).
Las personas no tiene otro modo que acceder a las ofertas de la diversidad
de bienes y servicios, a partir de esta publicidad (que podríamos decir que
llega hasta el acoso por la repetición y la penetración en la mente humana);
cartillas de medicinas prepagas u obras sociales, o sanatorios o clínicas, etc.
(que incluso acompañan con fotos de consultorios o quirófanos de última
tecnología) que como señalan los arts. 7º y 8º de la ley 24.240 (Defensa de los
Derechos del Consumidor) integran la oferta, por ende, el consentimiento y la
relación contractual (art. 42 de la CN), de esta forma, se convierten en
consumidores y pacientes de los servicios de salud (ambos roles
simultáneamente)(412).
La oferta de servicios odontológicos no escapa a las nuevas estrategias o
modalidades publicitarias, asistiendo en los últimos tiempos a la irrupción de
publicidades que apelan a falsedades y engaños prometiendo tratamientos
mágicos, y de una rapidez inusitada, en clara violación a las específicas
disposiciones legales (arts. 10 y 30ley 17.132)(413).
La "odontología estética", se ha convertido en un campo propicio para ello, y
la jurisprudencia así lo revela, como la sentencia recaída a raíz de un programa
televisivo "Una sonrisa para todos" en el que se mostraba el antes y el después
de un tratamiento que, además de ser el científicamente inadecuado, resultaba
imposible de lograr en el tiempo publicitado(414).
El paciente al acceder a la publicidad, simultáneamente se informa (art. 4º de
la ley 24.240) sin perjuicio de que luego el odontólogo deba realizar en persona
las aclaraciones pertinentes de esa publicidad cuando parte o partes de ella no
fueran exactas (deber de retractación), de tal forma que el paciente quede
esclarecido respecto de los servicios que va a recibir, del profesional y de sus
calidades de tal(415).
La omisión del profesional de no retractarse frente a inexactitudes en la
publicidad es una clara responsabilidad por omisión que constituye una
relación de causalidad directa con la toma de decisión del paciente
(obviamente lo hace responsable al profesional)(416).
El paciente accede a un nivel de confianza (procurada por el profesional
como herramienta económica de atracción de clientela) que es su mayor
herramienta de convicción frente a la imposibilidad real de obtener otra
información (por su ignorancia en la materia y por los altos costos que
significaría obtenerla, así, por ejemplo, tendría que consultar a otro profesional
para que le emita un informe, etc.), de tal forma que accede a la relación de
consumo y odontológica-paciente, con una formulación de adhesión al
proyecto profesional de servicios odontológicos (como estructura contractual,

229
donde con la publicidad está obteniendo una maximización de su posición
frente a otros colegas).
El comportamiento humano es un proceso psíquico-biológico de increíble
complejidad requiere para que ocurra (aun la conducta más elemental) un
determinado estímulo (en nuestro caso la publicidad frente a la dolencia o
patología, etc.)(417), como información de entrada y desde allí asume la
decisión, que no es libre, sino que está dirigida por el estímulo (publicidad) y la
confianza depositada en quien publicitó (el profesional)(418).
Se trata de prestaciones de servicios que se introducen en el sistema de
salud, que captan a los pacientes, que se encuentran en una situación de
asimetría manifiesta o minusvalía como los denomina al art. 954 del Cód. Civil.
Como podemos advertir, la publicidad es el centro de la contratación actual y
dada su importancia y trascendencia, cuando la misma no es veraz sino
engañosa, determina una antijuridicidad. La Constitución Nacional establece
que toda persona tiene derecho a participar en el mercado ofreciendo sus
servicios (art. 14 de la CN), pero ello debe ser realizado conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio (ley del consumidor; de defensa de la
competencia y de publicidad desleal), así como respetando los principios
generales del derecho arts. 10, 11 y 961 Cód. Civ. y Com.(419) y el fundamento
central del acto jurídico lícito (naturaleza jurídica de la publicidad) de los arts.
279 y 1004 del mismo cuerpo legal citado y no obtener con el engaño una
ganancia desproporcionada y sin justificación (el especialista valora sus
honorarios por encima del profesional estándar).
Esta antijuridicidad se constituye en un daño cuando viola la confiabilidad del
paciente (art. 1067 Cód. Civ. y Com.) pues este contrata con base en un
proyecto determinado de contrato de servicios y luego la realidad lo enfrenta a
un contrato con conductas diferentes (frustración del fin del contrato y daño
moral).

III. El diagnóstico y sus alcances

Diagnosticar significa discernir o distinguir la enfermedad o anomalía que
padece el enfermo, conocerla e identificarla. Es uno de los momentos
principales de la actividad odontológica, a partir de cuyos resultados se elabora
el esquema terapéutico más adecuado a la enfermedad. El éxito del
tratamiento posterior dependerá, en gran parte, de una correcta elaboración del
diagnóstico.
El odontólogo debe identificar la enfermedad que padece el paciente. En
este punto, conviene señalar una vez más que su rol comprende no solo la
atención de piezas dentales, sino también de todas las patologías que afecten

230
la salud bucal; de ahí la necesidad de trabajar también con profesionales de
otras especialidades médicas (clínica, oncología, infectología, etcétera).
En consecuencia, es su obligación la de diagnosticar todas las afecciones
bucales. El accionar odontológico, lamentablemente, se identifica solo con el
tratamiento de caries dentales y problemas de oclusión, que en la práctica son
las causas más comunes de consulta. Sin embargo, es importante saber que,
además de ello, se pueden padecer diversas patologías. Un alto porcentaje de
personas sufren de alguna forma de enfermedad periodontal y también de
afecciones de la mucosa bucal, de las glándulas salivales, de la articulación
temporomandibular, de los ganglios linfáticos cervicofaciales, y de distintos
tipos de patologías tumorales, etc., enfermedades cuyo diagnóstico es
competencia del odontólogo.
Algunas enfermedades, tales como el cáncer bucal, registran una cantidad
considerable de muertes por año. Este tipo de afecciones es también
competencia del odontólogo con independencia de la especialidad que
practique, y, por ello, debe efectuar un diagnóstico precoz, a través del
reconocimiento de las características clínicas que debe saber reconocer,
recurriendo a los métodos de diagnóstico adecuados para confirmar o rechazar
su presencia (biopsia, citología, etc.), y derivar al paciente a tiempo a los
servicios que correspondan. El dentista será así un eslabón importante en la
cadena de especialistas, tales como oncólogos, cirujanos, radioterapistas,
radiólogos, técnicos dentales y expertos en restauración maxilofacial, etc. Su
rol es fundamental, ya que será él quien inicie esa cadena.
Estas afecciones en muchos casos son ignoradas por los propios pacientes;
de ahí la importancia que en el marco de la consulta odontológica se pueda
descubrir y reconocer estas enfermedades del paciente.

IV. Técnica dental. Características del acto odontológico

Decíamos anteriormente que la responsabilidad del odontólogo presenta
algunas connotaciones diferentes respecto del ejercicio de la medicina y si bien
presenta puntos en común, pueden advertirse algunas diferencias por cuanto:
a) Su accionar implica un mayor grado de agresividad y realización de
maniobras cruentas, que el ejercicio regular de la medicina en general,
que incrementan notoriamente el riesgo de producir accidentes y causar
daños a los pacientes. Así, utiliza tornos, maquinas herramientas,
instrumental quirúrgico cortante o de fuerza, realiza maniobras cruentas,
que potencian la posibilidad de lesionar tejidos vecinos, nervios, etc.
También utiliza distintos tipos de materiales, anestesias, con iguales
riesgos. La utilización de este herramental aparece como situación

231
 general, ya que cualquier tipo de acto odontológico requiere de esta
utilización.
b) El odontólogo actúa permanentemente dentro de la cavidad bucal, en un
minúsculo espacio físico e interior del individuo, cuyas características
anatómicas dificulta la realización de
determinadas maniobras, especialmente en zonas de difícil acceso y
escasa visión directa.
c) Además, en la boca se desarrollan distintas funciones vitales para el
individuo (masticación, respiración, fonación, etc.) las que pueden verse
afectados por el acto odontológico, v.gr., puede afectar el nervio facial
provocando una parálisis facial irreversible, dificultad o imposibilidad de
abrir o cerrar los ojos, además de los daños estéticos o psíquicos que
puede provocar, máxime si se tiene en cuenta el alto valor simbólico que
tiene la boca.
Estas circunstancias contribuyen a la causación de distintos daños y, por
ello, se generan obligaciones diferentes y una diferente evaluación de la
responsabilidad. Lleva fundamentalmente a una distinta distribución de riesgos
entre el odontólogo y el paciente derivadas de las características más
agresivas de su accionar que crean una situación de riesgo extra, que el
paciente debe asumir.
Muchos de los daños que se producen son ajenos al obrar del profesional;
aun cuando obre con el cuidado y pericia necesaria, es probable que se
produzcan. Se trata de daños que son consecuencia del tratamiento en sí
mismo, daños que son propios e inherentes al tipo de acto que realiza
que guardan vinculación causal con las características del acto y no con el
obrar humano, como, por ejemplo, la posibilidad de lesionar un nervio en una
extracción del molar de difícil abordaje, o la fractura en la mandíbula dada la
excesiva presión que debe ejercerse sobre la pieza dental.
Ello lleva a que el paciente debe aceptar ciertos riesgos necesarios e
inevitables que hacen al normal desarrollo del obrar odontológico, en donde
dijimos que existe un alto grado de probabilidad de que resulte un daño al
paciente previsible y hasta inevitable. Este daño aparece como una derivación
normal y ordinaria del tipo de acto practicado y que forma parte de la asunción
del riesgo del sujeto frente a la odontología.
Por ello, la obligación tácita de indemnidad juega de manera diferente, con
una menor intensidad, porque hay una cantidad de daños que son
consecuencia normal y ordinaria de un determinado acto que no quedan
amparados por la obligación tácita de indemnidad.

232
V. Los accidentes dentales
Una de las características más salientes de la prestación odontológica, es
que expone al paciente a la posibilidad de sufrir distintos accidentes pues su
accionar implica cierto grado de agresividad y realización de maniobras
cruentas.
Entre los accidentes que con más frecuencia suceden, pueden
mencionarse(420):
a) Lesiones en dientes vecinos, producidos accidentalmente por el uso
descuidado de pinzas de extracción o elevadores, pudiendo provocar la
luxación, expulsión o fractura de dientes vecinos al que se desea extraer.
b) Lesiones en nervios y vasos sanguíneos: Los procedimientos quirúrgicos
intrabucales pueden lesionar nervios ubicados en la cavidad bucal y zonas
del rostro. Algunas de estas lesiones son inevitables (v.gr. los terceros
molares se hallan instalados respecto del nervio dentario inferior de tal
forma que la extracción de la pieza puede llegar a lesionar un nervio) y
otras son el resultado del inadecuado empleo del instrumental y/o de una
técnica operatoria inapropiada.
c) Lesiones en vasos sanguíneos, como consecuencia de extracción de
dientes, heridas producidas accidentalmente en mejilla, piso bucal o
en labios durante procedimientos quirúrgicos, que pueden dar lugar a
hemorragias intensas.
d) Agujas fracturadas.
e) Instrumentos que se rompen, v.gr., rotura de fresas.
f) Raíces que se fracturan durante una extracción.
g) Aspiración o deglución de cuerpos extraños, que es uno de los accidentes
más temibles. El más frecuente es la de un diente; sin embargo, cualquier
objeto —aguja, raíz, diente, apósito de gasa, corona, etc.— puede ser
aspirado o deglutido. Por eso, algunos tratamientos exigen la colocación
de un protector bucal y muchos fallos han responsabilizado al odontólogo
por no haberlo utilizado.
Mediante estos ejemplos, puede advertirse que el hecho de que acaezca un
accidente, no significa necesariamente un obrar negligente. Muchos accidentes
se producen no obstante haber actuado adecuadamente.
Lo expresado nos lleva a conceptualizar dos cuestiones, una cuando el daño
acaece como consecuencia de un obrar irregular y omisivo, y la segunda
cuando no es posible evitar el resultado dañoso, aun adoptando todas las
precauciones previo al acto odontológico.
Deberá diferenciarse, entonces, los daños que son propios y naturales del
tratamiento en sí mismo y asumidos por el paciente y, por lo tanto, no

233
reparables por la obligación de indemnidad, de aquellos otros que son
consecuencia de un obrar irregular y omisivo.

VI. La conducta odontológica y su relación con el daño

La cuestión estriba en saber cuál es la conducta que desarrolle el odontólogo
para evitar las complicaciones y accidentes a que ordinariamente el acto
odontológico expone, a través de medidas apropiadas y preventivas para
anticiparse a ellas. El factor previsibilidad juega aquí un rol especial y opera
como límite a su responsabilidad.
Cobra, entonces, especial relevancia el análisis de su conducta, es decir, si
su obrar ha sido o no el científicamente adecuado conforme las reglas
admitidas por la odontología, para establecer si el daño se debe a la acción u
omisión del odontólogo u obedece a otras causas ajenas a él.
Si su conducta es la científicamente adecuada, no es el odontólogo quien
introduce la causa del daño, con lo cual otro será el hecho generador, el que
puede obedecer a la causalidad de la víctima (causa predisponente en el
organismo del paciente), o por una situación culposa que introduce (paciente
que oculta datos al ser interrogado, adicciones, medicamentos que interfieren
con otras) o a otras situaciones objetivas ajenos al obrar del profesional (vicio o
defecto de los materiales).
La jurisprudencia nacional y extranjera nos muestra un sinnúmero de
supuestos en que se ha determinado que el hecho de que un accidente ocurra
no es suficiente para decretar la responsabilidad del odontólogo, a menos que
concurran otras circunstancias reveladoras de una conducta no acorde con las
reglas del arte. Generalmente las decisiones se apoyan en conductas
negligentes u omisiones(421), como la falta de realización de un examen
adecuado al paciente, o por no tomar una placa radiográfica cuando de este
modo se puede evitar un accidente(422).
O bien con posterioridad al acaecimiento del accidente, v.gr., luego de una
extracción, cuando se detecta una fractura y no se intenta reducirla, o no se
detectan cuerpos extraños en la mandíbula o encía, producido por la rotura de
algún instrumento. Lo que se le reprocha en estos últimos supuestos, no es el
acaecimiento del hecho, sino su conducta posterior para evitar el agravamiento
del daño.
Resulta interesante conocer algunos supuestos específicos y sus soluciones
en la jurisprudencia:
a) Rotura de agujas durante la aplicación de la anestesia: Si el odontólogo
demostró entre otras circunstancias que el material y diámetro de la aguja

234
utilizada era la adecuada, y que empleo una técnica apropiada, no resulta
responsable por la rotura de la aguja al inyectarle la anestesia.
b) Rotura de instrumentos, tales como elevadores, se aplican similares
reglas y "el mero hecho que se rompa y produzca un daño no lo convierte en
responsable, salvo cuando son manejados inadecuadamente, cuando el
instrumental no es el apropiado, cuando no se descubre que el instrumental
resulto roto desde que es fácilmente detectable mediante un examen visual, o
no se toma una placa radiográfica(423) para averiguar si la parte del objeto roto
no quedó en el maxilar o encía del paciente, o cuando el paciente no es
informado del daño acaecido"(424).
b) En caída de cuerpos extraños a través de la tráquea. Se trata de
resultados atípicos que están fuera del curso del tratamiento y que normal u
ordinariamente no ocurren, por ejemplo, lesionando otro órgano por la caída de
instrumentos u otros cuerpos extraños a través de la tráquea, o causando
quemaduras en la boca mediante sustancias inadecuadas al intentar colocar
una prótesis, etc.
"Es de conocimiento que la caída de la raíz a través de la tráquea ocurrida
durante la extracción de un diente es un hecho inusual y que ordinariamente no
sucede". La falta de adopción de medidas protectoras para evitar la caída de
cuerpos extraños —caída de un diente en el pulmón— permite establecer que tal
resultado inusual esta fuera del curso del tratamiento. Cuando el paciente se
encuentra bajo los efectos de la anestesia, este no se encuentra en condiciones
de protegerse a sí mismo de la caída de objetos extraños, encontrándose bajo el
control del odontólogo quien debe ejercer la máxima pericia y diligencia para
evitar cualquier peligro posible"(425).
c) Fractura de mandíbula: Por el contrario, quedan excluidos aquellos
perjuicios que resultan de la ejecución de determinadas prácticas —más
complejas o riesgosas— que pueden producir un daño, aun cuando medie una
correcta prestación, las que deben ser asumidas por el paciente, como p. ej., la
posibilidad de lesionar un nervio(426) en una extracción del molar de difícil
abordaje, o la fractura en la mandíbula dada la excesiva presión que debe
ejercerse sobre la pieza dental. En tales casos siempre existe la posibilidad de
que alguna maniobra repercuta en las estructuras circundantes que resultan
previsibles pero inevitables.
"La fractura de la mandíbula que se produce al extraer un diente, puede ocurrir
aun cuando se haya actuado con el método o técnica apropiada, ya que siempre
cierto grado de violencia es indispensable para extraer un diente y los huesos
que la rodean son relativamente frágiles, salvo que de acuerdo a la experiencia
ordinaria ese tipo de fractura no debiera ocurrir, cuando el diente es extraído con
el cuidado adecuado"(427).
"El dictamen sostuvo que la extracción dental pudo provocarle las dolencias
por las que se reclama indemnización, agregando que la lesión pudo ser evitada
e, incluso, que la fractura, la parestesia y el derrame salival no pueden reputarse

235
 comunes al extraerse una pieza dental y que son consecuencia de una maniobra
incorrecta al extraer la pieza por presión indebida o inadecuada durante el acto
odontológico. Asimismo, observó lo que fue resaltado por la accionante, es decir,
que en la historia clínica no se hizo mención al acto odontológico por el cual se
extrajo la pieza dentaria ni tampoco qué tipo de anestesia y cuánta se utilizó" (428).
d) Lesiones en nervios y vasos vecinos: De la misma manera se ha dicho
que si el odontólogo ha utilizado un método o técnica adecuada en la
extracción de un diente, no es responsable de la lesión de un nervio, que
frecuentemente puede ocurrir por la presión que debe ejercerse.
En otro fallo en el cual el odontólogo al extraer un diente lesionó un vaso,
estableció que "no es habitual cortar una arteria o vaso cuando están ubicados
en su lugar normal, tratándose de accidentes que normalmente no ocurren si la
operación es realizada con el grado de cuidado y diligencia exigible en la
práctica dental"(429).
El señor juez a quo sostuvo —de conformidad con las conclusiones
periciales— que V. causó a la actora un corte en la arteria palatina, que no le
realizó anamnesis ni estudios previos que permitieran determinar que padecía
de hepatitis C, ni contar con los tiempos de coagulación, ni consultó ningún
patólogo bucal. De tales circunstancias concluye que existió culpa por
negligencia. También, siempre sobre la base del informe pericial odontológico,
sostuvo que la falta de bisturí eléctrico, si bien no era imprescindible, hubiera
resultado sumamente útil en el supuesto probable de una hemorragia. Al
respecto no puedo sino coincidir con las conclusiones del magistrado de grado,
máxime cuando se advierte que la perito odontóloga respondió al punto de
pericia de la demandada, consistente en que indicara si resultaba un riesgo
habitual en una biopsia una hemorragia, contestó que "no es habitual que
durante una biopsia se ocasione una hemorragia, ya que deben tomarse los
reparos anatómicos antes de realizar las tomas de material y saber
perfectamente por donde pasan las arterias, venas y nervios" (la actora sufrió
como consecuencia de la biopsia un corte en la arteria palatina, que le provocó
un copioso sangrado y nueve hemorragias, que obligó a una cirugía para
recomponer la arteria dañada)(430).

VII. La prueba a cargo del profesional. Valor jurídico de la ficha

odontológica e historia clínica
El odontólogo debe acreditar la realización de una conducta científica
adecuada, vale decir, que, frente a varias alternativas terapéuticas posibles, ha
optado por un método idóneo y adecuado, y del que normal y ordinariamente
pueden esperarse determinados resultados (art. 1727 del Cód. Civ. y Com.).

236
 De este modo prueba que el daño no obedece a su conducta sino de otros
hechos ajenos a ella, y que rompen el nexo de causalidad con el hecho del
profesional.
Por ejemplo, debe probar que la prescripción de la anestesia en función del
diagnóstico era la indicada, que la sustancia utilizada era una de las
apropiadas conforme la condición de salud del paciente y que la técnica de la
ejecución también lo es(431). En otras palabras, que ha tomado todas las
precauciones necesarias para evitar el accidente. Lo que puede acontecer al
paciente de ahí en más escapa obviamente a su actuación desconectando así
el resultado dañoso del hecho profesional.
Para tal fin el profesional debe aportar todos los elementos a fin de llevar a la
convicción judicial de cómo han ocurrido los hechos, pues de otro modo se
objetiviza la versión aportada por el paciente.
Uno de esos elementos es la Historia Clínica, que resulta imprescindible
para reconstruir la relación de causalidad y el cumplimiento de la prestación. La
falta de Historia Clínica o cuando esta es llevada sin los requisitos necesarios
(ley 26.529 de Derechos de los Pacientes) conduce a la imposibilidad de
probar y genera una presunción en su contra.
La ficha odontológica suele consistir en un formulario preimpreso
especialmente diseñado, con variados diagramas de las piezas dentarias,
destinado fundamentalmente a registrar caries, prótesis y otras lesiones. Sin
embargo, este registro es insuficiente para volcar toda la información obtenida,
sobre todo para las especialidades, por lo que se requiere, además, una ficha
clínica que incluya todos los elementos que integran el estudio del enfermo,
como la información recabada, radiografías, estudios de laboratorio,
histopatológicos, etc. Esta ficha clínica se equipara a una verdadera historia
clínica, adaptada a las características del restringido y peculiar ámbito que
debe reflejar(432).

VIII. El incremento de riesgo de accidentes impone un mayor deber

informativo
La obligación informativa comprende un sinnúmero de tratamientos en los
que la posibilidad de causar daños existe, y de hecho se verifica en un alto
porcentaje de casos (implantes, extracciones, etc.). Muchos de los
pronunciamientos judiciales se basan no en un reproche de la actuación
científica del profesional, sino por fallas en el deber informativo.
Cuando el odontólogo sabe que con cierto grado de probabilidad estos
daños pueden acaecer, debe ponerlos en conocimiento del paciente. Este es el
criterio actual y que numerosos fallos han remarcado(433).

237
 Así por ejemplo se sabe que algunos procedimientos quirúrgicos pueden
lesionar nervios ubicados en la cavidad bucal y zonas del rostro, que muchas
veces resulta inevitable por su ubicación, pudiendo causar distintos daños
(parálisis facial parcial o total del rostro, lengua, ya sea permanente o
transitoria, dificultades en la masticación, fonación, etc.)(434).
El objetivo de la información es el de dotar al paciente de los elementos
necesarios para que pueda asentir o no al eventual riesgo de dañosidad del
tratamiento propuesto. Si esas posibles complicaciones son desconocidas, mal
puede asumirlos, y ello con independencia de que la estrategia sea la
adecuada, de lo contrario, el odontólogo soporta el riesgo por sí solo.
Debe destacarse que la función de la información es solo la de dar a conocer
los riesgos propios de la estrategia terapéutica a aplicar, pero no de cualquier
tratamiento, sino de aquella que el odontólogo ha considerado como la más
apropiada o aconsejable(435).
El paciente no puede optar, tan solo expresa un asentimiento, una
autorización para actuar; no es él quien propone u aconseja un tratamiento
sino el profesional, y el paciente al no estar científicamente capacitado para
comprender el significado y eficacia de cada una de las variables científicas,
solo se limita a someterse o no al tratamiento que se ha propuesto como el
más adecuado.
Pero no basta con cumplimentar el requisito formal de la información, esto no
es suficiente para excluir la responsabilidad del médico, sino que, además, es
necesario un segundo requisito que es el de superar el control de cientificidad
de la actuación odontológica, esto es que los riesgos informados correspondan
a las que normalmente pueda derivarse de alguna de las prácticas
científicamente adecuadas.
El hecho de conocer los riesgos no implica que la prestación se realice de
cualquier modo o empleando cualquier técnica o procedimiento(436).
Por eso es que la información solo constituye una eximente de
responsabilidad médica en relación con los daños que se deriven del riesgo
propio, ordinario o habitual que una prestación apropiada
conlleve (debidamente informados) y no sobre los que pueda resultar de una
conducta impropia, anormal o adecuada, aun cuando haya sido "consentida" o
"elegida" por el paciente(437).
Acorde con ello, cuando el paciente presta su asentimiento a un tratamiento
o intervención médica, ello no significa la convalidación o legitimidad del mismo
y queda abierta la posibilidad de revisar el mismo. Es decir, no opera como
eximente de responsabilidad del acto médico(438).
En ese caso, para eximirse de responsabilidad, el facultativo deberá
acreditar que ha actuado en forma diligente e idónea y con adecuado
fundamento científico.

238
 Fundamentalmente exige la demostración que la terapéutica utilizada no ha
sido arbitraria y que dentro de la discrecionalidad científica del que goza y las
variables científicas que dispone, ha optado por aquella que cuenta con una
mayor idoneidad objetiva, en función de la patología, las circunstancias
particulares del enfermo y el desarrollo evolutivo de la odontología.

VIII.1. El supuesto específico del SIDA

Dado que la labor del odontólogo comprende toda la salud bucal, abarcando
a todas las enfermedades que afectan la boca y no solamente las piezas
dentarias (labios, lengua, mucosa bucal), su obligación es la de diagnosticar e
informar patologías orales como el cáncer oral, o el HIV, entre otras.
Por ejemplo, la infección por el virus HIV puede causar lesiones en la
mucosa oral tales como enfermedad periodontal, sarcoma de kaposi, y otras
más. Las estadísticas demuestran que en un alto porcentaje la lesión oral es la
primera manifestación de la infección con HIV. En este sentido, la ley
23.798, establece obligaciones específicas, en especial la obligación de
informar al paciente acerca de su condición y la de indicar una derivación al
especialista en la materia.
Dicha omisión podría responsabilizar al odontólogo por el agravamiento de la
enfermedad, y no solo respecto del paciente (cuya detección e información le
permitiría emprender el tratamiento necesario), sino también por parte de
terceros. Por ejemplo, en el caso del Sida, si estos terceros (v.gr., cónyuge) no
son informados acerca de las precauciones que el paciente debe tomar, el
tercero que fuese contagiado por él, podría demandar al profesional por los
daños causados por la falta de advertencia.

IX. Los mayores daños asumidos por los pacientes en atención a las
características del acto odontológico y su relación con la obligación
tácita de indemnidad
Dadas entonces las características del acto odontológico, la obligación tácita
de indemnidad tiene una menor intensidad, porque debe ser relacionada con
esa mayor asunción de riesgos del paciente, que atenúa los alcances de tal
garantía.
De allí que juega un papel trascendente la teoría de la discrecionalidad
científica en la problemática de la causalidad, que opera como un criterio
distribuidor de las distintas esferas de riesgo, que nos va a indicar qué riesgos
introduce el odontólogo y cuáles otros son a cargo del paciente.

239
 Pero como el accionar tiene estas características de mayor agresividad y
que es posible que se lesionen tejidos o estructuras circundantes, habrá más
riesgos asumidos por el paciente, con lo cual se achica la categoría del daño
reparable.
Lo mismo sucede con los instrumentos que utiliza que son generadores de
daños adicionales, a veces inevitables porque es la consecuencia del modo en
que debe trabajar, que ineludiblemente requiere de la utilización de
herramental odontológico y además en un minúsculo espacio físico, que es la
boca.
Ese riesgo extra generador de daños adicionales previsibles e inevitables, es
absorbido por el paciente, y por lo tanto no es reparable. La asunción objetiva
del paciente de tales riesgos opera como eximente de la responsabilidad
odontológica.
La práctica odontológica ha demostrado que esta mayor riesgosidad del
accionar odontológico puede causar daños a los pacientes, aun cuando medie
una correcta prestación, daños que resultan previsibles y hasta inevitables,
que adquiere la categoría jurídica de daño necesario, que como se ha
señalado, exceden el límite de la idea de reparación, que deben ser asumidos
por los pacientes.
Obviamente, el daño no puede ser la consecuencia del vicio del
instrumento, es decir, cuando se aumenta el riesgo, pero a causa del vicio o
defecto que presenta, hipótesis que debe ser excluida, porque la asunción de
riesgos entraña solo el riesgo propio de la actividad, no el adicional derivado de
un posible defecto, como en los supuestos que se desarrollan en el acápite
siguiente.

X. Uso de materiales e instrumental. Los implantes dentales. Factor de

atribución
En su labor diaria, el odontólogo debe recurrir necesariamente a una gran
cantidad de materiales, por ejemplo, en la fabricación de prótesis dentales,
implantes. Así también utiliza máquinas herramientas, y toda
una aparatología que expone al paciente a sufrir mayores daños. Por ende, el
frecuente uso de todo este instrumental odontológico hace que la aplicación de
la responsabilidad objetiva también sea más frecuente(439).
Los fallos registran innumerables daños ocurridos por la aparatología que
utilizan, v.gr. desprendimiento de una pieza del torno(440), desperfectos del sillón
dental(441), etc. (arts. 1757 y 1758 Cód. Civ. y Com. y 40 LDC).
Una cuestión de importancia es lo atinente al régimen de responsabilidad
aplicable cuando en el curso de la prestación suministra un producto

240
defectuoso (v.gr., anestesia, el material de un implante, etc.). Si bien el
odontólogo no se encontraría en condiciones de garantizar la inocuidad del
producto, ya que es ajeno a la fabricación, a partir de la sanción de la ley
24.999 (art. 40) que coloca en un mismo plano de igualdad a todos los que
intervienen en el proceso de fabricación y comercialización de un bien o un
servicio, el odontólogo queda ahora equiparado a la situación del fabricante,
atribuyéndoles responsabilidad objetiva en forma solidaria.
Claro que habrá que diferenciar aquellos supuestos en que no hay un
aprovechamiento económico por parte del profesional, v.gr., ejerce en el
hospital, en tal caso los materiales con que trabaja no son de él sino del
Hospital, este es quien lucra con los mismos y responde por sus defectos. El
profesional es solo un dependiente, un mero tenedor o usuario ocasional.
Distinto es si lucra a través de su utilización; tal aprovechamiento económico
implica asumir la reparación.
En el caso particular de los implantes dentales, se trata de la
manufacturación de un producto que debe ser eficiente (es decir, debe
alcanzar el objetivo funcional y estético perseguido) y seguro(442) (arts. 1768 del
Cód. Civ. y Com. y 4º, 5º, 13 y 40 Ley de Defensa del Consumidor). La
responsabilidad es objetiva(443).
Otras veces la responsabilidad no proviene del acto científico en sí mismo, ni
de los materiales, sino de la publicidad que crea expectativas que luego no
pueden ser cumplidas (v.gr., implantes en el que se exaltan sus virtudes
asegurando un resultado). Por lo tanto, si un anuncio publicitario determina
conductas con efecto jurídico, quienes lo han adoptado merecen que el
derecho los proteja, pues la confianza que las lleva a contratar es fruto de la
apariencia creada por el que efectúa la oferta (art. 8º Ley de Defensa del
Consumidor)(444).

XI. La pandemia del COVID-19 y la actividad odontológica

El avance del coronavirus amerita efectuar algunas consideraciones
respecto de la actividad odontológica, en cuanto a la posibilidad de transmisión
del virus, las medidas de prevención a ser tomadas y la responsabilidad.
Las rutas de transmisión de persona a persona del COVID-19 incluye
transmisión directa, como tos, estornudos, transmisión por inhalación de gotas
y transmisión por contacto, como el contacto con las membranas mucosas
orales, nasales y oculares. También se puede transmitir a través de la saliva.
Los documentos dentales(445) muestran que muchos procedimientos
odontológicos producen aerosoles y gotas contaminadas con el virus. Por lo
tanto, la transmisión de gotas y aerosoles de COVID-19 constituyen las

241
preocupaciones más importantes en clínicas y hospitales dentales, ya que
resulta muy difícil evitar la generación de grandes cantidades de aerosol y
gotas mezcladas con la saliva del paciente e incluso sangre durante la práctica
dental.
Además de la tos y la respiración del paciente infectado, los dispositivos
dentales, como la pieza de mano dental de alta velocidad, utilizan gas de alta
velocidad para hacer que la turbina gire a alta velocidad y trabaje con agua
corriente. Cuando los dispositivos dentales funcionan en la cavidad oral del
paciente, se genera una gran cantidad de aerosol y gotas mezcladas con la
saliva del paciente o incluso con sangre.
Las partículas de gotas y aerosoles son lo suficientemente pequeñas como
para permanecer en el aire durante un período prolongado antes de que se
depositen en las superficies ambientales o ingresen al tracto respiratorio. Por lo
tanto, el COVID-2019-nCoV tiene el potencial de propagarse a través de gotas
y aerosoles de personas infectadas en clínicas y hospitales dentales.
Se impone en consecuencia la obligación de adoptar estrategias y medidas
de bioseguridad por parte de las instituciones que prestan atención
odontológica evitar la transmisión de la enfermedad y también para la propia
protección del profesional pues también se exponen al riesgo de infección (kit
de protección de definidos en el protocolo de salud, que incluye gafas
protectoras, máscaras, guantes, gorras, protectores faciales y ropa protectora).
De no ser brindadas, puede negarse a trabajar pues está en juego la
preservación de su salud y la vida que también les asiste a los profesionales de
la salud (art. 1718 Cód. Civ. y Com.).
De acaecer algún daño a las pacientes como a sus dependientes emerge la
responsabilidad objetiva del centro asistencial, sin perjuicio de las eventuales
responsabilidades individuales (v.gr., pese a tener a su disposición las medidas
de bioseguridad no los implementa).
Demas esta decir que los consultorios privados deben observar iguales
protocolos de seguridad para evitar la propagación de esta enfermedad
infectocontagiosa, y por supuesto abstenerse de trabajar cuando sospecha que
puede ser portador de la enfermedad (v.gr., ha vuelto de algún país de
circulación activa del virus COVID-19 o estuvo en contacto directo con alguien
que sea portador del virus, art. 1724 Cód. Civ. y Com.).
Otro aspecto de importancia es la adecuada gestión de residuos, ya que la
práctica genera una gran cantidad de desechos que deben ser tratados
conforme la normativa para estos residuos. Remitimos a lo desarrollado en el
capítulo sobre infecciones hospitalarias.

242
 CAPÍTULO 11 - EL PSICÓLOGO. POR PATRICIA HERNÁNDEZ(446)
SUMARIO: I. Introducción.— II. Vínculo entre las partes.— III. Deberes y
derechos de los psicólogos.— III.1. Deberes.— III.2. Derechos.— IV.
Responsabilidad profesional.— IV.1. Información.— IV.2. Consentimiento
informado.— IV.3. Secreto profesional.— IV.4. Daños derivados del
tratamiento.— V. Psicología y COVID-19.

I. Introducción
Entre los profesionales de la salud mental se encuentran los psicólogos,
cuyo objetivo es, como todo profesional de la salud, mejorar la calidad de vida
de las personas enfermas. En este caso, de los enfermos mentales.
Como es sabido, no resulta obligatorio cursar la carrera de medicina para
obtener el título habilitante para ejercer esta profesión, puesto que ella, como,
por ejemplo, en el caso de la Universidad de Buenos Aires, es una carrera
independiente. Sin embargo, esto no hace que su diligencia en el trato de los
pacientes y su responsabilidad sea menor que cualquier profesional dedicado
al cuidado de la salud de las personas.
Al igual que muchas de las prácticas médicas, los psicólogos se
comprometen a obrar con la mayor diligencia posible y aplicando las técnicas
psicológicas avaladas en ámbitos científicos, académicos o por profesionales
reconocidos.
La Federación de Psicólogos de la República Argentina nuclea a entidades
de todo el país como la Asociación de Psicólogos de Buenos Aires y los
Colegios de Psicólogos de las Provincias de Buenos Aires, Catamarca,
Misiones, Tucumán, Santiago del Estero, Santa Cruz, Santa Fe, Chaco, La
Rioja, Bariloche, Córdoba, Tierra del Fuego, entre otros, y establece ciertos
principios a los cuales estos profesionales deben ajustar su conducta.
Entiende que el bienestar psíquico es uno de los derechos humanos
fundamentales y se debe promover a todos por igual con el mayor nivel de
calidad posible.
De acuerdo con el Código de Ética de la FePRA los psicólogos deben
aspirar a alcanzar por sí mismos, y promover entre sus colegas, una actitud
responsable, lúcida y comprometida frente al ser humano en concreto y sus
condiciones. Tienen el deber de proveer solamente aquellos servicios y
técnicas para las que están habilitados por su formación académica,
capacitación o experiencia y resulta de suma importancia mantenerse
actualizados en el conocimiento científico mediante una educación continua a
fin de brindar la mejor atención posible a sus pacientes(447).

243
 Además del Código de Ética de la Federación y de los respectivos colegios
profesionales de todo el país, es de aplicación en la Capital Federal la ley
23.277 de Ejercicio Profesional de la Psicología. Además, las provincias han
sancionado sus propias leyes que regulan el ejercicio profesional en su
territorio y a las cuales los psicólogos deben ajustar su comportamiento. Entre
ellas podemos mencionar a la 2585 de la Provincia del Chubut, la 5045 de la
Provincia de Mendoza. También a nivel nacional podemos aplicar para el
ejercicio de esta profesión la ley 26.657 de Salud Mental sancionada en el año
2010; si bien esta ley es de aplicación para la atención psiquiátrica, nada obsta
que analógicamente puedan aplicarse a la psicología los principios y deberes
que en ella se enuncian, puesto que los profesionales de ambas
especializaciones, aun con sus diferencias, tienen como objetivo mejorar la
salud mental de sus pacientes.
La propia Federación, mediante res. 12/2003 estableció en su art. 1º que "la
práctica de la psicología... le corresponde al egresado de carreras mayor de
psicología, entendiendo como tal a las carreras de psicología de las
universidades públicas o privadas legalmente reconocidas, de una duración
mínima de 3.500 hs". De la redacción de este artículo se puede comprender la
importancia de la profesión que estamos tratando, ya que no limita solamente
el ejercicio de la profesión a quienes posean el título correspondiente, sino que,
además, determina la extensión de la carrera de psicología, considerando que
ese es el lapso mínimo en el que los estudiantes deben prepararse para luego
cumplir su rol en forma correcta.
El ejercicio de la profesión de psicólogo, al igual que el ejercicio de otras
profesiones, puede realizarse en diferentes campos de aplicación. Así, a modo
de ejemplo, podemos mencionar:
- Psicología clínica: ella abarca todo estudio o exploración de la conducta y
personalidad, con fines diagnósticos, como, asimismo, la prevención, el
tratamiento estrictamente psicológico y rehabilitación en los desajustes de
la conducta.
- Psicología educacional: esta actividad comprende el asesoramiento a
educadores y educandos sobre los aspectos psicológicos que inciden en
el aprendizaje y en los métodos y técnicas de enseñanza y evaluación;
también abarca el diagnóstico de personalidad o de capacidad y aptitudes
generales y específicas para una mejor adecuación de la enseñanza,
orientación vocacional y ocupacional de los educandos.
- Psicología social: este campo se enfoca al estudio del comportamiento del
hombre en grupo y las relaciones de los grupos entre sí. Además, incluye
la investigación de motivaciones y el esclarecimiento de los conflictos
interpersonales e intergrupales dentro de las mismas.
- Psicología laboral: aquí el objetivo es la orientación y selección de
personal, el asesoramiento en la formación, distribución y promoción de

244
 personal, tendiente a que la interacción entre la persona y su trabajo
favorezca el desarrollo y el crecimiento de su personalidad. También
trabaja en la detección de conflictos, tanto individuales como grupales,
propendiendo a la solución de los mismos.
- Psicología jurídica: la actividad en este campo es el estudio de la
personalidad de una persona que comete un delito, la rehabilitación de
quien esté cumpliendo una condena, la orientación de quienes hayan sido
liberados y sus familiares, el tratamiento de delincuentes. Además,
comprende la realización de peritajes y estudios de personalidad en juicios
de adopción y de conflictos familiares, siempre que se encuentre habilitado
como perito oficial(448).
- Psicología sanitaria: implica manejar un conjunto amplio de conocimientos
entrelazados que, además de dar acceso a una comprensión ecosistémica
del proceso de salud, permite que este profesional se inserte en cualquiera
de las instancias de la salud pública, sean las de planeamiento y trazado
de políticas públicas y programas de acción, las de ejecución de estas
planificaciones o programaciones o la evaluación de sus resultados(449).
Cabe aclarar que esta enunciación de los diferentes campos en los cuales
puede dividirse el ejercicio de la profesión no es taxativa. Como bien sabemos,
la sociedad constantemente está cambiando, lo que trae aparejado cambios en
las ciencias y en el ejercicio de las profesiones, por lo que nada obsta a que
posteriormente surjan o se sugieran nuevas o diferentes calificaciones.

II. Vínculo entre las partes

Es posición doctrinaria mayoritaria que, en casos de relaciones contractuales
con profesionales, las mimas deben encuadrarse dentro de la figura de
locación de servicios. Otra postura, en cambio, sostiene que se trataría de una
locación de obra intelectual.
Lo cierto es que esta relación no puede ser encuadrada en ninguno de los
contratos tipificados por nuestra normativa, ya que la misma posee
características propias de la actividad o profesión, pese a que en varios
aspectos puede coincidir con las de estos contratos mencionados.
Respecto del vínculo contractual que une a los particulares con el psicólogo,
podemos decir que se trata de una relación:
II.1. Bilateral: esto quiere decir que ambas partes tienen obligaciones
recíprocas.
II.2. Consensual: porque el mismo se perfecciona por el solo consentimiento
de las partes.

245
 II.3. Informal: generalmente no existen formalidades para su celebración, ya
que los mismos no suelen instrumentarse por escrito.
II.4. Intuitu personae: esta característica es una de las más importantes al
momento de elegir un psicólogo para un tratamiento terapéutico. No debemos
olvidar que en estos casos el paciente recurre a este tipo de profesionales con
el objetivo de ayudarlo a superar ciertos problemas, angustias o situaciones
muy personales que los aquejan, por lo que la buena relación entre ambos y,
sobre todo, la confianza que se genere en el psicólogo resultará sumamente
importante para el tratamiento del paciente.
II.5. Oneroso: si bien existe la presunción de que el paciente abona una
contraprestación por el servicio brindado por el profesional, y en muchos casos
es así, no podemos afirmar que se trata siempre de un contrato oneroso, ya
que existen clínicas de atención gratuita para aquellas personas que no
puedan abonar los honorarios que habitualmente cobran los psicólogos.
II.6. Asimetría en la relación profesional-paciente: al igual que en todos los
contratos de servicios profesionales, existe un vínculo entre un experto en un
determinado saber o ciencia y un profano en la materia (450). Esta asimetría no
se exterioriza necesariamente con el uso de un lenguaje científico-técnico,
como sí sucede en el caso de una relación con un médico; pero ello no
significa que, por su propio saber, el psicólogo esté en una situación de
superioridad respecto del paciente.

III. Deberes y derechos de los psicólogos

III.1. Deberes
Los psicólogos, en el ejercicio de la profesión, deberán ajustar su actuación
a los siguientes deberes:
III.1.1. Obtener consentimiento válido tanto de las personas que participan
como voluntarios de sus proyectos de investigación como de aquellas con las
que trabajan en su práctica profesional.
III.1.2. Obtener el consentimiento de los responsables legales de los
pacientes con los que trabajan en caso de que ellos no se encuentren en las
condiciones legales, intelectuales o emocionales para brindar su
consentimiento.
III.1.3. Guardar el secreto profesional de todo conocimiento obtenido en el
ejercicio de su profesión.

246
 III.1.4. Promover la internación en establecimientos públicos o privados de
las personas que por los trastornos de sus conductas signifiquen peligro para
sí mismas o para terceros.
III.1.5. Dar por terminada la relación clínica o de consulta cuando comprenda
claramente que el paciente no resulta beneficiado con la misma.
III.1.6. Brindar la colaboración requerida por las autoridades sanitarias en
caso de epidemia, desastres u otra emergencia, que en su actividad
profesional fuere necesaria.
III.1.7. Derivar a otro profesional posibles pacientes con quienes mantengan
un vínculo afectivo, sentimental, comercial, laboral o de cualquier otra índole
que pudieran afectar de manera negativa el objetivo primordial de su práctica.
III.1.8. Mantener con sus colegas un vínculo enmarcado en el respeto mutuo
y sin intromisión en los límites de la especialidad ajena.
III.1.9. No sacar ventaja de la circunstancia de intervenir en actividades
políticas o gremiales para obtener ventajas profesionales y/o personales.
III.1.10. No efectuar comentarios respecto del trabajo profesional de sus
colegas, salvo cuando estos lo soliciten como interconsulta o cuando la acción
profesional del colega merezca reparos fundados ética o científicamente.
III.1.11. No discriminar en función de la nacionalidad, religión, raza, ideología
o preferencia sexual de sus pacientes.
III.1.12. Está prohibido aplicar o indicar técnicas psicológicas que no sean
avaladas en ámbitos científicos, académicos o profesionales reconocidos.
Respecto de la historia clínica de paciente, para todo profesional de la salud
resulta siempre obligatorio llevar un registro de las patologías de ellos y los
tratamientos brindados, pero en el caso de los psicólogos esta no resulta
obligatoria. Sin embargo, nada impide que tomen anotaciones de las
manifestaciones hechas por sus pacientes durante las sesiones a fin de poder
dejar registradas sus aflicciones y la evolución o deterioro de las mismas. Esta
se encuadra dentro del secreto profesional y solo puede ser el profesional
obligado a revelar esos datos por un magistrado, con razones fundadas, si
estuvieran en riesgo los derechos de los pacientes(451).

III.2. Derechos
Asimismo, correlativamente con los deberes antes enunciados, los
profesionales de esta especialidad gozan de los siguientes derechos:
III.2.1. Comunicar la información obtenida en el ejercicio de su profesión
cuando:

247
 III.2.2. Sea en beneficio del propio paciente, debido a que este, a causa de
su estado, pueda causar un daño a sí mismo o a otros.
III.2.3. Trate de evitar la comisión de un delito o prevenir los daños que
puedan derivar del mismo.
III.2.4. Deba defenderse de denuncias efectuadas por el paciente en un juicio
o denuncia ante al colegio correspondiente(452).
III.2.5. Percibir como retribución por su práctica los honorarios pactados de
antemano con el paciente.
III.2.6. Efectuar interconsulta o derivaciones a otros profesionales de la salud
cuando la naturaleza del problema así lo requiera.
III.2.7. Certificar las prestaciones o servicios que efectúen, así como también
las conclusiones de diagnósticos referentes a los estados psíquicos de las
personas en consulta(453).
III.2.8. Recibir la colaboración de otros colegas de manera que estos le
proporcionen la información pertinente en caso de que asuma la
responsabilidad de un paciente que haya sido anteriormente atendido por un
colega.
III.2.9. No ser obligados a llevar adelante prácticas o proyectos de
investigación que puedan ser un riesgo para ellos o los sujetos participantes de
los mismos.
III.2.10. Publicar sus trabajos de investigación o científicos dentro del ámbito
correspondiente a su campo de ejercicio profesional.
III.2.11. Recurrir al colegio en el cual se encuentra matriculado en pos de la
defensa de sus derechos cuando estos sean desconocidos o menoscabados
con motivo del ejercicio profesional(454).

IV. Responsabilidad profesional

Bien es sabido que, de acuerdo con la teoría general de la reparación de
daños, toda persona que realice una actividad y genere un daño a causa de
ella, deberá responder por ese daño causado. Debemos partir siempre de la
base de que todo daño debe ser reparado.
Como toda persona que ejerce una actividad, una profesión, los psicólogos
no son ajenos a la posibilidad de cometer daños en el ejercicio de su profesión.
La propia Federación y los colegios de psicólogos provinciales hacen mención
a la responsabilidad civil, no esencialmente por el ejercicio de la profesión, sino
simplemente por ser meros sujetos de derecho.

248
 Como bien menciona Mosset Iturraspe, el profesional tiene una especial
responsabilidad, ya que por definición está entregado, de una manera u otra, al
servicio de la comunidad de los hombres(455).
Respecto de los profesionales liberales, el Cód. Civil y Comercial de la
Nación establece su responsabilidad subjetiva en la redacción del art. 1768:
"La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones
de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido
un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la
responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo,
excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional
liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas
previstas en el artículo 1757".

IV.1. Información
El derecho a la información es fundamental tanto en el ejercicio de la
profesión que nos incumbe, como en cualquier otra (médicos, abogados,
contadores, etc.). Una correcta información implica colocar en manos del
cliente de los servicios la herramienta de control necesaria para limitar el poder
cultural desequilibrante de los profesionales(456).
Es a través de la información que el profesional le brinda al paciente que
este puede actuar con libertad durante su tratamiento.
Ello puede sustentarse en los principios establecidos en los arts. 9º y 10 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación el art. 961 del mismo, y el art. 4º de la ley
24.240.
A diferencia de lo estipulado en la redacción del anterior Cód. Civil de la
Nación, el art. 9º del Cód. Civ. y Com., establecido en el título preliminar del
mismo, establece el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos en
general, sin perjuicio de que luego en los diferentes títulos se refuerce la
aplicación de este principio.
Así, el art. 961 del Cód. Civ. y Com. establece que los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
El principio establecido en el art. 10 del Cód. Civ. y Com. veda el ejercicio
abusivo del derecho, estableciendo que "el ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto".
La aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor resulta indispensable y
sumamente importante en ciertos aspectos del ejercicio profesional. Si bien del
ámbito de aplicación de la misma se excluye a los profesionales liberales que

249
requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios
profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, sí se
comprende la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Por ello, se puede
afirmar la aplicación de ciertos artículos, como el 4º, cuando la información
sobre ciertas terapias o tratamientos han sido brindadas mediante la publicidad
de los profesionales.
Este deber resulta más exigente para los profesionales, ya que debido a su
especial conocimiento sobre una materia deben brindar una completo y
acabado panorama que permita al cliente tomar la mejor decisión posible a la
hora de contratar, como así también al momento de someterse a un
tratamiento, tomando en consideración los riesgos del mismo, sus ventajas y
desventajas.
Al momento de evaluar el grado de cumplimiento o incumplimiento de este
deber, resulta muy importante tener en cuenta el nivel socio-cultural del
paciente receptor de la información, ya que no todas las personas tienen el
mismo nivel de comprensión o acostumbran a utilizar un mismo vocabulario.
La violación del deber de información por parte del psicólogo provoca el
quebrantamiento de la confianza que paciente le había depositado,
generándose de esta manera un daño que debe ser reparado. El daño en este
caso es generalmente extrapatrimonial, concebido como daño moral
autónomo, y corresponde al profesional, por ser quien se encuentra en mejor
situación para brindar las pruebas necesarias, acreditar que sí cumplió con
este deber para poder eximirse de responder.

IV.2. Consentimiento informado

En estrecha relación con el deber de información se encuentra el
consentimiento informado.
El mismo se encuentra regulado por el art. 59 del Cód. Civ. y Com. que
establece "El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones
en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego
de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:
"a) su estado de salud;
"b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos
perseguidos;
"c) los beneficios esperados del procedimiento;
"d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
"e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;

250
 "f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento
propuesto o de los alternativos especificados;
"g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación,
alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital,
cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas
de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
"h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención
de su enfermedad o padecimiento.
"Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en
salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar
el acceso a los apoyos que necesite.
"Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos
sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.
"Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su
voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente,
el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el
cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente,
siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un
mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede
prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar
un mal grave al paciente".
El consentimiento informado no solo comprende la acción de brindar
información al paciente sobre su salud, tratamiento a seguir, riesgos y
beneficios del mismo, los riesgos o beneficios de no realizar dicho tratamiento,
sino que es más abarcativo. Se incluyen dentro de este deber la comprensión
por parte del paciente de la información que se está recibiendo, entender las
alternativas posibles que conlleven la realización o no del tratamiento.
Para que el consentimiento informado opere correctamente, no resulta
suficiente que el psicólogo le brinde la información a su paciente, sino que,
además, tiene el deber de responder todas las dudas que a este le puedan
surgir.
No debemos olvidar que el profesional tiene una relación de asimetría con el
paciente, ya que debido a su preparación universitaria y a la especialidad a la
que se dedica maneja un vocabulario científico-técnico que por lo general el
paciente no suele utilizar, e incluso muchas veces directamente desconoce.
Debido a esta situación de inferioridad del paciente es muy importante que la
información brindada por el psicólogo sea adecuada completa, precisa y
continua(457).

251
 A partir de que estos supuestos se den correctamente, el paciente estará en
condiciones de tomar una decisión racional, pensada cuidadosamente y
eligiendo lo que considera mejor para sí mismo.
En el caso de que el paciente estuviese a cargo de un representante legal,
tutor o curador, se le deberá brindar la información necesaria y el
consentimiento será dado por estos.
Asimismo, el mencionado Código establece que la persona plenamente
capaz puede disponer de directivas médicas anticipadas y conferir mandato
respecto de su salud.
Al igual que ocurre con el deber de información, la falta de consentimiento
dada por el paciente al psicólogo para la realización de cualquier tratamiento
trae aparejada la obligación de responder por violación a la confianza, y probar
que el consentimiento fue manifestado por el paciente será una carga para el
profesional.

IV.3. Secreto profesional

Otro de los deberes del psicólogo cuyo incumplimiento puede traer
aparejada una acción civil por daños y perjuicios es el secreto profesional.
En el ejercicio de esta profesión resulta muy importante la confidencialidad
porque los pacientes exponen sus cuestiones más íntimas y privadas, lo que
los coloca en un estado de vulnerabilidad.
El paciente debe estar protegido o resguardado de las posibles
indiscreciones del psicólogo y pesa sobre él la obligación de no revela ningún
tipo de información recibida en ese marco de confidencialidad, sea sobre datos
personales de sus pacientes o sobre cuestiones de índole privada que se
hubieran comentado en las sesiones del tratamiento. Su incumplimiento
resultaría en una violación al derecho a la intimidad de los pacientes.
Sin embargo, existen causas que justifican el quebrantamiento de este deber
sin que por ello se pueda reclamar una reparación:
- Al momento de contestar una demanda por responsabilidad civil.
- Al momento de realizar una pericia psicológica.
- Al momento de presentarse como testigo en una causa y el juez lo releve
del secreto.
- En el caso de la comisión de un delito cuya información se hubiere obtenido
como motivo o en ocasión del ejercicio profesional.
- Si por la condición del paciente este resulta peligroso para sí o para
terceros.
252
 El incumplimiento del deber del secreto profesional, salvo en los casos en
que esté expresamente justificado, hace que el psicólogo incurra en
responsabilidad civil por violación del derecho a la intimidad del paciente y la
confianza que este le deposita.

IV.4. Daños derivados del tratamiento

En la esfera de la responsabilidad profesional por la actividad de los
psicólogos, las acciones civiles no suelen ser muy comunes.
Uno de los grandes obstáculos a superar es la prueba del fracaso del
tratamiento brindado y la desmejoría de la salud mental del paciente que
reclama.
Si bien en el derecho a la salud resulta plenamente aplicable la carga
dinámica de la prueba, porque el médico se encuentra en mejores condiciones
técnicas para probar su obrar diligente, corresponde a quien alega el daño
probar la mala praxis del profesional. En estos casos resulta de suma
importancia la pericia psicológica que se efectúe, ya que de ella deberá surgir
el estado del paciente al momento de comenzar el tratamiento y el deterioro
sufrido como consecuencia del mismo.
Ha dicho la jurisprudencia que "...los accionantes deben probar la culpa
atribuida a los demandados y la relación de causalidad adecuada entre la
conducta profesional y los daños, (...) en estos casos tienen marcada
incidencia la prueba pericial, las presunciones judiciales y la teoría de las
cargas probatorias dinámicas"(458).
De todas formas, esto no significa que la prueba del error, la impericia o la
negligencia de los psicólogos sea imposible(459).
La eficacia o no del tratamiento brindado al paciente debe ser juzgado por
los magistrados con base en comparaciones. Se debe tener en consideración
la técnica científica utilizada, el resultado que debería haber sido y el resultado
objetivamente obtenido por el profesional. Al respecto, la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín dijo que el psicólogo posee
"...libertad de elección del método o terapia según la escuela o corriente
psicológica a la que adscriba como algo inherente a la independencia
intelectual de cualquier profesión liberal, en tanto no afecte el servicio como
ciencia de la salud mental comprometido y al cual con razonable expectativa
de curación o mejoría recurrió"; debido a ello "...para juzgar la diligencia o
negligencia en un comportamiento, la comparación se realiza con un modelo
que por supuesto, no existe en la realidad y debe ser imaginado" (460).
Una herramienta probatoria indispensable resulta ser la historia clínica del
paciente o registro del tratamiento; ya ha dicho la jurisprudencia que "en

253
esencia, implica el cumplimiento del deber del médico/psicólogo de informar,
por cuanto constituye la mejor fuente de información para evaluar la calidad de
atención médica brindada al paciente, y es derecho de este que se deje
constancia en el mismo de todo lo que se realiza, para que, entre otros
supuestos, ser en su momento evaluado, determinando según resultado el
comportamiento profesional desde distintos ángulos, técnico, legal,
administrativo(461)".
Es precisamente mediante ella que se puede determinar el obrar negligente,
imprudente o con impericia por parte del profesional, ya que ella debe contener
la razón por la cual el paciente acudió a dicho profesional, su diagnóstico, la
metodología utilizada para su tratamiento y la evolución ante el mismo.
El incumplimiento de los deberes del psicólogo mediante una acción u
omisión trae consigo aparejado el deber de reparar los daños ocasionados.
Como bien ha dicho Fernández Madero, "los bienes tutelados en estas
situaciones revisten una relevancia inusitada, derechos personalísimos del más
alto rango y elemental protección por cualquier sistema jurídico. El derecho a la
vida, a la dignidad, (...) a la salud mental que a su vez incluyen otros también
reconocidos legislativamente, así como (...) el derecho al rechazar un
tratamiento específico, el derecho al debido tratamiento, el derecho a la
información, el derecho a no ser sometido a tormentos, mutilaciones,
vejámenes ni tratamientos crueles, derecho a la comunicación con familiares y
afectos, entre muchos otros"(462), palabras que ha tomado y comparte la
jurisprudencia(463).
Es por ello que creemos que estos fundamentales derechos deben ser
protegidos y los daños sufridos por los pacientes deben ser resarcidos.

V. Psicología y COVID-19
No podemos dejar de hacer mención en estos momentos a una situación tan
particular como es la pandemia declarada por la Organización Mundial de la
Salud (OMS) respecto del SARS-CoV-2.
Si bien este virus indica tener una menor tasa de letalidad de otras variantes
de Coronavirus, como, por ejemplo, el SARS-CoV o el MERS-CoV, resulta
alarmante la rapidez y la facilidad con la que este virus se ha propagado por
todo el mundo y las dificultades para contenerlo. Tal es así que la propia OMS
lo ha declarado como pandemia, mientras que a los previamente mencionados
solo se los declaró como epidemia.
Los brotes de coronavirus no son ajenos a la vida de las personas, ya que
forman una variada familia de virus que generan infecciones respiratorias, y
que todos los años se detectan millones de casos que pueden variar desde un

254
resfrío o gripe normal hasta enfermedades graves. Pero en esta situación en
particular, esta pandemia ha provocado que los gobiernos tomen medidas
drásticas como ser la declaración de cuarentena obligatoria y el
distanciamiento social.
Estas situaciones de distanciamiento social, que implican evitar contacto
físico cercano con otras personas, a las cuales se les agrega la palabra
pandemia, son capaces de provocar más que nada miedos irrazonables.
Esta amenaza de constante de contraer la enfermedad está diariamente en
nuestros pensamientos e inevitablemente ocupa gran parte de nuestro tiempo.
Especialmente en este tiempo donde el acceso a la información es constante y
los medios no hablan de otra cosa que no esté en mayor o menor medida
ligada con ella. Estamos en un momento de sobresaturación de información
que nos genera angustia, estrés, soledad, tristeza, aburrimiento, afectación del
sueño, e incluso en algunos casos hasta síntomas depresivos.
Si bien en ciertos casos particulares autorizados por las autoridades los
profesionales pueden desplazarse hasta el domicilio del paciente, lo cierto es
que las consultas psicológicas han debido adaptarse a la nueva realidad y
buscar otras herramientas a fin de no discontinuar los tratamientos y hacer
contención respecto de estos nuevos síntomas que se generan. Muchos
profesionales han recurrido a diversas herramientas tecnológicas a fin de no
perder contacto con sus pacientes, como ser llamadas telefónicas, video
llamadas, video conferencias, entre otras.
Asimismo, la Facultad de Psicología de la Universidad de Buenos Aires
publicó una serie de recomendaciones para la población en general a fin de
controlar la ansiedad generada por la pandemia. Entre ellas se pueden
destacar el mantenimiento de horarios de sueño, quitarse la ropa de dormir,
mantener espacios de dispersión, generar nuevas rutinas o no sobreexponerse
a noticias sobre la pandemia(464).
Asimismo, también habilitó un Servicio de Atención Psicológica frente a la
Pandemia Gratuito y Exclusivo para Personal de Salud(465) y un Servicio de
Atención Psicológica frente a la pandemia Abierto a la Comunidad(466).

CAPÍTULO 12 - EL PSIQUIATRA. POR SABRINA HERRERA(467) Y

NATALIA SALAGARAY(468)
SUMARIO: I. Introducción.— II. Relación profesional-paciente.— III. La
responsabilidad.— III.1. Obligaciones de psiquiatra.— III.1.1. Obligación de
elaborar un diagnóstico y recomendar una terapéutica adecuada.— III.1.2.
Obligación de informar.— III.1.3. Deber de confidencialidad.— III.1.4. Obligación
de seguridad.— III.1.5. Obligación de labrar la historia clínica en debida forma.—

255
 III.1.6. Prohibición de prometer un resultado.— III.2. Eximentes de la
responsabilidad objetiva.— III.3. Profesional liberal o equipos
interdisciplinarios.— III.4. Carga de la prueba.— IV. Ley de Salud Mental:
relación normativa (leyes 26.529, 26.657, Cód. Civ. y Com., Constitución
Nacional).— IV.1. Cambios paradigmáticos generados por la ley 26.657.— IV.2.
De las internaciones.— IV.2.1. Evolución normativa.— IV.2.2. Nuevo régimen de
internaciones.— V. Salud mental en pacientes trans.— VI. Impacto del COVID-19
en la salud mental.— VII. Conclusiones finales.

I. Introducción
El objetivo de este trabajo es poder analizar el impacto de la psiquiatría en la
sociedad, el rol del médico psiquiatra, la normativa que regula la
responsabilidad, la importancia de contar con una regulación específica de la
salud mental en nuestro país, abordar la mirada de la psiquiatría con una
perspectiva de género y poder analizar mientras lo estamos vivenciando, el
impacto de una pandemia dentro de la temática de estudio.
En la vida diaria, la diferencia que existe entre las personas que sufren
enfermedades físicas de las que tienen problemas de salud mental, es que
estas últimas están marcadas socialmente, son objeto de prejuicios y se ven
excluidas del acceso a casi todos los servicios sociales y a la atención de la
salud pública. Ese estigma se debe a menudo a que las personas e incluso los
profesionales de la salud ignoran las causas reales subyacentes de los
problemas de salud mental.
En algunas sociedades con frecuencia se cree que las personas con
enfermedades mentales tienen "debilidades de carácter" o "un comportamiento
inmoral". Estos prejuicios —que tratan de explicar la causa de los problemas
de salud mental— se emplean a veces para denegar los cuidados y la
comprensión, e inclusive para administrar tratos crueles como el confinamiento,
el abandono o el aislamiento. A consecuencia de ello, las personas con
enfermedades mentales sufren por un doble motivo: su enfermedad y el
estigma social.
La salud mental está condicionada por múltiples factores, entre ellos los de
carácter biológico (p. ej., factores genéticos o en función del sexo), individual
(experiencias personales), familiar y social (el hecho de contar con apoyo
social) o económico y medioambiental (el nivel social y las condiciones de
vida). Es decir, dichos problemas pueden ser consecuencia de estilos de vida
tensos, de disfunciones en las relaciones, de conflictos civiles, violencia,
enfermedades físicas, infecciones o traumas.
La OMS describe la salud mental como "un estado de bienestar en el que el
individuo es consciente de sus capacidades, puede enfrentarse a las

256
exigencias normales de la vida y trabajar de forma productiva y fructífera, y es
capaz de contribuir a su comunidad" (Nygren- Krug 2002:1), y considera
enfermedades mentales a problemas psíquicos, tensión emocional y
disfunciones asociadas con los síntomas de angustia y los trastornos psíquicos
diagnosticables como la esquizofrenia y la depresión.
Según estimaciones de la OMS, unos 400 millones de personas de todo el
mundo sufren de desórdenes mentales o neurológicos o de problemas
psicosociales o de conducta, como los relacionados con el abuso del alcohol y
los estupefacientes, que representan más del 18% de la carga total de las
enfermedades. Sin embargo, es difícil medir la verdadera amplitud del
problema, ya que hay tendencia a no diagnosticar ni comunicar los problemas
de salud mental por el estigma y la exclusión (Nygren-Krug 2002:2).
A escala mundial, una de cada cuatro personas que asisten a los servicios
de salud en busca de ayuda a menudo son diagnosticados incorrectamente y,
por lo tanto, no son tratados de manera adecuada; es decir, aproximadamente
el 24% de los pacientes que acuden a la atención primaria de salud sufren
alguna forma de desorden mental. La mayoría de estos pacientes (69%) se
presentan generalmente al personal de salud con síntomas físicos; por
consiguiente, muchos de ellos no reciben un diagnóstico exacto de enfermedad
mental y, por ello, no son tratados en consecuencia (Nygren-Krug 2002:2)(469).
Los problemas de salud mental se desarrollan en todo el mundo y sus
repercusiones en términos psicológicos, sociales y económicos son muy
fuertes. Aunque se trabaje por poseer los conocimientos necesarios para
prevenir y tratar muchos desórdenes mentales y hacer que las personas con
enfermedades de este tipo sean miembros aceptados en la comunidad social y
económicamente productivos, la sociedad en general todavía pone obstáculos
a los cuidados y a la recuperación de las personas que padecen este tipo de
desórdenes, por ello, son un grupo de población de las más desatendidas del
mundo y a menudo se les da un trato infra humano.
En relación con esto si pensamos qué sucedió en nuestro país, basta con
preguntarnos como sociedad a quiénes queremos tener "lejos y de ser posible
encerrados". Sin pensarlo demasiado, queremos a los delincuentes presos y a
los "locos" lejos y/o encerrados, haciendo una breve descripción de donde se
ubicaron las cárceles y los neuropsiquiátricos en las ciudades de nuestro país
siempre fue a las afueras, lejos del centro la ciudad. Obviamente con el paso
del tiempo y la densidad demográfica, estos lugares "despreciables" fueron
formando parte de la ciudad y su población.
Esta breve descripción convalida lo antes analizado, la locura, popularmente
conocida, genera miedo, incertidumbre, y la primera reacción es tenerla lejos,
de alguna forma es como las sociedades fueron y siguen sintiendo y
respondiendo ante estas patologías. Si bien es mucho el trabajo sociológico,
cultural, médico y legal que se viene haciendo paulatinamente respecto a

257
plantear y defender los derechos humanos que tienen las personas que
padecen enfermedades mentales, para que ello tenga impacto en la realidad
que vivimos, no solamente es necesario un cambio de la sociedad en su
conjunto sino también, desde el aspecto médico, donde es preciso una
formación profesional de los y las psiquiatras, psicólogas y psicólogos, que
debe ir transformándose y acompañando aquellos cambios, tanto sociales,
culturales como legales.
En nuestro ordenamiento jurídico, contamos desde hace muchos años con
normativa que comienza a darle un tratamiento especial a los derechos de los
pacientes (Ley de Derechos del Paciente 26.529 y su dec. regl. 1089/2012), y
específicamente a lo que hace a la salud mental (Ley de Salud Mental [LSM]
26.657 y su dec. regl. 603/2013).
De esta manera, la mirada y el análisis respecto al rol y sobre todo a la
responsabilidad que tienen los médicos y las médicas psiquiatras fue
acompañando este cambio de paradigma que está en proceso y que, a nuestro
criterio le falta mucho por cambiar, re pensar y avanzar.

II. Relación profesional-paciente

En lineamientos generales, inicialmente, la relación paciente-profesional
estaba signada por un endiosamiento del profesional, cuya conducta científica
y humana resultaba incuestionable y en la cual, el o la paciente, sumiso,
dejaba las decisiones respecto de su propio cuerpo librado a la absoluta
voluntad profesional. En este escenario, era impensado plantearse ante un
resultado adverso a lo esperado, la negligencia o el error médico(470).
Sin embargo, ello ha ido evolucionado y esa tradicional relación ha sufrido
una profunda transformación producto de muchos factores, entre ellos los
avances tecnológicos; el acceso masivo al servicio médico; el reconocimiento
del derecho de autodeterminación o autonomía de la voluntad del paciente
como derecho personalísimo junto con el derecho a recibir información para
luego tomar una decisión informada y demás derechos reconocidos en la ley
26.529; los cambios en el sistema de asistencia médica, en donde el rol del
profesional, que antes atendía a toda la familia y en quien se depositaba una
confianza personal subjetiva, no solamente respecto a su conocimiento
científico, sino también para decisiones de índole económica o contractual, se
va desdibujando y, de este modo, comienza a desarrollarse otro tipo de
confianza, objetiva y abstracta en el sistema médico, despersonalizándose la
relación.
Si bien esta relación fue modificándose a lo largo del tiempo, la misma
continúa siendo asimétrica, ya que, por un lado, nos encontramos con un o una
profesional que cuenta con un lenguaje, una cultura y saberes propios de su

258
profesión, y, por otro lado, con una persona que carece de ello y que se
encuentra con una patología o necesidad de requerir asistencia médica y, en
nuestro tema en particular, con un padecimiento mental.
Ahora bien, en virtud de ello, corresponde analizar las particularidades que
presenta la relación entre el o la paciente y el médico o la médica psiquiatra,
donde claramente el rol que va a tener la confianza en este tipo de vínculo, es
central.
La prestación de servicios psiquiátricos en particular trata de imprimir
confiabilidad al proceso de recuperación mental, como soporte del bienestar
integral de la persona, relacionándolo con su calidad de vida.
Esta generación de confianza, hace que los y las pacientes busquen
determinadas características en quienes les brindan asistencia médica.
El o la profesional consolida, de esta forma, su posición prevalente en el
manejo del paciente, asegurando garantizar eficiencia y sobre todo seguridad
en el desarrollo del tratamiento; sin embargo, a veces estas estrategias solo se
utilizan para captar clientela, lo cual rechazamos y entendemos que genera
responsabilidad.
La confianza adquiere un doble valor, el de ser elemento determinante en la
elección profesional y el de ser parte integrante del proceso de recuperación
como acto terapéutico. Quien confía en un profesional para una determinada
interacción (profesional-tratamiento-paciente) es porque espera que se
comporte en forma predecible conforme a las expectativas que creó como
antecedentes.
Generar confianza implica, entonces, otorgar certeza sobre algún
acontecimiento futuro, como la eficiencia y la seguridad del servicio; es hacer
desaparecer la incertidumbre, es poder anticiparse a ella y comportarse como
si ese futuro fuera cierto, minimizando las situaciones de riesgo, lo cual es
sumamente importante para el o la requirente o para el o la paciente que le
encomienda su recuperación.
La confianza así concebida determina bajo qué condiciones un paciente
realizará su relato y exposición de síntomas, precisamente porque crea
expectativas y produce una sensación de seguridad(471).
En el ámbito de la psiquiatría e incluso de la psicología, existe una
característica importante que determina toda la relación: el espacio de atención
médico-asistencial es la mente del ser humano, de forma tal que al paciente lo
debemos colocar en un lugar muy especial. Aquí el objeto de investigación del
psiquiatra es la mente o la lógica del razonamiento de ese sujeto.
Dependiendo las circunstancias particulares de los casos, el requerimiento
de atención puede surgir del paciente (consciente de su dolencia) o de
terceros/as (un familiar, o una institución como la justicia), de modo que se

259
produce una situación triangular: profesional-paciente-requirente, donde el o la
profesional posee obligaciones frente al paciente y al requirente.
La Ley Nacional de Salud Mental 26.657 y su dec. regl. 603/2013 fueron un
avance clave para el reconocimiento de las personas con padecimiento mental
como sujetos de derecho y valorada como ley modelo por los organismos
internacionales de protección de derechos humanos, en lo que refiere
específicamente a este vínculo. Ello se debe a que dicha normativa tiene como
objetivo y dentro de sus principios, la integración de aquellas personas con
padecimientos mentales, esto es incluirla socialmente, hacer partícipe de su
vida, de su tratamiento no solamente a su familia sino a aquellos vínculos
afectivos que colaboren en su tratamiento y recuperación. El principio de
trabajo interdisciplinario que impone la ley respecto al diagnóstico, tratamiento,
etc. de los y las profesionales de la salud que intervienen, es un cambio de
paradigma, ya que en esta relación aparecen otros profesionales que en
conjunto participan en el tratamiento tanto en los sistemas de salud público,
obras sociales, prestación de medicina prepaga, etc.
Por otro lado, esta normativa genera un cambio en la relación estrecha
dentro del consultorio, ya que desde el momento que cambia el concepto de
salud mental de forma radical, pasa de una concepción medico/clínica a una
concepción sociología, "como un proceso determinado por componentes
históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya
preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social
vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda
persona" (art. 3ºley 26.657), toda esta concepción impacta en la relación, que
hace inclusiva a los vínculos cercanos.

III. La responsabilidad
En un principio la responsabilidad de los y las psiquiatras se deberá analizar
del mismo modo que la responsabilidad del resto de los profesionales de la
salud. Como tales, cae sobre ellos el deber de actuar diligentemente conforme
su discrecionalidad científica y de acuerdo con los saberes científicos
psiquiátricos actualizados, deber que, si no es cumplido, acarrea
responsabilidad civil o, incluso en algunos casos, penal. El psiquiatra junto con
el equipo interdisciplinario debe brindar atención integral al paciente
respetando sus derechos y, en especial su autonomía, en la búsqueda de la
preservación y el mejoramiento de su salud mental y su calidad de vida.
Teniendo en cuenta ello, y, en virtud del Cód. Civ. y Com. de la Nación (art.
1768), en principio, la responsabilidad de los y las psiquiatras será subjetiva, es
decir, que para que sean responsables deberán darse todos los elementos
estructurales de la responsabilidad subjetiva (antijuridicidad, imputabilidad y

260
culpabilidad) junto con los elementos comunes que deben estar presentes en
los dos tipos de responsabilidad (hecho humano, daño y relación de
causalidad).
Por lo tanto, en principio deberá existir un daño, es decir, una lesión a un
derecho o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por
objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737
Cód. Civ. y Com.), ocasionado por el accionar o la omisión del profesional que
normal y ordinariamente llevaría a la producción de ese daño (art. 1727 Cód.
Civ. y Com.). A su vez, dicha acción u omisión deberá ser antijurídica, o sea, ir
en contra del ordenamiento jurídico y generar un daño a otro sin estar ello
justificado por las causales que establece el Código tales como el estado de
necesidad o la legítima defensa; y, debe ser realizada por un sujeto imputable,
que haya actuado con discernimiento, intención y libertad. Asimismo, dicho
sujeto al cual se le quiere imputar responsabilidad debe haber actuado con
culpa, omitiendo la diligencia debida para el caso concreto, esto es actuando
imprudentemente, negligentemente o con impericia; o con dolo, dañando con la
intención de hacerlo o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Sin embargo, hay ciertos casos en los que él o la profesional responderán de
manera objetiva.

III.1. Obligaciones del psiquiatra

III.1.1. Obligación de elaborar un diagnóstico y recomendar una terapéutica

adecuada
El psiquiatra debe atender al paciente, realizarle preguntas y recibir
información tanto de su parte (como, por ejemplo, sobre lo que siente y sobre
su entorno social y afectivo) como de los apoyos o de su entorno familiar
(sobre lo que perciben, las características del entorno, etc.) y solicitarle, de ser
necesario, la realización de estudios para luego poder elaborar un diagnóstico
y escoger y recomendar el tratamiento adecuado para este. Asimismo, a la
hora de elegir la terapéutica adecuada deberá tener en cuenta que la Ley de
Salud Mental coloca a la internación como la última ratio y a la prescripción de
medicación como una opción viable exclusivamente para cubrir necesidades
fundamentales de la persona, que debería ser indicada en un marco de
abordajes interdisciplinarios y reevaluada constantemente.
Consecuentemente, y a raíz de lo explicado anteriormente sobre la
responsabilidad, si el profesional incurre en un error en el diagnóstico o en la

261
terapéutica propuesta, será responsable subjetivamente por los daños que ello
ocasionare.
No obstante, la función de estos profesionales no termina allí, sino que
acarrea otras obligaciones o deberes tales como el deber de brindar
información, de confidencialidad, de seguridad, de labrar la historia clínica en
debida forma, de no prometer un resultado, entre otros deberes u obligaciones
que iremos explicando a lo largo del capítulo.

III.1.2. Obligación de informar

Tal como lo establecen la Ley de Salud Mental en su art. 7º inc. j) y su
decreto reglamentario; la Ley de Derechos del Paciente en su art. 2º inc. f) y su
decreto reglamentario; la Ley de Defensa del Consumidor en su art. 4º y la CN
en su art. 42, el o la paciente tiene derecho a recibir información de forma
clara, precisa, adecuada y comprensible de sus derechos; su estado de salud;
el procedimiento propuesto y sus objetivos; los beneficios que se obtendrían de
seguir con dicho procedimiento; los riesgos probables y efectos adversos
previsibles; procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en
comparación con el recomendado; las consecuencias previsibles de la no
realización de dichos procedimientos. Cabe aclarar que es esa persona quien
cuenta con ese derecho, ya que ello le va a permitir aceptar o rechazar tales
tratamientos, y solamente en los casos en que el mismo o la misma no
pudiesen comprenderla, será brindada a sus familiares, tutores, representantes
legales o apoyos.
Debemos tener en cuenta que nos encontramos en una relación asimétrica
en la cual, como ya comentamos anteriormente, por un lado, tenemos un
paciente que carece del conocimiento científico y que posee una dolencia, algo
que lo aqueja, motivo por el cual concurre al médico, y, por otro lado, tenemos
al profesional que posee el conocimiento científico para ayudarlo. Es aquí
donde el derecho a recibir dicha información de manera comprensible adquiere
importancia, ya que permitirá equilibrar un poco más la situación e impedir que
la decisión del tratamiento a seguir quede en cabeza del profesional. De este
modo, al reconocer este derecho, se garantiza el ejercicio de otro derecho, el
de autodeterminación del paciente.
En los casos en que el o la psiquiatra incumpla con su obligación legal de
informar, ya sea por no brindarla correctamente o por no darla directamente,
incurrirá en responsabilidad objetiva independientemente de cualquier otro
daño que pudiera acontecer, ya que de este modo no solo se está
incumpliendo con un deber legal impuesto sino también se está quebrantando
la confianza puesta en el profesional y colocando al paciente en una situación

262
de vulnerabilidad a la hora de optar por aceptar o rechazar lo que se le
propone(472).

III.1.3. Deber de confidencialidad

De acuerdo con el Código de Ética y Deontológico de la Asociación
Argentina de Psiquiatras, durante el vínculo profesional se debe garantizar la
confidencialidad, es decir, que se debe respetar la confianza depositada en la
consulta, donde se relatan aspectos de la vida privada con el entendimiento de
que los mismos se reservarán y no se divulgarán.
En este mismo sentido, la Ley de Derechos del Paciente y su decreto
reglamentario (nro. 1089/2012) establecen como derecho personalísimo el que
tiene el o la paciente de que toda persona que tenga acceso a la
documentación clínica, o que participe en su elaboración o manipulación, debe
guardar la debida reserva, salvo disposición judicial, legal o autorización del
propio paciente o cuando se busca evitar un mal mayor con miras a la salud
pública. Estos casos en los que se rompe esa confidencialidad, se deberán
asentar en la historia clínica y comunicarse al o a la paciente siempre y cuando
no haya una orden judicial en contra de esto. Asimismo, cuando la atención se
brinda en un establecimiento asistencial, la máxima autoridad del mismo, y de
las instituciones de la seguridad social cuentan con la misma obligación.
Entendemos que dicho deber subsiste, al igual que el de informar, durante
toda la relación incluso con posterioridad a la finalización de la misma.
El Código de ética mencionado, también, le otorga a esta obligación de
confidencialidad la misma responsabilidad que conlleva mantener el secreto
profesional. Respecto a este último, la ley 25.326 de protección de datos
personales, establece en su art. 9º que "los establecimientos sanitarios
públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud
pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o
mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren
estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto
profesional" y en su art. 10 que "el responsable y las personas que intervengan
en cualquier fase del tratamiento de datos personales están obligados al
secreto profesional respecto de los mismos. Tal obligación subsistirá aun
después de finalizada su relación con el titular del archivo de datos" y que "el
obligado podrá ser relevado del deber de secreto por resolución judicial y
cuando medien razones fundadas relativas a la seguridad pública, la defensa
nacional o la salud pública".
Como puede observarse, la protección de la confianza que deposita el o la
paciente en su psiquiatra es necesaria a los fines de asegurar una correcta
atención, ya que, por un lado, para que él o la profesional pueda atenderle

263
precisan escuchar los relatos y las vivencias personales por las que ha pasado
y pasa su paciente quien solo las contará en un marco de confidencialidad, y,
por otro lado, para evitar la concreción de un daño al paciente a raíz de la
divulgación de su privacidad(473). Claro está que quien viole este deber
generando un daño, deberá responder por ello.

III.1.4. Obligación de seguridad

El o la psiquiatra, al igual que el resto de los profesionales de la salud asume
un deber de seguridad (arts. 5º y 6º LDC), en virtud del cual no podrá causarle
daños al paciente en su salud e integridad física como consecuencia de su
atención. Frente al incumplimiento de esta norma, se responderá de manera
objetiva.
Aquí debemos hacer mención de aquellos pacientes que poseen factores de
riesgo de conducta suicida o auto lesivas. Los y las profesionales de la
psiquiatría deben estar atentos a este tipo de riesgos y ser capaces de
detectarlos a tiempo, ya sea dentro de las consultas rutinarias, espontáneas,
en servicios de emergencia en los establecimientos o en interconsultas, a
través de inferencias propias o por manifestaciones del o de la paciente. Un
diagnóstico adecuado nos ayudará a detectar este tipo de conductas riesgosas
y, en los casos en los que observe un riesgo, deberá actuar conforme dicte su
discrecionalidad científica y los saberes científicos actualizados, sin abandonar
al paciente dejándolo a su suerte hasta que ocurra aquello que era previsible y,
en gran medida, evitable. En este sentido, los Lineamientos para la atención
del intento de suicidio en adolescentes elaborado por un comité de expertos
del Ministerio de Salud(474) establecen que la mayoría de los suicidios se
pueden prevenir.
El correcto análisis y una adecuada atención o intervención por parte de los
y las profesionales en pacientes en quienes se detecten situaciones de riesgo
puede reducir el mismo y evitar lesiones o suicidios; conocer los factores de
riesgo suicida y valorarlos adecuadamente ayuda a prevenir. Asimismo,
teniendo en cuenta que el riesgo de suicidio no es constante sino dinámico, se
debe estar atento en todas las instancias de contacto. En los casos en que el o
la profesional advierta una conducta de este tipo, teniendo en cuenta a su vez
si la persona presenta algún padecimiento mental con un alto índice de
suicidio, tiene un deber u obligación de seguridad frente al paciente, al mismo
tiempo que debe actuar conforme a la lex artis, indicar un tratamiento
adecuado para el trastorno psiquiátrico subyacente y dejar asentado en la
historia clínica el riesgo existente y las medidas llevadas a cabo para minimizar
el mismo(475).

264
 Consideramos que la responsabilidad del psiquiatra deberá analizarse en
cada caso en particular respecto de la previsibilidad y evitabilidad del daño y
las medidas que haya tomado con la finalidad de proteger al paciente (cambio
de medicación, aumento de sesiones, internación, etc.), para lo cual las
constancias que figuren en la historia clínica vertidas por el o la profesional en
forma clara, sin tachaduras, siguiendo las disposiciones legales, serán de gran
importancia.
Este deber de cuidado del paciente es mucho más fácil de ver en el marco
de las internaciones de pacientes con ideaciones suicidas o auto lesivas.
Donde no solo él o la profesional tiene que cuidar del paciente, sino que el
establecimiento en donde se lleve a cabo la internación, tiene un deber de
seguridad que, una vez incumplido generará responsabilidad objetiva.

III.1.5. Obligación de labrar la historia clínica en debida forma

Corresponde destacar que la historia clínica es el instrumento probatorio por
excelencia en los juicios de responsabilidad médica, aquel que nos debería
permitir reconstruir los hechos en la manera en que sucedieron y en el tiempo
en el cual se dieron, es, por ello, que es de suma importancia que la misma
sea labrada en debida forma, es decir, respetando la cronología de lo ocurrido,
la foliatura, la claridad, su integridad, inalterabilidad y perdurabilidad. A su vez,
una historia clínica llevada correctamente no solamente va a permitir ello, sino
también va a posibilitar al psiquiatra o la psiquiatra demostrar que actuó
diligentemente (si es que lo hizo), realizando análisis, estudios; tomando nota
de las sesiones; dejando constancia de la información brindada y de los
consentimientos informados elaborados en particular para el paciente (y no
como formularios preestablecidos); de la medicación prescrita y aceptada por
el o la paciente y renovación teniendo en cuenta la evolución y el estado de
salud del paciente y no como una renovación automática; la imposibilidad, para
el caso que corresponda, de comprensión por parte del paciente y a quienes se
les brindó la información en su defecto, entre otras cuestiones. Por el contrario,
en caso que la misma presente tachaduras, imperfecciones, o directamente no
exista, constituirá una presunción en contra de quienes debían labrarla y
guardarla correctamente, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia en
reiteradas ocasiones.
Un modo de asegurar el cumplimiento de los requisitos que debe poseer
este documento, es labrarlo ya no de puño y letra, sino informatizado. Esto es
posible utilizando la firma digital (regulada en la ley 25.506) la cual garantiza la
inalterabilidad, integridad y autenticidad del documento, ya que una vez que es
ingresado un dato, el mismo queda registrado con día y hora en que se
produjo, permitiendo verificar las modificaciones posteriores, como así también
quien es el autor de todos los contenidos. Asimismo, en virtud de ello, la

265
historia clínica con certificación de firma digital hace plena fe aún dentro de los
establecimientos privados (asemejando sus efectos a los de la HC en
establecimientos públicos) y para impugnarla debe recurrirse a la redargución
de falsedad, a diferencia de la historia clínica de puño y letra labrada en los
establecimientos privados que deberá ser reconocida judicialmente(476).
Ahora bien, en el caso de una internación, ya sea voluntaria o involuntaria, la
historia clínica deberá contener la evolución del paciente detallada y cada una
de las intervenciones realizadas tanto por el psiquiatra como por el resto del
equipo interdisciplinario (art. 15 LSM) que conforme a la ley atiende a esta
persona; lo que, consecuentemente, va a permitir en un juicio de
responsabilidad, analizar cuál fue la causa adecuada al daño producido y,
determinar cuál de todos los profesionales y auxiliares de la salud ha incurrido
en responsabilidad teniendo en cuenta que según el art. 8º del dec. 603/2013
establece que "los integrantes de los equipos interdisciplinarios asumen las
responsabilidades que derivan de sus propias incumbencias profesionales en
el marco del trabajo conjunto".
Por otro lado, teniendo en cuenta la naturaleza de la relación entre
profesional psiquiatra-paciente, expuesta anteriormente, le permitirá a este
último contar con un instrumento completo y único en el cual constará todo lo
ocurrido, de manera que, si desea una segunda opinión sobre su estado de
salud por otro profesional, haciendo valer su derecho, podrá hacerlo
tranquilamente.
Finalmente, consideramos que el hecho de que estos profesionales no lleven
dicho instrumento cumpliendo con sus obligaciones impuestas por el
ordenamiento jurídico, genera un daño autónomo al paciente por privarle de su
derecho de rever y analizar todo lo ocurrido durante el tiempo en el cual fue
atendido e incluso muchas veces medicado o internado lo que acarrearía
responsabilidad objetiva por parte del psiquiatra (y del equipo interdisciplinario
en el caso que corresponda).

III.1.6. Prohibición de prometer un resultado

El art. 20 de la ley de Ejercicio de la Medicina, 17.132, le prohíbe a los y las
profesionales que ejerzan la medicina "anunciar o prometer la curación fijando
plazos; anunciar o prometer la conservación de la salud (...)". En consecuencia,
quien prometa ello incurrirá en responsabilidad objetiva por incumplimiento de
dicha disposición legal.
Debemos tener en cuenta que la especialización que es objeto de nuestro
análisis trabaja con la mente de las personas y, por ende, sería mucho más
difícil presuponer y mucho menos asegurar la curación ante determinado
tratamiento o terapéutica. Lo que debe buscarse a la hora de atender y tratar a

266
una persona con un padecimiento mental es proteger, preservar y mejorar su
salud y garantizar el goce de sus derechos humanos (art. 1º LSM), en
particular podemos mencionar, por ejemplo, el reforzamiento, la restitución o
promoción de los lazos sociales (art. 9º LSM) y su integración laboral y familiar
de la persona (art. 7º inc. d] LSM).

III.2. Eximentes de la responsabilidad objetiva

El nexo de causalidad entre el hecho y el daño, se romperá en los casos en
que el o la profesional pruebe el hecho del damnificado (art. 1729 Cód. Civ. y
Com.), el hecho de un tercero por el cual no debe responder (art. 1731 Cód.
Civ. y Com.) o el caso fortuito/fuerza mayor ajeno a la actividad (art. 1730 Cód.
Civ. y Com.).
Si bien en medicina se habla de un deber de colaboración por parte del
paciente, quien debe seguir, por ejemplo, con los cuidados que le son
recomendados, tomar la medicación, cambiarse los vendajes, realizar una
nueva consulta cada cierta cantidad de tiempo, entre otras cargas, y, frente a
su no colaboración, el médico podría eximirse por "un hecho del damnificado",
en psiquiatría difícilmente esta situación pueda invocarse como tal, debido a
que puede ser que nos encontremos con un paciente que no cuenta con sus
capacidades mentales en pleno estado de bienestar por lo que sería excesivo
exigirle y colocarle ciertas cargas, correspondiendo al profesional hacer un
seguimiento del tratamiento y de su cumplimiento.
Del mismo modo, también será muy difícil eximirse por caso fortuito o fuerza
mayor en atención a que el mismo debe ser ajeno al riesgo propio de la
actividad que se desarrolla.

III.3. Profesional liberal o equipo interdisciplinario

Los y las psiquiatras, como es sabido, pueden ejercer su profesión de forma
particular en consultorios privados o incluso formando parte de un sistema
privado de salud, pero contando con su propio espacio de atención. En estos
casos los mismos se desempeñan y actúan de forma independiente a otros
profesionales.
Sin embargo, la Ley de Salud Mental en su artículo octavo indica que se
debe fomentar que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo
interdisciplinario de profesionales, técnicos y demás trabajadores capacitados
en las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia
ocupacional, entre otras. En virtud de ello, tanto los establecimientos públicos

267
como privados cuentan con un equipo interdisciplinario para atender aquellas
cuestiones que se relacionan con la salud mental de las personas. Quienes
conformen estos equipos asumirán "las responsabilidades que derivan de sus
propias incumbencias profesionales en el marco del trabajo conjunto" (art. 8º
del dec. 603/2013) por lo que cada uno será responsable por el ejercicio de su
propia profesión.
En un principio, este equipo interdisciplinario actúa de forma horizontal, con
lo cual cada profesional responde individualmente, sin existir entre los
miembros una responsabilidad in eligiendo o in vigilando (independientemente
de la responsabilidad que tenga la empresa de medicina o la institución que
contrata a tales profesionales). Esto será así a menos que "no pueda
establecerse la responsabilidad de cada incumbencia disciplinar, y en ese caso
inevitablemente habrá una responsabilidad colectiva"(477).
No obstante, aquí corresponde hacer otra salvedad, en el ámbito público
quien cuenta con título habilitante y ejerza como profesional en el
establecimiento público, actuará como funcionario público y, como tal, tomará
las decisiones que deberán seguir los agentes públicos que dependen de este
no solamente funcional sino también estructuralmente. Como consecuencia de
esta jerarquía (donde ya no se trabaja de forma horizontal), quien se
desempeñe como funcionario responderá objetivamente por el hecho de sus
dependientes (art. 1753 Cód. Civ. y Com.), independientemente de su propia
responsabilidad que puedan tener por su accionar conforme al art. 9º de la ley
26.944.

III.4. Carga de la prueba

En cuanto a este tema, si bien el art. 1734 establece que tanto la carga de la
prueba de los factores de atribución como de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega, el artículo siguiente sostiene que "el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar
a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes
ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa".
De esta forma, se consagra el principio de la carga dinámica de la prueba en
el Cód. Civ. y Com., en virtud del cual, quien se encuentre en mejores
condiciones de probar algo, deberá hacerlo.
Evidentemente, en la relación profesional psiquiatra-paciente asimétrica que
iremos describiendo a lo largo del presente capítulo, quien se encuentra en
mejores condiciones es el o la profesional siendo quien cuenta con los
conocimientos científicos y quien tenía la obligación de confeccionar la historia

268
clínica donde deberían constar todas sus actuaciones. A su vez, teniendo en
cuenta que lo que caracteriza esta relación es un diálogo terapéutico que
sucede en un ámbito secreto, será más difícil para él o la paciente probar la
culpa del profesional. Asimismo, como vimos en el punto anterior, muchas
veces la atención que recibe es brindada por un equipo interdisciplinario por lo
cual le será más difícil al paciente delimitar el ámbito de actuación de cada uno
de los miembros del equipo, mientras que a ellos les resultará más fácil(478).

IV. Ley de Salud Mental: relación normativa (leyes 26.529, 26.657, Cód.
Civ. y Com. y Constitución Nacional)
Nos proponemos inicialmente, analizar cómo ha funcionado en el orden
práctico, la integralidad de la normativa vigente, que incluye no solo la Ley de
Salud Mental bajo estudio y su reglamentación, sino también la ley 26.529 de
Derechos del Paciente, su decreto reglamentario y el Código Civil y Comercial
de la Nación (Cód. Civ. y Com.); como, asimismo, la normativa constitucional y
convencional en la materia; en particular, la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad. Porque sabido es que las leyes no inventan
derechos, no los crean, sino que lo que hacen es tomar un fenómeno que ya
existe en la realidad fáctica, y lo regulan para su funcionamiento práctico. En
este orden de ideas, no es casual que las normas que acabamos de citar
hayan hecho su aparición en este momento histórico y social. Por el contrario,
no han hecho otra cosa que venir a plasmar en lo normativo, enormes cambios
de paradigma que han tenido lugar en el ámbito de la relación profesional-
paciente, en el de los derechos humanos y en de la salud mental. Ocurre que
fue recién luego de los «juicios de Núremberg» en que se conocieron los
atroces crímenes nazis cuando la humanidad pudo con gran esfuerzo alcanzar
un estamento mínimo de derechos humanos plasmados a través de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano,
estableciéndose que cada hombre es un fin en sí mismo, y que el respeto a la
inalienable dignidad humana exige que ninguno de ellos sea considerado como
un medio para la consecución de otros fines. Esto rompió también, en el ámbito
de la medicina, con la idea de la neutralidad moral de la ciencia, que había sido
sostenida como panacea de la humanidad, que aprendió, con la sangre y el
sufrimiento de miles de seres humanos sometidos a tratos crueles y
degradantes amparados bajo el paraguas de la investigación científica, que no
todo lo que es científicamente posible, resulta moralmente aceptable.
Un posterior efecto en el ámbito sanitario, provocó que las relaciones
profesionales-pacientes comenzaran a pensarse de manera más democrática,
más horizontal.
En el terreno de la salud mental, el reconocimiento de la autonomía de la
voluntad del paciente se vio históricamente mucho más restringido de lo que ya

269
lo estaba para aquel cuya dolencia no era de carácter mental. En este sentido,
la sanción de la Ley de Salud Mental constituyó un enorme avance, en tanto
consagra el "modelo de la salud mental y la discapacidad" fundado en los
derechos humanos, que se orientaría hacia la construcción de una salud
mental comunitaria basada en la desmanicomialización, y, es de desear, en la
desmedicamentalización de estas personas/pacientes. Sin embargo, la
aplicación de los principios contenidos en la ley ha encontrado, además de
dificultades de orden práctico, resistencia proveniente de diversos sectores.
Recordemos —sin ir más lejos— que, aun estando ya sancionada la Ley de
Salud Mental en el año 2010, el proyecto de reforma del Cód. Civ. y Com.
mantenía el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona, en abierta
contradicción, no solo con los principios receptados por la citada ley, sino
también con normativa expresa contenida en la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (p. ej., con su art. 12).
Se conformó, sin embargo, con alinearse apenas con lo que ya venía siendo
sostenido por la jurisprudencia mayoritaria, en cuanto a que las declaraciones
de inhabilitación o incapacidad debían "especificar las funciones y actos que se
limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor
posible". Esta solución se amplía y mejora a través del Cód. Civ. y Com.,
alcanzando a nuestro criterio los estándares convencionalmente aceptables.
Desde que la restricción a la capacidad es una categoría genérica, que
incluye un amplio abanico de posibilidades relacionadas con la amplitud o
estrechez de los actos que puedan ser limitados a la persona por sentencia
judicial, lo que supone que la persona conserva su capacidad para todos
aquellos actos que no hayan sido incluidos como limitados, y, aun en estos, se
establece su posibilidad de llevarlos a cabo, con los apoyos que establece la
norma. La figura es muy diferente del modelo anterior, en el cual la declaración
de incapacidad y designación de un curador implicaban una suerte de "muerte
civil" para la persona, que pasaba a ser sustituida para todos los actos de su
vida por el curador.
Al referir a restricciones a la capacidad, el art. 31 —bajo el título "Reglas
generales"— incorpora los principios generales en la materia, mecánica que ha
sido adoptada para todos los temas que desarrolla el Cód. Civ. y Com. Los
diferentes incisos del artículo revelan la armonización que se ha logrado entre
las disposiciones del Cód. Civ. y Com., la Ley de Salud Mental y la normativa
constitucional y convencional.
Se recepta también en el Cód. Civ. y Com. el principio de excepcionalidad de
las medidas restrictivas de la capacidad, y el beneficio para la persona que
debe guiarlas. Una vez más, lo dispuesto armoniza con la Ley de Salud Mental
y con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
que pone a cargo del Estado parte asegurarse de que "las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona"(479).

270
IV.1. Cambios paradigmáticos generados por la ley 26.657
Tanto la Ley Nacional de Salud Mental como su dec. regl. 603/2013 hacen
hincapié en que el abordaje en salud mental debe ser realizado de la forma
menos restrictiva posible, es decir, con la alternativa terapéutica que menos
restrinja los derechos y libertades fundamentales de las personas, y
promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria.
La LSM, sancionada en el año 2010, marcó un hito en el camino para
desandar el paradigma que se basaba en la concepción de que las personas
usuarias de servicios de salud mental eran "objetos" de tutela y protección, y
debían ser sustituidas en la toma de decisiones. Reconociendo, en cambio,
desde un marco de igualdad y no discriminación, el derecho de todas las
personas a acceder a la atención integral en salud mental.
La jerarquía constitucional otorgada a la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, en el año 2014, constituyó un paso adelante
para promover el goce pleno de los derechos humanos de este colectivo.
Sobre este bagaje se asienta el nuevo Cód. Civ. y Com., que deberá
interpretarse teniendo a la vista estas normas, para lograr una aplicación
adecuada y armonizada con lo que exige el derecho internacional de los
derechos humanos en materia de salud mental y discapacidad.
La Ley produjo innovaciones en la intervención que corresponden respecto a
la función que le otorga a la Defensa Pública, instando al abandono del
paradigma tutelar de protección con el que nació el primigenio Cód. Civil,
superando la actuación enmarcada en figuras como la del "buen padre de
familia" del Derecho Romano, o inspirada en los "intereses generales de la
sociedad", tendientes a proteger a la persona con discapacidad "contra sí
misma" y evitarle los "males" que pudiese provocarle la relación con el mundo
exterior.
En virtud de este cambio, actualmente, la defensa pública debe asegurar el
derecho de la persona a ser oída, garantía básica inherente al debido proceso;
brindando el servicio a través de una defensa técnica de la persona, en su
calidad de sujeto de derecho, de forma gratuita. Además, la defensa debe
ejercerse siguiendo la voluntad de la persona asistida jurídicamente, sin
conflicto de intereses, sin injerencia indebida y sin responder a intereses
contrapuestos o genéricos que aparten la defensa de los intereses individuales
del sujeto. El defensor deberá, además, facilitar a la persona el goce del
derecho al recurso judicial contra decisiones que no comparta, vinculadas al
tratamiento o la internación(480).

271
 La ley se compone de 46 artículos divididos en doce capítulos donde se
reconocen los derechos y garantías de las personas con padecimiento mental,
regulándose las internaciones en el marco de una intervención
interdisciplinaria.
Se parte de la base de tres ejes claves: el reconocimiento de los derechos
humanos de las personas con padecimientos en su salud mental —en especial
la voluntad del sujeto y el mantenimiento y fortalecimiento de su red familiar y
comunitaria— mediante la concreción de políticas públicas y la intervención de
equipos de salud interdisciplinarios.
Se define a la salud mental como un "proceso determinado por componentes
históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya
preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social
vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda
persona" (art. 3º).
Ahora bien, toda vez que la salud mental ya no es un concepto "biologicista",
sino que es entendido como un proceso determinado por múltiples factores, la
atención de las personas con padecimientos en su salud mental deberá
encontrarse a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por psicólogos,
psiquiatras, trabajadores sociales, enfermeros, terapistas ocupacionales, entre
otros (art. 8º).
Específicamente se aclara que las personas con uso problemático de
drogas, legales e ilegales, tienen todos los derechos y garantías que se
establecen en la ley bajo comentario en su relación con los servicios de salud
y, de tal modo, se exige que las adicciones sean abordadas como parte
integrante de las políticas de salud mental (art. 4º).
Corresponde destacar que la existencia de diagnóstico en el campo de la
salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o
incapacidad, lo que solo podrá deducirse a partir de una evaluación
interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado (art.
5º).
A su vez, consideramos relevante mencionar que se trata de una ley de
orden público (art. 45) y, por lo tanto, los servicios y efectores de salud, tanto
públicos como privados, deben adecuarse a los principios allí establecidos (art.
6º).
Como contrapartida de las obligaciones del Estado, la ley, en su art. 7º,
enuncia los derechos que se le reconocen a las personas con padecimiento
mental, a saber: derecho a recibir atención sanitaria y social integral y
humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las
prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación
y la preservación de su salud; a conocer y preservar su identidad, sus grupos
de pertenencia, su genealogía y su historia; a recibir una atención basada en

272
fundamentos científicos ajustados a principios éticos; a recibir tratamiento y a
ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja
sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y
comunitaria; a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus
familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental
designe; a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso; del
asistido, su abogado, un familiar o allegado que este designe, a acceder a sus
antecedentes familiares, fichas e historias clínicas; a que en el caso de
internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma
sean supervisadas periódicamente por el órgano de revisión; a no ser
identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado; a ser
informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten,
y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del
consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en
el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los
familiares, tutores o representantes legales; a poder tomar decisiones
relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades; a
recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su
intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno
respeto de su vida privada y libertad de comunicación; a no ser objeto de
investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento
fehaciente; a que el padecimiento mental no sea considerado un estado
inmodificable; a no ser sometido a trabajos forzados; a recibir una justa
compensación por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas
como laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción de
objetos, obras o servicios que luego sean comercializados.
De esta manera, bien puede apreciarse, que lo que se pretende es
garantizar a las personas un tratamiento personalizado en miras hacia su
recuperación y preservación de su salud, que restrinja en la menor medida
posible su libertad asegurando el acompañamiento y participación de los
referentes afectivos de la persona o su abogado y, siempre, sobre la base del
consentimiento informado conforme las previsiones contenidas en la ley
26.529(481).

IV.2. De las internaciones

IV.2.1. Evolución normativa

Muy brevemente, reseñaremos que, desde la codificación, el tema fue
abordado a nivel nacional en el art. 482 del Código de Vélez (Cod. Civil), por

273
entonces compuesto por un único párrafo, que debía ser completado con lo
normado en el art. 140Cód. Civil. De su lectura se desprendía que la
internación podía ser ordenada por autoridad judicial, solo respecto de los
"dementes" previamente declarados en juicio.
La interpretación de la normativa se hizo cada vez más flexible, hasta que,
en el año 1968, la reforma de la ley 17.711 agregó dos párrafos más al texto
originario del art. 482 del Código de Vélez, quedando ampliados los supuestos
que permitían la internación: a las personas no interdictas, sea a instancias de
la autoridad policial o judicial, en los términos establecidos en los párrs. 2º y 3º
respectivamente. Asimismo, se crea la figura del defensor especial para
asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable o incluso
evitarla.
Años más tarde, en 1983, se había sancionado la ley 22.914 sobre
"Internación y Egreso de Establecimientos de Salud Mental". De la cual se ha
dicho que constituía esencialmente un sistema de comunicaciones y plazos
para que toda internación no voluntaria sea controlada judicialmente, a la vez
que instrumentaba el modo de verificar el cumplimiento de los derechos de la
persona internada. En este sentido, se preveían cuatro casos de internación:
por orden judicial, voluntaria (a pedido del propio interesado o su representante
legal), por autoridad policial y de urgencia. En cualquier caso, una vez
cumplidos los requisitos y los plazos legales, toda internación, sea cual fuere
su origen (judicial, voluntaria, policial o de urgencia), únicamente podía
permanecer como judicial o voluntaria ya que las internaciones provisoriamente
policiales o de urgencia, si no cesaban, se transformaban, luego de cierto
plazo, en judiciales o voluntarias.
En el año 2000, en el ámbito local, se sanciona la Ley de Salud Mental de la
Ciudad de Buenos Aires 448, y su dec. regl. 635/2004. En su Título II "Régimen
de internaciones", Capítulo IV "Internación judicial", establece su art. 36 que "el
juez competente en materia civil y de familia tiene incumbencia sobre la
internación de personas con trastornos mentales, cuyo tratamiento demande
esta medida extrema, de acuerdo con lo establecido en la presente ley y lo
prescripto por el Código Civil". En tanto que la disposición transitoria tercera
(vigencia de normas) dispone que "Los artículos 35º, 36º y 38º disponiendo que
la internación Judicial será efectivizada en el ámbito de la Ciudad en los
establecimientos de Salud Mental, en la medida que los centros asistenciales
sean acordes al grado de enfermedad o padecimiento de la persona" (482).

IV.2.2. Nuevo régimen de internaciones

La ley 26.657 viene a derogar la ley 22.914 ya mencionada, y en su
reemplazo trata específicamente lo referido a las internaciones en sus arts. 14

274
a 29 (cap. VII: "Internaciones"), 30 (cap. VIII: "Derivaciones"), 43 (cap. XII:
"Disposiciones complementarias"), y demás concordantes.
Lo normado en la Ley Nacional de Salud Mental, respecto del procedimiento
para el control de las internaciones es aplicable en todo el territorio nacional, ya
que la misma configura un piso mínimo e indisponible para las provincias y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las cuales podrán dictar sus propias
normas en la materia con el objeto de ampliar el ámbito de los derechos
garantías. En el caso en que una provincia no haya dictado una ley local de
salud mental, la ley 26.657 se aplicará directa y obligatoriamente en dicho
territorio, ya que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires están facultadas
para aplicar —tanto en sede judicial como administrativa— la normativa federal
a través de los órganos locales; y, en el supuesto de verificarse una colisión
normativa entre la norma federal y las normas locales, la antinomia se resuelve
aplicando el principio pro homine, en virtud del cual prevalecerá la solución
más favorable a la persona humana, a sus derechos y al sistema de derechos
en sentido institucional.
Tanto la LSM y su decreto reglamentario, como el Cód. Civ. y Com.,
contienen prescripciones que regulan la internación con finalidad terapéutica
de personas con afecciones en su salud mental y con consumos problemáticos
de drogas.
Conforme venimos analizando, las internaciones pueden ser voluntarias o
involuntarias, en función de un factor determinante: existencia o inexistencia de
consentimiento de la persona.
Dicho consentimiento debe mantenerse durante la internación y, en caso de
perderse, la medida cesa o se torna involuntaria. También se torna involuntaria
la internación consentida en su origen, transcurrido el plazo predeterminado
por la norma especial, según el art. 18 y el art. 20, ley 26. 657 y su decreto.
Aun mediando voluntariedad, la internación debe ser indicada por los
profesionales con carácter restrictivo y siempre que resulte más beneficiosa
que otras estrategias que no separen a la persona de su medio familiar y
comunitario. La medida solo puede estar fundada en finalidades terapéuticas
—no sociales, de vivienda, familiares, etc.— y debe ser por el tiempo más
breve posible (art. 15). Asimismo, y conforme el art. 16 del dec. regl. 603/2013,
deberá mediar siempre consentimiento informado, brindado de manera
personal por el paciente o por su representante legal. Como corolario lógico del
carácter voluntario de esa terapia, la persona podrá abandonar el tratamiento
cuando así lo disponga y de prolongarse más de 60 días corridos se
comunicará al juez como si se tratara de una internación forzosa, para el
pertinente control de legalidad(483).
En lo que respecta a la internación de las personas, el Cód. Civ. y Com. se
ocupa de dos cuestiones. En primer lugar, establece los principios generales
en favor de la persona en situación de internamiento involuntario; y al mismo

275
tiempo respeta, como adelantamos, la regulación específica de la ley
26.657, que resuelve las cuestiones relativas al internamiento voluntario e
involuntario. En segundo lugar, se ocupa de la cuestión de los traslados a
centros de salud que debe realizar la autoridad pública, en los arts. 41 y el art.
42.
Los principios y principales criterios que deben tenerse presentes, conforme
el art. 41 del Cód. Civ. y Com. y la Ley de Salud Mental, son los siguientes:
— La decisión de internar debe estar fundada en una "evaluación de un
equipo interdisciplinario que señale los motivos que la justifican y la ausencia
de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad". La internación no es
decidida por el juez: se trata de una determinación de naturaleza sanitaria,
controlada por el magistrado. En el mismo sentido (art. 21 de la LSM) se
determina que el juez debe autorizar o denegar —no, disponer— la internación
involuntaria. Asimismo, según el art. 23 de la Ley de Salud Mental, las altas o
salidas terapéuticas, solo deben informarse al juez, pero son decisión del
equipo interdisciplinario, que tiene la obligación de externar ni bien haya
cesado la situación de riesgo cierto e inminente.
— La sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad,
duración y periodicidad de la revisión. Aun si su duración no estuviese
especificada, la internación "debe ser supervisada periódicamente", obligación
para el juez y el Órgano de Revisión de Salud Mental, creado por la ley. La
internación debe prescribirse, además, con la posibilidad de mantener la
comunicación con el exterior, los vínculos afectivos y los lazos sociales,
reconociendo el "derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa
terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades,
promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria".
— La internación forzosa es un recurso terapéutico de carácter restrictivo y
por el tiempo más breve posible. Y solo procede ante la existencia de riesgo
cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para
terceros, en contraposición con la llamada peligrosidad abstracta. La LSM, en
su art. 5º ya prescribía que "la existencia de diagnóstico en el campo de la
salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o
incapacidad".
Durante el procedimiento de internación involuntaria "debe garantizarse el
debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante
asistencia jurídica" y, cumplidos los primeros siete días de la internación
involuntaria, debe darse parte al Órgano de Revisión, creado por el art. 25 de
la Ley de Salud Mental(484).
Como hemos analizado, el abordaje en salud mental debe ser realizado de la
forma menos restrictiva posible, es decir, con la alternativa terapéutica que
menos restrinja los derechos y libertades fundamentales de las personas, y
promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria.

276
 A dichos fines, resulta esencial que existan dispositivos intermedios para que
las personas que se encuentran actualmente internadas en instituciones
psiquiátricas monovalentes (comúnmente llamados "manicomios") puedan,
paulatinamente, ser reincorporadas a la sociedad.
Pese a lo dispuesto en la norma, aún no se han creado dichos dispositivos
con base comunitaria, y los que en la actualidad existen son insuficientes para
la gran cantidad de personas en condiciones de ser externadas de los
hospitales psiquiátricos. Cabe mencionar que el art. 11 del dec. 603/2013
facultó expresamente al Ministerio de Salud de la Nación a poner en
funcionamiento este tipo de dispositivos.
Para finalizar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos se han venido refiriendo a la cuestión en muchos de sus fallos,
expresando su preocupación al respecto, y poniendo énfasis en las violaciones
a los derechos humanos que se producen en los manicomios de todo el
mundo. Específicamente, han hecho hincapié en las implicancias que tiene
para las personas "vivir" durante muchos años en este tipo de instituciones, y
los derechos fundamentales que suelen verse violados en tal contexto. Así, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido a la cuestión en
reiterados precedentes, expresando por ejemplo que "... las internaciones
psiquiátricas que se prolongan innecesariamente son dañosas y conllevan, en
muchos casos, marginación, exclusión y maltrato y no es infrecuente que
conduzcan a un 'hospitalismo' evitable. En esta realidad, el derecho debe
ejercer una función preventiva y tuitiva de los derechos fundamentales de la
persona con sufrimiento mental, cumpliendo para ello un rol preponderante la
actividad jurisdiccional" ("R., M. J. s/insania")(485).

V. Salud mental en pacientes trans

Las personas trans han expresado que desde el momento en que
manifiestan su género autopercibido sufren numerosas exclusiones debido a la
conformación social binaria heteronormativa que estructura nuestra sociedad,
en la cual solo hay dos géneros posibles y excluyentes aceptados como
"naturales", sin una verdadera aceptación de la noción que brinda la Ley de
Identidad de Género (26.743) en la cual se establece a la identidad de género
como la vivencia interna e individual del género que cada persona posee. En
esa lógica binaria, las personas trans suelen ser víctimas de exclusión en su
círculo familiar y social, como así también del ámbito educativo, en
consecuencia, del laboral y, por ende, de las instituciones de salud. De
acuerdo con la "Guía de Recomendaciones sobre la Atención Integral de la
Salud de las Mujeres Trans en Latinoamérica y el Caribe"(486), estas situaciones
de rechazo pueden generar cuadros de ansiedad, pensamientos suicidas,

277
depresión, así como también puede llevarla al consumo de drogas, motivo por
el cual requieren asistencia de un profesional en psicología o psiquiatría que
puede ayudar a mejorar la calidad de vida de la persona siempre y cuando la
atención sea brindada reconociendo el derecho a la identidad de género,
respetándola, tratando a la persona con dignidad y sin discriminarla ni
patologizarla, abandonando la concepción clásica de disforia de género o de
trastorno de la identidad(487) (conforme a la ley 26.743). En este mismo sentido,
la Ley de Salud Mental 26.657 determina que no se podrá hacer un diagnóstico
en el ámbito de la salud mental basado exclusivamente en la identidad sexual
de una persona (art. 3º inc. c] de la LSM). De acuerdo con ello, en estos casos,
es de suma importancia que los y las psiquiatras comprendan que tales
afecciones no se deben a la identidad de género que posee la persona sino a
la forma en que la sociedad reacciona y las trata a causa de dicha identidad.
No obstante, para que la atención sea correcta y realmente mejore la calidad
de vida de los y las pacientes trans, debe ser llevada a cabo por profesionales
capacitados con perspectiva de género y que ejerzan su profesión, por
ejemplo, de acuerdo con las guías para la atención integral de la salud de las
personas trans dictadas por los ministerios de salud de la nación y de las
provincias, por las asociaciones civiles, y demás guías internacionales (488),
dejando de lado el criterio patologizador tradicional.
En este sentido, consideramos que dicha capacitación debe comenzar en las
universidades, siendo obligación del Estado incentivar a las instituciones
educativas y controlar que las mismas brinden una educación que respete las
normativas nacionales e internacionales sobre la materia, no limitando su
accionar solamente a la elaboración de Guías.
Tanto el derecho a la identidad de género como el de acceder a la salud
integral son derechos humanos reconocidos a nivel nacional e internacional y
cualquier conducta profesional contraria a lo expresado constituye una
violación a estos derechos y ello conlleva su responsabilidad y, dependiendo
del caso, de las instituciones.

VI. Impacto del COVID-19 en la salud mental

Coincidimos con el análisis de la Dra. Lovece respecto a que el mundo
globalizado se encuentra hoy frente a una crisis sanitaria sin precedentes. La
velocidad de las comunicaciones, la pérdida de las tradicionales fronteras de la
concepción moderna del Estado, el transporte intercontinental, entre otras
cuestiones, no solo han servido para el desarrollo de una sociedad mundial
más interconectada económica y socialmente con sus beneficios y
calamidades; sino que, además, hoy vemos claramente plasmados los

278
alcances con los que puede operar en materia de salud frente al avance del
coronavirus (COVID-19).
El desarrollo exponencial de la enfermedad que se expandió a 110 países,
luego de su brote inicial en la ciudad de Wuhan en China, llevó a que la
Organización Mundial de la Salud el día 11 de marzo 2020 declare al brote del
nuevo coronavirus como una pandemia, y a que, finalmente en nuestro país
frente a la emergencia, se sancionara el dec. 297/2020 de "Aislamiento social,
preventivo y obligatorio" complementario del dec. 260/2020 como medida
extrema nunca adoptada desde la vigencia del sistema democrático(489).
En lo que hace a nuestro objeto de estudio podemos mencionar que el
impacto emocional por el aislamiento o encierro, después de más de 40 días,
en el contexto de una pandemia, genera vacilación, miedos, temores, estando
todos involucrados y afectados ya no de forma individual si no mundial, donde
la sobre información, en el cual los diagnósticos, síntomas, prevenciones, son
cambiantes permanentemente, el no poder estar cerca de los seres queridos y
la incertidumbre frente a una cura; por ende, en el área de la psiquiatría y
psicología, genera múltiples trastornos, los más comunes son alteraciones en
el sueño, insomnios prolongados, trastornos de ansiedad, pánico, aumento o
disminución del apetito, la falta de concentración, sensación de apatía,
depresión.
Esta nueva forma de vivir, en la cual uno debe adaptarse a nuevos rituales
de cuidado para salir a la calle (lavado de manos, distanciamiento social, uso
de barbijo/tapa boca y alcohol, etc.), y para volver de la calle a su hogar
(cambio y lavado de ropa, zapatos, limpieza de los productos comprados, etc.);
adaptarse a nuevas formas de comunicación, de estudio, de trabajo (para
quienes puedan hacerlo) a través de la implementación de tecnologías con las
cuales muchos no estaban familiarizados, conlleva no solamente a angustias e
incertidumbres provocadas por encontrarnos enfrentando a un virus
imperceptible que tanto daño puede hacernos, sino también, por la gran
inestabilidad económica en la cual nos vemos inmersos.
Estos cambios tecnológicos, nuevas formas de comunicarse y vincularse
aparecen en el ámbito médico, y específicamente en el área que nos convoca,
donde cambió la forma de atención desde plataformas virtuales, sesiones
telefónicas y el control y seguimiento de la medicación permitiéndose que las
recetas sean presentadas en formato digital en las farmacias gracias a la res.
696/2020 del ministerio de salud, la cual dispone "... autorizar modificaciones
en la prescripción y dispensa de medicamentos psicotrópicos u otros para la
atención de patologías crónicas y eventualmente agudas mientras dure la
emergencia sanitaria, declarada por la ley 27.541, con motivo del COVID-19,
introduciendo modificaciones a los procedimientos previstos en las leyes
17.132, 17.565, 19.303 y en la disposición ANMAT 13.831/2016, respecto de
los pacientes con tratamientos crónicos o agudos. Que ello tiene por objeto
facilitar que, mediante medios electrónicos, el paciente previo seleccionar la

279
farmacia de su preferencia y aportar sus datos de contacto, reciba la receta
que le envíe el profesional prescriptor habilitado en formato de mensaje de
texto o mensajes a través de aplicaciones de mensajería vía web, mail o fax y a
su vez, pueda presentarla en la farmacia, a fin de que el paciente no deba
presentarse al centro de salud u hospital para que le sea renovada la receta de
medicamentos crónicos y/o cualquier otro medicamento que utilice
habitualmente...". "...Que ello tiene en miras atender la necesidad de pacientes
que utilizan ciertos psicotrópicos y otros medicamentos, en especial aquellos
asociados a contener los ataques de pánico, depresiones, dolores
neurológicos, pacientes psiquiátricos, convulsiones y otras dolencias crónicas
que requieran tratamiento con estas drogas en estas circunstancias de
aislamiento"(490).
Asimismo, el anexo que se incluye en esta resolución, dispone el
procedimiento para la prescripción y dispensación de medicamentos durante el
Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio por la pandemia de COVID-19.
De alguna forma esto demarca los deberes y obligaciones de ambas partes,
relacionándolo con el deber de información y lo que hace a la esencia del
vínculo médico-paciente, como ser:
Por parte del paciente: informar al profesional prescriptor la farmacia en
cercanía a su domicilio que es de su preferencia; nombre y dirección de la
misma, el nombre del farmacéutico o la farmacéutica, número de teléfono o de
WhatsApp, mail o fax; y remitir por alguno de los medios autorizados, la
prescripción a la farmacia.
Por parte del médico o de la médica: confeccionar la prescripción de
cualquier medicación de venta bajo receta en un recetario papel en original y
un duplicado en el caso de psicofármacos de lista III y IV de la ley 19.303;
debiendo el recetario constar de los siguientes datos: nombre y apellido del
profesional, domicilio (del consultorio establecimiento de salud) y teléfono; al
momento de efectuar la prescripción, consignar los datos de la farmacia
informada, nombre y apellido del paciente, número de documento, la
prescripción de acuerdo con la ley 25.649, firma y sello del profesional, fecha y
numeración secuencial quien deberá tomar una foto de la receta y enviarla por
WhatsApp, mail o fax al paciente y a la farmacia; informar al paciente que envió
la receta y constatar la recepción de la misma; registrar en un libro abierto al
efecto de este procedimiento y foliado denominado "Libro prescriptor bajo
COVID-19", los siguientes datos: nombre y dirección de la farmacia, el nombre
del farmacéutico o de la farmacéutica, número de teléfono o de WhatsApp, mail
o fax; datos de la medicación precisando que se emitió receta original además
con duplicado en el caso de psicofármacos de lista III y IV de la ley 19.303;
nombre y apellido del paciente, número de documento, la prescripción de
acuerdo con la ley 25.649 y numeración secuencial de la receta emitida por
modo remoto y debe archivar junto al libro, los originales de la receta y
resguardar el contacto mantenido con los pacientes.

280
 Como podemos observar, está muy bien detallada la forma en la cual los y
las pacientes pueden acceder y continuar con sus tratamientos desde el
aspecto farmacológico, sin embargo, en cuanto al vínculo con el o la
profesional, cambia radicalmente, porque dada la situación de emergencia se
utilizan diferentes plataformas, video llamadas por WhatsApp, por Skype,
Zoom, etc., lo cual genera un seguimiento diferente al cual tienen que
adaptarse ambos, tanto profesional como paciente.
Esta situación nos obliga, por un lado, a re pensar la seguridad jurídica de
esta relación, por ejemplo, respecto a la discrecionalidad y secreto profesional
tan importante en esta especialidad. La inseguridad de las plataformas
utilizadas, con la posibilidad que sean vulneradas, y esto genere daños al
paciente, que incluso estos puedan impactar negativamente en su tratamiento
terapéutico.
Por el otro, nos encontramos con un o una psiquiatra que no se encuentra
protegido plenamente en su desempeño profesional, ya que todas estas
nuevas modalidades o tecnológicas tampoco le brindan suficiente margen de
protección al ejercicio profesional donde este debe escoger entre descontinuar
el tratamiento o adaptarse tomando ciertos riegos asistiendo a sus pacientes.
De alguna forma, se asemeja al funcionamiento a "prueba y error", con el que
están trabajando los organismos del estado ante semejante crisis, teniendo en
cuenta que en la toma de decisiones siempre se debe ponderar el mal menor.
Por todas estas circunstancias, estamos transitando una crisis global que,
seguramente, nos dejará un nuevo mundo por pensar, armar y recomponer
sobre estos aspectos y tantos más.

VII. Conclusiones finales

Como conclusión, podemos señalar que constituye sin dudas un enorme
logro que, en el marco de un sistema de salud como el argentino,
multifragmentado, y que, además, ha demostrado ser enormemente resistente
a lo largo de la historia a la introducción de cambios estructurales, a través de
las normas bajo análisis haya podido consagrarse el nuevo paradigma de la
salud mental centrada en los derechos humanos, por oposición al modelo
tradicional de manicomialización como forma casi excluyente de abordaje del
padecimiento mental.
La Ley de Salud Mental está en marcha, y eso no es poco, con las
dificultades y cuentas pendientes que aún quedan, pero en marcha al fin, lo
que constituye innegablemente un avance en materia de derechos humanos, lo
que claramente influye directamente en el rol de los y las profesionales de la
salud.

281
 Sin embargo, creemos que este paradigma debe ser abordado con mayor
intensidad desde la formación profesional, esto incluye un cambio cultural de
percepción del humano- paciente que debe ser interpretado y aprehendido por
el o la profesional, pero sobre todo respetado. Hay mucho camino por recorrer
desde todos los aspectos, jurídicos, médicos, sociales, culturales,
educacionales y humanos.

CAPÍTULO 13 - EL TRAUMATÓLOGO. POR FABIANA DIEZ(491)

SUMARIO: I. Introducción.— II. Funciones del traumatólogo.— II.1. Deberes
frente al paciente.— II.1.1. Atención del paciente.— II.1.2. Actuar con diligencia y
profesionalidad.— II.1.3. Informar adecuadamente al paciente.— II.2. Deberes
frente a otros auxiliares y colaboradores.— II.2.1. Fiscalizar y controlar al
personal auxiliar/colaboradores.— II.2.2. Informar a colaboradores y otros
especialistas.— III. Los alcances de la responsabilidad civil.— III.1. Obligaciones
de medio. Obligaciones de resultado.— III.1.1. Posición dominante - Obligación
de medios.— III.1.2. Posición minoritaria.— III.2. Responsabilidad profesional del
traumatólogo.— III.2.1. Responsabilidad contractual y extracontractual.— III.2.2.
Factores de atribución de responsabilidad.— IV. Una especialidad de alto
riesgo.— V. Causa de reclamos.— VI. Supuestos particulares. —VI.1. Error
médico - Error de diagnóstico.— VI.2. Técnica.— VI.3. Artroplastia de cadera.—
VI.4. Los implantes de osteosíntesis.— VII. Historia clínica y su valor
probatorio.— VIII. Deber de información - consentimiento informado.— IX. En
tiempos de pandemia coronavirus.

I. Introducción
Resultaría dificultoso abordar la responsabilidad de un profesional de la
salud, sin antes no esbozar algunos lineamientos básicos sobre la actividad
que despliega, y que constituirán el andamiaje sólido para abordar tan
importante problemática, dentro de la teoría de la reparación de daños y más
específicamente, en el ámbito de la praxis médica.
En una primera aproximación, definiremos la traumatología como la rama de
la medicina que se dedica al estudio de las lesiones del aparato locomotor.
Sin embargo, en la actualidad, esta definición pecaría por insuficiente, toda
vez que esta especialidad abarca el estudio de las lesiones congénitas o
adquiridas, en sus aspectos preventivos, terapéuticos, rehabilitación e
investigación, que afectan al aparato locomotor desde la niñez hasta la
senectud.

282
 Se trata de una especialidad muy compleja, que requiere un vasto
conocimiento del sistema osteoarticular muscular.
En ese orden de ideas, el traumatólogo se ocupa de las lesiones traumáticas
de columna y extremidades que afectan huesos —fracturas, epifisiólisis, etc.—,
ligamentos y articulaciones —esguinces, luxaciones, artritis traumáticas, etc.—,
músculos y tendones —roturas fibrilares, hematomas, contusiones, tendinitis,
etc.—, piel —heridas, etc.—.
Los tratamientos que instruye pueden agruparse, en términos generales, en
conservadores —reducciones incruentas, vendajes blandos, colocación de
férulas y yesos, tracciones blandas o esqueléticas— y quirúrgicos,
entendiéndose como aquellos que implican una acción sobre situaciones de
mayor gravedad o requieran cirugía, como único medio de solución(492).

II. Funciones del traumatólogo

Si partimos de la premisa de que la responsabilidad médica es aquella en la
que incurre el galeno al infringir los deberes especiales que su profesión le
impone, debemos abocarnos a enumerarlos.
En el Capítulo 4 del Código de Ética para el Ejercicio Profesional de la
Ortopedia y Traumatología(493), se enumeran los deberes de los traumatólogos
entre los cuales destacaremos los más relevantes:
a. Debe disponer de libertad en el ejercicio profesional y de las condiciones
técnicas que le permitan actuar con independencia y garantía de calidad.
b. Debe ajustar su conducta a las reglas de circunspección, de probidad y
del honor, en el ejercicio de la profesión, y así como en los demás actos de la
vida.
c. Está obligado a procurar eficacia a su desempeño, por lo cual deberá
mantener una adecuada actualización de sus conocimientos de acuerdo con
los progresos de la ciencia.
d. Cuando algún examen o tratamiento excedan su capacidad, debe dar
intervención al colega que posea la necesaria habilidad frente a la emergencia
y urgencia, aunque en ausencia de otro profesional más capacitado deberá
igualmente asumir la responsabilidad de la atención.
e. Debe respetar las creencias religiosas del enfermo no oponiéndose a sus
prácticas, salvo que el precepto religioso signifique un riesgo contra la salud
que está obligado a proteger. En este caso lo hará saber al enfermo y se
negará a continuar con su atención si el mismo persiste en su oposición.

283
 f. Siendo la indicación de medicamentos parte de la consulta, deberá
defender la libertad de prescripción dado que como "acto médico" asumen la
responsabilidad ética y legal de los resultados de dicha actividad.
g. Salvo casos de extrema urgencia, el traumatólogo no practicará
intervenciones quirúrgicas en lugares inadecuados y sin la asistencia de
personal auxiliar capacitado y autorizado por las autoridades de salud
pertinentes.
h. En caso de tratamientos o intervenciones de menores de edad, el
profesional deberá obtener el consentimiento informado de los padres, tutores
o representantes legales y actuará sin ellos únicamente en razones de
urgencia que así lo exijan. De ser posible, en este caso será conveniente
recabar la opinión o actuar junto con otro colega.
i. El cirujano traumatólogo no podrá amputar o mutila a una persona sin una
indicación terapéutica perfectamente determinada y no reemplazable por otro
método de igual eficacia. Siempre deberá recabar el consentimiento del
enfermo o de un familiar próximo si aquel por distintas circunstancias no
estuviere en condiciones de otorgarlo en su defecto, a la autoridad competente.
j. El médico no someterá a sus enfermos a la aplicación de ningún método
de diagnóstico o terapéutico que no se haya experimentado suficientemente, ni
colocará implantes no aprobados por autoridades científicas y de salud
reconocidas.
k. Es necesario no efectuar ningún procedimiento médico quirúrgico sin
contar con el consentimiento informado y escrito del paciente o su responsable
legal, salvo en caso que estuviera en peligro inminente de pérdida de la vida.
Las obligaciones asumidas por el médico traumatólogo podemos agruparlas
teniendo en cuenta sus destinatarios; en ese sentido distinguiremos aquellas
que asume el profesional frente al paciente, de aquellas que lo vinculan con
otros profesionales de la salud.

II.1. Deberes frente al paciente

Ricardo Ariel González Zund(494) sintetiza las obligaciones asumidas por el
médico traumatólogo en este sentido:

II.1.1. Atención del paciente

Sobre el particular, debemos efectuar una distinción: si el traumatólogo
ejerce la atención en forma particular, y se encuentra frente a una situación

284
que no reviste urgencia, gravedad o peligro inminente para la vida del paciente,
el profesional podrá decidir libremente si lo asiste o no.
Por el contrario, reza el art. 19, inc. 2º de la ley 17.132 —Reglas para el
ejercicio de la medicina, odontología y actividad de colaboración de las
mismas—: "... Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de
lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: ...
2º) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y
hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible
delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente;..."; en
otros términos, el profesional está obligado a asistir al paciente, ante un cuadro
de emergencia médica.
El más Alto Tribunal de la Provincia de Buenos Aires estableció que "la
asistencia médica adecuada se rige por pautas que, por la misión social y el
compromiso con el interés público que distingue a la profesión del médico,
trascienden el ámbito contractual en que se las describe. Dicho con la doctrina
'una actuación demorada' o 'suspendida' o 'brindada con alternancias', cuando
otra es la exigencia que se desprende de la enfermedad, configura la
negligencia médica, uno de los rostros de la culpa, caracterizado por hacer
menos de lo debido"(495).
Señala a propósito Urrutia, que ante una cirugía de urgencia (que
naturalmente requiere de perentoria atención), el profesional requerido se
encontrará obligado (legal, ética y moralmente) no solo a prestar la asistencia
sino también a hacerlo en tiempo oportuno, puesto que una injustificada
demora podría equivaler a la hipótesis de omisión de asistencia, con la
consiguiente responsabilidad por todas las consecuencias dañosas
emergentes(496).

II.1.2. Actuar con diligencia y profesionalidad

La diligencia médica es una obligación que se encuentra ínsita en la
prestación de los servicios profesionales; radica fundamentalmente, en la
exigencia legal al médico traumatólogo de extremar la aplicación de los
conocimientos que hacen a su especialidad, desempeñándose con la debida
prudencia, sin soslayar que está en juego la vida del paciente.
"La obligación del médico consiste en principio, en la aplicación de los
conocimientos que el estado actual de la ciencia proporciona, con la finalidad de
obtener la curación del paciente, observando el mayor cuidado y diligencia, tanto
en el diagnóstico como en el tratamiento, que debe ajustarse a las reglas del
arte"(497).
"... El Dr. (...) actuó según la ciencia médica probable y siguiendo el
tratamiento que según su entender se adecuaba para el diagnóstico que

285
 presentaba el actor. No ha quedado probado en la causa que el Dr. (...) haya
actuado con imprudencia o desacierto grosero en la elección del método de
curación que le prescribió al actor de autos..."(498).

II.1.3. Informar adecuadamente al paciente

El prestigioso jurista Mosset Iturraspe, expresa con claridad que el deber de
informar "alude a una conducta impuesta a alguien de que aclare a otra
persona relacionada o que se puede relacionar con él, aspectos que conoce y
que disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de
previsión del otro, si dichos datos no se suministran"(499).
En ese sentido, el médico traumatólogo debe brindar a sus pacientes —o
eventualmente a sus representantes legales o familiares—, una información
suficiente, adecuada y oportuna(500), en aras de obtener de aquel, su
consentimiento.
El consentimiento ha sido definido como el acordar un contenido por vía del
consenso-concesión, es decir, de la negociación y concesión recíproca. Mesa
ha sostenido que "es aquella manifestación de voluntad con la que se confiere
a otro la facultad de poseer un derecho propio" y agrega que "el consentimiento
médico es la manifestación voluntaria, por parte de un paciente o de su
representante legal, de obtener del profesional un acto médico".
Este consentimiento solo puede ser expresado por quien es mayor de edad y
en forma voluntaria, solo después de haber recibido una correcta información
del acto médico a realizarse en su cuerpo(501).
La obligatoriedad del consentimiento informado del paciente, fue
decepcionado en el art. 6º de la ley 26.529 —Derechos del Paciente en su
Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud—: "Toda actuación
profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con
carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el
previo consentimiento informado del paciente".
Insistimos, la claridad y sencillez en la terminología empleada al brindar la
información, evitará por otra parte, generar un estado de alarma en su
receptor, y contribuirá al mismo tiempo, a que la relación traumatólogo-
paciente, se desenvuelva en un marco de confianza.
Al decir Miller, "quizás el factor más importante que influye en la interposición
o no de una demanda judicial es la relación que existe entre el médico y el
paciente".
El paciente será mucho más reacio a entablar una demanda judicial contra
un traumatólogo el que, a través del diálogo, le ha demostrado su total
confianza, respondiéndole las inquietudes que lo pudieren aquejar (502).
286
 La reciente ley 26.529 contempla expresamente en el Capítulo II, la
información sanitaria. En ese orden, el art. 3º establece: "A los efectos de la
presente ley, entiéndase por información sanitaria aquella que, de manera
clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente,
informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren
menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o
secuelas de los mismos". A su turno, en el art. 4º, se precisan los destinatarios
de dicha información: "La información sanitaria sólo podrá ser brindada a
terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto de
incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa
de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal
o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin
ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y
los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad".
Enseña Urrutia, que para que la información tenga eficacia y pueda cumplir
con las finalidades que le son inherentes, deberá reunir ciertas condiciones en
lo que respecta a contenido, extensión, modo y forma(503).
a. En cuanto al contenido, la primera información necesaria es la que se
refiere a los métodos diagnósticos (análisis, exámenes, exploraciones y sus
riesgos) y terapéuticos (alternativas de tratamiento, complicaciones, secuelas y
sus riesgos), que se proponen al paciente.
Es menester que el deber de información se cristalice a lo largo de todas las
etapas de atención galénica, ello es pre, inter y posoperatoria.
b. En lo que a la extensión importa, la información debe ser la adecuada,
justa y precisa, a fin de evitar caer en exceso que puedan perturbar el paciente
o destinatario final.
Uno de los dilemas, radica en qué riesgos hay que informar al paciente.
"No puede exigirse a los cirujanos que alarmen al enfermo, ya que padecen
diversas tensiones previas, con una pormenorizada enunciación de todos los
riesgos que corre al someterse a un acto quirúrgico"(504).
Nos enrolamos en la tesis que propugna que deberán ser comunicados
aquellos riesgos habituales, frecuentes y previsibles del acto médico.
c. En lo referente al modo, enseña Urrutia(505), que la información deberá
adaptarse a las circunstancias de cada caso, de acuerdo con las condiciones
de la enfermedad y del enfermo, del momento en que se proporciona e incluso
del profesional que la brinda.
d. En cuanto a la forma, será predominantemente verbal.
Sin embargo, la ley 26.529, en su art. 2º, inc. g), contempla la posibilidad que
el paciente, solicite la información por escrito: "El paciente tiene derecho a
recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión

287
sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de
salud".

II.2. Deberes frente a otros auxiliares y colaboradores

Hoy en día ya no se pone en duda, que en general la actuación profesional
del médico traumatólogo, ha dejado de ser individual, abriéndose paso a una
actividad médica colectiva; en otros términos, la actuación de este especialista
es el resultado de la colaboración de diversos estamentos profesionales e
incluso de varios especialistas.
En un equipo médico —pluriparticipación médica por excelencia—, se
reconoce una división de trabajo en sentido vertical y otra en sentido horizontal.
La primera, también llamada de delegación, prevalece una relación de
jerarquía, de subordinación —verbigracia jefe de equipo (ej. cirujano
traumatólogo)/enfermero—; por el contrario, caracteriza la división de trabajo
horizontal, la presencia de profesionales que por su grado de capacitación,
competencia e independencia, se encuentran en un plano de igualdad, aunque
sin llegar a desconocer la supremacía del jefe de equipo en cuanto a las
funciones de organización y supervisión —jefe de equipo (ej., cirujano
traumatólogo)/anestesiólogo—.

II.2.1. Fiscalizar y controlar al personal auxiliar/colaboradores

Establécese en el art. 19 inc. 9º de la ley 17.132: "Los profesionales que
ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás
disposiciones legales vigentes, obligados a: ... 9º) fiscalizar y controlar el
cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y
asimismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su
autorización, siendo solidariamente responsable si por insuficiente o deficiente
control de los actos por éstos ejecutados resultare un daño para terceras
personas...".
Sin perjuicio de la claridad normativa, precedentes jurisprudenciales han
venido a morigerar el rigorismo legal, condicionando su aplicación; la sanción
debería quedar circunscripta a los casos donde la posibilidad de control pueda
ser efectiva.

II.2.2. Informar a colaboradores y otros especialistas

288
 Hemos afirmado que la información, básicamente, debe ser suministrada al
paciente y en caso de impedimento o incapacidad, a sus representantes
legales o familiares.
Lo cierto es que idéntica obligación emerge con relación a otros
profesionales. En efecto, es fundamental la evaluación prequirúrgica del
paciente, toda vez que contribuye a brindar seguridad a los procedimientos
traumatológicos-quirúrgicos, pudiéndose detectar en forma prematura, factores
de riesgos, enfermedades preexistentes, daños a los sistemas vitales
orgánicos.
En muchos casos ante el resultado del examen clínico, puede llegar a
requerirse estudios complementarios o decidirse una interconsulta con algún
facultativo de otra especialidad.
"El actor ingresó al Hospital Regional de Neuquén, derivado del Hospital
Heller, con una patología grave, no surgiendo de autos de que modo se produjo
la lesión que presentaba el demandante ni cuando. (...) Luego, ingresado al
Hospital Regional Neuquén, los médicos traumatólogos de guardia (...) evaluaron
la existencia de posible compromiso vascular, además del síndrome
compartimental en su pierna derecha —diagnóstico con el que fue derivado—.
Ante ello requirieron la opinión (interconsulta) del cirujano vascular de guardia
(...) Esta conducta es la indicada como correcta por la perito médica: abordaje
del tratamiento por traumatólogo y cirujano vascular en forma conjunta..." (506).
Es fundamental, entonces, que, entre los profesionales, exista un fluido
intercambio de opiniones y a la vez de conocimientos, para instaurarse en su
caso las medidas correctivas necesarias, en aras que la prestación del servicio
médico, sea exitoso.

III. Los alcances de la responsabilidad civil

Se supone que, en los últimos años, los avances en la especialidad en
traumatología, han sido cuantitativa y cualitativamente considerables, en
especial en lo referente al desarrollo de nuevas técnicas tanto en el campo del
diagnóstico como en el terapéutico.
Sabido es que simultáneamente estos avances tecnológicos, pueden llegar a
ser nocivos para el paciente, si no son utilizados de acuerdo con lex artis; y si
ello ocurriese, se pone en marcha la responsabilidad del galeno.
La responsabilidad médico-legal del traumatólogo —como toda
responsabilidad profesional— se dilucidará a partir de la aplicación de las
normas de fondo, que imperan la responsabilidad civil en general.

289
 "...La responsabilidad médica constituye una parte especial de la
responsabilidad profesional y al igual que ésta se halla sometida a los mismos
principios que la responsabilidad en general..."(507).

III.1. Obligaciones de medio - Obligaciones de resultado

La clásica clasificación de Demogue sobre obligaciones de medio y de
resultado ha sido seguida por numerosa doctrina, pero también rechazada por
otra.
Señala Zannoni que "... como la prestación es el medio de satisfacción del
interés del acreedor, este imputará al deudor, en su caso, incumplimiento o
deficiente cumplimiento de la conducta debida en relación con el resultado
esperado a través de esa conducta. En algunos fallos la frustración del
resultado permite inferir por sí mismo —res ipsa loquitur—, que el deudor no
cumplió con la conducta debida; en otros no sería suficiente, pero no porque la
conducta debida sea en sí el objeto de la obligación —como lo proponen
quienes aluden a la obligación de medios— sino porque el resultado esperado
pudo frustrarse a pesar del cumplimiento del deudor, de la conducta debida.
Entonces el acreedor no puede imputar al deudor responsabilidad sino
probando que por el obrar culpable de éste queda insatisfecho el objeto"(508).
"En materia de responsabilidad médica todo tratamiento, todo proceso de
curación o intervención quirúrgica contiene medios y se dirige a un resultado. De
allí que el medio y el resultado se entrelazan, sin que se puede establecer entre
ambos límites precisos (Cám. Nac. Civ., Sala H, in re 151722 del 7 de junio de
1995)".
En ese ideario se sostuvo que la demora en la provisión de ortesis y en la
autorización para el inicio de la rehabilitación indicada por el médico
traumatólogo, a una paciente intervenida quirúrgicamente —que sufriera
fractura de húmero derecho, como consecuencia de un accidente
automovilístico—, comprometieron el resultado del tratamiento(509).

III.1.1. Posición dominante - Obligación de medios

Apelando a la tradicional clasificación de Demogue, entre obligaciones de
medios y de resultado, hemos de señalar que la corriente mayoritaria, tanto
doctrinaria como jurisprudencial, se inclina por considerar las prácticas
traumatológicas, como de medios, siguiendo de este modo, la posición que
prima en materia de responsabilidad médica en general(510).
"Respecto de la responsabilidad profesional médica, el galeno debe poner a
disposición del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, su
290
 habilidad y los cuidados requeridos por el cuadro de la enfermedad, para lograr
su curación o mejoría, lo que incluye un diagnóstico correcto y una terapéutica
eficaz, desde el momento en que se inicia su relación hasta su extinción. En otro
orden de cosas, la profesión requiere cuando se trata de un médico general y los
propios de la especialidad, si se trata de un especialista; la negligencia es
considerada como la falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o
tarea puesta al servicio del acto médico. El compromiso asumido por el médico
de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme las
reglas y métodos propios de profesión..."(511).

III.1.2. Posición minoritaria

Se enrolan en esta postura, los reconocidos juristas santafesinos Mosset
Iturraspe y Lorenzetti, quienes sostienen que cada caso debe ser examinado
según un modelo abstracto pero variable, en función de lo que aconseje la
ciencia médica, la práctica común y lo deseable en la actividad.
Consideran que no se puede pretender explicar la heterogeneidad de los
presupuestos de hecho con la recurrencia de la obligación de medios. Algunas
intervenciones quirúrgicas traumatológicas son de alta complejidad, con gran
porcentaje de riesgos y, por lo tanto, de aleatoreidad; no se puede exigir del
profesional sino una técnica actualizada practicada idóneamente. En otros
supuestos, en que se implantan prótesis, puede suceder alternativas derivadas
de la mala elaboración o del mal diseño de las mismas, que son
incumplimientos del fabricante, sin que se pueda hablar aquí de un resultado
prometido por el facultativo.
Por otro lado, hay prácticas como la colocación de yeso en una quebradura
simple, que se asemejan a un resultado(512).

III.2. Responsabilidad profesional del traumatólogo

La responsabilidad civil del médico traumatólogo, en principio, se encuentra
subsumida en los lineamientos generales de la responsabilidad de los
profesionales que emerge del contenido del art. 1768 del Cód. Civ. y Com.
La actividad médica se encuentra íntimamente relacionada con los derechos
humanos reconocidos internacionalmente y en nuestro país a nivel
constitucional, como el derecho a la salud. De allí que las instituciones médicas
o en su caso el médico, son responsables no solo por la prestación del
servicio, sino también porque este debe ser prestado de manera tal que, con la
deficiencia de la prestación efectuada, no se ocasione daño a la salud del
paciente(513).

291
 Esta responsabilidad, ha de requerir para su configuración de los mismos
elementos comunes para el análisis de cualquier responsabilidad civil, ello es:
la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el daño.
"La responsabilidad profesional sólo aparece si puede establecerse la
conexión causal adecuada entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber
sido causado u ocasionado por aquella (...) Así la falta del éxito del acto médico
no conduce necesariamente a la obligación de resarcir al damnificado, pues el
médico cumple empleando la razonable diligencia que le es dable requerir, ya
que en general el éxito final de un tratamiento o de una operación no depende
por entero del profesional, sino que a veces influyen factores ajenos a él, como
ser las reacciones orgánicas no previsibles, el riesgo quirúrgico, el error
excusable o tolerable u otras circunstancias o accidentes imposibles de
controlar"(514).
En cada caso en concreto, deberá examinarse las cuestiones relativas a la
especialidad en cuestión, en este caso la de médico traumatólogo, a fin de
valorar la conducta desplegada por el profesional.
Sin dudas, los actos médicos se encuentran sobrecargados de una mayor
exigencia en lo que respecta a la actividad de quien resulta ser y/o conocer
como "especialista" y a este respecto el art. 1725 del Cód. Civ. y Com. que
establece: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias".
La responsabilidad del traumatólogo, generalmente es "subjetiva", es decir,
cuando el galeno se haya incurso en responsabilidad civil por culpa o dolo
(arts. 1724 y 1725 Cód. Civ. y Com.).

III.2.1. Responsabilidad contractual y extracontractual

La responsabilidad del médico traumatólogo por daños provocados en el
ejercicio de su profesión, tiene en principio, base contractual u origen
convencional.
Y así lo han entendido no solamente prestigiosos jurisconsultos, sino
también nuestros tribunales, al expedirse sobre cuestiones vinculas con la
especialidad en tratamiento: "La responsabilidad del médico por daños
provocados en el ejercicio de su profesión, tiene una raíz netamente
contractual. En similar sentido se registran otros numerosos pronunciamientos
vinculados a esta misma especialidad"(515).
Señala Urrutia(516), que existen coincidencias en reconocer la configuración
de situación en las cuales las prácticas médicas adquieren carácter
extracontractual; así sucede, por ejemplo, si dichas prácticas se tipifican como
ilícito penal o como violación de disposiciones reglamentarias de la profesión;
292
en ausencia de contrato entre médico y paciente; en caso de negativa del
galeno a cumplir con la obligación de prestar asistencia en casos urgentes y
graves; en supuestos de atención a pacientes en estado de inconsciencia o
contra la voluntad de los mismos.

III.2.2. Factores de atribución de responsabilidad

Sabido es que la responsabilidad profesional puede ser subjetiva —atribuible
a culpa o dolo—, u objetiva —imputable a riesgo o garantía—.
Un análisis de la profusa jurisprudencia vinculada con la especialidad, da
cuenta que los reclamos se sientan en su mayoría, sobre la invocación de la
culpa, como factor subjetivo de responsabilidad.
Aisladamente, algunos han sido resueltos sobre la base de la imputación
objetiva de atribución, ello es cuando se trata de daños producidos "con" o
"por" las cosas —empleo de instrumentos o aparatos—.

IV. Una especialidad de alto riesgo

El análisis de las estadísticas publicadas en la Argentina y en otros países
del mundo, en particular aquellas elaboradas por empresas aseguradoras,
ponen en evidencia que existen disciplinas que se ven expuestas con más
frecuencia a las demandas judiciales; las que más alto riesgo corren, son
aquellas vinculadas con el procedimiento quirúrgico, las unidades de terapia
intensiva, los cirujanos, los anestesiólogos, los obstetras y en un porcentaje
relevante y llamativos, los traumatólogos.
Distintos factores inciden a que así sea(517):
1. Urgencias frecuentes
Las lesiones osteomusculares agudas, son una de las causas más
frecuentes de consulta en los servicios de emergencia.
Los pacientes —en general, adultos jóvenes o bien niños, y en menor grado,
longevos—, ingresan a las guardias asistenciales, siendo recibidos por
médicos clínicos que evalúan su condición general, realizando el diagnóstico
ortopédico por clínica y radiología, y recién luego efectúan la derivación al
traumatólogo.
Esta situación, en donde el médico tratante no es el mismo que inicia la
atención, expone al traumatólogo a una baja comunicación con el paciente,
pues en realidad la información necesaria para definir y realizar el tratamiento,

293
ya ha sido preestablecida por el médico general. Se crea pues, una deficiente
relación médico-paciente, que, en muchos casos, son determinantes para el
inicio de demandas contra los profesionales de la salud.
2. Condiciones de trabajo desfavorables
Las condiciones actuales de prestación de los servicios de salud en nuestro
país, tanto en el sector público como en el privado, determinan que los
traumatólogos tengan que atender un excesivo número de pacientes, poniendo
en vilo nuevamente, la relación médico-paciente.
Muchas veces, despliega su actuar médico, en condiciones difíciles y
adversas.
Al mismo tiempo, impiden al galeno confeccionar una historia clínica
completa y detallada, herramientas estas fundamentales de prueba, a la hora
de una contienda judicial.
3. Utilización de prótesis y elementos quirúrgicos especiales
Cuando el material protésico —grapas, tornillos, etc.— son inadecuados,
reutilizados o defectuosos, exponen al traumatólogo a complicaciones,
sindicando en muchos casos al profesional, como único responsable.
4. Destreza manual
Amén de los conocimientos teóricos, al traumatólogo se le exige el desarrollo
de destrezas manuales, que solo puede adquirirse luego de un cuidadoso
entrenamiento supervisado. Muchas contiendas judiciales se originan, por
delegar imprudentemente la reducción de fracturas o luxaciones, a médicos en
formación, o a quienes se encuentran de guardia, sin la correcta supervisión.
5. Altas expectativas del paciente con respecto de los resultados
El aparato locomotor es un sistema de mucha sensibilidad para el paciente,
ya que cualquier limitación, impacta sobre su vida personal y laboral.
Aun cuando el traumatólogo haya actuado en una intervención quirúrgica
conforme a lex artis, cualquier compromiso funcional, por más mínimo que sea,
puede disparar un reclamo judicial. De ahí que una adecuada información al
paciente, en términos claros acerca de los riesgos de la práctica, contribuye a
contrarrestar estas peticiones.
6. Causas de reclamos
Si bien se sabe que los traumatólogos son demandados con frecuencia en
nuestro país, no existe una estadística actualizada que permita determinar
concretamente sus causas.
Sin embargo, a partir de la profusa jurisprudencia sobre la materia, puede
establecerse las principales causas que sustentan los reclamos de los
pacientes contra estos profesionales de la salud.

294
 1. Déficit en la relación médico paciente
En la mayoría de los casos, el traumatólogo no le dispensa al paciente el
tiempo que este último requiere, para evacuar sus inquietudes, y en su caso,
brindarle aclaraciones.
Indudablemente, se ha pasado de una medicina paternalista, a una
despersonalización de la medicina: la exigencia de la vida diaria y el cúmulo de
obstáculos —muchas veces impuestos por las obras sociales y empresas de
medicina prepaga— han llevado a perder las individualidades, tanto del
paciente, como la del médico responsable en la atención.
2. Defecto de información
Incluyese tanto la falta de consentimiento informado, como defectos en su
realización.
Si bien el traumatólogo informa al paciente acerca de los procedimientos y
técnicas a emplear, dicha información no se plasma con frecuencia en el
consentimiento informado, con lo cual el cumplimiento del deber de información
a cargo del galeno, se ve claramente afectado.
3. Fallas técnicas
Abarca los casos en que el implante falla antes de la consolidación ósea y
suele tener su origen, en una fijación inadecuada, ya sea porque el cirujano
traumatólogo es inexperto en la utilización de dicho dispositivo o porque no
contempló la necesidad de partes de la instrumentación y, por lo tanto, no se
encontraban disponibles en el quirófano.
4. Infecciones
La infección a lo largo de un tratamiento ortopédico o quirúrgico, se trata de
un riesgo previsto, del cual el paciente debería estar alertado por el
traumatólogo.
En las demandas por responsabilidad profesional originadas en infecciones
hospitalarias, las partes generalmente buscan establecer la causa de dicha
infección y, una vez conocida la misma, determinar si corresponde al médico o
a la institución resarcir económicamente a la víctima(518).
Con respecto a la causa, nuestra jurisprudencia en forma generalizada
acepta la clasificación de las infecciones hospitalarias en exógenas y
endógenas. Serán exógenas cuando los gérmenes proceden de una fuente
exterior al enfermo (transmisión de gérmenes por parte del personal o
instrumental hospitalario, visitas, ambiente, ya sea por vía aérea o por el
contacto de manos). Serán endógenas, cuando es el propio paciente el
portador del germen infeccioso antes de su ingreso al ente asistencial, o bien,
cuando habiendo ingresado ya al nosocomio, la infección ha sido generada por
el propio paciente, sin intervención de causa externa alguna.

295
 En cuanto a la obligación de resarcir a la víctima, debe existir una razón
suficiente por la cual se justifique que el daño que ha sufrido una persona (en
este caso la infección), se traslade económicamente a otra (el profesional o la
institución de salud).
5. Error de diagnóstico
Trátese de un error al ser diagnosticado, incluyéndose en esta categoría
fracturas que han pasado desapercibidas en una primera evaluación.
6. Error terapéutico ortopédico
Incluiremos aquí, aquellos errores en un tratamiento no quirúrgico,
verbigracia mala colocación de yesos, etc.
7. Error terapéutico quirúrgico
La causa de estos reclamos, descansan sobre un error en el transcurso de
una intervención quirúrgica.
8. Lado equivocado
Comprende aquellos casos que un paciente es intervenido del miembro
contralateral.

V. Supuestos particulares

V.1. Error médico - Error de diagnóstico

Errare humanum est —expresión en latín, que significa "Errar es humano"—.
Sin embargo, en el campo de la medicina, y en particular en la rama que nos
ocupa, ello es la traumatología, un error puede producir consecuencias
dañosas, que no siempre han de ser subsanadas. Y más grave es aún cuando
esa equivocación es injustificada.
Error médico es cualquier falla ocurrida durante la atención de salud que
haya causado algún tipo de daño al paciente, que puede involucrar a otros
profesionales implicados en la atención de los pacientes, en el que no existe
mala fe, ni necesariamente se poned de manifiesto una impericia, imprudencia
o negligencia que implique responsabilidad moral y legal(519).
Es importante tomar en consideración, que existen otros factores latentes,
que pueden causar o permitir la oportunidad que ocurra el error.

296
 Los factores latentes son elementos que interactúan e influencian el
funcionamiento de una persona o sistema (fatiga, enfermedad, inexperiencia,
equipo inadecuado).
Si efectuáramos una clasificación de los tipos de errores, podríamos
distinguir los errores de diagnóstico —error o retardo en el diagnóstico, falla
para actuar sobre resultados ofrecidos por el monitoreo o la prueba, uso de
pruebas terapéuticas desactualizadas—; terapéuticos —cuidado inapropiado o
no indicado, error en la administración del tratamiento, error en la realización
de la cirugía, un procedimiento o prueba, retraso inevitable en el tratamiento o
en la respuesta a una prueba normal—, preventivos —falla para proveer un
tratamiento profiláctico, seguimiento del tratamiento inadecuado—, otros —falla
en el equipo, falla en la comunicación—.
El diagnóstico, forma parte de las cinco áreas de interés del cuidado médico
del paciente —tratamiento médico y quirúrgico, diagnóstico, comunicación de
información/documentación, comunicación interpersonal y otros de tipo
administrativo—.
Constituye el acto inicial de la relación profesional con el paciente, cuya
finalidad es identificar y determinar la naturaleza y las causas de la patología.
De él depende la elección del tratamiento adecuado y el momento que lo
afecta para después brindar la información necesaria.
Los errores de diagnóstico no presuponen la culpa del traumatólogo, pues la
medicina es incierta y conjetural y al mismo tiempo lidia convidas de riesgo, por
lo que estos en muchas ocasiones resultan inevitables.
Los errores de diagnóstico comprometen la responsabilidad profesional,
cuando patentizan ignorancia inexcusable, o tiene su origen en un estudio
insuficiente, por no haber aplicado las reglas básicas de la lex artis, en función
de las circunstancias de tiempo y lugar; por ejemplo, habrá responsabilidad si
se aplica un tratamiento de una enfermedad inexistente o se realiza un
diagnóstico superficial e inexacto, en presencia de síntomas clínicos totalmente
contrarios.
En traumatología uno de los principales casos lo constituyen aquello
derivados de anormalidades no detectadas mediante los estudios radiológicos
o tomográficos; de estos, las fracturas son las lesiones menos detectadas, a
las que se asocian también las luxaciones.

V.2. Técnica
Como consecuencia de un accidente cuando circulaba con su motocicleta
con destino a su trabajo, la actora sufre fractura de húmero derecho. Es
atendida en la clínica indicada por su Aseguradora de Riesgo de Trabajo,

297
donde primariamente se le coloca yeso colgante y posteriormente, se la
somete a una intervención quirúrgica, reduciendo y estabilizando el húmero
derecho con clavo de Küentscher y explorando el nervio radial derecho. El
tratamiento postoperatorio no dio el resultado esperado, causándole una
pseudoartrosis de húmero, que la lleva, un año más tarde, a ser intervenida por
segunda vez, colocándosele una placa de osteosíntesis previa extracción del
clavo que se le había colocado en primera instancia, vale decir pues,
cambiando la técnica empleada. Posteriormente sufre una infección que llega
al hueso y se le realiza una nueva intervención para controlar el foco infeccioso
y tratamiento antibiótico, consolidando finalmente la fractura a través de la
formación del respectivo callo óseo, aunque lo ha hecho con un moderado
grado de osteoartrosis (disminución de la funcionalidad del miembro afectado).
La actora promueve demanda contra el médico traumatólogo, entre otros,
alegando que la técnica seguida en la primera intervención que se le efectuara,
ocasionó las secuelas posteriores de inmovilización. Sin embargo, el Cuerpo
Médico Forense, dictamina que las técnicas empleadas en ambas cirugías
eran correctas y que las complicaciones surgidas fueron tratadas según las
reglas del arte de curar.
Otra cuestión controvertida por las partes se refirió a las omisiones en el
tratamiento postoperatorio, las cuales habrían ocasionado la pseudoartrosis de
húmero, que llevó a la necesidad de la segunda intervención quirúrgica. La
demora de la Aseguradora de Riesgo del Trabajo, en la provisión a la actora de
ortesis y en la autorización de la rehabilitación (por una distinta a la prescripta),
comprometieron el resultado del tratamiento. El médico traumatólogo
demandado tenía pleno conocimiento de dicho escenario y aun conociendo las
graves consecuencias que ello acarreaba sobre la actora, asumió una posición
expectante.
"Si bien el médico recomendó los tratamientos que de acuerdo al dictamen
pericial del Cuerpo Médico resultaron los necesarios y apropiados para la lesión
que padecía la actora, ello por sí solo no excluye su responsabilidad. En efecto,
adviértase que el médico demandado reconoce al contestar la demanda que el
tratamiento de rehabilitación no fue bien realizado y que la kinesiología
domiciliaria no era la indicada a la lesión de la actora, pero nada hizo para que su
paciente recibiera el tratamiento que él había indicado y que conocía era el
mejor, consintiendo el que autorizó la aseguradora. Tampoco informó sobre ello
a su paciente, quien tenía el derecho de tomar conocimiento que el tratamiento
de kinesiología domiciliario no era el indicado para curarla. La responsabilidad
del médico surge así por omisión en proveer a su paciente un tratamiento
eficiente y el deber de información..."(520).

V.3. Artroplastia de cadera

298
 Desde el punto de vista médico, la zona anatómica de la cadera tiene un
especial interés si atendemos al número de actuaciones, que los cirujanos
ortopédicos y traumatólogos realizan sobre ella(521).
Ese interés es mayor, si consideramos que esta articulación afecta
directamente a la funcionalidad de los miembros inferiores, lo que se traduce
en consecuencias importantes para la calidad de vida de los pacientes.
La fractura de cadera del paciente anciano es quizás una de las patologías
más frecuentes y con mayores repercusiones socio sanitarias provocadas por
la osteoporosis(522).
La artroplastia de cadera —reemplazo de la articulación por una prótesis—
es la cirugía indicada para atender estos casos de artrosis, como así también,
para la coxoartritis traumática, artritis reumatoide, entre otras.
La calidad de la atención sanitaria prerioperatoria es uno de los principales
factores relacionados con la morbimortalidad. Los pacientes que han sido o
van a ser intervenidos, necesitan una atención integral que va desde la
prevención de la infección, el control del dolor, rehabilitación, como la de
aportar la información al paciente y familia sobre los cuidados que van a
necesitar durante el proceso.
Desde el punto de vista jurídico, el gran número de actos médicos realizados
sobre la cadera y sus repercusiones funcionales, convierten el estudio de las
sentencias judiciales sobre la materia en un asunto de gran interés.
Teniendo en cuenta el daño reclamado, se distinguen tres supuestos:
secuelas, fallecimiento e incapacidad temporal.
Dentro de las secuelas físicas, se enrolan la lesión del nervio ciático —
provocando importantes daños funcionales a los pacientes, tales como
debilidad muscular, pie equino, etc.—, lesión del nervio femoral, dismetrías,
luxaciones repetidas, deformaciones o mutilaciones, aunque con conservación
de vida.
Un acápite separado merece el tratamiento de las prótesis metálicas de
cadera, las cuales tiene una alta probabilidad de presentar defectos que
afectan a la salud del paciente, hecho conocido por sus fabricantes, pero no
advertidos a sus destinatarios(523).
En los implantes de metal sobre metal, el roce puede provocar pequeños
desprendimientos de partículas que luego hay riesgo de que se filtren en el
cuerpo y provoquen daños al paciente, ya que, potencialmente, esos desechos
pueden provocar inflamaciones, destruir tejido muscular y óseo, hasta entrar en
el torrente sanguíneo.
Otra de las complicaciones, derivadas de la implantación de una prótesis, es
la infección de la misma.

299
 Esta infección puede ser superficial (se puede resolver con una limpieza
local o antibióticos) o profunda (generalmente hay que retirar el implante).
Dicha complicación puede ocurrir incluso años después de la intervención.
Si se tratase de una prótesis infectada, que le ha ocasionado un daño al
paciente, el traumatólogo a título personal deberá demostrar que(524):
1. Ponderó adecuadamente las comorbilidades y los factores de riesgo
específicos del paciente para esta complicación: enfermedades
reumatológicas, obesidad, coagulopatías, diabetes, anemia, arritmias,
cardíacas, tabaquismo, etc.
2. Desarrollo un adecuado proceso de consentimiento informado, discutiendo
personalmente con el paciente la naturaleza de la cirugía, sus beneficios, sus
riesgos generales y específicos de acuerdo con su condición clínica y las
posibles alternativas. Deberá haber otorgado el suficiente tiempo para que el
paciente pueda asimilar toda la información.
3. Cumplió con las mejores prácticas basadas en la evidencia para prevenir
la infección. Deberá demostrar una diligencia máxima en este sentido.
4. Tuvo un alto nivel de alerta ante la complicación, reconoció precozmente
los signos de infección y actuó en consecuencia siguiendo estándares
aceptados de tratamiento.

V.4. Los implantes de osteosíntesis

Los implantes metálicos de osteosíntesis —tratamiento quirúrgico de
fracturas en el que estas son reducidas y fijadas en forma estable—, consisten
en grapas de distintas separaciones, secciones y longitudes de palillos,
tornillos de compresión y neutralización, disponibles en distintos diámetros y
longitudes(525).
El problema serio surge cuando es evidente la ruptura o doblamiento del
implante, o cuando este no sostiene la reducción lograda, es decir, al parecer
cuando el material o su diseño no responden a las reglas del tratamiento, en
otras palabras, no mantienen adecuadamente la inmovilización necesaria para
el correcto proceso de consolidación.
Aquí, obviamente el diseño o la calidad del implante no funcionaron.
En estos casos cabe un interrogante: ¿quién debe responder frente al
fracaso?, ¿el cirujano traumatólogo o la compañía manufacturadora?
En lo que se refiere a reglas del tratamiento de las fracturas, el conocimiento
y la experiencia indican que, cuando los fragmentos están desplazados,
previamente hay que acomodarlos —reducción de la fractura—. Luego de ser

300
reducida la fractura, se pasa a la inmovilización, lo cual se logra con vendajes,
con aparatos de yeso, por cirugía con implantes metálicos de osteosíntesis o
con forma combinadas. También, con los aparatos conocidos como fijadores
externos.
Si no se hace una buena reducción ni una buena inmovilización, y el
implante de osteosíntesis fracasa, indudablemente se le atribuirá
responsabilidad al cirujano traumatólogo.
Ahora, si el implante se rompe o no funciona para el requerimiento del caso,
habría que pensar en el material de manufactura o en el diseño del implante.
La calidad y material del implante es responsabilidad del fabricante.

VI. Historia clínica y su valor probatorio

"La realidad no es lo que sucedió o lo que usted sostiene que aconteció, la
realidad es lo que consta en la historia clínica" —"Brittain v. Garnes—(526).
La historia clínica es un documento público y, como tal, registra el acto
médico.
El accionar médico en la atención de un paciente, debe reflejarse cual
espejo, en las constancias que obran en la historia clínica. Su contenido debe
facilitar los elementos necesarios, para efectuar una reconstrucción histórica de
los hechos, y así poder determinarse, si el traumatólogo debe ser absuelto o
condenado, en el marco de una contienda judicial.
Desafortunadamente, existe un gran porcentaje de estos profesionales de la
salud que aún minimizan la importancia de esta documentación —de alto valor
probatorio—, y plasman en ella la evolución del paciente, en forma incompleta,
valiéndose en muchos casos, de una serie de jeroglíficos, con notorias siglas
incomprensibles(527), coronadas por tachaduras y enmiendas.
"La historia clínica es un medio de prueba de capital importancia cuando se
trata de dilucidar la existencia de mala praxis médica, porque su confección se va
desarrollando a medida que ocurren los acontecimientos que involucran al
paciente, registrándose en ella una totalidad sucesiva de aconteceres que
facilitarán luego, a quien lo analice con ojo crítico, discernir con claridad tanto el
fundamento científico de la asistencia brindada con el cabal cumplimento de los
deberes inherentes a la profesión ejercida..."(528).
Instituye el Prólogo del capítulo 15 del Código de Ética para el Ejercicio
Profesional de la Ortopedia y Traumatología(529): "La historia clínica ha de ser
un documento objetivo y comprensible. Se trata de uno de los elementos más
relevantes en la relación Equipo de Salud-Paciente y de suma importancia por
tener el carácter probatorio ante la ley y por razones económico-
administrativas.
301
 "Deberá ser redactada y firmada por el médico que realizó la prestación... La
Historia Clínica debe ser legible, no debe tener tachaduras, no se debe escribir
sobre lo ya escrito, no debe ser borrada, o se debe dejar espacios en blanco y
ante una equivocación debe escribirse ERROR y aclarar lo que sea necesario.
No se debe añadir nada entre renglones.
"Las hojas de las Historias Clínicas deben ser foliadas y cada una de ellas
debe tener el nombre del paciente y la fecha. Deberán destacarse los horarios de
las prestaciones que se realicen y un preciso detalle de las condiciones en que
ingresa el paciente.
"En la Historia Clínica se deberá hacer una descripción exacta de todos los
estudios y análisis que se vayan practicando, y la fundamentación de cualquier
método invasivo que se indique. Debe ser contemporáneo a las distintas
prestaciones que se vayan realizando.
"Cuando se realicen ínter consultas quienes la efectúen deben registrar su
opinión, firmada y fechada. Cuando se estime necesario se deberá detallar en la
Historia Clínica la información suministrada al paciente y/o familiares. Debe estar
incluido en la Historia Clínica y todo el material médico complementario, contiene
datos personales y sobre estos existe un derecho personalísimo, cuyo único
titular es el paciente. El médico en su consultorio y/o la institución de salud son
los custodios de la Historia Clínica. ... Art. 166. En caso de computarización de la
Historia Clínica deberán implementarse sistemas de seguridad suficientes para
asegurar la inalterabilidad de los datos y evitar el accionar de violadores de
información reservada...".
En concordancia, el art. 83 de dicho ordenamiento —dentro del capítulo
referido a la relación médico-paciente (familia)— establece que está vedado al
traumatólogo "... No confeccionar la historia clínica del paciente en forma clara
y legible..." y "... negar al paciente el derecho a conocer su historia clínica,
salvo caso en que esto signifique riesgo para el mismo...".

VII. Deber de información - Consentimiento informado

La buena comunicación es la piedra angular en la relación del cirujano
traumatólogo con el paciente. "Una comunicación abierta, honesta, construye
confianza y mejora la relación, influye favorablemente en la conducta del
enfermo, en los resultados del acto médico y en la satisfacción del
paciente..."(530).
Cuando un paciente alegue que una determinada complicación no le fue
advertida, el traumatólogo, deberá demostrar que, en forma oportuna, le brindó
la información que razonablemente debía conocer para permitirle tomar una
decisión informada(531).
"Tratándose de una operación programada con antelación, el hecho de haber
firmado la pieza obrante a fs. ... (titulado 'consentimiento médico terapéutico

302
 informado'), el mismo día de la intervención, no hace a la mala praxis esgrimida
en la demanda, al igual que lo demás manifestado en orden al grado de
entendimiento que tuvo la actora sobre el contenido de dicho documento..."(532).
Ese proceso de consentimiento informado requiere que el galeno advierta al
paciente, la naturaleza de la lesión que padece, la intervención a realizar, sus
beneficios, riesgos y alternativas.
Si bien es cierto que cada operación tiene riesgos que le son específicos,
con lo cual es imposible desplegar el abanico de las innumerables
complicaciones, existen aquellos inherentes a la mayoría de las cirugías
ortopédicas, y sobre los cuales el profesional no debe dejar de mencionarle al
paciente, taxativamente: infecciones, hemorragias, falla de procedimiento, etc.

VIII. En tiempos de pandemia coronavirus

En diciembre de 2019, se detectó una neumonía de causa desconocida en
Wuhan, de la República Popular China. El 30 de enero de 2020, el brote se
declaró emergencia de salud pública de interés internacional y el 11 de febrero
de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS), anunció un nombre para
este virus (SARS-CoV-2) y para la enfermedad (COVID-19). Un mes después,
el 11 de marzo de 2020, la declaró formalmente pandemia. La epidemia de la
COVID-19, se propagó rápidamente desde la República Popular China a todo
el mundo y provocó consecuencias devastadoras en varios países, como Italia,
España, Irán, Francia, los Estados Unidos y el Reino Unido, causando estragos
también en nuestro país(533).
Esta reciente pandemia ha influido en las especialidades médicas y en forma
más profunda, en aquellas vinculadas con la propia enfermedad (neumología,
etc.). Sin embargo, también ha impactado en las restantes, en forma directa o
indirecta, dentro de las cuales se encuentra la traumatología.
El nuevo escenario en el país en materia de salud, llevó a la Asociación
Argentina de Ortopedia y Traumatología (AAOT) a formular recomendaciones
—a fin de proteger no solamente a los pacientes, sino también al personal del
servicio de salud—, e implementar un protocolo de actuación ante COVID-
19(534).
La lista de recomendaciones puede resumirse básicamente, en 3 (tres)
puntos:
1) Posponer cirugías electivas. El traumatólogo tiene la responsabilidad de
garantizar el tratamiento adecuado a los pacientes que asiste; sin embargo,
durante este momento tan particular, es necesario considerar que las
instalaciones quirúrgicas pueden verse obstaculizadas por la enfermedad del
personal, la reducción del suministro de materiales quirúrgicos o inclusive para

303
convertirse en unidades de cuidados intensivos, improvisadas para pacientes
que tengan COVID-19.
En ese sentido, se han propuestos distintos niveles, dentro del marco del
protocolo de actuación, y según la etapa de pandemia de COVID-19(535):
a. Cirugía programada/electiva (nivel 1): los pacientes para quienes la cirugía
se considera "electiva", son aquellos con problemas crónicos cuya cirugía
puede retrasarse sin un daño significativo para el paciente o un resultado
eventual. Aunque se pueda argumentar la necesidad de cirugía en algunas
personas debido al dolor o al deterioro funcional, el principio determinante es
que retrasar el tratamiento no alterará significativamente el resultado final.
Dichas cirugías incluyen reemplazos totales de articulaciones, afecciones
crónicas de las articulaciones (ej. artrosis, lesiones de ligamento cruzado
posterior, etc.) y otras afecciones que, aunque dolorosas, no se verán
alteradas por la demora en el tratamiento (ej. tendinitis del codo y hombro o
cirugía del túnel carpiano).
b. Cirugía de urgencia relativa (nivel 2): a medida que el virus ingrese en la
comunidad en situación controlada, se pueden considerar cirugías de urgencia,
en el entorno ambulatorio (hospital de día), a fin de minimizar la utilización de
recursos (ej., desgarro de meniscales, fractura de tobillo, etc.).
c. Solo urgencias (nivel 3): a medida que el virus sea más frecuente y los
recursos se vuelvan de mayor importancia, la opción de cirugía se volverá
mucho más limitada. Bajo condiciones de urgencia, se deben considerar las
lesiones en las cuales la intervención quirúrgica inmediata evitaría un deterioro
significativo de la función (ej. luxaciones, etc.), así como las fracturas en las
que la falla en la reparación de la lesión resultaría en un aumento de morbilidad
(ej., fracturas pélvicas, fractura de fémur, etc.).
d. Solo emergencias (nivel 4): se estaría considerando una situación donde
el establecimiento asistencial y su Unidad de Terapia Intensiva estuviesen
ocupados en el tratamiento de pacientes con COVID-19 y la escasez de
recursos sería la circunstancia predominante. En esta situación, solo las
verdaderas lesiones que amenacen la vida o las extremidades deben llevarse a
cirugía.
2) Utilización de telemedicina para una "práctica médica efectiva". Se apela a
la cancelación de citas presenciales de control de los pacientes, a fin de evitar
contagios y mantener el confinamiento. Si bien una videollamada, permitiría
que el traumatólogo resolviese una consulta inmediata del paciente, al no tener
documentación legal, constituye un riesgo para el profesional de la salud.
Por eso, un punto clave es documentar cada visita en una historia clínica y
para eso la utilización de la telemedicina, permite hacerlo con eficiencia,
protegiendo la relación médico paciente. La telemedicina es la prestación de

304
servicios a distancia, para lo cual se emplean la tecnología de la información y
de las comunicaciones.
3) Implementación de medidas de seguridad para los pacientes, médicos y
paramédicos. Se han emitido recomendaciones para la correcta utilización del
equipo de protección personal (EPP) —barbijo quirúrgico, camisolín, guantes,
protección ocular, alcohol el gel—, adecuado para diagnosticar y tratar casos
sospechosos y casos confirmados de COVID-19, en las salas comunes y de
Unidad de Cuidados Intensivos (UCI). Sin embargo, hasta el momento, ha
habido poca o ninguna información sobre cómo armar un quirófano para un
paciente con COVID-19 y cómo proteger al personal quirúrgico cuando operan
a estos pacientes.

PARTE DECIMOSÉPTIMA - LA RESPONSABILIDAD PENAL

DE LOS MÉDICOS

CAPÍTULO 1 - RESPONSABILIDAD PENAL DERIVADA DEL EJERCICIO

DE LA MEDICINA EN EL ÁMBITO DE LA SALUD INDIVIDUAL DE LAS
PERSONAS Y DE LA SALUD PÚBLICA CON ESPECIAL REFERENCIA A
LA PANDEMIA COVID-19(1). POR CINTHIA HECHT
SUMARIO: I. Introducción.— II. El bien jurídico: salud pública.— III. Los delitos
contra la salud pública. Especial referencia a las figuras pasibles de ser utilizadas
en el marco de la pandemia, COVID-19.— III.1. Propagación de enfermedad
peligrosa y contagiosa —art. 202 Cód. Penal—. III.2. Modalidad culposa —art.
203 Cód. Penal—. III.3. Violación de medidas antiepidémicas —art. 205 Cód.
Penal—. III.4. Resistencia y desobediencia a la autoridad —art. 239 Cód.
Penal—. III.5. Intimidación pública —art. 211 Cód. Penal—. IV. Responsabilidad
penal en el ejercicio de la medicina.— IV.1. Principios generales.— IV.2. La
imprudencia penal en la praxis médica.— IV.2.1. Tipicidad objetiva.— IV.2.2.
Tipicidad subjetiva.— IV.3. Responsabilidad por trabajo en equipo.— V.
Conclusión.— VI. Jurisprudencia.

I. Introducción

305
 Tradicionalmente, cuando llegamos a este capítulo, desarrollamos
exclusivamente los ilícitos que mayoritariamente suelen consumarse en la
práctica de la medicina, la enfermería, la odontología y actividades de
colaboración de las mismas(2), en general delitos imprudentes contra la vida de
las personas (homicidios(3) y lesiones culposas(4)) y algunas figuras penales
como: abandono de pacientes por los cuales los y las profesionales se
encuentran en posición de cuidado o de garante(5), violación del secreto
profesional, y otras conductas que al ser realizadas por un/a profesional de la
salud se encuentran calificadas por agravación correspondiendo una pena
adicional como la inhabilitación especial para ejercer (ej.: supresión y
suposición del estado civil y de la identidad(6)), volveremos sobre dichos tipos
penales pero, en esta ocasión, realizaremos un abordaje diferente.
En ese sentido en el contexto actual resulta imposible soslayar que el mundo
está viviendo situaciones muy extremas y cruciales, una pandemia (7) se ha
desatado con la proliferación del conocido "coronavirus" o "COVID-19", y ello
ha llevado a grandes cambios en la vida de las personas en un gran número de
países, disponiéndose limitaciones a sus libertades individuales.
Concretamente en nuestro país, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso
medidas restrictivas de la libertad de circulación cuya violación puede acarrear
la utilización de figuras penales, como es sabido el derecho penal tiene la
posibilidad de imponer a través de sus órganos la sanción más dura prevista
en el ordenamiento jurídico, la pena privativa de la libertad.
En efecto, el decreto de necesidad y urgencia 260/2020 —en adelante
DNU— expresó en sus considerandos que, ante la declaración de la
Organización Mundial de la Salud del brote del nuevo coronavirus como
pandemia, "... resulta necesario la adopción de nuevas medidas oportunas,
transparentes, consensuadas y basadas en la evidencia científica a fin de
mitigar su propagación y su impacto sanitario". Destacado que "la evolución
epidemiológica exige que se adopten medidas rápidas, eficaces y urgentes, por
lo que deviene imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de
leyes", ampliando, por un año, la emergencia sanitaria —ya establecida por la
ley 27.541 en el mes de diciembre del 2019—, imponiéndose una serie de
medidas sanitarias y estableciendo en su art. 2º el aislamiento social obligatorio
de determinadas personas y grupos de riesgo (sujetos provenientes de
determinados países o que hayan mantenido contactos estrechos con
personas provenientes de esas naciones), advirtiéndose a la población que
ante su incumplimiento se aplicarían las normas previstas en los arts. 205 —
violación de medidas anti epidémicas— y 239 —resistencia y desobediencia a
la autoridad— del Cód. Penal de la Nación, al igual que ante el incumplimiento
de cualquier índole al citado DNU (art. 22)(8).
Con el avance de la propagación del virus y su impacto en el sistema
sanitario, al no contarse con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas, el
DNU 260/2020 fue ampliándose mediante otros decretos de necesidad y

306
urgencia sucesivos(9), comprendiendo a la totalidad de los habitantes del país o
los que se encuentren en él transitoriamente, disponiéndose el "aislamiento,
social, preventivo y obligatorio" —prohibición de la libertad ambulatoria y cierre
de fronteras—(10).
Sin dudas la prohibición de circular por la vía pública y la obligación de
permanecer en sus hogares impuesta a millones de ciudadanos que vieron
alteradas sus rutinas diarias bajo amenaza de aplicación de la ley penal en
caso de incumplimiento, apareja una clara restricción de los derechos
fundamentales (derecho de circulación, derecho de manifestación y derecho de
reunión) en post del resguardo de la "salud pública", extremos que nos
convocan a pensar al respecto.
Lo primero que debemos preguntarnos en el ámbito del derecho cuando
surgen restricciones a los derechos individuales fundamentales, es acerca de
su razonabilidad, proporcionalidad y durabilidad en el tiempo.
La primera característica que no puede faltar bajo ningún punto de vista es la
razonabilidad en la implementación de una medida de esa envergadura, ella
debe ser la pieza fundamental; si no existe razonabilidad estaremos frente a
una medida arbitraria, propia de un estado irracional y arbitrario como los
totalitarismos que la historia nos ha dejado de ejemplo para no repetir (ej.: el
nacionalsocialismo alemán, el stalinismo soviético, dictaduras cívico-militares
en nuestro país, etc.), luego podremos pensar en la proporcionalidad y la
duración en el tiempo de la medida y otro punto; que parece no ser menor es
su tratamiento oportuno por el Congreso de la Nación conforme las previsiones
de la ley 26.122(11).
Retomando el elemento de la "razonabilidad" en el primer decreto de
necesidad y urgencia 260/2020 y en los que le siguieron, tal como ya dijimos,
lo encontramos en motivos de "salud pública" fundados en la búsqueda del
bienestar común y la utilidad colectiva, por lo cual en los párrafos siguientes
trataremos de circunscribir el alcance que posee la: "salud pública" para el
derecho penal, mediante el estudio de determinados delitos, para la protección
de dicho bien jurídico(12), siempre difícil de asir y muchas veces utilizado en
función del poder punitivo(13).
En ese sentido con el argumento de la tutela de la salud pública, el Estado
en determinados contextos históricos ha asumido roles paternalistas, intentado
imponer formas de vida ideales, avanzando sobre las libertades individuales.

II. El bien jurídico: salud pública

Más allá de la discusión existente en la actualidad en la dogmática penal en
torno a la importancia y vigencia del concepto de bien jurídico (14), el Cód. Penal

307
argentino fue redactado dándole tanta importancia a dicha noción conceptual
que su "Libro II", se encuentra organizado en función de ella y en orden
decreciente en cuanto a la mayor valoración que le dio a los intereses objeto
de tutela (en primer lugar, la vida como bien jurídico supremo, luego el honor,
la integridad sexual, el estado civil, la libertad, la propiedad, y así
sucesivamente).
En el Cód. Penal de la Nación, primero encontramos tipificadas las acciones
u omisiones que lesionan a los intereses primordiales s cuyos titulares son las
personas físicas individuales y en segundo lugar a los bienes jurídicos
pertenecientes al conjunto de la sociedad y al Estado. Un código que prioriza
los bienes jurídicos de las personas sobre los del Estado, es un código liberal
que pondera a los derechos de las personas limitando lo poderes estatales.
El legislador penal solo protege determinados bienes jurídicos frente a
determinadas formas de ataque, ya que su protección no se realiza
exclusivamente mediante el derecho penal, sino que a ella ha de cooperar el
instrumental de todo el ordenamiento jurídico. El Derecho penal solo es incluso
la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es
decir, que solo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de
solución social del problema —como la acción civil, comercial, el derecho
administrativo sancionatorio, etc.—.
Por ello, se denomina al derecho penal como la ultima ratio y se define su
misión de "protección subsidiaria de bienes jurídicos". En la medida en que
solo protege una parte de los bienes jurídicos y no siempre de modo general,
sino frecuentemente solo frente a formas de ataque concreto; por ello, se habla
también de la naturaleza "fragmentaria" del derecho penal(15).
Frister(16) afirma que en la ciencia del derecho penal son denominados
"bienes jurídicos" las condiciones que han de ser aseguradas por el derecho,
del desarrollo de la personalidad de los hombres en igualdad de derechos. Lo
que está previamente dado para la valoración de la conducta, que se deriva de
la orientación a esas condiciones, se puede expresar así en la breve fórmula,
fácil de captar, de que las normas de conducta jurídico-penales tienen que
servir para la protección de bienes jurídicos. Bienes jurídicos pueden ser tanto
intereses dignos de protección del individuo (la vida, la integridad sexual, la
libertad personal, el honor, la propiedad, etc.), como de la generalidad o
colectivos (la salud pública, la fe pública, la administración pública, etc.).
Tanto los bienes jurídicos individuales como también los bienes jurídicos de
la generalidad sirven, a la postre, a las posibilidades de desarrollo del
individuo. La diferencia entre ambos consiste solamente en que la lesión de un
bien jurídico individual menoscaba directamente la posibilidad de desarrollo de
un hombre determinado, mientras que, en cambio, la lesión de un bien jurídico
de la generalidad afecta mediatamente las posibilidades de desarrollo de todos
los hombres.

308
 Roxin(17) explica en este punto que el concepto material de delito es previo al
Cód. Penal y le suministra al legislador un criterio político criminal sobre lo que
el mismo puede penar y lo que debe dejar impune y de allí deriva que el
cometido del derecho penal es la "protección subsidiaria de bienes jurídicos".
Este autor, le otorga al concepto de "bien jurídico" un contenido limitador y
postula que debe ser siempre puesto a prueba al analizar las figuras penales
en particular.
En materia penal, la salud pública puede ser definida como "el conjunto de
condiciones que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de
los ciudadanos". El fundamento de la incriminación de los tipos previstos en los
arts. 200 al 208 del Cód. Penal de la Nación y otros delitos contra la salud
pública previstos en leyes especiales(18), es el estado sanitario de la comunidad
y el de otros seres vivos (plantas y animales), en la medida que tengan alguna
incidencia en la salud de los individuos en general(19). El Cód. Penal contempla
la salud pública como un bien jurídico de carácter colectivo.
Buompadre(20) sostiene que la salud pública constituye un interés supra
individual, de titularidad colectiva y naturaleza difusa, aunque explica el autor,
complementaria de la salud personal de cada sujeto por ser susceptible de
fragmentarse en situaciones subjetivas que lo integran.
Es un bien jurídico de suma trascendencia porque hace a la seguridad y
mantenimiento de la propia sociedad y su desarrollo, presenta contornos
también individuales por la propia ligazón con un derecho humano fundamental
y personalísimo como es la propia salud de la persona. La salud es un derecho
colectivo, público y social de raigambre constitucional, anclado en el art. 42 de
la CN que reza, en lo pertinente, lo siguiente: "Los consumidores de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud".
El principal obligado es el Estado, más aún en los supuestos específicos de
protecciones legales que involucran a personas vulnerables tales como los
niños, ancianos, etc. (art. 75, inc. 23 de la CN). Así también en el art. 41 se
reconoce el derecho de los habitantes (lo que integra a la comunidad) a gozar
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano(21), derecho reconocido de manera categórica por el máximo tribunal
en el famoso precedente "Mendoza"(22).

III. Los delitos contra la salud pública. Especial referencia a las figuras
pasibles de ser utilizadas en el marco de la pandemia, COVID-19
Las figuras en cuestión se encuentran descriptas en el Cód. Penal de la
Nación en el Título VII, "Delitos contra la seguridad pública", Capítulo IV, se
encuentra regulado como bien jurídico en forma expresa a la "Salud Pública".

309
 Dicho capítulo se compone de catorce figuras penales, en su totalidad delitos
de acción pública(23), ello supone que ante la noticia criminis del acaecimiento
de los mismos por parte de la autoridad policial, fuerzas de seguridad,
funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y el Ministerio Público
Fiscal, deberá darse inicio a la investigación penal de oficio.
Muchas de las figuras previstas en el capítulo en estudio son tipos de peligro
abstracto y de peligro concreto.
En el moderno derecho penal cada vez con mayor frecuencia, se encuentra
conminada con pena la mera puesta en peligro de bienes jurídicos, de manera
concreta y también abstracta.
En los delitos de "peligro concreto", la puesta en peligro del bien jurídico
protegido está contenida en la misma descripción del delito y, de este modo, es
un presupuesto de la punibilidad a ser demostrado en el caso particular.
En los delitos de "peligro abstracto" la puesta en peligro del bien jurídico
protegido no aparece en la descripción del delito. No es un presupuesto de la
punibilidad a ser demostrado en el caso particular, sino solamente la razón de
que sea punible la conducta en cuestión. Los delitos de peligro abstracto
someten a pena acciones característicamente peligrosas, independientemente
de sí, en el caso particular, efectivamente se llega o debía llegarse a una
puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Desde esa perspectiva, y partiendo desde un concepto de protección ante la
efectiva puesta en riesgo de los bienes jurídicos, resultaría criticable cierta
tendencia legislativa que tiende a la intervención anterior e independiente a
cualquier lesión, permitiéndose en muchas ocasiones castigarse afectaciones
muy lejanas e hipotéticas, meras tenencias de ciertas cosas, delitos de peligro
abstracto, inclusive actos preparatorios, con riesgo de vulnerar el principio de
legalidad (art. 18CN) y de lesividad (art. 19CN).

III.1. Propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa —art. 202 Cód.

Penal—
"Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare
una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas".
Este tipo penal podría ser aplicado en cualquier momento, desde el inicio de
la pandemia; es decir, antes y durante la vigencia de la normativa de
emergencia surgida por el COVID-19.
El delito consiste en propagar una enfermedad peligrosa y contagiosa para
las personas. Ello sucede cuando la enfermedad se difunde, multiplica o se
transmite entre individuos en general. La conducta punible consiste en
"propagar" (difundir), no en contagiar efectivamente (24). La propagación de la
310
enfermedad puede realizarse a través de las transmisiones directa del germen,
de persona a persona, de animales o vegetales, de forma indirecta a través de
objetos o liberando gérmenes patógenos puros.
La enfermedad debe ser peligrosa, es decir, susceptible de producir un grave
daño para la vida o la salud de las personas, y es contagiosa si puede
transmitirse a otro, de cualquier forma y por cualquier medio (p. ej.: HIV, sífilis,
tuberculosis, coronavirus, etc.).
Cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo de este delito.
Es un delito doloso, de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma con
la acción de "propagar", con prescindencia de todo resultado, es decir, de que
se produzca el contagio de alguna persona, por tal motivo no admite la
tentativa.
En general, requerirá un dolo directo que abarca el conocimiento de la
enfermedad y el peligro de contagio, pero es admisible el dolo eventual, es
decir, el que conoce con probabilidad cierta (elementos objetivos) e igualmente
realiza la acción aceptando la puesta en peligro del bien jurídico "salud
pública".
En el caso de COVID-19, conforme a los lineamientos realizados por el
Ministerio Público Fiscal(25), son extremos a tener en cuenta por las agencias
fiscales competentes que, desde inicios del mes de marzo de 2020, existían
disposiciones de los Ministerios de Salud y de Trabajo que recomendaban a la
población que arribaba al país proveniente de países en los que se hubiera
propagado el virus que se aísle por un lapso de 14 días para evitar contagios.
Para probar este delito basta con constatar la presencia efectiva del COVID-
19 en la persona imputada y aquí puede haber dos niveles de indicios o
prueba:
— Los síntomas (fiebre, tos, dolor de garganta, problemas respiratorios, etc.)
serían un indicio para intervenir. Con estos síntomas el art. 7º del DNU
260/2020 determina un caso como "sospechoso".
— Más allá de los síntomas, se requiere determinar la presencia efectiva del
COVID-19 y para eso será necesario el examen médico/epidemiológico. Si
el examen resultara negativo, esta figura quedaría descartada y habría
que ver si se estuviera en el tiempo de vigencia el primer decreto —DNU
260— o los siguientes que dispusieron el aislamiento social, preventivo y
obligatorio, para proceder según los supuestos del art. 205 del Cód. Penal
—violación de medidas antiepidémicas—.
Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo doloso, es necesario que la
persona tenga efectivo conocimiento o se represente que es portador del virus.
También habrá que determinar la intención de contagiar, son indicios válidos: i)
Si presenta los síntomas (fiebre, tos, dolor de garganta, problemas
respiratorios, etc.). ii) Si estuvo en contacto directo con alguien que haya
311
portado la enfermedad y/o haya presentado síntomas compatibles (con
conocimiento del estado de salud del 3º). iii) Si estuvo en contacto directo con
alguien que haya ingresado al país, proveniente de algunos de las naciones
afectadas. La determinación de los países abarcados por el concepto de "zona
afectada" se encuentra en el art. 4º del DNU 260/2020, con las excepciones del
art. 2º del dec. PEN 274/2020.
Para la determinación del dolo también es importante tener en cuenta que el
COVID-19 fue declarado como pandemia a nivel mundial por la Organización
Mundial de la Salud y que en un mundo globalizado como en el que vivimos,
los medios masivos de comunicación están tratando las noticias sobre la
propagación del virus, las campañas de comunicación oficial y redes sociales,
dan cuenta permanente de la gravedad de la situación, los síntomas
compatibles con la enfermedad, las medidas que deben adoptarse, la alta tasa
de contagio del COVID-19, las medidas necesarias para prevenir los contagios,
etc.
En las investigaciones penales debe analizarse la conducta que en el caso
en particular desarrolló la persona, sí, se desplazó en un transporte público,
concurrió a un lugar con mucha gente, por ejemplo, un supermercado, si no
respetó las medidas preventivas elementales como mantener distancia mínima
entre personas, cubrirse la boca con el codo para estornudar o toser, no usar
barbijo, etc.

III.2. Modalidad culposa —art. 203 Cód. Penal—

"Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere
cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO
MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado
enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años".
En el ordenamiento penal argentino, las figuras para no violentar el principio
de legalidad —contenido en el art. 18 de la CN y complementado por el art.
19— y de máxima taxatividad; deben prever la modalidad culposa de forma
expresa, no encontrándose admitidas cláusulas de convertibilidad genéricas,
rigiendo el numerus clausus de la culpa o número cerrado de incriminaciones
culposas; es decir que si no surge de la redacción del tipo penal, y no hay dolo,
la conducta resultará atípica y por tanto, impune.
El 203 prevé dos supuestos:
a) La realización de una acción imprudente, negligente, llevada a cabo sin la
pericia correspondiente o en inobservancia de reglamentos obligatorios
para el sujeto activo, que permita la mera propagación de una enfermedad
peligrosa. No requiere concreción del resultado.

312
 b) Es el mismo supuesto previsto en el art. 202 del Cód. Penal, llevado a
cabo con imprudencia, negligencia, con falta de pericia o inobservancia de
los reglamentos correspondientes, agravado por el resultado exigido por la
norma, conformado por el efectivo contagio de la enfermedad o la muerte
de la/s víctima/s.
Tratándose de una figura culposa, resultan aplicables los conceptos que
desarrollamos en el acápite IV.2, "La imprudencia penal".

III.3. Violación de medidas antiepidémicas —art. 205 Cód. Penal—

"Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las
medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la
introducción o propagación de una epidemia".
La figura en análisis es una norma penal en blanco, así lo sostiene la
doctrina mayoritariamente, ya que la misma solo contiene una conducta
genéricamente mencionada en el tipo y una sanción, así para su determinación
es necesario remitirse a la disposiciones o reglamentos que dicte la autoridad
competente.
Francisco Muñoz Conde(26) define a la norma penal en blanco como: "aquella
cuyo supuesto de hecho viene consignado en una norma no penal". Explica
que la regulación de determinadas actividades peligrosas para la sanidad de
un país, su orden económico, etc. —por citar los sectores en que se da más
frecuentemente este tipo de técnica legislativa— está fuertemente
condicionada por las circunstancias histórico-sociales concretas.
La actividad legislativa en estos sectores es incesante: una ley sigue otra
que poco después la modifica, un reglamento que la desarrolla, etc. Si se
incluyeran estas conductas que forman el supuesto de hecho de la norma
penal en la redacción de la norma penal misma, habría que estar
continuamente reformando esta, so pena de quedar prácticamente sin
aplicación. Para evitar este deterioro legislativo de la norma penal, surge la
norma penal en blanco. Esta existe independientemente de que el acto a
través del que se consigna el supuesto de hecho tenga origen legislativo o
proceda de una autoridad administrativa.
El principio general en materia penal, por razones de seguridad jurídica,
viene dado por la obligatoriedad de que las normas penales deben provenir del
Congreso Nacional y prever los presupuestos de forma autónoma, solo cuando
existen razones técnicas y político criminales muy precisas y evidentes como
las citadas por Muñoz Conde, puede recurrirse a tipos penales en blanco.
Por lo expuesto, resulta de suma importancia que las normas dictadas como
complemento de la norma penal a la cual esta se remite, cumplan con los

313
requisitos de máxima precisión y descripción de las conductas prohibidas y
mandatos.
Como bien jurídico se sigue protegiendo la salud de las personas en general,
pero bajo la forma específica de la desobediencia o incumplimiento de las
normas u órdenes de las autoridades competentes, ya que al violarlas se
genera el peligro prohibido de una epidemia o una pandemia, tanto que la
misma se introduzca —se entiende en cualquier parte del territorio sometido a
la aplicación de la ley penal— como en su difusión o propagación.
En el aspecto objetivo, el tipo es una desobediencia o incumplimiento de las
medidas adoptadas por la autoridad competente. Puede ser realizando el acto
que es prohibido u omitiendo el acto establecido por la ley para evitar la
introducción o propagación de la epidemia.
En este sentido, los decretos de necesidad y urgencia van estableciendo las
medidas, el aislamiento obligatorio, detallando los plazos, circunstancias y
características del mismo, especificando las personas que estarían
comprendidas. También se establece la obligación específica de reportar los
síntomas de la enfermedad a las personas que lo padecen ante la autoridad
competente de forma inmediata.
En este sentido, en los decretos se dan precisiones de las obligaciones y
conductas que debe realizar la ciudadanía, contemplando el propio instrumento
la posibilidad de modificarlas, por ejemplo, en lo referente al plazo de
aislamiento que se determina en razón de las bases epidemiológicas de la
enfermedad y su desarrollo.
Para determinar el contenido de las obligaciones, es importante la
comunicación y explicación a la ciudadanía de estos síntomas a través de
medios masivos de comunicación social y de otros deberes que establece la
autoridad competente.
En el plano subjetivo es un delito doloso que admitiría la forma eventual. Se
consuma con la realización del acto prohibido o la omisión del mandato.
Para parte de la doctrina se trata de un delito de peligro concreto (27), que
requiere la prueba del peligro para el bien jurídico en el caso particular. Otra
parte entiende, que, por la propia estructura del tipo, y su relación con el bien
jurídico, es una figura de peligro abstracto(28) que se consuma cuando se ha
violado la prohibición o se ha omitido la realización del mandato, con
prescindencia de que se haya efectivamente infectado a alguna persona o de
que se haya corrido realmente el peligro de introducción o propagación de la
epidemia.
Se establece, además, en el caso de ser funcionario público para los delitos
comprendidos en el Capítulo del Código, la pena de inhabilitación según art.
207 del Cód. Penal.

314
 A los efectos de la realización del juicio de adecuación típica, debe tenerse
en cuenta que las disposiciones vinculadas con la emergencia sanitaria en
general y en particular con el COVID-19 y las medidas necesarias para evitar
su propagación, son dinámicas y se modifican en la medida en que evoluciona
la situación; por lo que se deberá realizar el estudio del supuesto hecho
delictivo con referencia a la disposición complementaria vigente al momento de
su consumación.

III.4. Resistencia y desobediencia a la autoridad —art. 239 Cód. Penal—

"Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o
a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de
una obligación legal".
Dicha figura se encuentra en el Título XI, "Delitos contra la Administración
Pública", Capítulo I, "Atentado y resistencia a la autoridad", el bien jurídico
tutelado ya no es la salud pública como en las figuras anteriores, sino la
libertad de acción y la obediencia al funcionario público durante el ejercicio
legal de sus funciones.
El tipo penal prevé dos supuestos de hecho:
a) Resistencia a la autoridad: se caracteriza por la existencia de una orden o
resolución de un funcionario que se encuentra en curso de ejecución contra
una persona determinada que se opone activamente.
Sujeto activo: puede ser cualquier persona.
Sujeto pasivo: puede ser el funcionario público que actúa en el marco de su
actividad o un particular equiparado(29).
Es un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad e instantáneo. Se
consuma con el empleo de la fuerza o intimidación contra la autoridad pública.
No admite la tentativa.
b) Desobediencia a la autoridad: la conducta típica consiste en desobedecer
una orden proveniente de un funcionario público. Requiere la existencia de una
orden expresa, concreta y dirigida a una persona determinada. Debe emanar
de un funcionario público en el legítimo ejercicio de su actividad funcional, debe
ser formal y materialmente legal.
Cualquier persona puede cometer este delito, pero no cualquier persona
puede ser sujeto pasivo del mismo, solo puede serlo un funcionario público en
el legítimo ejercicio de su actividad funcional o un particular que tratare de
aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en fragante delito (cuando
ha sido sorprendido en el momento o inmediatamente después de perpetrado

315
el delito), de acuerdo con el art. 240 del Cód. Penal de la Nación cuyo texto
dice:
"Para los efectos de los dos artículos precedentes, se reputará funcionario
público al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un
delincuente en flagrante delito".
También es un delito doloso, de dolo directo y se consuma con el no
acatamiento de la orden. Es un delito de actividad y de consumación
instantánea, no admite la forma tentada.
En el caso específico del COVID-19, las órdenes surgen de los decretos de
necesidad y urgencia, que prevén distintos mandatos que la población en
general debe acatar, con la salvedad de las excepciones expresamente
previstas en la letra de los referidos instrumentos.
El mandato proviene del Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades
que le confiere el art. 99 inc. 3º de la CN.
La ejecución del contenido del mandato de los DNU es ejercida por las
fuerzas policiales, de seguridad (Gendarmería Nacional y Prefectura Nacional)
y otras dependencias públicas oficiales (Dirección Nacional de Migraciones,
autoridades sanitarias).
Finalmente, para que el incumplimiento de una orden emanada de la
autoridad pública encuadre en el tipo en análisis, los sujetos activos deben ser
los destinatarios específicos de esta. En tal sentido, en un primer momento con
el dictado del DNU 260/2020, fueron determinados sectores de la población,
especialmente los grupos considerados de riesgo —personas que habían
regresado de determinados países—. Luego, a partir de la publicación del DNU
297/2020, se extendió el aislamiento obligatorio a toda la población, salvo
determinadas excepciones y en los decretos siguientes se fueron agregando
nuevas excepciones (ej.: odontólogos, mecánicos, etc.). Ello será materia de
verificación en cada caso en particular.

III.5. Intimidación pública —art. 211 Cód. Penal—

"Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor
público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma,
amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros
medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos.
"Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materias
afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública, la
pena será de prisión de tres a diez años".
Se trata de un delito contra el orden público —Título III, Capítulo III,
"Intimidación pública—.

316
 El bien jurídico protegido por la figura legal es el orden público, entendido
como la tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico
de la vida civil. Lo que aquí se reprime es el hecho de alarmar, de infundir un
temor o miedo público. El tipo exige como requisito objetivo una conducta
(hacer señales, dar voces de alarma, amenazar la comisión de un delito o
emplear otros medios idóneos) capaz de infundir un temor público o suscitar
tumultos. Debe existir una generalidad indeterminada a quien intimidar. La
acción tiende a influir sobre un número indeterminado de personas. La acción
de difundir un mensaje falso y atemorizante en relación con la propagación del
virus COVID-19 puede ser entendida desde la descripción del tipo, como un
medio idóneo o una voz de alarma, para causar el temor de la sociedad. Desde
el plano subjetivo, se trata de tu delito doloso que exige una ultrafinalidad, ya
que la acción tiene que ser realizada "para infundir el temor público o suscitar
tumultos o desórdenes". Es decir, que el sujeto realiza la conducta para que se
produzca un resultado ulterior ya sin su intervención. En el contexto de la
propagación de la pandemia del COVID-19, quien viraliza un mensaje falso
acerca de un nuevo contagio o de cualquier otra información referida a la
pandemia, tiene un conocimiento deliberado de que su accionar va a causar un
desorden social y afectar la vida pacífica de la sociedad. Para eso, deberá
conocer que transmite o genera un mensaje con información falsa y que ese
mensaje podrá viralizarse. Este tipo penal no exige una lesión concreta, ya que
se trata de un delito de peligro abstracto —para Buompadre, de peligro
concreto—, pero de carácter general, referido a la paz social. Por ello, el delito
no necesita para su consumación el logro de los resultados propuestos, pero sí
es necesario que la acción haya creado la posibilidad de alarma, del tumulto o
del desorden, como peligro que haya existido realmente.

IV. Responsabilidad penal en el ejercicio de la medicina

IV.1. Principios generales

Los bienes jurídicos que con mayor frecuencia se ven comprometidos en la
actuación curativa son de carácter individual: la vida y la integridad física —la
salud del afectado/a en general—. Pueden concretarse otros delitos en el
ámbito de la salud, pero al ser los más usuales, el homicidio culposo (art. 84
Cód. Penal), las lesiones culposas (art. 94 Cód. Penal), el delito de abandono
de persona (art. 106 Cód. Penal) y de violación de secreto (art. 156 Cód.
Penal), a ellos nos referiremos a través de sus lineamientos generales y
jurisprudencia.

317
 En la actualidad, advertimos en la práctica tribunalicia que los conflictos
penales derivados de las actividades sanitarias son moneda corriente. Esta
proliferación de juicios contra profesionales de la salud, la encontramos en
motivos concretos como el aumento de la población y la privatización de la
salud, quedando en manos de grandes grupos económicos —prepagas y obras
sociales— o en el Estado, dejando prácticamente de existir la figura del
"médico de la familia"; razones por las cuales el vínculo de confianza médico-
paciente es más débil y, por otro lado, motivos relacionados con lo
estrictamente jurídico, a saber, la existencia de cierta tendencia en la doctrina
penal a asignarle al "riesgo" un papel muy próximo al que desempeña la
responsabilidad objetiva en materia civil(30). Dicha forma de atribuir resultados
en el derecho penal es inaceptable; ya que este se rige exclusivamente por la
responsabilidad personal en el hecho en el marco de actuaciones individuales
o por el rol que efectivamente ha tenido el sujeto en supuestos de actuaciones
plurales. Este incremento de juicios también se debe a que se utiliza al peso de
la denuncia penal para la obtención de un resultado favorable en la causa civil
en la que se persigue un resarcimiento económico. Finalmente, es una realidad
que los profesionales de la salud en nuestro país persiguen bajas retribuciones
salariales y honorarios profesionales, debiendo tomar varios puestos a la vez,
situación que podría aparejar una merma en su rendimiento profesional y/o en
la posibilidad de actualizar periódicamente sus conocimientos.
No obstante, dicha tendencia al aumento de procesos penales en el ámbito
de la salud en muchos casos no tendrá una recepción favorable en la justicia
penal. El derecho penal es la última opción del ordenamiento legal para la
protección de los bienes jurídicos de las personas; protegiéndolos si se quiere,
solo de manera subsidiaria, por tanto, el actuar del profesional o trabajador de
la salud deberá cumplir una serie de estrictos extremos para ingresar en el
ámbito de la ilicitud penal.
La regla viene dada por el "principio de no dañar", el respeto por la dignidad
del prójimo debe impregnar todo el acto médico. Dicho principio también
llamado de "no maleficencia" prohíbe el daño en la relación médico-paciente,
aceptándose que la medicina posee límites y no siempre podrá curar, pero
nunca podrá causar daño en la salud del paciente, salvo que por cuestiones
necesarias se cause un daño menor para buscar el bien mayor (ej., el
tratamiento del cáncer a través de un procedimiento invasivo como la
quimioterapia).
En todos los casos que el sujeto activo persiga la finalidad de curar y su
accionar sea ejecutado conforme a los conocimientos, la experiencia y reglas
de la medicina, habrá obrado de manera legítima. Algunas reglas —las
menos— están escritas, pero la mayoría no constan en ningún cuerpo de
seguimiento obligatorio y rige la libre apreciación del profesional de acuerdo
con las características y necesidades del paciente, dicho actuar será valorado

318
en caso de duda, por peritos especialistas de acuerdo con el estado de la
ciencia al momento de los hechos —análisis del deber de cuidado—.
Cuando la actuación profesional se ajuste a dichos extremos, media el
consentimiento(31) del paciente y no se trata de un caso excepcional(32), más allá
del resultado efectivamente ocurrido, por tratarse de una obligación de medios
por antonomasia, no ingresará al terreno del derecho penal.

IV.2. La imprudencia(33) penal en la praxis médica

No existe en nuestro ordenamiento jurídico penal un concepto general de
culpa ni es posible deducirlo de las disposiciones legales. La opinión
dominante encuentra la esencia de la imprudencia en una lesión al deber de
cuidado; es decir, en una conducta contraria al deber en relación con el bien
jurídico protegido.
El autor actúa imprudentemente, si no conoció todas las circunstancias que
realizan el tipo penal, pero tales extremos le eran conocibles. El concepto de
cognoscibilidad se remite a la capacidad de percepción y al conocimiento
empírico del autor. En efecto, al sujeto activo le son conocibles las
circunstancias que realizan el tipo, cuando, si hubiera prestado la atención
debida, las habría conocido aplicando su conocimiento empírico(34).
Más allá de los criterios de imputación a los que nos referiremos de seguido,
la mencionada cognoscibilidad de las circunstancias que realizan el tipo debe
ser juzgada, en derecho penal, según los conocimientos y capacidades
individuales del actor.
Para conocer, aplicando el conocimiento experimental, la posibilidad de que
se produzca un acontecer dañoso, el sujeto cognoscente tiene que haber
percibido una situación de hecho a partir de la cual, según su conocimiento
empírico, se derive la posibilidad de que se produzca el acontecer respectivo.
Si una situación de hecho tal no era perceptible sensorialmente, se excluye de
antemano un reproche por imprudencia o culpa. Pero, aun cuando el actuante
hubiera podido percibir una situación de hecho tal, el reproche de la
imprudencia solo está justificado si él ha dejado de prestar la debida atención.
El delito culposo es aquel mediante el cual se imputa una acción que "ha
violado un deber de cuidado", que ha aparejado un resultado disvalioso,
mediante imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo.
En cuanto a la tipicidad objetiva, las figuras culposas solamente prohíben
aquellas intervenciones médicas que sobrepasan el nivel del riesgo permitido.
De no existir una real afectación al bien jurídico —salud, vida—, causada a raíz
de un incremento del riesgo, no hay tipicidad, tampoco la habrá en los

319
supuestos de daños de mínima entidad (p. ej.: molestias momentáneas,
pequeñas incisiones, etc.). Asimismo, carecen de relevancia penal las acciones
médicas, cuando se producen consecuencias perjudiciales extrañas a
cualquier pronóstico razonable.
En efecto, la imprudencia penal se estructura sobre la base de la
"previsibilidad" (como sinónimo de cognoscibilidad), no prevista del resultado
dañoso en el caso concreto o bien existió previsibilidad, pero se descartó la
posibilidad del resultado lesivo. Lo que equivale a decir que el deber de
cuidado existe en el caso dado, en tanto y en cuanto el autor haya "podido"
prever o conocer la posibilidad del resultado típico(35).
Existen dos sistemas legislativos para regular la criminalización de la culpa,
los que permiten un número abierto (numerus apertus) de tipos culposos, que
establecen a través de una cláusula general de extensión de responsabilidad el
principio de que todo delito doloso puede ser cometido culposamente; los que
como ocurre en la legislación argentina, adoptan un sistema cerrado (numerus
clausus), según el cual solo será punible el delito imprudente si está
expresamente previsto en la parte especial del Cód. Penal y/o en alguna ley
especial(36).
En la legislación argentina no existe la tentativa de delitos culposos, la
misma redacción del art. 42 del Cód. Penal, así lo indica con la utilización de la
fórmula inicial: "El que con el fin de cometer un delito determinado...",
careciendo este tipo de ilicitud de finalidad propiamente dicha(37).
Son deberes generales del médico, no es una nómina taxativa y siempre
deberá ponderarse en el caso concreto(38):
- Diagnosticar y tratar,
- Emplear pericia,
- Actuar con habilidad,
- Asistir al enfermo/a,
- Ser diligente,
- Guardar el secreto,
- Deber de examinar su propia capacidad,
- Deber de actualizar conocimientos,
- Deber de utilizar los medios técnicos auxiliares,
- Deber de informar,
- Deber de confrontar opiniones,
- Deber de derivar al paciente en caso necesario.

320
 En su aspecto objetivo, el delito culposo presenta como nota saliente el
mencionado "deber de cuidado", junto al cual ha de acaecer un resultado.
Entre la acción que constituye la violación al deber de cuidado y el resultado
ilícito, a su vez, debe existir un nexo de imputación: en un primer juicio de
imputación, la acción que ha quebrantado el deber de cuidado debe haber
generado un peligro no permitido por la ley, superior al riesgo latente y el
resultado debe ser la concreción de ese peligro. Ello en virtud, que los riesgos
irrelevantes o imprevisibles no poseen reprobación jurídica. Dicha elevación del
riesgo debe haber implicado la violación al deber de cuidado —previsto en un
complemento normativo reglamentario, tal como veremos de seguido—. El
Estado permite, consiente y auspicia ciertas conductas, como las del arte de
curar, que generan riesgo, lo consiente en la medida en que los beneficios que
generan son superiores a los perjuicios.
En los casos de resultado probable, solo habrá imputación objetiva si el
profesional hubiese aumentado el riesgo al que estaba expuesto su paciente,
no es posible que el juez atribuya objetivamente al médico el resultado
desfavorable, partiendo únicamente desde el enfoque "ex post" que hubiese
podido llegar a otro diagnóstico u otra terapia salvadora(39).
En un segundo juicio de imputación se deberá determinar si a esa acción
descuidada que ha generado un riesgo anti normativo, puede imputársele el
resultado, debiendo descartarse que haya mediado presencia de alguno de los
siguientes principios que excluirán la tipicidad objetiva: principio de confianza,
ámbito de protección de la norma, prohibición de regreso, comportamiento
alternativo conforme a derecho e imputación a la víctima.

IV.2.1. Tipicidad objetiva

Estudio del nexo entre la violación del deber de cuidado y el resultado
dañoso.
1. Primer juicio de imputación: creación de un riesgo, por encima del riesgo
latente, no permitido por la ley.
2. Segundo juicio de imputación: principio de confianza, ámbito de protección
de la norma, prohibición de regreso, comportamiento alternativo conforme a
derecho, imputación a la víctima
El principio de confianza es clave en la actividad médica y tareas de
colaboración, puesto que permitirá delimitar el "deber de cuidado" en los
supuestos de trabajo en equipo. Permite circunscribir el "deber de diligencia" y
dirigir selectivamente la imputación en cada caso en particular —
ver infra apartado división del trabajo y jurisprudencia—.

321
 La teoría del ámbito o fin de protección de la norma sostiene que solo
pueden imputarse al autor aquellas consecuencias, de su obrar descuidado,
que debieron haberse evitado según el sentido y la finalidad de la norma de
cuidado infringida. En los delitos imprudentes que se atribuyan a los médicos
es necesario que el resultado (lesiones o muerte del paciente) se haya
producido como consecuencia de la infracción del deber de cuidado del
profesional y que el efecto sea de uno de los que procuraba evitar la norma
respectiva. No es suficiente que la consecuencia haya acontecido por
inobservancia del cuidado objetivamente debido para que dé el tipo de injusto:
es preciso, además, que la secuela sea de aquellas que la norma procuraba no
aconteciese(40).
El principio de prohibición de regreso permitirá deslindar la tipicidad objetiva,
en aquellos supuestos en los que el resultado disvalioso no se verifica por la
conducta del profesional en cuestión, que en realidad es neutra y ajena al
resultado lesivo.
También se podrá negar la imputación cuando este resultado se hubiera
producido igualmente con una conducta cuidadosa por parte del profesional, es
decir, que, si la lesión del bien jurídico se hubiese producido igualmente, este
no puede atribuirse objetivamente al profesional, pues de hacerlo se estaría
imponiendo un deber de evitación imposible comportamiento alternativo
conforme a derecho.
Por último, las normas jurídicas no prohíben las lesiones sufridas por los
bienes respecto de los cuales su titular tiene la posibilidad, jurídicamente
admitida, de consentirlas, o en un sentido más amplio, teniendo en cuenta que
existe un ámbito de competencia del sujeto pasivo imputación a la víctima.
En el terreno de la medicina el aprovechamiento de dicha aseveración
posibilita consecuencias de notable significación para impedir la imputación
objetiva al profesional en todos aquellos casos en los cuales la decisión
autónoma del titular del bien jurídico hace recaer, jurídicamente, solo sobre él
las consecuencias desfavorables.
La regla general es que la vida, la integridad corporal y la salud son bienes
indisponibles. Sin embargo, pero en determinados casos el paciente puede
consentir ciertas acciones que pueden llevar a resultados desfavorables, por
ejemplo: intervenciones meramente cosméticas, suministro de vitaminas y
minerales para aumentar el rendimiento físico, retardar el envejecimiento,
etcétera(41).
En cuanto a la tipicidad subjetiva del delito culposo, una parte importante de
la doctrina sostiene que en el delito culposo no se requiere la comprobación de
un tipo subjetivo, pues mientras que en la tipicidad de los delitos dolosos la
finalidad del autor coincide con la realización del hecho típico (el sujeto activo
realiza una acción dirigida a la concreción del resultado), en la estructura
culposa la finalidad y el comportamiento del autor no coinciden desde un

322
principio, no compartimos esta posición. Creemos que se debe analizar ya en
el tipo del delito imprudente la cognoscibilidad o previsibilidad del acontecer
típico sobre la base de los conocimientos y capacidades individuales del
autor(42). Esto se aprecia de manera muy nítida en los casos de culpa
consciente, el sujeto conoce y tiene voluntad de realizar aquello que la norma
prohíbe, la generación de un riesgo realizado en el marco de un incumplimiento
del deber de cuidado a través de la violación de un reglamento. La diferencia
fundamental con el delito doloso es que en el delito culposo el conoce la
situación que da lugar al quebrantamiento del deber de cuidado, pero no quiere
o no se representa como seguro o probable que produzca un resultado
disvalioso.
Sin embargo, la dogmática moderna cada vez más muestra una tendencia al
apartamiento de la exigencia del elemento volitivo en materia de dolo,
afincándose fuertemente sobre el elemento cognoscitivo, generándose un
problema para diferenciar los casos de culpa consciente de los supuestos de
dolo eventual.
Al igual que en el dolo, la culpa tiene que verificarse en el momento en que
se ejecuta la acción que realiza el tipo. Si las circunstancias que realizan el tipo
le resultan conocibles al autor recién después de esa acción, su actuar no se
debe a que la evitación del acontecer típico no fuera suficientemente
importante para él y, por ello, no puede fundamentar un ilícito imprudente.
Asimismo, no existe imprudencia cuando el autor habría podido conocer las
circunstancias que realizan el tipo solo antes de cometer el hecho, pero ya no
al momento de cometerlo.

IV.2.2. Tipicidad subjetiva

Conocimiento de la acción, del quebrantamiento del deber y de la elevación
del riesgo.
Finalmente, las modalidades culposas previstas en nuestras figuras penales
son las siguientes:
Imprudencia: es un obrar ligero precipitado producto de la falta de
templanza, de cautela, de moderación, comúnmente un hacer de más a lo
requerido por la norma.
Negligencia: implica descuido, falta de cuidado, omitir realizar un acto.
Impericia: es el obrar deficiente de una profesión, arte u oficio, el
desconocimiento de los procedimientos más elementales.

323
 Inobservancia de los reglamentos(43)o deberes a su cargo: es la culpa punible
que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de
autoridad competente.

IV.3. Responsabilidad por trabajo en equipo

En materia penal rige el principio de la imputación y de la culpabilidad
personal. En la investigación penal se buscará circunscribir la actuación y
responsabilidad personal —a diferencia del derecho civil que admite la
responsabilidad objetiva— que le cupo al sujeto en cuestión en el hecho
investigado.
No obstante ello, el derecho penal actual encara los problemas derivados, en
parte, de la forma moderna en que está organizada la prestación médica: con
especialistas y personal auxiliar calificado. Ello impone un principio de división
del trabajo, que permite que tenga en cuenta la división de competencias y, de
esa manera, delimitar la imputación que se vaya a formular a los intervinientes.
Además de la tarea médica, hay una cantidad de actos extramédicos,
paramédicos, y de colaboración familiar.
La división del trabajo y el principio de confianza permiten deslindar los
deberes que se originan en toda actuación colectiva. Esta regla le permite al
profesional médico que se pueda dedicar a sus tareas propiamente dichas y
que lo pueda realizar en tiempo oportuno. Si no fuese así, y tuviese que estar
atento a todo lo que hacen los demás, podría equivocarse en sus propias
labores, en perjuicio del paciente.
La división del trabajo puede ser:
- Horizontal: todos los intervinientes tienen idéntica habilitación profesional y
ninguno prevalece sobre el otro, cada uno actúa en forma autónoma. Rige
el principio de confianza.
- Vertical: no todos los intervinientes tienen idéntica habilitación profesional,
algunos de ellos dirigen el equipo y tienen el dominio de la situación. Hay
auxiliares, que se rigen por los reglamentos específicos de sus tareas. No
rige el principio de confianza. En el supuesto que la elección de los
auxiliares fuera deficiente, eligiéndose profesionales incompetentes, rige
un deber de cuidado secundario.
- Sucesiva: tiene aplicación respecto de quienes actúan de forma sucesiva,
cada uno asume responsabilidad por los actos propios. También se
verifica un deber de cuidado secundario. Ej.: si la derivación fue hecha a
alguien incompetente o inhábil transitoriamente —un médico en estado de
ebriedad—.

324
V. Conclusión
Habiendo llegado al final, advertimos como el sistema penal regula el
importantísimo tema vinculado con la salud de las personas, ya sea haciéndolo
con figuras penales que prevén el castigo a los autores de ataques a la salud
individual o a la salud pública.
En este último aspecto, a partir de la pandemia originada por el denominado
COVID-19, muchas discusiones se han suscitado, la tasa de mortalidad del
virus en el mundo es indiscutible y la falta de un tratamiento efectivo o vacunas
para erradicarlo hasta el momento también lo es.
Prácticamente ningún sistema de salud cuenta con la capacidad suficiente
para brindarle asistencia al mismo tiempo a la cantidad de personas que
potencialmente pueden infectarse debido a la gran capacidad expansiva que el
mismo ha revelado, máxime en países con graves problemas socio-sanitarios
como el nuestro, cuya declaración de emergencia en la materia es pública y
oficial.
Ahora bien, alrededor de dichas certezas, nos encontramos con muchas
incertidumbres. Una de ellas es hasta cuándo es razonable la suspensión del
ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de circulación por parte
de los habitantes, qué tipo de medidas restrictivas guardan proporcionalidad
con la evolución del virus y el ejercicio del debido control parlamentario sobre
dichas medidas previsto por la ley 26.122.
Otra incertidumbre, viene dada por la aplicación de las referidas figuras
penales por parte del Poder Judicial, ya que, hasta el momento de la redacción
del presente, se han conocido pocos casos de graves incumplimientos
dolosos(44), encontrándose en investigación hechos que podrían ser
imprudentes o no punibles.
Por ello, una vez más, creemos que las respuestas deberán venir de la mano
de un estricto respeto a las normas constitucionales por parte de las
autoridades públicas, por un uso prudente del derecho penal no cayéndose en
una demagogia punitiva, puesto que ya sabemos que el derecho penal como
brazo armado de las políticas públicas sanitarias lejos de mejorar las cosas,
siempre las empeora.
Otra de las grandes incertidumbres que se plantean en este delicado
contexto, es el de la superpoblación y la pésima condición en las cárceles
argentinas —no resuelta desde antaño— y el efectivo riesgo de contagio
masivo de los internos frente a la legítima preocupación de la población ante la
puesta en libertad bajo la modalidad de arresto domiciliario de personas que se
encuentran cumpliendo penas privativas de la libertad.

325
 En ese sentido a los fines de garantizar a las personas privadas de su
libertad del derecho a la salud pública que asiste a todo ciudadano deben
adoptarse las medidas necesarias para garantizar que las cárceles sean sanas
y limpias como establece desde 1853 nuestra Constitución Nacional y no
adoptar medidas generalizadas sin merituar las circunstancias particulares de
cada caso.
En ese sentido el delegado en la Argentina de la Organización de las
Naciones Unidas ha destacado que "En razón de la grave situación de las
cárceles de la región que pueda expandir aún más el contagio se recomienda
tomar medidas que pueden incluir la liberación de las personas en riesgo como
personas mayores de 65 años o personas con enfermedades crónicas...
Pueden ser liberados en la medida que hayan cometido delitos menos graves.
Esto obviamente no incluye delitos graves como la violación, los abusos, la
violencia de género o los crímenes de lesa humanidad"(45).
Finalmente, en cuanto a la "protección" del bien jurídico "salud individual",
pese a que resulta innegable que ya prácticamente —salvo casos aislados—
no existe la relación médico-paciente que se asentaba sobre una relación de
confianza originada por la cercanía del vínculo y también en algunos casos,
sobre una relación de gran asimetría donde el profesional de la salud portaba
el saber de manera exclusiva y decidía la terapéutica casi sin el consentimiento
del paciente, modalidad abandonada —la moderna legislación otorga plena
autonomía al paciente de manera cada vez más importante a través del
instituto del consentimiento informado y/o las directivas anticipadas—; no por
ello resulta aceptable la proliferación indiscriminada de denuncias penales
contra los profesionales de la salud, como mero ejercicio de presión para
obtener una sentencia indemnizatoria en otros fueros; debiendo evaluarse en
cada caso en particular sí el obrar del profesional se ajustó o no a las reglas
del ejercicio de su arte, siempre evaluadas desde los aportes de los principios
de la imputación objetiva, la experiencia y la evaluación de peritos
profesionales expertos en la materia.

VI. Jurisprudencia - COVID-19

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)(46), el 31/3/2020 se
manifestó con respecto a la restricción de la libertad circulatoria en el marco del
nuevo COVID-19, recomendando a los Estados partes a evitar detenciones
arbitrarias y a no tomar medidas privativas de la libertad ante los
incumplimientos al aislamiento social dispuesto por el Poder Ejecutivo nacional:
"... la Comisión ha tomado conocimiento de las medidas de aislamiento social
domiciliario que varios países han adoptado y que incluye la restricción de la
libertad de circulación por la vía pública de las personas y cuyo incumplimiento
supone en muchos casos sanciones como la detención. Al respecto, la CIDH
326
 encomienda a los Estados adoptar medidas alternativas a la privación de la
libertad para hacer valer la vigencia de las medidas restrictivas a la circulación,
disponiendo sanciones administrativas, como multas y/o la conducción coercitiva
a los domicilios particulares, con vistas a evitar el hacinamiento en las unidades
de detención. Igualmente, los Estados deben prevenir la ocurrencia de
detenciones arbitrarias, en particular de personas que circulan por la vía pública
para abastecerse de alimentos, medicamentos y otras necesidades básicas,
además de respetar el principio de legalidad y las garantías judiciales".
Asimismo, la CIDH en el mismo instrumento del 31/3/2020, con respecto a
nuestro país y a las personas que integran grupos de riesgo y se encuentran
privadas de la libertad manifestó:
"... en Argentina, se registraron dos motines entre 23 y 25 de marzo que
tuvieron lugar en las cárceles de Coronda y Las Flores, provincia de Santa Fe, en
reclamo por las medidas sanitarias adoptadas frente a la pandemia. En estos
episodios 5 personas fallecieron y otra decena resultaron heridas. En relación
con las situaciones de violencia registradas, la Comisión recuerda que los
Estados, como garantes de los derechos humanos de las personas privadas de
libertad, tienen el deber ineludible de adoptar acciones concretas para respetar y
promover sus derechos a la vida e integridad personal. Debido a lo anterior, la
CIDH reitera que el Estado debe ser capaz de mantener el orden y la seguridad
en el interior de las cárceles y centros de detención. ... En este sentido y
considerando el contexto de la pandemia del virus COVID-19, en cuanto a la
protección de los derechos de las personas privadas de libertad, la Comisión
recomienda a los Estados: 1. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de
las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de
prisión preventiva con el fin de identificar aquellos que pueden ser sustituidos por
medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las
poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-
19. 2. Evaluar de manera prioritaria la posibilidad de otorgar medidas alternativas
como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para
personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas
con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y para
quienes estén prontas a cumplir condenas. 3. Adecuar las condiciones de
detención de las personas privadas de libertad particularmente en lo que
respecta a alimentación, salud, saneamiento y medidas de cuarentena para
impedir el contagio intramuros del COVID-19...".
a) Homicidio culposo (art. 84 Cód. Penal)
"Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación
especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos
o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.
"El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las
víctimas fatales".
"(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 27.347 B.O. 6/1/2017)".

327
 En un interesante voto, la Cámara del Crimen, se manifestó acerca de la
medicina moderna, el principio de prohibición de regreso y de confianza en el
marco de una actuación profesional en equipo, transcribimos los párrafos más
ilustrativos de seguido:
CNCrim. y Correc., sala VII, c. 27.413, "Romeo, Vicente", rta.: 18/11/2005
"La medicina moderna, tanto pública como privada, se vale de criterios y
división de funciones que reproducen estándares empresarios... Cuando sea
dable analizar la supuesta actividad delictiva en el seno de una estructura
empresarial, se plantean nuevos y muy distintos problemas de imputación a los
que ofrece la delincuencia común, donde predominan la figura del autor único y
los supuestos de ejecución entre unos pocos intervinientes, mientras que en
aquellos casos, cabe analizar las aportaciones singulares de cada uno, división
de funciones mediante. No cabe convocar pasivamente a quienes podrían haber
arbitrado en el 'Hospital xxxx' la implementación del referenciado sistema, porque
la secuencia derivaría —a contrario del principio de prohibición de regreso— a
instancias todavía ulteriores por no haberse dispuesto la obligación general de un
servicio de tales características en cualquier otro nosocomio de igual clase; y en
el caso debe sopesarse hasta dónde llega la obligación del profesional a cargo
de controlar y vigilar las tareas de terceros, en función del reparto de tareas, los
ámbitos de incumbencia y las relaciones de subordinación o coordinación entre
los intervinientes... En aquellos ámbitos de la estructura medicinal donde se
reportan divisiones de funciones o distintas asignaciones de tareas, cobra
relevancia el principio de confianza, en la medida en que existe una fundada
expectativa de que los terceros cumplirán con los respectivos deberes
asignados... En esa dirección, si no existía la obligatoriedad del sistema activo de
guardias por los anestesistas, cuanto menos el imputado podía confiar en que el
responsable de la atención de la víctima habría de convocar al profesional que
practicaría la anestesia en tiempo oportuno, para que 'al llamado', se presentara
'inmediatamente'. Si un profesional anestesista convocado a tiempo pudo
contribuir a evitar el resultado, sumado a que fue la doctora que atendía a la
víctima quien lo convocó tardíamente, no cabe imputar al encartado el
desenlace, pues éste bien pudo confiar en que el servicio respectivo habría de
tener lugar en tiempo oportuno".
b) Lesiones culposas (art. 94 Cód. Penal)
"Art. 94.— Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años o multa de mil
(1.000) a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a cuatro
(4) años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o
profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare
a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descriptas
en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas, el mínimo
de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6) meses o multa de tres
mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses.
"(Artículo sustituido por art. 3º de la Ley Nº 27.347 B.O. 6/1/2017)".
De seguido, transcribimos los párrafos más elocuentes de un fallo de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital

328
Federal, sala I, en el cual se responsabilizó penalmente por lesiones graves en
por división del trabajo de la siguiente forma:
CNCrim. y Correc., Rimondi, Bunge Campos (Sec.: Sosa) - c. 20489/15,
"Varón Redondo, Juan José y otro s/procesamiento", rta.: 8/6/2018
"... que la quemadura que provocó el citado menoscabo en la integridad física
de Y. R. Q. R. se produjo entre las 23.00 y las 24.00 hs. del 14 de febrero de
2015. Asimismo, quedó establecido que V., médico a cargo de la terapia
intensiva en esa ocasión, al ver que la niña tenía el miembro inferior derecho
azulado o morado le indicó a uno de los enfermeros, T., que le aplicara calor en
la zona (hasta este punto ambos imputados coinciden en su relato, cfr.
indagatoria de Torres de fs. ...). Esta práctica suele efectuarse utilizando
caloventores o sachets de suero que se calientan en un microondas, siendo esta
última la opción elegida por T. para revertir la hipotermia de Q. R. Ahora bien, en
este caso, la aplicación directa de esa fuente de calor en la pierna de la niña
habría sido la causa eficiente de la quemadura que padeciera y que le
ocasionara lesiones de carácter grave (cfr. informe del Cuerpo Médico Forense
de fs. ...). Sentado ello corresponde precisar cuál fue el grado de intervención de
V. R. en el evento pesquisado y los límites de su responsabilidad. Así, de
acuerdo a los términos de la experticia, al desempeñarse dentro de un equipo, el
médico debe acudir a la 'delegación limitada' hacia el personal de enfermería,
manteniendo el deber de controlar y vigilar su actividad. En el supuesto en
análisis, entendemos que esas obligaciones fueron cumplidas por V. R. al haber
efectuado recorridas periódicas en la sala de terapia intensiva y haber dado las
indicaciones correspondientes para aplicar el tratamiento necesario a Q. R., para
luego retornar a controlarlas, siendo en ese último momento (examen de las 6 de
la mañana del 15 de febrero) que pudo tomar conocimiento, por sus propios
medios y no por el anoticiamiento por parte de T. ni de ningún otro colaborador,
de la quemadura padecida por la niña. En definitiva, entonces, tenemos que la
conducta atribuida a V. R. no ha incrementado el riesgo propio y tolerado que
encierran ciertas prácticas médicas ya que su proceder se adecuó a las reglas
propias de su profesión. Ello además debe evaluarse teniendo en cuenta que T.,
lejos de tratarse de un colaborador inexperto, fue reputado como 'muy buen
enfermero' (cf. testimonial de G.) y una persona 'idónea para desempeñarse en
un área de cuidados críticos, dado que es Licenciado en Enfermería' (indagatoria
de V.), a la vez que la práctica que le fuera ordenada era 'un procedimiento
cotidiano', 'una medida habitual', 'mecanismos de uso corriente', cuestiones que
llevan a afirmar que el médico tratante confió válidamente en que T. podía llevar
a cabo lo solicitado por tratarse de una cuestión de poca complejidad y atinente a
su ámbito de incumbencia. De este modo, al haber arribado a la certeza de que
V. R. obró de acuerdo a la lex artis, esto es a lo que su profesión indica como
adecuado, concluimos que no ha infringido los deberes a su cargo".
CNCrim. y Correc., sala VII, Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo (Sec.:
Besansón) c. 28.349, "Aronow, Isaac y otro", rta.: 14/2/2006
En sentido contrario al caso anterior, también por el delito de lesiones
culposas se procesó a dos integrantes del equipo con los siguientes
argumentos jurídicos:

329
 "Si está demostrado que en su condición de experto médico a cargo (jefe de
radiología), nunca constató si la sonda fue bien o mal colocada, porque 'no tenía
la mirada fija en la paciente al momento de la colocación'; demuestra sin
ambages que incumplió el art. 20 de la ley 17312 que prohíbe 'delegar en su
personal auxiliar, facultades, funciones o atribuciones inherentes o privativas de
su profesión', en el caso, al menos ejercer el control debido de lo que su auxiliar
efectuaba".
"La 'división de tareas' o 'la sencillez de la práctica' no lo eximen de su
compromiso profesional, porque era su obligación fiscalizar la maniobra que le
encomendaba al técnico radiólogo, quien cometió un error grosero en la
colocación de la sonda. En materia de responsabilidad médica, la culpa se debe
apreciar únicamente, cuando ésta deviene de circunstancias que revelen
imprudencia o negligencia contrarias a las normas del arte o profesión.
"Es que el principio de confianza, en particular en la cooperación con división
del trabajo, debe retroceder cuando los intervinientes (caso del médico que dirige
la operación) poseen especiales deberes de vigilancia o concretas misiones de
control. En esa dirección, 'quien aparece como jefe o encargado del mismo
[equipo médico] siempre tiene bajo su responsabilidad una serie de aspectos
residuales de control que están ineludiblemente a su cargo sin perjuicio de la
delegación. De alguna forma el jefe es el garante del adecuado funcionamiento
del equipo y de que la división de roles sea un beneficio y no un peligro que se
concrete en perjuicios al paciente'.
"Fue el técnico radiólogo quien violando el deber de cuidado, provocó la lesión
excediendo las facultades propias de su cargo, porque sabía que, en todo caso,
su función como auxiliar sólo le permitía 'la colocación de los chasis y aplicar la
técnica correspondiente en el teclado del aparato de rayos'. Incumplió las
obligaciones del art. 85 de la ley 17.132 que le compele a 'actuar únicamente por
indicación y bajo control médico directo y en los límites de su autorización',
exceso que no puede excusarse tan solo con el argumento de que 'se limitó a
cumplir con las órdenes del médico... en virtud de obediencia debida', ya que aun
cuando le pudo ser encomendada esa tarea, la debió ejecutar conforme a las
reglas de la lex artis o bien pudo negarse a ejecutarla por resultar legalmente
prohibida en esas condiciones. En la imprudencia penal no ingresan lo fortuito o
el acaso sino lo previsible o evitable. De ahí que, en el ámbito de los
profesionales de la salud, surgen dos reglas básicas: el deber de actuar
prudentemente en situaciones de riesgo y el deber de omitir acciones peligrosas.
Deviene procedente confirmar el procesamiento de los imputados en orden al
delito de lesiones culposas...".
c) Abandono de persona (art. 106 Cód. Penal)
"El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en
situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de
valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión
o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño
en el cuerpo o en la salud de la víctima". Si ocurriere la muerte, la pena será de 5
a 15 años de reclusión o prisión.

330
 En los siguientes párrafos de la sentencia dispuesta en la C.34.024,
"Miembros de la Clínica xxxx s/procesamiento" —CNCrim. y Correc., sala V,
11/4/2008—, se verifican los requisitos que deben acreditarse en la figura de
abandono de persona, delito de omisión impropia, frecuente en los ámbitos de
salud:
"Se abandona, conforme la letra de la ley, cuando se deja privada a la víctima
de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la
integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos y en
situación en que normalmente no es posible que se lo presten terceros (Creus,
Carlos, 'Derecho Penal, Parte Especial', Tomo I, pág. 114, Astrea, Buenos Aires,
1999)".
"No cualquier persona puede ser autor de este delito; sujeto activo, es solo
aquel que en relación a la víctima tiene una obligación especial de manutención
o de cuidado, quien ocupa una 'posición de garante'".
"Claro está, entonces, que quienes tenían asignada la atención de la Sra. xxx
revestían a su respecto una especial posición jurídica que les imponía evitar la
privación de los debidos y necesarios cuidados para garantizar la integridad de
su salud".
"Dado que permaneció internada en la Clínica xxx del 23 al 26 de octubre de
2002, es posible sostener, al menos con el grado de probabilidad requerido por el
art. 306 del CPPN, que las lesiones sufridas fueron consecuencia del abandono
en el que se dejó a la víctima.
"En definitiva, a juicio de la sala ha quedado acreditado, en los términos del
art. 306 del código adjetivo, que xxxx, omitieron brindar a xxxx, quien se
encontraba internada, incapaz de obtener los auxilios necesarios por sí misma
por encontrarse sedada y dormida la mayor parte del tiempo que duró su
internación en la Clínica xxxx, la vigilancia y cuidados necesarios para mantener
la integridad de su salud".
"A juicio de la sala, sostener en cabeza del director de la clínica la imputación
que se le dirige luce desacertado en tanto y en cuanto se atienda a lo que la
doctrina ha denominado 'principio de confianza'".
"Resulta prácticamente imposible que quien dirige el funcionamiento de un
centro médico pueda ocuparse de todas las cuestiones relativas al
funcionamiento mismo del lugar y, a la vez, deba encargarse de la atención
médica de todos los pacientes allí internados".
d) Violación de secreto profesional y denuncia de delitos penales (art. 156)
"Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e
inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo
noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto
cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. (Nota Infoleg:
multa actualizada por art. 1º de la Ley Nº 24.286 B.O. 29/12/1993)".
La violación del secreto profesional tipificada en nuestro Código Penal se
encuentra prevista en el Título V, Delitos contra la libertad, Capítulo III,

331
Violación de los secretos y la privacidad; si bien es conocida como una figura
que castiga la revelación de secretos profesionales, no resulta exclusivamente
aplicable a profesionales, sino a todo aquel que teniendo noticia: por su estado,
oficio, empleo, arte o profesión tuviere conocimiento de un secreto y lo revelare
sin justa causa.
En cuanto a los secretos en el ámbito de la salud en lo referente al COVID-
19 y la esfera de privacidad de las personas afectadas por el mismo, la agencia
de acceso a la información pública, en los términos de la ley 25.326 ha
informado que:
- Los datos de salud son una categoría de datos sensibles y en
consecuencia merecen una protección más rigurosa (arts. 2º y 7º, ley
25.326).
- La divulgación del nombre de un paciente que padezca de coronavirus
requiere de su consentimiento (art. 5º, ley 25.326).
- Los establecimientos sanitarios y los profesionales de la salud pueden
procesar y cederse entre sí datos de los pacientes, siempre y cuando
cumplan con el secreto profesional (art. 8º, ley 25.326).
- La obligación de secreto profesional subsistirá aun después de finalizada la
relación con el paciente (art. 10, ley 25.326).
- Para usar la información del paciente con fines incompatibles con su
tratamiento médico, se debe requerir su consentimiento pleno, libre e
informado (art. 4º, inc. 3º y art. 5º, ley 25.326).
- El Ministerio de Salud de la Nación y los ministerios provinciales se
encuentran facultados a requerir, recolectar, cederse entre sí o procesar
de cualquier otro modo información de salud sin consentimiento de los
pacientes, conforme a las competencias explícitas e implícitas que les
hayan sido conferidas por ley (art. 5º, inc. 2º b y art. 11, inc. 3º b, ley
25.326).
En materia penal desde antaño se ha debatido con respecto a la obligación
de denunciar delitos que tienen los médicos en el ejercicio de la función pública
(art. 177Cód. Proc. Penal de la Nación(47) y 277, 1º inc. d] Cód. Penal) frente a
la obligación de guardar secreto profesional (art. 156 Cód. Penal, art. 11, ley
17.132(48), art. 2ºley 26.529 y arts. 2º, 8º y 10ley 25.326), y el art. 18 de la CN
(garantía de "no autoincriminación"). Dicha discusión por primera vez aparece
en el año 1966 en el fallo plenario "Natividad Frías" (49) y luego ha llegado en
tres oportunidades a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tribunal que
termina de conformar la doctrina en el famoso precedente "F.A.L." sobre el
delito de aborto producto de una violación (art. 86, párr. 2º, inc. 2º —aborto no
punible—).
Del voto mayoritario del plenario "Natividad Frías" surgió que NO puede
instruirse causa penal en contra de la mujer que haya causado su propio
332
aborto o consentido que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia
efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en
el ejercicio de su cargo oficial, debido a que no se puede poner a una mujer en
la dicotomía de morir o ir a la cárcel en una situación extrema, la justicia penal
no puede beneficiarse de información proveniente de la autoincriminación
personal (art. 18, primera parte, CN); y, por otra parte, sería contrario al
principio de igualdad (art. 16CN), que dicha situación sea diferente para una
mujer con acceso al sistema privado de salud, en cuyo caso los profesionales
de la salud no revisten el carácter de funcionarios públicos y por tanto no rige
sobre ellos la obligación de denunciar los delitos de acción pública.
Llegado el mismo planteo a la CS, en el caso "Zambrana Daza, Norma
B."(50), en el año 1997, pero en un caso de transporte de estupefacientes (51), en
sentido contrario a la doctrina del plenario "Natividad Frías", el voto mayoritario
resolvió que
"Resulta inadmisible interpretar la mencionada garantía de modo que
conduzca inevitablemente a calificar de ilegítimas las pruebas incriminatorias
obtenidas del organismo del imputado en todos los casos en que el individuo que
delinque requiera asistencia médica en un hospital público. Que en el sub
examine la autoridad pública no requirió de la imputada una activa cooperación
en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia
médica requerida, lo que le permitió expulsar las cápsulas con sustancias
estupefacientes que había ingerido, sin que exista la más mínima presunción de
que haya existido engaño ni mucho menos coacción que viciara la voluntad de la
procesada" (consid. 6, voto mayoritario).
Luego en el año 2010, también en un caso de transporte de estupefacientes,
la CS con una nueva composición y con voto unánime, en el fallo:
"Baldivieso"(52), volvió a la doctrina del plenario "Natividad Frías". Al igual que
en "Zambrana Daza", se trató de una causa seguida por el delito de "transporte
de estupefacientes" —en la modalidad de ingesta—, tipificado en el art. 5 inc.
C) de la ley 23.737:
"En efecto, cualquiera sea el entendimiento de las normas
infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal, aplicables al caso,
éstas nunca podrían ser interpretadas pasando por alto el conflicto de intereses
que se halla en la base del caso concreto de autos. En abstracto puede
entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a la confidencialidad
que le asiste a todo habitante de la Nación que requiera asistencia a un
profesional de la salud —una acción privada incluso para quien se encuentra
realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su ámbito de
autonomía individual (art. 19Constitución Nacional)— y el interés del Estado en la
persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada menos
que del derecho a la vida de una persona y ese interés del Estado".
"Es incuestionable que el estallido de las cápsulas en el aparato digestivo del
procesado importaba un peligro cierto de muerte, de entenderse que son válidas
las pruebas que surgen de la necesaria intervención médica para evitar su propia

333
 muerte, el procesado aquí también se hallaba en la disyuntiva de morir o de
afrontar un proceso y una pena...".
"Los valores en juego en el caso concreto son, por ende, la vida y el interés del
Estado en perseguir los delitos, cualquiera sea la gravedad de éstos y sin que
quepa tomar en cuenta distinciones contenidas en disposiciones procesales,
pues esta ponderación no puede resolverse con otra base que la jerarquía de
valores y bienes jurídicos que deriva de la propia Constitución Nacional... que la
dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que
es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma
infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento
señalado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con éste, el
principio republicano de gobierno impide que Estado persiga delitos valiéndose
de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte
que pesa sobre el procesado que acude a la atención médica, mediante la
imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de la
persecución penal del Estado".
"No existe en el caso ningún otro interés en juego, pues no mediaba peligro
alguno ni había ningún proceso lesivo grave en curso que fuese necesario
detener para evitar daños a la vida o a la integridad física de terceros, de modo
que cabe descartar toda otra hipótesis conflictiva".
De estos tres primeros fallos, podemos llegar a una primera conclusión en
cuanto a la interpretación que nuestros tribunales le dieron a la supuesta
colisión entre el derecho a la privacidad (arts. 19 y 18 de la CN), la garantía de
no autoincriminación (art. 18CN) y la obligación del Estado de perseguir delitos
de acción pública (art. 71 Cód. Penal) y la de los médicos —funcionarios
públicos— de denunciar los delitos que tomen conocimiento en el ejercicio
profesional (art. 177Cód. Proc. Penal), así luego de los vaivenes apuntados, la
doctrina actual de la CS es la siguiente:
"En aquellos supuestos en que no existan causas de interés público, daños a
terceros y/o imposiciones legales en sentido contrario prevalece el secreto
profesional del médico en su relación con el paciente, ya sea que preste sus
servicios en un hospital privado o público, puesto que de lo contrario se vería
vulnerada la privacidad y la garantía de no declarar contra sí mismo de las
personas, ambas de raigambre constitucional y previstas en los pactos
internacionales sobre derechos humanos.

CAPÍTULO 2 - PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. POR

SEBASTIÁN R. GHERSI
SUMARIO: I. Introducción.— II. Fundamento de la prescripción.— III. Naturaleza
jurídica.— IV. El Código Penal.— V. La ley más benigna.— VI. La prescripción y
los Códigos Procesales.

334
I. Introducción
El estudio del instituto de la prescripción de la acción penal, lleva ínsito el
concepto de límite al poder del Estado. Es decir, que de acuerdo con cómo se
vea materializada la prescripción dentro de la normativa legal de un país,
estará dado el límite del poder punitivo del Estado y como consecuencia
delimitados ciertos derechos de los ciudadanos. La falta de este instituto coloca
a las personas en un estado de incertidumbre eterno, que tiene su máximo
exponente en la historia tan magistralmente narrada por Victor Hugo, en Les
Miserables, donde Jean Valjean, es perseguido a través de toda su vida por el
incansable Inspector Jauvet, a pesar de que solamente había cometido un
delito menor en su juventud y que luego de ello se había redimido y convertido
incluso en un filántropo.
La prescripción es una causa personal de extinción de la acción penal, que
no hace desaparecer el delito, sino que constituye el cese de la persecución
penal estatal, provocando una decisión anticipada por parte del Estado, que no
llega a tratar en forma definitiva el fondo de la cuestión. Es de orden público,
puede ser introducida por vía incidental, y debe ser declarada de oficio en
cualquier etapa del proceso, bastando solamente con que haya una imputación
a persona determinada, ya sea como procesada o meramente imputada. Es
decir, que la prescripción siempre versa sobre una persona determinada
respecto de un hecho puntual.
Primeramente y previo adentrarme de lleno en el tema, es necesario tratar
de precisar la finalidad misma de la prescripción.

II. Fundamento de la prescripción

Diversos son los fundamentos que se le atribuyen a la prescripción penal,
desde el lado de las teorías absolutas de la pena, se aduce que ante el solo
paso del tiempo el autor habrá purgado su "pena natural", consistente en las
condiciones de vida propias de alguien que esquiva permanentemente el
accionar de la justicia.
Desde el punto de vista de la prevención general, la aplicación tardía de la
pena no solamente no logra reafirmar la vigencia de las normas, sino que,
además, pone de manifiesto la ineficacia del Estado, y la pena pierde todo
efecto ejemplificador, ocurriendo que el castigo impuesto luego de mucho
tiempo de transcurrido el hecho, no haría más que alterar a la comunidad que
ya había recuperado la tranquilidad.

335
 En cuanto a la prevención especial, el transcurso del tiempo, sumado a la
buena conducta del sujeto, hace presumir que el autor se ha reformado,
"resocializado" naturalmente y, por lo tanto, la aplicación de la pena no es
necesaria. Desde esta perspectiva resulta razonable que la comisión de un
nuevo ilícito sea considera como acto interruptivo de la prescripción.
Finalmente, la llamada explicación procesal(53), según la cual el paso del
tiempo torna dificultosa la producción de la prueba, borrando los elementos
esenciales para la defensa (violándose, por lo tanto, el derecho de defensa) y
torna imposible la reconstrucción de la verdad histórica. Teoría adoptada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta explicación es asimilada por
Roxin(54), a las anteriores, entendiendo que la realización de un proceso con
medios probatorios inidóneos, no es otra cosa que una afectación más a la paz
social.
Resulta fundamental la postura de Binder, Pastor y Zaffaroni, Alagia y
Slokar(55), respecto a considerar a la prescripción como la concreción del
derecho fundamental a obtener un pronunciamiento definitorio en un "plazo
razonable", derivada también del principio de inocencia. Es decir, el derecho de
todo ciudadano a que se termine con su situación de incertidumbre, creada por
el Estado, posibilitándole obtener un pronunciamiento final que defina
adecuadamente su situación ante la ley penal, de acuerdo con lo previsto en
los arts. 7.5 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el
art. 9.2 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, ambos con
jerarquía constitucional a partir de 1994 y reconocidos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación(56). No se trata, dice Binder(57), de un problema de mayor
interés estatal o social en la persecución, sino en una garantía del individuo
que funciona, aun ante el interés estatal de mantener viva su facultad de penar.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que ante la falta de una norma
procesal expresa que cristalice el derecho al "plazo razonable", la prescripción
debe constituir la realización del principio, en este sentido la Corte Suprema
tiene dicho que "... la operatividad de un precepto constitucional no puede
depender rigurosamente de su sujeción a la ley..."(58).
Por otra parte, y aunque con menor trascendencia, la prescripción protege
también la adecuada administración de justicia, ya que más allá del beneficio y
certidumbre que trae al imputado, aparece como evidente que resultaría
absolutamente imposible en el sentido material, que el sistema judicial y en
especial el penal, continúe eternamente con la tramitación de una causa,
abarrotando aún más los tribunales e impidiendo no solamente la dilucidación
del hecho antiguo, sino también la investigación adecuada del nuevo, tornando
obsoleto todo el sistema.
En este sentido, se advierte en la prescripción la materialización del principio
de oportunidad procesal, primeramente en manos del legislador, que determina
el término de prescripción de cada delito(59), y luego en manos de propio órgano

336
juzgador o acusador, que determinará, tomando en cuenta diversas razones,
algunas atendibles y otras no, qué procesos impulsará y cuáles otros relegará,
más aún en nuestro país donde los actos del Ministerio Público y los de los
tribunales, son los que interrumpen los plazos de prescripción. Selección, por
otra parte, inevitable de toda administración de justicia que busque ser
operativa, pero que debería tener como límite los mecanismos de resguardo y
control adecuados. Circunstancia que ha sido actualmente sincerada con el
Cód. Proc. Penal Federal —ley 27.482— con la contemplación del principio de
oportunidad procesal.

III. Naturaleza jurídica

Si bien puede parecer este, un problema puramente dogmático, la adopción
de las diferentes posturas puede traer consecuencias importantes en la
práctica.
La doctrina mayoritaria argentina da a la prescripción naturaleza material,
mientras que la doctrina alemana casi unánimemente le otorga carácter
procesal.
Pastor(60) sostiene que la ubicación en una u otra área depende de la
justificación con la que se funde la prescripción. Si la razón de su aplicación se
debe a consideraciones realizadas en torno a las diferentes teorías de la pena,
pertenece al derecho material. En cambio, si se vincula a la imposibilidad del
descubrimiento de la verdad histórica, entonces, corresponde incluirla dentro
del derecho procesal.
Roxin(61) concluye adecuadamente, a mi parecer, que la falta de necesidad
de la pena o la prioridad de determinadas finalidades extra penales pueden
plasmarse tanto en el derecho material, como en el procesal, por lo que no
corresponde una distinción basada en tales apreciaciones. Siguiendo a Gallas
y Shmidhäuser, entiende que para definir si se trata de una condición objetiva
de punibilidad o si, en cambio, se trata de un presupuesto de procedibilidad,
debe recurrirse al "complejo del hecho". Así, los presupuestos de
procesabilidad son circunstancias ajenas al hecho, mientras que las
condiciones objetivas se encuentran claramente vinculadas a él. En el caso de
la prescripción resulta indudable que no existe una vinculación directa con el
hecho. Zaffaroni, Alagia y Slokar(62) definen también a la prescripción como un
instituto de esencia procesal.
En coincidencia con lo dicho, Ariño refiere que la prescripción es una causa
anormal de extinción de la acción, ya que la acción "no obstante conservar su
respectiva eficacia intrínseca, desaparece por causa externas, ajenas al hecho
delictuoso, las cuales impiden el desenvolvimiento ulterior".

337
 Para Maier(63), la prescripción es para nuestro derecho una causa de
exclusión de la punibilidad del delito, al mismo nivel que las excusas
absolutorias, que tornan innecesaria la aplicación de la pena por cuestiones
político criminales, siendo de naturaleza material, sin importar que cuando se
comprueba, cause un efecto preciso en el procedimiento penal.
Tristán González Correas y Horacio J. Romero Villanueva(64) sostienen que lo
decisivo para determinar su naturaleza es que el transcurso del tiempo, como
hecho jurídico, produce una renuncia por parte del Estado a la imposición de la
pena, por lo que, ya sea por su naturaleza como por decisión legislativa, es un
instituto de orden público y de derecho material, porque limita de manera
temporal la potestad represiva del Estado.
En la doctrina alemana, su ubicación en el derecho procesal trae como
consecuencia, que no sea alcanzado por ciertas garantías. Al respecto produjo
gran debate el tema de la prohibición de retroactividad. Roxin sostiene la
inaplicabilidad del principio en que, en ese país, el art. 103 II GG, limita la
prohibición de retroactividad al derecho material, fundando su postura,
además, en que el cálculo del autor no desempeña papel alguno en la
prescripción, dado que a priori, nadie puede confiar en que su conducta no
será castigada porque esta luego se va a producir por el paso del tiempo.
En contra, Jakobs(65) sostiene que no corresponde prorrogar
retroactivamente la prescripción toda vez que ello implicaría una ampliación del
poder punitivo del Estado, respecto de hechos ya ocurridos, pero aún por
enjuiciar, y si bien coincide en que el principio de legalidad no alcanza a las
normas de organización judicial y procedimental, sostiene que estas continúan
bajo la vigencia de las garantías de continuidad y transcurso objetivo, que
impiden que pueda amplificarse el poder coercitivo del Estado
retroactivamente, ya que ello afectaría a la objetividad de todo el sistema
jurídico.
Personalmente, no encuentro óbice, en nuestro país, para considerar a la
prescripción como una institución de derecho procesal, pero con base
constitucional y, por lo tanto, alcanzada por todas las garantías fundamentales,
entendiendo el derecho procesal penal como derecho constitucional aplicado,
toda vez que nada habla de su naturaleza el hecho de que su efectivización
tenga repercusiones en el derecho material, como efectivamente las tiene, sino
que ello solamente denota la marcada importancia del instituto en la
delimitación del poder punitivo.
Como se verá más adelante, en Argentina tal planteo trae otro tipo de
problema, referente a que el derecho de forma es competencia que las
provincias no delegaron a la nación, razón por la cual, si la prescripción
pertenece al derecho procesal, en principio, deberían ser las provincias
quienes fijen los términos de esta en cada región.

338
IV. Nuestra legislación
El Cód. Penal prevé la prescripción en su capítulo X, titulado "Extinción de
acciones y de penas". En el art. 59 establece que la acción penal se extinguirá,
por la muerte del imputado, por la amnistía, por la prescripción y por la
renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada.
Posteriormente, el art. 62 regula el plazo de la prescripción, indicando que
ocurrirá a los quince años, cuando se trate de delitos cuya pena fuere la de
reclusión o prisión perpetua. Después de transcurrido el máximo de duración
de la pena señalada para el delito, si se trata de hechos reprimidos con
reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción
exceder de doce años ni bajar de dos años. A los cinco años, cuando se trate
de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua. Al año, cuando
se trate de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal. A los
dos años, cuando se trate de hechos reprimidos con multa. Como bien refieren
Zaffaroni, Alagia y Slokar(66), los plazos referidos son excepcionales y la acción
penal puede verse extinguida con anterioridad, ya que el término puede ser
modificado —siempre que se indique uno menor— por las leyes procesales
locales, como, por ejemplo, el art. 207 del Cód. Proc. Penal, que impone un
límite máximo en la etapa instructoria, a partir de la recepción de la declaración
indagatoria, concluido el cual debe dictarse el sobreseimiento.
Cabe coincidir con la interpretación sistemática realizada por Martínez en
torno al plazo final de prescripción, ya que a falta de norma expresa que fije un
término último para la prescripción cuando existan actos interruptivos o
suspensivos del instituto (como sí establece el Cód. Penal alemán(67)), debería
considerarse al término máximo previsto por el art. 62 —es decir, de 15 años—
como tal. Es decir, que ante un proceso que se ve continuamente interrumpido
o suspendido, por diferentes causales —aun por la comisión de nuevos
delitos—, extendiéndose en el tiempo, no podrá nunca excederse el término
máximo fijado del art. 62, pasado el cual corresponde declarar la prescripción
de oficio o pedido de parte, sin ningún otro requisito, aunque resulta
aconsejable una reforma legislativa al respecto que haga realmente operativo
el derecho al plazo razonable.
Ello, con la excepción de los delitos de lesa humanidad que por su
naturaleza grave e irrenunciable resultan imprescriptibles, conforme a lo
resuelto, con buen tino, por la Corte Suprema en consonancia con las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino, en el
precedente "Arancibia Clavel"(68).
Para el caso de los delitos reprimidos con pena conjunta o alternativa de
prisión e inhabilitación, debe coincidirse con lo expresado por la sala III de la

339
Cámara Nacional en la Criminal y Correccional, que ya en 1982 (69), decía que
"... la prescripción de la acción debe tener en cuenta el término máximo de la
prescripción de la pena más grave... no puede tomarse en cuenta... la pena de
inhabilitación, por el doble motivo que ha sido ubicada en último término de
gravedad en el art. 5º Cód. Penal y porque el legislador no previó directiva
alguna cuando concurre juntamente con la de prisión, ya que los incisos 4º y 5º
del art. 62 Cód. Penal sólo aluden a los casos en que se trate de hechos
reprimidos únicamente con inhabilitación".
La calificación del hecho, deberá efectuarse de acuerdo con el estado del
proceso al tiempo de analizar la excepción, tomando en cuenta los agravantes
y atenuantes, así como también la tentativa y el grado de participación. Pero
como la prescripción puede declararse en cualquier momento del proceso,
muchas veces la investigación es incipiente al tiempo de su análisis, lo cual
dificulta establecer una calificación concreta, razón por la cual, ante la duda, y
ante la falta de una disposición específica del Código al respecto, como sí lo
prevé nuevamente el Cód. Penal alemán, que no incluye los agravantes ni los
atenuantes(70), siempre deberá optarse por la que sea menos gravosa para el
imputado, ya que de otra forma, se estaría realizando un interpretación in
malam partem y, por lo tanto, inconstitucional. Sin embargo, la jurisprudencia
mayoritaria considera que, frente a este instituto, en caso de duda debe optase
por la calificación más gravosa. Ello por cuanto se postula que debe decidirse
por la vigencia de la acción estatal pues la significación jurídica del objeto de la
causa, puede ser revisada durante la etapa del debate, desde el primer
llamado a prestar declaración indagatoria y hasta el requerimiento de elevación
a juicio(71).
El art. 63 señala el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de la
prescripción, esto es desde la medianoche del día en que se cometió el delito
o, si este fuese continuo, desde la medianoche del día en que cesó de
cometerse.
El próximo artículo del Código que se dedica a la prescripción de la acción
es el 67, que establece en su primera parte (párrs. 1º, 2º y 3º) las causales de
suspensión de la prescripción, señalando en primer término que esta ocurrirá
en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución
de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio,
aclarando que, terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su
curso, es decir, que el plazo que venía transcurriendo, no se pierde y se
acreditará una vez terminada la causal suspensiva.
Como cuestiones previas se señalan habitualmente(72) el desafuero o al
antejuicio de jueces contra quienes se formule denuncias, o de legisladores
acusados de la comisión de delitos comunes y las cuestiones de validez o
nulidad del matrimonio para el delito de bigamia. Núñez(73) no admitía la
resolución de una causa conexa posterior, ni la sentencia de la causa donde se
introdujo el falso testimonio, para la suspensión del juzgamiento de este último.

340
Soler(74) ni siquiera contemplaba la posibilidad de que exista causal de
suspensión alguna.
El caso de la causa conexa como causal de suspensión, resulta de vital
importancia, dado que la acreditación o no, por medio de una sentencia firme
de la comisión de un nuevo ilícito, en una causa posterior paralela que posea el
imputado, traerá aparejado en el caso de la absolución o sobreseimiento, la
continuidad del plazo ya transcurrido, y, por el contrario, en el caso de una
sentencia condenatoria, la interrupción de dicho término. Sin embargo, la no
existencia expresa de un plazo máximo definitivo en el art. 62 del Cód. Penal,
podría conducir a una suspensión indefinida, atentatoria del derecho al plazo
razonable.
En el ámbito jurisprudencial, tradicionalmente el plenario
(75)
"Prinzo" establecía como causal de suspensión que el imputado haya sido
llamado a prestar declaración indagatoria en la causa paralela —
posteriormente iniciada— donde se pesquisa el hecho presuntamente
interruptor. Sin embargo, en la actualidad, dicho precedente ha sido dejado de
lado mayoritariamente(76), entendiendo que ello resulta violatorio del principio
de inocencia y debido proceso emanados del art. 18 de la CN, así como
también de los principios de progresividad y preclusión.
El segundo párrafo prevé la suspensión para los casos de delitos cometidos
en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado,
mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público,
contemplando así los casos de los delitos de cohecho, malversación de
caudales, concusión, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito, etc. Sin
embargo, resulta necesario que la condición de funcionario pueda tener algún
tipo de vinculación con el letargo o no avance de la investigación de esos
delitos, es decir, que su jerarquía, autoridad o influencia potencialmente
puedan perjudicar el ejercicio de la acción penal. De otra forma, si se
considerara la condición de funcionario público en abstracto, se vería
vulnerado el principio constitucional de igualdad (art. 16 del Cód. Penal).
En este sentido, la Cámara Nacional de Casación tiene dicho que "la
suspensión de la prescripción que establece el art. 67 del Cód. Penal, en su
segundo párrafo, se sustenta en la intención del legislador de evitar que el
imputado usufructúe su espacio de poder como funcionario público a los
efectos de retardar u obstaculizar la investigación de la causa y ser beneficiado
por el instituto de la prescripción"(77).
Respecto de los delitos perpetrados contra los poderes públicos y el orden
constitucional (arts. 226 y 227 bis), se establece la suspensión de la
prescripción hasta el restablecimiento del orden constitucional.
Finalmente, y con buen tino, la ley 27.206 introdujo la suspensión relativa a
los delitos contra la integridad sexual. Así, en los delitos previstos en los arts.
119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrs. 2º y 3º—, 145 bis y

341
145 ter del Cód. Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima sea
menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por
sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante
su minoría de edad.
Por otro lado, si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados
hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, comenzará a correr desde la
medianoche del día en que aquel hubiera alcanzado la mayoría de edad.
Dicha modificación tiene fundamento cierto, no solamente en la situación de
clara y evidente vulnerabilidad de las víctimas menores de edad de delitos de
índole sexual, en la mayoría de los casos impedidas moral y físicamente de
realizar la denuncia, especialmente cuando gran parte de ellos resultan de
naturaleza intrafamiliar, sino también en el cálculo que muchas veces realiza el
predador sexual respecto de la especial situación de indefensión de les niñez
que damnifica.
La segunda parte del art. 67 del Cód. Penal es la más controvertida y es la
que ha traído mayor debate doctrinario y jurisprudencial. En ella se determinan
las causales de interrupción de la acción penal. La interrupción implica que se
pierde todo el plazo transcurrido hasta el acto específico, comenzando desde
allí a correr nuevamente el término completo previsto para el delito en cuestión.
La nueva redacción del artículo impuesta por la ley 25.990 prevé que la
prescripción de la acción penal se interrumpe solamente por: a) la comisión de
un nuevo delito; b) el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de
un proceso judicial, con el objeto de prestar declaración indagatoria por el
delito investigado; c) el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a
juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal
correspondiente; d) el acto de citación a juicio o procesal equivalente; y e) el
dictado de la sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
De ello se deducen dos tipos de causales interruptivas, las externas y las
internas al proceso en el cual se evalúa la prescripción. Por un lado, la primera
causal de interrupción, que ya existía antes de la reforma, implica la comisión
de un nuevo delito. Con ello el legislador quiere castigar la no reinserción del
delincuente, que volvió a delinquir luego del antiguo hecho. Claro está que
cuando se habla de la comisión de un nuevo delito, se trata específicamente de
un delito ya acreditado, es decir, que debe existir una condena firme dictada
por un tribunal competente. Una conducta típica, antijurídica y culpable. No es
causal de interrupción —ni de suspensión, como ya se ha mencionado— de la
prescripción, como ya se mencionara, respecto de la suspensión, la
circunstancia de que el autor tenga alguna causa en trámite.
Por lo dicho es una causal externa, es decir, distinta del proceso en el cual
se evalúa la prescripción. Esta causal, en la práctica, limita el trámite oficioso
de la prescripción, ya que previo a ella, deben recabarse los antecedentes del
sujeto y verificar que luego del hecho en estudio, no fue condenado por algún

342
otro posterior al primero. Es decir, no importa para este supuesto la fecha de la
condena, sino la fecha del hecho por el cual se condenó. Si el motivo de la
condena lo constituye una conducta anterior al hecho en cuestión, en nada
influirá en el cómputo del plazo.
También puede darse el supuesto de que, aun existiendo una condena por
un hecho posterior y, por lo tanto, interruptivo, el término de la prescripción ya
se encuentre agotado para el momento de comisión de la nueva conducta, por
lo que el hecho se tendrá por prescripto, sin que la nueva condena influya.
Idéntico resultado acaecerá cuando, desde el tiempo de comisión del nuevo
hecho por el cual fuera condenado, hasta el momento en que se evalúa la
prescripción, ya haya transcurrido el plazo previsto para el delito en particular.
Cabe destacar que respecto a esta primera causal de interrupción, que
denota a las claras el por qué la prescripción es una causa personal de
extinción de la acción penal, y aun advertida la intención del legislador,
presenta severas reservas constitucionales, en cuanto parece reñida su
concordancia con el derecho penal de acto, que impone la Carta Magna y con
el principio de ne bis in idem, y que por otra parte, desvinculan al Estado
respecto del fracaso en la reubicación del delincuente dentro del tejido social.
Las restantes causales de interrupción son causales internas al proceso, en
el cual se estudia la viabilidad de la prescripción. En el caso de la justicia
nacional serían en orden de ocurrencia, el primer llamado a prestar declaración
indagatoria —sin que se tomen en cuenta los eventuales sucesivos— y el
requerimiento de elevación a juicio elaborado por el Ministerio Público o la
querella, dentro del trámite instructorio, y ya en la etapa de plenario, el acto de
citación a juicio y el dictado de la sentencia condenatoria.
Cabe aclarar que si bien al mencionarse el "requerimiento acusatorio de
apertura", podría pensarse equivocadamente que se trata del requerimiento de
instrucción, el conector "o" nos indica que se está haciendo referencia clara al
mismo acto de requerimiento de elevación a juicio, y que al mencionar la
"apertura" se está hablando de la apertura del debate oral, que en el Código de
forma nacional (art. 374), se inicia con la lectura del requerimiento.
Al ser causales intrínsecas, en nada influye para la determinación de la
prescripción, que en una causa paralela a la que se evalúa el instituto, exista
un primer llamado a prestar declaración indagatoria o requerimiento fiscal de
elevación a juicio, dado que como se dijo dichos actos solo se tomarán en
cuenta si ocurren dentro del mismo proceso.
Aquí corresponde hacer un apartado, para considerar los cambios que la ley
25.990 trajo aparejados. La redacción anterior del art. 67 del Cód. Penal (ley
25.188) contemplaba como causal de interrupción, además de la comisión de
un nuevo delito —igual que en la actualidad—, la "secuela del juicio".

343
 Esta expresión, absolutamente imprecisa, trajo aparejada desde su
incorporación al Código (mediante la ley 13.569 del año 1949) y hasta su
reemplazo por la actual definición taxativa, numerosa y contradictoria doctrina y
jurisprudencia, ya que no solamente dejaba indefinidos los actos concretos que
interrumpían la prescripción, sino también, cuáles eran los actores del proceso
que se encontraban facultados a llevarlos a cabo, y la etapa del procedimiento
en que podían ocurrir. Situación abiertamente violatoria de los principios de
legalidad material, máxima taxatividad y de debido proceso legal.
Así se generaron diversas teorías que conducían, por su divergencia, a
resultados muchas veces diametralmente diferentes. Primeramente, un grupo
de teorías abarcadas en la llamada interpretación amplia, bajo cuya
denominación se alinean a su vez varias posiciones. Dentro de ellas las de una
amplitud total, que sostenían que era interruptivo todo acto procesal en el
trámite del proceso, en cualquier etapa de este y emanado de cualquier actor
del procedimiento, incluso en algún caso se llegaba al absurdo de considerar
interruptivos a ciertos actos de la propia defensa, con lo cual, se motivaba a
esta a la inacción. Posición que conducía indefectiblemente, como bien refiere
Marcela A. Martínez, no solo a la derogación del instituto de la prescripción,
sino a que, además, se pulverizara el derecho de todo imputado a ser
enjuiciado sin dilaciones indebidas.
Un poco más restringidas aparecen las posiciones que postulaban fórmulas
que trataban de definir los actos secuela de juicio como "actos concretos del
proceso contra un imputado concreto" o "hechos que den vida activa y firme al
juicio, revelando una inequívoca voluntad de actualizar la pretensión punitiva
del Estado" o "actos que importen un efectivo desenvolvimiento de la
investigación y del proceso adjetivo" o "actos encaminados a lograr una
sentencia condenatoria" o "inequívoco impulso persecutorio al proceso
respecto de una persona determinada", y muchas otras fórmulas, que aunque
más estrechas que la primera posición, imprecisas al fin y que conducían
igualmente a consecuencias distintas y arbitrarias. Generalmente con estas
definiciones se abarcaban tanto actos instructorios como los ocurridos en la
etapa de juicio, y actos jurisdiccionales y los del Ministerio Público, existiendo
divergencias en cuanto a la querella.
Por otro lado, las interpretaciones restrictivas consideraban el vocablo
"juicio" ajustadamente como referido a la etapa de plenario, por lo cual
solamente los actos ocurridos en el debate podían considerarse interruptivos,
desechando así toda la etapa sumarial de la instrucción. En este sentido, y
acotando más aún la interpretación del término, Zaffaroni, Alagia y
Slokar(78) consideraban que la única secuela de juicio era la sentencia, aunque
no sea firme.
En el límite con las interpretaciones amplias se encuentra la que admitía el
primer llamado a prestar declaración indagatoria como único acto instructorio

344
interruptivo, tesis ampliamente difundida en los tribunales nacionales durante
varios años.
Cuanto más restrictivas fueran las interpretaciones, admitían menor cantidad
de actos y se circunscribía a los actos jurisdiccionales como los únicos aptos
para la interrupción. Respecto de las diversas teorías y posturas se han
extendido en forma clara Tristán González Correas y Horacio J. Romero
Villanueva, en el trabajo arriba mencionado(79).
Los tribunales viraban constantemente entre las distintas posiciones,
produciendo una constante sensación de inseguridad jurídica. De ello da
cuenta en forma sucinta el excelente trabajo realizado por Miguel A.
Almeyra(80), que deja al descubierto que no solamente existían divergencias
entre los juzgados ordinarios —incluso dentro del mismo territorio—, sino
también entre los tribunales de Alzada, que a su vez diferían internamente de
acuerdo con la época y diferente composición de los magistrados que los
integraban.
Por otra parte, existe una tercera posición propugnada por Binder (81), y
compartida también por Pastor(82), que sostiene que ninguna de las
denominadas causales internas de prescripción mencionadas, es decir, los
actos de los propios órganos estatales deben interrumpir la prescripción,
entendiendo a esta como garantía del ciudadano y límite temporal del poder
punitivo estatal dentro del Estado de derecho. Razón por la cual, concluye
correctamente Binder, ningún acto del limitado (Estado) puede ampliar el límite
que a él mismo se le ha impuesto, porque ello iría en contra de la idea misma
de límite, ya que se estaría dejando una garantía del ciudadano al libre arbitrio
del poder contra el que se intenta protegerlo, entendiendo que la norma penal
que establecía la interrupción del curso de la prescripción por secuela de juicio
era inconstitucional y no debía ser aplicada.
Zaffaroni, Alagia y Slokar(83) mencionan que mientras la prescripción de la
acción penal tiene raigambre liberal, su interrupción por actos procedimentales
tiene origen autoritario, proveniente de los códigos napoleónicos y lesiona la
legalidad, permitiendo la arbitrariedad del poder público.
Coincidiendo con esta posición, cabe agregar que si bien cualquier acto del
Estado con el que este se autoprorrogue el tiempo con el que cuenta para
ejercer la coerción oficial contra un individuo resulta arbitrario, mucho más lo
era la posibilidad que la expresión "secuela de juicio" le proporcionaba a los
órganos jurisdiccionales, quienes, además, contaban con la potestad de definir
de que actos se trataba, produciendo en numerosas oportunidades, no
solamente que ante casos similares ocurridos en dos lugares diferentes del
territorio nacional, se arribara a soluciones distintas, sino que, aun en una
misma ciudad y en una misma época, una causa quedara prescripta y otra no.
Por lo dicho la reforma impuesta por la ley 25.990, resulta ser un gran
avance en cuanto a los principios de estricta legalidad e igualdad, dado que al

345
introducir el sistema de numerus clausus en el ordenamiento jurídico, otorga la
certeza, de la cual anteriormente la norma en cuestión carecía.
En palabras de Nelson R. Pessoa(84), la nueva redacción introdujo seguridad
jurídica y razonabilidad, toda vez que ha definido en forma precisa cuáles actos
del poder punitivo estatal interrumpen la prescripción de la acción penal, siendo
que esta extingue, nada más y nada menos, que el poder penal del Estado de
someter a una persona a proceso penal y eventualmente imponerle una pena,
dado que hasta la sanción de la ley, no se sabía cuándo se había extinguido o
no el poder del Estado de juzgar y condenar a una persona, con la
consiguiente inseguridad jurídica que ello genera, que es incompatible con un
Estado de derecho.
Por otra parte, como uno de sus aspectos negativos —más allá, claro está,
de la inclusión de actos procedimentales en general—, debe advertirse la
incorporación de actos interruptivos durante la etapa instructoria, que como
bien refiere Martínez, por sus características de ser esencialmente discrecional,
no contradictoria, secreta y por lo general escrita, posee claros resabios del
sistema inquisitivo, y no debería poder constituir un límite a la prescripción,
cuando esta resulta ser precisamente un mecanismo para poner coto temporal
al poder punitivo del Estado; por lo que, de aceptarse la interrupción por actos
de los órganos acusadores y jurisdiccionales, debería circunscribirse ello a la
etapa plenaria, a efectos de restringir al máximo la posibilidad de abuso de
poder por parte del Estado, ya que el procedimiento penal principal, como
refiere Pastor(85), reúne las condiciones de ser oral, público, contradictorio y
continuo y es el único momento procesal en el que existe una imputación penal
seriamente fundada.
En sentido opuesto, la reforma omitió la única causal interna del proceso que
a mi juicio ameritaría la interrupción del plazo, esta es la declaración de
rebeldía o en todo caso la orden de captura posterior al llamado a prestar
declaración indagatoria, dado que es la única causa dependiente del imputado,
contrariamente a los actos ahora admitidos que nada tienen que ver con su
accionar, y que a su vez, no deberían jugar en su contra, ya que dependen
pura y exclusivamente de los órganos de justicia estatal.
Así, bien refiere Ariño, en coincidencia con Binder(86), que el imputado al
eludir el accionar de la justicia, evita el cumplimiento de los fines del proceso y
frustra la actuación de la ley penal, a pesar de lo cual es premiado con el libre
transcurso del plazo que le permite quedar impune. Debe tenerse en cuenta,
por otro lado, que con su fuga evita, además, que ocurran a su respecto actos
interruptivos por parte de los órganos del Estado, ya que no existiendo el juicio
en ausencia —así debe ser— se paraliza el proceso, por un acto de su libre
autoría, que a pesar de ello no perjudica al cómputo de su prescripción.
Como bien señala Ramayón(87), la razón para que la fuga del imputado
constituya un acto interruptivo tiene su fundamento en que no puede

346
sostenerse que haya una extensión irracional de la potestad represiva del
Estado, en tanto no se trate de una extensión arbitraria por actos propios.
Volviendo a la redacción del art. 67 del Cód. Penal, este establece en su
último párrafo que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la
excepción prevista en el segundo párrafo del mismo artículo. De esta forma,
además de reafirmar el carácter personal del instituto, con la excepción
prevista para la suspensión respecto de los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la función pública, donde la suspensión se mantiene para todos los
que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeñando un cargo público, la nueva redacción impuesta por la ley
25.990 consagra la teoría del paralelismo, lo cual resulta un acierto indudable
de la reforma.
Para los casos de concurso ideal, la solución no ha variado, ni presentó
anteriormente mayores conflictos, dado que bien indica Zaffaroni(88), que, por
tratarse de un solo delito, la prescripción debe regirse por la de la pena mayor,
que es la única aplicable.
Pero respecto de la pluralidad de delitos, la versión anterior omitía definir si
los plazos se computaban separadamente para cada delito, originándose gran
controversia al respecto. Por un lado, la teoría del paralelismo —ahora
adoptada expresamente— sostenía que ante la imputación de dos o más
delitos la prescripción debía contarse separadamente para cada ilícito, sin que
se acumulen los términos. Ello no conduce a que ante dos penas paralelas la
prescripción deba regirse por la pena más grave, sino por el contrario, lleva a
que, a cada delito le corresponda un cómputo independiente, pudiendo ocurrir
que ante la pluralidad de hechos imputados algunos se encuentren prescriptos,
y otros no, con lo cual corresponde continuar con la investigación de estos
últimos.
Por el contrario la teoría de la acumulación, sostenida principalmente por
Soler(89), postulaba que ante el concurso de delitos, la acción se prescribirá
según el monto de la prescripción punitiva total, ya que el art. 55 del Cód.
Penal tenía, según esta interpretación, también la función de fijar un máximo
legal, por lo que el término prescriptivo era igual a la suma resultante de los
máximos que correspondían a cada delito, siempre que no excediera el
máximo legal determinado por el art. 62.
Resulta acertado lo referido al respecto por Breglia Arias(90), al adoptar la
teoría del paralelismo, en tanto que no puede haber concurso, porque no hay
"delitos", sino "acciones nacidas de la posible perpetración de hechos
presumiblemente ilícitos" y porque las acciones no concurren pues no
convergen entre sí, sino hacia un mismo proceso, donde se acumulan, y dado
que mientras que la prescripción se enlaza con la potestad estatal de juzgar, el
art. 55 del Cód. Penal da las pautas para determinar los topes mínimos y

347
máximos de la pena aplicable a un condenado por varios delitos, no resultando
posible que se vincule el término de la prescripción con el máximo de pena que
sería posible aplicar a quien se encuentra sometido al proceso y se acusa de la
comisión de una pluralidad de hechos ilícitos aún no probados, es decir, con el
máximo de pena de posible aplicación para el caso hipotético de que el
enjuiciado fuera condenado por todos los delitos por los que se lo acusa, sin
que exista condena firme y ni siquiera en la mayoría de los casos, un concreto
pedido de pena, con lo cual se estaría realizando un juicio apriorístico en
contra del imputado, violatorio del principio de inocencia, siendo que, además,
en la prescripción se discute si es posible enjuiciar al imputado y no cuanta
pena le corresponde.
En el mismo sentido se expresa Fontán Balestra(91), aclarando que una cosa
es la acumulación de las penas, válida para el concurso material y otra la
acumulación del término de prescripción de las respectivas acciones, ya que la
ley asigna al segundo y sucesivos delitos el efecto de interrumpir la
prescripción de los anteriores, no el de acumular sus tiempos de prescripción,
pudiendo ocurrir que alguno o algunos de los delitos anteriores estén
prescriptos y otros no, lo que no ocurriría si se tomaran los delitos anteriores
como un concurso, dado que se parte del supuesto de que en todos los casos
son aplicables las penas máximas, cuando en realidad en el concurso solo se
fijan límites de pena.
En el aspecto jurisprudencial, antes de la reforma, acogía la teoría de la
acumulación principalmente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
(JA 1948-III-186 y 287; 1950-I-50; 1955-II-361; 1959-V-156), mientras que la
teoría del paralelismo, ha sido sostenida principalmente por la Cámara del
Crimen de la Capital Federal (JA 50-988; 58-603; LL del 10/11/1965), y por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que estableció ese criterio al referir
expresamente, ya en la sentencia de fecha 23 de marzo de 1940 que "de cada
delito nace la acción correspondiente y su prescripción corre y se interrumpe
independientemente para cada delito" (Fallos 186:289), ampliando
posteriormente el criterio, el 15 de agosto de 1989 al decir que "la prescripción
de la acción corre y se opera con relación a cada delito, aun cuando exista
concurso de ellos. De ahí se deriva que no se acumulen las penas a los
efectos del cómputo del plazo pertinente y que éste sea independiente para
cada hecho criminal, en tanto también así lo sean ellos. Asimismo, entre sí no
tienen carácter interruptivo, de no mediar una sentencia judicial firme que
declare su realización y atribuya responsabilidad al mismo encausado" (Fallos
312:1351).

V. La ley más benigna

348
 Luego de lo dicho y de considerar como un acierto la reforma en cuanto a
que indudablemente trae al Código y especialmente al instituto de la
prescripción, mayor seguridad jurídica y un mayor apego a los principios de
legalidad material e igualdad, cabe pensar que se suscita un nuevo problema
con la actual redacción del artículo, que tiene que ver con establecer cuál es la
ley más benigna. Ello representa una mayor trascendencia respecto de la
prescripción, por ser este precisamente, un instituto que afecta a hechos
pasados, ya que para que deje de existir conflicto en cuanto a la aplicación de
las leyes 25.188 y 25.990 (13.569), es menester que solamente se analice la
prescripción de hechos acaecidos con posterioridad a promulgación de la
última norma. Respecto de los ocurridos con anterioridad, es necesario
determinar para su correcta aplicación, cuál es la ley más beneficiosa para el
imputado, es decir, qué ley, al tiempo del juzgamiento, es más favorable en sus
efectos para el justiciable, en los términos del art. 2º del Cód. Penal, que
admite solamente la retroactividad en estos casos.
El mayor problema en este aspecto lo vuelve a constituir la imprecisa
redacción de la versión anterior del art. 67 del Cód. Penal, ya que sin que
exista acuerdo sobre lo que el artículo prescribía, mal puede determinarse la
benignidad o no de una de las normas.
En este sentido, más allá de la injustificada alarma social, que trajo consigo
la sanción de la nueva ley, con la que se había instalado en los medios
reaccionarios y en parte de la sociedad, la extraña idea de que se estaba
buscando promover "impunidad" mediante las leyes penales, como bien lo
refleja el trabajo ya citado de Pessoa(92), la comparación que se realice entre
las dos normas dependerá del criterio que haya sustentado cada tribunal, antes
de la reforma, dado que ninguna norma es en sí misma más beneficiosa que la
otra. Como bien menciona Almeyra(93), para los partidarios de las tesis más
amplias, obviamente la nueva redacción es más benigna, pero si nos situamos,
en la posición más restrictiva, la incorporación del primer llamado a prestar
declaración indagatoria o el requerimiento de elevación a juicio como actos
interruptivos empeorará notablemente la situación del imputado.
Para la solución de este problema, conviene citar nuevamente a Jakobs (94),
que refiere en este sentido que "la ley más favorable no se determina conforme
a la valoración legal general, sino conforme a los efectos sobre el autor en el
caso concreto", es decir, que no debe realizarse el análisis respecto a cuál es
la ley más benigna, sino, analizar en el caso particular cuánto beneficia al
imputado. Por ello, el tribunal que analiza la posible prescripción de un hecho
cometido antes de la reforma impuesta por la ley 25.990, debe tomar en cuenta
cuál es su postura respecto de la secuela de juicio, y para el caso de que la
aplicación de la nueva redacción resulte más gravosa, debe analizar el instituto
de acuerdo con la vieja descripción y en su caso, declarar prescripta la acción
penal respecto de su autor.

349
 Por ejemplo, si un Juzgado Nacional de Instrucción sostenía, en su
jurisprudencia, que solamente los actos de juicio propiamente dichos tenían
entidad para interrumpir el plazo de la prescripción, debe declarar prescripta la
acción penal, sin tomar en cuenta el primer llamado a prestar declaración
indagatoria. Esta es la solución que impone necesariamente, el principio de
irretroactividad de la ley penal establecido en el art. 18 de la CN, de otra forma
se estaría ampliando retroactivamente el poder punitivo del Estado en perjuicio
del imputado.
En coincidencia con este criterio, la sala V de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional, entendió recientemente(95) que, como el significado de
la anterior ley no ha variado y la nueva redacción no aclaró el sentido del
término "secuela de juicio", sino que simplemente se limitó a establecer
taxativamente cuáles son los actos que ahora interrumpen el curso de la
prescripción, y teniendo en cuenta que esa sala mantenía hasta la reforma, el
criterio que durante la etapa de instrucción y hasta el auto de elevación a juicio
solamente operaba como secuela de juicio la rebeldía del imputado,
resolviendo que la ley 25.990 era para el caso más gravosa —ya que añadía el
primer llamado a prestar declaración indagatoria— y, por lo tanto, no aplicable
en forma retroactiva.
Contrariamente, la sala VII(96) entendió que en tanto la vieja redacción del art.
67 del Cód. Penal dejaba en manos del juzgador la tarea de señalar que actos
poseían virtualidad interruptiva, esta es más gravosa que la nueva redacción
que limita los actos interruptivos y los describe taxativamente, por lo que debe
aplicársela en forma retroactiva. En este caso, además, la sala sostenía un
criterio bastante amplio en cuanto al término "secuela de juicio", por lo que, aun
de analizarse la conveniencia del caso particular, se hubiera optado por la
misma solución.

VI. La prescripción y los Códigos Procesales

Para finalizar, retornando a la discusión respecto a la naturaleza de la
prescripción, el hecho de haberla considerado un instituto procesal, trae
aparejado el inconveniente de la competencia. Es facultad no delegada al
Estado nacional por las provincias, la interpretación de las leyes nacionales y el
dictado de los Códigos de forma. Por tal motivo resulta comprensible que la ley
13.569, instalara el concepto de secuela de juicio, dejándolo adrede sin
definición precisa, facultando así a las provincias para que determinasen que
actos de procedimiento constituían secuela de juicio(97). Solo con esta
inteligencia puede entenderse el motivo de tanta imprecisión al respecto.
Actualmente, la ley 25.990 determina los actos concretos que interrumpen
los plazos de prescripción penal, avasallando quizás, en gran medida, la

350
competencia provincial, para su determinación. Sin embargo, la experiencia
pasada, demuestra a las claras que la situación de inseguridad jurídica que la
expresión "secuela de juicio" generaba, no permite otra alternativa que la
adoptada. Deben privar, en este caso el derecho constitucional a la igualdad, el
principio de estricta legalidad material y el de máxima taxatividad, que exige
que la ley penal sea cierta. No resulta aceptable, en un Estado de derecho que
una misma conducta, cometida en distintos lugares del país, pueda quedar
impune en un sitio, por estar prescripta, y ser castigada en el otro. Cada
provincia podrá adoptar las regulaciones procesales que considere pertinentes,
pero siempre limitada por los principios constitucionales básicos.
Como resguardo de esta facultad, la reforma, en el art. 67 del Cód. Penal, al
hablar del requerimiento acusatorio, aclara que se refiere al efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente, así como
también, establece la salvedad, en el caso del acto de citación a juicio, que
podrá tratarse de una acto procesal equivalente y tampoco aclara que órgano
es el que debe efectuar el primer llamado a prestar declaración indagatoria,
con lo cual deja a salvo la competencia provincial, para definir sus respectivos
sistemas de procedimientos. Aunque sobre este punto, debe resaltarse que los
códigos de naturaleza acusatoria como lo es el Cód. Proc. Penal Federal (ley
27.482) ya no prevén el llamado a indagatoria como si lo hacían los de
naturaleza inquisitiva(98), sin que la simple declaración del imputado pueda
asimilarse, pues no requiere el análisis previo del estado de sospecha
bastante.
Es cierto que ahora la competencia es más acotada, pero con ello, se gana
en seguridad jurídica y sobre todo se acota la discrecionalidad del poder
punitivo, con el consiguiente beneficio para los derechos de los ciudadanos.

CAPÍTULO 3 - LA INFLUENCIA DE LA ACCIÓN PENAL EN EL ÁMBITO

CIVIL. POR CARLOS A. GHERSI Y SEBASTIÁN R. GHERSI
SUMARIO: I. Introducción.— II. La investigación de delitos penales.— II.1. Los
alcances de la intervención policial.— II.2. ¿Quiénes pueden solicitar la apertura
de la investigación penal?— II.2.1. El denunciante.— II.2.2. La calidad de
querellante.— III. ¿Dónde se pueden realizar las denuncias?— IV. ¿Quién realiza
la investigación del delito?— V. ¿Cuáles son los resultados de la denuncia o
querella?— V.1. El sobreseimiento: efectos.— V.2 Proceso de flagrancia.— V.3
Procedimiento del Código Procesal Penal Federal (ley 27.482).— V.4. La
absolución y el sobreseimiento: efectos.— V.5. La condena: efectos.— V.6.
Sentencia penal posterior.— V.7. Supuesto especial: revocación de las
donaciones.— V.8. Desestimación y archivo.— V.9. La probation: efectos.—
V.10. Condena condicional: efectos.

351
I. Introducción
Los accidentes de tránsito presentan un fuerte interés de la sociedad
(cantidad y frecuencia); abogados (en el ejercicio profesional); compañías de
seguro (la cantidad de siniestros y sus correspondientes indemnizaciones);
investigadores (a los efectos de generar sistemas de prevención); las
empresas fabricantes de automotores (vicios de fabricación) y por último del
Estado mismo (generar rutas más seguras; tercerizar servicios, etc.).
Están en juego, por un lado, la existencia del automotor, como situación de
riesgo (ampliado en zonas urbanas y semiurbanas) cuya presencia ha sido
legitimada históricamente, como señala Günther Jakobs y por otro la presencia
de personas humanas que como peatones se desplazan y son dañadas.
En la generación de daños físicos a las personas, se presenta en el ámbito
jurisdiccional, la actuación investigativa del fuero penal y la reparatoria en el
fuero civil (lo que no quita que por el art. 29 del Cód. Penal, se puedan dirimir
ambas cuestiones en el fuero penal, lo que es poco frecuente, por falta de
habitualidad de los profesionales de conjugar ambas acciones en ese fuero)(99).

II. La investigación de delitos penales

En consecuencia, en los accidentes de tránsito pueden resultar personas
dañadas, por lo cual se abrirá la instancia penal (o podrá abrirse, pues en el
caso de las lesiones leves es facultativo para la víctima), a los efectos de
investigar la comisión de los delitos de lesiones u homicidio, y la acción de
reparación de daños, en la esfera del derecho civil: lesiones corporales y
muerte, arts. 1708 y ss. del Cód. Civ. y Com.
La instancia jurisdiccional penal puede iniciarse mediante el sumario
policial, cuando aquella es advertida e interviene en el accidente personal de
una fuerza de seguridad.
También puede darse curso a una investigación penal mediante denuncia
del dañado o familiares, si fallece, o terceros.

II.1. Los alcances de la intervención policial

352
 El personal policial (o de otras fuerzas de seguridad —Gendarmería
Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía de Seguridad Aeroportuaria—)
puede actuar por denuncia o por prevención para evitar que se cometa un
delito o se concreten sus consecuencias, así, por ejemplo: evitar que el que
provocó el accidente se dé a la fuga o que, como consecuencia del mismo
accidente, se generen hechos de violencia, intervención de terceros; riñas, etc.
En el ámbito nacional y federal —según si se encuentra en vigencia el Cód.
Proc. Penal Federal (ley 27.482) o aún permanezca operativo el Cód. Proc.
Penal de la Nación (ley 23.984)—, tanto en caso de denuncia o prevención,
están facultados para tomar declaraciones testimoniales (art. 184, inc. 7º del
Cód. Proc. Penal de la Nación y art. 96 del Cód. Proc. Penal Federal) (100), y
dichas declaraciones tienen pleno valor, sin perjuicio de que es facultad de los
Juzgados y Fiscalías el ordenar su ratificación en sede jurisdiccional o del
Ministerio Público respectivamente.
En este caso es importante pues los testigos presentes lo hacen en el mismo
momento o son citados con pocos días de acaecido el accidente, con lo cual
sus declaraciones, en principio, al ser cercanas a la acaecencia del accidente,
reflejan con mejor precisión el desarrollo del mismo y sus consecuencias (101).
La Policía nunca puede tomar declaración a los imputados, ni interrogar a los
presuntos autores de los delitos(102).
En caso de lesiones u homicidio, se inician las actuaciones sumariales, que
luego se derivaran al Juzgado o Fiscalía de Instrucción correspondiente, pero
para el supuesto de lesiones leves, debe la parte lesionada su representante
legal —menores o incapaces— instar la acción penal.
Parte de la tarea prevencional consiste en realizar el control de alcoholemia
o narcolemia, lo cual se efectuará mediante análisis realizados por
profesionales de la medicina y/o bioquímica, al o los conductores; realizar
el control vehicular detectando la eventual presencia rodados con algún
impedimento (ej.: pedido de secuestro), convocar a los peritos en
accidentología para efectuar los peritajes y controlar la validez y/o vigencia de
los carnet de conducir (ej.: licencias vencidas o falsificadas), etc.
También por otra parte, solicitar la presencia del perito médico para
constatar las lesiones, salvo que el lesionado haya sido después del accidente,
trasladado a un hospital (nacional, provincial o municipal), en cuyo caso el
parte de guardia y la historia clínica, determinan las lesiones y su evolución (103).
En estos casos, los documentos (historias clínicas) emitidos por los
hospitales públicos, son documentos públicos y hacen plena fe, en la medida
que cumplan con los requisitos administrativos de validez y eficacia (así, por
ejemplo, foliatura, registración sucesiva horaria, etc.) salvo la posibilidad de los
imputados de los delitos de redargüirlos de falsedad.

353
 No así en clínicas y sanatorios privados, donde se trata de documentos
privados, que habría que efectuar un reconocimiento de los mismos, para su
plena validez probatoria.

II.2. ¿Quiénes pueden solicitar la apertura de la investigación penal?

La presunta existencia de un delito, puede dar lugar a que personas que se
sientan damnificadas o cualquier persona, promuevan la acción penal o, es
decir, dan noticia del delito.
En estos casos debemos realizar diferenciaciones en aquellas actuaciones
entre: ser denunciante o adquirir calidad de querellante.

II.2.1. El denunciante
Siempre circunscribiendo el análisis al ámbito nacional y federal, toda
persona puede hacer una denuncia de un delito de acción pública, es decir,
todas las personas de existencia jurídica visible (habitantes o de tránsito) y de
existencia jurídica ficticia (sociedades a través de sus representantes) se
encuentran legitimados (art. 174 del Cód. Proc. Penal de la Nación y art. 236
del Cód. Proc. Penal Federal)(104).
Son de acción pública y, por lo tanto, deben investigarse de oficio, ni bien se
tenga noticia de su ocurrencia por cualquier vía, todos los delitos (principio
general), excepto los que dependen de instancia privada o los de acción
privada (art. 71 del Cód. Penal)(105).
Son de instancia privada: el abuso sexual, en todas sus variantes (art. 119
del Cód. Penal(106), el estupro (art. 120 del Cód. Penal)(107), el rapto (art. 130 del
Cód. Penal)(108), las lesiones leves dolosas (art. 89 del Cód. Penal)(109) o
culposas (art. 94 del Cód. Penal)(110) salvo que medien razones de seguridad o
interés público y el impedimento de contacto de los hijos menores con sus
padres no convivientes (ley 24.270).
En el caso de los delitos contra la integridad sexual, se advierte que
atinadamente no se incluyó en el numerus clausus de los delitos de instancia
privada la corrupción de menores (art. 125 del Cód. Penal), razón por la cual
los hechos de abuso sexual que trasciendan por sus características
(precocidad, duración, repetición y entidad) el mero acto abusivo particular,
deberán investigarse de oficio. También gracias a la reforma impuesta por

354
la ley 27.147, se procederá de oficio cuando la víctima fuere menor de 18 años
de edad o haya sido declarada incapaz (inc. a] del art. 72 del Cód. Penal).
En lo atinente a las lesiones leves, la investigación de oficio requiere que se
deje expresa constancia de las razones de seguridad o interés público que se
invocan, entendiendo que se da la primera, cuando existe un peligro potencial
cierto contra la vida o los bienes de terceros en general, mientras que el interés
público, tiene que ver con que la investigación del delito resulte útil,
conveniente o necesaria para el orden y/o bienestar de la sociedad(111).
En los demás casos, la denuncias solamente la pueden hacer el agraviado,
su tutor, guardador o representante legal —salvo para el caso de las lesiones y
el impedimento de contacto que se trate de un menor que no los tenga o estos
fueran los autores del delito o existieren intereses gravemente contrapuestos
entre estos y el menor, siempre que resultare más conveniente para el interés
superior de aquel (art. 72 inc. C] del Cód. Penal)— y ellos deben instar
expresamente la acción al prestar declaración, luego de lo cual, el Estado
interviene y debe investigar el delito y proseguir la pesquisa hasta su
conclusión, sin importar que luego de dicho acto la víctima desee desistir de la
acción(112).
Son delitos de acción privada: las calumnias (art. 109 del Cód. Penal)(113),
injurias (art. 110 del Cód. Penal)(114), la violación de secretos (art. 153 del Cód.
Penal)(115), la concurrencia desleal (art. 159 del Cód. Penal) (116) y el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuere el
cónyuge (ley 13.944), en estos casos podrán denunciar solamente el
agraviado, su tutor, guardador o representante legal, salvo en las calumnias e
injurias en las cuales luego de la muerte del ofendido también puede denunciar
su cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (arts. 73, 75 y 76 del Cód.
Penal), resultando en estos casos un proceso que se desarrolla sin la
intervención oficiosa del Ministerio Público, a instancia de la parte y con su
exclusivo impulso, por lo que la desestimación cierra el proceso(117).
Asimismo, el art. 73 del Cód. Penal prescribe que serán acciones privadas
las que, de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales
correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de
la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. Dicha circunstancia
emana de los distintos códigos de forma de cada una de las provincias. En el
ámbito federal el Cód. Proc. Penal Federal, de claro espíritu acusatorio, permite
disponer de la acción penal al Fiscal en determinados casos, alejándose así
del principio de legalidad procesal del Cód. Proc. Penal de la Nación. Así prevé
en su art. 33 las causales de Conversión de la Acción, disponiendo que a
pedido de la víctima la acción penal pública podrá ser convertida en acción
privada cuando: se aplicara un criterio de oportunidad(118); cuando el Ministerio
Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la
investigación preparatoria y/o cuando se tratara de un delito que requiera
instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del

355
Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente
comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será
necesario el consentimiento de todas, aunque solo una haya ejercido la
querella (art. 33 del Cód. Proc. Penal Federal).

II.2.2. La calidad de querellante

El querellante queda sometido a la jurisdicción del tribunal y a las resultas
del juicio y, por lo tanto, asumirán las eventuales costas que se le impongan.
En el marco del Cód. Proc. Penal de la Nación (ley 23.984), podía solamente
constituirse como querellante, el particularmente ofendido por un delito.
Particularmente ofendido no es igual que damnificado.
Ofendido es el titular del bien jurídico tutelado por la norma, es el sujeto
pasivo del hecho delictivo (el dañado en un accidente de tránsito, la persona
abusada sexualmente, etc.).
Damnificado es aquel que, por causa directa del hecho o indirecta, sufre un
daño o agravio, consistente en la pérdida total o parcial de un bien
económicamente valorable y jurídicamente tutelado o un ataque a sus
sentimientos o afecciones íntimas (CNCrim. y Correc., sala de Feria, c. 119,
rta. 5/1/2005) (así, por ejemplo, la compañía de seguros del accidentado
fallecido, etc.)(119).
Sin embargo, el Cód. Proc. Penal Federal (ley 27.482) en consonancia con lo
ya prescripto por la Ley de Protección a Víctimas de Delitos (ley 27.372), prevé
en el inc. k) del art. 80 que entre los derechos de las víctimas está el de
constituirse como parte querellante, adoptando así un criterio mucho más
amplio.
El querellante es parte del proceso, tiene derecho a impulsarlo, acceso a la
causa, a controlar los actos procesales, a aportar elementos de convicción y
argumentar sobre ellos y a recurrir las decisiones, puede constituirse como tal
en cualquier momento, hasta la clausura de la instrucción o de la investigación
penal preparatoria (art. 84 del Cód. Proc. Penal de la Nación y 85 del Cód.
Proc. Penal Federal). En el marco del Cód. Proc. Penal Federal la constitución
como actor civil requiere ser parte querellante (art. 42 del Cód. Proc.
Penal Federal).
En el marco del Cód. Proc. Penal (ley 23.984), el denunciante no
querellante no es parte del proceso y, por ende, no puede incurrir, en
responsabilidad alguna (art. 179 del Cód. Proc. Penal de la Nación) (120), en
cambio, en el marco del Cód. Proc. Penal Federal (ley 27.482) se realiza la

356
salvedad respecto de las imputaciones falsas o la denuncia que hubiese sido
temeraria, cuando se le impondrá al denunciante el pago de las costas.
En ambos casos, el denunciante podrá responder por los eventuales delitos
que cometa durante el proceso, así, por ejemplo: falsa denuncia (art. 245 Cód.
Penal)(121) cuando no haya autor individualizado, si denuncia falsamente la
ocurrencia de un hecho que no aconteció, como ocurre cuando se declara el
robo de un bien que continúa en su poder para cobrar el seguro (por lo cual
existiría en principio en este caso, un concurso ideal con estafa); calumnias
(art. 109 del Cód. Penal)(122) cuando sí haya autor determinado (si se imputa a
alguien una conducta ilícita que no realizó); o falsedad ideológica (cuando se
introducen datos mendaces sobre alguna circunstancia que el proceso debe
probar) (art. 293 del Cód. Penal)(123).
La jurisprudencia mayoritaria no admite el falso testimonio, dado que el
denunciante no es en realidad testigo, sino parte interesada en el proceso (124).
En el caso en el cual el denunciante sea, además, víctima del delito, tiene
derecho a la protección de su integridad física y moral y la de su familia (art. 79
del Cód. Proc. Penal de la Nación)(125) y tiene derecho también a recibir
información sobre el estado de la causa y respecto de la situación procesal del
imputado (art. 80 del Cód. Proc. Penal de la Nación)(126).
Además de esos derechos y de que se dicte a su respecto las medidas
protectivas urgentes que el caso requiera, el Cód. Proc. Penal Federal les
otorga a las víctimas la posibilidad de requerir la revisión de la desestimación,
el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento,
solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera
intervenido en el procedimiento como querellante (art. 80 del Cód. Proc. Penal
Federal)(127).

III. ¿Dónde se pueden realizar las denuncias?

Se pueden realizar denuncias ante cualquier juez, fiscal o dependencia
policial (art. 174 del Cód. Proc. Penal de la Nación y 240 del Cód. Proc. Penal
Federal), es decir, Juzgados, Fiscalías o Comisarías, sin perjuicio de ello, en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Cámara Criminal y Correccional, la
Cámara Criminal y Correccional Federal de la Capital y la Cámara Penal,
Contravencional y de Faltas, poseen una oficina de sorteos de denuncias
destinada específicamente para tal fin (conforme a una lista de Juzgados de
turno).

357
IV. ¿Quién realiza la investigación del delito?
Como se mencionara, en las jurisdicciones nacional y federal se encuentran
vigentes aún dos códigos de procedimientos, pues oportunamente se ordenó la
puesta en vigencia escalonada y progresiva del Cód. Proc. Penal Federal (ley
27.482), pero aún permanece en muchos distritos operativo el Cód. Proc.
Penal de la Nación (ley 23.984). Mientras que este último se inscribe dentro del
paradigma inquisitivo reformado, el nuevo código federal es de naturaleza
acusatoria.
Así mientras que en este último caso existe una firme y adecuada división de
roles, en el marco de la cual la investigación es llevada adelante siempre por la
fiscalía(128), en el Cód. Proc. Penal de la Nación (ley 23.984) esa tarea es
compartida por el juez que tiene el doble rol de investigador y juzgador
(im)parcial. Así cuando hay imputado determinado, el Juzgado de
Instrucción investiga el hecho —o delega la investigación en el Ministerio
Público—, mientras que cuando no hay imputado determinado, investiga
originariamente el Ministerio Público hasta determinar el presunto autor/es.

V. ¿Cuáles son los resultados de la denuncia o querella?

Para este tópico debe considerarse que el desarrollo del proceso será
totalmente diferente según resulte de aplicación el Cód. Proc. Penal Federal
(ley 27.482), o se encuentre operativo aun el Cód. Proc. Penal de la Nación
(ley 23.984). En este último caso, en el avance del proceso se determinará si
existe mérito para:
a) que se sustancie el juicio;
b) se dicte el sobreseimiento del imputado si existe certeza negativa
respecto;
c) se dicta la falta de mérito (art. 309Cód. Proc. Penal de la Nación), cuando
sea necesaria una investigación mayor, para arribar de las otras dos
posibilidades.
También, apenas recibida la denuncia, el Juzgado, con o sin pedido de la
Fiscalía (aunque sí luego de haberle corrido la vista respectiva),
puede desestimarla por inexistencia del delito (art. 180 del Cód. Proc. Penal de
la Nación) o archivar el sumario prevencional por el mismo motivo (art. 195 del
Cód. Proc. Penal de la Nación)(129), cuando entiende que lo que se
denuncia/investiga, no es un delito, sin existir siquiera la posibilidad de
investigar la ocurrencia de hecho, ni las responsabilidades del imputado.

358
V.1. El sobreseimiento: efectos
El sobreseimiento del denunciado o querellado, puede tener por causa:
1) que la acción penal se haya extinguido (art. 336 inc. 1º del Cód. Proc.
Penal de la Nación)(130), así, por ejemplo: la muerte del imputado, amnistía,
prescripción o renuncia del agraviado en los delitos de acción privada (art.
59 del Cód. Penal)(131);
2) la certeza negativa e imposibilidad futura de probar que el hecho
investigado se cometió (art. 336, inc. 2º del Cód. Proc. Penal de la
Nación);
3) porque el hecho investigado, aun acreditado, no encuadra en una figura
legal (art. 336 inc. 3º del Cód. Proc. Penal de la Nación);
4) la certeza negativa o imposibilidad futura de probar que el hecho
investigado, aun acreditado y típico, fue cometido por el imputado (art. 336
inc. 4º del Cód. Proc. Penal de la Nación);
5) cuando, aunque se haya probado que el hecho típico fue cometido por el
imputado, mediare una causa de justificación; inimputabilidad; una causa
de exculpación o excusa absolutoria (art. 336 inc. 5º del Cód. Proc. Penal
de la Nación), así como, por ejemplo, legítima defensa o que, por ser
inimputable, no haya podido comprender la criminalidad del acto, ni dirigir
sus acciones; o una defraudación cometida contra un progenitor, etc. (arts.
34 y 185 del Cód. Penal).
En todos estos casos se dicta el sobreseimiento a favor del imputado que
cierra definitiva e irrevocablemente el proceso a su respecto (art. 335 del Cód.
Proc. Penal de la Nación)(132), es decir, hace cosa juzgada material e impide
que la persona vuelva a ser perseguida nuevamente por la misma causa, de
acuerdo con el principio de ne bis in idem (art. 1º del Cód. Proc. Penal de la
Nación)(133).
Los incs. 2º y 3º del art. 336 del Cód. Proc. Penal de la Nación cierran
definitivamente el sumario, mientras que los incs. 1º, 4º y 5º de la misma norma
legal permiten la prosecución de la causa, pero contra otros imputados. Por
ejemplo, en el caso de imputados múltiples o cuando, descartada la
participación de una persona, se redirige la pesquisa hacia otra línea
investigativa relacionada con otro presunto autor.
Para el caso de que existan elementos de convicción suficiente para estimar
que existe un hecho delictuoso y que el imputado es responsable como
participante de este, se dicta su procesamiento (art. 306 del Cód. Proc. Penal
de la Nación)(134), previo recibirle declaración indagatoria (durante la que podrá
hacer uso de su derecho de negarse a declarar).
Una vez firme el procesamiento, se corre vista a la querella —si hubiera— y
al Fiscal sucesivamente, efectos de que soliciten el sobreseimiento o

359
peticionen la elevación a juicio de la causa (arts. 346 y 347 del Cód. Proc.
Penal de la Nación)(135).
Una vez solicitada la elevación, se notifica a la defensa que tiene la
posibilidad de deducir excepciones no interpuestas con anterioridad u
oponerse a la elevación a juicio, instando al sobreseimiento (art. 349 del Cód.
Proc. Penal de la Nación)(136).
Las excepciones pueden ser por falta de acción por prescripción, por
inexistencia de delito, por falta de instancia, falta de competencia o jurisdicción.
Si hay oposición, la causa se eleva por resolución y si no la hay se eleva por
simple decreto, en ambos casos resultan inapelables(137).

V.2. Proceso de flagrancia

El art. 353 bis y ss. del Cód. Proc. Penal de la Nación introduce el proceso
de flagrancia, por medio del cual en los casos en los cuales el o los autores del
hechos hayan sido detenidos in fraganti delito y fueran de escasa complejidad
probatoria, a través de una o dos audiencias (inicio y cierre que pueden
realizarse en un mismo acto), se le da un desenlace célere al proceso antes
descripto, con la posibilidad de los jueces de primera instancia dicten (además
de sobreseimiento o elevación a juicio) sentencias condenatorias o
absoluciones, para el caso de que las partes presenten un acuerdo de juicio
abreviado. A merced de este procedimiento especial, puede ocurrir que a 24 h
de haber ocurrido la detención, se dicte una sentencia definitiva.
Este procedimiento especial se prevé para delitos cuya pena máxima no
supere los quince años de prisión o veinte años de prisión en los supuestos de
abuso sexual agravado y robo con armas (arts. 119, párr. 4º, 166, penúltimo
párrafo del Cód. Penal), o tratándose de un concurso de delitos, ninguno de
ellos supere dicho monto.
Las decisiones jurisdiccionales se adoptan en forma oral en audiencia
pública y contradictoria, respetándose los principios de inmediación,
bilateralidad, continuidad y concentración.

V.3. Procedimiento del Código Procesal Penal Federal (ley 27.482)

Como ya se mencionara en el Cód. Proc. Penal Federal (ley 27.482) de
espíritu acusatorio, la investigación está a cargo de la fiscalía y/o de la
querella, en el caso de los delitos de acción privada. Conforme al art. 230 el
representante del Ministerio Público Fiscal formará un legajo de investigación y

360
deberá adoptar o proponer en el plazo de quince días (art. 248) algunas de las
siguientes decisiones: a. la desestimación de la instancia por inexistencia de
delito; b. el archivo; c. la aplicación de un criterio de oportunidad o
disponibilidad(138); d. iniciar la investigación previa a la formalización; e.
Formalización de la investigación.
La desestimación se decidirá cuando el hecho no constituya delito (139). Sin
embargo, el código adopta el criterio de cosa juzgada formal, en razón de lo
cual, nada impedirá la presentación de una nueva denuncia sobre la base de
elementos distintos.
Por su parte, el archivo se decidirá cuando no se haya podido individualizar
al autor o partícipe del hecho y es manifiesta la imposibilidad de reunir
elementos de convicción o no se puede proceder. Tampoco ello obturará la
posibilidad de que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen
datos que permitan identificar a los autores o partícipes, o si desaparecen los
demás impedimentos para la prosecución de la acción(140).
Ante la adopción de un criterio de oportunidad, de archivo o de
desestimación, la víctima podrá requerir fundadamente su revisión ante el
superior del fiscal(141). Por otra parte, la desestimación de la denuncia por
delitos de acción privada por parte del Juez, también tendrá el carácter de cosa
juzgada formal (art. 315).
De otro lado, la Fiscalía podrá continuar con la formalización de la
investigación preparatoria, que es el acto por el cual comunica en audiencia al
imputado, en presencia del juez, el hecho que se le atribuye, su calificación
jurídica, su grado de participación y los elementos de prueba con que cuenta,
siendo a partir de este momento que comenzará a correr el plazo de duración
del proceso (art. 254), en el marco del cual, practicadas las diligencias
necesarias para la investigación del hecho punible y sus autores, cómplices o
encubridores y para garantizar el comiso, el representante del Ministerio
Público Fiscal declarará cerrada la investigación preparatoria, y podrá: a.
Solicitar el sobreseimiento; b. Acusar al imputado (art. 268).
Conforme lo establece el art. 269, el sobreseimiento procede si: a. el hecho
investigado no se ha cometido; b. el hecho investigado no encuadra en una
figura legal penal; c. el imputado no ha tomado parte en él; d. media una causa
de justificación, inculpabilidad o ausencia de punibilidad; e. agotadas las tareas
de investigación, no existe razonablemente posibilidad de incorporar nuevos
elementos de prueba y no hay fundamentos suficientes para requerir la
apertura del juicio; f. la acción penal se ha extinguido; g. se ha aplicado un
criterio de oportunidad, conciliación, reparación o suspensión del proceso a
prueba, y se han cumplido las condiciones previstas en el Cód. Penal y en el
de forma.
Por otra parte, si la fiscalía acusa al imputado y el proceso sigue su curso
hasta arribar a la sentencia, existirán dos opciones, la absolución o la condena.

361
En ambos casos, si la acción civil ha sido ejercida, la sentencia deberá
considerar su procedencia, establecerá la reparación de los daños y perjuicios
causados o la indemnización(142).
En los procesos por delitos de acción privada, el querellante podrá desistir
expresamente de la acción penal en cualquier estado del proceso, pero
quedará sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores. El
desistimiento no podrá supeditarse a condiciones, pero podrá hacerse expresa
reserva de la acción civil si esta no hubiera sido promovida juntamente con la
penal y se tendrá por abandonada la acción penal, por lo cual, el juez declarara
extinguida la acción penal por desistimiento, sobreseerá al querellado (arts.
321 y 322).
La condena como consecuencia de un acuerdo de juicio abreviado,
solamente procede ante un acuerdo pleno. Es decir, será necesario que el
imputado acepte de forma expresa los hechos materia de la acusación, su
participación en ellos, los antecedentes probatorios en que se funda la
acusación, la tipificación legal de los hechos y la pena requerida por el fiscal,
que deberá tratarse de una pena privativa de la libertad inferior a seis años (art.
323). Los acuerdos no plenos solo proceden para la prosecución del juicio
(arts. 326 y 327).
Finalmente, el procedimiento en flagrancia está previsto en el art. 328, de
igual forma que en el Cód. Proc. Penal de la Nación.

V.4. La absolución y el sobreseimiento: efectos

La resolución desvinculante puede determinar que el hecho en sí mismo no
haya existido o que no existan las pruebas suficientes para su acreditación o
que el presunto autor no haya participado en el mismo. La absolución o el
sobreseimiento (por estas causas) causara cosa juzgada en sede civil (es
decir, no se puede discutir ni la existencia del hecho ni la responsabilidad del
ex imputado). Ello de acuerdo con lo expresamente establecido en el art. 1777
del Cod. Civ. y Com.
Se establece la excepción, del caso que en el que luego en sede civil se lo
demande como dueño del automotor y no como guardián (salvo solo como
guardián, el caso del tallerista que asume la guarda y le roban el auto para
cometer un asalto y matan o lesiona a una persona, pues tenía la obligación de
seguridad ley 24.240 y art. 1758 del Cod. Civ. y Com.).
En cambio, si se acredita la existencia del hecho y la participación del
imputado, pero se establece que el hecho no constituye un delito, en los
términos de tipicidad del derecho penal, o media una causa de justificación,
inculpabilidad o ausencia de punibilidad, o la acción penal se ha extinguido, o

362
el sobreseimiento se deba a la aplicación de un criterio de oportunidad,
conciliación, reparación o suspensión del proceso a prueba, dicha sentencia no
causa cosa juzgada en sede civil y puede discutirse en sede civil la
responsabilidad y obviamente el monto de la reparación de acuerdo con lo
previsto en los arts. 1777 y 1778 del Cod. Civ. y Com.(143).

V.5. La condena: efectos

Cuando la resolución determina: la existencia del hecho, la autoría del
imputado, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad y la punibilidad de la
conducta, el o los imputados resultan condenado o condenados (coautores;
partícipes; instigadores, etc.), dicha condena hace cosa juzgada en sede
civil, con lo cual queda acreditada la responsabilidad y solo se discute lo
concerniente a los rubros y la cuantificación económica de la reparación (art.
1776 del Cód. Civ. y Com.)(144).
En cuanto a la figura del juicio abreviado prevista por el art. 431 bis del Cód.
Proc. Penal de la Nación y en el art. 323Cód. Proc. Penal Federal, sus efectos
serán idénticos que los que produce la condena antes mencionada, ya que,
aunque se trate de un acuerdo de pena entre el Ministerio Público y el
imputado —y su defensa—, quien da su conformidad respecto de la existencia,
su participación en el hecho y su calificación, no deja de ser una condena con
todo lo que ello significa, pues se trata de un acuerdo pleno e integral, en el
marco del cual, además, el juez al decidir la condena, analizará el resto de las
probanzas y no solo la admisión del imputado, que en ningún caso puede ser
único fundamento.

V.6. Sentencia penal posterior

El art. 1780 del Cód. Civ. y Com. establece expresamente que la sentencia
penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto
en el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de
parte interesada, en los supuestos en los cuales la sentencia civil asigna
alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y esta
es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en
la legislación o cuando la reparación del daño se haya fundado en un factor
objetivo de responsabilidad, y quien fue juzgado responsable en la acción civil
es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la
condena civil, o por no ser su autor.

363
V.7. Supuesto especial: revocación de las donaciones
El art. 1571, prevé un supuesto reñido con el principio constitucional de
inocencia, en el caso de la revocación de las donaciones por ingratitud, pues
establece que las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del
donatario cuando este atenta contra la vida o la persona del donante, su
cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; injuria gravemente
a las mismas personas o las afecta en su honor; priva injustamente de bienes
que integran su patrimonio; o rehúsa alimentos al donante, bastando la prueba
de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena
penal.

V.8. Desestimación y archivo

En estos casos, más allá de que en la esfera penal hagan cosa juzgada
material o formal, no harán cosa juzgada para el derecho civil.

V.9. La probation: efectos

Se trata de la suspensión del juicio a prueba, prevista por la sanción de la ley
24.316 en el año 1994, que instituyó el art. 76 bis del Cód. Penal (145) y puede
solicitarse dicha suspensión hasta el momento final del proceso (sentencia).
El instituto de la probation generó desde el inicio tres posturas en cuanto a
su aplicación:
a) por un lado, una tesis amplia, como la del Tribunal Oral en lo Criminal nro.
6 de la Capital Federal, a fines de no generar discriminaciones y
desigualdades entre los imputados.
b) en otro sentido, una tesis restrictiva, así, por ejemplo, en el Tribunal Oral
en lo Criminal nro. 23, en donde se determinó que el instituto es solo
aplicable a aquellos delitos que se encuentran punidos por penas menores
de 3 años de prisión.
c) una tercera posición es la denominada de doble vía, en donde se
interpreta que la probation es aplicable, a los delitos de acción pública
reprimidos con pena en abstracto de reclusión o prisión con un máximo
que no supere 3 años y también para aquellos delitos que si bien en
abstracto prevén un pena máxima mayor a los tres años, la pena en

364
 concreto a imponer en caso de recaer condena, conforme al contexto y las
circunstancias particulares del caso investigado, pueda dejarse en
suspenso, es decir, sea menor a los tres años de prisión y el imputado no
tuviera condenas anteriores.
Esta última tesis fue la que se impuso conforme a lo establecido por el
precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Acosta"(146).
En cuanto a los efectos, debemos tener en cuenta que el imputado goza del
principio de inocencia y la aplicación de la probation no implica la aceptación
del hecho, sino simplemente se le impone la realización de determinadas
conductas que el Tribunal establecerá, sin que se sustancie el juicio.
Así lo ha determinado la jurisprudencia: "Del art. 76 bis, tercer párrafo del
Cód. Penal surge que el ofrecimiento del imputado de hacerse cargo de la
reparación del daño no implica confesión, ni reconocimiento de la
responsabilidad civil correspondiente. Quien solicita la probation no ha
confesado su delito, ni reconocido el hecho alguno que le imputan. Ello, así en
tanto que, si por alguno de los supuestos previstos se revocara el beneficio, el
imputado se encontraría en la misma y no se partiría de la verdad de los
hechos imputados, situación en la que estaba antes de pedir la probation. Es
decir que el debate en sede civil es amplio"(147).
Además, "el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del
daño... el Juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución
fundada". Entonces tenemos dos efectos diferentes:
a) La parte damnificada podrá aceptar, con lo cual queda definitivamente
cerrado el caso de la acción civil reparatoria.
b) Rechazar la reparación ofrecida, y en este caso tendrá habilitada la acción
civil correspondiente (art. 76 bis Cód. Penal), aun cuando el imputado
luego fuera sobreseído por la extinción de la acción penal (art. 1777, párr.
2º del Cod. Civ. y Com.).
Así lo ha establecido la jurisprudencia: "La propuesta de reparación no debe
entenderse como la indemnización prevista en el art. 29 del Cód. Penal y no
persigue estrictamente un fin resarcitorio, sino que procura brindar una
respuesta a la víctima a través de alguna forma de desagravio frente al daño
que puede habérsele causado como un intento de internalizar en el imputado la
existencia de un posible afectado por el hecho que se le atribuye. La ley no
exige la conformidad de la presunta víctima, de este modo, el ofendido decide
no aceptar el ofrecimiento como ha sucedido en este caso, la suspensión
puede disponerse igualmente si el órgano judicial la entiende razonable, pues
el damnificado podrá efectuar el reclamo correspondiente en el fuero civil"(148).

365
V.10. Condena condicional: efectos
El art. 26 (reformulado por la ley 23.057) establece que en los casos de
primera condena con pena de prisión que no exceda de tres años, será
facultad del tribunal disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena; luego el art. 27 establece que puede ser
acordado por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de
haber transcurrido 8 años, después de la fecha de la primera condena firme y
10 años si ambos delitos fueren dolosos..., ahora bien la suspensión de la
condena implica según el art. 27 bis disponer entre dos a cuatro años reglas de
conducta y por último el art. 28 establece que la suspensión de la pena, no
comprenderá la reparación de los daños causados por el delito.
Entonces debemos entender que dictada la sentencia que determina la
responsabilidad, implica aceptar la responsabilidad y solo sustituye la sanción,
pues se trata de una condena en todos sus términos.
Existe cosa juzgada sobre la responsabilidad del imputado para el juicio civil,
en los cuales solo se discutirá los rubros y la cuantificación económica de la
reparación.
Podemos sintetizar las situaciones de la siguiente manera:
Absolución o sobreseimiento:
1. El hecho no ha ocurrido o no hubo intervención del imputado. Cierre
definitivo de la causa, cosa juzgada respecto de la participación del
imputado para sede civil.
2. Se acredita la existencia del hecho y la intervención del imputado, pero se
lo sobresee o absuelve por cualquier otra causal. No hay cosa juzgada
para sede civil.
Condena: existencia del hecho; autoría; tipicidad. Cierre definitivo y cosa
juzgada en sede civil.
Probation: no hay cosa juzgada para sede civil.
a) directamente se repara el daño si lo acepta la víctima;
b) si no acepta la reparación se discute en el juicio civil (responsabilidad y
daño)(149).
Si el ofrecimiento en la suspensión de juicio a prueba es hecho con reserva
de derechos sobre algún rubro (daño moral, etc.) el mismo no es válido y
caduca en sede civil el derecho de reparación de ese rubro(150).
Condena condicional (sustitución de la pena por reglas de conducta): hay
cosa juzgada respecto de la responsabilidad en sede civil.
En los supuestos de condena, incluido el Juicio abreviado con acuerdo pleno
y la condena condicional, hay aceptación de la responsabilidad en sede penal,

366
solo se discute en sede civil, el daño (prueba del mismo y rubros) y su
cuantificación económica (metodología de transformación de lo cualitativo en
cuantitativo)(151).
En el supuesto de aplicación en sede civil del art. 1723 del Cód. Civ. y
Com. (responsabilidad objetiva) y el art. 40 ley 26.361, no es necesaria la
sentencia penal: "Los antecedentes de la causa correccional demuestran que
la sentencia absolutoria se ha limitado a analizar la culpa de los demandados
en el estricto marco de la responsabilidad penal. Desde la perspectiva del art.
1113 del Cód. Civil invocado en la demanda existen supuestos en derecho civil
en los cuales para originar la obligación de responder basta la prueba de la
relación de causalidad entre la cosa riesgosa y viciosa y el daño sufrido sin que
sea necesaria la prueba de culpabilidad"(152).

PARTE DECIMOCTAVA

CAPÍTULO 1 - DAÑOS DERIVADOS DE HECHOS Y ACTOS DAÑOSOS

POR MALA PRAXIS. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO: I. Introducción.— II. El daño y su cuantificación económica.— II.1. La
muerte o desaparición de la unidad productiva (el denominado valor económico
de la vida).— II.2. Incapacidad sobreviniente o disminución de la unidad
productiva.— II.3. Derecho de chance de los padres por fallecimiento de los
hijos.— III. Legitimados activos por fallecimiento.— III.1. Damnificados que gozan
de presunción de daño y dinámica probatoria.— III.2. Legitimados activos por
fallecimiento de los padres.— III.2.1. Hijos menores de edad.— III.2.2. Hijos
mayores de edad.— III.2.3. Los hijos mayores discapacitados.— III.2.4. Hijos del
matrimonio anterior y el nacimiento de hijo en segundas nupcias o reconocido.—
III.3. El fallecimiento del padre mayor de edad avanzada.— III.4. Fallecimiento
del hijo menor de edad. El derecho de chance de los padres.— III.5.
Fallecimiento del hijo mayor de edad.— III.6. Fallecimiento del hijo
discapacitado.— III.7. Legitimación de los abuelos por fallecimiento de los
nietos.— III.8. Legitimación de los nietos por fallecimiento de los abuelos
alimentantes.— III.9. Legitimación del cónyuge: distintos supuestos.— III.9.1.
Cónyuge que desarrolla tareas domésticas en el hogar.— III.9.2. Cónyuge que
desarrolla simultáneamente actividades domésticas y contribuye al hogar con su
propia actividad económica.— III.9.3. La situación de la conviviente.— III.10.
Concurrencia de la indemnización entre el cónyuge con hijos menores o
económicamente dependientes.— III.11. Indemnización a favor de los
progenitores por muerte de uno de los hijos.— III.12. Otros ingresos percibidos
por el damnificado.— III.12.1. Indemnización laboral.— III.12.2. La indemnización

367
 no se compensa ni disminuye por otros subsidios percibidos.— IV. Legitimados
activos en la incapacidad sobreviviente.— V. Los daños ocasionados a los
hijos.— V.1. En nacimiento. Secuelas.— V.2. Ceguera.— V.3. Lesión estética.—
V.4. Sufrimiento fetal "hipoxia".— VI. El daño a los derechos extraeconómicos.—
VI.1. El daño moral de los padres por el daño causado en el nacimiento del hijo
(Inconstitucionalidad el art. 1078 del Cód. Civil (art. 1741 Cód. Civ. y Com.).—
VI.2. Daño moral por el fallecimiento de un menor.— VI.3. El daño moral y
psicológico a la recién nacida.— VI.4. Daño físico y psicológico a una
adolescente.— VI.5. Daño moral por privación de la identidad de un menor.—
VI.6. Reparación a la mujer por mobbing. Daño moral.— VI.7. El daño moral a los
nietos por fallecimiento del abuelo.—VI.8. Daño moral por lesión al honor de la
familia.— VI.9. Daño derivado de difusión de situaciones de la vida familiar.— VII.
Eximentes o atenuantes en la responsabilidad del dañado.— VIII. La
cuantificación económica del daño moral.— VIII.1. La metodología de reparación.

I. Introducción
La familia y cada uno de sus miembros pueden ser afectados por "hechos
dañosos de mala praxis de profesionales de la salud o establecimiento de
salud (públicos o privados)" de tal forma que a partir de esta situación
conforme a la reparación integral de daños
Debemos analizar distintas situaciones, especialmente cuando el daño
afecta a todo el grupo familiar (así, p. ej., el fallecimiento o la incapacidad del
jefe de familia proveedor de recursos económico o unidad productiva) y cuando
afecta a un miembro en particular (el daño moral o psicológico personal).
Dentro del sistema económico capitalista de acumulación privada, el
individuo se constituye en una unidad productiva (UP) que genera recursos
económicos, por lo tanto, al ser dañada deja de producirlos (muerte), o los
produce en menor medida (incapacidad sobreviniente). El daño debe ser
reparado integralmente, de modo tal de colocar a la reparación sustitutiva
dineraria del recurso económico (UP) en el mismo lugar y nivel de producción
que se encontraba antes de su daño y con los mismos beneficios.
La Corte en el fallo "Aquino" consolida la tendencia jurisprudencial de la
década de los ochenta y noventa del siglo XX, en lo concerniente a la
reparación integral de la persona en sus dos roles, como unidad productiva y
como ser humano, así como a la configuración y autonomía de los daños
(físico, estético, biológico, moral, etc.) (conf. Constitución Nacional ref. 1994,
Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional).
El Cód. Civ. y Com. ha dado un salto cualitativo al establecer como principio
general la inviolabilidad de la persona humana en el art. 51: "La persona
humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene el derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad".

368
 El art. 1740, sigue esta línea: "Reparación plena. La reparación del daño
debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie".
Sin embargo, cuando examinamos otras normas encontramos ciertas
contradicciones, pues proyecta la reparación por las consecuencias y
limitándolas, lo que ha sido superado por la Ley de Defensa del Consumidor
(así, p. ej., el art. 1725, "Valoración de la conducta", art. 1726, "Tipos de
consecuencias que se reparan", arts. 1727 y 1728: previsibilidad contractual,
dolo "Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento. etc.").

II. El daño y su cuantificación económica

La reparación implica dos cuestiones: por un lado, la reposición en la misma
calidad y categoría del recurso económico dañado y una segunda, la ubicación
del dañador mediante esa asignación de valor económico en el lugar de
producción del dañado (muerte o incapacidad).
La persona, como unidad productiva de recursos económicos, vende en el
mercado su trabajo, con la finalidad de obtener una suma de dinero que
permita su autoconsumo o consumo del hogar familiar (daño emergente) y
producir un excedente o beneficio (lucro cesante) a partir del cual se genera un
proceso de acumulación que va constituyendo su patrimonio.
El daño ocasionado produce pues una doble consecuencia: por un lado, se
daña la capacidad laborativa en sí misma, lo cual implica dejar de percibir lo
necesario para la subsistencia, y por el otro, la posibilidad de dejar de obtener
una determinada ganancia o beneficio.
Tanto el consumo como la acumulación implican establecer en la persona y
dentro del sistema capitalista, un estrato socio-económico determinado
(posición social, cultural y económica), lo cual en sí mismo sintetiza un
determinado modelo de calidad de vida.
A partir de esta pertenencia y de otros indicadores relevantes de la unidad
productiva (v.gr., inversión en escolarización) es posible proyectar su futura
evolución/involución en el sistema económico y efectuar estimaciones
aproximadas de cuantificación del daño emergente, lucro cesante y derecho de
chance (consumo, ahorro, posibilidad de acumulación y proyección sobre el
mercado).
La reparación del daño implica una transferencia de recursos y, como tal,
debe procurarse la mejor y óptima aproximación de equivalencia entre el daño
y la asignación de valor económico de la reparación, para no colocar a los
damnificados en una posición económica mejor de la que poseían, pues esto

369
significaría una transferencia económica sin causa. Es por eso que
rechazamos cualquier fórmula matemática estricta y efectuada en abstracto, ya
que esta carece de sustento socioeconómico(153).
Desarrollaremos a continuación las distintas causas a partir de las cuales se
produce la extinción de la unidad productiva UP (muerte), o bien la disminución
de la aptitud de la misma (UP) (incapacidad sobreviniente), y la pérdida de
chance.

II.1. La muerte o desaparición de la unidad productiva (el denominado

valor económico de la vida)
La muerte produce la extinción de la persona como recurso económico para
sí y también para con otros (madre, esposa, hijos, etc.) cuando dependen de
esos recursos económicos para su subsistencia (daño emergente) o por tener
cifradas esperanzas en un proceso de progreso económico de calidad de vida
(lucro cesante) por acumulación de excedentes del fallecido.
Lo que se repara, entonces, es el daño sufrido por quienes eran
destinatarios de esos recursos. Como ha dicho la Corte, lo que se mide en
signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias
que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad
creadora, productora de bienes.
En el supuesto, queda comprendido el estado vegetativo, ya que imposibilita
toda la actividad económica del sujeto; pues al tratarse de una incapacidad
permanente, va a requerir de recursos económicos extras para su manutención
(ayuda de terceros como por ej., enfermeros y personal especializado)
alimentación, higiene, movilización, etcétera.
Esa privación de recursos económicos que la muerte produce a los
damnificados, son: el daño emergente; el lucro cesante y el derecho de
chance.
En cuanto al daño emergente, se trata de todos los recursos económicos de
sustento de los damnificados (consumo de supervivencia o de calidad de vida)
conforme a su estamento socioeconómico y cultural.
La prueba del daño emergente puede ser realizada por medios reales, por
ejemplo, consumos realizados con tarjetas de créditos o débito, cuentas
bancarias, etc. Cuando ello no fuera posible puede acudirse a los datos que
suministra el INDEC que, por ser elaborado por un organismo público, hacen
plena fe y que, de pretender su impugnación, deberá redargüirlos de falsedad.
El organismo no solo establece el gasto familiar conforme a cada estamento
(canasta básica de alimentos o canasta básica total) sino que, además,

370
proporciona el nivel de gastos de acuerdo con las características de cada
sujeto, edad o inversiones en escuela, niveles de escolarización, tipos de
vivienda.
También nos brinda por estamento el nivel de remuneración y de gastos
totales del hogar, con lo cual la diferencia es una presunción de ahorro
(significativo para el cálculo del lucro cesante) que permite un proceso de
acumulación y que, como tendencia, nos brinda la posibilidad de cuantificar
también el derecho de chance (art. 1717 Cód. Civ. y Com.).
Estos elementos permiten proyectar hacia el futuro las perspectivas de
productividad, es decir, la posibilidad de progreso evolutivo que el fallecido
hubiese tenido durante el período completo de generación de recursos hasta
los 65 años para trabajadores en relación de dependencia (como principio
general pues depende de la actividad en que se desarrolle) y 72 para los
trabajadores autónomos (v.gr., la progresiva capacitación de un profesional) y
proyectar al mismo tiempo su acumulación de ahorros hacia una futura
capitalización, que puede mantenerse como nueva fuente de recursos o
inversiones financieras, o simplemente, plasmarse en calidad de vida.
Otro aspecto a tener en cuenta es el relativo al sexo, pues sabemos que el
mercado establece diferencias para la remuneración de la mujer; desde otro
lado, los recursos obtenidos por la mujer son —en principio— complementarios
de los del hombre, que permiten mejorar la calidad de vida del grupo familiar, y
poder, asimismo, realizar futuras inversiones (v.gr., adquisición de inmuebles,
autos), etcétera.
El art. 1745 del Cód. Civ. y Com. define el alcance de la indemnización por
fallecimiento:
"Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe
consistir en:
"a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El
derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una
obligación legal;
"b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos
menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos
incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en
cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las
de los reclamantes;
"c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de
los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor
fallecido".

371
II.2. Incapacidad sobreviniente o disminución de la unidad productiva
Si la unidad productiva queda aminorada en su actividad productiva se
producen tres probables efectos:
a) la reducción de sus propios recursos económicos como sus propios
ingresos a partir de esa minoración;
b) la disminución de recursos económicos de sostén a su propia familia,
incluidos sus padres o abuelos y,
c) la creación de gastos en el proceso de rehabilitación o readaptación y
también sus desplazamientos por falta de movilidad propia, etcétera.
Como la aptitud física o la aptitud intelectual (profesionales) tienen en el
mercado un poder de cambio diferenciado (como principio general), en
consecuencia, el daño a una u otra implicará reparaciones dinerarias distintas,
de mayor (aptitud intelectual) a menor (aptitud física).
Asimismo, la determinación de la incapacidad sobreviviente debe
relacionárselo con el tipo de actividad productiva que realizaba el lesionado
para establecer la incidencia del daño, por ejemplo: un daño físico con pérdida
de movilidad de miembros inferiores le imposibilita a un mecánico continuar
con su actividad o, por el contrario, un porcentaje, aún bajo, de daño
psicológico en un profesional que necesita como recurso la lógica del
razonamiento, tal vez lo excluya de la profesión y del mercado y en
consecuencia la reparación será de un porcentaje muy alto o del 100% (como
el caso de muerte).
Tampoco debemos dejar de lado que, ante la imposibilidad de
desempeñarse en la actividad productiva que venía realizando el lesionado,
existe la posibilidad de reemplazar esta por otra que esa incapacidad
sobreviviente no se lo impida, por ejemplo, trabajos en computación. De esta
manera se contemplan los gastos de reingeniería en recursos humanos, gastos
de desplazamiento como remise, taxis o la adquisición de un automotor, a
modo de reparación del daño emergente futuro.
Es importante señalar que la reparación no se mide exclusivamente en
función de la capacidad laborativa actual, sino atendiendo a las genéricas
posibilidades productivas del dañado, pudiendo resultar intrascendente la falta
de prueba de la labor desempeñada o que no ejerciera actividad lucrativa
alguna(154).
Ello es así, pues, en realidad, lo que hay que medir hacia el futuro es la
potencialidad productiva en función de la histoeconomía del sujeto (aptitudes
físicas o intelectuales) más allá de sus circunstancias presentes.

372
 En cuanto a los damnificados, pueden reclamar los daños ocasionados por
recibir un menor aporte económico por parte de la unidad productiva (así los
alimentos de los hijos por la diferencia entre los que recibían y los que reciben
y recibirán en el futuro por esta disminución; de igual forma, la esposa ama de
casa o los padres sobre el derecho de chance de ayuda económica en la
vejez).
En cuanto al cálculo del capital dispone el art. 1746 del Cód. Civ. y Com.:
"Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de
lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la
indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal
modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al
término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte
que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.
En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque
el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado".
La norma incurre en una grave omisión pues solo se refiere "a lesiones o
incapacidad permanente", obviando la transitoria.
Cuando se daña a la persona humana esta debe ser reparado integralmente
en el sentido que prescribe el art. 1740 Cód. Civ. y Com., restituyendo a al
estado anterior y ninguna diferencia hace en cuanto a su magnitud, ni a su
temporalidad; tampoco lo hace el art. 51 Cód. Civ. y Com. cuando alude a la
"inviolabilidad de la persona, simplemente ha dañado, y como existió debe ser
reparado".
Por ejemplo, una persona que se lesiona en un accidente y que a través de
un tratamiento terapéutico logra recuperar su salud, v.gr., la movilidad de una
miembro, esa incapacidad transitoria, mientras no esté prescripta, debe ser
reparada, además del daño moral padecido (p. ej., gastos de traslados,
medicamentos, etc.).
Consideramos a esta norma como inconstitucional e inconvencional por
lesionar el derecho a la propiedad (art. 17CN) y al principio de reparación
integral.
Si al momento del acto existía un daño que le privaba de un capital al
dañado ese capital, conforme a las reglas del capitalismo (SECAP) debió
incorporarse a su patrimonio e incluso obtener una ganancia (se descapitalizó).
Como dice la Corte en el fallo Aquino la indemnización no puede implicar el
"empobrecimiento de la víctima", y tampoco hay reparación integral si el daño
quedara subsistente en todo o en parte.

373
 Otro aspecto a considerar es la "corrección financiera" por adelantamiento
del capital, de tal forma que debe descontarse como uso del capital (es la
inversa de la privación del uso del capital) lo que se realiza mediante cálculos
actuariales e incluso hay mediante programas financieros simples.
Por lo que hace al lucro cesante, habrá que considerar con relación a la
actividad anterior al daño cuánto era el excedente que generaba y cuánto será
el que ahora pueda generar, comprendiendo, entonces, la reparación, la
diferencia y su proyección hasta los 65 o 72 años según sea trabajador en
relación de dependencia o autónomo.

II.3. Derecho de chance de los padres por fallecimiento de los hijos

Los hijos requieren de una inversión (salud, alimentación, vivienda,
educación) para poder constituirse en una unidad productiva e insertarse en el
mercado y generar su propio sustento y excedentes, para que, con
posterioridad, a la vejez de los padres, realizarles un aporte para su
subsistencia (consumo de supervivencia en familias pobres o clase baja y
media baja) o para mejorar su calidad de vida (clase media/media y media
alta). Se excluye de este supuesto la clase alta, pues, en su vejez, realiza su
propio sustento, incluso con suntuosidad.
Es condición para peticionar el derecho de chance que el menor estuviera —
en vida— en condiciones físicas e intelectuales para poder generar recursos
económicos:
"Debe rechazarse el reclamo indemnizatorio respecto del rubro valor de
chance interpuesto por los padres de un menor que falleció como consecuencia
del incendio producido en un ente asistencial médica en el que se encontraba
internado pues la víctima por su discapacidad sólo podría haber conseguido en el
futuro un empleo simple y sin compromiso intelectual que no le permitiría ayudar
económicamente a la actora"(155). A lo sumo el trabajo le permitiría
autosolventarse, pero no generar un excedente como para poder ayudar en la
vejez a sus padres.
De acaecer la muerte en las primeras etapas de la vida(156) resulta dificultoso
establecer, a los fines de la cuantificación económica, cuál hubiera sido el
resultado final de esa UP (como proyección) y su remuneración futura en el
mercado (especialmente que excedente generaría o lucro cesante). A mayor
edad se puede establecer una mejor proyección socioeconómica y cultural,
para cuantificar el derecho de chance (existirán más elementos de juicio) (157).
Debe resaltarse como cualidad el principio de la reproducción de las
clases (principio general que obviamente tiene excepciones), es decir, que, una
vez situada y afirmada una generación (los abuelos o padres) en determinada

374
clase, las generaciones venideras (padres o/e hijos) mantendrán esa
posición(158).
A medida que la edad y el proceso de culturización avanzan, se mejora
cualitativamente la evaluación económica de la chance. Cuando continúa su
proceso de culturización, arribará al mercado en mejores condiciones, al ser
mayor la inversión, mayor será en el futuro la generación de excedentes y con
la misma tendencia el derecho de chance de los padres a recibir el aporte
(ayuda en la vejez).
Por el contrario, la falta de inversión implicará una menor retribución (con
relación a la aptitud intelectual) con pocas posibilidades de generar excedentes
(bajo nivel de chance); incluso, es probable que sea él quien deba requerir
ayuda de sus padres (con nulo derecho de chance).
Otra cuestión a considerar es si ha constituido o no una familia autónoma. La
conformación de una familia propia implica la obligación alimentaria para con
su cónyuge e hijos, por lo cual como principio general constituye una carga
económica que disminuye la posibilidad de generar excedentes y, por ende, el
derecho de chance de los padres será menor.

III. Legitimados activos por fallecimiento

III.1. Damnificados que gozan de presunción de daño y dinámica

probatoria
Del art. 1740 del Cód. Civ. y Com. se desprende que toda persona que ha
sufrido un daño —"damnificado"—, sea de manera directa o indirecta puede
reclamar la reparación del daño y simultáneamente consideró la particular
situación de la "cónyuge, conviviente, hijos menores de 21 años de edad con
derecho alimentario, los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque
no hayan sido declarados tales judicialmente" en el art. 1745 inc. b) y también
a quien tenga la guarda del menor fallecida en concepto de pérdida de ayuda
futura como consecuencia de la muerte de los padres inc. c) del mismo cuerpo
legal con una presunción de daño.
Los antes mencionados son los que padecen consecuencias económicas,
como la cesación de los recursos económicos de supervivencia.
Se trata, entonces, de damnificados con daños presuntos, legitimados que
pueden invocar una presunción iuris tantum de daño, en este caso les queda
por acreditar la "cuantía y extensión", así como también en el art. 1741 del
Cód. Civ. y Com. (para las consecuencias no patrimoniales) se incluye los

375
ascendientes, descendientes, quienes convivan con aquel (damnificado
directo) recibiendo o un trato familiar ostensible conviviente.
Simultáneamente con el daño al grupo familiar troncal, puede acaecer que
cause un daño a terceros (así, p. ej., el beneficiario de una renta mensual en
carácter de donación para estudios), entonces, la idea central de la reparación
integral es la continuidad del aporte económico.
La situación es diferente, ya que para los mencionados en el art. 1745 incs.
b) y c), como señalamos precedentemente, una presunción de que les ha
provocado un daño, el resto de los damnificados debe r probar su existencia
por el que desea legitimarse y reparar su daño
El art. 1745 del Cód. Civ. y Com. establece que queda limitado a los
alimentos, lo cual no requiere prueba alguna incluso cuando el fallecido no
desarrollare actividad económica al momento del fallecimiento o en los casos
más extremos de pobreza, pues la existencia de la vida en sí misma supone un
mínimo de alimentos, aun cuando sean procurados mediante changas,
cartonería, etc. (canastas básicas de alimentos para familias pobres conforme
a los datos al momento de la sentencia del INDEC).
Esta presunción no obliga a los legitimados del art. 1745, ya que ellos
pueden alegar y probar un daño económico mayor (consumo de calidad de
vida) que excede el daño presunto de supervivencia, como cuando el extinto
aportaba importantes recursos que permitía una vida más holgada, cuya
cuantía debe ser efectivamente probada y cuantificada por el reclamante
conforme a variables económicas, sociales y culturales, tanto en relación con la
víctima como con los obligados a la reparación (colegios de los hijos privados,
bilingües, cocinera para su esposa, etc.).
Por su parte, el dañador puede probar para eximirse de la reparación, que el
titular del derecho no percibía asistencia alimentaría por parte del fallecido (no
aportaba a las necesidades del hijo menor de edad por tener este una vida
económicamente independiente).

III.2. Legitimados activos por fallecimiento de los padres

III.2.1. Hijos menores de edad

Los padres tienen la obligación de proveer los recursos económicos
necesarios para la subsistencia y desarrollo de los menores de edad, conforme
lo establecen los arts. 658 y 659 del Cód. Civ. y Com. señalando los ítems que
componen dicha obligación: "la obligación de alimentos comprende la

376
satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad, y los
gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio", reforzado por lo que
disponen en el mismo sentido los Tratados Internacionales incorporados a la
Constitución de 1994.
La extensión o cuantía a satisfacer por los progenitores varía en función de
sus requerimientos en las distintas etapas de desarrollo del menor por el cual
se va aumentando acorde a las nuevas necesidades y con el status
socioeconómico.
En este sentido, el art. 658 Cód. Civ. y Com. establece que la obligación es
de "ambos progenitores", "conforme su condición y fortuna", es decir, el
dañador tiene la obligación de sustituir al Jefe de Familia en la calidad de vida
similar al que tenía el menor antes del fallecimiento de su progenitor.
El derecho de alimentos para los menores continúa hasta los 21 años y no
se necesita demostración de su necesidad. Incluso puede extenderse hasta los
25 años si continúa con sus estudios y no puede sostenerse
independientemente (art. 663 Cód. Civ. y Com.).
Para los menores de 21 años debemos considerar dos cuestiones:
La primera es que la norma condiciona los alimentos al modo de vida
económico de los progenitores (es decir, su pertenencia a determinado estrato
o clase socioeconómica y proceso de acumulación de ahorros), en segundo
lugar, que alude a los bienes de los hijos (pueden haber recibido por donación
de familiares o terceros).
El principio de la economía capitalista de acumulación privada (SECAP) en
cuanto a la dedicación de inversión, de la obligación de alimentos, debe
adaptarse a la aptitud económica del menor de 21 años, es decir, a mayor
cantidad de bienes, aquella va tornándose menos exigible en intensidad
(incluso podría cesar si a partir de los 13, y especialmente a los 21 años, se
inicia en la actividad económica en forma autónoma y comienza a obtener
recursos por sí y llegar al autoconsumo y vida económica propia).
De no darse esa situación (es decir, que no genere recursos, sino que el
menor recibe alimentos) debe tenerse en cuenta que a partir de la adultez
comienza un período de aceleración y calificación de culturización
(universidad) que debería contemplarse en los alimentos pues así lo establece
la ley 23.264, que agrego a la lista de satisfacción de necesidades la
"educación y esparcimiento" (hasta los 21 o 25 años si demuestra real voluntad
y vocación por estudiar. En igual sentido, el Cód. Civ. y Com. amplía el
contenido de la prestación alimentaria.
Asimismo, debemos aquí considerar la figura del progenitor afín que el
Código ha introducido (cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su
cargo el cuidado personal del niño o adolescente) a quien le ha asignado

377
deberes en la crianza y educación de los hijos del otro y específicamente se
refiere a la obligación alimentaria en el art. 676:
"La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del
otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del
vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de
situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o
conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede
fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración
debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las
necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia".
Con relación a los menores emancipados por matrimonio, la formación de
una unidad productiva familiar autónomo, genera una presunción de
autoabastecimiento. El derecho a alimentos cesa aquí como regla general,
pero renace ante la situación de necesidad. Rigen los mismos principios que
para el hijo mayor de edad.
El mismo criterio es aplicable para los menores que ejercen profesión con
título habilitante y/o habilitación comercial. De tener título profesional, le
permite la generación de sus propios recursos como principio general extingue
la obligación alimentaria de los padres, pero cuando existe en el alimentado
una insuficiencia de aquellos recursos económicos, y una necesidad de un
mayor perfeccionamiento para ser más competitivo en el mercado laboral y la
UP familiar se encuentre en condiciones económicas favorables, existe o
continua o renace la obligación alimentaria en el aspecto de la inversión
cultural (típico en las clases medias media y alta).
El supuesto de la habilitación comercial es casi similar, pero no en la línea de
la culturización, sino en lo atinente a los consumos de supervivencia o
autoconsumo por generación de recursos propios (art. 681 CCyC).
El demandado debe alegar y probar que el progenitor no contribuía a dichas
necesidades y que, con el producido de su profesión o trabajo, el menor
subvenía a su subsistencia.

III.2.2. Hijos mayores de edad

La obligación alimentaria cesa a los 21 años pues lo normal y ordinario es
que su subsistencia no dependa del aporte económico de los padres., sin
perjuicio como señalamos si estudia al menos hasta los 25 años.
Puede suceder que, alcanzada la edad de 21 años, si bien tiene
posibilidades de autosuficiencia de consumos básicos, necesita asistencia
económica y especialmente para alcanzar una calificación educacional
universitaria o posuniversitaria, que lo prepararía mejor para presentarse luego
en el mercado laboral(159).
378
 Este rubro (educación especializada) configura el concepto de alimentos que
debe ser atendida por sus progenitores, con fundamento similar al que surge
del art. 659 del Cód. Civ. y Com. que prevé la prestación de alimentos de los
hijos hacia sus progenitores cuando lo necesiten o en todas las circunstancias
de la vida que les sean indispensables sus auxilios, complementado por el art.
658 Cód. Civ. y Com. donde establece el contenido de la prestación.
La idea de supervivencia debe ser considerada en un sentido moderno,
como calidad de vida conforme la nueva realidad socioeconómica y cultural, es
decir, con el proceso de culturización superior, pues de lo contrario puede ser
expulsado del mercado como recurso económico. La aptitud intelectual es un
capital, que depende del estado de la ciencia, la tecnología, por lo tanto, es
flexible y acumulable.
El hijo mayor de edad, art. 662 y 663 del Cód. Civ. y Com., entonces, tiene
legitimación activa para demandar al dañador de su padre o a los terceros
civilmente responsables (cías. de Seguros) la indemnización de este rubro,
pero para que su reclamo prospere deberá alegar y probar que el fallecido
subvenía a sus necesidades al tiempo en que fue víctima del daño.
Debe ubicarse socioeconómicamente al dañador, a qué estrato social
pertenecía el fallecido Jefe de Familia, acorde cuáles eran sus recursos
económicos, ubicación sociológica (cómo vive, dónde vive), y respecto del
mayor cuál es su proyecto cultural, etc. lo cual es importante para la
cuantificación de la reparación, de modo de colocar al alimentado en la misma
posición económica familiar y social en la que se encontraba antes del
fallecimiento el Jefe de Familia o Unidad Productiva.

III.2.3. Los hijos mayores discapacitados

Se presume que un hijo discapacitado que vive con sus padres es sostenido
por ellos, juega la presunción a su favor.
Conforme cada discapacidad, se agregan otras obligaciones alimentarias,
conforme el Cód. Civil, y normativa específica: ley 22.431 del régimen general
de protección a discapacitados; leyes 24.308 y 24.314 para personas de
movilidad reducida; ley 20.475 de pensiones y jubilaciones especiales,
etcétera.

III.2.4. Hijos del matrimonio anterior y el nacimiento de hijo en segundas

nupcias o reconocido

379
 El nacimiento de un nuevo hijo genera la obligación alimentaria para con
este y simultáneamente, plantea el tema de la redistribución de recursos
económicos, lo cual resulta problemático cuando el alimentante posee una
fuente de generación de recursos económicos insuficiente para brindar un
adecuado nivel socioeconómico para todos sus hijos.
Es tendencia jurisprudencial la necesidad de ponderar este nuevo
acontecimiento, que puede significar una disminución de los alimentos de los
hijos anteriores, de tal forma de colocar a todos en un plano de igualdad (no
ficticia) sino en un plano de necesidades diferenciadas (conforme a edades,
circunstancias personales, de salud, etc.)(160).
En cuanto a las nuevas nupcias, no podrán ser invocadas para eximir al
obligado de cumplir la prestación hacia el ex cónyuge sino solo cuando se
verifica un cambio sustancial en el estado patrimonial del alimentado.

III.3. El fallecimiento del padre mayor de edad avanzada

Como la población económicamente activa se extiende hasta los 65 años, es
necesario considerar dos supuestos: los mayores de 65 años que continúan o
reinician la actividad económica y los trabajadores autónomos que tiene un
tope cronológico de más de 65 años (hasta los 72 años).
Para los mayores de 65 años, deben poseer aptitud laborativa, tanto física
como intelectual, pues de lo contrario no podrá ser una UP como recurso
económico, para genere recursos económicos dinerarios o en especie.
Además, debe probarse de modo fehaciente que aportaba recursos
económicos, ya que la presunción juega en su contra, dado que la edad de
jubilación o retiro del mercado de trabajo se produce precisamente a los 65
años.
Puede, en general, señalarse tres hipótesis: la del mayor de 65 años que no
se ha jubilado, por ser esta voluntaria en algunos sistemas privados y que
continúa la relación económica; la segunda es que se ha jubilado, pero
conforme a la legislación puede reiniciar tareas laborativas lucrativas (continúa
como UP), por lo que debe probarse su remuneración.
En estos dos primeros casos, los damnificados deberán probar: la
remuneración del fallecido, y que aportaba alimentos o recursos económicos
dirigidos a alguna prestación en particular, así, por ejemplo: pagar una cuota o
parte de ella, de la compra de un bien y la legitimación activa de los hijos
(como entrega de recursos económicos reales), no así la de la esposa que,
conforme a las disposiciones legales vigentes, tiene derecho a la participación
conyugal de la jubilación y de recursos que se generen en el hogar conyugal y
derecho a alimentos.

380
 La tercera es que realice tareas sustitutivas en el hogar propio o de terceros
damnificados, así, por ejemplo, realizaba tareas del hogar en casa de los hijos
o cuidaba a los nietos, de tal forma que, a su fallecimiento, debe ser
reemplazado por otra persona con su correspondiente remuneración (pues
aumenta el costo de la unidad productiva familiar, al tener que debe pagar un
sueldo, cuando esa tarea era un agregado económico gratuito por el fallecido).
De no darse ni siquiera esta última hipótesis, su muerte no ocasiona ningún
perjuicio, todo lo contrario, elimina una carga económica: "Si bien puede
admitirse hablar de un valor económico de la vida en cuanto a su capacidad de
producir bienes y servicios, ella no configura una característica intrínseca de
toda vida, pues hay personas que nada aportan al circuito económico".

III.4. Fallecimiento del hijo menor de edad. El derecho de chance de los

padres
Debe señalarse que el derecho a la reparación es de cada cónyuge, pues su
derecho a alimentos es un derecho económico personal:
"La demandada se agravia por el quantum establecido en la sentencia
en forma separada para responder al derecho de chance, pues ambos
progenitores tienen derecho a la chance de ayuda futura, ya que se trata de la
posible pérdida de la ayuda que hubieran recibido [casados, separados o
divorciados] para la madre o el padre a su vejez y no puede compensarse por la
ausencia de gastos que su temprana desaparición genera" (lo acotado entre
corchetes es nuestro)(161).
No solo los progenitores pueden sufrir un perjuicio económico, sino cualquier
otra persona que pudiera eventualmente tener derecho a ello, como un
hermano o un abuelo de la víctima, si prueban la privación de una ayuda
económica futura, aunque en este último caso la diferencia de edades es un
elemento a tener en cuenta pues abrevia notoriamente el lapso reparatorio.
"Cuando quienes reclaman la indemnización por el deceso del nasciturus son
los abuelos, ninguna duda puede caber para denegarla. Es claro que la
expectativa de colaboración que se frustra por la muerte del nieto en gestación
es lejana, máxime si se advierte que cuando aquel contara con 20 años de edad
los abuelos serían octogenarios, lo que haría imposible que se vislumbre un daño
patrimonial para ellos"(162).

III.5. Fallecimiento del hijo mayor de edad

Requiere de la demostración que la muerte del hijo les produjo un daño por
privación de aporte económico, como así también la actividad que desarrollaba

381
el hijo mayor, si poseía un oficio, profesión, etc. que le permitiera subvenir a
tales necesidades alimentarias.
Es importante el estado civil del hijo, ya que, de ser soltero, la probabilidad
de ayuda a su padre podría ser mayor a la del hijo casado que ha constituido
su propia familia, sobre todo con hijos, pues al insumir gran parte de los
ingresos, las posibilidades de brindar ayuda económica serán menores.
Del mismo modo, la edad del padre reclamante limitará la reparación a la
expectativa probable de vida.

III.6. Fallecimiento del hijo discapacitado

Aun cuando no genere ingresos, puede igualmente significar un perjuicio
económico a sus progenitores si colaboraba en el hogar familiar mediante
distintas tareas tales como asear la casa, regar el jardín, etcétera.
"Cabe resaltar también, como un elemento de la evaluación de la chance, que
la ayuda material que los hijos prestan o deben prestar a sus padres en la vejez
no se ciñe sólo o siempre a efectivos desembolsos de dinero para el
mantenimiento de éstos; sino que se extienden a múltiples actos de colaboración
que, a pesar de que no son directamente evaluables desde un punto de vista
dinerario, tienen innegable significación material indirecta, así se realicen por
motivos morales: llevarlos al médico, comprarles remedios, pagarle los
impuestos, atenderlos en las enfermedades, etc.; en suma, asistencia material,
que de uno u otro modo siempre ofrece ribetes alimentarios"(163).

III.7. Legitimación de los abuelos por fallecimiento de los nietos

El asegurar recursos decentes y adecuados a las personas de edad
avanzada es una de las preocupaciones de los países subdesarrollados, pues,
por un lado, existe una cantidad de abuelos de clases media y baja que no
cuentan con una jubilación que pueda brindarles el auto sustento y, por otro
lado, esta situación de carencia de recursos en los ancianos es casi imposible
que sea atendida por la siguiente generación (es decir, los hijos de estas
personas longevas), ya que presentan sus propios problemas económicos
pues gran parte de sus recursos han sido invertidos en sus hijos (consumo de
supervivencia y calidad educativa) para que califiquen en el mercado laboral y
evitar así constituirlos en una carga socioeconómica para su propio patrimonio.
Esta longevidad se estima, con relación a la última parte del siglo pasado, en
una diferencia de casi cinco años (es decir, una sobrevida desde los noventa a
noventa y cinco años), con lo que el período a partir del cual se produce en la

382
legislación el retiro del ámbito laboral (sesenta y cinco años promedio de
jubilación) o desde el real (se estima entre setenta y setenta y cinco años)
implica una sobrevida de aproximadamente, veinte a veinticinco años, en los
cuales los recursos económicos propios o de las jubilaciones o pensiones
(siempre dentro de las clases media y baja) pueden resultar insuficientes para
la manutención del consumo de supervivencia y calidad de vida (alimentación,
vestimenta, vivienda, salud, recreación cultural, etc.).
De allí, entonces, que sus recursos son muchas veces insuficientes para
aportar en la manutención de sus padres, con lo cual es necesario recurrir a los
nietos, cuando estos hayan entrado en la fase de producción de recursos
económicos.

III.8. Legitimación de los nietos por fallecimiento de los abuelos

alimentantes
El menoscabo económico que la muerte de los abuelos produce debe ser,
entonces, reparado. De encontrarse dos o más parientes en un mismo grado
en relación, corresponderá a quien se encuentre en mejores condiciones.
Si el alimentado es una persona menor de edad, el art. 541 del Cód. Civ. y
Com. establece que la prestación debe comprender lo necesario para la
educación.
La Convención de los Derechos del Niño —que tiene prelación sobre el
orden jurídico interno— no establece el principio de subsidiariedad entre los
obligados por los alimentos del niño, como lo hace el art. 537 Cód. Civ. y Com.
que establece un orden, sino que, tratándose de un derecho fundamental y
personalísimo, queda legitimado a pedir directamente (no de modo sucesivo o
subsidiario) contra los abuelos acreditando los requisitos de su procedencia (164).

III.9. Legitimación del cónyuge: distintos supuestos

III.9.1. Cónyuge que desarrolla tareas domésticas en el hogar

A partir de la década de los ochenta del siglo XX la jurisprudencia comenzó a
diferenciar y cuantificar la situación particular de la mujer, por cumplir una
función trascendental en el hogar, especialmente en lo que atañe a la crianza
de los hijos, velar por su integridad, alimentación y educación, etc. (lo que no
significa que no es compartida con el hombre).

383
 Cuando no es jefa de hogar dichas tareas relacionadas en el hogar, son
económicamente consideradas, pues su costo integra los derechos
económicos del hogar conyugal y es evaluable, sin perjuicio de que esta
indemnización (ama de casa) puede acumularse con la de su propia actividad
económica (docente; profesional; etc.) como complemento a la del jefe de
hogar masculino.
La sola condición de ama de casa importa una forma de trabajo y aporte
económico. Su desaparición implica que sus tareas deban ser luego sustituidas
a otra persona que recibe por esa labor/trabajo, una remuneración
(cuantificación económica por sustitución). Tal reemplazo constituye un daño
emergente:
"Sin perjuicio de las modalidades que cada matrimonio pueda imprimir a su
convivencia familiar, es usual que la esposa —aun cuando cumpla tareas
remuneradas fuera del hogar— lleve a cabo las tareas domésticas y tenga a su
cargo la atención de los hijos menores. Por lo tanto, si el actor convivía con su
esposa e hijas menores al momento en que aquélla falleció, es lógico concluir
que el viudo debió recurrir a terceros —cuyos servicios se presumen onerosos—
para suplir las carencias que la muerte de su mujer provocó en la atención del
hogar y el cuidado de sus hijas. Aunque la esposa cumpliera las labores
domésticas en forma gratuita, su desaparición física es un hecho que pone de
relevancia el considerable valor económico que significa procurarse, por medio
del personal contratado, la atención de las múltiples funciones inherentes a
dichas labores".
Estas tareas también poseen un valor económico cuando las realiza el
padre, v.gr., acompaña el hijo a la escuela que luego debe ser reemplazado
por el transporte, lo cual constituye un costo del hogar adicional a la muerte del
padre. Son tareas que hace el padre más allá de la propia generación de
recursos.

III.9.2. Cónyuge que desarrolla simultáneamente actividades domésticas y

contribuye al hogar con su propia actividad económica
El trabajo de la mujer permite mejorar la calidad de vida y mejorar el proceso
de acumulación de ahorros del grupo familiar (adquisición de inmuebles, autos,
etc.), por lo que el daño que se produzca deba ser reparado (165).
De allí que, cuando la mujer cumple la doble función, es decir, trabaja fuera
del hogar como unidad productiva complementaria del marido o jefe de hogar,
y simultáneamente realiza tareas del hogar la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ha determinado que deben indemnizarse ambas actividades:
"Que está acreditado en autos que la víctima era veterinaria y colaboradora
profesionalmente con el esposo en las tareas de la actividad, desempeñándose
además como docente secundaria en la escuela Maquinchao. La infortunada
384
 señora tenía 35 años de edad y que su desempeño profesional fue bruscamente
frustrado, y que el mismo podría haberse acrecentado con la experiencia por lo
que debe indemnizarse la proyección futura como aportes al hogar. Por otra
parte, la Sra. Saber tenía un hijo, que por su corta edad habría requerido esa
ayuda en el hogar y crianza durante un largo tiempo, por lo cual debe ser
indemnizado el hijo por esta privación"(166).

III.9.3. La situación de la conviviente

La conviviente esta hoy expresamente legitimada en el art. 1745 Cód. Civ. y
Com. Debe tratarse de una situación asimilable al estado marital, caracterizada
como la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos en
matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo
similar a la que existe entre los cónyuges. La convivencia estable, la existencia
de un hijo en común, un embarazo, etc., permiten inferir la privación del aporte
económico preexistente.

III.10. Concurrencia de la indemnización entre el cónyuge con hijos

menores o económicamente dependientes
Cuando se trata de la muerte del marido y padre de hijos menores, suele
otorgarse una indemnización en bloque, atendiendo a los valores económicos
de sus funciones para el sostén familiar.
Sin embargo, la indemnización de la cónyuge y los hijos pueden ser
disímiles, conforme el daño inferido a cada uno de ellos, pues se trata de
acciones ejercidas por derecho propio que descarta la aplicación de las reglas
hereditarias para los bienes gananciales que supone atribuir el 50% a la
cónyuge supérstite a título de socio y el otro 50% se reparte entre los hijos en
partes iguales en carácter de heredero (ello es válido para los ahorros
generados o a generarse pero no para las necesidades alimentarias).
La indemnización que deben recibir los hijos de la víctima no siempre lo es
en partes iguales pues depende de sus edades, necesidades, etcétera.
La reparación de un hijo discapacitado seguramente se verá incrementada
por las mayores necesidades económicas que requiere para subsistir respecto
de otro que, aun siendo menor, genera sus propios recursos económicos y
puede proveer parcialmente a su propia manutención. Del mismo modo, la
diferencia de edad entre uno y otro hijo es suficiente como para considerar que
distintos serán los tiempos hasta la mayoría de edad, o hasta que arribaren a la
actividad productiva propia. De allí que, con frecuencia, la indemnización

385
debida al viudo o viuda sea inferior a la de los descendientes, salvo que, por
ejemplo, estos se encuentren próximos a la mayoría de edad.

III.11. Indemnización a favor de los progenitores por muerte de uno de

los hijos
Como todos los hijos tienen la carga de asistir a sus progenitores, se debe
tener presente el aporte de cada uno de ellos, lo que cada hijo aporta no es la
totalidad del ingreso del fallecido sino una parte de este. Hay una distribución
de aportes entre todos los hijos.

III.12. Otros ingresos percibidos por el damnificado

III.12.1. Indemnización laboral

La indemnización laboral, no impide la reclamación en sede civil, sin perjuicio
de efectuar luego las deducciones correspondientes, para evitar superposición
de indemnizaciones. "Aun cuando los terceros damnificados no están
alcanzados por la norma prohibitiva de la acumulación de la indemnización
especial con el resarcimiento del derecho común (art. 17, ley 9688), resulta
incuestionable que cualquier monto resarcitorio que obtuvieran por un
concepto, debe deducirse de la pretensión que mantuvieran por el otro, pues
de otro modo se produciría una doble indemnización, para enjugar un único
daño y por consiguiente enriquecimiento sin causa que no es tolerable"(167).

III.12.2. La indemnización no se compensa ni disminuye por otros subsidios

percibidos
Su percepción no puede disminuir la reparación pues no son deducibles, ya
que responden a distintas causas jurídicas.
Las pensiones otorgadas al supérstite no tienen como finalidad la reparación
del daño que el hecho genera(168); se trata de beneficios obtenidos mediante
aportes previos, cuando resultan "graciables", también ya "afrontados" por los
miembros de la sociedad mediante impuestos:
"No puede admitirse la pretensión de la accionada de computar como parte de
la indemnización el haber pensionario que la familia recibe como consecuencia

386
 del fallecimiento del Sr. G., pues el vocablo pensión no se asocia con la idea de
resarcimiento, reparación o indemnización, sino que tiene una notoria resonancia
previsional referente, tanto a quienes por su edad o su incapacidad, deban
abandonar el servicio como también a '...aquellos a los que el ordenamiento
confiere beneficios que nacen en su cabeza como secuela del fallecimiento de un
pariente de los allí enumerados'"(169).
En el caso del seguro es lo mismo, es un derecho independiente en su
origen, en su fundamento y en sus fines. La suma abonada es la contrapartida
de las primas cobradas, constituye el cumplimiento de una obligación
condicionada a la ocurrencia de determinado evento.

IV. Legitimados activos en la incapacidad sobreviniente

La disminución en la aptitud psicofísica que la incapacidad parcial o total
produce, puede afectar económicamente, tanto a la propia víctima, es decir, al
lesionado directo como unidad productiva, como a aquellas personas a quienes
este asistía económicamente con anterioridad al hecho dañoso (v.gr., la
incapacidad del padre priva a los hijos de una parte importante de los recursos
necesarios para su existencia), o que pudiera asistir en el futuro (pérdida de
chance de los padres de ayuda futura a causa de la incapacidad de los hijos).
Lo que se repara es la minusvalía de su aptitud productiva como proyección
futura independientemente de la actividad o inactividad actual, es decir el
potencial en otras actividades que pudiere realizar conforme su histoeconomía,
teniendo en cuenta su sexo, edad, tiempo probable de vida útil, su proceso de
culturización, profesión u oficio, ingresos, probabilidades de progreso y ahorro,
aptitudes de trabajo, status socioeconómico, para poder proyectar como
presunción razonable su tendencia económica(170).
Además de la víctima directa, son también legitimados activos quienes se
ven privados —total o parcialmente— del aporte económico por parte de quien
sufre la incapacidad. (v.gr., padres, hermanos, abuelos, etc.) Es un problema
de prueba, aplicándose en consecuencia las mismas reglas y presunciones
enunciadas para el caso de fallecimiento.
Respecto de la esposa y los hijos menores de 21 años, incapaces o con
capacidad restringida existe una presunción de necesidad —no así su
cuantía— (art. 1745 Cód. Civ. y Com.)(171).
A diferencia de lo que ocurre con el fallecimiento, lo habitual es que cuando
la víctima se incapacita la reparación es mayor precisamente porque el hecho
de sobrevivir supone mayores gastos médicos, de readaptación, de personas
que colaboraren con el lesionado, adecuación del hogar, etc. y que, además,
obviamente, no se descuentan los gastos de su propia subsistencia, en razón
de que el lesionado sigue gastando para su subsistencia(172).

387
 Otra cuestión a considerar es que cuando quien se incapacita es un
menor, el hecho lo afecta a él como unidad productiva y también a los
padres por la privación del aporte económico que en el futuro podría recibir del
hijo (pérdida de chance).

V. Los daños ocasionados a los hijos

También resulta necesario analizar algunos casos en particular de los daños
a los hijos, por sus especificidades (obviamente que, además, se aplican los
principios generales elaborados ut supra).

V.1. En nacimiento. Secuelas

El embarazo requiere de una serie de cuidados por parte del grupo familiar,
así como también por terceros (ginecólogos, ámbito laboral, consorcio de
departamentos, etc.), de igual manera al momento del parto (parteras,
obstetras, neonatólogos, etc.) y de causarse daño a la madre o al concebido-
nacido, debe repararse el mismo.

V.2. Ceguera
"Debe confirmarse la sentencia que hizo lugar a la demanda promovida por
los daños ocasionados a la menor —hija de los accionantes— quien nació en
forma prematura, debió ser sometida a oxigenación por un tiempo prolongado, se
le detectó tardíamente una rinopatía ocular que derivó en una ceguera total e
irreversible.
La atribución de la responsabilidad médica no radica en la falta de control del
suministro de oxígeno —pues se usaron los métodos acordes a la época en
que nació la niña casi dos décadas atrás—, sino en la ausencia de evaluación
oftalmológica de la bebé en tiempo oportuno para poder detectar y revertir la
retinopatía ocular que desencadenó, finalmente su incapacidad visual" (173).

V.3. Lesión estética

"En cuanto al daño estético que en el caso se manifiesta en la inestabilidad de
los ojos y el estrabismo ocasiona detrimentos de carácter patrimonial a título de

388
 daño material cuando por ejemplo se trata de gastos tendientes a la disminución,
mejoramiento o eliminación de lo antiestético"(174).

V.4. Sufrimiento fetal. "Hipoxia"

"Corresponde responsabilizar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por
los daños ocasionados a una menor a raíz del sufrimiento fetal y las lesiones por
hipoxia constatadas durante el parto, pues si bien el hecho de que se tratara de
un embarazo de alto riesgo, sumados a las constataciones de la muerte de los
fetos gemelares, eran señales de alarma que exigían la inmediata realización de
una cesárea, el nacimiento del gemelo superviviente se produjo casi cuatro horas
después de la muerte del otro, y durante dicho lapso el plantel profesional del
demando omitió controlar los latidos del feto vivo"(175).

VI. El daño a los derechos extraeconómicos y los legitimados

El daño se centra en la persona como "ser humano" afectándolo en su
esencia y existencia.
Como causas aceptadas por la legislación nacional e internacional, así como
la tendencia jurisprudencial podemos enunciar: daño físico, daño estético, daño
biológico y estado vegetativo, daño moral, daño psicológico y neurológico,
daño espiritual que involucra los derechos personalísimos y la lesión por
discriminación.
El anterior Código en el art. 1078Cód. Civil, párr. 2º disponía: "La acción por
indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; si del
hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los
herederos forzosos".
En este esquema únicamente se admitía la reparación del daño moral a
otros damnificados indirectos solo en caso de supervivencia de la víctima, pese
a que sabemos cómo muchas veces el daño se proyecta o propaga hacia otras
personas vinculadas por lazos de parentesco y/o afectivos, que quedaban de
tal modo sin reparación.
Esto dio lugar a distintos pronunciamientos que declararon la
inconstitucionalidad del art. 1078, siendo pionero el fallo de la Corte suprema
de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires(176).
El Cód. Civil y Comercial de la Nación dispone ahora en el art. 1741:
"Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para
reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad

389
también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél
recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la
indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas".
El nuevo Código sigue los lineamientos del anterior en cuanto a que el único
legitimado activo es el damnificado directo. El resto de los mencionados en la
norma poseen acción solo si la víctima fallece, o "si sufre una gran
discapacidad".
Pero... ¿qué es una gran discapacidad?, ¿cuáles son los parámetros que se
tomarán en cuenta para determinarla?, ¿dependerá del arbitrio judicial? Tal
adjetivación genera una gran incertidumbre, resulta arbitraria e inconstitucional
pues limita el derecho a la reparación(177), vulnera los principios constitucionales
de protección familiar, y afecta el principio de igualdad al establecer una
diferenciación discriminatoria entre los distintos damnificados (art. 16CN).
Todo daño por mínimo que sea puede proyectarse en distintas personas y/o
ámbitos, así, por ejemplo, en la alteración del desenvolvimiento del grupo
familiar o la frustración del proyecto de vida, son reflejos negativos y
disvaliosos que el hecho provoca y quienes lo padecen son verdaderos
damnificados, a veces tanto o más que la propia víctima.
Existía un gran consenso sobre la necesidad de ampliar el elenco de
legitimados activos y la jurisprudencia exhibe una cantidad de sentencias en
los que se ha acogido favorablemente la reparación del daño que sufren los
familiares de la víctima, haya este fallecido o no (el daño moral del esposo por
la pérdida de las posibilidades procreativas de su cónyuge a causa de una
mala praxis, el contagio de enfermedades y no solo incapacitantes, sino
también cuando generan riesgo de mortalidad anticipada, sobre todo en
personas jóvenes o diagnósticos equivocados sobre graves patologías, etc.
son algunos de los hechos que jurisprudencialmente ameritaron reparación).
Lamentablemente avizoramos una gran conflictividad en su aplicación, que
va a dar lugar nuevamente a planteos de inconstitucionalidad e
inconvencionalidad.
Vemos cómo el Cód. Civ. y Com. ha dado una acertada respuesta en orden
a la protección de los derechos personalísimos y en su reconocimiento como
daños autónomos, lo cual celebramos. Pero tal reconocimiento no se condice
luego con la arbitraria limitación de los legitimados activos cuya reparación
resulta supeditada a la existencia de una "gran discapacidad", que limita el
derecho a la reparación.

390
VI.1. El daño moral de los padres por el daño causado en el nacimiento
del hijo (inconstitucionalidad del art. 1078 Cód. Civil, actual 1741 Cód.
Civ. y Com.)
Ante la injusticia de esta norma nuestros tribunales (especialmente la
Suprema Corte de Buenos Aires) ha decretado la inconstitucionalidad de la
disposición del Cód. Civil.
"Están legitimados los padres de un menor nacido cuadripléjico como
consecuencia de una mala praxis para el reclamo del daño moral, pues es mayor
el daño durante la vida de ese menor al verlo en esa situación, que si éste
hubiera fallecido, por lo cual es inconstitucional el art. 1078 del Cód. Civil, que
priva a los padres de solicitar dicha reparación"(178).

VI.2. Daño moral por el fallecimiento de un menor

Los hijos constituyen una cuestión sentimental en la vida de relación y
simultáneamente una ayuda futura en términos económicos en la vejez,
conforme lo hemos analizado en párrafos precedentes.
De allí, entonces, que la muerte prematura de los hijos constituya una causal
de reclamo de daño moral (afectación en los sentimientos)(179).
"Corresponde confirmar el fallo que hizo lugar a la demanda de daños y
perjuicios incoada por los padres del actor, quien falleció baleado por la policía
en un operativo, pues si bien en sede penal los acusados fueron absueltos, ello
se fundó en el beneficio de la duda"(180).

VI.3. El daño moral y psicológico a la recién nacida

"No existe ninguna postura lógico-jurídica que obligue a relacionar
porcentualmente las indemnizaciones de daño material con el moral, pues hay
circunstancias en que ciertos casos hacen que este último pueda ser de gran
magnitud en tanto que aquél ni siquiera llega a existir. Así al tratarse de un daño
provocado a bienes extrapatrimoniales, resulta independiente del daño material,
debe conformarse el monto de la sentencia recurrida. Con relación al daño
psíquico, resulta preciso señalar que en lo que respecta a los daños personales,
el bien jurídico tutelado comprende tanto la integridad física como la psíquica del
damnificado. Se trata de un derecho a la salud e integridad de la persona que
posee rango constitucional y está reconocido en tratados internacionales. La
existencia de padecimiento psíquicos, traumas, cuadros depresivos, miedos, en
fin secuencias de perturbación de la personalidad con matices patológicos, va
más allá del concepto de daño moral y de la vida laboral"(181).

391
VI.4. Daño físico y psicológico a una adolescente
"Es admisible la demanda contra el Estado Nacional - Policía Federal por
aplicación del art. 1102 del Cód. Civil por los daños y perjuicios sufrido por quien,
mientras se dirigía al colegio donde cursaba sus estudios secundarios, fue
abordada por un suboficial de la Policía Federal quien indicando su condición de
profesional y mediante un engaño de tratarse de un procedimiento, instó a la
menor a que subiera a su auto hasta que se aclarara la situación, para luego en
un lugar apartado bajo amenaza de su arma de fuego reglamentaria accediera
carnalmente con fundamento en el art. 1112 del Cód. Civil. El daño psíquico que
se configura mediante la alteración de la personalidad, con causalidad en el
hecho dañoso, como rubro autónomo, teniendo en cuenta la magnitud y su
probada incidencia en la entonces adolescente"(182).

VI.5. Daño moral por privación de la identidad de un menor

El derecho a la identificación de las personas se completa con el derecho a
la identidad (que amplía el anterior) y culmina con la filiación, que coloca al
menor en un lugar de pertenencia: la familia y sus progenitores.
La privación del derecho a la identidad-filiación produce sin duda daño moral.
"Debe subsumirse en el delito de alteración de identidad de un menor de 10
años y falsedad ideológica en concurso ideal (art. 139 inc. 2; 293 y 54 del Cód.
Penal) la conducta desarrollada por la procesada que alteró la identidad de un
menor, reteniéndolo y ocultándolo desde temprana edad y posteriormente
cuando tenía aproximadamente 18 años de edad, lo inscribió como su hijo
biológico en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, completando de este
modo los aspectos fácticos y documental de la actividad típica en pos de lograr el
resultado previsto en el art. 139, inc. 2 del Cód. Penal"(183).

VI.6. El daño moral a los nietos por fallecimiento del abuelo

Los grupos familiares troncales en un sentido ampliado incorporan a los
abuelos paternos y maternos, que, con menor o mayor intensidad en los
afectos, representan para los nietos una cadena de historicidad y pertenencia,
que al cortarse prematuramente (accidente por la muerte de alguno de los
abuelos) permite a los nietos reclamar la indemnización de daño moral, basado
en la pérdida de ese ser querido.

392
 "Debe hacerse lugar a los agravios del Defensor de Menores y el accionante
respecto al rechazo de la indemnización por daño moral a favor del nieto
menor del peatón fallecido. Acorde a la doctrina plenaria de esta Cámara,
cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos
legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto en
el art. 1078 del Cód. Civil no son sólo los de grado preferente de acuerdo al
orden sucesorio. El calificativo de herederos forzosos sólo puede aludir a
herederos potenciales dado que una interpretación en contrario confundiría
problemas de sucesión con reparación de daños. Debe mantenerse el rechazo
de la indemnización de daño moral dispuesta por el sentenciante de grado
respecto de uno de los nietos de la víctima que, de acuerdo a su partida de
nacimiento adjunta, habría alcanzado la mayoría de edad con anterioridad al
inicio de estas actuaciones. Posteriormente ratificó lo actuado por su padre, pero
al momento de presentar el memorial no lo ha fundado por lo que corresponde
declarar respecto de él desierto el recurso de apelación y confirmar el
pronunciamiento negativo de grado"(184).

VI.7. Daño moral por lesión al honor de la familia

"Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la
demanda de daños y perjuicios interpuesta por el accionante como consecuencia
del accionar calumnioso e injurioso de la codemandada condenada. Ello por
cuanto quedó suficientemente probado que la demandada, al formular la
denuncia contra la accionante actuó con una notable despreocupación por la
verdad de los hechos de lo cual da elocuente demostración la circunstancia de
no haberse preocupado por acompañar medio probatorio en respaldo de su
grave acusación"(185).
"Es admisible la demanda de daños y perjuicios derivados de una publicación
periodística inexacta y agraviante pues analizando el contenido de la publicación,
objeto de la causa, la misma resulta apta para provocar el descrédito, agravio
personal, rechazo y sindicación por parte de los distintos miembros de la
comunidad ya que la noticia —escrita fundamentalmente a los efectos de la
captación de la atención del lector o el curioso— lleva a pensar muy mal de la
accionante por parte de quien la conoce y quien no la conoce y a creer
verosímilmente en su detención e integración de la banda de estafadores a que
hacía referencia la noticia"(186).

VI.8. Daño derivado de difusión de situaciones de la vida familiar

"Se confirma la sentencia que había condenado al diario a reparar los
perjuicios derivados de la difusión de situaciones relativas a la vida familiar,
sexual y afectiva de una persona menor de edad"(187).

393
VII. Eximentes o atenuantes en la responsabilidad del dañador
En determinadas circunstancias la causa o conducta del paciente y/o sus
familiares pueden resultar atenuante o eximente de la responsabilidad del
dañador y en este caso este puede alegar y probar dichas situaciones (nos
remitimos al capítulo correspondiente).

VIII. La cuantificación económica del daño moral

La cuantía y cuantificación del daño moral ha ido variando con el transcurso
del tiempo con los aportes de la doctrina y jurisprudencia.
En cuanto a la cuantía, ello depende de la prueba aportada y la apreciación
judicial, apoyado específicamente en la labor de los peritos para la
determinación del porcentaje de afectación.
No participamos de la idea de que el monto reclamado por la actora opera
como límite, ya que la estimación pericial por el daño moral puede ser mayor y,
en consecuencia, ello debe reflejarse en el quantum. Esta limitación lo es en
tanto y en cuanto el porcentaje de incapacidad permanezca inalterable, ya que,
durante el proceso, la lesión a los sentimientos puede agravarse y el perito
evaluarlo en un porcentaje distinto al reclamado.
En lo concerniente a la cuantificación económica la solución ha sido diversa,
pues los jueces han adoptado diferentes metodologías y en otras ocasiones
solo su convicción, lo cual no es aceptable como criterio científico.
Consideramos necesario utilizar una metodología homogénea de tal forma
que la cuantía dineraria surja por diferencia de intensidad el daño y no por
apreciación judicial arbitraria (especialmente por la pretendida aplicación del
art. 165 del CPC)(188).
Es importante pues, probar la intensidad del daño producido a la persona en
sus sentimientos, que es perfectamente verificable mediante distintas pruebas
testimoniales, psicológicas, etc., para establecer la cuantía de la
indemnización.
Así, la prueba de testigos nos permitirá constatar los síntomas y signos del
dañado y/o damnificado, así, por ejemplo: su desgano en el trabajo cuando
antes del hecho era hiperactivo, miedo ante situaciones habituales que antes
no padecía, etcétera.
Como mediante esta prueba solo se logra constatar los signos y síntomas,
sostenemos que la prueba pericial debe realizarse a posteriori de las

394
declaraciones testimoniales, pues esos síntomas y signos son relevantes al
momento de hacer la pericia e interpretados por el perito con idoneidad y
adecuación personal; temporal y científica(189).
De otro modo, es el magistrado quien formulará la interpretación, para lo cual
carece de idoneidad científica, lo que no quita que pueda apreciar la
interpretación efectuada por el perito e incluso incluir otras interpretaciones que
desde lo jurídico considere pertinente.
La pericia científica es la prueba más eficiente para medir la intensidad del
daño moral en función de la afectación de los sentimientos.
La tarea del perito es establecer la personalidad base anterior al hecho,
considerando un modelo abstracto. Esa personalidad base y/o estado anterior
al hecho es sobre la que actúa la causa para establecer la permanencia e
intensidad.
La base real de personalidad sentimental se construye a través de
determinados elementos diferenciados para el dañado y para los damnificados.
En cuanto al dañado, es vital el proceso de culturización alcanzado, clase
socioeconómica y cultural a la que pertenece, grupo laboral y barrial, estado
civil, el valor que asigne a la salud, a la belleza, etc.(190). En los terceros
damnificados, además de estos datos, será importante establecer la relación
con el dañado (madre, hijo) lazo sentimental actual con el dañado, etcétera.
También debe establecerse su extensión en el tiempo, pues si bien el daño
moral es perdurable hasta la muerte, es declinante en el tiempo, lo cual nos
obliga a calcularlo estadísticamente hasta la esperanza de vida.

VIII.1. La metodología de reparación

Establecida la intensidad del daño moral, corresponde transformarla en una
reparación dineraria, para lo cual sostenemos que debe utilizarse una
metodología homogénea en todos los supuestos a partir de variables.
Una forma de mitigar el dolor es brindando a la víctima una satisfacción que
compense la pérdida ocasionada por el hecho dañoso. Para ello existen otras
formas de reparación más apropiadas que el dinero, como las desarrolladas
por las diferentes escuelas de análisis económico del derecho, que propician
correlacionar y cuantificar el daño moral a partir de otras gratificaciones o
placeres, como podrían ser distracciones que en forma aproximada supla las
actividades que desarrollaba la víctima cuando disponía de toda su integridad
física, mejorar las comodidades de una casa para quienes han padecido las
incomodidades derivadas de inmisiones, como ruidos, la humedad, de un
incendio(191) o a través del descanso vacacional(192):

395
 "El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden provocar las sumas reconocidas...", lo
cual implica que el dinero que se otorga por haberlo sufrido, debe permitir al
dañado la adquisición de sensaciones placenteras tendientes a eliminar o
atenuar aquellas dolorosas que el ilícito le ha causado(193).
"El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para
reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple
una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se
trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la
equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos
en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la
satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las
angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación
vivida" (CS, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y
otros", RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós); de
ello puede extraerse que el daño moral puede "medirse" en la suma de dinero
equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que
proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el
padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima... Ya se dijo que no hay dolor
más grande que la pérdida de un hijo. Por ello, entiendo que la suma de $
250.000 para cada progenitor es una indemnización que puede permitir acceder
a un automóvil 0 km, y que, de ese modo, puede explicarse la sustitución y la
compensación que puede desempeñar la indemnización, con todas las
salvedades que ese dolor de los padres debe significar, todo ello valorado
conforme a lo establecido en el art. 90 inc. 7º del Cód. Penal(194).

CAPÍTULO 2 - LAS ACCIONES COLECTIVAS Y EL DERECHO DE LA

SALUD. POR GABRIELA NUCCIARONE(195)
SUMARIO: I. Introducción.— I.1. Acciones colectivas.— I.2. La evolución
jurisprudencial de las acciones colectivas.— II. El derecho de la salud como bien
colectivo.— II.1. La privatización del servicio de salud y los incumplimientos
eficientes del sistema privado.— III. Las acciones colectivas como tutela del
derecho de la salud.— III.1. Legitimación.— III.2. Competencia.— IV. Conclusión.

I. Introducción
La sociedad en su conjunto le reclama a la justicia soluciones más agiles,
dinámicas y eficientes para la protección de sus derechos personales y
universales. Paradójicamente en un mundo que tiende cada vez más al
individualismo, la proclama de protección de derechos tiende a colectivizarse.

396
 Nuestro propósito, se centrará en el abordaje de las acciones colectivas y su
vinculación con el derecho de salud, sabiendo que los desafíos que hoy
plantea la ciencia jurídica son muchos y complejos, pero que en el camino se
van construyendo o ensayando respuesta.
Creemos que el proceso colectivo constituye una la vía procesal idónea para
la tutela de daños sufridos colectivamente, al querer satisfacer y gozar del
derecho constitucional de la salud.
Sabemos que las acciones colectivas no son herramientas procesales
nuevas. En este sentido la responsabilidad civil extracontractual fue la sede
donde se originaron los primeros y más resonantes casos de procesos
colectivos. Particularmente en los Estado Unidos se ha desarrollado una
abundante jurisprudencia y doctrina(196), pero lo cierto es que aún, en nuestro
país, no se encuentran adecuadamente reguladas.
Desde la reforma constitucional del año 1994, el derecho de los
consumidores y el de la salud han alcanzado protección y reconocimiento
supremo. Simultáneamente la misma constitución puso de manifiesto en el art.
43, la importancia de contar con medios procesales idóneos para la protección
de tales derechos.
Pensamos que el pleno goce de los derechos consagrados
constitucionalmente, requiere de herramientas procesales idóneas. Nos
atrevemos a afirmar que, de poco sirve contar con el reconocimiento de
derechos, si no contamos con una modalidad eficiente para su protección.
Es que los incumplimientos o dificultades de acceso a los servicios de salud
son masivos. En respuesta las acciones colectivas intentan absorber y dar una
solución a ello.
Explica con detalles Galdós que la sociedad moderna da lugar a una primera
característica: "la ampliación numérica de los sujetos activos y pasivos del
ilícito, propios de las violaciones en masa, o de los daños en serie, en gran
escala, de los daños de gran dimensión y amplitud, de los daños que
cualificaron los peligros ante el desconocimiento de las características
científicas de los productos y servicios consumidos y de sus posibles
consecuencias en futuros desarrollos, de los daños masivos. La noción de
daño sufrió un cambio de escala (se pasó de los daños individuales a los
colectivos) y un cambio de naturaleza en tanto hay 'multiplicidad y afinamiento
de los perjuicios'; hoy hay un nuevo concepto de riqueza (v.gr. el honor, la
intimidad, el placer de gozar del paisaje) y por lo tanto daños cada vez más
inmateriales —para los que se deben encontrar nuevos modos de valoración—
y más complejos, y estos daños, así singularizados, son los que dieron origen
a la 'rebelión judicial de las masas' lo que anida, a su vez en la decisión judicial
compleja tanto en su concepción como particularmente en su
implementación"(197).

397
I.1. Acciones colectivas
El punto de partida lo trazamos a partir de la definición de las acciones de
clase:
La acción de clase, o acción colectiva, constituye un instrumento procesal
que se presenta, a priori, como una vía idónea, o al menos interesante por la
cual canalizar o hacer efectivos derechos que afectan a una pluralidad de
personas(198).
Entre quien han definido al instituto, destacamos a Bianchi quien afirma que
las acciones de clase "pueden ser descriptas como un sistema procesal en el
cual una persona o un pequeño grupo de personas, pueden representar a un
gran número de individuos, todos poseedores de un derecho o interés
común"(199).
Por su parte, Elespe expresa que dicho instituto "es una acción concedida
(certificada por la Corte competente) a instancias de una parte demandante
para que se proceda a unificar a un gran conjunto de demandantes (actuales o
potenciales), en reclamos de iguales fundamentos fácticos y jurídicos al suyo,
para que dichos reclamos tramiten en un mismo proceso y bajo una única
representación del conjunto, la que concluirá en una sentencia válida para
todos"(200).
A su vez, Gidi manifiesta que "la acción colectiva es la acción propuesta por
un representante (legitimación) en la defensa de un derecho colectivamente
considerado (objeto del proceso) cuya inmutabilidad en la autoridad de la
sentencia alcanzará a un grupo de personas (cosa juzgada)"(201).
Vemos que las definiciones tienen en común el aspecto procesal y la
defensa de derechos colectivos, que luego veremos, conforme la
jurisprudencia y la doctrina se distinguieron en derechos individuales
homogéneos y bienes "colectivos".
En este sentido un primer elemento de calificación es la existencia de un
conflicto sobre una pluralidad de intereses individuales homogéneos o bienes
colectivos. Para clarificar este aspecto podemos decir que un derecho
individual origina un proceso individual, pero cuando hay un conflicto sobre una
pluralidad de derechos afectos por una causa legal o fáctica común es
colectivo. También lo es cuando se refiere a un bien de incidencia colectiva(202).

I.2. La evolución jurisprudencial de las acciones colectivas

398
 Sabemos que el relevamiento de la jurisprudencia para el estudio de
cualquier institución del derecho es muy enriquecedor, pero cuando de
acciones colectivas se trata se convierte esencial, debido a la orfandad
normativa y al crecimiento exponencial que han tenido las acciones colectivas
de un tiempo a esta parte.
En este sentido, el fallo "Mendoza"(203) fue un sustancial disparador en la
evolución del derecho ambiental y colectivo en nuestro país. El caso se generó
a raíz de la demanda de un grupo de 17 vecinos domiciliados en la Capital
Federal y en la Provincia de Buenos Aires contra el Estado Nacional, la
Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y alrededor de 40 empresas que desarrollan su actividad industrial en las
adyacencias de la Cuenca Hídrica Matanza-Riachuelo, a fin de obtener una
indemnización por los daños y perjuicios sufridos a raíz de los dramáticos
niveles de contaminación del río.
Por otra parte, nadie desconoce que "Halabi, Ernesto c. PEN"(204), en materia
de procesos colectivos, tuvo igual impacto y resonancia. No obstante, si bien
no desconocemos que son los fallos más reconocidos en este material,
anteriormente existieron otros precedentes fundantes, sobre los que haremos
una breve referencia.
En el año 1983, en los autos "Kattan, A. E. y otro c. Gobierno nacional -
Poder Ejecutivo"(205) el juez nacional de 1ª instancia en lo Contencioso
Administrativo Federal nro. 2 hizo escuela al acoger, en el marco de una acción
de amparo, una medida de no innovar suspendiendo los efectos de
resoluciones que autorizaban la caza de 14 toninas overas.
Algunos años más tarde, 1992 se dictó el leading case "Ekmekdjian c.
Sofovich"(206), donde el Máximo Tribunal, hizo lugar, por mayoría, a la acción de
amparo promovida por el actor, destacado constitucionalista, contra el
responsable de un programa televisivo en el cual se habían vertido ciertas
opiniones sobre la Virgen María y Jesucristo que reputó agraviantes, con el fin
de ejercer el derecho de réplica en los términos del art. 14.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Otro de los fallos precedentes fue "Consumidores Libres c. Telefónica de
Argentina y otro"(207) donde se había demandado a Telefónica de Argentina SA,
Telecom Argentina Stet-France Telecom SA y Telintar SA con el fin de que se
las condene a reducir las tarifas telefónicas "a términos razonables y
equitativos".
Para el año 1997 la Cortes Suprema dictó sentencia en la causa "Asociación
de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEERA) c.
Provincia de Buenos Aires"(208) donde se solicitó se declare la
inconstitucionalidad de los decs.-ley 7290/1967 y 9038/1978 y del dec.
1160/1992 de la provincia de Buenos Aires que gravaban el consumo de
energía eléctrica.

399
 De ese tiempo se a esta parte las acciones colectivas se fueron
incrementado notoriamente, destacando en el año 1999 los autos "Defensoría
del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur" (209), allí se entabló una
acción de responsabilidad y reparación de daños y perjuicios contra Edesur
SA, con el objeto de que se la condenara a la reparación de los daños sufridos
por los damnificados de la Ciudad de Buenos Aires, entre los que se incluyó a
aquellos derivados de la falta de provisión eléctrica (apagón) ocasionada por el
corte de energía.
Si avanzamos sobre el derecho sanitario, no podemos dejar de mencionar la
acción "Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social
- Estado Nacional s/amparo"(210), donde en junio del año 2000 la Corte
Suprema confirmó la sentencia dictada en Cámara respecto de la acción de
amparo promovido por un grupo de ONG relacionadas a actividades contra la
epidemia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), a fin de que se
ordene al Estado Nacional a cumplir con la asistencia, tratamiento,
rehabilitación y suministro de medicamentos a los afectados por dicha
dolencia.
En el año 2003 en la causa "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c.
Estado Nacional"(211), fue también la Corte Suprema quien hizo lugar al recurso
extraordinario interpuesto por el Fisco Nacional contra la sentencia de Cámara
que había acogido la acción de amparo promovida por el Colegio de
Fonoaudiólogos de Entre Ríos, declarando la inconstitucionalidad del art. 2º de
la ley 24.977, art. 27 del dec. 885/1998 y de cualquier otra disposición que
obstara la validez de la opción de revistar como responsables no inscriptos en
el IVA a quienes tengan ingresos brutos anuales que no superen la suma de
$36.000.
Otro de los fallos señeros, en la temática del derecho de la salud, es el caso
"Ministerio de Salud y/o Gobernación"(212). Aquí los Médicos del Hospital
Materno Infantil y dos asociaciones profesionales promovieron una acción de
amparo contra la Provincia de Salta a efectos de que se diera solución a las
graves insuficiencias de infraestructura, equipamientos, insumos y recursos
humanos que padecía el hospital nombrado, peticionando concretamente que
se condene al Ministerio de Salud a tomar medidas urgentes de
reestructuramiento y reequipamiento generales, la reconstrucción de
quirófanos, reacondicionamiento de las salas de atención, incorporación de
servicios de higiene adecuada, aprovisionamiento de medicamentos
indispensables y cobertura de las exigencias mínimas requeridas por los Jefes
de Servicio de las distintas áreas del Hospital.
Otros de los fallos que podemos destacar es "Mujeres por la Vida —
Asociación Civil sin Fines de Lucro —filial Córdoba— c. Ministerio de Salud y
Acción Social de la Nación"(213), donde la asociación actora interpuso amparo y
medida cautelar tendientes a que el Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación suspenda la ejecución en todo el territorio de la Nación del "Programa

400
Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable", para lo cual planteó la
inconstitucionalidad parcial de la ley 25.673. La Cámara Federal de
Apelaciones (sala A) de Córdoba, al rechazar in limine el amparo. Para así
decidir, consideró que la actora carecía de legitimación para promover la
acción, ya que, aun cuando se tenga en consideración su objeto social,
pretendía que el Poder Judicial se pronunciara sobre el acierto o desacierto de
una política sanitaria implementada por el Gobierno Nacional a través del
Poder Legislativo. Consideró, por lo expuesto, que no se configuraba un "caso"
o "causa" judicial y agregó que el amparo no era la vía idónea.
Nos limitamos a señalar esos antecedentes para concluir con la reseña
jurisprudencial, retomando la importancia que en la materia de acciones
colectiva representa el fallo "Halabi" dictado en el año 2009 por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(214).
Este caso se trató de una acción de amparo dirigida a obtener la
incostitucionalidad de las disposiciones de la ley 25.873 y de su dec. regl.
1653/2004, violatorias de las garantías establecidas en los arts. 18 y 19 de la
Carta Magna, en la medida que autorizaban la intervención de las
comunicaciones telefónicas y por internet, sin que una ley determine "en qué
casos" y con qué "justificativos" esa intromisión podía llevarse a cabo. La
pretensión no limitó la tutela para sus propios intereses, sino que, por la índole
de los derechos en juego, era representativa de los intereses de todos los
usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de todos los
abogados(215).
La Corte consideró, en el voto de la mayoría, que existió un hecho que causó
una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; que la
pretensión estaba concentrada en los efectos comunes para toda la clase de
sujetos afectados, y que hubo una clara afectación del acceso a la justicia,
porque no se justificaba que cada uno de los posibles afectados de la clase de
sujetos involucrados promovieran una demanda peticionando la
inconstitucionalidad de la norma. Por tales razones se reconoció expresamente
la acción colectiva referida a intereses individuales homogéneos(216).

II. El derecho de la salud como bien colectivo

La salud es un recurso para la vida diaria, no el objetivo de la vida, se trata
de un concepto positivo que acentúa los recursos sociales y personales, así
como las aptitudes físicas. La OMS considera que la salud es un derecho
humano fundamental y, en consecuencia, todas las personas deben tener
acceso a los recursos sanitarios básicos, ello implica una comprensión holística
de la salud.

401
 El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo" o
"Protocolo de San Salvador") define adecuadamente el alcance de este
derecho(217).
Con cierta similitud es tratado el contenido del derecho de la salud tanto en
el Pacto de San José de Costa Rica, como así también en la Carta Social
Europea.
Esta conceptualización de la salud, requiere por parte de quien debe
garantizar la misma, en particular el Estado, acción, omisión, prevención y
control sobre diversos aspectos relacionados con la integridad física, el medio
ambiente, el acceso a una vivienda digna y a la educación.
En definitiva, tanto el Estado como los particulares deben abstenerse de
dañar la salud de las personas, lo que resulta no solo de las leyes específicas,
sino desde ya hace mucho tiempo, desde el nacimiento del Estado y la sanción
de la Constitución Nacional de 1853, en su art. 33.
Véase que frente a la genérica libertad de hacer todo lo no prohibido, existe
con todo un derecho específico a la vida y a la integridad física, que puede
considerarse razonablemente comprensivo de un derecho a no sufrir lesiones
arbitrarias a la salud personal.
La protección del derecho colectivo de la salud lo garantiza el Estado,
cuando este se obliga a prevenir y evitar el abandono de la infancia, cuando se
obliga con políticas activas de reproducción asistida etc. lo que constituyen, en
todo caso, un desprendimiento de la protección del derecho a la vida, a la
integridad física y psíquica, y en tal carácter son reconocidas por el
ordenamiento jurídico interno e internacional.
Las campañas de prevención, de control y de prohibiciones se suman a las
obligaciones que tiene el Estado en la protección del derecho personalísimo de
la salud. Por ejemplo, con la prohibición de ventas de bebidas alcohólicas, con
las campañas de vacunación, con la educación programática sobre educación
sexual y salud reproductiva, con la lucha contra la contaminación ambiental,
etc.
No podemos dejar de resaltar y reiterar que el neoliberalismo, desde los
años setenta hasta la actualidad, dejó de invertir en la medicina pública como
también dejo de hacerlo en la educación, la seguridad y el acceso a la
jurisdicción, factores que conculcan el derecho a la salud. Colocando así a la
parte de la población más vulnerable —clase baja, pobres, marginales y los
desocupados estructurales— con acceso limitado y en muchos casos
inexistentes.
Así, por ejemplo, la relación entre mortalidad infantil y sistemas sanitarios de
cloacas, el cual resulta determinante, al igual que lo concerniente al agua

402
potable y una vivienda que permita la utilización de la misma dentro del
concepto de salud.
En este sentido, as acciones colectivas, son una herramienta que sin dudas
contribuyen a la protección y a la efectividad del derecho de la salud.

II.1. La privatización del servicio de salud y los incumplimientos

eficientes del sistema privado
Como se expresó precedentemente, la decadencia del servicio de salud
pública en los años 60, probablemente sea la causa social del surgimiento
incipiente de la contratación privada del servicio de salud.
El Estado logra su cometido y obliga al ciudadano a ingresar al sistema de
prestación privada de salud. Pero lo que es peor aún, lo hace no ejerciendo en
muchos casos, el debido control sobre las empresas prestadoras de tal
servicio. Librando a ellas el manejo absoluto del mismo.
Sin dudas ello viene provocando, el gran crecimiento de amparos
relacionados con la denegación o restricción de prestaciones, por parte de las
empresas de medicina prepaga. El análisis jurisprudencial nos marca que esta
modalidad en la prestación del servicio de salud, ha llevado a sus socios,
afiliados a la judicialización permanente para proteger el derecho a la salud.
El servicio de salud mediante la medicina prepaga nace con la celebración
de un contrato mediante el cual una empresa especializada se obliga a prestar
el servicio de asistencia médica a una persona o grupo de ellas, recibiendo
como contraprestación el pago de una suma de dinero que generalmente es
periódico.
Parte de la doctrina sostiene que más bien no se trata de un contrato, sino
de la adhesión a un sistema que genera una relación de consumo, constituida
por una red de contratos conexados, donde el cliente futuro paciente tiene el
derecho a una medicina total e integral (art. 740 y 742 del Cód. Civil; art. 42CN
y tratados internacionales) y que solo puede diferenciarse por cuestiones
"colaterales" así, por ejemplo: hotelería.
Es apreciable por otra parte la disparidad existente entre los sujetos
contratantes (usuarios-empresas de medicina prepaga) por la posición
asimétrica que ocupan; donde el paciente asume el rol del más débil,
quedando inmersa dicha contratación bajo la normativa de la ley de
consumidor. La contratación resulta ser masiva y estandarizada, sino que,
además, las condiciones y modalidades de la prestación son predispuesta de
forma unilateral por la empresa, convirtiéndose nula la posibilidad de
negociación individual.

403
 Entendemos que las deficiencias estatales en garantizar el adecuado
servicio de salud, genera la necesidad de las personas de autoprotección en el
tiempo, pretendiendo el usuario de las empresas de medicina prepaga una
garantía prolongada de protección a su salud y la de su núcleo familiar. Estas
modalidades contractuales que contienen un elemento de previsión, de
resguardo; tales como lo son los contratos de seguros, o los que se realizaban
en materia de seguridad o educación, nacen frente a la defección del Estado
en tales aéreas.
Paralelamente al crecimiento exponencial de esta contratación privada del
servicio de salud, donde se potencian y multiplican las prácticas abusivas del
sector privado son objeto de las acciones colectivas en estudio.

III. Las acciones colectivas como tutela del derecho de la salud

El marco descripto en los puntos anteriores es tan solo la antesala que
determina la necesidad de contar con herramientas procesales, como son las
acciones colectivas para garantizar la tutela y protección del derecho de la
salud.
Respecto de algunos puntos claves para la existencia de un proceso
colectivo, podemos destacar siguiendo a Lorenzetti(218), que son: a) la
necesidad de la existencia de un "caso" que podrá versar sobre conflictos
individuales, sobre bienes colectivos y sobre derechos individuales
homogéneos; b) la legitimación del titular; c) la razonable determinación del
grupo afectado; d) la identificación de la clase; e) el alcance de la cosa
juzgada.
Si bien existen varios proyectos de ley que pretenden regular las acciones
colectivas, en la actualidad solo contamos con la construcción pretoriana,
jurisprudencias y con las Acordadas de la CS 32/2014 y 12/2016.
En los próximos puntos trataremos la complejidad que se presenta en este
tipo de procesos respecto de la legitimación y la competencia.

III.1. Legitimación
Sabemos que el ordenamiento jurídico contempla casos de legitimación
anómala o extraordinaria que se caracterizan por la circunstancia de que
resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como legitimadas, personas
ajenas a la relación jurídica sustancial en el que aquel se controvierte. (219)

404
 Luego de la reforma constitucional de 1994, se produjo una modificación
esencial en la concepción y el rol destinado al derecho de los consumidores, y
de la salud. Tal es así que, entre otras cuestiones, se amplió el universo de los
sujetos que se pueden considerar con afectación suficiente para estar en
juicios.
Ahora bien, la legitimación en las acciones colectivas se sustenta en lo
dispuesto en los arts. 42 y 43 de la CN y en los arts. 52 y 54 de la Ley de
Defensa del Consumidor. Estas normas legitiman a las asociaciones de
consumidores para accionar cuando resulten objetivamente afectados o
amenazados intereses de los consumidores o usuarios y se encuentran
facultadas para reclamar la reparación de daños y perjuicios a favor de los
consumidores.
Precisamente, el segundo párrafo del art. 43 de la CN establece que: podrán
interponer la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización.
La legitimación analizada no solo tiene lugar en la Carta Magna Nacional,
sino que encuentra su correlato en el art. 52 de la ley 24.240 reformada por
la ley 26.361, que habilita a asociaciones —como las actoras— a entablar
acciones judiciales cuando los intereses de consumidores y/o usuarios, se ven
afectados.
El segundo párrafo del referido artículo dispone que "En las causas judiciales
que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones
de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como
litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados..." (v. art. cit.).
Por otra parte, en el precedente "Halabi", que ya hemos referenciado en
puntos anteriores se determinó que, en materia de legitimación procesal
corresponde delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales,
de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (consid. 9).
En todos estos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es
imprescindible (art. 116 de la CN, art. 2 de la ley 27; y fallos 310:2342, consid.
7º; 311:2580, consid. 3º; y 326:3007, consids. 7º y 8º, entre muchos otros), ya
que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una
disposición. Sin embargo, es preciso señalar que el "caso" tiene una
configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para
decidir sobre la procedencia formal de pretensiones.

405
 Cuando estamos en presencia de bienes jurídicos colectivos, el bien
afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en
particular. En estos supuestos puede existir una legitimación difusa en cabeza
de uno de los sujetos que integran el grupo —interés difuso— o de una
asociación que tiene representatividad en el tema —interés colectivo—, o el
Estado —interés público—.
Por otra parte, en los derechos sobre intereses individuales homogéneos, la
afectación es individual, la legitimación es individual, pero el interés es
homogéneo y susceptible de una sola decisión. Puede haber muchos
individuos interesados en una misma pretensión. Por eso es razonable que se
dicte una sentencia que sirva para todos los casos similares, dándosele efectos
erga omnes a la cosa juzgada(220).
Es decir, hay un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos
ellos y, por lo tanto, es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato
tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los
presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo
que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad
fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo
juicio (consid. 12, autos cits.).
Respecto de una acción colectiva iniciada en protección de los derechos de
la salud, el Supremo Tribunal reconoció la legitimación a una asociación,
hablamos del caso "Padec c. Swiss Medical SA s/nulidad de cláusulas
contractuales" (CSJ 361/2007 43-P), en el cual se solicitaba la declaración de
ineficacia de las cláusulas contractuales que autorizaban a modificar
unilateralmente las cuotas que cobraba la demandada y la supresión de los
aumentos que ya habían sido percibidos. La Corte consideró que la asociación
de consumidores se encontraba legitimada para deducir la acción de acuerdo
con las disposiciones de los arts. 42 y 43 de la CN y de la Ley de Defensa del
Consumidor, a partir de las modificaciones introducidas en el año 2008.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó saldada la discusión, y
sabemos que son legitimadas las asociaciones de consumidores, y todo aquel
que represente idóneamente al colectivo afectado, haciéndose en algunos
casos extensivos a sujetos individuales(221).

III.2. Competencia
Otra de las grandes dificultades que aún existen en los procesos colectivos,
debido a la ausencia uniforme y precisa de regulación normativa, es lo referido
a la competencia.

406
 La problemática la visibilizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
poner de resalto que el incremento de causas colectivas con idénticos o
similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país genera,
además de un dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto de que se dicten
sentencias contradictorias, y que las decisiones que recaigan en uno de los
procesos hagan cosa juzgada respecto de los planteos en otro, produciendo
efectos no deseados como la desigualdad en el mismo colectivo. En este
sentido destacó que los aludidos inconvenientes podrían conllevar a
situaciones de gravedad institucional(222).
De modo de prevenir que se menoscabe la garantía del debido proceso legal
se adoptaron, por vía de interpretación integrativa, pautas mínimas
indispensables de prelación, para que se eviten pronunciamientos
contradictorios derivados de procesos colectivos en los que se ventilan
pretensiones sobre un mismo bien jurídico(223).
Con el dictado de la Acordada 32/2014, por la Corte Suprema de Justicia, se
creó el Registro Público de Procesos Colectivos, con el propósito de favorecer
el acceso a la justicia de todas las personas. Allí se indicó que el procedimiento
reglamentado tiene por objeto preservar un valor eminente como la seguridad
jurídica, en la medida que propende a asegurar eficazmente los efectos
expansivos que produce en esta clase de procesos la sentencia definitiva
pasada en autoridad de cosa juzgada, además de perseguir la apropiada tutela
de los derechos de todas las personas que no han tomado participación en el
proceso.
Un tiempo después, en un nuevo fallo(224) se consideró necesario adoptar las
medidas necesarias a los efectos de evitar que la multiplicidad de procesos
redunde en un dispendio de recursos materiales y humanos o en el dictado de
sentencias contradictorias y a tal fin consideró "la unificación" de los procesos
colectivos en el tribunal que haya prevenido. Dijo la Corte en esa oportunidad
que "...en atención a la importancia que corresponde asignar a la preferencia
temporal en el marco de los procesos colectivos, los jueces intervinientes en
las causas a las que se hace referencia deberán unificar su trámite en aquél
tribunal que hubiera prevenido en la materia, de manera tal de conjurar el
peligro de que grupos de personas incluidas en un colectivo obtengan el
beneficio de ciertas pretensiones y otras, que también lo integran, resulten
excluidas...".
En la práctica se observó que la acordada 32/14 no resultaba del todo
eficiente y el l 5 de abril del año 2016 el Máximo Tribunal dictó la Acordada
12/16 mediante la cual aprobó el "Reglamento de Actuación en Procesos
Colectivos". Entre sus considerandos se destaca que "a pesar de la
información brindada oportunamente por el Registro, en múltiples casos se ha
mantenido la radicación ante distintos tribunales de procesos colectivos en los
que se ventilan pretensiones idénticas o similares" circunstancias que "...
refuerzan la necesidad de precisar algunos aspectos y fijar reglas que ordenen

407
la tramitación de este tipo de procesos a fin de asegurar la eficacia práctica del
Registro y la consecución de los objetivos perseguidos con su creación para,
así, garantizar a la población una mejor prestación del servicio de justicia".
A su vez, el 18 de agosto del pasado año en los autos caratulados "Centro
de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros
c. Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo colectivo", exhortó a los
magistrados ante quienes tramitan los procesos colectivos a que adopten "las
medidas necesarias a los efectos de evitar la multiplicidad de procesos", y
agregó que "debían unificar el trámite de las causas en aquel tribunal que
hubiera prevenido en la materia", señalando que "si bien es cierto que el
proceso colectivo resulta una herramienta fundamental para garantizar los
derechos de los usuarios, su admisibilidad se encuentra condicionada al
cumplimiento ineludible de los requisitos descriptos en el considerando 10 a fin
de resguardar el derecho de defensa en juicio de las partes" (consid. 40).
Dichos requisitos de procedencia de toda acción colectiva son los que la
Corte Suprema ha fijado con anterioridad en numerosos precedentes (225).
Además, la Corte estableció que la admisión formal de toda acción colectiva
requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su
viabilidad y exigió que, de manera previa a su inscripción, los tribunales dicten
una resolución que declare formalmente admisible la acción, identifique en
forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozca la
idoneidad del representante y establezca el procedimiento para garantizar la
adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un
interés en el resultado del litigio (consid. 40 del ya citado fallo "CEPIS").
Aun luego de todos estos precedentes jurisprudenciales, sigue siendo la
competencia una temática compleja, que necesariamente requiere de una
norma especial y precisa que la regule.

IV. Conclusión
Las acciones de clase o colectivas proporcionan una puerta de acceso a la
justicia para el resguardo del derecho personal y universal de salud.
El acceso a la justicia es un derecho constitucional, vital para la protección
de los derechos consagrados en nuestra Carta Magna y, en consecuencia, se
debe garantizar a todas las personas.
Sabemos que una de las mejores herramientas que el derecho instaló en los
últimos diez años fue la prevención del daño, como una función vital de la
responsabilidad civil. Claramente es el mejor remedio para el pleno goce del
derecho de la salud, en la medida que se evita que el derecho sea vulnerado.
Las acciones colectivas, son uno de los conductos para la prevención del daño,

408
al ser una herramienta que masivamente nos permite tomar medidas que
eviten la producción del mismo.
Ahora bien, la ausencia de una norma que regule este tipo de procedimiento,
sigue generando una obstrucción o dilación en los procesos colectivos, y con
ello se violenta el acceso a la justicia.
Valoramos la herramienta procesal que abordamos en este capítulo,
sabiendo que aún hay mucho recorrido por delante, para que las acciones
colectivas sean procesos agiles que efectivamente logren el cometido para el
que fueron gestadas.

CAPÍTULO 3 - LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES. ÁMBITO

ESTATAL Y PRIVADO. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO: I. Plazos prescriptivos en el ámbito civil y comercial.— II. La
prescripción en la Ley de Defensa del Consumidor y la modificación a los
Códigos de fondo.— II.1. Ley. 26.361.— III. Las acciones del damnificado en los
contratos conexados.— IV. La prescripción de las acciones contra el Estado.—
V. Comienzo del curso de la prescripción.— V.1. Ámbito negocial.— V.2. En el
derecho de daños.— V.2.1. Desde el conocimiento del hecho.— V.2.2. Desde el
conocimiento del daño.— V.2.3. Desde que se torna expedita la acción para el
damnificado.— V.2.4. A partir del momento en que queda firme la sentencia de
presunción de fallecimiento.

I. Plazos prescriptivos en el ámbito civil y comercial

La prescripción es un instituto destinado a dotar de seguridad al
ordenamiento jurídico y que integra los principios generales del derecho
común, aplicables a todo el sistema jurídico.
La prescripción liberatoria implica la pérdida de la acción por inactividad del
titular del derecho durante el plazo fijado por la ley. El factor tiempo se
convierte, entonces, en determinante para el ejercicio de los derechos,
causando efecto en los derechos individuales, y haciendo perder la acción para
la ejecución de los derechos del acreedor.
Dada la gravedad de sus efectos —extinción de la acción— su interpretación
es restrictiva, y en caso de duda, la interpretación ha de ser a favor de la
subsistencia del derecho(226).
El Cód. Civ. y Com., en el art. 2560, establece un "plazo de prescripción
genérico de 5 años excepto que este previsto uno diferente en la legislación

409
local". Para las acciones de daños derivados de la responsabilidad el plazo de
prescripción es de tres años.
Puede advertirse el cambio sustancial operado respecto del anterior Código
que establecía un plazo de 10 años en materia de contratos y de dos para el
ámbito extracontractual.
En los arts. 2561, 2562, y 2564, se establecen plazos especiales a saber:
"Art. 2561.— Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento de daños por
agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los diez años. El
cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad.
"El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil
prescribe a los tres años.
"Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son
imprescriptibles.
"Art. 2562.— Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los dos años:
"a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos;
"b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y
enfermedades del trabajo;
"c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más
cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas;
"d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o
cosas;
"e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por
indignidad;
"f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.
"Art. 2564.— Plazo de prescripción de un año. Prescriben al año:
"a) el reclamo por vicios redhibitorios;
"b) las acciones posesorias;
"c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o
parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los
materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo
se cuenta desde que se produjo la ruina;
"d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador,
cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación;
"e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto
de alimentos;
"f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada".
Existen, entonces, distintos plazos de prescripción para cada institución
jurídica en particular.

410
II. La prescripción en la Ley de Defensa del Consumidor y la
modificación a los Códigos de fondo
La Ley del Consumidor había producido una sustancial reforma de los
Códigos Civil y Comercial, toda vez que por el principio de especificidad extrae
de los códigos de fondo la regulación de las relaciones de consumo (art. 963
Cód. Civ. y Com.).
Aludimos a las relaciones de consumo y no estrictamente a los contratos de
consumo, ya que la Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994 (art.
42) y el art. 1º de la LDC modificada por ley 26.361, brinda protección a todas
las "relaciones de consumo", siendo su finalidad la de otorgar tutela a todos los
consumidores, contratantes o no (art. 1º).
El art. 50 de la Ley del Consumidor, antes de la reforma por ley
26.361, establecía una prescripción única de 3 años, por lo tanto, cualquier
acción que el consumidor o usuario emprendiese prescribía en ese término, ya
que dicha norma no hacía distinciones entre el ámbito contractual y
extracontractual pues quedaban quedan unificados.
Parte de la doctrina y la jurisprudencia, con fundamento en la interpretación
más favorable al consumidor (art. 3º último párrafo), hacían prevalecer el art.
50 LDC por sobre otros plazos establecidos por leyes específicas, así, por
ejemplo, sobre el contrato de seguro que tiene un plazo de un año(227) (art.
58ley 17.518)(228).
Otros autores, en cambio, sostenían la postura contraria, es decir, la no
aplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor, dando prevalencia a la ley
especial que escapa a la ley general que regula los contratos de consumo.

II.1. Ley 26.361

El art. 50 reformado por la ley 26.361 disponía: "Prescripción: Las acciones
judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley
prescribirán en el término de tres (3) años. Cuando por otras leyes generales o
especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido
precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La
prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el
inicio de las actuaciones administrativas o judiciales".
Indudablemente el art. 50 incorporaba la situación de que si mediante
normas existentes o a dictarse establecen plazos de prescripción más

411
favorables al consumidor deben aplicarse estas últimas, lo cual era un avance
para el derecho bancario y del seguro.
Al llegar a la sanción del Cód. Civ. y Com. de la Nación y su puesta en
vigencia en el año 2015 se produjo por Ley 26.994 la modificación del art. 50,
dejando a la Ley de defensa del consumidor sin plazo de prescripción:
Art. 50.— "Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley
prescriben en el término de TRES (3) años. La prescripción se interrumpe por
la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones
administrativas".
Como puede advertirse, dicha reforma se tradujo en la pérdida total de
utilidad práctica del art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor, ya que 1)
estableció un plazo de prescripción específico solo para
las sanciones emergentes de la Ley de Defensa del Consumidor, habiéndose
excluido a las acciones judiciales y administrativas y 2) eliminó la vertiente
específica del principio in dubio pro consumidor, consagrada para el instituto de
la prescripción, según la cual para el caso de tensión normativa entre la Ley de
Defensa del Consumidor y otras leyes generales o especiales, en relación con
el plazo de prescripción establecido, se estaría al más favorable al consumidor
o usuario(229).
En consecuencia, los plazos de prescripción serán los del Cód. Civ. y Com.,
por lo cual volveríamos a tener casi el mismo problema, ya que en el ámbito del
contrato de consumo se puede sostener que es de 5 años conforme el art.
2560, pero, sin embargo, luego los arts. 2662, 2563 y 2564 establecen plazos
menores para determinados supuestos de consumidores y usuarios
contractuales, así, por ejemplo, en el contrato de transporte es de 2 años (art.
2563 inc. d]) y en el art. 2561 Cód. Civ. y Com. para daños por responsabilidad
civil es de 3 años. De tal modo un pasajero de transporte tendría dos años y si
en el mismo accidente se daña un peatón, tendría 3 años, una inconsistencia
total.
De allí que sostenemos que la derogación del art. 50 es inconstitucional e
inconvencional, violatoria del Pacto de San José de Costa Rica, en materia de
no regresividad de derechos.
Consideramos que el plazo general en materia del derecho del consumo es
de 5 años, incluso siguiendo el principio a favor del consumidor del art. 3 de la
Ley de Defensa del Consumidor, ley especial y de orden público(230).
Cabe por último preguntarse qué plazo aplica para el daño por mala praxis
en un contrato médico, por ejemplo, el que une a un usuario con una empresa
de medicina prepaga. Ciertamente estamos dentro de un contrato, por lo cual
el plazo sería de 5 años (art. 2560) pero también tenemos que el plazo
derivado de la responsabilidad civil es de 3 años (art. 2561).

412
 Haciendo jugar el principio a favor del consumidor, el plazo aplicable al caso
sería el más favorable, es decir, el de 5 años.

III. Las acciones del damnificado en los contratos conexados

En los supuestos de conexidad contractual, de acaecer algún daño, se
amplía los legitimados pasivos contra quienes la víctima puede accionar. Así,
por ejemplo, si una empresa de vigilancia(231) en ocasión de repeler un hecho
delictivo, lesiona accidentalmente a un usuario de la institución médica, la
víctima dispondría de dos acciones distintas, una contractual contra la
institución que es su contratante directo, por responsabilidad objetiva derivada
del incumplimiento de la obligación de indemnidad (deber de garantía, art. 961
Cód. Civ. y Com. y art. 5ºley 24.240) y otra contra la empresa de seguridad,
que sería en principio extracontractual.
Por la teoría de los contratos en conexidad (art. 40 LDC) tanto la institución
asistencial como la empresa de seguridad privada, resultan solidariamente
responsables —ambos conforman el sistema de seguridad implementado— y
necesario para garantizar la indemnidad de las personas. Por constituir una
relación de consumo conforme art. 1º LDC, la prescripción está regida por la
citada norma general del art. 2560 del Cód. Civ. y Com. (5 años).
El factor de atribución es la garantía y su fundamento es la obligación tácita
de indemnidad, ahora expresa en los términos del art. 5º de la ley 24.240, a la
que consideramos también un supuesto de responsabilidad objetiva legal.

IV. La prescripción de las acciones contra el Estado

La Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal ha pretendido generar una
"regulación especial" para los daños y responsabilidades del Estado e incluso
el Cód. Civ. y Com. deriva dicha responsabilidad al Derecho Administrativo, sin
embargo, ello no es más que un intento de inmunidad del Estado y de los
funcionarios públicos.
Las objeciones, además de la inconstitucionalidad e inconvencionalidad, son
otras dos:
a) El derecho administrativo no posee una teoría general del daño, ni de la
responsabilidad.
b) La Ley de Defensa del Consumidor, que se aplica al Estado en sus
relaciones de consumo y servicios, es de orden público y la Ley 26.944 y el

413
Cód. Civ. y Com. no lo son por lo cual no pueden derogar aquella norma
específica (ley 26.361).
Consideramos que en tanto el art. 1º de la ley 26.361 incorpora a las
relaciones de consumo al Estado, y el art. 2º que define al proveedor como "la
persona física o jurídica de naturaleza pública o privada...", por aplicación de
dicha normativa, que remite en materia de prescripción a los plazos
establecidos en el Cód. Civ. y Com.) la prescripción en tal caso se extendería
el plazo genérico de 5 años, conforme el art. 2561 aplicando el principio a favor
del consumidor) (v.gr., seguros, servicios masivos, domiciliarios, salud hospital
público, etc.) y no los 3 años que del art. 7º de la ley 26.944, que reiteramos
resulta inconstitucional y regresivo.
En resumidas cuentas, si estamos en el ámbito del derecho del consumo,
que abarca la mayoría de los supuestos, se aplica el plazo de 5 años por ser el
más favorable al consumidor y usuario, y no se aplican las normas que
reduzcan ese plazo.

V. Comienzo del curso de la prescripción

V.1. Ámbito negocial

La prescripción comienza a correr desde que el titular del derecho esté
habilitado para ejercer la acción respectiva.
Dispone el art. 2554 del Cód. Civ. y Com. que la prescripción comienza a
correr "desde el día en que la prestación es exigible".
Puede colegirse de tal norma que la prescripción corre desde la misma
constitución de la relación jurídica fuente de la obligación; para el caso de
obligaciones sujetas a plazo o condición suspensivos, la acción recién nacerá
cuando venza el plazo o acaezca la condición por lo que solo a partir de ese
momento el titular del derecho tiene expedita la acción.

V.2. En el derecho de daños

Como regla general, el curso de la prescripción comienza desde que se
produce el hecho o acto determinante que genera responsabilidad, ya sea el
incumplimiento contractual (art. 17CN) o la violación al deber genérico de no
dañar en el ámbito extracontractual (art. 51 Cód. Civ. y Com.).

414
 Pero este principio no es absoluto, y se aplica solo cuando el daño aparece
en forma inmediata a la producción del hecho, de no ser así, el inicio del plazo
de prescripción se computa de modo diferente según los casos, así, por
ejemplo, en el caso de prestaciones periódicas —cuota de una medicina
prepaga— a partir de que cada retribución se torna exigible (art. 2556 Cód. Civ.
y Com.).

V.2.1. Desde el conocimiento del hecho

El hecho debe ser conocido por el damnificado. Así, el plazo de prescripción
se inicia desde el hecho fuente del daño, siempre y cuando, sea conoció por el
damnificado.

V.2.2. Desde el conocimiento del daño

Muchas veces el daño no se produce en forma inmediata, sino que es
descubierto con posterioridad al hecho generador.
Como el daño es desconocido por quien lo padece, no tendrá expedita la
acción resarcitoria por faltar uno de los elementos esenciales para hacer viable
la acción que es la existencia de un daño cierto, en tal caso la acción recién
nace cuando el daño se exterioriza, o fue o pudo razonablemente ser
conocido(232).

V.2.3. Desde que se torna expedita la acción para el damnificado

La prescripción también está sujeta a que el damnificado haya tenido
posibilidad real de iniciar las acciones (v.gr. recuperar la libertad o la sentencia
que establece la absolución, etc.). Este es el criterio de la Corte(233).

V.2.4. A partir del momento en que queda firme la sentencia de presunción

de fallecimiento
Otro supuesto que escapa a la regla general es el de la desaparición forzada
de personas, como ha ocurrido con las víctimas del proceso militar. Conforme
lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, en estos casos la prescripción

415
comienza a computarse a partir del dictado de sentencia, momento en que se
pone fin al estado de incertidumbre(234).

PARTE DECIMONOVENA

CAPÍTULO ÚNICO - NEGOCIACIÓN Y MEDIACIÓN EN SALUD. POR

ÉLIDA SUSANA LOMBARDI(235)
SUMARIO: I. Medicina, economía y derecho. Un conflicto latente.— II. Los
protagonistas principales en el encuentro. El paciente. Atención y cuidado de su
"vulnerabilidad".— III. Los protagonistas principales en el encuentro. El médico.
Atención y cuidado de su integridad.— IV. El encuentro entre los protagonistas
principales.— V. El error.— VI. El médico ante el error.— VII. El paciente frente al
error.— VIII. Comunicación del error. Equipo interdisciplinario.— IX. Intervención
de un mediador en casos de salud.— X. Separar las personas del problema en
casos de salud.— XI. Concentrarse en los intereses del paciente-médico-
institución.— XII. Inventar opciones de mutuo beneficio para el paciente-médico-
institución.— XIII. Los criterios objetivos en los temas de salud.— XIV. Visualizar
las alternativas al acuerdo negociado.— XV. Síndrome clínico judicial. Síndrome
de Tomás.— XVI. La medicina defensiva.—XVII. Alternativas al litigio
tradicional.— XVIII. Los conflictos ante el COVID-19.

I. Medicina, economía y derecho. Un conflicto latente

Hace años que algunos profesionales de diferentes áreas del conocimiento y
docentes, nos comprometimos a colaborar con la "educación para la paz", en el
convencimiento de que solo con un profundo esfuerzo educativo, pasaremos
de una cultura de la adversidad a una cultura de la integración o de la
cooperación(236).
Para ello bregamos, desde los distintos ámbitos de nuestro quehacer, a
comprender los conflictos e intentar reconducirlos con una gestión, manejo y
tratamiento pacífico, enseñando el uso de distintas herramientas que pudieran
resultar útiles para ese fin.
Analizando el panorama actual, podríamos sostener que se percibe un
conflicto entre estas áreas del conocimiento (medicina-economía-derecho) y
entre las personas que las practican (médicos-economistas-abogados-jueces),
repercutiendo negativamente ese malestar en el bienestar general que todos

416
ellos pregonan, y que constituye un principio plasmado en nuestra Constitución
Nacional(237).
Los profesionales que tenemos que interactuar ante un tema de salud, lo
vemos en forma disímil, debido a nuestra formación, conocimientos e intereses.
¿Se podrá, realizando un gran esfuerzo, hallar herramientas que ayuden a
propender al bienestar general? ¿Se podrá encontrar un espejo donde todos
podamos sentirnos reflejados?

II. Los protagonistas principales en el encuentro. El paciente. Atención

y cuidado de su "vulnerabilidad"
El paciente es un sujeto "vulnerable". El grado de "vulnerabilidad", podrá ser
relacionado con el tipo de enfermedad o afección que presente, su estado
emocional, entorno familiar, situación económica y los temores que le generen
esa condición. Por ello, la "vulnerabilidad", que podría llegar al concepto de
"necesitado" del art. 332 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, no resulta
homogénea entre los seres humanos.
El médico debe comprender esa "vulnerabilidad", y que el paciente necesita
contar con su afecto, accesibilidad y sentido común(238).
Pero el profesional trabaja dentro de una organización para la cual la
vulnerabilidad no se tiene demasiado en cuenta, o se encuentra muy por
debajo de los intereses económicos. Prueba de ello es la espera
prolongadísima de los pacientes para conseguir un turno con el médico, el
escaso tiempo asignado para las entrevistas, la ausencia de coordinación entre
las distintas áreas de atención, que aumentan significativamente aquella.
Ese malestar que el enfermo va padeciendo a lo largo de su tratamiento,
originado por factores internos, pero también externos, va generando una gran
hostilidad que desborda ante un resultado adverso o inesperado.
A ello cabría agregar, que el médico es, por lo general, "impuesto al paciente
por la organización", pudiendo a lo sumo optar por profesionales predispuestos
en una cartilla. Al no poder elegir libremente a su médico, la confianza se
encuentra desde el inicio amenazada y, por lo tanto, puede resultar fácilmente
quebrada.

III. Los protagonistas principales en el encuentro. El médico. Atención y

cuidado de su integridad

417
 A los médicos se los obliga hoy a satisfacer más a sus empleadores que a
sus pacientes. En definitiva, son ellos los que les pagan. Y no es un tema
menor. De ellos depende su estabilidad laboral, económica y hasta incluso
familiar.
Deben generar el menor costo posible, reducir y limitar las internaciones,
indicar el menor número de exámenes auxiliares, de indicaciones terapéuticas
y, sobre todo, atender el mayor número de pacientes en el menor tiempo
posible. Se sienten solo una pieza, a veces insignificante, en la vía hacia la
satisfacción del derecho a la salud y esa satisfacción, depende
primordialmente de los recursos de los sistemas de salud, de los económicos,
técnicos y de personal apto. El resultado parece ser, que los pacientes creen
en la medicina y desconfían de los médicos(239).
Pesa sobre sus hombros una tremenda responsabilidad sobre la cual
deberíamos todos reflexionar. Sanar con todo lo que ello implica, pudiendo en
ese intento dañar.
El funcionamiento y características de las enfermedades se aprehenden en
las informaciones científicas que brindan el conocimiento de estructuras,
mecanismos fisiopatológicos y funciones, es decir, el conocimiento que la
ciencia médica pone a su disposición a través de libros, revistas y recursos
informáticos. Sin estos recursos, no puede formarse un buen médico, por lo
tanto, deben ser accesibles permanentemente y debe aceptarse la necesidad
imprescindible e impostergable de tener el tiempo para su utilización.
Esto sería cierto si los médicos siguieran haciendo lo que hacían antes,
funcionar como individuos que diagnostican, confortan, alivian y curan usando
conocimientos, habilidades, afecto, voluntad e imaginación. La expansión del
conocimiento, la multiplicación de normas, la limitación del tiempo para asistir a
los pacientes, los recursos técnicos más sofisticados y más caros han hecho
que cada paciente sea atendido por múltiples médicos. Hoy en día, ya no se
trata de un buen médico, sino de una buena "Gestalt" médica(240).
Amaron el camino de sanar al prójimo, estudiaron, se prepararon, y en su
accionar para sanar terminan siendo los causantes de daños. Y son señalados,
culpados, condenados... todas acciones muy fuertes para el espíritu humano.
¿A quién le interesa el médico? El paciente lo ve como el indicado por la
organización para atenderlo o como su elegido entre un grupo a su disposición.
Dado los costos relacionados a la medicina, solo la consulta al profesional
predeterminado le permitirá acceder al costoso engranaje armado alrededor de
la misma. Puede tenerle mayor o menor simpatía, pero lo más importante es
que "sus honorarios se encuentren cubiertos por la obra social, la prepaga o el
Estado Nacional o Provincial" al cual pertenece, y que su atención le va a
permitir acceder a los estudios o intervenciones que sean necesarias con la
cobertura económica correspondiente.

418
 Como al paciente generalmente le da lo mismo quien lo atienda y hasta
ocurre que no recuerda quién lo atendió, al médico "ignorado" le resulta fácil
olvidar el compromiso con su paciente y privilegia la relación con su
empleador(241).
Para la organización a la cual pertenece es un "empleado", un costo más del
servicio que prestan, que pueden reemplazar en cualquier momento (cientos
de médicos estarían deseosos de ocupar ese lugar), y al cual le pueden
impartir órdenes de todo tipo como el tiempo en las entrevistas, la cantidad de
cirugías que pueden realizar por mes, más allá de las recomendaciones
terapéuticas y convirtiéndolos en comerciantes de la salud y opresores de los
enfermos.
Sus honorarios se han convertido en la variable de ajuste económico en
medio de una medicina altamente tecnificada y costosa que, por otra parte, es
aplicada innecesariamente y en forma demasiado frecuente(242).
Ellos siguen siendo hoy, aun dentro de este sistema capitalista donde la
salud es una forma más de comercio, la cara visible frente a sus pacientes, del
accionar contra la enfermedad, el dolor, los padecimientos y a los cuales
habrán de convertir en Dioses o Diablos, en el supremo Bien o en el
supremo Mal.

IV. El encuentro entre los protagonistas principales

Deberíamos referirnos a los encuentros, porque generalmente no se agota
en uno solo, aún la más simple de las consultas. Pero, como en otros órdenes
de la vida, el "primer" encuentro es fundamental y la base de los sucesivos
encuentros que a posteriori le sucedan.
Desgraciadamente, sabemos que aún hoy hay cirujanos que conocen a sus
pacientes dentro del quirófano; sin que el paciente tenga el mismo placer,
porque este ya está con camisolín, gorro y barbijo. Si los jefes de sala o
servicio incluyeran en la recorrida de sala interrogar al paciente, para conocer
si este fue informado sobre qué padece, o cuál será su tratamiento se llevarían
una sorpresa y se lograría más concientización sobre el consentimiento
mejorando la relación médico-paciente en su sala o servicio(243).
¿Qué motiva una consulta médica?
Las consultas obedecen a los siguientes motivos: síntomas o signos —
físicos o psíquicos— que la persona afectada considera anormales y le
generan un estado de alarma. Los pacientes pueden pertenecer a un grupo
hipervigilante hipocondríaco (un extremo del abanico) o al grupo de los
negadores maníacos (el opuesto)(244).

419
 ¿Podemos enfermar a nuestro cuerpo?
La cultura oriental se ha destacado en estudiar con profundidad las
relaciones entre el estado espiritual y el físico que con mucha posterioridad
comenzó a interesar al mundo occidental. El cuerpo grita... lo que la boca calla,
dice el Dr. Nelson Torres, psiquiatra venezolano.
Así, el odio, la envidia, el rencor, el enojo, la cólera y cualquier sentimiento
negativo que habita en nuestro interior y se refleja en nuestro cuerpo espiritual
van produciendo zonas oscuras en el cuerpo físico, dando comienzo a alguna
enfermedad.
El Dalai Lama afirma en forma frecuente que quien cultiva la compasión
hacia todos los seres es el primero en beneficiarse de ella. Hay que decir que,
según los textos clásicos del budismo, entre los muchos beneficios derivados
de la compasión se cuentan los de ser amados por las personas y demás
seres vivos, serenar la mente, dormir y despertar sin problemas.
La compasión va más allá del simple hecho de sentir lo que pueda estar
sintiendo otra persona (empatía), incluye el interés y la predisposición sincera a
hacer algo para evitar el sufrimiento de los demás.
¿Cuándo es el momento más adecuado para abordar las emociones
destructivas?
En el mismo momento en que se presentan. El asunto crucial consiste en
liberarnos de la emoción en el mismo momento en que aparece en la mente,
de modo en que no desencadene una secuencia de pensamientos que nos
obliguen a actuar y a dañar a los demás y a nosotros mismos. Para ello
deberemos contemplar fijamente el pensamiento que acaba de aparecer hasta
poner de manifiesto la vacuidad, que constituye su auténtica naturaleza. Este
tipo de práctica permite que los pensamientos y emociones vengan y vayan,
como un pájaro que surca el cielo sin dejar estela alguna. Exige una práctica
sostenida, pero, con el debido entrenamiento, antes de que aparezca una
emoción, estamos en condiciones de sustraernos a su poder esclavizante. Este
paso tiene que ver con la realización, un estado de transformación en que las
emociones se despojan de su poder destructivo(245).
Clínicos, psicólogos y psiquiatras enfrentan una situación que tiene una
similitud básica: la de un paciente que demanda atención sobre su persona.
Los síntomas, considerados el lenguaje del cuerpo, expresan esas distintas
formas de realidad que inventamos. Los psicólogos y psiquiatras trabajan con
la realidad inventada y su armonía emocional; los clínicos luchan por
desentrañar el correlato físico de la invención. Los psicólogos desentrañan la
significación de los síntomas con un diccionario psicoanalítico o cognitivo, los
psiquiatras han adoptado el origen bioquímico de la armonización emocional y
racional, y se han convertido en psicofarmacólogos. La misión de los clínicos,
en cambio, yace en encontrar la responsabilidad física de los síntomas (246).

420
 La relación médico-paciente se trata primordialmente de una relación medida
en unidades de confianza. Involucra no solo a ellos, sino también al grupo
familiar del paciente(247).
Es a través de los síntomas, percepciones que verbaliza el paciente, y los
signos, percepciones que recoge directamente el médico, que se construye un
diagnóstico —sea este presuntivo o definitivo— que justifica una decisión
racional. Para que esto sea así debe tenerse en cuenta la predictibilidad
positiva o negativa de la significación de los síntomas y signos. Los síntomas y
signos pueden ser verdaderos o falsos. Debe reconocerse que la veracidad o
falsedad dependen de cualidades del paciente y del médico.
Son cualidades del paciente tener un idioma descifrable, una actitud
empática, un equilibrio emocional que no agregue distorsiones y distracción a
la narración, una exposición virginal que no sustituya la información primaria
por la interpretativa de otros profesionales.
Son cualidades del médico el conocimiento para interpretar síntomas y
signos espontáneos o provocados. Se dice que no se encuentra lo que no se
busca, razón por lo cual se debe estar preparado para encontrar lo que no se
buscaba y para desconfiar de la veracidad y validez de un síntoma o signo
mencionado por el paciente. La semiología es el arte de recoger información
en la historia clínica del interrogatorio y el examen físico(248).
La transferencia de detalles personales y privados con la consiguiente
confidencialidad, y el rito del examen clínico con el necesario contacto físico,
constituyen atributos únicos de la relación médico-paciente que no puede ser
acotada con una duración de diez minutos como pretenden algunas
administradoras de salud. El consultorio médico no es un taller de
reparaciones. El paciente no solo trae un órgano que falla para su compostura.
Llega con su salud dañada y en contexto de una situación de angustia, con
reacciones emocionales a veces desproporcionadas(249).
La comunicación con el paciente tiene diversas aristas que superan la simple
y fría transmisión de información. El médico debe seleccionar su lenguaje para
adaptarlo a cada individuo y a sus características culturales y emocionales. No
solo es importante el lenguaje verbal, sino las actitudes. Los pacientes muchas
veces jerarquizan más los gestos y la expresión de la cara de su médico al
controlarle la presión arterial o analizar los resultados de exámenes
complementarios que el informe que el profesional la transmite.
Debemos dedicar algunos párrafos a los encuentros que se producen en el
contexto de un cuadro grave o crítico, en el cual la vida y la muerte compiten
minuto a minuto y en el cual las decisiones deben ser tomadas sin demasiada
reflexión, como, por ejemplo, en las áreas de cuidados intensivos.

421
 En este marco, la relación médico-paciente se ve seriamente afectada, a
veces por el estado cognitivo y las condiciones psicológicas del paciente que
alteran o impiden el contacto con él.
Los casos terminales generan actitudes ambiguas y en ocasiones presentan
el dilema ético que implica decidir acerca de continuar o no con medidas de
soporte instrumental o farmacológico, o adoptar conductas intermedias.
Por su parte, el paciente se ve sumergido en un ambiente extraño, con
rutinas y ritmos para él incomprensibles, sin poder percibir la sucesión del día y
de la noche, sometido frecuentemente a prácticas diagnósticas o terapéuticas
molestas, cuando no dolorosas. En estos casos deben tener en cuenta también
las alteraciones de la "fisiología familiar", y la relación no suele ser médico-
paciente sino médico-familia(250).

V. El error
Ante un tema "tabú", como lo es el "error", las conductas se tornan
contradictorias, los mensajes que se dan son dobles, el racionalismo aparece
como la tabla de salvación, los hombres dicen cosas que tienen poco que ver
con el tema y los hechos no se llaman por su nombre.
La responsabilidad médica, la culpa médica, el secreto médico no son
diferentes a la responsabilidad profesional, a la culpa común, o el secreto
profesional en general.
El error médico es un error (lo que es propio de la raza humana) solo que
cometido en el ejercicio de la medicina. "Errar es humano" pero "reconocer los
errores, analizarlos y tratar de evitarlos también"(251).
¡El que esté libre de error, que tire la primera piedra! ¿Por qué tanto tabú con
el error médico?
Para Osho el tema tabú más importante de la humanidad, aún más que el
sexo, ha sido y sigue siendo la muerte(252).
La enfermedad fue y aún sigue siendo una maldición para algunos. Las
personas enfermas estaban poseídas y los curanderos invocaban e invocan a
los espíritus para sanarlas. El mal y el bien. El demonio y Dios.
Los médicos vinieron a representar en las sociedades civilizadas el papel de
mediadores del bien y de los dioses o buenos espíritus, en la lucha contra la
enfermedad. Algunos de ellos tomaron ese papel como servidores humildes y
otros como superiores soberbios. Pero la vida tarde o temprano los enfrenta a
su naturaleza humana y cometen errores.

422
 Ahora bien, cabría preguntarse: ¿Por qué motivo a los humanos nos cuesta
tanto admitir errores? ¿Por qué pretendemos mostrarnos como perfectos?
¿Por qué ante cualquier error, buscamos desplazarlo a otro ser, hecho o
situación?
Entendemos que dos son las cuestiones básicas que nos perturban.
En primer lugar, admitir el error es un acto de profunda humildad. Debemos
asumir el compromiso de analizar lo sucedido, recomponer el mal causado y
evitar su reiteración. El otro puede, ante nuestro sincero reconocimiento,
burlarse, castigarnos, condenarnos o comprendernos y perdonarnos.
Como está escrito en la Biblia si no perdonamos, tampoco se nos perdonará.
"Queda bien claro que si ustedes perdonan las ofensas de los hombres,
también el Padre celestial los perdonará. En cambio, si no perdonan las
ofensas de los hombres, tampoco el Padre los perdonará a ustedes" (253).
Comprender y perdonar el error humano no significa de manera alguna
desentenderse de recomponer los perjuicios que ese error causó a otro ser
humano y procurar su futura evitación. Se perdona a la persona, no al acto.
Hace años que, en el tema de responsabilidad civil, el derecho busca la
mayor y mejor calidad de reparación de los daños, más allá de la demostración
de la culpa.
La sociedad ha avanzado y nos trasladamos en automóviles. Pero los
mismos son objetos riesgosos a tal punto que los errores humanos con los
mismos pueden provocar la muerte y/o daños irreparables a otros. Así, la
incorporación por la ley 17.711 de la responsabilidad objetiva en el art. 1722
del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
¿No es acaso el ejercicio de la medicina una actividad riesgosa?
Tres libros editados por el Institute of Medicine de EE.UU. dan testimonio de
la importancia del tema. "Margin of Error" (Rubin y Zoloth 2000) dedicado al
análisis ético de los errores en la práctica médica. "To Err is Human" (Comitee
on Quality of Health Care in America e Institute of Medicine 2000) en el cual se
aborda la necesidad de construir un sistema de salud más seguro, de estudiar
los mecanismos de comunicación de los errores y de mejorar la calidad de la
medicina. El tercero es "Crossing the Quality Chasm" —Cruzando el abismo de
la calidad— editado por el mismo Comité que el anterior en el año 2001, el cual
aspira a señalar el camino para alcanzar los objetivos médicos que se
pretenden para el siglo XXI, reduciendo el despilfarro que ocasionan los
errores médicos.
Se ha señalado que, actualmente, las muertes por errores médicos en los
hospitales de EE.UU. equivalen a los que producirían la caída de tres aviones
jumbo cada dos días. Esto significa que los errores médicos causan más
muertes que los accidentes automovilísticos, el cáncer de mama o el sida (254).

423
 En nuestro país, la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, a
través de su Centro de Investigaciones Epidemiológicas (CIE), creó la Base de
Datos de Errores Médicos. La obtención de estos datos requiere un cambio
cultural, un culto de la verdad, una superación de vallas que imponen el temor
al desprestigio y a eventuales castigos institucionales y legales, la superación
del narcisismo y, además, la superación de haber creado, la medicina, una
falsa imagen de infalibilidad(255).
Hay que aceptar que la medicina es proclive al error.
Coincidimos con el Dr. Berstein en la necesidad de construir una nueva
cultura del error médico y la seguridad del paciente a lo cual agregaríamos,
una consecuente legislación que incluyera nuevos métodos alternativos de
resolución de conflictos en temas de salud, que esté por encima de la lógica
capitalista de las empresas de medicina y compañías de seguros.

VI. El médico ante el error

Dentro de las causas que pueden alterar las conductas atencionales y/o las
esquemáticas, y, por ende, producir errores médicos, se encuentra el síndrome
de burn-out (quemarse en el trabajo) que es un cuadro psicológico que
aparece especialmente en los profesionales de ayuda (trabajadores de la
salud, educadores, etc.) mencionándose entre sus causas principales entre
otras el continuo y sostenido contacto con el sufrimiento, la caída del valor
social de la profesión, la sobrecarga laboral, la merma de las retribuciones, la
resolución de dilemas éticos resultantes de nuevas tecnologías y la amenaza
inquietante de padecer juicio por mala praxis(256).
¿Qué le sucede al profesional ante el error? ¿Por qué cuesta tanto salir del
modelo médico hegemónico?
El médico, frente al error, sufre un trastorno de identidad profesional cuyo
síntoma cardinal es la pérdida de autoestima.
El modelo médico hegemónico generado a partir del desarrollo de la
medicina científica se basa en una relación médico-paciente asimétrica con
sumisión del paciente y el mismo aún hoy impera en la cabeza de muchos
profesionales de la salud.
Asumir el error, pedir su comprensión y colaborar con la reparación de los
daños implica necesariamente un cambio cultural de todos los involucrados en
el servicio médico.

424
VII. El paciente frente al error
El paciente no alcanzó el fin perseguido. La tolerancia a la frustración varía
de un individuo a otro, pero seguramente esa tolerancia decrece ante el
ocultamiento, la fuga, la falta de explicaciones y la sensación de molestia que
percibe a su alrededor.
A su dolor primario se le ha agregado otro, y encima ahora pareciera
molestar a los médicos y demás integrantes del servicio.
A veces canaliza su cólera en un juicio, que luego de años de tramitación,
puede incluso terminar siendo rechazado, debiendo, además, cargar con los
gastos.
Un análisis de 800 reclamos judiciales realizados por pacientes o familiares,
contra sanatorios, clínicas y hospitales privados del país (conforme lo indicara
el abogado Rafael Acevedo, autor principal del informe presentado ante la
Asociación Mutual Argentina Salud y Responsabilidad Profesional en julio de
2011), reveló que en cuatro de cada diez reclamos había existido una
equivocación evitable o inexcusable en la atención que había brindado el
médico o la institución. La mayoría de los errores (43%) fueron durante el
tratamiento y un porcentaje menor (27%) ocurrió en el diagnóstico.
También los pacientes cometen errores. En seis de cada 10 de esos casos,
los pacientes habían suspendido el tratamiento, se habían ido del hospital sin
el alta médica o no habían cumplido las indicaciones del médico(257).

VIII. Comunicación del error. Equipo interdisciplinario

Quienes hemos actuado en mediaciones por reclamo de daños derivados de
mala praxis, hemos verificado que la mayoría de las veces los pacientes se
muestran ofendidos y agraviados más que por el error en sí mismo, por el trato
evasivo, ausente o desinteresado del médico o de la institución.
Frente al error y como mecanismo de defensa, muchas veces el médico
huye, se esconde, lo minimiza o manifiesta una frialdad insoportable. Ello
encoleriza al paciente y a su familia, más que el propio error.
¿Cuándo se debe comunicar el error?
Lo antes posible.
¿Quién debe comunicarlo?
El médico asistido por un equipo interdisciplinario inserto en la institución a la
cual pertenece, integrado con profesionales idóneos al fin.
No debemos olvidar, que estamos inmersos en una sociedad que aparece
cada vez más violenta y que no está preparada para recibir malas noticias. Por
425
ello, se debe elegir, preparar, proteger y sostener a quienes tengan que
afrontar tan penosa tarea.
El 80% de los médicos en hospitales sufrió de alguna agresión ante un mal
resultado. Ello dio origen a la existencia, en Buenos Aires, de una línea gratuita
las 24 horas, que se encuentra a disposición de los médicos agredidos desde
diciembre de 2010, para que hagan la denuncia. Como dijo el Dr. Jorge Gilardi
de la Asociación de Médicos Municipales, "necesitamos que se cuide a los que
cuidan la salud"(258).
El encuentro entre médico y paciente en una audiencia de mediación
prejudicial, puede ser la última oportunidad del médico en comunicar el error y
pedir su comprensión, elementos indispensables para avanzar en una
negociación.
Podríamos pensar que existen errores inconfesables, pero la práctica ha
demostrado que no es así. Aún ante un error grave, el hecho de ser
comunicado con absoluta humildad al damnificado y/o a sus familiares,
pacíficamente.
Ante un sincero reconocimiento, el damnificado tiende a calmarse y hasta
incluso, comenzar a comprender.
Generalmente se observa que no hubo comunicación entre el médico y el
paciente luego del resultado disvalioso, o existió de manera deficiente.
El paciente llega generalmente a la audiencia de mediación, primer paso
antes del juicio de mala praxis, con toda esa bronca acumulada.
Resulta beneficioso para la negociación, que ese malestar salga lo antes
posible pues, solo luego de esa exteriorización, se podrá avanzar en un posible
camino a un acuerdo.
No hay que detener ese discurso —en la medida que no exceda límites
razonables— hay que dejarlo fluir. Insistir en silenciar las manifestaciones de
dolor y frustración del damnificado, lo único que provoca es profundizarlos.
La negación de la existencia del conflicto, que puede partir tanto del
profesional como de la institución, o de ambos, y que generalmente está
relacionada con la forma personal que cada uno de ellos o ambos tienen de
resolverlos; les hace perder una oportunidad valiosísima de acercamiento que
luego, habrán de lamentar.
Ahora bien, no será fácil la comunicación de lo ocurrido y estar preparado
para escuchar las quejas, bronca, decepción y frustración del paciente.
Lo primero que se pierde o se resiente cuando nos encontramos en un
conflicto es nuestra facultad de escuchar al otro.
Las emociones hacen que escuchar sea a veces demasiado fácil y otras,
demasiado difícil.

426
 Cuando alguien nos alaga o dice algo que queremos oír, nuestros conductos
auditivos se abren y hasta aceptamos medias verdades. En cambio, cuando
oímos algo que se opone a nuestras convicciones, creencias, intereses,
nuestro cerebro no apunta a una buena escucha sino a preparar mentalmente
una refutación que respalde nuestra posición.
Se puede afirmar, casi sin reservas, que las personas en general, no saben
escuchar. La concentración al escuchar es más difícil, por el hecho de que
pensamos mucho más de prisa que hablamos.
Para decirlo de otra manera, podemos escuchar y todavía nos sobra tiempo
para pensar, pero la mayoría de las personas no emplea acertadamente su
tiempo sobrante para pensar mientras escucha(259).
Por ello, las personas que integren el equipo deberán estar entrenadas en la
escucha.
La comunicación del equipo con el paciente, no solo del error sino de
cualquier incumplimiento del servicio, puede prevenir daños, anoticiando a la
institución de servicios que no se están prestando o se lo está haciendo en
forma deficiente. Ejemplo de ello son los casos de internación domiciliaria,
donde el responsable deja de concurrir o lo hace en forma irregular.
Incluso una correcta intervención, si bien no puede quizás reparar el daño
que eventualmente ya se hubiera producido, podría evitar el agravamiento del
mismo y la aparición de nuevos.
También podríamos afirmar, que muchos reclamos que luego dan origen a
juicios, no se atendieron en su momento más por ignorancia o defectos en la
comunicación de quienes lo han recibido a sus superiores, que por una real
intención de no tratarlos.
Todo ello nos debe llevar a reflexionar sobre la importancia de
la comunicación en los servicios de salud para prevención de los errores y los
daños.
Va a resultar importante detenerse en escuchar(260):
1. Lo que necesita el paciente, el médico y la institución. Resulta útil recordar
en este punto, que las personas tienden a expresar con mayor facilidad lo
que no quieren, que a enunciar directamente lo que desean.
2. Lo que cada uno quiere evitar perder.
3. Lo que cada uno está dispuesto a ceder.
4. La capacidad de la flexibilidad o renuncia de cada parte.
Ante un error, el médico no puede ni debe cargar solo con el deber de
información de lo ocurrido y contención del paciente y su entorno, ya que él
también se encuentra afectado por la situación y representa un mínimo eslabón
de un complejo y poderoso servicio.
427
 El equipo interdisciplinario de la institución, que podrá estar conformado por
médicos, psicólogos, abogados, mediadores, sociólogos, enfermeros, etc. sería
el encargado de esa comunicación.
A ese equipo recurrirían médicos y pacientes cuando se enfrentan con un
problema en el servicio, y al que derivarían los empleados administrativos ante
una queja.
Ese equipo permanente, tendría una suerte de función anticipatoria en la
prevención de daños y de contención del médico, paciente y familiares ante un
mal desenlace con o sin error. Será su función acompañarlos y asistirlos en
todo el trayecto que siga, con conflicto o sin él.
Asimismo, podrá integrarse con otros profesionales que, a juicio de los
integrantes permanentes, fuesen necesarios para un conflicto determinado, por
ejemplo, ingenieros, terapistas u otros especialistas, de acuerdo con el
problema que se trate.
Dentro de la institución el "equipo" haría las veces de un Defensor de la
Salud, una especie de ombudsman, que tendría la función de prevención de
daños y gestión del conflicto hacia una salida negociada entre las partes.
Podría contar, además, con una línea gratuita donde pudiesen realizarse
denuncias.
Así, como la Ley de Salud Mental ha impuesto la obligatoriedad que el
paciente sea verificado permanentemente por equipos interdisciplinarios (261),
podría pensarse como prudente obligar a las organizaciones médicas a contar
con un equipo interdisciplinario en cada lugar de atención, dirigido por un
mediador.
También se ha pensado la utilidad del equipo interdisciplinario para evitar el
ejercicio de la medicina defensiva, a la cual nos referiremos más adelante,
donde el trabajo en grupos transdisciplinarios, con la inclusión de las
especialidades afines y la psicología en todos los ámbitos sea una constante.
Esos grupos ayudarían al médico y lo convocarían a compartir la experiencia y
decisiones en forma grupal.
Si esto se realiza como una gimnasia diaria, procurará mejores y mayores
beneficios para los actores de este drama. Por un lado, el enfermo y su núcleo
familiar, y por el otro los médicos, que se sentirán más apoyados en su tarea y
en la toma de decisiones, no muy fáciles de adoptar(262).
A partir del informe titulado "To Err is Human" editados por el Instituto de
Medicina de Estados Unidos, la mayoría de los hospitales adoptaron la política
de informar a los pacientes, o a sus familiares, sobre la producción de errores
prevenibles. En el año 2003, la Cámara de Representantes aprobó una
legislación, que el Senado confirmó en agosto de 2004, que intenta facilitar la
denuncia de errores médicos y los problemas de seguridad de los pacientes.
Las leyes establecen protección para el personal que provee esta información

428
y crea organizaciones destinadas a analizar los datos de seguridad e
implementar las mejoras pertinentes(263).

IX. Intervención de un mediador en casos de salud

La diferencia entre una negociación y una mediación, radica en la
intervención de una tercera parte (mediador) que como sujeto imparcial y
neutral ayudará a las partes a manejar y conducir el conflicto hacia un acuerdo.
¿Por qué resulta aconsejable un mediador en los conflictos suscitados con
motivo del servicio de salud?
Porque al igual que en cualquier conflicto, le resulta más fácil a un tercero
ajeno a él, manejar la negociación hacia un acuerdo y por su entrenamiento en
el manejo de herramientas útiles a ese fin.
Además, su empatía, la confianza que genere en las partes, su escucha
activa, su dominio en manejar las distintas circunstancias que pudieran
originarse en los encuentros (palabras ofensivas-gritos-llantos, etc.) y su
aptitud para bucear en posibles salidas y generar opciones para las partes,
constituirán cualidades beneficiosas que contribuirán, sin lugar a dudas, a
facilitar cualquier negociación.
Los conflictos que puedan darse en el área de salud son de una gran
diversidad, pero cuando pueden derivar en un tema judicial, resulta necesario
que por lo menos un mediador cuente con formación jurídica. Esa formación
resulta legalmente exigida en las mediaciones previas a la iniciación de un
juicio(264), debiendo el mediador contar con el título de abogado y un
entrenamiento especial entre otros requisitos.
Pero también resulta conveniente que, en las mediaciones sobre temas de
salud, intervenga un médico o un especialista del área en cuestión que forme
parte del equipo de mediación, que maneje los conocimientos, el lenguaje, los
usos y costumbres, permitiendo una mejor comunicación y un mayor
intercambio de ideas. Ello en el ámbito de la mediación prejudicial puede
articularse mediante un acuerdo entre las partes sobre su designación y
retribución y/o proponiendo el mediador con acuerdo de las mismas al
profesional del área respectiva de su conocimiento que habría de
acompañarlos, el que también deberá respetar la neutralidad y
confidencialidad, propias de este camino.
En la nueva reglamentación de la ley de mediación(265) se encuentra prevista
la intervención de profesionales asistentes, cuando resulte conveniente para la
solución del conflicto.

429
 Asimismo, sería aconsejable que cada parte estuviera auxiliada por un
médico ajeno al conflicto, además de su abogado, a fin de la mayor
comprensión y resolución de la cuestión, como se lo hace en el proceso judicial
a través del consultor médico de parte(266).
Otro tema a considerar en una reforma legislativa, sería una nueva
normativa respecto a los servicios prestados en hospitales públicos y los
médicos que en ellos se desempeñan, para procurar su asistencia obligatoria a
las audiencias de mediación y la posibilidad de realizar transacciones.
Debería pensarse en otorgar la representación, a los integrantes del equipo
interdisciplinario existente en el hospital, con facultades de transacción
expresa, dentro de parámetros normativamente establecidos y/o que
dependiera el acuerdo de una autorización adicional de un organismo de
contralor.
Sin una reforma legal en este sentido, se seguirá desaprovechando en el
ámbito público de la mediación prejudicial y de sus beneficios, con menoscabo
para la salud física y psíquica del paciente afectado y del médico.
Seguiremos a continuación los lineamientos de una negociación enseñados
por la escuela de Harvard, adaptándolos a la problemática en salud (267).

X. Separar las personas del problema en casos de salud

Cuando las personas tienen un problema, generalmente se atacan, se
agraden se ofenden y pierden su sensatez. Cuando de salud se trata, ello se
agudiza en los pacientes por la vulnerabilidad que presentan, en los médicos
por la angustia de la pérdida de su autoestima y en las instituciones por el daño
a la imagen y la repercusión económica, científica y/o mediática que el caso
pudiera originar.
No debemos olvidar que, aun cuando estén negociando sanatorios,
hospitales, compañías de seguros, las personas que las representan también
son seres humanos, que tienen emociones, valores profundos, diferentes
procedencias y puntos de vistas.
Somos impredecibles, nos deprimimos, sufrimos temores, frustraciones, nos
ofendemos y tenemos egos que fácilmente se sienten amenazados.
Ello de manera alguna significa, que debamos silenciar —por más penoso
que resulte— los sentimientos que afloran en ese primer encuentro entre las
partes. Deberán fluir dentro de un cauce limitado por el respeto y la
comprensión mutua. Esa catarsis sanará y permitirá luego concentrarse en el
problema, separándolo de las personas.

430
 Que el paciente agreda verbalmente al médico, que el médico descargue
sobre la institución el hostigamiento al que se encuentra sometido, o se
victimice u ofenda por el juicio, no ataca el problema. Si se sigue descargando
la ira contra las personas, el problema seguirá sin resolverse.
Solo la comprensión puede ayudar. Ponerse en el lugar del otro, escucharlo
atentamente. Paciente-médico-institución deben sentir que son socios
buscando una solución posible para todos.
La presencia del mediador ayudará a mantener el equilibrio en la reunión y
con sus recursos, bajar las connotaciones negativas del discurso de cada una
de las partes, conduciéndolas a visualizar el problema y alejarse de la
confrontación personal.
Las personas involucradas en el conflicto, tienen en esta instancia —a
diferencia de lo que ocurre posteriormente en un proceso judicial— un rol
protagónico. Más allá del mejor desempeño del mediador, son ellas las que
deben querer asumir el problema y hacerse cargo de una solución, sin
delegarlo en los jueces.
Se ponen en juego, entonces, muchas cuestiones personales que hacen a la
madurez, a la posibilidad de hacerse cargo, a la voluntad de asumir una
solución no tan perfecta como la deseada, a la de abstenerse de delegar la
culpa en otros, jueces, abogados, justicia, país, ante una sentencia adversa.

XI. Concentrarse en los intereses del paciente-médico-institución

Si pasamos la confrontación inicial (ostensible, silenciosa o maquillada)
podremos avanzar hacia la búsqueda de los intereses o necesidades que cada
una de las partes trae.
Por ejemplo, ante un error en una cirugía estética, el paciente puede hablar
de su urgente necesidad de restablecer su apariencia física, de su
imposibilidad de conseguir un empleo por su apariencia, de obtener un
resarcimiento económico que le permita realizarse una nueva intervención. El
médico puede encontrarse interesado en solucionar el tema para resguardar su
prestigio. La clínica en evitar un pleito de dimensiones económicas
importantes.
Generalmente cada parte tiene muchos intereses, resultando necesario
ordenarlos de acuerdo con su importancia y hacerlo conocer a las otras.
Nadie va a consentir un acuerdo donde sus intereses primordiales no se
encuentren satisfechos. Hablamos de necesidades, no de fantasías, como
ocultar lo sucedido como si nada hubiera ocurrido, o convertirse en millonario a
partir del suceso.

431
XII. Inventar opciones de mutuo beneficio para el paciente-médico-
institución
Esta es la etapa creativa de la negociación. Hay que pensar distintas
alternativas que pudieran satisfacer los intereses en juego. Por ejemplo, que lo
vuelva a operar el mismo médico u otro profesional asumiendo el costo, que el
paciente trabaje en la clínica hasta que consigna empleo, que la institución
preste el servicio médico al paciente sin costo por 10 años, etc.
Hay que inventar opciones y luego, juzgarlas.
El mediador puede poner en funcionamiento la imaginación de las partes,
sugiriendo opciones y seguramente ellas, podrán generar muchas más.
Cuando se busca una única respuesta, la posibilidad del acuerdo es menor.
Cada parte debe pensar en la mayor cantidad de acuerdos posibles pensando
en versiones menos perfecta que su ideal.
En esta instancia, no habrá de analizarse si hubo error, negligencia, mala
relación o atención, consentimiento informado u ocultamiento de enfermedades
preexistentes.
El acuerdo posibilitará la satisfacción de los intereses Hay que trabajar.
Anotar, tachar, consultar; hasta encontrar alternativas satisfactorias para todas
las partes.

XIII. Los criterios objetivos en los temas de salud

Muchas veces las partes avanzan hacia un acuerdo, pero en el camino se
detienen, porque comienzan a discutir por cuestiones triviales donde tienen
distintos puntos de vista. Todo aquello que pueda brindarnos parámetros
objetivos nos ayudan a atravesar esas barreras.
Si se está discutiendo el valor de una prestación médica o estudio a
reintegrar y no se ponen de acuerdo en el mismo, podrán remitirse a la
información que suministre una institución que para todas las partes resulte de
confianza, un vademécum, etc.
En casos dudosos, podrían acordar remitir la consulta a un profesional o
centro de salud, que todos reconozcan como idóneo para realizar un
diagnóstico o una intervención.
Nunca resulta razonable, abandonar una negociación por una cuestión que
resulte secundaria. Hay que buscar y encontrar la salida.

432
XIV. Visualizar las alternativas al acuerdo negociado
¿Cuáles son las alternativas con las que cuento si no logro un acuerdo?
Cada parte debe pensar en lo que hará si no logra un acuerdo. De lo
contrario, estará negociando con los ojos cerrados.
El poder relativo de negociación, depende primordialmente de lo poco
atractiva que sea la posibilidad de no llegar a un acuerdo.
Es en esta instancia, donde aparece nítidamente una confrontación de
intereses entre las compañías de seguros y los demás sujetos intervinientes en
los conflictos suscitados en el área de salud.
Y es allí, donde la legislación y la justicia debieran poner su mira.
Arreglan tarde, o se hacen cargo luego de años de juicio del resarcimiento
económico, llevándose consigo al paciente y al médico.
Proponemos un cambio de legislación al respecto, con el cual se agrave
económicamente la responsabilidad de las compañías de seguros cuando
dilatan el arreglo del caso y/o, se establezca obligatoriamente una
indemnización tarifada anticipada de cobro inmediato a cuenta del resultado
final del juicio. Además, debería contemplarse la elevación de todos los
honorarios profesionales a cargo de las compañías en caso de sentencias
favorables, como ocurre para los empleadores en la Ley de Conciliación
Laboral Obligatoria(268).
Las compañías terminan accediendo acordar cuando consideran que les
conviene, a veces en estadios muy avanzados del juicio, con total
despreocupación de los seres humanos involucrados, e incluso como suceden
en otras áreas, de sus propios asegurados.
Ofrecen algún dinero ante el reclamo personal de la víctima del daño.
Cuando llama un abogado ofrecen un poco más. En la instancia de mediación
elevan un poco el monto. Con la demanda más, en la audiencia de prueba, y
así... En las mediaciones sus representantes —abogados— muchas veces
aparecen con una actitud soberbia, no les importa el médico ni la institución, y
menos aún el paciente dañado, solo el negocio de la aseguradora de quien
dependen, defendiendo esos intereses a ultranza, con total frialdad y
desinterés por el sufrimiento de la víctima, quien queda aún más vulnerable y
resentida contra el sistema de salud y judicial en su conjunto.
A su vez, colonizan a los mediadores, a quienes intentan imponer sus reglas:
no van a las audiencias que se fijan, pretenden tomar nota del reclamo sin
comparecencia de un representante abogado, obligan al mediador a cobrar sus
honorarios en las compañías, etc. Además, si las compañías entran en

433
liquidación, los asegurados podrán tenerse que hacer cargo en forma personal
de los daños, una insensatez más de este sistema.
Lo que resulta sorprendente es que el negocio del seguro de mala praxis
está, como lo sostiene el Dr. Berstein, mayoritariamente en manos de
asociaciones médicas y/o instituciones provinciales que regulan la
matrícula(269).
¿Cuándo se va a terminar con semejante absolutismo?

XV. Síndrome clínico judicial. Síndrome de Tomás

Arribar a un acuerdo negociado, evitaría el riesgo de sufrir el síndrome
clínico judicial o el síndrome de Tomás, entre otras ventajas.
En 1993 se definió como síndrome clínico judicial a todas las alteraciones
que modifican el estado de salud de un individuo sometido a una situación
procesal durante sus distintas etapas y/o luego de haber ella concluido.
Engloba las alteraciones físicas, psíquicas y morales que se pueden producir.
Reconoce factores predisponentes, desencadenantes y agravantes. La noxa
agresora son palabras (oral y escrita). Se han descripto alteraciones orgánicas,
psicológicas y conductales. Se reconocen lesiones temporarias, permanentes o
definitivas (muerte). Una secuela importante es la medicina defensiva.
El factor desencadenante suele ser la demanda judicial recibida por el
médico en su domicilio particular y el léxico categórico aseverativo y muchas
veces violento que los abogados usamos. Ello sobrepasa la comprensión de
los médicos, que no terminan de entender la necesidad de esas aseveraciones
aún no comprobadas.
Las palabras utilizadas y todo lo relacionado al proceso, afecta no solo al
médico sino también a su núcleo familiar y social, porque altera decisivamente
su vida profesional y particular.
Entre los factores agravantes, se pueden señalar: la actitud errónea o de alta
necedad (negación, soberbia) del equipo de salud y sus organizaciones de
actuar en sistemas de salud perversos; pacientes o familias conflictivas y no
contenibles psicológicamente; propaganda que incita a los juicios en su propio
medio laboral (hospitales públicos y de comunidad, sanatorios); no documentar
bien la historia clínica del paciente; pérdida de la confidencialidad de los
registros médicos; indiscreción mal intencionada de algún miembro del equipo
de salud; la alta publicidad que le dan en ciertas circunstancias los medios de
comunicación a episodios que no tienen fallos de la justicia(270).
Se han observado los siguientes cuadros clínicos:

434
 Alteraciones orgánicas: asma bronquial, hemorragias digestivas, infarto de
miocardio, hipertensión arterial, cefaleas, accidentes vasculoencefálicos,
diarreas, dermatopatías, inmunodepresión, agotamiento físico, y otras.
Alteraciones psicológicas: angustia, ansiedad, depresión, ideación
paranoide, inestabilidad emocional, irritabilidad, disfunciones sexuales,
insomnio, y otras.
Alteraciones conductuales: bloqueo intelectual, frustración moral,
despersonalización, caída de la autoestima, trastornos de conductas
personales, de relación familiar y/o social, modificación de la relación médico-
paciente, médico-familia, médico-médico, médico-institución, medicina
defensiva, consumo de tóxicos (fármacos, alcohol, drogas, otros), y otras.
Las formas más graves provocan lesiones no reversibles definitivas, como
secuelas orgánicas o psicológicas invalidantes. La expresión máxima es la
muerte por evolución desfavorable de un cuadro orgánico (infarto de miocardio,
como cerebral y otros) o por perturbaciones de la conducta que lo lleven al
suicidio. El caso del anestesista de Córdoba que se suicidó un mes antes de
llegar a conocer que sería absuelto y que la demanda en su contra sería
rechazada (1993) fue el hecho emblemático que motivó el análisis del tema y
dio origen a la descripción del síndrome clínico judicial.
En Europa a partir de la novela "La insoportable levedad del ser", de Milán
Kundera y por identificación con su protagonista (el médico Tomás), se
describe la enfermedad de Tomás, como un trastorno de identidad profesional
del médico cuyo síntoma cardinal es la pérdida de autoestima, desánimo, tedio
a la labor diaria, ausencia de expectativas de mejoría, creencia de que solo en
otro lugar podría trabajar con fundamentos científicos y éticos. Algunos autores
por encontrarle parecido con síndrome de "Burn out" o "síndrome de desgaste"
lo denomina "síndrome de Tomás"(271).
Por ello, y más allá del reclamo judicial, podemos perder excelentes médicos
en el camino, por no encontrar alternativas adecuadas que se eleven sobre el
error y la culpa, y se enfoquen en el daño y sus consecuencias de manera
apropiada y rápida.
Un mal resultado médico es el principal factor de riesgo para que ocurra una
demanda por mala praxis, pero no refleja que hubiera necesariamente una
mala praxis.
Conforme a datos registrados entre 1982 y 1993 en hospitales dependientes
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, solo el 17,3% fueron sentencias
condenatorias. El 26% de los juicios corresponde a Obstetricia. El 25% a
cirugía. El 14% a traumatología. El 10% a pediatría. El 9% a clínica médica. El
8% a infectología. El 4% a anestesiología. El 4% a cirugía plástica. En materia
penal, prosperó el 20% de los casos con un sobreseimiento del 80%. En el

435
período que va de 1997 a 2002 se puede ver que los reclamos civiles
aumentaron 26,42%(272).
A ello podríamos agregar, la existencia de muchísimos pacientes que han
padecido daños, y que no quedan cuantificados en ninguna estadística, que no
tuvieron fuerza, interés, fortaleza, dinero o paciencia; para iniciar un reclamo y
mantener un litigio judicial por años. Daños que no fueron reparados y generan
un malestar social importante.
Otras veces, los daños al tener poca entidad económica, si bien son
importantes para el paciente no justifican el litigio judicial, y quedan sin ningún
tipo de reparación, con una gran hostilidad de su víctima al sistema de salud y
judicial.
Por ello, debemos virar el eje hacia la prevención del error y la urgente y fácil
reparación de los daños.

XVI. La medicina defensiva

Debemos comprender que la mayoría de las veces, lo que altera la vida del
profesional sometido a un juicio de mala praxis no es tanto el resultado sino el
proceso en sí mismo. Esto significa decir que mientras dura el proceso (2 a 5
años) el médico no sabe si vende todo, se va a otro país, deja la especialidad,
si sigue estudiando y dedicándose como antes, si trabaja para pagar el juicio,
si le van a sacar el título, etc. Soportan un verdadero calvario, donde la
angustia y la desesperación son el común denominador.
Ello lleva a que muchos profesionales se encuentren hoy ejerciendo una
medicina defensiva, que consiste en procesos no dirigidos a la curación o
reparación de la salud de un enfermo, sino a la justificación y el testimonio de
que en cada etapa se utilizaron las medidas más adecuadas. En la práctica, se
trata de una excesiva cantidad de precauciones y estudios complementarios,
que, además de costos pueden implicar en sí mismos un riesgo adicional para
el paciente, además de la lógica incomodidad(273).
De ese ejercicio defensivo de la medicina, se aprovechan naturalmente
quienes se encuentran detrás del comercio en salud.
Cada vez más, los estudios clínicos controlados son realizados a pedido de
las empresas farmacéuticas que los financian e incentivan a los investigadores.
El resultado es que se establece un conflicto de intereses que puede afectar la
credibilidad de las conclusiones y a veces, desgraciadamente, la de los
resultados. Además, la industria regula la publicación de estos. No se discute
el aporte económico a la investigación que realiza la empresa farmacéutica —
ni los consecuentes beneficios que esto representa—, pero tampoco se
pueden discutir los riesgos éticos que este aporte significa.

436
 En la investigación clínica, los investigadores se encuentran hoy más
sometidos a la exigencia de acatamiento de los instructivos de la empresa
farmacéutica, que a la exigencia de creatividad del mundo científico imperantes
en las décadas anteriores a la del ochenta. No puede aceptarse que hacer
investigación clínica sea simplemente conseguirle pacientes a la industria
médico-farmacéutica(274).

XVII. Alternativas al litigio tradicional

En la actualidad, en Estados Unidos se manejan alternativas al litigio
tradicional, aplicables a los casos derivados de la atención en salud.
Como nos explica John R. Alison(275) las formas más comunes de ADR
(Alternative Dispute Resolution) son el arbitraje, la mediación, el programa de
arbitraje judicial, el juicio sumario y el mini juicio.
Todos ellos tienen en común una mayor celeridad en el desarrollo del
proceso. En cuanto a las dos primeras, no difieren de los métodos existentes
en nuestro país, pudiéndose pensar en un arbitraje y una mediación
especializada en temas de salud, como se hizo legalmente respecto a la
mediación familiar, aunque aún sin poner en práctica.
El programa de arbitraje judicial resulta ser una variante novedosa del
arbitraje en la cual las partes eligen a un juez jubilado para que intervenga en
un caso como lo haría un árbitro.
En el juicio sumario con jurado (JSJ) los abogados de las partes eligen un
jurado reducido, los abogados realizan breves intervenciones de apertura y
disponen de un tiempo limitado para resumir las pruebas y los hechos. Se
ahorra un tiempo sustancial pero el veredicto es meramente asesor.
El minijuicio es una especie de híbrido de mediación, consistente en un
procedimiento completamente voluntario, antes del cual las partes se
intercambian documentos, pruebas y expedientes relevantes, además de los
sumarios que recogen los testimonios de los testigos. También se ponen de
acuerdo sobre el formato, fecha y procedimiento.
Por su parte, en México, fue creada en 1996 la CONAMED (Comisión
Nacional de Arbitraje Médico). Es una institución gubernamental que
orgánicamente depende de la Secretaría de Salud, cuyas funciones son las de
tutelar el derecho a la protección de la salud y coadyuvar a la mejoría de la
práctica médica, por medio de la atención de disconformidades ante presuntos
actos de mala práctica médica por parte de las instituciones públicas y
privadas, así como aquellos que ejercen su actividad profesional en forma
independiente.

437
 A tales efectos se dotó a la Comisión, de la atribución de intervenir en la
conciliación en la resolución de conflictos derivados de servicios médicos. De
no llegarse a un acuerdo, se les ofrece su actuación como árbitro. Se
encuentra facultada a su vez, para elaborar dictámenes médicos a petición de
las autoridades y emitir recomendaciones para mejorar la práctica de la
medicina(276).
Se encuentra alejada de nuestra legislación y práctica, la posibilidad de un
juez para innovar respecto a un procedimiento a seguir, pero podemos
comenzar a pensar y proponer un cambio, desterrando al proceso judicial
como lo mejor, perfecto y justo; ya que ello no solo no resulta generalmente
cierto, sino que, además, su larga y penosa tramitación deja más heridas a las
personas involucradas y a la sociedad en su conjunto.
Resultaría beneficioso poner al alcance de los damnificados otras
alternativas al juicio tradicional, que pudieran propender con mayor vigor al
bienestar general y a la paz social, principios constitucionales que prometimos
defender.

XVIII. Los conflictos ante el COVID-19

El día 11 de maro de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el
COVID-19 como pandemia, es decir, una propagación mundial de una nueva
enfermedad. Si bien en un principio, los expertos entendieron que se tratada de
un nuevo tipo de la misma especie de virus; su performance les advirtió
inmediatamente que nada o poco sabían sobre su desarrollo y prevención,
generándose en el mundo entero opiniones divergentes respecto a su
tratamiento.
La República Argentina ya estaba en crisis, con anterioridad a la declaración
de la pandemia, Un endeudamiento grosero que dejó la anterior administración
gubernamental con consecuencias en todos los sectores, además del
económico. A ello se sumó una recesión en crecimiento, con una devaluación
permanente de la moneda nacional. Esta situación derivó, a que, a poco de
asumir el nuevo presidente, el Congreso de la Nación sancionara la ley 27.541,
denominada Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el marco
de la Emergencia Pública(277).
Dentro de los sectores declarados en emergencia, se hallaba la sanitaria. La
anterior administración gubernamental, había descendido a la administración y
ejecución de los programas de salud de la nación, del rango de Ministerio a
Secretaría, por decisión del titular del Poder Ejecutivo anterior, y que el nuevo
presidente le restableció de inmediato al asumir sus funciones.

438
 Al declararse la pandemia por la OMS, el Poder Ejecutivo dicta el decreto de
necesidad y urgencia 260/2020(278) que amplía la emergencia pública en
materia sanitaria, ya establecida por la ley. Esa norma estableció un
aislamiento obligatorio por catorce días, para las personas que revestían la
condición de "casos sospechosos" por presentar los síntomas propios del
COVID-19 y que hubieran viajado a zonas afectadas.
Posteriormente, y ante el avance del virus se decretó la cuarentena general,
mediante el DNU 297/2020(279) bajo la denominación de "Aislamiento social
preventivo y obligatorio", con reducidas actividades esenciales exceptuadas
que comenzó a regir a la 0 hs del día 20 de marzo, con sucesivas
prolongaciones.
Estamos asistiendo en el mundo, con excepción de pocos países como
nuestra vecina República de Brasil, a la implementación de una "economía de
guerra", que posicionó a la salud en el eje de la victoria que se pretende
conseguir, sin perjuicio del dictado de medidas, para sostener económicamente
a los sectores más vulnerables y a las pequeñas y medianas empresas.
En toda economía de guerra, se suspenden algunas premisas del modelo
económico que imperaba con anterioridad en una sociedad, a fin de tomar las
mejores acciones y medidas posibles, para ganar la guerra, en este caso
contra un enemigo invisible.
Por ello, el Estado financia las acciones que se deben llevar a cabo para
obtener la victoria contra el virus, realizando recortes en algunos sectores y
disminuyendo la inversión en otros, para favorecer especialmente al de la
salud(280).
Mientras los médicos, bioquímicos y otros profesionales de la salud se
encuentran intentando medir los alcances y consecuencias de un virus
desconocido que los sorprende día a día, en los hospitales y sanatorios se
atraviesan diversos conflictos, algunos de los cuales ya han arribado a los
tribunales.
Por otra parte, asistimos al resurgimiento de un derecho altamente
dispositivo, que, si bien podríamos aceptar bajo circunstancias excepcionales
como las actuales, se excede con su abusiva intromisión al ejercicio de los
derechos individuales de las personas, a las cuales incluso se les aplican
sanciones pecuniarias y hasta penales por su incumplimiento.
Dentro de esa línea se encuentra la resolución conjunta 16/MJGGC/20 del
19 de abril de 2020 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que impuso a
las personas mayores de 70 años, la obligación de solicitar permiso para poder
salir de su domicilio. En forma expresa dispuso en su art. 1º, que "para evitar
que las personas de setenta (70) o más años salgan innecesariamente de su
domicilio o lugar en el que se encuentren cumpliendo el aislamiento social,
preventivo y obligatorio dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº

439
297/PEN/20, establécese la necesidad de comunicarse previamente con el
servicio de atención ciudadana al número 147". La medida fue declarada
inconstitucional por un juzgado de la Ciudad(281).
Por su parte, en la Provincia de Buenos Aires existe un protocolo para la
prevención y control del COVID-19, que propone acciones para las personas a
partir de los 60 años. En este caso se trata de recomendaciones, permanecer
en sus casas, evitar contacto con personas con síntomas respiratorios o
personas que volvieron de zonas afectadas, no asistir a actividades sociales, ni
lugares de alto tránsito y aglomeración de personas, entre otras,
También por otra resolución del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se
impuso el uso obligatorio de un "tapabocas" con multas pecuniarias previstas
para quienes incumplan la medida, que incluso resulta de dudosa efectividad,
ya que se trata de una protección no confiable, optándose por ese medio
porque no hay barbijos suficientes ni siquiera para el personal de la salud. La
resolución establece el uso obligatorio de elementos de protección que cubran
nariz, boca y mentón para ingresar o permanecer en locales comerciales, en
dependencias de atención al público y en medios de transporte público en el
ámbito de la Ciudad. A su vez, prohíbe, la comercialización en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires de los barbijos N95 a cualquier persona que no
acredite ser profesional o personal del servicio de salud y a las personas
jurídicas que no tengan por objeto la prestación de ese servicio.
A nivel nacional, por res. 95/2020 del Ministerio de Transporte se estableció
también el uso obligatorio de elementos de protección que cubran nariz, boca y
mentón, pero limitado a las personas que permanezcan o circulen en los
servicios de transporte de pasajeros.
Una cuestión a debatir sería cuál es el límite de las medidas del aislamiento
preventivo obligatorio aplicables, y quienes deberían participar en esa decisión.
Correspondería escuchar a otros profesionales como ser psicólogos,
sociólogos y no solo médicos, bioquímicos, políticos y abogados. Aparecen en
las medidas y recomendaciones incluso intromisiones inadmisibles en la vida
privada de las personas, como el permiso previo para salir de su casa a los
mayores de 70 años y la recomendación del sexting, para evitar el sexo entre
los no convivientes(282).
Conforme lo señalara la CS en el caso "Avico" del año 1934, "La emergencia
no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las
restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado (...) Qué poder
fue así concedido y qué limitaciones fueron así impuestas, son cuestiones que
han sido siempre y que serán siempre objeto de minucioso examen bajo
nuestro sistema constitucional. Mientras la emergencia no crea el poder, ella
puede dar ocasión para el ejercicio del poder"(283).
Cuando se cerró la salida de emergencia de Cromagnon para evitar los
colados, se terminaron muriendo los espectadores y encarcelados los

440
organizadores. Como lo expresan Jorge Walter y Francisco Pucci, la reducción
de riesgos en el registro de los colados incrementó el riesgo en el registro de
los incendios(284).
El derecho de anticipación implica establecer normas de evitación de los
riesgos de la incertidumbre que se diferencian de la prevención, porque en
aquella se anticipa y evita la causa(285).
De existir un equipo interdisciplinario dentro de las instituciones médicas
para atender la complejidad de los asuntos a resolver ante una epidemia como
la actual, muchas cuestiones se podrían resolver en forma más rápida y
eficiente, sin necesidad de recurrir a los tribunales con amparos y medidas
cautelares.
Sabemos, que los conflictos se están reproduciendo en todas las áreas, y si
bien existen muchos medios electrónicos que posibilitan las negociaciones,
incluso las audiencias de mediación a distancia; no se está promoviendo su
uso para el diálogo entre las partes por las autoridades, ni surge su utilización
de las normas que se dictan, sino todo lo contrario. El Estado por decretos de
necesidad y urgencia está interviniendo en forma excluyente bajo el paraguas
del orden público, en las normas de los contratos celebrados por las partes,
incluso suspendiendo normas del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
El diálogo entre los distintos sectores políticos y la información brindada en
forma permanente por el equipo de asesores en salud, son los que han
posibilitado hasta el momento ganar la confianza de la ciudadanía, aceptando
las limitaciones impuestas a su derecho a transitar libremente por la República,
sin perjuicio de las sanciones penales contenidas en la normativa dictada. Pero
esa confianza, cede antes casos escandalosos como la corrupción en la
compra de alimentos y barbijos a mayor precio del mercado, y con las
intromisiones innecesarias en la vida privada y en los contratos celebrados (286).
En este caso, no se siguió ni lo dispuesto en el art. 1011 del Cód. Civ. y
Com. de la Nación respecto a la renegociación, ni se tomó como ejemplo la ley
de emergencia 25.561(287) que sabiamente estableció que las partes debían
negociar sus conflictos, como paso previo a la acción judicial. En igual línea lo
hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Provincia de San
Luis, obligando a las partes a negociar la forma de reintegro de los
depósitos(288).
Se está privilegiando de sobremanera el derecho de imposición, deteniendo
el avance que venía registrándose del derecho dialógico, a fin de propender a
la cultura de la paz, con fundamento en la emergencia y la pandemia, sin que
podamos prever su finalización(289).
Desgraciadamente, muchos anticipamos la conveniencia de contar con un
equipo interdisciplinario en los lugares de atención a la salud, para propender a

441
la resolución de los conflictos, que se generan en su seno, llegando algunos de
ellos hasta la violencia.
Si los pacientes, familiares, médicos, enfermeros y demás integrantes del
equipo de salud se encuentran como expresáramos anteriormente, en
situación de vulnerabilidad; hoy la misma se encuentra exacerbada.
La irrupción de la pandemia genera miedo a la muerte, uno de los mayores
tabúes y el aislamiento obligatorio consecuencias psicológicas.
Los miembros del equipo de salud saben que se han infectados varios y que
murieron muchos en otros países, por lo cual también tienen miedo, sufren del
aislamiento cuando regresan a sus hogares luego de muchas horas de trabajo.
Ellos no solo tienen que proteger su salud, para seguir atendiendo a los
infectados, sino que, además, tienen que luchar con discriminaciones de
vecinos que pretenden su exclusión del edificio en el cual viven, la falta de
entregas de insumos para su protección personal, las dificultades para sus
traslados a los centros de atención dónde desempeñan sus funciones, el
rechazo de licencias, la ausencia de personal suficiente, etcétera.
Los conflictos ya han generado amparos judiciales, que bien podrían
haberse solucionado con una escucha activa de equipos interdisciplinarios en
los propios centros de salud, que se ocuparan de atender estas cuestiones
ante los responsables; sin el natural desgaste de quienes, además, deben
actuar como soldados en el frente para vencer al enemigo.
Podemos mencionar como ejemplo, el amparo iniciado contra el Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires, para que se le provea a la actora los elementos de
protección personal (EPP) para la reducción de riesgos de contagio. Para ello
se requirió la provisión de los siguientes elementos de seguridad: a) protección
ocular y facial —gafas con adherencia para evitar el ingreso de fluidos por
arriba y por abajo—; b) ropa de protección —camisolín impermeabilizado—; c)
protección respiratoria —barbijo N95 y quirúrgicos—; y d) alcohol en gel y
líquido. Indicó que «nada de ello le fue suministrado y que la demandada
invocó escasez de insumos. El juez interviniente, Dr. Guillermo Scheibler
ordenó se le proporcione a la reclamante los elementos de protección
necesarios para evitar el contagio del COVID-19 y ordenó a la aseguradora de
Riesgos del Trabajo a dar cumplimiento a las normas de higiene, seguridad,
control y supervisión del empleador(290).
A su vez, empresas de salud intentaron aprovechando la pandemia,
mediante el inicio de una medida cautelar, que los hospitales públicos porteños
absorbieran la atención de los pacientes portadores de insuficiencia renal
crónica terminal, en el marco de la emergencia sanitaria. Para ello requirieron
al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: 1) que habilite un
establecimiento hospitalario propio para brindar atención de diálisis a los
pacientes portadores de insuficiencia renal crónica terminal que padezcan

442
COVID-19, en condiciones adecuadas de internación y aislamiento; 2) que
habilite un establecimiento especial para atender en aislamiento y hasta tanto
se efectúe el descarte o confirmación del caso los tratamientos de diálisis a
todos los pacientes portadores de insuficiencia renal crónica terminal que se
determinen como casos sospechosos de COVID-19 o contactos estrechos de
pacientes de COVID-19; y 3) que arbitre las medidas pertinentes para
garantizar los adecuados traslados de todos los pacientes renales crónicos en
tratamiento de diálisis que padezcan y/o sean sospechosos y/o contactos
estrechos de COVID-19". Narraron, además, que "a nivel federal, la Dirección
Nacional de Abordaje Integral de Enfermedades No Trasmisibles del Ministerio
de Salud de la Nación elaboró, con fecha 7 de abril de 2020, el documento
titulado 'Organización de servicios de salud para abordar la enfermedad renal
que requiera diálisis durante la pandemia por Covid-19'. (...) allí se efectúan
una serie de recomendaciones médicas a realizar por los prestadores de
diálisis". Entendieron que "...son impracticables, inadecuadas y podrían
implicar mala praxis médica en caso de implementarse tal como han sido
formuladas". Y argumentaron que "en la Argentina, donde el Estado no paga
tratamientos de diálisis hace meses (...), resulta viable que se establezcan
áreas de aislamiento en centros diseñados para pacientes ambulatorios
quienes, además, luego del tratamiento se trasladan a sus domicilios, La
medida fue desestimada por el juez Lisandro Ezequiel Fastman"(291).
Por otra parte, ante el amparo iniciado por una médica del área de salud que
se desempeña en un Centro de Salud Mental, el juez interviniente Dr.
Guillermo Scheibler del Juzgado Contencioso, Administrativo y Tributario nro.
13, concedió la medida cautelar solicitada, que consistía en una suspensión del
deber de asistencia al lugar de trabajo con goce de haberes, hasta tanto
concluya el "aislamiento social preventivo y obligatorio" establecido por el dec.
297-PEN-2020, sus modificatorias y ampliaciones y/o hasta tanto se dicte
sentencia en esta causa, No obstante ello, apelada la medida cautelar
concedida, la licencia fue revocada por sala II de Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. La sala
II, que concluyó en remarcar que en períodos de emergencia. la intervención
de la justicia debe estar especialmente atenta a evitar que, con el aparente
aval de la situación extraordinaria, se vulneren principios esenciales del Estado
de derecho. Con idéntico compromiso la función jurisdiccional debe sustraerse
a la tentación de, impulsada con las mejores intenciones o imbuida de un afán
de indebido protagonismo, erigirse en la última palabra en cuestiones que
hacen a decisiones técnicas (médicas, en este caso), de gestión o políticas,
ajenas por principio a su competencia específica(292).
En conclusión, con estos ejemplos podemos visualizar, los conflictos de
distinto orden que se están suscitando dentro del campo de la salud y que
acompañan a la pandemia. Estos no solo no aparecen en los medios de
difusión, sino que tampoco se resuelven en forma rápida y eficaz; culminando
en el poder judicial que como bien se expresa en la resolución de la sala II, no

443
puede erigirse en la última palabra en cuestiones. que hacen a decisiones
técnicas o de gestión, ajenas a su competencia específica.
El presente nos muestra con la pandemia, todo lo que no hicimos durante
muchos años en el área de salud y la resolución de conflictos. El futuro, como
diría Borges no será lo que va a pasar, sino lo que vamos a hacer.

APÉNDICE DE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA. POR GRACIELA

VÁZQUEZ(293)
SUMARIO: Parte I - El derecho a la salud.— 1. Derecho a la salud como
derecho universal.— 2. Derecho a la salud teoría de los actos propios.— 3. Los
menores y la discapacidad.— Parte II - Las relaciones institucionales.— Parte III -
Los pacientes y médicos ante instituciones .— 1. Responsabilidad médica.— 2.
La historia clínica.— 3. Consentimiento informado.— 4. Secreto médico.— 5.
Relación de causalidad.— 6. Prueba de la relación de causalidad.— 7. Prueba.—
Parte IV - La responsabilidad de los profesionales de la salud.— 1. Órgano
equivocado.— 2. Oblito.— 3. Biopsia.— 4. Jefe de equipo.— 5. Cirujano
plástico.— Parte V - Las especialidades.— 1. Equipo médico.— 2.
Oftalmólogo.— 3. Instrumentadora.— 4. Enfermedad mental.— 5. Seguros
asistenciales.— 6. Tribunal competente.

I. El derecho a la salud

I.1. Derecho a la salud como derecho universal

1. Con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien
fundamental de la comunidad, corresponde desestimar el planteo formulado
por el progenitor no conviviente, de habilitación de asueto judicial, tendiente a
la ejecución del régimen de comunicación con su hijo —a lo que se niega el
otro progenitor—, mientras dure la vigencia de las medidas de aislamiento
dictadas por el Gobierno Nacional, tendientes a la permanencia de los niños en
sus hogares, evitando todo tipo de traslado para ellos. Juzgado de Familia nro.
4, San Isidro, 19/3/2020, "L. A. H. E. c. S. M., S. s/medidas protectorias", cita
online: AR/JUR/3260/2020; LL del 3/4/2020, p. 9, con nota de Lautaro E. Pittier
y Ricardo G. Rincón.
2. La Provincia de Mendoza y el Estado Nacional deben otorgar
cautelarmente y de forma inmediata la cobertura integral del tratamiento
quirúrgico y reparación biventricular a realizarse en un hospital de Boston,

444
Estados Unidos, a favor de un niño con discapacidad, teniendo en cuenta que
se trata de un menor de corta edad que se encuentra en un estado de máxima
vulnerabilidad y de inestabilidad física, aun cuando los padres hayan declarado
que actualmente está estable, pues la patología sufrida puede en cualquier
momento revertir la situación de estabilidad actual, lo que exige una mayor
premura. CFed. Córdoba, sala A, 1/11/2019, "M., N. E. y otro c. Estado
Nacional - Ministerio de Salud de la Nación - y otro s/amparo ley 16.986",
AR/JUR/37179/2019; LL del 25/11/2019, p. 8; LL 2019-F-223; SJA del
1/1/2020, p. 56.
3. Corresponde ordenar cautelarmente a la obra social demandada la
cobertura de prestadores médicos pediátricos ubicados en un radio de diez
kilómetros del domicilio de los progenitores de un niño con discapacidad, pues
lo indicado por sus médicos tratantes dan cuenta el grave daño a la salud que
podría irrogar al niño no contar durante la tramitación del proceso con esa
cobertura, con fundamento en el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. CFed.
San Martín, sala I, 30/1/2020, "Fuentes, Claudio Fabián c. OSPACA s/inc.
apelación", cita LL Online: AR/JUR/47/2020.
4. El Estado Nacional, en su calidad de garante de los derechos de
raigambre constitucional, entre los que encontramos el derecho a la vida, que
incluye el derecho a la salud, y en su carácter de máxima autoridad pública en
el país en materia sanitaria, no puede desentenderse de su obligación,
subsidiaria de los obligados principales, de proveer las prestaciones necesarias
para garantizar la preservación de esos derechos —en el caso, la cobertura de
una reparación biventricular en el extranjero a favor de un niño con
discapacidad. CFed. Córdoba, sala A, 1/11/2019, "M., N. E. y otro c. Estado
Nacional - Ministerio de Salud de la Nación - y otro s/amparo ley 16.986", cita
online AR/JUR/37179/2019; LL del 25/11/2019, p. 8; LL 2019-F-223; SJA del
1/1/2020, p. 56.
5. El menor que recibió un trasplante de un donante cadavérico proveído por
el INCUCAI queda comprendido en la cobertura médica integral a la que refiere
el art. 4º de la ley 26.928, por lo que no le resulta oponible la circunstancia de
que se haya caído el convenio que tenía la obra social universitaria a la que
está afiliado con la Fundación en la que se atiende, ya que esta última
institución, desde sus inicios, lo ha venido tratando con eficiencia y eficacia,
con lo que puede verse comprometida seriamente su salud ante un cambio de
equipo médico. CFed. Córdoba, sala B, 31/1/2019, "D., M. I. c. DASPU s/ley de
discapacidad", cita LL Online: AR/JUR/17/2019; LL del 7/3/2019, p. 11; LL
2019-A-396; DFyP 2019 (julio), p. 222, con nota de Viviana E. Damiani; SJA
del 24/7/2019, p. 81.
6. Existe una situación de desigualdad jurídica a la que se expone a quienes
pueden contratar un servicio de salud de forma privada comparada con
aquéllos que asisten a un hospital público, pues en efecto, los padres que

445
pretenden demandar por derecho propio los daños y perjuicios derivados de la
mala praxis que tuvo lugar en un establecimiento de salud público es altamente
desventajosa, a la hora de determinar el plazo de prescripción, si se la
compara con la de quienes pudieron acceder a una clínica privada, pero sin
embargo, a ambos el ordenamiento jurídico les impone cumplir con la
obligación de cuidar adecuadamente la salud de sus hijos; esta desigualdad,
materializada en los plazos de prescripción de diez y dos años para unos y
otros, no constituye una discriminación razonable en los términos del art. 28 de
la Constitución Nacional y ofende, en consecuencia, el principio de igualdad
normado en el art. 16 de la Ley fundamental. Juzgado en lo Contencioso
Administrativo y Tributario nro. 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
26/9/2019, "C., H. M. y otros c. Hospital de Agudos Fernández y otros
s/responsabilidad médica", cita online: AR/JUR/29455/2019, LL Online.
7. El Ministerio de Salud y Desarrollo Social debe otorgar cautelarmente a
una niña que no posee cobertura médica y sufre una enfermedad categorizada
como poco frecuente —hipertensión pulmonar idiopática— la medicación que
se le prescribió en un hospital provincial, pues se encuentra en peligro su salud
y es de necesidad su aplicación para evitar el progreso de la patología; siendo
el Estado Nacional solidariamente responsable y garante del efectivo
cumplimiento de las prestaciones para resguardar la vida y la salud. CFed.
Córdoba, sala A, 5/7/2019, "I., R. D. V. c. Ministerio de Desarrollo Social de la
Nación s/prestaciones farmacológicas", cita online: AR/JUR/22865/2019; LL del
6/8/2019, p. 10; LL 2019-D-269; LL del 26/9/2019, p. 4, con nota de Guillermina
L. Sosa; LL 2019-E-165, con nota de Guillermina L. Sosa; RCyS 2020-I-75.
8. La empresa distribuidora de energía eléctrica debe abonar una
indemnización por daño punitivo con fundamento en la interrupción del servicio
en el inmueble de la actora, ya que, frente a la condición de
"electrodependiente" de su marido, la accionada obró desaprensivamente y sin
consideración del especial estado de salud del causante. La empresa
distribuidora de energía eléctrica debe abonar una indemnización por daño
punitivo con fundamento en la interrupción del servicio en el inmueble de la
actora, ya que, frente a la condición de "electrodependiente" de su marido, la
accionada obró desaprensivamente y sin consideración del especial estado de
salud del causante. CNFed. Civ. y Com., sala II, 3/4/2019, "Rizzi, Laura María
c. Edesur SA s/sumarísimo", cita online: AR/JUR/7586/2019; LL del 29/5/2019,
p. 11; LL 2019-C-129; LL del 15/7/2019, p. 4, con nota de Enrique L. Suárez;
LL 2019-D-1, con nota de Enrique L. Suárez; RCyS 2019-VII-151.
9. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es responsable por falta de
servicio, por cuanto primero, reconoció la prioridad en el acceso a las
prestaciones de las políticas sociales a la familia demandante y, luego,
manteniéndose la situación de vulnerabilidad, no renovó el otorgamiento del
beneficio citado; a lo que se suma que el demandado estaba advertido de la
peligrosidad que significaba para la madre y el recién nacido la situación de

446
calle. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es responsable por falta de
servicio, por cuanto primero, reconoció la prioridad en el acceso a las
prestaciones de las políticas sociales a la familia demandante y, luego,
manteniéndose la situación de vulnerabilidad, no renovó el otorgamiento del
beneficio citado; a lo que se suma que el demandado estaba advertido de la
peligrosidad que significaba para la madre y el recién nacido la situación de
calle. Los establecimientos asistenciales que atendieron a bebé fallecido no
son responsables por su deceso, ya que no existen elementos de prueba que
permitan acreditar que existió un irregular servicio de salud en la atención
médica que recibieron la accionante y su hijo recién nacido. Los "paradores" no
constituyen una solución adecuada, pues se trata de ámbitos donde la
intimidad de las personas no se halla debidamente resguardada, prevén
estadías meramente temporarias y la permanencia durante el día es
excepcional (del voto del Dr. Balbín). CApel. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, sala I, 14/3/2018, "N. A. M. A. y otros c. GCBA y
otros s/daños y perjuicios (excepto resp. médica)", cita
online: AR/JUR/5547/2018.
10. El Estado debe responder por los daños ocasionados a los actores por el
fallecimiento de sus padres en la terapia intensiva de un hospital, debido al
deficiente estado del sistema de distribución de aire comprimido de los
respiradores —conocidas por sus autoridades— y por el incumplimiento de los
deberes del director de recursos físicos del hospital, lo cual comporta un
funcionamiento irregular de la actividad estatal en los términos del art. 1112 del
Cód. Civil. La empresa encargada del servicio de mantenimiento en el hospital
y el director de recursos físicos del nosocomio son responsables por la muerte
de dos pacientes a raíz de la interrupción del suministro de energía eléctrica a
los respiradores, por cuanto su conducta fue negligente, ya que previamente a
efectuar las maniobras que realizaron en el tablero al que se conectaba el de
los compresores, no se verificaron qué sectores y qué servicios del hospital
serían afectados por los trabajos a realizar; a lo que se agrega que tampoco se
cumplió la insoslayable medida de comunicar a los sectores críticos la
realización de los trabajos. CApel. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, sala I, 13/6/2018, "T., J. A. y otros c. GCBA y otros s/daños y
perjuicios (excepto resp. médica)", cita online: AR/JUR/47095/2018. Publicado
en: RCyS 2019-III-122.
11. La condición de persona con discapacidad de quien se presenta en la
acción de daños como damnificada, a raíz de la mala praxis imputada a la
provincia de Buenos Aires y al Estado nacional, así como la conexidad objetiva
de las pretensiones deducidas, permiten concluir que se verifican motivos
suficientes de raigambre constitucional para que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación se aparte de su jurisprudencia, conforme a la cual la acumulación
subjetiva de pretensiones resulta inadmisible si las partes demandadas no son
aforadas en forma autónoma a la instancia originaria del máximo tribunal. (Del
voto en disidencia parcial del Dr. Rosatti). CS, 11/12/2018, "Olivo, Pablo

447
Ezequiel y otro c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/67630/2018, Sup. Const. del 5/2/2019, p. 12; LL 2019-A-119;
LL del 6/2/2019, p. 11; RCyS 2019-II-197; LL del 8/2/2019, p. 3, con nota de
Paula A. Urbina; LL 2019-A-141, con nota de Paula A. Urbina; RCyS 2019-4-
90, con nota de Paula A. Urbina; LL del 26/4/2019, p. 4, con nota de Mariela
Pezza; LL 2019-B-442, con nota de Mariela Pezza; RDA 2019-122-237, con
nota de Horacio J. J. Piombo; SJA del 26/6/2019, p. 63; RCyS 2019-VII-78, con
nota de Mariela Pezza; RCyS 2019-IX-63, con nota de Enrique L. Suárez.
12. El Estado debe responder por los daños sufridos por una mujer con
patología cardíaca que padeció un accidente cerebro vascular días después de
una cesárea si a esa intervención se llegó por no haber interrumpido
oportunamente el embarazo por el accionar negligente de los galenos, pues, si
bien la demandada cuestiona la existencia de la relación de causalidad, esa
afección es una complicación esperable y frecuente, con lo cual es muy poco
probable que la patología de base no haya sido la causa del mismo.
El Estado es responsable de los daños derivados del accionar de los
médicos bajo su dependencia, en tanto se acreditó que impidió a la actora
corregir su patología cardíaca de base y le negó la posibilidad de concretar la
ligadura de trompas como medio anticonceptivo lícito sin justificación alguna,
ambos derechos humanos fundamentales: al disfrute del más alto nivel posible
de salud y a decidir no tener más embarazos; todo lo cual desembocó en la
gravidez cuya interrupción había consentido y tampoco pudo llevar a cabo por
la actitud de los galenos y en la posterior cesárea y el accidente cerebro
vascular padecido días después de la intervención. C2ªApel. Civ. y Com.
Paraná, sala II, 10/9/2018, "G., M. d. V. y otros c. Estado Provincial s/ordinario
daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/74611/2018; RDF 2019-IV-183, con
nota de Marina Ditieri.
13. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta responsable por la
discapacidad motora causada a la paciente por una infección intrahospitalaria,
toda vez que incumplió con las acciones de prevención y control que tenía a su
alcance para minimizar el riesgo de infección, más aún cuando se trataba de
una cirugía programada. Si bien es cierto que el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires no puede garantizar que el paciente no contraiga una infección
dentro del nosocomio, aun cuando se cumpla con las normas de asepsia, dicha
conclusión no lo exime de realizar todas las acciones de prevención y control a
su alcance para minimizar tal riesgo, toda vez que debe actuar con la
diligencia, pericia y prudencia que exige la naturaleza de la obligación de
acuerdo con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar (art. 512 del
Cód. Civil). Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario nro. 17 de la
Ciudad Autónoma de Buenos, 3/10/2018, "F. M. S. c. V. A. A. y otros
s/responsabilidad médica", cita online: AR/JUR/50457/2018.
14. La mención de la naturaleza jurídica del Instituto Provincial de Salud de
Salta, y el principio de solidaridad que emana de ello, es insuficiente para

448
rechazar la afiliación de la hija de una beneficiaria a la que se le diagnosticó
discapacidad, toda vez que el demandado no puede eludir sus obligaciones
alegando limitaciones financieras para cumplir con las prestaciones a los
restantes afiliados y beneficiarios, pues el ejercicio de un derecho
constitucional como es el de la preservación de la salud, no necesita
justificación alguna, sino que es la restricción que de ellos se haga la que debe
ser justificada, de modo que es preciso fundar adecuada y convincentemente
la carencia presupuestaria para que ésta pueda ser considerada un obstáculo
insalvable a la procedencia de la afiliación. CJ Salta, 18/10/2017, "G. de J., R.
c. Instituto Provincial de Salud de Salta s/amparo - recurso de apelación", cita
LL Online: AR/JUR/74845/2017.
15. El Estado es responsable de los daños derivados del accionar de los
médicos bajo su dependencia, en tanto se acreditó que impidió a la actora
corregir su patología cardíaca de base y le negó la posibilidad de concretar la
ligadura de trompas como medio anticonceptivo lícito sin justificación alguna,
ambos derechos humanos fundamentales: al disfrute del más alto nivel posible
de salud y a decidir no tener más embarazos; todo lo cual desembocó en la
gravidez cuya interrupción había consentido y tampoco pudo llevar a cabo por
la actitud de los galenos y en la posterior cesárea y el accidente cerebro
vascular padecido días después de la intervención. C2ªApel. Civ. y Com. de
Paraná, sala II 10/9/2018, G., M. d. V. y otros c. Estado Provincial s/ordinario
daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/74611/2018; RDF 2019-IV-183, con
nota de Marina Ditieri.
16. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el rechazo de la
demanda de daños por el contagio de un virus intrahospitalario debe ser
rechazado, pues la impugnación constituye una mera discrepancia con la
valoración que realizó el juzgador de los elementos de hecho y las constancias
probatorias, cuestiones reservadas a los jueces de mérito y ajenas al ámbito
cognoscitivo de la vía recursiva extraordinaria. El recurso de
inconstitucionalidad interpuesto contra el rechazo de la demanda de daños por
el contagio de un virus intrahospitalario debe ser rechazado, en tanto la
recurrente señaló que la sentencia no puede considerarse un acto
jurisdiccional válido debido a que no fue acreditado que el accionante se
encontraba afectado por el HIV y no se hace cargo de los informes periciales
médicos obrantes en la causa que indicaron que tenía un cuadro clínico que
correspondía a una inmunodeficiencia. (Del voto del Dr. Casás).
El rechazo de la demanda de daños por contagio de un virus intrahospitalario
debe ser anulado, pues uno de los jueces de Cámara, en su voto, incurrió en
una contradicción interna, al sostener que el paciente ingresó al hospital
cursando el período "ventana" de la infección de VIH y que pocos días después
estaba enfermo de sida; la referencia al período "ventana" es la que emplea
para sostener que no hubo falta de servicio en el hospital por el contagio, pues
los médicos no podían saber que el paciente estaba enfermo de sida, pero

449
también sostiene que fue la inmunosupresión causada por el sida la que
permitió la infección que causó la meningitis. (Del voto en disidencia de la Dra.
Ruiz). Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aire, 4/10/2017, "A.
P. Q. c. GCBA s/responsabilidad médica s/queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado", cita online: AR/JUR/73636/2017; LL del
27/12/2017, p. 10; LL 2018-A-61; LLCABA 2018 (abril), p. 7; RCyS 2018-VII-
105.
17. La Municipalidad de Berazategui, el centro de salud y el médico que
atendió a una niña son responsables por la omisión en cumplimentar las
medidas idóneas que correspondían ante un cuadro febril de alta intensidad y
persistencia, consistentes en ordenar la realización de estudios
complementarios para descartar la enfermedad infecciosa que concluyó en la
necesidad de amputar las extremidades de la menor, ello en virtud de las
conclusiones de la pericia, el derecho a la salud en el ordenamiento jurídico
local —arts. 42 de la CN, 36 inc. 8º de la provincia de Buenos Aires— y
supranacional —arts. 75 inc. 22 de la CN, XI de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, 12.1 y 12.2 del PIDESC, 12 de la
Convención sobre Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la
Mujer, y 24 de la CDN—. (Del voto del Dr. de Lázzari). SC Buenos Aires,
6/12/2017, "Luna, Liliana Marcela y otro c. Poder Ejecutivo y otros s/pretensión
indemnizatoria - recurso extraordinario de nulidad, inaplicabilidad de ley e
inconstitucionalidad", cita LL Online: AR/JUR/90760/2017; RCyS 2018-III-233;
RCCyC del 5/3/2018, p. 60.
18 El Estado, garante de la efectividad del derecho a la salud de la actora,
incumplió mandatos convencionales y constitucionales expresos a través de
una omisión a deberes de cuidado básicos que se hallan conectados con un
resultado externo, por cuanto el daño moral constatado está causalmente
conectado con una falta de servicio imputable al Estado, pues un bodoque de
gasa dejado dentro del útero de la actora luego de una intervención quirúrgica
habla de que el acto médico no siguió el curso normal y habitual; sino que
generó un daño ajeno a toda cuestión fortuita o azarosa; máxime si se advierte
la ausencia de un protocolo específico para proceder al conteo del material de
uso en quirófano, la ausencia de material radiopaco, pintado del campo estéril,
procedimiento por recuento discrepante, anotación de medidas de búsqueda y
reglas claras para la confección del libro. Juzgado en lo Contencioso
administrativo y Tributario nro. 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
27/12/2017, "A. V. C. c. GCBA y otros s/responsabilidad médica", cita LL
Online: AR/JUR/105413/2017; 16/5/2018, p. 9; LL 2018-C-54; RCyS 2018-VII-
207.
19. La Municipalidad de Berazategui, el centro de salud y el médico que
atendió a una niña son responsables por la omisión en cumplimentar las
medidas idóneas que correspondían ante un cuadro febril de alta intensidad y
persistencia, consistentes en ordenar la realización de estudios

450
complementarios para descartar la enfermedad infecciosa que concluyó en la
necesidad de amputar las extremidades de la menor, ello en virtud de las
conclusiones de la pericia, el derecho a la salud en el ordenamiento jurídico
local —arts. 42 de la CN, 36 inc. 8º de la provincia de Buenos Aires— y
supranacional —arts. 75 inc. 22 de la CN, XI de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, 12.1 y 12.2 del PIDESC, 12 de la
Convención sobre Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la
Mujer, y 24 de la CDN—. (Del voto del Dr. de Lázzari). SC Buenos Aires,
6/12/2017, "Luna, Liliana Marcela y otro c. Poder Ejecutivo y otros s/pretensión
indemnizatoria - recurso extraordinario de nulidad, inaplicabilidad de ley e
inconstitucionalidad", cita LL Online: AR/JUR/90760/2017; RCyS 2018-III-233;
RCCyC del 5/3/2018, p. 60.
20. El ente de salud debe indemnizar a los actores por los daños punitivos
en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, dado que su conducta
recalcitrante adoptada en la delicada y dolorosa situación en que se
encontraban los acto—el hijo de la actora padecía secuelas neurológicas
derivadas de un accidente de tránsito— constituyó un obrar grosero y rayano
con el dolo contractual, al omitir de manera deliberada dar cobertura a un
afiliado que, además, se encontraba adherido a uno de sus planes más
onerosos.
Aun cuando la actividad desarrollada por las entidades que prestan servicios
de medicina prepaga está enmarcada en el plano contractual y cuenta con
naturaleza comercial, éstas igualmente adquieren un compromiso social con
sus usuarios, en tanto tienden a proteger las garantías a la vida, salud,
seguridad e integridad de las personas, por lo que deben asegurar a los
afiliados tanto las coberturas expresamente pactadas como las legalmente
establecidas. La conducta reprochable de la demandada importó el ejercicio de
una práctica violatoria del deber jurídico impuesto por el art. 8 bis de la ley
24.240 por resultar abusiva y vejatoria de los consumidores, pues se tradujo no
sólo en una primera negativa que sirvió para demorar el cumplimiento de las
prestaciones urgentes que eran requeridas por la persona discapacitada, sino
también en la imposición de trámites burocráticos que agregaron a la coactora
una carga extra a la compleja situación que estaba padeciendo al someter a su
hijo a estudios innecesarios, dada la evidente discapacidad y la existencia de
un cuadro que ya había sido comprobado médicamente. CNCiv., sala A,
17/10/2017, "M., M. S. y otro c. Organización de Servicios Directos
Empresarios s/daños y perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/78248/2017; LL del
13/12/2017, p. 10; LL 2017-F-439; RCyS 2018-II-92.
21 La sentencia que condenó a una mutual a reintegrar a un afiliado el costo
de una cirugía laparoscópica de extracción de bazo e indemnizar los daños
que su negativa le generó debe ser confirmada, pues la negativa de la
accionada fundada en que la prestación requerida no se encontraba incluida en
el P.M.O. patentiza por sí un proceder manifiestamente arbitrario, en tanto ello

451
no resulta de por sí causa suficiente para eximirla de su obligación de prestar
un adecuado servicio de salud si, como en el caso, se acreditó que de acuerdo
a la patología sufrida por el actor resultaba imperativo apartarse de la cirugía
convencional para realizarse según la técnica laparoscópica a efectos de
resguardar el derecho constitucional y convencional de la salud. CCiv. y Com.
Mar del Plata, sala III, 12/7/2016, "S. J., J. A. c. Mutual Federada 25 de Junio
SPR s/daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)", cita LL Online:
AR/JUR/45670/2016; RCyS 2017-III-193.

I.2. Derecho a la salud, teoría de los actos propios

1. Acreditado que el amparista está afiliado a la empresa de medicina
prepaga demandada, tiene antecedentes de obesidad mórbida y cirugía
bariátrica y le fue prescripta la cirugía reparadora de abdomen y mamas para
su bienestar psíquico, corresponde condenar a aquella a otorgar cobertura
integral de dicha prestación, pues esta le permite completar las funciones
básicas correspondientes al desenvolvimiento personal y, asimismo, contribuye
a la inserción social en los términos perseguidos por todas las normas tuitivas
del derecho constitucional a la salud. CNFed. Civ. y Com., sala III 6/3/2020, "M.
J. E. c. OSDE s/amparo de salud", cita LL Online: AR/JUR/472/2020.
2. Hasta tanto la empresa de medicina prepaga le brinde al amparista
información suficiente sobre los planes autorizados con que cuenta para
afiliados individuales, reconociendo su antigüedad en la afiliación, deberá
mantener la afiliación de aquel en el mismo plan corporativo y en la mismas
condiciones en que se encontraba con anterioridad a su baja, a fin de que
pueda decidir sobre el plan que mejor se adecúe a sus necesidades y le resulte
más conveniente de conformidad con el art. 4 de la ley 24.240. CNFed. Civ. y
Com., sala III, 5/3/2020, "K. L. M. c. Swiss Medical SA s/amparo de salud", cita
online: AR/JUR/492/2020.
3. La observación de las constancias médicas y del certificado de
discapacidad obrantes en la causa permite concluir que la internación de la
paciente resultaba justificada en función de su cuadro de salud —82 años de
edad y con la enfermedad de Alzheimer—, para un cuidado y seguimiento
continuo, no resultando argumento suficiente la existencia de familiares
continentes tal como lo planteó la empresa de medicina prepaga demandada,
ya que ello resulta relevante si se verifica la posibilidad cierta de que la
persona con discapacidad pueda convivir en el seno de su grupo familiar. CS
Tucumán, sala laboral y contencioso administrativa, 26/2/2020, "Q., G. F. c.
Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán s/amparo", cita
online: AR/JUR/11971/2020.

452
 4. Se hace lugar a la demanda de amparo promovida por la actora en contra
del IPSST y se ordena a este último a brindarle una cobertura total e integral
del tratamiento de Reproducción Medicamente Asistida que le fuera indicado
por los facultativos que la atienden, pues es descalificable como acto
jurisdiccional válido la sentencia que rechaza la pretensión de amparo incoada
por la beneficiaria del Subsidio de Salud alegando dogmáticamente la falta de
acreditación de la idoneidad de la práctica que solicita la amparista, cuando en
la causa se encuentra probado que el factor de riesgo que presenta la actora
—hipotiroidismo e insulinoresistencia y obesidad grado 1— no constituye sin
embargo contraindicación para la realización del tratamiento solicitado,
pudiendo prevenirse eventuales complicaciones realizando en forma paralela
un riguroso control nutricional y hormonal, junto con actividad física asistida.
CS Tucumán, 26/2/2020, "Q., G. F. c. Instituto de Previsión y Seguridad Social
de Tucumán s/amparo", cita online: AR/JUR/11971/2020.
5. Teniendo en cuenta la prescripción médica y el dictamen del cuerpo
pericial, corresponde desestimar los agravios sostenidos por la empresa de
medicina prepaga demandada y confirmar la sentencia que la condenó a
otorgar cobertura del estudio de secuenciación exómica (exomas) a realizarse
en Estados Unidos de Norte América a favor de un niño con epilepsia. CFed
San Martín, sala II, 21/2/2020, "A., L. F. (en rep. de su hijo menor) c. OSDE
s/amparo ley 16.986", cita online: AR/JUR/182/2020.
6. Resulta inaceptable que las obras sociales y empresas de medicina
prepaga no proporcionen a sus afiliados las prestaciones —aunque más
onerosas— que su salud requiera, invocando como pretexto que todavía no
fueron incorporadas al vademécum o que no están incluidas en el PMO —en el
caso, el estudio de secuenciación exómica (exomas) a realizarse en EEUU—.
CFed. San Martín, sala II, 21/2/2020, "A., L. F. (en rep. de su hijo menor) c.
OSDE s/amparo ley 16.986", cita online: AR/JUR/182/2020.
7. La citación del Estado Nacional pretendida por una obra social creada por
el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fue obligada
cautelarmente a otorgar cobertura de aceite de cannabis a favor de un niño con
discapacidad es improcedente, pues al no existir solidaridad por diferencia de
causa, resulta excluido el régimen de contribución y de acciones de regreso
correspondiente (cfr. art. 840, Cód. Civ. y Com. de la Nación). Juzgado en lo
Contenciosoadministrativo y Tributario nro. 15 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 18/2/2020, "G., B. A. c. Facturación y Cobranza de los Efectores
Públicos SE (FACOEPSE) s/amparo - salud - medicamentos y tratamientos",
cita online: AR/JUR/162/2020.
8. La acción de amparo interpuesta por una persona a fin de que la Ciudad
de Buenos Aires garantice su derecho al acceso a una vivienda debe
rechazarse, pues se trata de un individuo joven, que, fue dado de alta de su
tratamiento específico para la tuberculosis, con lo cual se considera que puede
desarrollar tareas laborativas acorde con su actual estado físico y su nivel de

453
instrucción, a fin de revertir su situación de vulnerabilidad; a lo que se suma,
que ha dejado de consumir cocaína. 35. Juzgado en lo
Contenciosoadministrativo y Tributario nro. 17 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 11/2/2020, "A., G. R. c. GCBA s/amparo - habitacionales y otros
subsidios", cita online: AR/JUR/174/2020.
9. No es dable incluir en el catálogo de derechos de incidencia colectiva con
aptitud para provocar la jurisdicción de los tribunales, la mera invocación de
una presunta afectación a la salud de las niñas, niños y adolescentes que
generaría las modificaciones contenidas en la resolución 3159/2019 de la
Secretaría de Salud —que incluye en el PMO determinados inhibidores de
pubertad para niños, niñas y adolescentes— a la resolución 201/2002 del
entonces Ministerio de Salud, puesto que ello no alcanza para tener por
acreditada la legitimación esgrimida por el partido político accionante. Juzgado
Nacional de 1ª Instancia en lo Contenciosoadministrativo Federal nro. 7,
10/2/2020, "Partido Demócrata Cristiano de CABA y otro c. EN - PEN - M Salud
y Desarrollo s/amparo ley 16.986", cita online: AR/JUR/117/2020.
10. La índole de los derechos en juego, la patología que adolece la
amparista, los certificados médicos y la prueba acompañada en el expediente
principal avalan con criterio científico la necesidad del tratamiento de diálisis en
un centro médico que cuente con la complejidad necesaria; correspondiendo
asegurar su autorización y efectiva prestación por parte de la obra social
demandada hasta tanto se dicte sentencia sobre el fondo del asunto. CFed.
Salta, sala I, 17/1/2020, "F., A. D. de L. en rep. de su hija L. A. D. T. F. c. PAMI
s/amparo ley 16.986", cita online: AR/JUR/21/2020; LL del 4/2/2020, p. 6.
11. La obra social demandada debe otorgar en forma cautelar la cobertura
para el tratamiento de la enfermedad "Injerto contra Huésped" padecida por la
amparista, pues, acreditada la gravedad de los diversos problemas de salud de
la actora, el no accederse a lo peticionado no solo deviene prima
facie irrazonable y arbitrario, sino que podría afectar principios de sólida
raigambre constitucional, como el derecho a la vida, a la salud, a la dignidad
humana y al bienestar general. Juzgado en lo Contenciosoadministrativo y
Tributario, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de feria, 14/1/2020, "D. F.,
E. S. c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) s/amparo - salud -
medicamentos y tratamientos", cita online: AR/JUR/44/2020.
12. La sentencia que condenó al Estado Nacional a entregar información
pública en relación a la suspensión de la aplicación de la dosis de vacuna
antimeningocócica a los once años de edad debe confirmarse, pues la
apelante no refutó en forma adecuada lo resuelto en cuanto a que la
información brindada en respuesta al requerimiento resultó incompleta y
ambigua, ni la conclusión de que ello constituiría una denegatoria injustificada,
y tampoco rebatió la afirmación en cuanto a que no había acreditado la
configuración de alguna de las excepciones previstas en el art. 8 de la ley
27.275 que justificare su negativa a brindar la totalidad de la información

454
requerida. (Del dictamen del fiscal general que el Tribunal hace suyo). CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala I, 26/12/2019, "Asociación Civil por la Igualdad
y la Justicia c. Poder Ejecutivo Nacional -Ministerio de Salud y Desarrollo
Social de la Nación s/amparo ley 16.986", cita online: AR/JUR/52148/2019;
SJA del 19/2/2020, p. 66.
13. Aun cuando pudiera considerarse excesivo el aumento de la cuota que
impuso la empresa de medicina prepaga luego de que el amparista cumpliera
36 años (70,8485%), tal circunstancia pone de relieve que la cuestión traída a
debate no resulta manifiestamente arbitraria o ilegítima, puesto que tal
descalificación solo podrá, eventualmente, alcanzarse con un mayor estudio y
prueba, extremos que llevan a concluir que la vía del amparo no es la idónea
para lograr la finalidad buscada (del voto en disidencia de la Dra. Abreut).
CNCiv., sala D, 23/12/2019, "C., M. E. c. O. s/amparo de salud", cita
online: AR/JUR/50935/2019.
14. La negativa a la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida con
material genético propio de una mujer que carece de útero y su esposo, y de la
crioconservación de embriones violenta sus derechos, porque al no poder
acceder plenamente a tales tratamientos se ven privados de decidir respecto
de su vida y la conformación de su familia, pero, sobre todo, de la potestad de
gozar en plenitud de su derecho a la salud. CCiv. y Com. Salta, sala III,
6/11/2019, "T. C., E. M.; T., J. I. c. Instituto Provincial de Salud de Salta (IPS)
s/amparo", cita online: AR/JUR/5923/1999; publicado en: LL del 10/2/2020, p.
4, con nota de Ayelén Zuccarini.
16. La demandada —FACOEP SE— debe otorgar cautelarmente la
cobertura íntegra de las unidades de aceite de cannabis prescripto para el
tratamiento de la afección de un menor, pues las circunstancias presentes en
la causa —en especial la crítica situación de salud que atraviesa el niño, su
condición de afiliado y el tratamiento médico que le fue prescripto para mejorar
su cuadro de salud—, apreciadas dentro del limitado marco de cognición
propio de las medidas cautelares, llevan a tener por acreditado, al menos en
esta etapa liminar del proceso, el recaudo de la verosimilitud en el derecho
invocado, pues no puede perderse de vista que las personas con discapacidad
gozan de una especial tutela por parte de las normas constitucionales —tanto
nacionales como locales— y convencionales. Juzgado en lo
Contenciosoadministrativo y Tributario nro. 15 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 5/11/2019, "G., B. A. c. GCBA y otros s/amparo - salud -
medicamentos y tratamientos", cita online: AR/JUR/39225/2019.
17. Cuando están en juego el derecho a la vida o a la salud e integridad
física de una persona, las instituciones que integran el sistema nacional de
salud deben extremar al máximo los servicios que proporcionan a fin de lograr
la recuperación del paciente, incluso más allá de las exigencias del PMO, dado
que éste fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que se
deben garantizar. ST Río Negro, sala Asuntos Originarios y Constitucional (No

455
Recursos) y Cont. Adm., 1/10/2019, "Pérez Arduser, Ana c. Medicus SA
s/amparo s/apelación", cita online: AR/JUR/33529/2019.
17. La obra social demandada debe cumplir con la cobertura del tratamiento
de fertilización asistida de alta complejidad solicitado por la amparista, ya que
una decisión contraria implicaría ignorar derechos fundamentales de toda
persona, a saber, igualdad, no discriminación, el derecho a fundar una familia,
a la salud, a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a
beneficiarse del progreso científico. CCiv., Com., Familia y Cont. Adm. de 2ª
Nominación de Río Cuarto, 29/5/2018, "G., L. c. Administración Provincial de
Seguro de Salud (APROSS) s/amparo", cita online: AR/JUR/23937/2018.
18. Una empresa de medicina prepaga debe reincorporar al actor como
afiliado en el plan oportunamente contratado, garantizándole la cobertura del
tratamiento de su enfermedad de esclerosis múltiple, pues, aun cuando se
admita que omitió declarar la existencia de la disminución progresiva en la
visión de su ojo derecho o de sus antecedentes quirúrgicos derivados de una
fractura en el piso de la órbita izquierda, no existe certeza de que hubiera
falseado su estado de salud en los términos que plantea la demandada,
extremo que en su momento justificó la rescisión del contrato. CNFed. Civ. y
Com., sala II, 7/5/2018, "M., J. M. c. OSDE s/amparo de salud", cita
online: AR/JUR/13525/2018.
19. El sistema que establece la cobertura médica integral y obligatoria para
personas con discapacidad a cargo de las empresas de salud no puede ser
limitado por convenios privados celebrados entre médicos, clínicas, equipos
interdisciplinarios o centros de rehabilitación con empresas intermediarias, sea
que estas adopten la forma jurídica de una obra social, prepaga o caja
profesional, pues, de lo contrario, el derecho a la igualdad de la persona con
discapacidad se ve frustrado detrás de la tutela de otros intereses y derechos.
CCiv. y Com. de 1ª Nominación de Córdoba, 15/2/2018, "C. A., L. c. Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba s/amparo", cita online:
AR/JUR/245/2018; DFyP del 13/12/2018, p. 244.
20. La obra social provincial demandada debe ser condenada a otorgar
cobertura integral de los tratamientos médicos, de estimulación temprana y
rehabilitación, así como las prestaciones de terapia ocupacional, apoyo
escolar, de transporte y medicación que requiera el hijo del amparista, en tanto
no se cuestionó la existencia de la discapacidad, su condición de beneficiario
de la obra social, ni el acceso a una atención especializada adecuada según
prescripción de los profesionales tratantes, como consecuencia de la cual su
evolución es favorable, en miras a lograr una mayor calidad de vida e inclusión
social en los términos en que las normas del más alto rango se lo aseguran. CJ
Salta, 15/12/2017, "M., P. M.; M. A., M. c. Instituto Provincial de Salud de Salta
(IPSS) s/amparo - recurso de apelación", cita online: AR/JUR/89552/2017;
publicado en: LLNOA 2018 (mayo), p. 8; LLNOA 2018 (agosto), p. 6; DFyP
2018 (septiembre), p. 223, con nota de Rodrigo Monasterio Figueroa.

456
 21. La Administración Provincial de Seguro de la Salud de la Provincia de
Córdoba, debe otorgar al hijo de la afiliada el servicio de enfermería a
domicilio, aun cuando se trate prestaciones brindadas por profesionales que no
se encuentren en la cartilla, toda vez que, en virtud del informe médico y el
certificado único de discapacidad obrantes en el expediente, resulta operativa
la cobertura "especial al discapacitado permanente o semipermanente"
dispuesta por el art. 12 inc. l de la ley 9277. CCiv., Com. y
Contenciosoadministrativo de 1ª Nominación de Río Cuarto, 1/12/2017, "C., R.
E., en representación de su hijo menor A. N. G. c. Administración Provincial de
Seguro de Salud (APROSS) s/amparo", cita online: AR/JUR/100112/2017.
22. La negativa inmotivada del Instituto de Salud y la necesidad de
garantizar el derecho a la salud de la afiliada en grave riesgo de no acceder al
tratamiento con los fármacos oncológicos prescritos por el médico tratante
revelan la procedencia del amparo, es que, la defensa de su salud, alegada
paradójicamente y de modo genérico por el Instituto con fundamento en la
arbitraria recomendación realizada por la Auditoría Oncológica, resulta
inatendible, toda vez que la Corte de Justicia de la Provincia de Salta tiene
dicho que debe estarse al criterio del médico tratante para la elección definitiva
del medicamento para cada caso en particular, sobre todo ponderando la
gravedad y efectos de la enfermedad de la afiliada, en tanto la obra social no
puede sustituir eficazmente el criterio del galeno a cargo del tratamiento de un
paciente, dado que el profesional no sólo realiza el seguimiento de su patología
sino que también es responsable del diagnóstico y tratamiento indicado. CCiv.
y Com. Salta, sala III, 30/11/2017, "C., L. c. Instituto Provincial de Salud de
Salta (IPSS) s/amparo", cita online: AR/JUR/90122/2017.

I.3. Los menores y la discapacidad

1. Aun en vigencia de las medidas que obligan al aislamiento a raíz de la
Pandemia provocada por el Coronavirus COVID-19, la autoridad pública
competente debe extender, cautelarmente, para un niño que padece autismo
severo y precisa realizar una caminata diaria fuera de su residencia, un
salvoconducto que le permitirá desplazarse en las cercanías de su domicilio y
en un radio específico, durante todos los días, en el horario de 10 a 12 hs,
acompañado por un adulto responsable, en principio su padre o su madre,
quienes tendrán el deber jurídico específico de preservar en todo momento la
distancia del menor con respecto a cualquier otra persona, que en ningún caso
podrá ser inferior a dos metros, esto para poder regular su conducta, ya que de
lo contrario tendría tendencia a la autolesión y también podría lastimar a su
entorno familiar. Juzgado en lo Contenciosoadministrativo y Tributario nro. 10
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 22/3/2020, "Asesoría Tutelar CAyT
Nº 2 c. GCBA s/medida cautelar autónoma", cita online: AR/JUR/3348/2020.

457
 2. Debe ordenarse a la empresa de medicina prepaga la cobertura integral
de la prestación de escolaridad común, jornada simple, en el instituto educativo
solicitado por los amparistas para el ciclo escolar 2020 y durante el tiempo que
lo indicare el profesional que asiste al niño, pues tales prestaciones constituyen
el medio en virtud del cual se busca la integración social y el máximo desarrollo
del niño —en el caso, diagnosticado con síndrome de Down—, más si la
demandada no demostró la existencia de vacante en establecimientos públicos
que puedan ofrecer la prestación del servicio educativo con las características
requeridas por el médico tratante. CFed. San Martín, sala I, 5/3/2020, "P. G. en
rep. de su hija, Menor V. G. c. OSDE s/prestaciones médicas", cita
online: AR/JUR/1032/2020.
3. La obra social debe garantizar la continuidad del tratamiento con el
prestador con los que el paciente se viene atendiendo —en el caso, se trata de
un menor con discapacidad—, dado que la accionada no controvirtió su
necesidad de continuar recibiendo el tratamiento indicado por el médico
tratante, así como tampoco la circunstancia de que la patología que padece
había comenzado a ser tratada por profesionales médicos de un instituto que
era prestador suyo en la época en que el niño comenzó a ser tratado en dicha
institución. 2. CNFed. Civ. y Com., sala III, 5/2/2020, "J. D. c. Obra Social
Superco s/amparo de salud", cita online: AR/JUR/137/2020.
4. La obra social demandada produjo ni una sola prueba tendiente a
controvertir que la interrupción del tratamiento del menor con discapacidad o su
derivación a otro prestador de su cartilla podría redundar en un perjuicio tanto
en el estado de salud como en su, máxime si se tiene en cuenta que el mismo
cuenta con un diagnóstico de trastorno del espectro autista y retraso global del
desarrollo. CNFed. Civ. y Com., sala III, 5/2/2020, "J. D. c. Obra Social Superco
s/amparo de salud", cita online: AR/JUR/137/2020.
5. La Provincia de Mendoza y el Estado. Nacional deben otorgar
cautelarmente y de forma inmediata la cobertura integral del tratamiento
quirúrgico y reparación biventricular a realizarse en un hospital de Boston,
Estados Unidos, a favor de un niño con discapacidad, teniendo en cuenta que
se trata de un menor de corta edad que se encuentra en un estado de máxima
vulnerabilidad y de inestabilidad física, aun cuando los padres hayan declarado
que actualmente está estable, pues la patología sufrida puede en cualquier
momento. CFed. Córdoba, sala A, 1/11/2019, "M., N. E. y otro c. Estado
Nacional - Ministerio de Salud de la Nación - y otro s/amparo ley 16.986", cita
online: AR/JUR/37179/2019; LL del 25/11/2019, p. 8; LL 2019-F-223; SJA del
1/1/2020, p. 56.
6. Las demandadas —Estado Nacional y Provincial— deben brindar la
cobertura integra del 100% del costo necesario para que el menor con
discapacidad sea derivado a un hospital en Estados Unidos de América, a
efectos de su evaluación y posterior tratamiento quirúrgico, con más los gastos
de traslado, estadía y alimentación del menor y sus padres, gastos médicos del

458
post operatorio y aquellos que deriven del propio tratamiento que allí ha de
realizarse, teniendo en cuenta la afección coronaria que presenta el niño, y a
los fines de que el tiempo que irrogue el proceso no pueda generar un perjuicio
mayor en el derecho de salud que se pretende tutelar. Juzgado Federal de 1ª
Instancia nro. 1 de Córdoba, 3/10/2019, "Molina, Nicolas Ezequiel y otro c.
Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación - y otro s/amparo ley
16.986", cita online: AR/JUR/49288/2019.
7. La obra social demandada debe brindar al menor que padece
discapacidad una cobertura integral de la escolaridad en la institución del
sistema general de educación elegida por sus padres, dado que los informes
médicos producidos coinciden en la necesidad de integrarlo con el entorno,
promover su independiente y su inclusión; a lo que se agrega que se trata de la
salud de un niño discapacitado, y no del derecho de sus padres a elegir
"cualquier institución" donde enviarlo. CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II,
2/10/2019, "R. L. A. A. c. OAM s/amparo", cita online: AR/JUR/38409/2019.
8. La acción de amparo interpuesta por la madre de un adolescente que
padece trastorno de espectro autista a fin de que se lleve a cabo una
intervención quirúrgica odontológica con los profesionales y en el lugar
indicado por el médico tratante, no incluidos entre los prestadores de su obra
social, debe admitirse, por cuanto quedó acreditada la necesidad de que el
procedimiento sea realizado en un ámbito conocido por el causante y que
considere cuidadosamente sus características de personalidad, atento a su
diagnóstico médico, pues, en caso de realizarse en otro entorno, podría
afectarlo en su comportamiento posterior por su potencial traumático, conforme
surge del informe del psicoterapeuta tratante. ST Río Negro, 23/9/2019,
"Rodríguez, Noelia S. s/amparo s/apelación", cita online: AR/JUR/28520/2019;
LLPatagonia del 23/12/2019, p. 8.
9. La empresa de medicina prepaga debe brindar a favor de la niña
discapacitada las prestaciones de psicología indicadas por su médico tratante
con prestadores propios, al 100%, o con prestadores ajenos, mediante el
sistema de reintegros con valores del nomenclador, ya que, si bien es cierto
que está en juego, por un lado, la relación de confianza con las terapeutas
actuales y las recomendaciones del médico de cabecera de que sería
contraproducente el cambio de equipo profesional, también es cierto que la
prestadora de salud cuenta con centros de atención especializada según el
diagnóstico de la menor, ofreció a los padres la cobertura integral de los
tratamientos requeridos con prestadores propios, o bien, con los profesionales
elegidos por los padres mediante el sistema de reintegros parciales, siendo
ambas opciones rechazadas por los progenitores. CNFed. Civ. y Com., sala III,
19/7/2019, "B., C. B. y otros c. OSDE s/amparo de salud", cita
online: AR/JUR/27275/2019.
10. La acción de amparo interpuesta por una mujer en representación de su
hijo de cinco años discapacitado tendiente a que una obra social cubra

459
íntegramente el tratamiento de hidroterapia, traslados y hospedaje debe
admitirse, dado que la patología que sufre el niño y que se encuentra
acreditada y reconocida por la prestadora de salud, hace que la cada día de no
prestación de las indicaciones médicas resulten un agravio a los derechos
constitucionales a la salud e integridad física del menor, pues su no
sustentabilidad con fondos propios, tornan inviable la continuidad del
tratamiento y asistencia requeridos por su dolencia, lo que hace atendible lo
reclamado por la garantía de amparo. Tribunal de Impugnación de Salta, sala
III, 10/7/2019, "Recurso de amparo presentado por la Sra. S., S., en
representación de su hijo L. E. P., con el patrocinio letrado del Dr. Javier
Nicolás Massafra en contra del Instituto Provincial de Salud de Salta (IPS)", cita
online: AR/JUR/26410/2019, RDP del 4/12/2019, p. 2502.
11. La medida cautelar tendiente a que una obra social le otorgue a los
actores la cobertura integral de un medicamento anticonvulsionante para su
hija menor de edad debe acogerse, dado que la medida solicitada aparece
como la única posibilidad de evitar el daño actual, debido a que la situación
económica y familiar le impediría acceder de otro modo al tratamiento
prescripto; máxime cuando la concesión de la cautelar no implica una
afectación de un interés público al que deba darse prevalencia. Juzgado en lo
Contenciosoadministrativo y Tributario nro. 4 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 11/10/2018, "A. E. M. c. OBSBA s/amparo (art. 14 CCABA)", cita
online: AR/JUR/52375/2018.
12. La obra social provincial debe otorgar cobertura del cien por ciento
(100%) de la fórmula medicamentosa de aminoácidos hipoalergénicos —leche
medicamentosa— prescripta a favor del hijo de un afiliado, aun cuando la
provincia no esté adherida a la ley 27.305, toda vez que es facultad del Estado
Federal dictar leyes en materia sanitaria que establezcan un piso mínimo, a
partir del cual las Provincias pueden sancionar normas con contenidos tuitivos
más amplios, —art. 75, incs. 18, 19, art. 125, Preámbulo de la Constitución
Nacional—, pero en caso de conflictos entre una norma sanitaria federal y otra
local, sobre la base del principio de raigambre constitucional pro homine,
deberá regir la solución más favorable a la persona humana, a sus derechos, y
al sistema de derechos en sentido institucional. Tribunal Superior de Justicia de
la Provincia de La Rioja, 8/6/2017, "C. V. M. y otro s/amparo", cita
online: AR/JUR/55308/2017.
13. La decisión de la empresa de medicina prepaga de no afiliar al menor al
grupo primario de la beneficiaria y de exigir el pago de la cuota diferencial por
su enfermedad preexistente es arbitraria, dado que de la obra social tenía
conocimiento de la situación de salud del menor y se han dictado numerosas
medidas cautelares destinadas a tratar su patología. CFed. La Plata, sala I,
1/6/2017, "K. V. A. c. Obra Social Accord Salud s/amparo ley 16.986", cita
online: AR/JUR/51694/2017; publicado en: DFyP 2018 (febrero), p. 245, con
nota de María Marta Ventos Maturana; RCyS 2018-VI-232.

460
 14 La obra social tiene la obligación de cubrir de manera integral el estudio
genético requerido por el médico tratante de una menor de edad discapacitada,
ya que la cobertura de prestaciones básicas para la habilitación y rehabilitación
integral de personas con discapacidad se encuentra a cargo de las obras
sociales, en virtud de lo dispuesto por la ley 24.901, y sobre la aplicación de
dicha norma nada dijo la demandada, lo que resultaría suficiente para
mantener la decisión provisoria, al menos hasta el dictado de la sentencia
definitiva. CFed. General Roca, 27/4/2017, "M. W., M. A. y otra c. Unión
Personal s/amparo contra actos de particulares s/incidente de apelación", cita
online: AR/JUR/36998/2017.
15. El análisis de la prestación médica de tipo pediátrica-neurológica debe
diferirse hasta tanto se diligencie la prueba ofrecida por las partes y rechazarse
la medida cautelar solicitada, dado que la parte amparista se ha limitado a
requerir como medida cautelar, prestaciones médicas en general, sin invocar ni
acreditar la periodicidad de las consultas o visitas al médico neurólogo que son
necesarias a los fines del tratamiento de la dolencia que padece la niña, con lo
cual dicha petición genérica o en abstracto excede el estrecho margen de la
cautelar solicitada cuya particular característica es la urgencia y sin
evidenciarse tal peligro en la demora en el reconocimiento de la prestación
solicitada, máxime cuando en la misma solicitud propone como alternativa el
reconocimiento del reintegro del valor de la consulta. CCiv., Com. y
Contenciosoadministrativo de 1ª Nominación de Río Cuarto, 2/12/2016, "A., V.
I. (en representación de su hija menor M. G.) c. Administración Provincial de
Seguro de Salud (APROSS) s/amparo", cita online: AR/JUR/102891/2016;
publicado en: LL Online.
16. La obra social debe proporcionar a la amparista la cobertura integral de
la prestación de maestra integradora a favor de su hija menor de edad, desde
que tanto el certificado de discapacidad y el certificado médico prescriben un
docente de apoyo. CCiv., Com. y Contenciosoadministrativo de 1ª Nominación
de Río Cuarto, 2/12/2016, "A., V. I. (en representación de su hija menor M. G.)
c. Administración Provincial de Seguro de Salud (APROSS) s/amparo", cita
online: AR/JUR/102891/2016.
17. La pretensión contra una obra social a fin de que cubra al 100%
prestaciones asistenciales a favor del hijo menor de los amparistas es un caso
de amparo, por cuanto están en juego la salud y la educación del hijo de la
actora, derechos que contienen rango Constitucional, sin que quepa discutir si
se realizaron o no planteos previos ante la administración correspondiente o si
se concluyó con el trámite ya iniciado. CCiv., Com. y Minería de San Juan, sala
III, 27/10/2016, "Pacheco, María Eugenia c. Obra Social Provincia", cita
online: AR/JUR/108154/2016; LLGran Cuyo 2018 (diciembre), p. 4.
18. La obra social debe cubrir los gastos producidos por la maestra
integradora de la menor discapacitada, por cuanto dicha práctica se encuentra
inserta dentro de las prestaciones de rehabilitación y prestaciones educativas y

461
además a una mejor inserción en la sociedad, que tiene por objeto garantizar el
derecho a la educación de este menor con capacidades especiales. CCiv.,
Com. y Minería de San Juan, sala III, 27/10/2016, "Pacheco, María Eugenia c.
Obra Social Provincia", cita online: AR/JUR/108154/2016; LLGran Cuyo 2018
(diciembre), p. 4.
19. La acción de amparo promovida por una persona que padece hipoacusia
neurosensorial severa a fin de que su obra social le otorgue la cobertura de un
implante coclear prescripto por su médico tratante es procedente, pues la
negativa a la prestación reclamada con solo invocar una resolución interna que
limita aquélla práctica a las personas de cualquier edad hasta los 60 años sin
rebatir científicamente ni con argumento alguno el pedido formulado por el
galeno posee el vicio de ilegalidad manifiesta, por cuanto violenta elementales
principios que recalan en el derecho constitucional a la salud propios del
reclamante y a su vez ni siquiera ajustarse a la norma propia de la prestadora
de salud. CCiv., Com., Familia y Cont. Adm. de Villa María, 25/10/2016, "B., J.
L. c. Administración Provincial de Seguro de Salud (APROSS) s/amparo", cita
online: AR/JUR/78676/2016.
20. La decisión de la obra social de no incorporar como socio adherente al
hijo menor y discapacitado de la concubina de un afiliado obligatorio sobre la
base de normas dictadas por el propio directorio del instituto es ilegítima, ya
que desconoce el plexo normativo que emana de la CN, tratados
internacionales y leyes nacionales con plena vigencia a las que debe ajustar su
actuar; máxime si se trata de un niño de ocho años que cuenta con certificado
nacional de Discapacidad en virtud de sufrir de gastrosquisis, e integra un
grupo familiar vulnerable. ST Entre Ríos, sala I de Procedimientos
Constitucionales y Penal, 8/8/2016, "P., V. A. - en representación de su hijo
menor - c. Instituto de Obra Social de Entre Ríos s/acción de amparo", cita
online: AR/JUR/108185/2016; RDF 2019-V-228, con nota de Silvana A. Galati.
21. La obra social demandada debe suministrar a un niño discapacitado —en
el caso, padece síndrome de West y sufre alrededor de 620 espasmos por
día— un medicamento cuyo componente substancial es un derivado del
cannabis, teniendo en cuenta la gravedad del cuadro clínico que lo aqueja, la
indicación de profesionales médicos, la prueba previa que se realizó con la
citada droga con resultados positivos y que es elaborada en países extranjeros
con estándares importantes en el cuidado de la salud. La indemnización por el
daño moral ocasionado por un paciente al que se le dejó olvidada una aguja
durante una operación es procedente, atento que aquel tuvo que convivir
durante tres semanas con un elemento punzante alojado en su pared
abdominal, y si bien se probó que de ello no se derivó ninguna incapacidad ni
dolores particulares, es presumible que la sola conciencia de llevar en su
cuerpo ese objeto extraño debe razonablemente haberle generado angustia y
desazón (del voto en disidencia del Dr. Picasso). CNCiv., sala A, 2/12/2016,

462
"R., L. A. c. Congregación Hijas de San Camilo s/daños y perjuicios", cita LL
Online: AR/JUR/85052/2016; RCyS 2017-II-81.

II. Las relaciones institucionales

1. Una empresa de medicina prepaga está obligada a brindar cobertura
integral de la prestación de equinoterapia a una niña con discapacidad, según
lo indicado por sus médicos tratantes, con fundamento en el derecho a la salud
y el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social. CFed. San Martín, sala I, 30/10/2019, "L., C. y
otro c. OMINT SA de servicios s/prestaciones médicas", cita LL Online:
AR/JUR/36131/2019; LL del 20/11/2019, p. 10; LL 2019-F-193; SJA del
22/1/2020, p. 47.
2. La atención médica brindada al hijo menor fallecido de los actores fue
negligente, dado que existió diagnóstico de la otitis media supurada en la
primera consulta efectuada en la guardia médica pero, sin embargo, no existen
constancias de indicación de terapéutica antimicrobiana, ni de posteriores
controles al respecto como así tampoco de la pertinente derivación a un
especialista; máxime si en el libro de guardia sólo se asentó el diagnóstico, sin
hacerse referencia alguna al tratamiento a seguir, creando la falta de
información una presunción de verdad sobre su conducta antiprofesional SC
Buenos Aires, 21/3/2018, "G. R. R. y o. c. V. G. y o. s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/10961/2018.
3. La empresa prestadora del servicio de emergencias médicas que demoró
más de dos horas ante un llamado de urgencia para una atención domiciliaria
debe responder por las consecuencias derivadas del hecho —en el caso, en un
30% respecto del daño final, por la tardanza del propio actor en llamar a la
empresa—, pues la falta de atención médica en tiempo y forma incidió en el
agravamiento del daño causado como consecuencia de la pérdida de las
"chances" de curación con las que contaba el paciente. CNCiv., sala A,
24/10/2017, "M., G. A. c. Socorro. Médico Privado SA y otros s/daños y
perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/78072/2017; RCCyC del 7/6/2018, p. 166.
4. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe responder por las
consecuencias dañosas derivadas del fallecimiento de un niño recién nacido
que se encontraba en situación de calle y sufrió una neumopatía, pues incurrió
en una falta de servicio frente a las obligaciones y deberes convencionales,
constitucionales y legales a su cargo; dado que quedó probado que no realizó
ninguna actividad concreta y efectiva para solucionar el problema central de la
familia en estado de vulnerabilidad, constituyéndose en un observador que se
limitó a constatar sin transformar la situación de exclusión y pobreza extrema
del grupo, ni garantizar la supervivencia y el desarrollo del menor. Juzgado en

463
lo Contencioso administrativo y Tributario nro. 15 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 14/12/2016, "N. A. M. A. y otros c. GCBA y otros s/daños y
perjuicios (excepto resp. médica)", cita LL Online: AR/JUR/83392/2016.
5. La sentencia que admitió una acción de daños contra un hospital y un
médico por no haber brindado la información necesaria sobre los riesgos que
presentaba la operación realizada a la hija de los accionantes debe revocarse,
pues se acreditó que estos sabían que una operación de esa complejidad
acarreaba riesgos aun en caso de que el equipo médico obrare
adecuadamente, máxime cuando en esa época no existía una norma que
impusiera determinada forma para obtener el consentimiento. CNCiv., sala H,
15/7/2016, "S., L. A. y otro c. H. d. P. D. J. G. y otros s/daños y perjuicios", cita
LL Online: AR/JUR/54551/2016; RCyS 2016-XI-132.
6. Una empresa de medicina prepaga debe otorgar cautelarmente cobertura
de asistente domiciliario a favor de una persona que padece esclerosis múltiple
a pesar de no existir indicación del equipo interdisciplinario que decida acerca
de su pertinencia, pues en el reducido marco de conocimiento de una medida
precautoria, corresponde tener por satisfecha la necesidad de cubrir tal
prestación con la prescripción expresa del médico tratante. CNFed. Civ. y
Com., sala I, 17/5/2016, "Tokashiki, Mirta A. c. OSDE s/incidente de medida
cautelar", cita LL Online: AR/JUR/25038/2016; LL del 21/6/2016, p. 8; LL 2016-
D-11; DJ del 5/10/2016, p. 65.

III. Los pacientes y médicos ante instituciones

1. La medida cautelar solicitada por una persona que trabaja en salud es
procedente, por lo tanto se debe ordenar al Hospital privado que, adopte las
medidas de protección personal y entregue los EPP (Equipos De Protección
Personal) conforme lo dispuesto por la resolución 29/2020 de la SRT,
Disposición 5/2020 de la SRT y Recomendaciones especiales para trabajos
exceptuados del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio
del Ministerio de Salud a raíz de la Pandemia COVID-19 en el plazo de 24
horas, sin perjuicio de los recursos que pudiera deducir al respecto, bajo
apercibimiento de imponer astreintes a razón de $10.000 por día en caso de
mora o inobservancia. Carece de trascendencia a los fines de resolver la
viabilidad de la medida cautelar el reclamo de inclusión del COVID-19 en el
listado de enfermedades de la LRT, pues lo que aquí se halla en juego es el
deber del Hospital privado de otorgar al actor, en forma inmediata, adoptar las
medidas de protección personal y entregar los Equipos De Protección Personal
conforme lo dispuesto por la resolución 28/2020 de la SRT, Disposición 5/2020
de la SRT y Recomendaciones especiales para trabajos exceptuados del
cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio del Ministerio de
Salud, en tanto el accionante se trata de una persona que por su puesto de

464
trabajo se encuentra en un grado de exposición mayor al contagio. Juzgado
Nacional de 1ª Instancia del Trabajo de Feria, 2/4/2020, "Latorre, César
Gustavo c. La Segunda AR y otro s/juicio sumarísimo", cita LL
Online: AR/JUR/9266/2020.
2. La medida cautelar solicitada por trabajadores de la salud de un hospital
local es procedente, por lo que corresponde ordenar al Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires que dé estricto cumplimiento a la entrega de los Equipos de
Protección Personal para aquellos, esto es barbijo quirúrgico, camisolín,
guantes, protección ocular y si se realiza procedimiento que genere aerosoles,
barbijo N95, en el plazo de 24 horas, sin perjuicio de los recursos que pudiera
deducir al respecto, bajo apercibimiento de imponer astreintes a razón de $
10.000 por día en caso de mora o inobservancia; asimismo, la ART debe
arbitrar los medios de prevención y control necesarios, en idéntico plazo, bajo
apercibimiento de astreintes por el igual valor; para así evitar el contagio de
COVID- 19, enfermedad que no se encuentra dentro de baremo de la LRT.
El fundamento de la pretensión cautelar urgente, de parte del personal de
salud de un hospital de la Ciudad de Buenos Aires de tener el equipo necesario
para evitar el contagio de COVID-19, se apoya en el deber de prevenir que se
encuentra en cabeza del empleador (art. 75 de la LCT, ley 19.587, Convenio
OIT 155 y 187), el deber de prevención previsto en el art. 1710 del Cód. Civ. y
Com.
El peligro en la demora para hacer lugar a la medida cautelar del personal de
salud de un hospital de la Ciudad de Buenos Aires viene demostrado por la
necesidad imperiosa de contar con una adecuada protección de las personas
exceptuadas del "aislamiento social, preventivo y obligatorio"; que se brinden
elementos necesarios para evitar el contagio del COVID-19, teniendo
especialmente en cuenta la jerarquía constitucional y convencional del derecho
a la integridad psicofísica, a la salud, más allá del resultado final del reclamo
basado en el encuadre de un posible contagio como enfermedad profesional y
sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto. Juzgado
Nacional de 1ª Instancia del Trabajo de Feria, 1/4/2020, "Cáceres, Carolina
Alejandra c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/medida cautelar", cita LL
Online: AR/JUR/6674/2020; LL del 20/4/2020, p. 6; con nota de Alberto D.
Chartzman Birenbaum y Carlos R. Busajm.

III.1. Responsabilidad médica

1. "La falta de previsión del médico anestesista frente a la falta de personal
idóneo para colaborar en la práctica y ante el estado anímico de la actora,
conlleva una responsabilidad del mismo por la producción de la perforación de
la duramadre de la paciente y los daños generados a partir de allí (arts. 384,

465
474, CPCC)" concluyó el Tribunal. En la causa "C. N. E. c. Hospital H. Cestino
de Ensenada y otros s/daños y perj. deriv. resp. por ejerc. prof. (sin resp.
Estado)", la sala II de la Cámara Segunda Civil y Comercial de La Plata
confirmó un decisorio que hizo lugar a la demanda por mala praxis promovida
por la actora contra un médico anestesista y el Fisco de la Provincia de Buenos
Aires. DJ del 13/5/2020 Online.
2. Aun cuando el médico haya prescripto un medicamento registrado para
otras situaciones clínicas, teniendo presente la jerarquía de los valores que se
hallan en juego —en el caso, un menor con una grave enfermedad—, se
impone una solución precautoria que aleje el peligro de que el niño se vea
impedido de recibir la prestación solicitada; ello en el entendimiento que, en
principio, la responsabilidad del Estado en estos casos es subsidiaria,
pudiendo la demandada gestionar la compensación de los gastos que irrogue
el tratamiento del menor, en caso de considerarlo procedente. Juzgado en lo
Contencioso Administrativo y Tributario nro. 18 de la Ciudad Autónoma de
Buenos, 21/1/2020, "A. M. I. D. V. c. GCBA s/amparo - salud - medicamentos y
tratamiento", cita LL online AR/JUR/45/2020.
3. Si bien es cierto que se encuentra acreditado que la actuación de los
médicos con posterioridad a la detección del daño fue de acuerdo a la lex artis,
no debe soslayarse que se realizó una práctica médica con un instrumental
defectuoso que causó un daño a la actora, y, por lo tanto, es el Estado el
responsable del suceso dañoso, pues tenía a su cargo el deber de realizar el
mantenimiento de rutina de los equipos médicos que se utilizaban. Juzgado en
lo Contencioso administrativo y Tributario nro. 19 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 5/2/2020, "S., R. J c. GCBA y otros s/responsabilidad médica",
cita LL Online: AR/JUR/91/2020.
4. Considerando que no fueron acompañados informes científicos o médicos
que den cuenta de casos similares en los que una computadora haya generado
beneficios y/o avances en la misma discapacidad que posee el amparista —
retraso mental moderado e hipoacusia— y que den razones suficientes que
justifiquen su cobertura por la obra social demandada, corresponde revocar el
decisorio de grado en ese aspecto. CFed. San Martín, sala I, 13/11/2019,
"Giadone, María Estela en su carácter de curadora de G. F. M. c. OSDE
s/prestaciones médicas", cita LL Online: AR/JUR/58659/2019.
5. Una clínica de estética médica debe responder por los daños padecidos
por la accionante a raíz del defectuoso funcionamiento de una máquina en un
tratamiento de lipoescultura —en el caso, sufrió quemaduras—, pues a fin de
prestar adecuadamente el servicio de salud debía cumplir con el deber de
seguridad, el cual se encuentra legislado en el art. 5º de la ley 24.240, al
disponer que las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados de
forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores
o usuarios (art. 42, CN). CNCiv., sala B, 10/7/2018, "Palopoli, Viviana Mónica c.

466
Laporta, María Cecilia y otros s/daños y perjuicios". Cita online:
AR/JUR/35679/2018; LL del 3/10/2018, p. 8; LL 2018-E-287; RCyS 2018-X-
112.
6. El director del hospital es responsable por el fallecimiento de una paciente
como consecuencia en la demora en la extracción de la placenta con
posterioridad al parto, pues tenía en la emergencia la obligación de asegurar
que la prestación médica brindada por el Hospital contaría con los recursos
humanos y materiales que fueran necesarios para atender el embarazo y las
posibles contingencias del caso o en su defecto, ante la ausencia de
especialistas o recursos debía derivarla a un centro de mayor complejidad.
CCiv. y Com. Resistencia, sala III, 31/10/2018, "M., A. por sí y en
representación de su hija menor c. Provincia del Chaco y/o Ministerio de Salud
de la Provincia del Chaco y/u Hospital Félix A. Pertile y/o del y/o A. y/o quien
resulte responsable s/daños y perjuicios y daño moral", cita LL
Online: AR/JUR/87714/2018.
7. Un anestesista debe ser responsabilizado por las consecuencias dañosas
sufridas por una mujer que quedó en estado vegetativo luego de sufrir una
bradicardia al someterse a una cirugía laparoscópica programada, pues no
estuvo atento a la evolución de la paciente durante todo el acto para advertir
cualquier irregularidad, lo cual se evidencia porque el primer signo de que esta
atravesaba un cuadro crítico —congestión pelviana— fue advertido por el
cirujano; por lo que existió una relación causal entre la falta de cumplimiento de
los deberes de control impuestos por las reglas de su especialidad y la pérdida
de chance de superar el cuadro médico. Dado que el control de los signos
vitales de la paciente sometida a cirugía, entre ellos el oxígeno, incumbe al
anestesiólogo, a fin de responsabilizarlo por las consecuencias del estado
vegetativo en el que aquella quedó luego de sufrir una complicación severa es
preciso comprobar si la deficiente preparación de los aparatos, la falta de
adecuado control o la errónea interpretación de dichos signos le es imputable y
la privó de las chances de evitar el daño neurológico. CNCiv., sala M,
22/3/2018, "B., V. E. y otros c. S., A. y otros s/daños y perjuicios", cita online:
AR/JUR/9069/2018; RCyS 2018-VI-187.
8. Los profesionales del hospital demandado incurrieron en una falta de
servicio que redujo las probabilidades de curación del actor, dado que, si bien
como destaca el experto médico es difícil la obtención de resultados
satisfactorios en el tipo de intervenciones quirúrgicas que necesitaba, la
demora en la realización de la primera intervención, la necesidad de realizar
una segunda cirugía, la deficiente confección de la historia clínica y la falta de
registro de por lo menos una atención del reclamante en el nosocomio,
configuran un obrar negligente en la atención del actor que frustró la posibilidad
de su sanación. Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nro. 16
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12/4/2018, "P. J. A. c. GCBA
s/responsabilidad médica", cita LL Online: AR/JUR/10958/2018.

467
 9. El profesional que no cumplió en forma adecuada con el consentimiento
informado respecto de una ligadura tubaria debe responder frente a la madre
por el daño no patrimonial causado pero no frente al padre, pues, aunque este
resulte indirectamente afectado, el deber de información no era exigible a su
respecto (ley 26.130) sino que constituye un derecho personal e intransferible
de la madre, que no consiente ser extensivo a su pareja. Si, como
consecuencia de la deficiente información proporcionada a la progenitora, al
momento de realizar la ligadura tubaria, nació un hijo no deseado para ella, no
es posible imponer al médico que se haga cargo de su manutención, en primer
lugar, porque no existe suficiente relación causal —directa e inmediata— entre
la práctica médica que se hizo conforme la lex artis y el nacimiento y, en
segundo lugar, porque la obligación alimentaria de los padres no es delegable,
de modo que no es admisible por esta vía adjudicar al médico deberes que son
inherentes a aquéllos. El médico que no advirtió sobre el eventual fracaso de la
ligadura tubaria practicada a la paciente, quien quedó embarazada meses
después de la intervención, debe ser condenado a abonar una indemnización
por daño moral, pues el incumplimiento de la obligación de informar trae
aparejada responsabilidad aun cuando la prestación médica en sí misma se
desarrolle correctamente, máxime cuando se trata de tratamientos vinculados a
la salud reproductiva, en donde el problema tiene una dimensión existencial
que se vincula con la decisión autorreferente de transitar la maternidad-
paternidad. CNCiv., sala G, 19/12/2017, "V., P. V. J. y otro c. I. M. de O. SA y
otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.", cita online:
AR/JUR/90602/2017; RCyS 2018-IV-114; LL del 5/4/2018, p. 3, con nota de
Ignacio González Magaña; LL 2018-B-249, con nota de Ignacio González
Magaña; RCCyC del 6/4/2018, p. 193; LL del 16/4/2018, p. 2, con nota de
Armando S. Andruet (h.); LL 2018-B-362, con nota de Armando S. Andruet (h.);
LL del 4/5/2018, p. 4, con nota de Valentina Sirtori y María Carolina Caputto; LL
2018-B-559, con nota de Valentina Sirtori y María Carolina Caputto; RCyS
2018-V-71; LL del 12/7/2018, p. 5, con nota de Graciela I. Lovece; LL 2018-D-
1, con nota de Graciela I. Lovece.
10. El médico es responsable por los daños padecidos por una mujer que fue
intervenida quirúrgicamente y no se le extrajeron todos los miomas uterinos,
dado que obró de manera imprudente o negligente, al no haber llevado a cabo
diligentemente las maniobras exploratorias necesarias para advertirlo, aun
cuando no haya surgido con exactitud en los estudios prequirúrgicos, puesto
que era obligación del galeno extremar las precauciones al intervenir a su
paciente, proporcionándole la debida atención, diligencia y prudencia que
merecía el caso. La indemnización por incapacidad sobreviniente solicitado por
una mujer, a la cual su médico no le extrajo oportunamente un mioma de su
útero, debe rechazarse, ya que el perito médico de oficio no ha podido
determinar si alguna de las consecuencias que describe genéricamente —con
sustento en literatura médica sobre el tema— puede esperarse en el caso
concreto con un grado de probabilidad suficiente como para justificar un

468
resarcimiento por daño futuro. CNCiv., sala B, 14/9/2018, "M., M. A. c. L., M. C.
y otro s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.", cita online:
AR/JUR/48977/2018; RCyS 2018-XII-79.
11. Los médicos residentes que luego de una cirugía se encargaron de
colocar gasas con yodoformo de alta combustibilidad en la herida del paciente
deben ser responsabilizados por las consecuencias dañosas del fallecimiento
de este, ocasionado por el incendio de su cuerpo; pues, si bien son
profesionales que aspiran a lograr una determinada especialidad y se
encuentran aún en formación, a tal punto que su tarea es supervisada por otros
médicos, no puede soslayarse que obtuvieron título habilitante, de modo que
no están exentos de responder por los perjuicios que pudieran causar por
impericia o negligencia.
Un médico cirujano debe responder a título de culpa por las consecuencias
dañosa derivadas del fallecimiento de un paciente, ocurrido luego de que su
cuerpo se prendiera fuego cuando dos residentes colocaban gasas con
yodoformo de alta combustibilidad en su herida, pues se retiró del quirófano no
obstante advertir que aquellos carecían de experiencia. El Jefe de Residentes
que intervino como ayudante en una cirugía debe responder por las
consecuencias dañosas del fallecimiento de un paciente, ocurrido luego de que
su cuerpo se prendiera fuego, pues se ausentó del quirófano sin indagar
previamente si los residentes sabían cómo colocar gasa con yodoformo de alta
combustibilidad en la herida de aquél, tal como les ordenó; con lo cual
incumplió el deber de supervisión que le imponía el reglamento y, por tanto, su
conducta antijurídica encuadra en el art. 1109 del Cód. Civil derogado. CNCiv.,
sala M, 20/2/2018, "F. de B., O. C. y otros c. PAMI y otros s/daños y perjuicios
y acumulada", cita online: AR/JUR/4358/2018; RCyS 2018-VI-114.
12. Los médicos que atendieron a un paciente que falleció luego de haber
sido sometido a una angioplastia programada con colocación de stents, la
clínica donde se realizó la cirugía y la empresa de medicina prepaga que
brindó el servicio deben responder por las consecuencias dañosas del deceso
de aquél, pues existió un error médico consistente en la indicación de ingesta
de un agente antiplaquetario —clopidogrel— inmediatamente después de la
práctica, lo cual no era conforme a las guías y recomendaciones vigentes al
momento del hecho, sino sólo en casos de urgencia; lo cual obró de nexo
causal con la trombosis padecida por aquél, que dio como consecuencia el
fatal desenlace.
La empresa de medicina prepaga coaccionada no puede ser desvinculada,
por aplicación de la ley 24.240, de la responsabilidad que le cabe por las
consecuencias del fallecimiento de un paciente que murió luego de ser
sometido a una angioplastia programada, dado que existió negligencia de los
médicos dependientes de la institución que incluye en su cartilla la autorización
a prestar servicios a sus afiliados.

469
 El director de un sanatorio en el que un paciente fue sometido a una
angioplastia programada puede ser condenado a responder por las
consecuencias dañosas derivadas de su fallecimiento, pues no se acreditó que
hubiera incumplido la obligación legal prevista en el art. 40, inc. d) del decreto
6216/67, con mayor razón atendiendo a las conclusiones del experto médico
en cuanto a que el área donde se encontró aquél contaba con los requisitos
necesarios para su atención, entre los que se encuentran el monitoreo
cardíaco continuo con controles médicos y de enfermería. CNCiv., sala H,
27/2/2018, "B. M. C. y otros c. M. J. y otros s/daños y perjuicios - resp. prof.
médicos y aux.", cita online: AR/JUR/1407/2018; LL del 26/4/2018, p. 9; LL
2018-B-514; RCyS 2018-V-126.
13. Debe confirmarse el rechazo del reclamo por daños y perjuicios en
contra del profesional de la salud, toda vez que efectuó la cesárea en tiempo
oportuno, combatió adecuadamente la atonía uterina que se presentó luego del
alumbramiento y dio de alta a la paciente cuando se estabilizó y el útero
recobró su estado puerperal normal y, posteriormente, hizo lo necesario para
salvar la vida de la paciente, sin que pueda imputársele a una falta de pericia o
de diligencia la posterior hemorragia que culminó con la extirpación del útero a
la actora. SC Mendoza, sala I, 14/3/2018, "Ahumada, Carina Analía y otros. c.
Sanatorio Diez de Oñate, de Ebro SA y otros. s/daños y perjuicios p/recurso
ext. de inconstitucionalidad", cita online: AR/JUR/2568/2018; RCyS 2018-XI-
103.
14. Los médicos son responsables por el mantenimiento durante un tiempo
inapropiado de un catéter en la fosa nasal del actor, dado que si bien es cierto
que el accionante concurrió de manera discontinua al hospital y esto pudo
afectar en el hecho de no poder realizar un seguimiento correcto por parte del
cirujano demandado, lo cierto es que no hay constancias en cuanto a que el
médico, luego de realizada la operación y antes del alta otorgada al paciente,
lo haya citado para extraer el drenaje, máxime si aquella sonda no podía
permanecer colocada por más de 3 meses, debiendo el médico haber
asignado un turno al paciente para la extracción del drenaje, o al menos
haberle explicado que tenía una sonda colocada y que esta debía ser extraída
con posterioridad al alta hospitalaria. CNCiv., sala A, 19/6/2018, "V., P. A. c. T.,
V. G. y otro s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/33391/2018; RCyS 2018-
X-91.
15. El médico tocoginecólogo demandado —que se encontraba de guardia
pasiva— debe responder por la muerte de la esposa y madre de los
accionantes, pues si bien su proceder técnico al momento de asistir a la
paciente fue correcto, su accionar fue extemporáneo ya que arribó al
nosocomio cuando habían transcurrido dos horas desde el parto y la paciente
había perdido mucha sangre. El médico de guardia generalista —residente de
primer año— que asistió el parto de la paciente no es responsable por su
muerte, pues cumplió con los deberes a su cargo conforme su experiencia,

470
diagnosticando a la misma un embarazo de alto riesgo, solicitando
interconsulta y requiriendo los estudios de laboratorio y ante la presencia de
una complicación —retención de placenta— solicitó la asistencia del médico
especialista en guardia pasiva quien demoró su arribo, circunstancia esta que
resulta ajena a su responsabilidad. El director del hospital es responsable por
el fallecimiento de una paciente como consecuencia en la demora en la
extracción de la placenta con posterioridad al parto, pues tenía en la
emergencia la obligación de asegurar que la prestación médica brindada por el
Hospital contaría con los recursos humanos y materiales que fueran necesarios
para atender el embarazo y las posibles contingencias del caso o en su
defecto, ante la ausencia de especialistas o recursos debía derivarla a un
centro de mayor complejidad. El Hospital y el Estado Provincial —como
garante del sistema de salud pública— deben responder por los daños
generados ante la muerte de la esposa y madre de los accionantes, en tanto
existieron notorias falencias en la prestación del servicio médico asistencial
originadas en la organización de un sistema de guardias pasivas que resultó
absolutamente ineficiente para responder a la demanda de salud requerida,
evidenciadas en el caso por la inejecución de los deberes correspondientes al
médico de guardia pasiva, la falta de control de parte del Director y la demora
en la atención del personal del laboratorio. CCiv. y Com. Resistencia, sala III,
31/10/2018, "M., A. por sí y en representación de su hija menor c. Provincia del
Chaco y/o Ministerio de Salud de la Provincia del Chaco y/u Hospital Félix A.
Pertile y/o del y/o A. y/o quien resulte responsable s/daños y perjuicios y daño
moral", cita LL Online: AR/JUR/87714/2018.
16. El médico no se obliga a sanar al enfermo sino a cuidarlo, y a dedicarle
toda la atención diligente y técnica que corresponde al grado de evolución de la
ciencia, aun cuando el enfermo no termine sanando o, en el peor de los casos,
agrave su estado de salud o fallezca, toda vez que el éxito del acto médico
dependerá de numerosos imponderables, que escapan al ámbito de control del
galeno: la biología humana y la receptividad del paciente con reacciones a
veces incontrolables e imprevisibles CCiv., Com. y Cont. Adm. de 1ª
Nominación de Río Cuarto, 26/12/2017, "v: O., W. d. V. por sí y en repr. de su
nieto L. N. P. c. S., L. y otros s/ordinario", cita LL Online: AR/JUR/100123/2017.
17. El médico cirujano que operó a la actora debido al encapsulamiento de
su prótesis mamaria es responsable por los daños generados por el corte o
desprendimiento del catéter de derivación que esta tenía colocado desde los
nueve años de edad, pues si el demandado tenía conocimiento de la existencia
del catéter en el sector donde se realizó la intervención, debió prestar especial
atención a la integridad del mismo, atendiendo a la patología por la cual había
sido instalado y extremando las diligencias para evitar generar algún daño al
mismo, máxime tratándose de una operación programada que debía contar
con todas las garantías para evitar un fracaso. CNCiv., sala H, 6/2/2017, "R. C.,
X. c. G. T. M. y otros s/daños y perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/2995/2017,
RCyS 2017-XII-136.

471
 18. La demanda de daños por mala praxis médica intentada por los hijos de
una mujer fallecida a raíz de un cáncer avanzado debe rechazarse, en tanto la
extravasación medicamentosa mal o tardíamente atendida durante una
quimioterapia en nada influyó en la evolución de la enfermedad, con lo cual no
se puede imputar causalmente al médico o a la institución el hecho del
fallecimiento. CNCiv., sala L, 7/2/2017, "M., G. M. y otro c. Hospital Italiano de
Bs. As. Soc. Italiana de Beneficencia en Bs As. s/daños y perjuicios - resp.
médicos y auxiliares", cita LL Online: AR/JUR/5486/2017; LL del 22/5/2017, p.
6; LL 2017-C-221; RCyS 2017-VII-69.
19. El actuar del doctor demandado no fue adecuado ni exigible de
conformidad con las reglas del arte propias de la profesión, dado que, si bien
en los casos de cirugía estética no sería correcto exigir siempre un resultado, lo
cierto es que la experticia médica resulta determinante cuando afirma que los
resultados de la cirugía no fueron los correctos; máxime cuando no surge de la
actora incumplimiento en la etapa postquirúrgica inmediata. CNCiv., sala D,
3/3/2017, "G., P. A. c. S., G. E. s/daños y perjuicios", cita LL
Online: AR/JUR/9094/2017.
20. Los médicos no son responsables por el fallecimiento de un niño luego
de nacido, dado que, si bien el monitoreo arrojó su sufrimiento fetal y una
operación cesárea de urgencia, lo cierto es que tal intervención no se llevó a
cabo seguidamente por causas no imputables a los galenos, sino a la
institución. CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 23/2/2017, "M. R. del V. y B. H.
c. Hospital Subzonal de Balcarce y otros s/daños y perjuicios", cita LL
Online: AR/JUR/46169/2017.
21. El médico que, en una intervención quirúrgica, incumplió
injustificadamente la promesa de la extracción de un ovario en el cual se
encontraba instalada la dolencia que culminó meses después en el
fallecimiento de la paciente es responsable por los daños derivados de su
conducta, pues la omisión de cumplir con lo prometido tuvo relación causal con
el progreso de la enfermedad, en tanto el perito consideró, con cierto grado de
probabilidad, que ello pudo haber incidido en su avance. CNCiv., sala E,
10/3/2017, "S., L. A. c. M., M. G. y otro s/daños y perjuicios - resp. prof.
médicos y aux.", cita LL Online: AR/JUR/22214/2017.
22. El profesional demandado es responsable, junto con el establecimiento
de salud, por los daños derivados del deceso del paciente que fue intervenido
por presentar una perforación esofágica por la presencia de un cuerpo extraño
—en el caso, un escarbadientes—, en tanto el perito fue contundente en lo que
respecta la urgencia con la que debió actuarse, con lo cual se imponía que las
demandadas tuvieran mayor celo o cuidado para encausar el tratamiento
profesional que se estaba brindando, servicio médico al que aquel tenía
derecho como prestación componente del interés jurídicamente tutelado.
CNCiv., sala J, 9/5/2017, "L., J. F. c. Hospital Militar Central Cir. My Dr. Cosme

472
Argerich y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.", cita LL
Online: AR/JUR/44003/2017.
23. La sentencia que rechazó el resarcimiento de la "incapacidad laboral"
derivada de una mala praxis médica debe ser confirmada, puesto que el
reclamo se ciñó solo a ese aspecto y no se produjeron pruebas para concluir
que la disminución del tono muscular sufrida tras una cirugía tuvo o tendrá
incidencia a ese respecto, ni existió evidencia que justificara su actividad
laboral previa; el intento recursivo se fundamenta en la existencia de la
eventración producida las diversas cirugías a que fue sometido lo que
configuraría un "daño" en sí mismo, pero esto no fue reclamado
originariamente en la demanda. ST Chubut, sala Civil, Comercial, Contencioso
Administrativo, Laboral, de Familia, Rural y Minería, 16/5/2017, "R., M. A. c.
Provincia de Chubut s/daños y perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/26586/2017;
LLPatagonia del 22/12/2017, p. 8.
24. El médico tratante no es responsable por la descompensación de un
paciente durante la realización de un estudio de diagnóstico, ya que, más allá
del bajo nivel de aleatoriedad en lo que hace al resultado dañoso acontecido
por la aplicación del contraste iodado en una persona cuyos antecedentes no
hacían suponer que ello podía suceder, lo cierto es que aconteció, no porque el
daño fuera provocado por el accionar del galeno interviniente, sino por la
reacción excepcional que la sustancia aplicada tuvo en el organismo de la
actora que, a juicio del perito médico designado de oficio, fue imprevisible.
CNCiv., sala E, 17/5/2017, "P. G. F. y otros c. R. E. M. S.A. s/daños y
perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/37752/201; RCyS 2017-X-156.
25. La práctica médica aplicada a la paciente era indicada y, por lo tanto, su
elección dentro de varias posibilidades que la ciencia médica acepta no puede
configurar conducta culposa en el marco de una mala praxis, pues según al
informe médico efectuado por el perito del Cuerpo Médico Forense, la técnica
sugerida era una alternativa válida para la paciente, teniendo en cuenta su
estado clínico y el fracaso de la terapia de menor complejidad a la que fue
sometida con anterioridad. SC Mendoza, sala I, 14/6/2017, "Quevedo, Carmen
B. c. Abagianos, Emilio y otros. s/ordinario p/rec. ext. de inconstitucionalidad",
cita LL Online: AR/JUR/38286/2017; LLGran Cuyo 2017 (diciembre), p. 8.
26. Si el objeto de la demanda es obtener una reparación en base a la
responsabilidad que se le asigna médicos y a una obra social por mala praxis
médica y la inobservancia de la obligación de seguridad en que habrían
incurrido, la competencia corresponde al fuero federal, en tanto resulta
demandada una obra social que se encuentra comprendida, en principio, en los
términos de los arts. 1 y 2 de la ley 23.660 y 2 y 15 de la ley 23.661, resultando
aplicable el art. 38 de esta última norma, en cuanto prevé el sometimiento
exclusivo de sus agentes al fuero de excepción, pudiendo optar por el ordinario
sólo cuando sean actores (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante
que la Corte hace suyo). CS, 6/6/2017, "Zayas, Luis Armando c. Hugo

473
Libedinsky SA Instituto Agüero y otros s/daños y perjuicios - responsabilidad
profesional", cita LL Online: AR/JUR/98880/2017.
27. La conducta desplegada por el galeno no se ajustó a los principios
científicos que le imponían el ejercicio de la actividad médica, por cuanto
quedó demostrado a través del dictamen pericial y de las declaraciones de los
testigos que existió un error de diagnóstico inexcusable en función de los
síntomas que presentó la paciente en la consulta al sanatorio, en tanto ya
mostraba en dicha oportunidad dolor precordial, que imponía una conducta
precoz y diligente, evidenciada en la realización de un electrocardiograma y un
análisis enzimático, como una acabada confección de la HC, siendo el riesgo
de muerte altísimo, quedando finalmente, luego de la intervención llevada a
cabo en la entidad, con un daño coronario leve. El límite de la responsabilidad
estará dado por la pérdida de la chance de curación que le fue privada al
paciente por el accionar irresponsable del demandado y no por el desarrollo
definitivo de la enfermedad, pues no puede afirmarse que, de haberse
cumplido todas las reglas del arte de curar, igualmente no se hubiera producido
algún porcentaje de incapacidad, máxime teniendo presentes las
características y el origen de la lesión. CNCiv., sala K, 22/6/2017, "L., M. E. c.
B. A. D. J. y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.", cita LL
Online: AR/JUR/58268/2017; RCyS 2018-I-79.
28. El sistema que establece la cobertura médica integral y obligatoria para
personas con discapacidad a cargo de las empresas de salud no puede ser
limitado por convenios privados celebrados entre médicos, clínicas, equipos
interdisciplinarios o centros de rehabilitación con empresas intermediarias, sea
que estas adopten la forma jurídica de una obra social, prepaga o caja
profesional, pues, de lo contrario, el derecho a la igualdad de la persona con
discapacidad se ve frustrado detrás de la tutela de otros intereses y derechos.
CCiv. y Com. 1ª Nominación de Córdoba, 15/2/2018, "C. A., L. c. Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba s/amparo", cita LL Online:
AR/JUR/245/2018; DFyP del 13/12/2018, p. 244.
29. La acción de daños seguida por los padres de una adolescente que
falleció por una sepsis abdominal generalizada tras un aborto clandestino,
debe ser rechazada, pues no se probó la deficiencia del servicio de salud, ni la
omisión de los profesionales médicos, ni su impericia, negligencia o
imprudencia, ya que el cuadro fue diagnosticado por el equipo médico sin
ningún dato de la paciente o de su madre, que tuvo una participación directa en
lo sucedido, ya sea por haber inducido al aborto del embarazo de cuatro meses
que cursaba su hija, o por haber ocultado información relevante y oportuna a
los médicos tratantes en las dos oportunidades en las que concurrieron al
centro médico. Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual nro. 1
de Rosario, 6/2/2018, "H. L. V. y/o c. Municipalidad de Rosario y/o s/daños y
perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/47225/2018.

474
 30. La empresa de medicina prepaga accionada debe cubrir el tratamiento
de fertilidad asistida por ovodonación requerido por una pareja de afiliados que
padecen una dificultad natural para concebir, a llevarse a cabo en un centro
médico elegido por ellos y ajeno a la cartilla; pues quedó demostrada la
necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve su salud
reproductiva, en tanto realizaron varios intentos en diferentes centros sin
obtener resultados satisfactorios; por lo que no resultaría adecuado ni
aconsejable que comiencen desde el inicio con un nuevo equipo de
profesionales; sobre todo por tratarse de un procedimiento altamente invasivo,
de gran impacto emocional, que requiere de una confianza extrema entre el
médico tratante y el paciente, familiaridad y seguridad. ST Río Negro, sala
Asuntos Originarios y Constitucional (No Recursos) y Cont. Adm, 11/10/2017,
"V., A. M. y A., L. D. s/amparo (f) s/apelación", cita LL
Online: AR/JUR/100413/2017.
31. El hospital debe responder por el daño padecido por un recién nacido a
raíz de una infección, ya que se acreditó que el germen era hospitalario y,
además, que el único hospital en el que estuvo la niña desde que nació hasta
que contrajo la infección fue el accionado y, por ello, la circunstancia que se
haya producido el contagio por un germen que se determinó que es
intrahospitalario y exógeno al paciente y revela el incumplimiento de las
medidas de seguridad requeridas, que con debida asepsia ello puede evitarse,
sin haberse desvirtuado por los accionados. C2ªCiv. y Com. La Plata, sala II,
14/2/2017, "A., E. y W., M. G. c. Hospital Italiano de La Plata y Servicio de
Pediatría y Neonatología s/daños y perj. por del. y cuasid. sin uso autom. (sin
resp. est.)", cita LL Online: AR/JUR/24830/2017.
32. El nosocomio es responsable por el fallecimiento del hijo de la actora a
horas de nacido, pues existió una prolongada demora de más de dos horas en
la intervención cesárea que debía practicarse con urgencia a la actora,
ocasionada por la falta de disponibilidad de quirófano en el hospital
demandado, circunstancia que —en todo caso— debió suplirse mediante su
adecuado y rápido traslado a otro ente asistencial cercano. CCiv. y Com. Mar
del Plata, sala I, 23/2/2017, "M. R. del V. y B. H. c. Hospital Subzonal de
Balcarce y otros s/daños y perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/46169/2017.
33. La obra social debe responder por el accionar negligente de los médicos
dependientes de las instituciones que incluye en su cartilla autorizando a
prestar servicios a sus afiliados en los términos de la ley 24.240, pues esta
normativa establece que quedan obligadas todas las personas físicas o
jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aun
ocasionalmente produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o
presten servicios a consumidores o usuarios y si bien excluye de su ámbito de
aplicación a los profesionales liberales, no excluye a la empresa de medicina,
por lo que nada impide considerar que la eventual responsabilidad de la obra
social frente a los daños que puedan sufrir sus afiliados derivados de una

475
deficiente prestación de salud pueda también enmarcarse en la órbita
contractual. CNCiv., sala H, 15/3/2017, "M., M. I. c. OSDE y otros s/daños y
perjuicios - resp. prof. médicos y aux. - ordinario", cita LL Online:
AR/JUR/22569/2017; RCyS 2018-III-199.
34. Una clínica psiquiátrica y un médico de guardia deben responder por las
consecuencias dañosas derivadas del suicidio de un paciente, quien utilizó un
vidrio de la ventana de la habitación en la que fue alojado, toda vez que se
incurrió en una falla de control derivada de la obligación de seguridad, en la
medida que se trataba de un enfermo que ya había manifestado intentos
previos de suicidio, por lo que era previsible que pudiera volver a repetirlo;
máxime si se tenía en cuenta el diagnóstico con el que fue ingresado. ST
Santiago del Estero, sala Civil y Comercial, 22/3/2017, "V., L. H. y otros c.
Clínica El Jardín y/u otros s/cobro de pesos por daños y perjuicios", cita LL
Online: AR/JUR/8944/2017.
35. El recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto contra la resolución que
condena al Estado al pago de una indemnización por el fallecimiento de una
peona en un hospital luego de contraer una infección nosocomial es
inadmisible, dado que las consideraciones que el recurrente efectúa respecto
de la valoración de la prueba —pericial médica— y del alcance dado a las
presunciones no son más que una interpretación distinta de los hechos y de las
pruebas, constituyendo así sólo una simple discrepancia con el razonamiento
efectuado por el Tribunal de alzada; más aún cuando la sentencia de Cámara
evidencia una correcta valoración de las probanzas arrimadas a la causa, lo
que ha conducido a efectuar un correcto encuadre de la litis y de la conducta
endilgada a la demandada y consecuente aplicación del derecho. ST Entre
Ríos, sala II en lo Civil y Comercial, 25/4/2017, "Coria, Nadia B. y otros c.
Superior Gobierno de la Pcia. de Entre Ríos s/ordinario", cita online:
AR/JUR/34549/2017; LLLitoral del 27/11/2017, p. 12.
36. El ente sanatorial es responsable por los daños padecidos por una
paciente que sufrió un abuso sexual mientras se encontraba internada e
inmovilizada a la espera de una operación de cadera, pues frente al relato de la
actora corroborado por la prueba pericial y testimonial, la demandada no logró
acreditar —como empresa a cargo del servicio— qué era lo que había
acontecido en la noche del infortunio ni quien había ingresado a la habitación
de la actora y no lo hizo porque sus condiciones operativas eran tan deficitarias
que carecía de todo control en este sentido lo que demuestra el incumplimiento
de su obligación tácita de seguridad respecto de la paciente, más allá de la
obligación concurrente del abusador que no llegó a ser individualizado. CCiv. y
Com. Morón, sala II, 27/4/2017, "C., S. c. Clínica Privada Libertad s/daños y
perj. resp. profesional (excluido estado)", cita LL Online: AR/JUR/11821/2017;
RCyS 2017-VIII-136.
37. Una empresa de asistencia médica al viajero debe responder por los
daños derivados de la falta de cobertura de la enfermedad que sufrió la actora

476
cuando se hallaba en el Estado de Israel, pues quedó demostrada la
abusividad de la cláusula que excluía la cobertura en caso de desconocimiento
de la enfermedad preexistente, sumado a que aquella no fue provista de las
condiciones generales de contratación que incluía esa limitación y que había
sido revisada por su médico antes de viajar, quien efectuó un examen físico
con un resultado normal, todo lo cual lleva a concluir que la demandada no
brindó la asistencia requerida e incumplió el contrato que la vinculaba a la
actora. CNCom., sala D, 13/6/2017, "C., M. J. c. Assist Card Argentina SA de
Servicios s/ordinario", cita LL Online: AR/JUR/49078/2017.
38. La empresa de servicios médicos domiciliarios que omitió notificar a una
médica que cubría una emergencia que la persona que estaba a su cargo no
era enfermero, lo que derivó en la incorrecta aplicación de una inyección a un
paciente y en la amputación de su brazo, debe ser condenada a abonar a
aquella una indemnización por daño psicológico y moral, pues de la prueba
aportada surge el estado de depresión en el que quedó sumergida luego del
hecho, que afectó a su espíritu en su vida diaria y profesional, máxime
teniendo en cuenta que recién comenzaba su carrera y la importancia que
tiene la reputación en el ámbito médico La empresa de servicios médicos
domiciliarios que contrató como enfermero a un auxiliar de enfermería y omitió
notificar a la médica que se trasladó en la ambulancia que la persona que
estaba a su cargo no era enfermero debe responder por las consecuencias
dañosas derivadas del hecho, en tanto su obrar resultó cuanto menos
imprudente y en manifiesta violación de la normativa vigente para unidades de
emergencia. CNCom., sala B, 22/6/2017, "M., M. A. c. Socorro Médico Privado
SA s/ordinario", cita LL Online: AR/JUR/42383/2017, RCyS 2018-III-210.
38. El establecimiento en donde se llevó a cabo un tratamiento de depilación
definitiva y la profesional que lo realizó son responsables por las quemaduras
de primer grado a lo largo y ancho de las piernas de la actora, pues la
imputación de responsabilidad deriva de un defecto de control de la
codemandada al momento de su aplicación en la paciente o de un vicio o
defecto propio de la cosa no advertido por la profesional, quedando
insatisfecha la obligación de seguridad que en forma tácita asumieron las
coaccionadas; más aún si la responsabilidad profesional es llamada por
reparación de daños causados con cosas o por la utilización de cosas
riesgosas o viciosas, no es necesario que la parte actora pruebe un factor
subjetivo de atribución. La posibilidad de que la actora hubiese estado
bronceada al momento de la sesión —como lo señala la recurrente— no es
suficiente para eximirse de su responsabilidad, ya que era obligación de la
médica tratante mantener el adecuado control durante la sesión, advirtiendo —
en su caso— a la accionante sobre la imposibilidad de realizar el tratamiento si
la piel no estaba en condiciones.
La firma del consentimiento no habilita a las accionadas a dañar a la actora
en el tratamiento elegido, en tanto que tal aceptación no lleva implícita que la

477
médica se encuentre cubierta por las falencias o errores en los que pudiera
incurrir al aplicarle un tratamiento en una zona que no estaba preparada para
ello, ni tampoco si el aparato o máquina con la que se realice el procedimiento
de fotodepilación no se hallaba en óptimo estado o el grado de intensidad de la
luz pulsada elegido por la coaccionada no era el apropiado para el caso de la
actora. CNCiv., sala D, 28/6/2017, "P., C. M. V. c. Imaginais SRL y otro s/daños
y perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/50666/2017; RCyS 2017-X-148; LL del
12/10/2017, p. 9; LL 2017-E-514.
39. La empresa prestadora de servicios de salud es responsable por los
daños padecidos por el actor a raíz de una infección intrahospitalaria, ya que,
aun cuando su actividad se haya limitado a organizar la red de prestadores
independientes que integran las cartillas y los profesionales médicos no son
sus dependientes, lo cierto es que su responsabilidad se sostiene o apoya en
el riesgo creado y porque el paciente se encuentra ligado con el organizador
del servicio médico a través de la suscripción de un contrato, por cuyo medio
se le promete al beneficiario o asociado una asistencia médica determinada
como contrapartida al pago de una suma de dinero, generalmente de manera
periódica. CNCiv., sala J, 8/8/2017, "Ledesma, Eber del Valle c. Fideicomiso
Proyecto Médico Congreso y otros s/daños y perjuicios", cita LL Online:
AR/JUR/62616/201; RCyS 2018-III-145.
40. La demanda que persigue indemnización por los daños y perjuicios
sufridos por un paciente en virtud de una infección intrahospitalaria acaecida
luego de una cirugía contra el médico cirujano sobre la base de falta de
consentimiento informado debe rechazarse, pues, si bien se reconoce la
deficiencia del consentimiento médico como formulario, no ha acreditado ni
siquiera invocado la actora apelante que, de haber conocido el riesgo de
contraer una infección intrahospitalaria como la que padeció hubiera optado
por no operarse, con lo que no existe relación de causalidad entre el déficit del
consentimiento informado y el daño padecido por la accionante. El
establecimiento médico es responsable por la infección intrahospitalaria que
padeció una paciente mientras era intervenida quirúrgicamente, dado que
aquello determina el incumplimiento de la obligación de seguridad a su cargo;
máxime cuando no se ha acreditado ninguna causa de eximición que haga
cesar la responsabilidad objetiva del centro asistencial demandado.
El director médico de un nosocomio no es responsable por la infección
intrahospitalaria adquirida por una paciente durante una intervención
quirúrgica, puesto que no es posible poner sobre su cabeza la misma
obligación tácita de seguridad que pesa sobre el establecimiento asistencial y,
además, la actora no produjo prueba suficiente que permita desentrañar de
qué manera la directora ha faltado a sus deberes específicos. C5ªCiv. y Com.
Córdoba, 30/8/2017, "H., E. N. c. Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano y
otros s/ordinario - daños y perj. - mala praxis", cita LL
Online: AR/JUR/61055/2017.

478
 41. El Estado es responsable de las secuelas del ACV sufrido por la actora
luego de su operación cesárea, dado que, en función de la obligación tácita de
seguridad que asume, el hecho dañoso sucedió solo luego de siete días post
parto, todavía estando internada; a lo que se suma la imprudencia por parte de
galeno, al haber intervenido cuando ya lo había hecho otra profesional
cardióloga, por haber sugerido la derivación de la paciente y por haber decidido
suspender la cirugía y ordenado la derivación, sin contar con el debido
consentimiento informado de la paciente.
La incapacidad de la actora —víctima de mala praxis— debe indemnizarse,
dado que es a todas luces un hecho evidente que la parálisis de todo un lado
del cuerpo disminuye notablemente la aptitud para cualquier tipo de actividad
de la vida diaria, tales como comer, higienizarse, caminar y, con mayor razón
aún respecto de otras personas. Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y
Comercial nro. 7 de Paraná, 22/9/2017, "G. M. D. V. y otros c. Estado
Provincial s/ordinario daños y perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/105513/2017;
RDF 2019-IV-187, con nota de Marina Ditieri.
42. La sentencia que determinó que la obra social debía cubrir íntegramente
la escolaridad del niño con discapacidad es infundada, pues el juzgador
consideró que la demandada no había ofrecido una alternativa a los actores ni
había demostrado la sinrazón de su elección, omitió explicar por qué no era
suficiente haber puesto a su disposición el equipo de asistentes sociales a fin
de trabajar en conjunto para la elección de una escuela común pública cerca
de su domicilio, ni haberles hecho saber que, de necesitar su hijo algún tipo de
apoyo dentro de ese ámbito, le brindaría los prestadores contratados; no indicó
qué conducta debía asumir la demandada ante la reticencia de los progenitores
de efectuar esa búsqueda conjunta; tuvo en especial consideración el informe
médico que sostuvo la conveniencia de que el niño continúe en el mismo
establecimiento educativo al que asiste, pero prescindió, sin argumentos, de
las razones dadas por las que no correspondía acceder a esa pretensión. CS,
10/8/2017, "M., F. G. y otro c. OSDE s/amparo de salud", cita LL
Online: AR/JUR/98894/2017.
43. La medida cautelar solicitada por una mujer con obesidad mórbida a fin
de que la Ciudad de Buenos Aires arbitre los medios necesarios para proceder
a su internación en un centro asistencial de segundo nivel de atención a fin de
estabilizar sus condiciones de salud y garantizarle el suministro de la
medicación y alimentación adecuada y necesaria a su patología y tratamientos
debe concederse, ya que se acreditó el delicado estado de salud de la actora y
la situación de vulnerabilidad del grupo familiar que integra y la posibilidad de
que el transcurso del tiempo que insuma la tramitación del proceso produzca
un deterioro en la salud de la aquí actora, o aún peor, ponga en riesgo su vida;
más aún cuando la parte demandada habría sido debidamente puesta en
conocimiento de la delicada situación de salud de la requirente, y si bien no
habría permanecido indiferente a ello, las medidas adoptadas no resultarían

479
suficientes para dar una adecuada respuesta a la urgencia que, en principio, se
desprende del caso. Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario nro.
24 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 10/7/2017, "T., D. M. c. GCBA
s/amparo", cita LL Online: AR/JUR/39650/2017.
44. La demanda interpuesta contra una clínica privada por el presunto
contagio de enfermedades mediante transfusión de sangre fue bien denegada,
pues la reclamante no probó que la sangre transfundida estuviera infectada, y
la sola constancia de las enfermedades que padece acarrea la responsabilidad
de la institución. Tratándose de una transfusión de sangre realizada en una
clínica privada, la relación jurídica que vincula a las partes se halla inserta en el
ámbito del Derecho del Consumidor El nosocomio responde objetivamente si el
daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa —en el caso, sangre
presuntamente infectada de HIV y Hepatitis— o de la prestación del servicio.
C6ªCiv. y Com. Córdoba, 24/11/2015, "S. M. N. c. Sanatorio Allende SA
s/ordinario - daños y perjuicios - mala praxis - recurso de apelación", cita LL
Online: AR/JUR/76643/2015.
45. La demanda por mala praxis médica debe ser rechazada, ya que no
surge de las constancias de la causa elementos probatorios que permitan
inferir que la parálisis cerebral que afectara a la hija de la actora hubiese sido
provocada por la complicación que se presentó en los últimos tramos del parto,
en tanto la utilización o no del monitoreo electrónico de la frecuencia cardíaca
de la niña por nacer y el hecho de que hubiese o no un quirófano disponible
aquél día para realizar una cesárea, son cuestiones que se revelan como
indiferentes en la producción del daño. CNCiv., sala B, 27/12/2016, "C., P. G. y
otro c. Instituto Médico de Obstetricia SA (IMO) y otros s/daños y perjuicios",
cita LL Online: AR/JUR/93795/2016; RCyS 2017-V-150.
46. Resulta procedente la demanda por los daños derivados de la extracción
de un DIU —perforación uterina y de asa de intestino delgado—, pues se
acreditó que el daño comenzó en el primer intento de extracción del dispositivo,
en el consultorio del médico demandado. CNCiv., sala J, 28/12/2016, "R., M. J.
c. F., J. R. y otros/daños y perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/93949/2016; LL
del 28/3/2017, p. 7; LL 2017-B-200; RCCyC del 3/4/2017, p. 139; RCyS 2017-
IV-83.

III.2. La historia clínica

1. En el supuesto de estar mal confeccionada la historia clínica o con
anotaciones que no se condicen con la realidad, debe interpretarse como
prueba presuncional, iuris tantum, en contra del profesional. En la cirugía
estética estrictamente plástica, la obligación se considera de resultado. Al
prometerse un resultado, existe un desplazamiento de la carga de la prueba,

480
ya que, ante el incumplimiento del opus propuesto y las secuelas
postoperatorias en el cuerpo de la paciente, corresponde al cirujano
demandado acreditar su falta de culpa. CNCiv., sala E, 16/3/2020, "B., F. R. c.
L., R. C. y otro s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux. cita", LL Online:
AR/JUR/1041/2020; RCyS 2020-V-90.
2. Ante la deficiente confección de la historia clínica, correspondía a la
Ciudad de Buenos Aires producir prueba tendiente a desvirtuar las graves
presunciones que pesaban en su contra de haber brindado un servicio médico
inadecuado; la falta de firma implica que ninguno de los galenos intervinientes
quiso asumir la responsabilidad médica por el tratamiento y atención médica
brindada a la paciente. Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario
nro. 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26/9/2019, "C., H. M. y Otros
c. Hospital de Agudos Fernández y otros s/responsabilidad médica", cita LL
Online: AR/JUR/29455/2019.
3. En el supuesto de estar mal confeccionada la historia clínica o con
anotaciones que no se condicen con la realidad, debe interpretarse como
prueba presuncional, iuris tantum, en contra del profesional. CNCiv., sala E,
16/3/2020, "B., F. R. c. L., R. C. y otro s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos
y aux.", cita LL Online: AR/JUR/1041/2020; RCyS 2020-V-90.
4. El galeno demandado no transgredió las prácticas de estilo para los casos
de sospecha de RCIU —retraso de crecimiento intrauterino—, porque, en
realidad, los médicos que se han expedido en la etapa probatoria, la historia
clínica y la autopsia dan cuenta de que el feto de la mujer no presentaba esa
patología. CCiv., Com., Laboral y de Minería de Caleta Olivia, 28/10/2019, "P.
Q., D. C. c. R., G. / Hospital Privado Meprisa / Obra Social OSECAC s/daños y
perjuicios", cita online: AR/JUR/38267/2019; LL del 19/12/2019, p. 7; LL 2019-
F-511; RCyS 2020-II-151.
5. Ante la deficiente confección de la historia clínica, correspondía a la
Ciudad de Buenos Aires producir prueba tendiente a desvirtuar las graves
presunciones que pesaban en su contra de haber brindado un servicio médico
inadecuado; la falta de firma implica que ninguno de los galenos intervinientes
quiso asumir la responsabilidad médica por el tratamiento y atención médica
brindada a la paciente. Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario
nro. 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26/9/2019, "C., H. M. y Otros
c. Hospital de Agudos Fernández y otros s/responsabilidad médica", cita LL
Online: AR/JUR/29455/2019.
6. La historia clínica, por sí sola, no resulta suficiente para determinar un
fraude en la división de bienes de la sociedad conyugal, o que, al momento de
suscribir el convenio, uno de los cónyuges haya sufrido un momento de
debilidad volitiva, de fragilidad en su estado emocional y psíquico, o amenazas
y presiones económicas por parte del otro. CCiv. y Com. Corrientes, sala III,

481
2/7/2019, "Incidente de liquidación de la sociedad conyugal en autos: G. A. B.
c. M. U. F. s/divorcio vincular", cita online: AR/JUR/27196/2019.
7. Los médicos demandados deben responder por el fallecimiento de una
mujer con antecedentes de diabetes gestacional, sobrepeso e hipertensión
arterial que falleció tras una operación cesárea de un embarazo gemelar, en
tanto no se puede saber por los escasos datos de la historia clínica cuál fue el
temperamento seguido por los galenos desde el momento en el cual la
paciente presentó anoxia hasta que recuperó la saturación de oxígeno, lo cual
provoca una presunción en contra de aquellos. CNCiv., sala D, 7/6/2019, "R.
A., L. F. c. Hominis SA s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/18029/2019.
8. La demanda por mala praxis médica intentada por una persona diabética
que sufrió una infección post operatoria tras ser intervenida por una fractura
debe rechazarse, en tanto no se advierte que el accionar médico hubiese sido
incorrecto, de modo que pudiera comprometer la responsabilidad del sanatorio
y la obra social, sin que resulte óbice a lo anterior la existencia de una historia
clínica digital, por cuanto no se demostró que ella hubiera sido modificada,
falseada o adulterada de alguna forma. CNCiv., sala H, 29/3/2019, "R. S., S. A.
c. S. I. B. B. A. y otro s/daños y perj. resp. médica", cita online:
AR/JUR/11753/2019; RCyS 2020-II-143.
9. En un proceso de mala praxis médica las deficiencias en la historia clínica
—en el caso, se encontraba doblemente foliada, existían diferencias y
enmiendas en el horario de llegada del médico de guardia, en el informe del
laboratorio y en el óbito de la paciente— comportan una presunción clara en
contra de los médicos que tenían la obligación de confeccionarla, dado que
dicha falta, de por sí, implica una omisión de la conducta debida de acuerdo a
la naturaleza de la obligación asumida, que configura culpa en los términos del
art. 512 del Cód. Civil derogado. CCiv. y Com. Resistencia, sala III, 31/10/2018,
"M., A. por sí y en representación de su hija menor c. Provincia del Chaco y/o
Ministerio de Salud de la Provincia del Chaco y/u Hospital Félix A. Pertile y/o
del y/o A. y/o quien resulte responsable s/daños y perjuicios y daño moral", cita
online: AR/JUR/87714/2018.
10. Una obra social debe cubrir cautelarmente y en su totalidad los gastos
que implique el tratamiento prescrito para tratar la trombosis de vena central de
ojo que padece el amparista, pues la verosimilitud del derecho está
comprobada con la prueba de la afiliación de este y el resumen de su historia
clínica, del cual surge el diagnóstico y la prestación requerida por su galeno; a
la vez que también se encuentra presente el peligro en la demora, en la
medida que el perjuicio es inminente y responde a una necesidad efectiva y
actual. CFed Mar del Plata, 25/7/2018, "Inc. apelación en autos: Colantonio,
Guillermo Alberto c. OSARPYH y otro s/amparo ley 16.986", cita
online: AR/JUR/35085/2018.

482
 11. La historia clínica es válida, dado que, aun cuando el informe haya sido
realizado con posterioridad, ello no habilita a tenerla por mutilada ni armada, en
tanto sólo se trataría de un resumen que refleja lo que luego surge del análisis
de sus constancias, sin que se observen elementos de peso que permitan
suponer o inferir su carácter apócrifo. SC Mendoza, sala I, 14/6/2017,
"Quevedo, Carmen B. c. Abagianos, Emilio y otros s/ordinario p/rec. ext. de
inconstitucionalidad", cita online: AR/JUR/38286/2017; publicado en: LLGran
Cuyo 2017 (diciembre), p. 8.

III.3. Consentimiento informado

1. Los médicos tratantes poseen una amplia libertad para escoger el método,
técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la enfermedad —
en el caso, el amparista padece degeneración macular—, y tal prerrogativa
queda limitada tan solo a una razonable discrecionalidad y consentimiento
informado del paciente, por lo que el control administrativo que realiza la obra
social demandada no la autoriza, ni la habilita a imponerle prescripción alguna
en contraposición a la elegida por el profesional responsable de aquel. CFed
La Plata, sala I, 26/2/2020, "Pichel, Néstor Oscar c. Instituto Nacional de
Servicios Sociales Jubilados y Pensionados —PAMI— s/amparo ley 16.986",
cita online: AR/JUR/458/2020; RDA 2020-128-126, con nota de Tristán Gómez
Zavaglia.
2. El médico tratante de un paciente posee una amplia libertad para escoger
el método, técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la
enfermedad —en el caso, cáncer renal avanzado—, y tal prerrogativa queda
limitada tan solo a una razonable discrecionalidad y consentimiento informado
del paciente, por lo que el control administrativo que realiza la obra social
demandada no la autoriza ni la habilita a imponerle prescripción alguna en
contraposición a la elegida por el profesional responsable de aquel. CFed. La
Plata, sala I, 4/2/2020, "C., B. H. c. PAMI s/leyes especiales (diabetes, cáncer,
fertilidad)", cita online: AR/JUR/75/2020; LL del 20/2/2020, p. 15.
3. El consentimiento informado aparece como la justificación misma de la
legitimidad del acto médico —en el caso, del odontólogo—, fundado en el
derecho del paciente a su autonomía y su autodeterminación, interpretación
que comporta la superación del paternalismo médico con explícito
reconocimiento y respeto de la titularidad de cada sujeto sobre su cuerpo.
CNCiv., sala C, 20/12/2019, "Álamo Helo, Rebeca Haydee c. Orlandi, Martín
Mariano y otros s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/50942/2019; RCyS
2020-III-108.
4. El médico que llevó a cabo una denomastectomía bilateral con el objeto
de retirar tejido mamario afectado por silicona líquida debe responder por los

483
daños derivados de la ausencia del consentimiento informado, pues su
conducta de no brindar mayores datos sobre el alcance que tendría la cirugía
es negligente y produjo daño psíquico en la paciente, que esperaba otros
resultados desde lo estético, sin consecuencias dolorosas y una gran
expectativa frente a un "pobre resultado estético", en palabras de la perito.
CNCiv., sala L, 19/9/2019, "F., V. M. c. K., P. A y otros s/daños y perjuicios",
cita online: AR/JUR/32625/2019; publicado en: LL del 6/2/2020, p. 3, con nota
de Juan M. Papillú; LL 2020-A-155, con nota de Juan M. Papillú; SJA del
26/2/2020, p. 51; RCyS 2020-IV-59, con nota de Juan M. Papillú.
5. La demanda de daños interpuesta por un hombre que perdió la
funcionalidad de una mano tras una intervención quirúrgica realizada por la
existencia de un bulto en su axila es procedente, pues, al tratarse de un riesgo
previsible, aunque fuera inevitable, debía necesariamente informarse y
consentirse, ya que solo esa autorización quitaba antijuridicidad a los daños
que el médico provocaría como natural y lógica derivación de la intervención
practicada. CCiv., Com. y Minería de General Roca, 14/12/2018, "G., H. c. B. J.
y Clínica Roca s/daños y perjuicios (ordinario) (mala praxis médica)", cita
online: AR/JUR/78244/2018; RCyS 2019-VI.
6. La figura de apoyo para la persona cuya capacidad fue restringida, no es
la más adecuada para la protección de sus necesidades, toda vez que no
existen bienes para administrar, y es deseo de la interesada que para los actos
administrativos y consentimientos informados se designe como figura de apoyo
a la madre superiora, y a dos monjas de la institución donde se encuentra
alojada. CCiv., Com., Laboral y Minería de Neuquén, sala I, 22/5/2018, "M. M.
D. s/capacidad jurídica", cita online: AR/JUR/31289/2018.
7. Aun teniendo por acreditado el desconocimiento de las prácticas
quirúrgicas a seguir en el caso de la actora, lo cierto es que la ella no ha
invocado un daño vinculado causalmente a él. Y siendo ello así, cabe destacar
que el consentimiento informado tiene como núcleo de su razón de ser
posibilitar que el paciente ejercite libremente su voluntad de someterse o no a
determinada práctica médica, la responsabilidad que genera el incumplimiento
de ese recaudo se asienta en la afirmación de que, de haber conocido los
riesgos, el paciente no se habría sometido a ella. CCiv. y Com. Azul, sala II,
3/5/2018, "H., H. E. c. CEMEDA Sanatorio SA y otros s/medida cautelar -
daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/19470/2018.
8. Las sentencias que autorizaron la realización de un mapeo testicular en
una persona que se encuentra en estado vegetativo para crioconservar el
esperma apto para la procreación asistida respetan el derecho a la autonomía
personal y autodeterminación de aquel, con relación a lo dispuesto en el art. 19
de la CN que otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar
libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin
interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas
decisiones no violen derechos de terceros y coadyuvan a garantizar el derecho

484
a ser padre, especialmente, los derechos reproductivos, reconocidos como un
derecho humano fundamental que incluye al uso de técnicas de reproducción
asistida (del voto en disidencia de la Dra. Zaratiegui). ST Río Negro, sala Civil,
Comercial y de Minería, 26/2/2018, "M., J. A. s/autorización judicial s/casación",
cita online: AR/JUR/1444/2018; publicado en: RCCyC del 7/6/2018, p. 73;
LLPatagonia del 23/8/2018, p. 8; LLPatagonia 2018 (diciembre), p. 2, con nota
de María Magdalena Galli Fiant.
9. La firma del consentimiento no habilita a las accionadas a dañar a la
actora en el tratamiento elegido, en tanto que tal aceptación no lleva implícita
que la médica se encuentre cubierta por las falencias o errores en los que
pudiera incurrir al aplicarle un tratamiento en una zona que no estaba
preparada para ello, ni tampoco si el aparato o máquina con la que se realice el
procedimiento de fotodepilación no se hallaba en óptimo estado o el grado de
intensidad de la luz pulsada elegido por la coaccionada no era el apropiado
para el caso de la actora. CNCiv., sala D, 28/6/2017, "P., C. M. V. c. Imaginais
SRL y otro s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/50666/2017, publicado
en: RCyS 2017-X-148; LL del 12/10/2017, p. 9; LL 2017-E-514.
10. En virtud de las dificultades respiratorias que padecía la paciente, no era
suficiente un consentimiento informado estándar, sino que era necesario que el
mismo incluyera la indicación del riesgo al sistema respiratorio que importaba
la práctica de un afinamiento de alas nasales con la precondición de la
dificultad respiratoria y la liberación de responsabilidad para la médica por tales
consecuencias y si bien la demandada alude que dichos riesgos le fueron
claramente explicados; sin embargo, no surgen precisa y puntualmente
detallados en el consentimiento informado suscripto. C5ªCiv. y Com. Córdoba,
29/9/2016, "V. V. M. c. T. S. I. - T., A. S. y otro s/ordinario - daños y perjuicios -
mala praxis - recurso de apelación", cita online: AR/JUR/88280/2016.

III.4. Secreto médico

1. La declaración prestada por una psicóloga en un proceso penal es válida,
si los datos aportados no se originan en una violación al deber de
confidencialidad que rige en la relación médico-paciente, sino en circunstancias
objetivas que la profesional habría percibido a través de sus sentidos; ya que el
encuentro que tuvo con el encausado se originó por el pedido de este de verla
personalmente para darle su versión de los hechos de abuso de los que habría
sido víctima la denunciante, paciente de la profesional. CNCrim. y Correcc.,
sala IV, 7/11/2018, "O., M. s/incidente de nulidad", cita online:
AR/JUR/80844/2018; LL del 21/3/2019, p. 12; LL 2019-B-76; SJA del
30/10/2019, p. 81.

485
 2. El deber impuesto al médico de guardar el secreto profesional —art. 156
del Cód. Penal— no fue afectado si la comunicación realizada por aquel se
limitó a brindar un dato objetivo; en el caso, avisó del ingreso a un hospital de
una persona con herida de arma de fuego, mas no denunció la comisión de un
delito ni circunstancia secreta alguna; la información aportada no excedió
aquello que percibió a través de sus sentidos (del voto del Dr. Lucini). CNCrim.
y Correcc., sala I, 29/5/2017, "C., A. F. s/sobreseimiento y nulidad", cita
online: AR/JUR/25687/2017.
3. La concurrencia apremiada de la mujer al hospital público no puede
conducir a inferir a que hubiera prestado un libre consentimiento para hacer
públicos los signos de su presunto accionar delictivo, ya que el dilema en el
que se encontraba no permite calificar su comportamiento como voluntario; la
actuación autoinculpatoria que implicaba entregar su cuerpo como evidencia
del supuesto delito no tuvo lugar en un marco de plena libertad y, por ello,
corresponde concluir que se vulneró la garantía contra la autoincriminación
compulsiva y el secreto médico profesional, por lo que tanto la denuncia del
personal médico como su posterior declaración testimonial en sede judicial
constituyeron sin lugar a dudas, un incumplimiento de su deber de
confidencialidad, fulminando de nulidad tales actos por violentar las garantías
constitucionales arriba indicadas.
El choque de deberes contrapuestos sobre un mismo objeto y a cargo de un
mismo sujeto neutraliza ambos y, en consecuencia, no existe un deber
jurídicamente exigible de denunciar, ni tampoco un deber de guardar secreto,
sino una facultad del profesional de obrar en uno u otro sentido, conforme su
propia conciencia moral, por ello devuelve su libertad de obrar al sujeto moral
sobre quien pesaban (del voto del Dr. Estofan). Corte ST Tucumán, sala civil y
penal, 23/3/2017, "S., S. S. s/homicidio doblemente agravado por el vínculo y
alevosía", cita online: AR/JUR/3605/2017; DPyC del 22/6/2017, p. 107; LLNOA
2017 (agosto), p. 12; LLNOA 2017 (septiembre), p. 12; DPyC 2017
(noviembre), p. 111, con nota de Pablo Rossi.
4. El secreto profesional impone al médico el deber de abstenerse de revelar
un secreto del paciente conocido en razón de la profesión, sin justa causa,
salvo en los casos que otras leyes determinen o cuando se trate de evitar un
mal mayor (art. 11, ley 17.132; art. 156, Código Penal; art. 244, Código
Procesal Penal); sin embargo, simultáneamente, aquél tiene la obligación de
denunciar delitos de acción pública que conozca en ocasión de prestar los
auxilios de su profesión, salvo que estén amparados por el secreto profesional.
CNCrim. y Correcc., sala V, 3/6/2016, "P., G. L. s/nulidad", cita online:
AR/JUR/40510/2016; publicado en: LL del 28/7/2016, p. 4, con nota de Carlos
I. Ríos; LL 2016-D-484, con nota de Carlos I. Ríos; LL del 26/9/2016, p. 6, con
nota de Ricardo Levene (n.); LL 2016-E-379, con nota de Ricardo Levene (n.);
DJ del 16/11/2016, p. 61.

486
III.5. Relación de causalidad
1. La valoración de las pruebas por parte del tribunal de alzada para hacer
lugar a demanda de daños y responsabilizar al Hospital San Juan Bautista
basándose exclusivamente en no haber presentado la historia clínica y
extender la responsabilidad a los médicos accionados por no haber registrado
la internación es absurda, ya que no existen elementos de prueba que
permitan inferir que el accionar de aquellos tuvo incidencia causal en el fatal
desenlace, y no puede responsabilizarse al establecimiento asistencial por la
mera circunstancia de no encontrarse la historia clínica de la paciente, cuando
obra copia de la misma no desconocida. ST Corrientes, 8/3/2017, "M., S. E. -
por sí y en representación de su hijo menor de edad y B. N. N. c. A., O. y/o L.,
M. A. y/o R., J. A. y/o Hospital Suan Juan Bautista de Santo Tome Ctes. y/o
Estado de la pcia. de Ctes. y/o quien resulte responsable s/sumario", cita
online: AR/JUR/8013/2017.
2. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que
rechazó la acción de daños al entender que la ausencia de medios necesarios
para trasladar a la paciente y la falta de tomógrafo en la institución médica
demandada no tuvieron incidencia causal en el resultado dañoso debe ser
rechazado, pues las quejas de la recurrente refieren a su disconformidad con la
solución adoptada por los jueces de la causa, en ejercicio de funciones
privativas sobre cuestiones de hecho, prueba y derecho común que escapan al
ámbito del remedio intentado al no configurarse un supuesto de excepción
idóneo para la descalificación del pronunciamiento atacado desde el plano
constitucional. CS Santa Fe, 10/2/2016, "Luchini, Mario y otra c. Instituto
Cardiovascular de Rosario - ICR s/daños y perjuicios (expte. 89/12)", cita
online: AR/JUR/5426/2016; LLLitoral del 11/7/2016, p. 394.
3. El rechazo de la demanda contra el estado provincial por mala praxis
médica es arbitrario, pues el juzgador prescindió, sin fundamento, de examinar
los informes del perito médico, con la consiguiente seriedad de lo expresado
por el galeno en relación a la demora en la derivación del paciente, que estaba
en un estado de inmunodepresión, dándole mayor trascendencia a los
testimonios vertidos por los médicos tratantes del paciente, a los que les cabe
las generales de la ley. ST Jujuy, 30/3/2016, "C. V., F. y otra c. Estado
Provincial s/ordinario por daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/15688/2016;
LLNOA 2016 (julio), p. 393; LLNOA 2016 (agosto), p. 412, con nota de Rodrigo
Monasterio; RCyS 2016-IX-69.
4. El rechazo de la demanda contra el estado provincial por mala praxis
médica es arbitrario, pues el juzgador prescindió, sin fundamento, de examinar
los informes del perito médico, con la consiguiente seriedad de lo expresado
por el galeno en relación a la demora en la derivación del paciente, que estaba

487
en un estado de inmunodepresión, dándole mayor trascendencia a los
testimonios vertidos por los médicos tratantes del paciente, a los que les cabe
las generales de la ley. ST Jujuy, 30/3/2016, "C. V., F. y otra c. Estado
Provincial s/ordinario por daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/15688/2016;
publicado en: LLNOA 2016 (julio), p. 393; LLNOA 2016 (agosto), p. 412, con
nota de Rodrigo Monasterio; RCyS 2016-IX-69.
5. El nexo de causalidad entre el obrar culposo del médico y el fallecimiento
de la hija de la actora no se rompió, en tanto que la supuesta negativa de la
madre de internar a su hija no se acreditó, y tampoco se demostró que, de
haber existido tal negativa, la progenitora hubiese tenido en ese momento la
información adecuada acerca de la gravedad del cuadro que presentaba la
víctima; a lo que se suma que lo que se achaca al médico —y por lo que
finalmente fue condenado en sede criminal— es el hecho de no haber brindado
a la fallecida un tratamiento específico para lo que padecía. CNCiv., sala A,
14/6/2017, "D. V., A. C. c. A. Á., M. J. A. y otros s/daños y perjuicios", cita LL
Online: AR/JUR/38915/2017; RCyS 2017-IX-152; RCCyC del 17/11/2017, p.
99.

III.6. Prueba de la relación de causalidad

1. La sentencia que hizo lugar a la demanda de daños por el fallecimiento de
un recién nacido debido a una mala praxis médica debe confirmarse, pues las
conclusiones del fallo se compadecen con las constancias de la causa y la
prueba —informe, pericia médica e historias clínicas de la niña y la madre— en
relación al accionar del galeno, que no se ajustó, en la emergencia, a la
idoneidad y diligencia debida, al ordenar la derivación de la paciente de riesgo
en trabajo de parto, 9 horas después de haber roto bolsa y sin la presencia de
un ginecólogo en la ambulancia. ST Chaco, sala I en lo civil, comercial y
laboral, "O., M. D. C. y S., R. J. c. G., E. y otros s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/10681/2019.
2. Debe rechazarse la indemnización del lucro cesante solicitada por la
víctima de una mala praxis médica, toda vez que la carga de la prueba no ha
sido satisfecha en debida forma, en tanto y en cuanto no se pudo conocer la
periodicidad con la cual la accionante desempeñaba la mentada actividad
laboral y el monto aproximado que percibía. Juzgado en lo Contencioso
administrativo y Tributario nro. 19 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
5/2/2020, "S., R. J c. GCBA y otros s/responsabilidad médica", cita
online: AR/JUR/91/2020.
3. La demanda por mala praxis médica debe rechazarse, dado que de las
pruebas colectadas resulta que la paciente no entró sana al nosocomio, el
tratamiento escogido fue el correcto, el galeno ejecutó la operación

488
apropiadamente, y que, si bien en el posoperatorio se produjo un shock
séptico, este fue de origen endógeno, siendo tanto la cirugía como el
tratamiento subsiguiente correctos en cuanto al cumplimiento de los deberes
exigibles al facultativo y al personal de la clínica. CNCiv., sala E, 28/9/2018,
"F., S. M. c. CS Salud SA y otros s/daños y perjuicios", RCyS 2019-4-164.
4. La demanda interpuesta contra el médico obstetra que asistió el parto y en
una maniobra le quebró la clavícula al niño al extraerlo del seno materno debe
ser rechazada, pues de la prueba relevada no se ha llegado a justificar que las
consecuencias lesivas sufridas por el pequeño puedan ser atribuidas al obrar
profesional del médico, máxime cuando las conclusiones periciales hablan de
la correcta actuación médica durante la fase de "expulsión". SC Buenos Aires,
8/8/2018, "M., P. y otro c. Clínica Boedo SRL y otros s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/47372/2018; RCyS 2018-XI-17.
5. La demanda intentada contra un médico y un establecimiento de salud por
los daños derivados de una operación de vesícula debe rechazarse, pues no
existió un error de diagnóstico, así como tampoco se advierte que el
tratamiento brindado no haya observado la lex artis, por cuanto no se aprecia
que no se haya empleado la técnica apropiada o se hayan ejecutado las
distintas etapas del acto quirúrgico con impericia, imprudencia o negligencia, u
omitido aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de las obligaciones y
que correspondiese a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar. CCiv. y Com. Formosa, 8/2/2018, "Benítez, María Angélica c. A., R. y/u
otros s/ordinario", cita online: AR/JUR/2037/2018.
6. La conducta desplegada por el galeno no se ajustó a los principios
científicos que le imponían el ejercicio de la actividad médica, por cuanto
quedó demostrado a través del dictamen pericial y de las declaraciones de los
testigos que existió un error de diagnóstico inexcusable en función de los
síntomas que presentó la paciente en la consulta al sanatorio, en tanto ya
mostraba en dicha oportunidad dolor precordial, que imponía una conducta
precoz y diligente, evidenciada en la realización de un electrocardiograma y un
análisis enzimático, como una acabada confección de la HC, siendo el riesgo
de muerte altísimo, quedando finalmente, luego de la intervención llevada a
cabo en la entidad, con un daño coronario leve.
El límite de la responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de
curación que le fue privada al paciente por el accionar irresponsable del
demandado y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad, pues no puede
afirmarse que, de haberse cumplido todas las reglas del arte de curar,
igualmente no se hubiera producido algún porcentaje de incapacidad, máxime
teniendo presentes las características y el origen de la lesión. CNCiv., sala K,
22/6/2017, "L., M. E. c. B. A. D. J. y otros s/daños y perjuicios - resp. prof.
médicos y aux.", cita online: AR/JUR/58268/2017; RCyS 2018-I-79.

489
 7. La médica tratante del esposo y padre fallecido de los actores actuó
negligentemente, dado que de la prueba pericial quedó demostrado que la
placa radiográfica de diciembre del año 2006 ya mostraba alguna anomalía en
el pulmón del occiso y, más allá de si el paciente se hallaba asintomático
desde el punto de vista del cuadro que luego desarrolló, la galena. demandada
debería haber sospechado la existencia de alguna patología pulmonar y haber
realizado los estudios complementarios que las reglas del arte de curar le
exigían. CNCiv., sala A, 6/6/2017, "G., L. C. y otros c. S., M. O. y otros s/daños
y perjuicios", cita online: AR/JUR/38916/2017; RCyS 2017-IX-97; RCCyC del
3/10/2017, p. 258.
8. Acreditado el nexo causal entre los daños provocados en una niña y la
forma en la que se informó a la madre el resultado del HIV positivo en la hija de
la reclamante, el recurso de inconstitucionalidad debe ser rechazado, pues los
agravios del Gobierno local demandado no consiguen mostrar la arbitrariedad
del pronunciamiento, sino la disconformidad con el monto otorgado en
concepto de daño moral, y con la valoración de los hechos y la prueba
efectuada, así como la interpretación que ellos asignaron a las normas de
derecho común infraconstitucional en juego. TS Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 30/3/2016, "Estigarribia, Blanca Herminia c. GCBA y otros
s/responsabilidad médica", cita online: AR/JUR/17980/2016; LLCABA 2016
(agosto), p. 9; RCyS 2016-IX-125; DJ del 14/9/2016, p. 50.
9. El rechazo de la demanda contra el estado provincial por mala praxis
médica es arbitrario, pues el juzgador prescindió, sin fundamento, de examinar
los informes del perito médico, con la consiguiente seriedad de lo expresado
por el galeno en relación a la demora en la derivación del paciente, que estaba
en un estado de inmunodepresión, dándole mayor trascendencia a los
testimonios vertidos por los médicos tratantes del paciente, a los que les cabe
las generales de la ley. ST Jujuy, 30/3/2016, "C. V., F. y otra c. Estado
Provincial s/ordinario por daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/15688/2016;
LLNOA 2016 (julio), p. 393; LLNOA 2016 (agosto), p. 412, con nota de Rodrigo
Monasterio; RCyS 2016-IX-69.

III.7. Prueba
1. Cuando se demanda por mala praxis médica, la prueba de la culpa es
indispensable, porque ella, además de la responsabilidad que implica, contiene
también la demostración del incumplimiento de la obligación de prestar
asistencia adecuada que toma a su cargo el ente asistencial y, en su caso, la
obra social. CNCiv., sala F, 24/2/2017, "J., J. V. c. R., P. y otros s/daños y
perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/13074/2017; publicado en: LL 7/6/2017, p.
7; LL 2017-C-374; RCyS 2017-VIII-91.

490
 2. El médico es responsable por no informar a la paciente acerca de los
riesgos de la intervención quirúrgica, dado que según los arts. 5 y 6 de la ley
26.742 aquel tiene tal obligación, sin considerar el nivel socio cultural o
económico del paciente. CNCiv., sala D, 3/3/2017, "G., P. A. c. S., G. E.
s/daños y perjuicios", cita LL Online: AR/JUR/9094/2017.
4. La valoración de las pruebas por parte del tribunal de alzada para hacer
lugar a demanda de daños y responsabilizar al Hospital San Juan Bautista
basándose exclusivamente en no haber presentado la historia clínica y
extender la responsabilidad a los médicos accionados por no haber registrado
la internación es absurda, ya que no existen elementos de prueba que
permitan inferir que el accionar de aquellos tuvo incidencia causal en el fatal
desenlace, y no puede responsabilizarse al establecimiento asistencial por la
mera circunstancia de no encontrarse la historia clínica de la paciente, cuando
obra copia de la misma no desconocida. ST Corrientes, 8/3/2017, "M., S. E. -
por sí y en representación de su hijo menor de edad y B. N. N. c. A., O. y/o L.,
M. A. y/o R., J. A. y/o Hospital Suan Juan Bautista de Santo Tome Ctes. y/o
Estado de la pcia. de Ctes. y/o quien resulte responsable s/sumario", cita LL
Online: AR/JUR/8013/2017.

IV. La responsabilidad de los profesionales de la salud

1. Corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el
actor, ya que la responsabilidad del Estado Provincial está acreditada pero no
en relación al daño que fue consecuencia del accidente que sufriera el actor,
sino por la pérdida de chance que lo privó de una adecuada y oportuna
recuperación —"chance de mejor recuperación"—, pues el afectado, ingresa al
nosocomio con heridas de gravedad ocasionadas en un accidente de tránsito,
del cual no puede atribuírsele responsabilidad al hospital, sin embargo sí es
responsable la repartición pública en lo referente a los medios idóneos,
recaudos y precauciones que debieron asumir los médicos dependientes del
Estado Provincial, porque quedó debidamente acreditado que si se hubiese
llevado a cabo el protocolo correspondiente, existía la posibilidad de haber
evitado la infección y, por ende, un daño mayor, las omisiones realizadas por
los profesionales de la salud (el alta temprana, la no administración de
antibióticos, la falta de interconsulta a un especialista en infectología, etc.),
generaron la pérdida de posibilidad de curación correcta en el damnificado. ST
Jujuy, sala Civil y Comercial y de Familia, 12/2/2020, "C., F. c. Estado
Provincial s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/8346/2020.
2. Asiste razón a la codemandada en que había comercializado a otra
empresa el instrumental defectuoso dos años antes de la fecha en la cual la
accionante se realizó la práctica médica, circunstancia que también demuestra
que no intervino en el suministro del instrumental al nosocomio, y que no tenía

491
a su cargo la obligación de prestar un servicio de mantenimiento, conservación
o asistencia respecto del aparato en cuestión.
Como la conducta que se imputa como productora de los daños alegados
por la actora ha sido llevada a cabo por profesionales dependientes de un
nosocomio público en el ejercicio de las funciones para las que fueron
designados, en caso de que se acredite la configuración de la totalidad de los
presupuestos de la responsabilidad, será el Estado local quien deberá
responder por los perjuicios referidos. Juzgado en lo Contencioso
administrativo y Tributario nro. 19 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
5/2/2020, "S., R. J c. GCBA y otros s/responsabilidad médica", cita
online: AR/JUR/91/2020.
3. La Fundación para la Lucha contra las Enfermedades Neurológicas
Infantiles —FLENI— no debe responder por los daños derivados de la falta de
disponibilidad del equipo de trasplantes, pues si bien el nosocomio debe tener
a disposición en todo momento un equipo listo para actuar, se presentó una
emergencia que requirió una cirugía urgente en simultáneo con la aparición de
un órgano "apto" para el trasplante, lo que determina la imposibilidad de obrar
de otra manera para evitar el daño. CNCiv., sala B, 7/8/2020, "Melo, Mirta
Beatriz c. Galeno Argentina SA y otros s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/27838/2019.
4. El médico demandado debe responder, junto con un hospital público y el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por el fallecimiento de una joven de
diecinueve años que presentaba fuertes cefaleas e hipertensión arterial y fue
externada dos veces consecutivas del nosocomio con la indicación de calor
local, analgésicos y reposo, ya que el error de diagnóstico encontró como
basamento la falta de criterio médico, pues no se barajaron los diagnósticos
diferenciales y no se tuvo en cuenta una ruptura de aneurisma cerebral o de
probable malformación arteriovenosa con prevalencia en jóvenes y de gran
mortalidad.
La mala praxis profesional comenzó a desplegarse desde un primer
momento, toda vez que la sintomatología que presentaba la paciente cuando
ingresó al nosocomio no se encuentra muy bien descripta en el registro de
guardia y en ningún caso se requirió una tomografía de cerebro que era lo que
había que solicitar en ese tipo de cuadros sintomáticos. CNCiv., sala J,
12/7/2019, "P. R. y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro
s/daños y perjuicio", cita online: AR/JUR/27469/2019; SJA del 20/11/2019, p.
39, con nota de Fernando Pagliuca; JA 2019-IV, con nota de Fernando
Pagliuca; RCyS 2019-XI-194; RCCyC 2019 (diciembre), p. 182, con nota de
Mariano Gagliardo.
5. El nosocomio debe responder por las consecuencias dañosas derivadas
de una mala praxis médica, toda vez que se compromete con el paciente a
cumplir una determinada prestación, en un vínculo contractual por el cual pesa

492
sobre él un deber de responder que es reflejo de garantía por el actuar ajeno,
debiendo cargar en forma directa dicho deudor con las consecuencias dañosas
que la actividad imputable a los sujetos afectados a tal fin ha generado.
CNCiv., sala E, 22/3/2019, "R., A. R. c. G., L. y otro s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/6311/2019, RCyS 2019-VI-130.
6. El reclamo instado por una mujer a raíz de una deficiente atención en su
parto y el posterior deceso de su hijo recién nacido debe admitirse
parcialmente, por cuanto ha existido una responsabilidad de las
codemandadas por la circunstancia de haberse prestado una asistencia
médica incompleta al no contar con un anestesista general en el nosocomio,
que impide afirmar que no tuvo ninguna incidencia en el daño generado, aun
cuando fuere en forma de pérdida de chance. CNCiv., sala I, 14/2/2019, "S., S.
A. c. Sanatorio Modelo Caseros S.A. y otros s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/1168/2019.
7. El centro privado de salud es responsable por el daño sufrido por un
paciente que contrajo una infección durante una cirugía que derivó en una
amputación, pues esto no era un riesgo contemplado por el reclamante al
momento de firmar el consentimiento. Los centros de salud con internación de
pacientes —hospitales, clínicas, sanatorios— no pueden liberarse de
responsabilidad con el argumento de que, quien contrajo una infección
intrahospitalaria —en el caso, durante una cirugía—, no acreditó negligencia en
el cumplimiento de las normas de higiene, pues la presencia de tal dolencia
constituye, res ipsa loquitur, evidencia de la presencia de los gérmenes que la
provocan, que es, a la vez, manifestación de un riesgo al que quedan
sometidos los pacientes, de manera que no puede considerársela como un
caso fortuito extraño o externo a la actividad.
La obra social es responsable por el daño sufrido por un paciente que
contrajo una infección durante una cirugía que derivó en una amputación, pues
esta debe asumir los deberes de seguridad con relación a sus afiliados, del
mismo modo que el establecimiento asistencial los asume respecto de los
pacientes a quienes brinda sus servicios.
El cirujano que operó al paciente que luego tuvo que ser amputado para
detener una infección intrahospitalaria debe ser condenado, en forma
concurrente, a resarcir el daño, pues la omisión del asiento en el parte
quirúrgico acerca de la preparación del sitio incisional priva al médico de una
prueba en su favor ante la controversia acerca de su buena o mala praxis.
El daño sufrido por un paciente que contrajo una infección durante una
cirugía que derivó en una amputación debe ser resarcido, pues se acreditó a
través de la pericia médica que el proceso infeccioso se produjo en el centro
hospitalario, lo que autoriza a concluir que esto se debió a una deficiente
asepsia, aspecto este que no fuera desvirtuado por los emplazados (del voto
del Dr. Posse Saguier).

493
 La obligación tácita de seguridad que asumen los establecimientos
asistenciales es de medios en los casos de infección intrahospitalaria; y esto
lleva a concluir que estamos frente a un supuesto en el que el factor de
atribución es subjetivo, aunque la prueba del incumplimiento de la obligación
no puede ser impuesta al paciente, por la situación de inferioridad en que se
encuentra, sino a la entidad asistencial, que está en mejores condiciones de
aportar elementos demostrativos de que su personal ha cumplido
diligentemente con las exigencias que la medicina hospitalaria impone en la
prevención (del voto del Dr. Galmarini). CNCiv., sala F, 2/9/2019, "Gonceski,
Ariel Alberto c. Celso SRL y otros s/daños y perjuicios", cita online:
AR/JUR/27672/2019; publicado en: LL del 14/11/2019, p. 5, con nota de Carlos
E. Depetris; LL 2019-F-139, con nota de Carlos E. Depetris; RCyS 2019-XI-
209; LL del 17/1/2020, p. 1, con nota de Federico Ferreyra Marquesto; LL
2020-A-45, con nota de Federico Ferreyra Marquesto; RCCyC 2020 (mayo), p.
135, con nota de Carlos E. Depetris.
8. El galeno demandado incurrió en un obrar contrario a la lex artis que torna
procedente la acción por mala praxis, pues constituía ser un objetivo
terapéutico la advertencia de la existencia de material anatómico en el cuerpo
de la actora, ya sea propiamente durante el procedimiento quirúrgico o, en su
defecto, con posterioridad a aquel, durante los controles
postoperatorios. CNCiv., sala C, 13/10/2018, "Rodríguez Barracha, Patricia
Viviana c. Instituto Dupuytren de Traumatología y Ortopedia SA y otros s/daños
y perjuicios", cita online: AR/JUR/70156/2018, RCyS 2019-II-110.
9. La obra social accionada debe cubrir la cirugía prescrita a una afiliada
menor que padece escoliosis idiopática del adolescente, a practicarse en el
nosocomio en el que se viene tratando; pues no resulta razonable la pretensión
de aquella de derivarla a otro profesional, en atención al vínculo de confianza y
seguridad que la niña desarrolló con su médico, y en función de las graves
consecuencias que la demora en operarla podía causar en su salud; máxime
cuando la institución y el cirujano figuraban dentro de la cartilla de prestadores.
CFed. La Plata, sala III, 26/6/2018, "A., M. F. d. l. M. c. Obra Social de la Unión
del Personal Civil de la Nación s/prestaciones quirúrgicas", cita
online: AR/JUR/24796/2018.
10. Los médicos son responsables por el mantenimiento durante un tiempo
inapropiado de un catéter en la fosa nasal del actor, dado que si bien es cierto
que el accionante concurrió de manera discontinua al hospital y esto pudo
afectar en el hecho de no poder realizar un seguimiento correcto por parte del
cirujano demandado, lo cierto es que no hay constancias en cuanto a que el
médico, luego de realizada la operación y antes del alta otorgada al paciente,
lo haya citado para extraer el drenaje, máxime si aquella sonda no podía
permanecer colocada por más de 3 meses, debiendo el médico haber
asignado un turno al paciente para la extracción del drenaje, o al menos
haberle explicado que tenía una sonda colocada y que esta debía ser extraída

494
con posterioridad al alta hospitalaria. CNCiv., sala A, 19/6/2018, "V., P. A. c. T.,
V. G. y otro s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/33391/2018; RCyS 2018-
X-91.
11. Un anestesista debe ser responsabilizado por las consecuencias
dañosas sufridas por una mujer que quedó en estado vegetativo luego de sufrir
una bradicardia al someterse a una cirugía laparoscópica programada, pues no
estuvo atento a la evolución de la paciente durante todo el acto para advertir
cualquier irregularidad, lo cual se evidencia porque el primer signo de que esta
atravesaba un cuadro crítico —congestión pelviana— fue advertido por el
cirujano; por lo que existió una relación causal entre la falta de cumplimiento de
los deberes de control impuestos por las reglas de su especialidad y la pérdida
de chance de superar el cuadro médico. CNCiv., sala M, 22/3/2018, "B., V. E. y
otros c. S., A. y otros s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/9069/2018;
RCyS 2018-VI-187.
12. La demanda que persigue indemnización por los daños y perjuicios
sufridos por un paciente en virtud de una infección intrahospitalaria acaecida
luego de una cirugía contra el médico cirujano sobre la base de falta de
consentimiento informado debe rechazarse, pues, si bien se reconoce la
deficiencia del consentimiento médico como formulario, no ha acreditado ni
siquiera invocado la actora apelante que, de haber conocido el riesgo de
contraer una infección intrahospitalaria como la que padeció hubiera optado
por no operarse, con lo que no existe relación de causalidad entre el déficit del
consentimiento informado y el daño padecido por la accionante. C5ªCiv. y
Com. Córdoba, 30/8/2017, "H., E. N. c. Sociedad de Beneficencia Hospital
Italiano y Otros s/ordinario - daños y perj. - mala praxis", cita
online: AR/JUR/61055/2017.
13. El médico cirujano que operó a la actora debido al encapsulamiento de
su prótesis mamaria es responsable por los daños generados por el corte o
desprendimiento del catéter de derivación que esta tenía colocado desde los
nueve años de edad, pues si el demandado tenía conocimiento de la existencia
del catéter en el sector donde se realizó la intervención, debió prestar especial
atención a la integridad del mismo, atendiendo a la patología por la cual había
sido instalado y extremando las diligencias para evitar generar algún daño al
mismo, máxime tratándose de una operación programada que debía contar
con todas las garantías para evitar un fracaso. CNCiv., sala H, 6/2/2017, "R. C.,
X. c. G. T. M. y otros s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/2995/2017,
RCyS 2017-XII-136.
14. Un médico debe ser procesado por el delito de homicidio culposo, pues
se encuentra conformado el estado de convicción requerido por el art. 306 del
Cód. Proc. Penal respecto a la omisión objetiva del deber de cuidado que le
correspondía al tratar la dolencia de un menor, ya que, a pesar de contar con
los elementos necesarios para diagnosticar la gravedad de su estado, no dio
oportuna intervención al cirujano ni efectuó un seguimiento de la evolución, lo

495
cual incrementó el riesgo para la vida que, en definitiva, determinó un resultado
mortal. CNCrim. y Correcc., sala IV, 3/5/2016, "L., D. A. s/homicidio culposo",
cita online: AR/JUR/21435/2016; DJ del 2/11/2016, p. 66; LL del 18/11/2016, p.
4, con nota de Alejandro H. Ferro; LL del 18/11/2016, p. 310, con nota de
Alejandro H. Ferro; DPyC 2016 (diciembre), p. 12, con nota de Alejandro H.
Ferro; DPyC 2017 (febrero), p. 44, con nota de Alejandro H. Ferro.
15. La sentencia que hizo lugar a la demanda de daños por el fallecimiento
de un recién nacido debido a una mala praxis médica debe confirmarse, pues
las conclusiones del fallo se compadecen con las constancias de la causa y la
prueba —informe, pericia médica e historias clínicas de la niña y la madre— en
relación al accionar del galeno, que no se ajustó, en la emergencia, a la
idoneidad y diligencia debida, al ordenar la derivación de la paciente de riesgo
en trabajo de parto, 9 horas después de haber roto bolsa y sin la presencia de
un ginecólogo en la ambulancia. ST Chaco, sala I en lo Civil, Comercial y
Laboral, 16/4/2019, "O., M. D. C. y S., R. J. c. G., E. y otros s/daños y
perjuicios", cita online: AR/JUR/10681/2019.
16. La afiliada no obró de mala fe al completar la declaración jurada de salud
de la empresa de medicina prepaga al momento de su adhesión, en tanto pudo
haber considerado que la interrupción espontánea de embarazos anteriores no
se subsume en lo que el formulario denomina una afección de orden
ginecológico, obstétrico o mamario, la solución que se compadece con el
principio protectorio del art. 42 de la CN, receptado en los arts. 1094 y 1095 del
Cód. Civ. y Com. CCiv. y Com. Mar del Plata, sala I, 4/4/2019, "T., N. D. c.
OMINT SA de Servicios s/daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)", cita
online: AR/JUR/3489/2019; LL del 21/6/2019, p. 4, con nota de Franco
Raschetti; LL 2019-C-386, con nota de Franco Raschetti; RCyS 2019-VI-142;
RCCyC 2019 (julio), p. 194, con nota de María Agustina Nager; RCCyC 2019
(agosto), p. 166, con nota de Walter F. Krieger; SJA del 28/8/2019, p. 69; RCyS
2020-II-67, con nota de Walter F. Krieger.
17. El médico ginecólogo demandado es responsable por la pérdida de
chance de que el embarazo que presentaba la actora siguiese su curso sin los
riesgos asociados a la presencia de un dispositivo intrauterino, pues si el
galeno hubiese detectado oportunamente el estado de gravidez, podría haberlo
extraído con lo cual las chances de gestación a término hubiesen aumentado
considerablemente, máxime advirtiendo que el accionado no logró acreditar
qué le impidió advertir el estado de su consultante cuando se trataba de su
ginecólogo de cabecera y la paciente era una mujer joven, que ya había
gestado, sexualmente activa y con amenorrea. C3ªCiv., Com., Minas, de Paz y
Trib. Mendoza, 3/11/2015, "G., M. B. y otro c. G., J. s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/58836/2015.
18. La sentencia que admitió una acción de daños por la mala praxis médica
padecida por un paciente con cirrosis hepática que terminó con su deceso
debe confirmarse, en tanto de las pruebas producidas surge que el nosocomio

496
no suministró la atención adecuada en tiempo oportuno y que los profesionales
actuantes conocían que padecía una enfermedad crónica de base, agravada
por el alcoholismo, por lo que debieron extremar su alerta ante ese cuadro. ST
Chaco, sala I en lo Civil, Comercial y Laboral, 25/10/2018, "C., M. O. por si y en
representación de sus hijos menores A. M. B.; L. E. B. y B. J. B. c. Hospital
Pirrando y/o Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/daños y
perjuicios por mala praxis", cita online: AR/JUR/79356/2018.
19. La sentencia que admitió una acción de daños por la mala praxis médica
padecida por un paciente con cirrosis hepática que terminó con su deceso
debe confirmarse, en tanto de las pruebas producidas surge que el nosocomio
no suministró la atención adecuada en tiempo oportuno y que los profesionales
actuantes conocían que padecía una enfermedad crónica de base, agravada
por el alcoholismo, por lo que debieron extremar su alerta ante ese cuadro. ST
Chaco, sala I en lo Civil, Comercial y Laboral, 25/10/2018, "C., M. O. por sí y en
representación de sus hijos menores A. M. B.; L. E. B. y B. J. B. c. Hospital
Perrando y/o Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/daños y
perjuicios por mala praxis", cita online: AR/JUR/79356/2018.
20. La obra social es responsable por la muerte del causante a raíz de una
mala praxis, toda vez que, si bien la prestación se delegó contractualmente en
un ente sanatorial, no así la responsabilidad, pues se trata de una obligación
de seguridad, que no puede delegarse, aunque sí complementarse con
prestadores contratados o subcontratados. CFed. Posadas, 3/10/2018, "D., E.
P. c. INSSJP s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/48973/2018; RCyS
2018-XII-112.
21. Las vicisitudes del servicio provincial de salud, sin perjuicio que sean
dificultades de público conocimiento, no eximen al Estado de la
responsabilidad que le cabe por el daño causado al paciente, cuando se trate
de un actuar culposo del médico que presta servicios en el nosocomio estatal.
C2ªCiv. y Com. Paraná, sala II, 10/9/2018, "G., M. d. V. y otros c. Estado
Provincial s/ordinario daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/74611/2018, RDF
2019-IV-183, con nota de Marina Ditieri.
22. La obra social debe responder por el accionar negligente de los médicos
dependientes de las instituciones que incluye en su cartilla autorizando a
prestar servicios a sus afiliados en los términos de la ley 24.240, pues esta
normativa establece que quedan obligadas todas las personas físicas o
jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aun
ocasionalmente produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o
presten servicios a consumidores o usuarios y si bien excluye de su ámbito de
aplicación a los profesionales liberales, no excluye a la empresa de medicina,
por lo que nada impide considerar que la eventual responsabilidad de la obra
social frente a los daños que puedan sufrir sus afiliados derivados de una
deficiente prestación de salud pueda también enmarcarse en la órbita
contractual. CNCiv., sala H 15/3/2017, "M., M. I. c. OSDE y otros s/daños y

497
perjuicios. resp. prof. médicos y aux. - ordinario", cita online:
AR/JUR/22569/2017; RCyS 2018-III-199.
23. El nosocomio es responsable por el fallecimiento del hijo de la actora a
horas de nacido, pues existió una prolongada demora de más de dos horas en
la intervención cesárea que debía practicarse con urgencia a la actora,
ocasionada por la falta de disponibilidad de quirófano en el hospital
demandado, circunstancia que —en todo caso— debió suplirse mediante su
adecuado y rápido traslado a otro ente asistencial cercano. Los actores deben
ser reparados por la pérdida de chance de curación de su hijo fallecido, ya que,
aunque no es posible afirmar que de haberse practicado la intervención de
inmediato el niño no hubiera sufrido —de todos modos— las lesiones que le
causaron la muerte, es un hecho cierto que habría tenido mejores chances de
sobrevida. CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 23/2/2017, "M. R. del V. y B. H.
c. Hospital Subzonal de Balcarce y otros s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/46169/2017.
24. El hospital debe responder por el daño padecido por un recién nacido a
raíz de una infección, ya que se acreditó que el germen era hospitalario y,
además, que el único hospital en el que estuvo la niña desde que nació hasta
que contrajo la infección fue el accionado y, por ello, la circunstancia que se
haya producido el contagio por un germen que se determinó que es
intrahospitalario y exógeno al paciente y revela el incumplimiento de las
medidas de seguridad requeridas, que con debida asepsia ello puede evitarse,
sin haberse desvirtuado por los accionados.
La responsabilidad del hospital es objetiva, pues como prestador de
servicios, tiene una obligación constitucional de seguridad. C2ªCiv. y Com. La
Plata, sala II, 14/2/2017, "A., E. y W., M. G. c. Hospital Italiano de La Plata y
Servicio de Pediatría y Neonatología s/daños y perj. por del. y cuasi. sin uso
autom. (sin resp. est.)", cita online: AR/JUR/24830/2017.
25. La demanda que solicita la reparación de los daños y perjuicios
ocasionados como consecuencia del deceso del hijo de los actores por la
presunta comisión de mala praxis médica debe rechazarse, desde que la
decisión de otorgar el alta sanatorial habilitando al paciente a permanecer en
reposo en su domicilio hasta la próxima intervención quirúrgica, carece de
relación de causalidad adecuada con la consecuencia dañosa, en tanto y en
cuanto no se acreditó que el criterio médico utilizado para decidir la pertinencia
de otorgar la externación, se encontrare contradicho o contrario a las reglas del
buen arte de curar. CCiv. y Com. de 2ª Nominación de Córdoba, 29/9/2016,
"G., O. O. y Otro c. Municipalidad de Córdoba y otro s/ordinario - daños y perj. -
mala praxis - recurso de apelación", cita online: AR/JUR/76559/2016.
26. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el rechazo de la
demanda contra el estado provincial por mala praxis médica debe ser
rechazado, pues los reclamantes no acreditaron que la causa del deceso de su

498
hijo sea imputable a la negligencia o impericia de los agentes encargados de
su atención o a alguna deficiencia en la prestación asistencial del nosocomio
provincial y mucho menos a un virus intrahospitalario, sin que la sentencia
contenga vicio alguno que la invalide (del voto en disidencia de los Dres.
González al que adhiere el Dr. Jenefes). ST Jujuy, 30/3/2016, "C. V., F. y otra
c. Estado Provincial s/ordinario por daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/15688/2016; LLNOA 2016 (julio), p. 393; LLNOA 2016
(agosto), p. 412, con nota de Rodrigo Monasterio; RCyS 2016-IX-69.
27. La acción de amparo interpuesta por la madre de un niño de 8 años
diagnosticado con diabetes tendiente a que la obra social le brinde un aparato
de monitoreo de glucosa debe admitirse, ante la entidad de las
consideraciones expuestas por las médicas tratantes y la falta de prueba
científica en contra por parte de la requerida, máxime dada la amplitud de las
prestaciones previstas en la ley 23.753 y la ley de Río Negro 3249 que
garantizan la protección integral para los diabéticos, sin que quepa priorizar un
mero interés comercial o mercantilista por sobre el derecho a la salud de
quienes padecen este tipo de enfermedades. ST Río Negro, sala Asuntos
Originarios y Constitucional (No Recursos) y Cont. Adm, 9/10/2019, "A., P. A.
s/amparo s/apelación", cita online: AR/JUR/32611/2019; LLPatagonia del
28/2/2020, p. 8; SJA del 18/3/2020, p. 102.
28. En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, cabe destacar que el
niño cuenta con Certificado Único de Discapacidad expedido por la autoridad
competente, por lo que su cobertura se encuentra contemplada dentro de las
previsiones de la Ley de Discapacidad 24.901, Ley de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes 26.061, Convención sobre los
Derechos del Niño y Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, ambas últimas insertas a nuestro ordenamiento jurídico con
rango constitucional conforme lo dispuesto por el art. 72 inc. 22 de nuestra
Carta Magna. Juzgado Federal de 1ª Instancia nro. 1 de Córdoba, 3/10/2019,
"Molina, Nicolas Ezequiel y otro c. Estado Nacional - Ministerio de Salud de la
Nación - y otro s/amparo ley 16.986", cita online: AR/JUR/49288/2019.
29. Ante la insuficiencia de recursos del Estado porteño para proveer el
"hogar terapéutico" a dos personas con discapacidad, resulta indudable y
necesaria la asistencia del Estado Nacional para adoptar las medidas
tendientes a encontrar una solución al caso, toda vez que las obligaciones
constitucionales, convencionales y legales asumidas en la materia lo compelen
a intervenir en protección del derecho a la salud afectado. TS Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 9/8/2019, "Y. E. G. E. y otros c. Ministerio de
Salud de la Nación y otros s/amparo s/recurso de inconstitucionalidad", cita
online: AR/JUR/27905/2019; publicado en: LLCABA 2020 (febrero), p. 3, con
nota de Alejandra Mapolas Andreadis y Mariano N. Rivas Baloira.
30. Que el derecho de salud tenga jerarquía constitucional y que, como tal,
su protección deba primar, no es suficiente por sí solo para admitir que el

499
sistema de salud esté obligado a suministrar a los pacientes todos y cada uno
de los tratamientos o medicamentos prescriptos por los profesionales tratantes.
CCiv., Com., Laboral y Minería de Neuquén sala I, 25/6/2019, "De Luca,
Susana Haydee c. Instituto de Seguridad Social del Neuquén s/acción de
amparo", cita online: AR/JUR/34753/2019.
31. El procedimiento de amparo a fin de que una obra social brinde
internación y asistencia médica a su madre discapacitada es la vía correcta
elegida por la actora, aun cuando exista un procedimiento administrativo
previo, por encontrarse comprometidas prerrogativas constitucionales que
hacen al derecho a la salud y a la vida, cuyo objeto es lograr soluciones que se
avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones y evitar que el
rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan
con especial resguardo constitucional. CFed. La Plata, sala I, 18/7/2018, "A., F.
c. PAMI s/amparo ley 16.986", cita online: AR/JUR/33075/2018; publicado en:
LL del 12/9/2018, p. 11; LL 2018-E-100.
32. La empresa de medicina prepaga accionada debe cubrir el tratamiento
de fertilidad asistida por ovodonación requerido por una pareja de afiliados que
padecen una dificultad natural para concebir, a llevarse a cabo en un centro
médico elegido por ellos y ajeno a la cartilla; pues quedó demostrada la
necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve su salud
reproductiva, en tanto realizaron varios intentos en diferentes centros sin
obtener resultados satisfactorios; por lo que no resultaría adecuado ni
aconsejable que comiencen desde el inicio con un nuevo equipo de
profesionales; sobre todo por tratarse de un procedimiento altamente invasivo,
de gran impacto emocional, que requiere de una confianza extrema entre el
médico tratante y el paciente, familiaridad y seguridad. ST Río Negro, sala
Asuntos Originarios y Constitucional (No Recursos) y Cont. Adm., 11/10/2017,
"V., A. M. y A., L. D. s/amparo (f) s/apelación", cita
online: AR/JUR/100413/2017.
33. La empresa de medicina prepaga accionada debe cubrir el tratamiento
de fertilidad asistida por ovodonación requerido por una pareja de afiliados que
padecen una dificultad natural para concebir, a llevarse a cabo en un centro
médico elegido por ellos y ajeno a la cartilla; pues quedó demostrada la
necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve su salud
reproductiva, en tanto realizaron varios intentos en diferentes centros sin
obtener resultados satisfactorios; por lo que no resultaría adecuado ni
aconsejable que comiencen desde el inicio con un nuevo equipo de
profesionales; sobre todo por tratarse de un procedimiento altamente invasivo,
de gran impacto emocional, que requiere de una confianza extrema entre el
médico tratante y el paciente, familiaridad y seguridad. ST Río Negro, sala
Asuntos Originarios y Constitucional (No Recursos) y Cont. Adm., 11/10/2017,
"V., A. M. y A., L. D. s/amparo (f) s/apelación", cita
online: AR/JUR/100413/2017.

500
 34. La obra social debe afiliar como socio adherente al hijo afín de uno de
sus afiliados, el cual sufre una discapacidad, ya que su conducta omisiva, al
exigirle requisitos con respecto a la delegación de la responsabilidad parental
que el ordenamiento legal vigente no contempla, y desconociendo la
responsabilidad directa en la protección integral del niño asumida por el
peticionante a partir del acuerdo con sus padres, es manifiestamente ilegítima
y violatoria de derechos y garantías constitucionales; a lo que se suma el
hecho de estar involucrado el derecho a la vida y la salud de un niño que
padece un patología que lo incapacita. Juzgado de Familia nro. 3 de
Paraná, 9/7/2016, "P. V. A. - en representación de su hijo menor AFIN c.
Instituto de Obra Social de Entre Ríos s/acción de amparo", cita online:
AR/JUR/108184/2016; RDF 2019-V-222, con nota de Silvana A. Galati.
35. La acción de amparo incoada contra una obra social a efectos de que se
le provea a un menor discapacitado la cobertura de un audífono digital y los
tratamientos preventivos y de rehabilitación que exige su patología —
hipoacusia neurosensorial bilateral moderada— es procedente, pues el interés
superior del menor debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos
los departamentos de gobierno, imperativo que conlleva las ineludibles
obligaciones que deben asumir, en el caso, las obras sociales o las entidades
de la llamada medicina prepaga. CJ Salta, 23/2/2016, "B. C., G. E. - F. B., L. F.
c. Galeno Consulting Group SA s/amparo - recurso de apelación", cita online:
AR/JUR/1155/2016; publicado en: LLNOA 2016 (mayo), p. 301; DJ del
14/9/2016, p. 43.
36. La obra social se encuentra obligada a mantener la afiliación y brindar
cobertura de tratamiento psicológico para el niño y para los padres,
fonoaudiología y maestra integradora o acompañante terapéutico, aun cuando
su progenitora omitió consignar en la solicitud de ingreso y la declaración
jurada de enfermedades la patología del menor, pues la salud física y mental
del niño que necesita de los tratamientos y prácticas indicados para lograr una
buena calidad de vida debe ser privilegiada por sobre la relación contractual
planteada entre la obra social y la madre del menor, particularmente cuando se
está frente a casos de discapacidad. CFed. Córdoba, sala A, 23/12/2015, "P.
M., F. c. Swiss Medical SA s/amparo ley 16.986", cita
online: AR/JUR/64481/2015.
37. La obra social provincial demandada deberá brindar a la amparista la
cobertura del 100% de la medicación solicitada (IPILIMUMAB) convirtiendo en
definitiva la entrega cautelar que se efectuara y de toda la medicación que en
el futuro la sustituya o le sea prescripta, con fundamento en el derecho a la
salud, y a ello debe agregarse la condición de discapacidad de aquella, por
tanto goza también de la protección de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad con jerarquía constitucional a partir del dictado
de la ley 27.044. CCiv. y Com. Corrientes, sala IV, 11/11/2015, "Corrales,

501
Sandra María Jacqueline c. Instituto de Obra Social de la Provincia de
Corrientes (IOSCOR) s/amparo", cita online: AR/JUR/54166/2015.
38. Una empresa de medicina prepaga no debe responder por los daños
derivados del contagio de HIV padecido por el accionante, en tanto no hay
prueba de adecuación causal entre la actuación médica y provisión de
hemoderivados y la infección confirmada tiempo después, máxime cuando se
acreditó que varios de los hallazgos iniciales en el tratamiento médico eran
compatibles con un síndrome de infección aguda por virus de la
inmunodeficiencia humana, más allá de que el resultado inicial haya dado
negativo. CNCiv., sala L, 29/12/2015, "W., E. A. c. Galeno Argentina SA y otros
s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.", cita
online: AR/JUR/84727/2015.
39. la demanda interpuesta contra una clínica privada por el presunto
contagio de enfermedades mediante transfusión de sangre fue bien denegada,
pues la reclamante no probó que la sangre transfundida estuviera infectada, y
la sola constancia de las enfermedades que padece acarrea la responsabilidad
de la institución. C6ªCiv. y Com. Córdoba, 24/11/2015, "S. M. N. c. Sanatorio
Allende SA s/ordinario - daños y perjuicios - mala praxis - recurso de
apelación", cita online: AR/JUR/76643/2015.
40. Una empresa de medicina prepaga no debe responder por los daños
derivados del contagio de HIV padecido por el accionante, en tanto no hay
prueba de adecuación causal entre la actuación médica y provisión de
hemoderivados y la infección confirmada tiempo después, máxime cuando se
acreditó que varios de los hallazgos iniciales en el tratamiento médico eran
compatibles con un síndrome de infección aguda por virus de la
inmunodeficiencia humana, más allá de que el resultado inicial haya dado
negativo. CNCiv., sala L, 29/12/2015, "W., E. A. c. Galeno Argentina SA y otros
s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.", cita
online: AR/JUR/84727/2015.

IV.1. Órgano equivocado

1. La pericia médica descarta la justificación intentada por los demandados,
desde que señala que el órgano extraído no muestra en el examen posterior
alteraciones que justificaran su extirpación e indica que la cirugía fue
equivocada, ya que se efectuó una colecistectomía en vez de la hernioplastia;
no se acreditó, entonces, la mayor urgencia de resolver la patología infecciosa
y dejar para una ulterior oportunidad la reparación de la hernia inguinal.
Tribunal de Gestión Asociada nro. 1, 5/11/2019, "Nieto, Amalia Rosa c.
Hospital Italiano de Mendoza y otros s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/50262/2019.

502
 2. Cabe responsabilizar al médico que operó a un paciente de un órgano
equivocado —en el caso, la intervención se realizó sobre el riñón izquierdo
cuando debía realizarse sobre el derecho—, pues dicho obrar negligente no
entra dentro de los denominados riesgos de la actividad médica como para
eximir de responsabilidad al profesional actuante Las dificultades probatorias
que debe sortear con frecuencia un paciente para acreditar la culpa del médico
—en el caso, por la intervención quirúrgica que realizó sobre un órgano
equivocado—, determinan que deba conferirse a la prueba de presunciones un
elevado valor, por tanto, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos,
el juez debe deducir la culpa médica no probada en forma directa. CNCiv., sala
D, 10/8/2006, "Zysman, Carlos A. c. D., V. D. y otros", cita online:
AR/JUR/6104/2006; RCyS 2006-1292.

IV.2. Oblito
1. Los médicos intervinientes deben responder por haber dejado un oblito en
el cuerpo de la actora, dado que si bien el parte operatorio no describe si hubo
recuento de gasas, la fuerza de los hechos demuestra que existió un descuido
en su retiro que es imputable al cirujano, quien es el encargado de remover los
objetos que quedan dentro del cuerpo del paciente, respondiendo además
como jefe del equipo por la conducta de sus integrantes, cuyas actividades
debe orientar y coordinar. Juzgado en lo Contencioso administrativo y
Tributario nro. 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27/12/2017, "A. V.
C. c. GCBA y otros s/responsabilidad médica", cita online:
AR/JUR/105413/2017; publicado en LL del 16/5/2018, p. 9; LL 2018-C-54;
RCyS 2018-VII-207.
2. La obra social accionada es responsable por el olvido de gasas en un
paciente durante una intervención quirúrgica, dado que su deber de prestar a
los afiliados cobertura médica, lleva implícito una obligación tácita de seguridad
de carácter general relativa a la selección y vigilancia de los prestadores de la
atención médica. CNCiv., sala J, 10/10/2017, "V., M. C. c. C., J. M. s/daños y
perjuicios", cita online: AR/JUR/79465/2017; RCyS 2018-III-150.
3. Los médicos intervinientes deben responder por haber dejado un oblito en
el cuerpo de la actora, dado que si bien el parte operatorio no describe si hubo
recuento de gasas, la fuerza de los hechos demuestra que existió un descuido
en su retiro que es imputable al cirujano, quien es el encargado de remover los
objetos que quedan dentro del cuerpo del paciente, respondiendo, además,
como jefe del equipo por la conducta de sus integrantes, cuyas actividades
debe orientar y coordinar. Juzgado en lo Contencioso administrativo y
Tributario nro. 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27/12/2017, "A. V.
C. c. GCBA y otros s/responsabilidad médica", cita online:

503
AR/JUR/105413/2017; LL del 16/5/2018, p. 9; LL 2018-C-54; RCyS 2018-VII-
207.
4. La demanda que solicita la reparación por los daños y perjuicios
ocasionados al haberse olvidado durante una intervención médica una aguja
en el cuerpo del actor debe rechazarse, toda vez que de las constancias
aportadas en el expediente no se demostró que la extracción del oblito haya
ocasionado una intervención que no estuviere programada, sino que se efectuó
junto a un drenaje llevado a cabo por las complicaciones derivadas de la
operación, ni tampoco se acreditó que el cuerpo extraño le haya generado un
cuadro infeccioso, por lo que no puede influenciar en su patología. CNCiv., sala
A, 2/12/2016, "R., L. A. c. Congregación Hijas de San Camilo s/daños y
perjuicios", cita online: AR/JUR/85052/2016.
5. La demanda que solicita la reparación por los daños y perjuicios
ocasionados al haberse olvidado durante una intervención médica una aguja
en el cuerpo del actor debe rechazarse, toda vez que de las constancias
aportadas en el expediente no se demostró que la extracción del oblito haya
ocasionado una intervención que no estuviere programada, sino que se efectuó
junto a un drenaje llevado a cabo por las complicaciones derivadas de la
operación, ni tampoco se acreditó que el cuerpo extraño le haya generado un
cuadro infeccioso, por lo que no puede influenciar en su patología. CNCiv., sala
A, 2/12/2016, "R., L. A. c. Congregación Hijas de San Camilo s/daños y
perjuicios", cita online: AR/JUR/85052/2016, RCyS 2017-II-81.
6. La responsabilidad médica se encuentra configurada, atento que el
cirujano olvidó un cuerpo extraño dentro del cuerpo de un paciente y ello
demuestra por sí una conducta negligente al omitir el conteo del instrumental
empleado, antes y después de la intervención y no verificar el retiro de todo
oblito dentro del cuerpo del paciente (del voto en disidencia del Dr. Picasso).
CNCiv., sala A, 2/12/2016, "R., L. A. c. Congregación Hijas de San Camilo
s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/85052/2016; RCyS 2017-II-81.

IV.3. Biopsia
1. Los cirujanos que realizaron una biopsia radioquirúrgica a una paciente no
son responsables por el fallecimiento de esta, producido con posterioridad
debido a un carcinoma inflamatorio de mamas, pues luego de la operación
aquella ejerció su derecho a consultar a otro profesional —su médico de
cabecera— y no realizó los controles oncológicos prescriptos por los
demandados, lo cual les quitó la posibilidad de controlar la evolución de la
patología y darle el tratamiento adecuado. CNCiv., sala B, 3/6/2014, "L., C. J. y
otros c. Muhamad, José y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y
aux.", cita online: AR/JUR/25606/2014; DJ del 27/8/2014, p. 87; LL del

504
28/11/2014, p. 6, con nota de María Carolina Caputto; LL 2014-F-443, con nota
de María Carolina Caputto; RCyS 2015-II-54, con nota de María Carolina
Caputto.
2. El médico interviniente en una cirugía menor —biopsia de nódulo
mamario— no es responsable por los daños sufridos por el paciente en su ojo
cuando se despertó violentamente de la anestesia y cayó al piso, pues no se
acreditó que el profesional incurriera en negligencia o impericia en la
supervisión de la evolución post operatoria. CNCiv., sala J, 6/11/2012, "T., A. c.
Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios", cita online:
AR/JUR/65452/2012; LL del 11/3/2013, p. 3, con nota de Pascual E. Alferillo;
LL 2013-B-123, con nota de Pascual E. Alferillo; RCyS 2013-VI-92, con nota de
Osvaldo R. Burgos.
3. En virtud de la condición de beneficiaria del Subsidio de Salud que reviste
la actora, a los apremios en su salud y la necesidad del estudio médico
reclamado —en el caso, "biopsia core" o "biopsia mamotone"—, ello justifica
por sí solo el acogimiento del amparo y su derecho a recibir del Instituto de
Previsión y Seguridad Social las prestaciones necesarias que hacen al cuidado
integral de su salud, siendo indiferente que la prestación solicitada esté o no
contemplada en el PMO. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Tucumán, sala Laboral y Contenciosoadministrativa, 29/2/2012, "Weibel de
Casanova, Rosalía c. Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán
s/amparo", cita online: AR/JUR/3718/2012; LLNOA 2012 (mayo), p. 409; DJ del
8/8/2012, p. 55.
4. El odontólogo demandado es responsable de la lesión en la arteria
palatina provocada a un paciente al realizarle una biopsia de paladar, toda vez
que existió una omisión de las diligencias debidas que importa culpa por
negligencia. CNCiv., sala M, 3/7/2009, "Decima, Nélida Palmira c. CORP SRL y
otros", cita online: AR/JUR/26878/2009.
5. Es improcedente la demanda por mala praxis médica incoada por una
paciente contra los radiólogos que le efectuaron estudios, el instituto en que se
atendió y la obra social por la supuesta falta de diagnóstico en tiempo propio
de la enfermedad inmunológica que padece —en el caso, cáncer de mama—,
pues de los análisis efectuados no surgen imágenes que obligaran a realizar
una biopsia, por lo que la metodología de examen, los interrogatorios, el
examen físico y la técnica utilizada fueron correctos. CNCiv., sala G, 7/11/2008,
"G. de M., E. C. c. OSDE y otros", cita online: AR/JUR/13056/2008; publicado
en: LL del 3/2/2009, p. 2, con nota de Félix A. Trigo Represas; Marcelo
Hersalis; Josefina Rita Sica; LL 2009-A-325, con nota de Félix A. Trigo
Represas; Marcelo Hersalis; Josefina Rita Sica.

505
IV.4. Jefe de equipo
1. El profesional que inviste el cargo de cirujano en una operación, es el jefe
del equipo que efectúa la intervención, y como tal, responsable de lo que
hacen sus integrantes en sus respectivos desempeños. Este es el principio,
consecuencia de la capacidad de dirección y de su facultad de impartir órdenes
o directivas, pero ello no es absoluto, ya que como se recuerda en el
pronunciamiento de la instancia anterior, el facultativo asume una obligación de
medios y no de resultado, en el sentido que debe prestar su asistencia en
forma eficiente, dedicada y en conformidad con las reglas que impone la
ciencia para el caso tratado, pero sin que pueda pretenderse que asegure la
obtención del resultado esperado, que en muchos casos, obedece a factores
que escapan del alcance del profesional.
En el mismo sentido, no puede pretenderse del cirujano jefe que verifique el
cumplimiento de cada integrante del equipo, más allá de lo que queda al
alcance de sus sentidos o de la previsión o el cuidado que el caso requiere.
Así, han señalado en forma coincidente, que la instrumentadora debe estar en
condiciones de poder identificar el específico que solicita el cirujano, que el
aspecto físico del Trimerosal y de la Xylocaína son similares y que no es
habitual que el cirujano compruebe químicamente las drogas requeridas, tanto
el Cuerpo Médico Forense, a fs. 183 de la causa correccional, como la
Asociación Argentina de Cirugía de Cabeza y Cuello y la Federación Argentina
de Otorrinolaringología, a fs. 1295 y 1298 de este proceso. Así lo afirman,
asimismo, el Dr. Mendieta, perito que se expide a fs. 1495, y el testigo Dr.
García, a fs. 1364. No puede, entonces, requerirse que el cirujano efectúe una
verificación que está fuera de sus posibilidades, de modo que no puede
atribuírsele culpa en su proceder, que genere su responsabilidad en los
términos del art. 512 del Cód. Civil. CNCiv., sala C, 2/6/2005, "V. de A., M. C. c.
Ries Centeno, Carlos María y otros s/daños y perjuicios (responsabilidad
médica)", LL Online: 70023094.

IV.5. Cirujano plástico

1. Las contestaciones del perito médico dan cuenta del anómalo estado en
que se encuentra la actora después de las tres cirugías de mamas efectuadas
por el cirujano demandado. Tales consecuencias se originaron
inequívocamente en la conducta del demandado, quien, originariamente,
habría seguido un curso de acción incompatible con la buena práctica médica,
por lo que debe responder. En la cirugía estética estrictamente plástica, la
obligación se considera de resultado. Al prometerse un resultado, existe un
desplazamiento de la carga de la prueba, ya que, ante el incumplimiento del
opus propuesto y las secuelas postoperatorias en el cuerpo de la paciente,
corresponde al cirujano demandado acreditar su falta de culpa. CNCiv., sala E,

506
16/3/2020, "B., F. R. c. L., R. C. y otro s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos
y aux.", cita online: AR/JUR/1041/2020; RCyS 2020-V-90.
2. La circunstancia que las cicatrices luego de una extirpación de lunares
sean queloides no se le puede imputar al cirujano como consecuencia de un
accionar alejado de la lex artis, dado que son otros factores los que
intervinieron para que ello sucediera.
No existió en el caso una obligación exclusivamente de resultado, que era
extraerle al paciente los nevus, lo cual se realizó en forma adecuada y con el
margen de seguridad necesario para estos casos, sino de medios, o sea,
hacerlo con un margen de seguridad la extracción y luego cerrar las heridas,
que en este caso ocurrió en forma anormal, pero que no puede achacarse al
profesional de la medicina, debido al alea que justamente existe en este clase
de intervenciones quirúrgicas y la cicatrización de las heridas.
La técnica fue adecuada y cumplió su objetivo, que era la extracción de los
lunares gigantes, y si quedó una cicatriz ello es consecuencia de la
cicatrización anormal (ver. queloide), en lo que nada jugó la práctica empleada
en la intervención quirúrgica, o por lo menos, ello no fue acreditado como para
generar responsabilidad en el galeno, máxime cuando por consultorio externo
se dejó constancia que el paciente incumplió con las indicaciones médicos, al
asentarse que siendo fisicoculturista había hecho gimnasia. CNCiv., sala D,
6/3/2020, "W., J. c. M., J. O. y otro s/daños y perjuicios por mala praxis médica
- ordinario", cita online: AR/JUR/475/2020.
3. En la cirugía estética estrictamente plástica, la obligación se considera de
resultado. Al prometerse un resultado, existe un desplazamiento de la carga de
la prueba, ya que, ante el incumplimiento del opus propuesto y las secuelas
postoperatorias en el cuerpo de la paciente, corresponde al cirujano
demandado acreditar su falta de culpa. CNCiv., sala E, 16/3/2020, "B., F. R. c.
L., R. C. y otro s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.", cita online:
AR/JUR/1041/2020; RCyS 2020-V-90.
4. La demanda por mala praxis médica con fundamento en la asimetría
mamaria presente en la actora luego de someterse a dos cirugías estéticas
debe admitirse, dado que se encuentra presente una relación de causalidad
entre la primera operación y la defectuosa apariencia física de la paciente,
constatada por el perito médico y que no pudo ser superada en la siguiente
intervención; a lo que se suma que, aun mediando en las cirugías plásticas una
obligación de resultado, la galena realizó una mala ubicación de las prótesis.
CNCiv., sala E, 22/3/2019, "R., A. R. c. G., L. y otro s/daños y perjuicios", cita
online: AR/JUR/6311/2019; RCyS 2019-VI-130.
5. El médico cirujano es responsable por las consecuencias dañosas
padecidas por un paciente, dado que el resultado "de excelencia" prometido en
la publicidad que efectuó no fue alcanzado, aun cuando haya cambiado de
profesional, porque dicho cambio estaba justificado en la ausencia de

507
resultados positivos. CNCiv., sala G, 6/12/2017, "P., C. c. T., G. D. y otro
s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/95941/2017.
6. La responsabilidad que asume el cirujano plástico, aún en cirugía
embellecedora, es de medios, pues no puede ponerse a cargo del profesional
el aseguramiento de un resultado que se encuentra siempre sometido a
contingencias propias de la intervención, de modo que la responsabilidad
deberá surgir de la impericia con que se llevó a cabo el procedimiento. C5ªCiv.
y Com. Córdoba, 29/9/2016, "V. V. M. c. T. S. I. - T., A. S. y otro s/ordinario -
daños y perjuicios - mala praxis - recurso de apelación", cita
online: AR/JUR/88280/2016.
7. Debe tenerse por acreditado que la cirujana demandada no ponderó
adecuadamente —de modo previo a la cirugía— la condición previa —dificultad
respiratoria— relatada por la accionante y esta omisión, solo imputable a su
parte, se evidencia en la existencia de una única consulta previa a la cirugía y
la falta de requerimiento de estudios complementarios o de indicación de un
médico especialista que le permitiera evaluar acabadamente el alcance de la
dolencia de la accionante y cual era las consecuencias en su salud que podía
traer aparejada la intervención a practicarse. C5ªCiv. y Com. Córdoba,
29/9/2016, "V. V. M. c. T. S. I. - T., A. S. y otro s/ordinario - daños y perjuicios -
mala praxis - recurso de apelación", cita online: AR/JUR/88280/2016.
8. El médico cirujano debe responder por el daño estético padecido por la
actora —en el caso, una marcada hendidura en su abdomen— pues la
accionante no solo no obtuvo la prestación prometida —corregir la alteración
morfológica de su abdomen— sino que quedó con una secuela antes
inexistente, habiéndose probado a través de la pericia médica que ello
obedeció a la inconducta del demandado y no a la evolución o reacción
desfavorable del estado de salud de la paciente u a otras causas ajenas a la
conducta profesional. CCiv. y Com. Azul, sala II, 14/6/2016, "S., M. J. c. F., J.,
L. F. y otro s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/42111/2016.

V. Las especialidades

V.1. Equipo médico

1. La acción de daños seguida por los padres de una adolescente que
falleció por una sepsis abdominal generalizada tras un aborto clandestino,
debe ser rechazada, pues no se probó la deficiencia del servicio de salud, ni la
omisión de los profesionales médicos, ni su impericia, negligencia o
imprudencia, ya que el cuadro fue diagnosticado por el equipo médico sin

508
ningún dato de la paciente o de su madre, que tuvo una participación directa en
lo sucedido, ya sea por haber inducido al aborto del embarazo de cuatro meses
que cursaba su hija, o por haber ocultado información relevante y oportuna a
los médicos tratantes en las dos oportunidades en las que concurrieron al
centro médico. Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual nro. 1
de Rosario, 6/2/2018, "H. L. V. y/o c. Municipalidad de Rosario y/o s/daños y
perjuicios", cita LL Online AR/JUR/47225/201.
2. Si bien es cierto que se encuentra acreditado que la actuación de los
médicos con posterioridad a la detección del daño fue de acuerdo a la lex artis,
no debe soslayarse que se realizó una práctica médica con un instrumental
defectuoso que causó un daño a la actora, y, por lo tanto, es el Estado el
responsable del suceso dañoso, pues tenía a su cargo el deber de realizar el
mantenimiento de rutina de los equipos médicos que se utilizaban. Juzgado en
lo Contenciosoadministrativo y Tributario nro. 19 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 5/2/2020, "S., R. J c. GCBA y otros s/responsabilidad médica",
cita online: AR/JUR/91/2020.
3. No se aprecia ni manifiestamente ilegal ni manifiestamente arbitrario el
obrar del Ministerio de Salud que dejó sin efecto la designación como médica
residente de la amparista, ya que esta no había aprobado en ocasiones la
evaluación actitudinal, también, se suman reiterados llamados de atención en
relación a una conducta inapropiada tanto respecto a los pacientes como con
el equipo de salud del nosocomio, habiendo presentado descargos en que
asume su responsabilidad por tales hechos y, asimismo, se agrega las
inasistencias constatadas de la médica; a lo que cabe recordar que el residente
podrá ser reprobado en las evaluaciones de aptitudes solamente una vez en
todo el ciclo docente y que más de una evaluación de aptitudes reprobadas
será causal de exclusión del sistema de residencias, lo cual está expresamente
contemplado en el contrato. CCiv. y Com. Salta, sala II, 29/1/2020, "T., S. D. c.
Ministerio de Salud Pública de la Provincia; Juárez, Ricardo s/amparo", cita
online: AR/JUR/128/2020.
4. El Jefe de Residentes que intervino como ayudante en una cirugía debe
responder por las consecuencias dañosas del fallecimiento de un paciente,
ocurrido luego de que su cuerpo se prendiera fuego, pues se ausentó del
quirófano sin indagar previamente si los residentes sabían cómo colocar gasa
con yodoformo de alta combustibilidad en la herida de aquél, tal como les
ordenó; con lo cual incumplió el deber de supervisión que le imponía el
reglamento y, por tanto, su conducta antijurídica encuadra en el art. 1109 del
Cód. Civil derogado. CNCiv., sala M, 20/2/2018, "F. de B., O. C. y otros c.
PAMI y otros s/daños y perjuicios y acumulada", cita online:
AR/JUR/4358/2018; RCyS 2018-VI-114.
5. Los médicos intervinientes deben responder por haber dejado un oblito en
el cuerpo de la actora, dado que si bien el parte operatorio no describe si hubo
recuento de gasas, la fuerza de los hechos demuestra que existió un descuido

509
en su retiro que es imputable al cirujano, quien es el encargado de remover los
objetos que quedan dentro del cuerpo del paciente, respondiendo, además,
como jefe del equipo por la conducta de sus integrantes, cuyas actividades
debe orientar y coordinar. Juzgado en lo Contenciosoadministrativo y Tributario
nro. 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27/12/2017, "A. V. C. c.
GCBA y otros s/responsabilidad médica", cita online: AR/JUR/105413/2017; LL
del 16/5/2018, p. 9; LL 2018-C-54; RCyS 2018-VII-207.

V.2. Oftalmólogo
1. Los médicos tratantes poseen una amplia libertad para escoger el método,
técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la enfermedad —
en el caso, el amparista padece degeneración macular—, y tal prerrogativa
queda limitada tan solo a una razonable discrecionalidad y consentimiento
informado del paciente, por lo que el control administrativo que realiza la obra
social demandada no la autoriza, ni la habilita a imponerle prescripción alguna
en contraposición a la elegida por el profesional responsable de aquel. CFed.
La Plata, sala I, 26/2/2020, "Pichel, Néstor Oscar c. Instituto Nacional de
Servicios Sociales Jubilados y Pensionados —PAMI— s/amparo ley 16.986",
cita online: AR/JUR/458/2020; publicado en: RDA 2020-128-126, con nota de
Tristán Gómez Zavaglia.
2. La acción de daños intentada por quien perdió la visión de un ojo luego de
una intervención quirúrgica debe rechazarse, en tanto no logró acreditar la
mala praxis invocada, sino que la infección post quirúrgica que sufrió el actor
fue causada por una bacteria que se encuentra habitualmente en la propia flora
conjuntivo-palpebral del paciente. CNCiv., sala F, 24/2/2017, "J., J. V. c. R., P.
y otros s/daños y perjuicios", cita online: AR/JUR/13074/2017; LL del 7/6/2017,
p. 7; LL 2017-C-374; RCyS 2017-VIII-91.

V.3. Instrumentadora
1. Las instrumentadoras quirúrgicas intervinientes en la cesárea de la actora
son responsables por el daño moral que padeció a raíz del olvido de una gasa
en el interior de su cuerpo, ya que no formularon ninguna denuncia a las
autoridades sobre lo que, en sus confusas versiones, habría sido un conteo
"incorrecto de gasas", denuncia que de haberse realizado hubiera permitido a
las autoridades realizar un seguimiento inmediato de la paciente para
establecer la posibilidad de la existencia de un oblito, tratándose de una falta
grave. Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario nro. 15 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27/12/2017, "A. V. C. c. GCBA y otros

510
s/responsabilidad médica", cita online: AR/JUR/105413/2017; LL del 16/5/2018,
p. 9; LL 2018-C-54; RCyS 2018-VII-207.
2. En lo atinente a la instrumentadora que, como se vio, reconoció el error
corregido, era dependiente de Keranis SA (Sanatorio de la Trinidad), como
comprobara el Contador, de acuerdo con los libros de la empresa, según lo
expresara en informe pericial de fs. 1506, y no se desconoce en los agravios
de fs. 1819/20, de modo que al haber brindado el referido sanatorio el
quirófano para que un profesional independiente efectuara la intervención, con
la colaboración como instrumentadora, de una empleada de la empresa,
resulta indudable la responsabilidad de la empleadora, por la culpa de sus
dependientes, como lo dispone el art. 1113 del Cód. Civil, sin que sea
admisible el argumento de fs. 1819 vta. de que la aludida era instrumentadora
y no anestesista, por cuanto el error reconocido se cometió precisamente como
instrumentadora, por cumplir ese rol en el acto quirúrgico. CNCiv., sala C,
2/6/2005, "V. de A., M. C. c. Ries Centeno, Carlos María y otros s/daños y
perjuicios (responsabilidad médica)", LL Online: 70023094.

V.4. Enfermedad mental

1. La empresa de medicina prepaga debe brindar a favor de la niña
discapacitada las prestaciones de psicología indicadas por su médico tratante
con prestadores propios, al 100%, o con prestadores ajenos, mediante el
sistema de reintegros con valores del nomenclador, ya que, si bien es cierto
que está en juego, por un lado, la relación de confianza con las terapeutas
actuales y las recomendaciones del médico de cabecera de que sería
contraproducente el cambio de equipo profesional, también es cierto que la
prestadora de salud cuenta con centros de atención especializada según el
diagnóstico de la menor, ofreció a los padres la cobertura integral de los
tratamientos requeridos con prestadores propios, o bien, con los profesionales
elegidos por los padres mediante el sistema de reintegros parciales, siendo
ambas opciones rechazadas por los progenitores. CNFed. Civ. y Com., sala III,
19/7/2019, "B., C. B. y otros c. OSDE s/amparo de salud", cita
online: AR/JUR/27275/2019.
2. Los operadores judiciales deben tratar las cuestiones relacionadas a la
internación de una persona que tiene un padecimiento mental con premura y
mesura para hacer efectiva la protección de su salud mental y el pleno goce de
los derechos que el Estado les reconoce, y evitar que pueda prolongarse
innecesariamente alguna situación que le pueda serle perjudicial. CS,
10/9/2019, "O., Y. s/hábeas corpus - casación", cita online:
AR/JUR/27619/2019; LL del 28/11/2019, p. 11.

511
 3. Ante la insuficiencia de recursos del Estado porteño para proveer el "hogar
terapéutico" a dos personas con discapacidad, resulta indudable y necesaria la
asistencia del Estado Nacional para adoptar las medidas tendientes a
encontrar una solución al caso, toda vez que las obligaciones constitucionales,
convencionales y legales asumidas en la materia lo compelen a intervenir en
protección del derecho a la salud afectado.
La Constitución Nacional, los tratados internacionales de jerarquía
constitucional y la ley nacional de salud mental han consagrado la obligación
del Estado Federal de adoptar las medidas necesarias para preservar la salud
mental de las personas que se encuentran en territorio nacional y garantizarles
el tratamiento terapéutico más conveniente, sin perjuicio de las regulaciones
más beneficiosas que establezcan las jurisdicciones locales; por lo tanto, el
Estado Nacional debe garantizar el goce mínimo del derecho a la salud de sus
habitantes, tutela que podrá ser ampliada —jamás disminuida— en cada
jurisdicción por los gobiernos locales. TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
9/8/2019, "Y. E. G. E. y otros c. Ministerio de Salud de la Nación y otros
s/amparo s/recurso de inconstitucionalidad", cita online: AR/JUR/27905/201;
LLCABA 2020 (febrero), p. 3, con nota de Alejandra Mapolas Andreadis y
Mariano N. Rivas Baloira.
4. El consentimiento informado para efectuarse tratamientos médicos por el
joven que presenta un cuadro de psicosis y esquizofrenia debe ser prestado
por el mismo, aunque con el asentimiento de su padre designado como apoyo,
ya que el causante no puede ser absolutamente autónomo al respecto,
respecto a su salud mental, más si la interrupción o falta de cumplimiento de
los tratamientos puede redundar en un grave riesgo para su persona y la de
terceros. CCiv. y Com. Salta, sala III, 14/5/2019, "R., L. S. D. s/proceso de
restricción de la capacidad", cita online: AR/JUR/16095/2019; RCyS 2019-VIII-
92.
5. La sentencia que desestimó la acción de restricción a la capacidad jurídica
de una persona debe anularse, toda vez que dejó el aspecto médico-biológico
librado al exclusivo criterio profesional científico de un único especialista
médico, en contradicción con lo dispuesto por el art. 620 del Código Procesal
de Buenos Aires, que exige la designación de oficio de tres médicos
psiquiatras o legistas para que informen sobre el estado actual de las
facultades mentales. CCiv. y Com. Junín 12/3/2019, "C., I. L. s/determinación
de la capacidad jurídica", cita online: AR/JUR/483/2019; LL del 4/6/2019, p. 2,
con nota de Selene I. Scasserra; LL 2019-C-184, con nota de Selene I.
Scasserra; DFyP 2019 (septiembre), p. 199, con notas de Eliana Mara Prach y
Pablo F. Basile; y Selene I. Scasserra.
6. La medida cautelar tendiente a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires otorgue a una persona con trastorno mental grave el servicio "Asistente
Personal para la Vida Independiente" y el subsidio patrimonial del "Programa
de Apoyo para la Vida Independiente para las Personas con Discapacidad"

512
debe admitirse, en tanto de las pruebas surge la particular vulnerabilidad de la
actora y la necesidad de actuar con rapidez, atento a la inminente finalización
de la prestación, ello con fundamento en la salud como valor imprescindible
para el desarrollo humano. Juzgado en lo Contencioso administrativo y
Tributario nro. 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 17/12/2018,
"Asesoría Tutelar Nº 3 c. GCBA y otros s/amparo - salud - otros", cita online:
AR/JUR/89276/2018; RDF 2019-IV-69, con nota de Gabriela Santuccione.
7. La acción de amparo destinada a lograr la continuación de la internación
de una persona con hipoacusia y retraso mental en un nosocomio hasta tanto
se defina el pedido de restricción a la capacidad debe recalificarse como
medida autosatisfactiva y admitirse la pretensión, ordenando al establecimiento
que arbitre los medios para que aquella aprenda el lenguaje de señas, ello a fin
de establecer la vía procesal más adecuada para una eficaz resolución a la
situación presentada y con fundamento en el derecho de acceso a la justicia de
las personas con discapacidad. Juzgado Civil y Comercial nro. 7 de Corrientes,
24/10/2018, "M. C. c. Hospital de Salud Mental San Francisco de Asís
s/amparo", cita online: AR/JUR/89892/2018; RDF 2019-III-145, con nota de
Anabella Luciana Ferraiuolo y María Laura Folgar.
8. El director del Programa Interministerial de Salud Mental Argentina —
PRISMA—, dependiente del Servicio Penitenciario Federal, debe arbitrar los
medios necesarios para poner a disposición del procesado por el delito de
homicidio los tratamientos y alternativas terapéuticas actualmente vigentes que
resulten convenientes a los padecimientos de salud mental verificados y que
menos restrinjan sus derechos, brindándole la asistencia integral al consumo
problemático de sustancias psicoactivas en el que se encuentra inmerso,
debiendo ofrecerle la totalidad de opciones de atención sanitaria y acceso a las
prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar su recuperación
y preservación de su salud. Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Criminal y
Correccional Federal nro. 4, 19/7/2018, "Á. C., C. G.", cita
online: AR/JUR/33383/2018.
9. Las pretensiones expuestas por el asesor tutelar vinculadas al suministro
de equipamiento médico, obras y designaciones de personal de un hospital
público dedicado a la maternidad y la niñez no constituyen una causa judicial
susceptible de habilitar la intervención del Poder Judicial, pues no es posible
canalizar las pretensiones mencionadas a través de un proceso judicial, ya que
si se hiciera lugar a lo requerido, la decisión que así lo dispusiera debería
traducirse en una reformulación de las políticas públicas implementadas en
materia de salud, máxime cuando no se invocaron casos concretos de niños o
personas con padecimientos mentales cuyo derecho a la salud se viera
afectado por alguna medida estatal específica (del voto del Dr. Casás).
El Ministerio Público Tutelar es un organismo que, de acuerdo las leyes que
lo conforman, tiene la obligación de defender los intereses de la sociedad y
procurar ante los tribunales tal satisfacción, de cara a las obligaciones

513
asumidas por el Estado en la defensa y promoción de los derechos
constitucionales de la niñez, adolescencia y de las personas con discapacidad
en su salud mental, por lo tanto, no se le puede desconocer el mandato que
informa a todo el sistema jurídico-judicial, local y nacional, de respetar y
consagrar mecanismos de acceso a la tutela efectiva cuando hay derechos
humanos en peligro o al menos en tensión, especialmente cuando se habla de
grupos sociales vulnerados por las situaciones estructurales de desigualdad
(del voto en disidencia parcial de la Dra. Ruiz). TS Buenos Aires, 20/12/2017,
"Asesoría Tutelar Nº 2 (ASE2 Nº 1451) c. GCBA y otros s/amparo (art. 14
CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido", cita
online: AR/JUR/92787/2017.
10. La sentencia que estableció que la cobertura para una persona con
discapacidad mental era 'hasta el monto otorgado a una institución de cartilla',
debe ser revocada, en tanto el juzgador no explicó por qué la decisión de fijar
la obligación en cabeza de la obra social (hogar u hospital de día) tendría como
punto de referencia el costo de una prestación diferente de aquella que las
partes ya habían acordado de mutuo acuerdo (hogar permanente) al no contar
con la institución prescripta al paciente (casa de medio camino).
Tratándose de un afiliado con una discapacidad, circunstancia que lo vuelve
una persona especialmente vulnerable, y que el médico tratante prescribió que
el alojamiento en una casa de medio camino es la solución terapéutica más
adecuada para su cuadro clínico, y considerando que esa prestación está
reconocida expresamente por la Ley 9848 de la Provincia de Córdoba, la obra
social demandada debe brindar tal prestación al reclamante, sin que esto
implique que este tenga un derecho adquirido a alojarse en una determinada y
específica institución, elegida de forma discrecional, sin importar si ella figura
entre los prestadores de la demandada, porque ello significaría romper la
solidaridad e igualdad sobre la que se asienta un sistema de coseguro; esta
solución va en igual dirección a la legislación provincial, a las obligaciones
internacionales asumidas por el Estado y a la cosmovisión del Cód. Civil y
Comercial que deja atrás el encierro definitivo y promueve espacios
intermedios que posibilitan la reinserción social. TS Córdoba, sala electoral, de
comp. originaria y asuntos institucionales, 30/11/2017, "K., M. D. c.
Administración Provincial del Seguro de Salud (APROSS) s/amparo ley (ley
4915) - recurso de apelación", cita online: AR/JUR/84782/2017.
11. El abordaje jurisdiccional de la protección de derechos del padeciente de
problemas de salud mental debe estar dirigido a su mejor interés y tener como
objetivo preservar su dignidad, reducir el impacto de la enfermedad y mejorar
su calidad de vida, esto responde al nuevo paradigma que introdujo la
Convención sobre Personas con Discapacidad —aprobada por ley 26.378—,
de rango constitucional —ley 27.044—.: El deber de priorizar la atención y
cuidado de los derechos fundamentales de la persona particularmente
vulnerable —niño o padeciente de salud mental—, no se encuentra

514
exclusivamente a cargo de los damnificados o del Ministerio Público, sino que
es un deber del Estado que todos sus poderes deben atender activamente; es
el Poder Judicial quien se erige así no solo en garante de tales derechos, sino
en partícipe activo del obrar del Estado, a fin de dar plena garantía a la tutela
y/o restitución de derechos que al padeciente le pudieran estar siendo
vulnerados. CNCiv., sala B 9/11/2017, "F., M. T. s/determinación de la
capacidad", cita online: AR/JUR/98094/2017.
12. El tratamiento de internación al que debe ser sometido un individuo
declarado inimputable, que fue evaluado como riesgoso para sí o terceros será
materia exclusiva de la justicia civil en términos de los arts. 41 y 42 del Cód.
Civ. y Com., pues los preceptos establecidos en la ley 26.657 y por el
Programa Interministerial de Salud Mental Argentino —PRISMA— fijan para el
Estado el deber de garantizar que las internaciones impuestas a personas con
padecimientos mentales, como son las medidas de seguridad, reciban un
tratamiento conforme a las condiciones de "internación involuntaria" para
garantizar el ejercicio de sus derechos humanos. CNCrim. y Correcc., sala I,
5/7/2017, "E., B. L. s/internación compulsiva", cita online: AR/JUR/50673/2017;
Supl. Penal del 28/12/2017, p. 15; LL 2018-A-96.
13. El Ministerio de Salud de la Nación y de la Ciudad de Buenos Aires
deben adoptar las medidas necesarias para proveer dispositivos comunitarios
aptos para la continuación del tratamiento de un paciente psiquiátrico, a partir
de su externación, pues se encuentra obligado a ello por lo resuelto en el
proceso principal en virtud de lo dispuesto en Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad y el Protocolo Facultativo, así como lo
previsto en la ley 26.657 de Protección de Salud Mental, con respecto a las
denominadas casas de medio camino o residencia protegidas. Juzgado
Nacional de 1ª Instancia en lo Contencioso administrativo Federal nro. 9,
3/5/2017, "C., S. F. s/inc. ejecución de sentencia", cita
online: AR/JUR/20622/2017.
14. El hijo de la recurrente debe ser evaluado a la mayor brevedad posible
por un Equipo Interdisciplinario de salud mental a los fines de determinar la
situación actual del mismo vinculada con la existencia de consumos
problemáticos, dado que si bien los elementos probatorios son escasos —
fotocopias simples de un informe de un centro de prevención y rehabilitación
de adicciones y la manifestación del propio afectado—, lo cierto es que de
aquellas pruebas se puede deducir que el hijo de la actora se encuentra en una
situación de vulnerabilidad por el consumo de drogas, y conforme a la ley
26.657 las adicciones forman parte de las políticas de salud mental y las
personas que las padecen, tienen todos los derechos y garantías que se
establecen en esa normativa en su relación con los servicios de salud, como
por ejemplo el derecho de recibir tratamiento y obtener la alternativa
terapéutica más conveniente. CCiv., Com., Laboral y de Minería de General
Pico, 9/3/2017, "Q., G. D. s/medida cautelar", cita online: AR/JUR/24165/2017,

515
DFyP 2017 (noviembre), p. 214, con nota de Eliana M. Prach y Loana E.
Lazzo.
15. Cuando una persona por padecer una alteración en su salud mental no
puede defenderse por sí misma del contenido de los medios de prensa y ello
se tornará ofensivo a su derecho a la dignidad y honor, el Estado debe brindar
herramientas legales necesarias y precisas en los términos de los arts. 1710 al
1712 del Código Civil y Comercial, a fin de evitar el agravamiento de los daños
que esas difusiones indebidas producen al derecho a la intimidad del paciente.
En atención al contenido transmitido por diversos medios de difusión donde se
revelan aspectos de la intimidad de un paciente sobre quien se dispuso una
internación, corresponde hacer saber al Ente Nacional de Comunicaciones que
es su deber fiscalizar en los términos del art. 12 de la ley 26.522 y que en
cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado Nacional se dictó
la ley 26.657, que tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la
salud mental de todas las personas. Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo
Civil nro. 82, 30/6/2016, "E. A., J. M. s/evaluación art. 42 CCCN", cita online:
AR/JUR/44216/2016; RCyS 2016-X-125.
16. El agravio de la obra social demandada tendiente a la revocación de la
medida cautelar mediante la cual se la obligó a cubrir el 100% de la terapia
dialéctico conductual y acompañante terapéutico para una adolescente que
sufre de discapacidad, relativo a que esa última prestación no está
reglamentada, debe ser rechazado, pues fue la voluntad del Congreso
reconocer este derecho no solo en la ley 25.421 sino también en la Ley de
Salud Mental 26.657. CNFed. Civ. y Com., sala II, 20/5/2016, "G., A. G. D. c.
Osde Binario s/incidente de medida cautelar", cita online: AR/JUR/35420/2016.
17. La decisión de restringir el ejercicio de la capacidad para realizar
cualquier acto de administración y disposición de un joven con discapacidad
mental debe mantenerse solo cuando el contenido económico sea superior al
cincuenta por ciento de lo que percibe en concepto de pensión no contributiva,
ya que una prohibición total sería cercenar la posibilidad de disponer y
administrar sus fondos y obstaculizar el avance del proceso de rehabilitación
social; máxime cuando de los informes surgen importantísimos avances en su
salud, desarrollo de la autonomía y autodeterminación. CApel. Comodoro
Rivadavia, sala A, 28/4/2016, "Área de Defensa de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales del Ministerio de la Defensa Pública (L.) s/determinación
de la capacidad jurídica, apoyos y salvaguardias", cita
online: AR/JUR/20067/2016.
18. La acción de amparo tendiente a que una empresa de medicina prepaga
brinde a una afiliada que padece una depresión grave con riesgo para su vida
e intento de autolisis la cobertura integral de un servicio de acompañante es
procedente, pues la demandada se encuentra alcanzada por la Ley Nacional
de Prevención del Suicidio —27.130— que expresamente dispone la obligación
de la accionada de brindar cobertura asistencial a las personas que hayan sido

516
víctimas de intento de suicidio, sin que resulte óbice para ello que la norma no
se encuentre reglamentada, dado que esa omisión no impide su aplicación
inmediata cuando se encuentran comprometidos los derechos a la salud y a la
vida. CCiv. y Com. Azul, sala II, 11/4/2016, "C., S. I. c. Galeno Argentina SA
s/amparo", cita online: AR/JUR/19672/2016.
19. La acción de amparo tendiente a que una empresa de medicina prepaga
brinde a una afiliada que padece una depresión grave con riesgo para su vida
e intento de autolisis la cobertura integral de un servicio de acompañante es
procedente, pues la demandada se encuentra alcanzada por la Ley Nacional
de Prevención del Suicidio —27.130— que expresamente dispone la obligación
de la accionada de brindar cobertura asistencial a las personas que hayan sido
víctimas de intento de suicidio, sin que resulte óbice para ello que la norma no
se encuentre reglamentada, dado que esa omisión no impide su aplicación
inmediata cuando se encuentran comprometidos los derechos a la salud y a la
vida. CCiv. y Com. Azul, sala II, 11/4/2016, "C., S. I. c. Galeno Argentina SA
s/amparo", cita online: AR/JUR/19672/2016.
20. La obra social se encuentra obligada a mantener la afiliación y brindar
cobertura de tratamiento psicológico para el niño y para los padres,
fonoaudiología y maestra integradora o acompañante terapéutico, aun cuando
su progenitora omitió consignar en la solicitud de ingreso y la declaración
jurada de enfermedades la patología del menor, pues la salud física y mental
del niño que necesita de los tratamientos y prácticas indicados para lograr una
buena calidad de vida debe ser privilegiada por sobre la relación contractual
planteada entre la obra social y la madre del menor, particularmente cuando se
está frente a casos de discapacidad. CFed. Córdoba, sala A, 23/12/2015, "P.
M., F. c. Swiss Medical SA s/amparo ley 16.986", cita
online: AR/JUR/64481/2015.

V.5. Seguros asistenciales

1. La citada en garantía debe abonar los gastos judiciales originados por la
defensa de la clínica asegurada en un proceso de mala praxis, pues, aun
cuando la pretensión principal haya sido desestimada, las costas integran la
garantía de indemnidad del art. 109 de la ley 17.418, que consiste en mantener
"indemne" al asegurado por cuanto deba a un tercero; más si los reclamantes
contaban con el beneficio de litigar sin gastos. CCiv. y Com. Mar del Plata, sala
II, 6/11/2018, "García, Hugo Jorge y Otros c. López Saavedra, Julia y otra
s/daños y perj. por del. y cuasid. sin uso autom. (sin resp. est.)", cita
online: AR/JUR/91424/2018.

517
V.6. Tribunal competente
1. Con la finalidad de evitar la profusión de trámites, situación que va en
desmedro del principio de economía procesal y del buen servicio de justicia, y
de impedir que se susciten cuestiones de competencia que, de plantearse,
podrían llegar a configurar un caso de privación jurisdiccional, e incluso,
comprometer el derecho a la salud del actor, habrá de disponerse la remisión
de estas actuaciones a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires para que decida lo concerniente al tribunal provincial que resulte
competente con arreglo a las disposiciones locales de aplicación. CS,
5/5/2020, "Rodríguez, Roberto y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro
s/amparo colectivo", cita online: AR/JUR/15028/2020; publicado en: LL del
14/5/2020, p. 6.
2. Dada la emergencia sanitaria declarada a raíz de la pandemia provocada
por el coronavirus COVID-19, se dispone el cese de la prestación del servicio
de Justicia de modo presencial, con la salvedad que será explicitada
seguidamente, durante los días 20 y 31 de marzo inclusive de 2020 para el
Centro Judicial Capital, y las sedes del interior de la provincia; se mantiene la
declaración de inhábiles a los fines procesales y administrativos de los días
comprendidos entre el 17 y 31 de marzo inclusive; se dispone durante la
vigencia del receso judicial extraordinario, que las "presentaciones judiciales de
carácter urgente" sean dirigidas a una casilla de correo electrónico creada a tal
fin para ser evaluadas por la Mesa de Atención Permanente y canalizadas al
tribunal competente. TS Córdoba, 20/3/2020, "Resolución Nº 9", cita online:
AR/JUR/3150/2020, publicado en: LLC 2020 (abril), p. 8.
3. La DGDyPC es competente para imponerle multas a las empresas de
medicina prepaga, toda vez que la existencia de una regulación específica que
someta ciertas entidades al contralor de otra autoridad administrativa —en el
caso, Superintendencia de Servicios de Salud—, no impide la actuación de la
autoridad de aplicación local a los fines de determinar el cumplimiento de la
normativa tutelar consagrada en la ley Nº 24.240; máxime si las decisiones
pueden ser revisadas judicialmente. CContenciosoadministrativo y Tributario de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 8/11/2018, "Medicus SA (Disp. Ci-
2014-572) c. GCBA s/recurso directo sobre resoluciones de defensa al
consumidor", cita online: AR/JUR/76962/2018.

518