Practica de Familia Sucesiones Belluscio 3

CLAUDIO A. BELLUSC! direccion Practica de Derecho CREE Ces tel) DOCTRINA - ANALISIS JURISPRUDENCIAL - MODELOS DE ESCRITOS 3 FILIACION ADOPTIVA. VIOLENCIA FAMILIAR. ABOGADO DEL NINO EL DERECHO A VIVIR EN FAMILIA. COMPENSACION ECONOMICA. REGIMEN DE COMUNICACION. GESTACION POR SUSTITUCION. OBLIGACION ALIMENTARIA. SUCESION TESTAMENTARIA, VICTORIA BLANCHARD coordinacién autores: CLAUDIO A. BELLUSCIO - FERNANDO A, GASTIAZORO - EDIT GIRAUDO NATALIA HERNANDEZ - DIEGO ORTIZ -REBECA ROPERO VERONICA P. SORIANO ZOTHNER - MARIA SOLEDAD VIEITES EN ANEXO f, SELECCION DE JURISPRUDENCIA hammurabi Sha UPL Uy JOSE LUIS DEPALMA EDITORPractica de Derecho de familia y sucesiones© Copyright by editorial hammurabi s.r.l. Talcehuano 438 - 1° piso "A" C1013AAI -Buenos Aires - Argentina Tel: (54-11) 4371-8179 —lineas rotativas— E-mail info@hammurabi.com.ar - wwww.hammurabi.com.ar + twitter com/hammurabi_sr + facebook comflbretiahammurabi * youtube.convlibreriahammurabi Produccién integral concept design de FERNANDO LUCAS DEPALMA Esta edicion se termin6 de imprimir ‘en elmes de octubre de 2019 en aLa Imprenta Ya S.R. ‘A Hip6lito Bouchard 4381, Buenos Aires - Argentina Hecho el depdsto de ley 11.723 Derechos reservados Prohibida su reproduccién total o parcial Impreso en Argentina / Printed in Argentina ISBN: 978-950-741-922-5 (obra completa) ISBN: 978-987-8342-33-7 (tomo 3) CLAUDIO A. BELLUSCIO direccién PRACTICA DE DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES 1"edicién, Buenos Aires, Hammurabi, 2019 vol. 3, 346 ps., 23x 16 cm ISBN: 978-987-8342-33-7 1. Derecho civil cop 346 Fecha de catalogacién: 10/10/20191° EDICION CLAUDIO A. BELLUSCIO direccion Practica de Derecho de familia y sucesiones DOCTRINA - ANALISIS JURISPRUDENCIAL - MODELOS DE ESCRITOS 3 FILIACION ADOPTIVA. VIOLENCIA FAMILIAR. ABOGADO DEL NINO. EL DERECHO A VIVIR EN FAMILIA, COMPENSACION ECONOMICA. REGIMEN DE COMUNICACION, GESTACION POR SUSTITUCION. OBLIGACION ALIMENTARIA. SUCESION TESTAMENTARIA, VICTORIA BLANCHARD coordinacion autores: CLAUDIO A. BELLUSCIO - FERNANDO A. GASTIAZORO - EDIT GIRAUDO NATALIA HERNANDEZ - DIEGO ORTIZ - REBECA ROPERO VERONICA P, SORIANO ZOTHNER - MARIA SOLEDAD VIEITES EN ANEXO h, SELECCION DE JURISPRUDENCIA hammurabi SISTEMATIZADA JOSE LUIS DEPALMA EDITORABREVIATURAS _ 1. INDICE GENERAL 1 DOCTRINA LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE DE LAS FAMILIAS HOMOPARENTALES NATALIA HERNANDEZ § 1. Introito § 2. Laheteronormatividad «en jaques y la consecuente visibilizacion de las organizaciones familiares «disidentes» § 3. Elreconocimiento y la proteccién juridica de las uniones homoafectivas a la luz del principio de igualdad yno discriminacién —______ a) Tendencias egislativas en el derecho comparado ) Recorrido histérico sobre los avances legislatives en la Argentina § 4. Primerasaproximaciones sobre el proyecto parental homoafectivo. {Cudnto dede- se? {Cuanto de derecho? a) Resistencias a la homoparentalidad: principales mitos, prejuicios y conjeturas que se escudan tras el interés superior del nifio 1. Preocupaciones acerca del desarrollo delasninias,nifiosy adolescentes ___ 2. Riesgosdeque elnino, nifiaoadolescente pueda sufrir una «mala influencian 3. Probabilidades de que el nifio, nina oadolescente sutra violencia oabusose- xualpaterno omaterno 4, Compleja inclusion del nino, nina o adolescente en el medio social debido a los eprochesen torno ala sexualidad desus progenitores 1) Hijos e hijas de familias homoparentales. ¢ Qué dice lainterdisciplina? _ 1. Enrelaciénal desarrollodelosnifios,nifiasy adolescentes 2. Riesgosde que elnifo, fa oadolescente pueda sufrir una wmala influencia» 19 25 26 29 34 35 a1 43 43 483 SEES§ § x 5. 6 INDICE GENERAL 3. Probabilidades de que el nifio, nia o adolescente sufra violencia oabuso sexual paterno omaterno _ 4, Compleja inclusién del nifo, nifia o adolescente en el medio social debido a los reprochesen tornoa la sexualidad de sus progenitores Homoparentalidad y adopcién: otra forma de fundar familias a) Lacuestién enel derechocomparado b) Lacuestién enel ordenamiento juridico argentino __ 1. Antecedentesnormativos: leyes 13.252, 19.134y 24.779 _ 2. Ley de Matrimonio Civil26.618:u influencia en elrégimen adoptivo 3. Adopcién homoparental en el Cédigo Civil y Comercial dela Nacién Conclusiones __ LEGITIMACION ACTIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA FAMILIAR DIEGO ORTIZ § 1. Introduccin _ § 2. Aclaracionesprevias _ § 3. Legitimacién activa § 4. Conclusion 3. EL ABOGADO DEL NINO Y EL CODIGO CIVIL a) Lamujer b) Losnifios, nifasy adolescentes 4, Lasleyes de protecci6n contrala violencia familiar 2. Lasleyes denifiezyadolescencia ) ELMinisterio Piblico ¢) Elhombre €) Losedultosmayores A) Losterceros 4g) Laspersonas que tienen unpadecimiento mental +) Lasinstituciones educativasy asistenciales —_ Y COMERCIAL DELA NACION CLAUDIO A. BELLUSCIO § qj 1 Noyaw Laley 26.061 yel abogado del nifio LaConvencién delosDerechos del Nifio, la ley 26.061 yel Cédigo Civil yComercial de laNacion Suaplicacion practica Edad con que debe contar el nifio onifia Casos en que corresponde su designacién Por quién debe ser designado Quién puede cumpliresa funcion 49 49 51 52 53 53 55 57 59 61 62 62 62 8 65 66 66 07 07 69 70 R B B 4 4 16 7 8INDICE GENERAL § 8. Coexistencia conel asesor de menores § 9. Tutor«ad litem» y abogado del nifio__ §10. Abogado del nifio, tutor «ad litem» y asesorde menores §11. Elabogado del nitio en el Cédigo Civily Comercial de la Nacion a) Enalimentos b) Encapacidad de las personas 9) Enadopcion _ d) Enladisposiciony administracién de los bienesdelnifio, nifia oadolescente —_ e) Encuantoa la posibilidad de demandar alos progenitores 4. EL DERECHO A VIVIR EN FAMILIA: NINOS Y NINAS QUE ALCANZAN LA ADOLESCENCIA CON ESE DESEO NO RESUELTO FERNANDO A. GASTIAZORO . Elplanteodelacuestion . Un breve recorrido histrico de la figura adoptiva . Surecepcién en el Codigo Civily Comercial de la Nacion ._ El factor tiempo. Complejidad en nifios ynitias mayores . Derecho del nifioaser oido como principal baluarte delsistema de protecciénintegral . Derecho a contar con un abogado que losrepresente __ . Palabras finales NOWERUNS 5. COMPENSACION ECONOMICA. POSIBILIDAD DE RENUNCIA. EN LAUNION CONVIVENCIAL Y ENEL MATRIMONIO VERONICA P. SORIANO ZOTHNER . Introduccién __ .. Larenuncia dela compensaciéneconémica _ |. Regulacién normativa dela renuncia en el Ambito matrimonial . Regulacién normativa de larenuncia en las uniones convivenciales . Caducidad 5. Revocacién dela renuncia Conclusion NOOSUNe 6. LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION CON RELACION A NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES, YEL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. CONCEPTUALIZACION Y MEDIDAS CIVILES EFICACES PARA SU CUMPLIMIENTO REBECA ROPERO § 1. Introduccién.£1régimen de comunicacién yla vital importancia de losvinculosenla vida de nifios, nifiasy adolescentes _ ee L 79 79 80 80 81 a1 81 81 82 83 85 86 90 a 8 8 94 95 100 100 10210 INDICE GENERAL a) Lasnormas que determinan elorigen dela comunicaciény el contacto como derecho-deber en la responsabilidad parental ___ b) Elderecho de comunicacién derivado del parentesco, la afinidad y las personas ligadas porel afecto § 2. Ejecucién de resoluciones judiciales que determinan el régimen de comunicacién a) Latutela judicial efectiva ylainmediacién como principiosrectores ») Lasconsecuencias uridicasdelincumplimientodel régimen de comunicacion _ § 3. Medidasparahacer efectivo el contacto a) Las particularidades del proceso ejecutivo y las medidas tradicionalmente dis puestas para reanudar el contacto 1. Astreinteso sanciones conminatorias 2. Terapias bajo mandatou otros dispositivos terapéuticos 3. Cambioen|amodalidad delcuidado personal __ 4, Otras medidas relacionadas b) Algunos precedentes jurisprudenciales que han adoptado novedosas medidas ante el incumplimiento del régimen de comunicacion § 4. Conclusiones _ 2 ANALISIS JURISPRUDENCIAL IL «R., L.S. y otros - solicita homologacién» LA GESTACION POR SUSTITUCION EN ELMARCO DE UNA SENTENCIA EXPANSIVA QUE SE ALZA_ ‘COMO HERRAMIENTA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN EL AMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA MARIA SOLEDAD VIEITES A — SUMARIO JFam. 2*Nom. Cérdoba, 22/11/17, eR. L..y otros-solicita homologacién». Auton®930 B — ANALISIS DEL FALLO § 1. Elfallo § 2. Examendel «subliter § 3. Amododeepitome 104 106 108 108 110 112 12 114 116 118 120 121 124 129 130 131 133,INDICE GENERAL Ml. «McC.,F.c.McC., J. yotros s/Cese cuota alimentaria» ALCANCES DELA OBLIGACION ALIMENTARIA RESPECTO DEL HIJO MAYOR QUE SE CAPACITA. EXTENSION, CARGA DE LA PRUEBA Y VALORACION DE SUS PRESUPUESTOS. EN UN ACERTADO PRECEDENTE REBECA ROPERO A — SUMARIO ‘CACC Rosario, Salalll, 6/2/18, «McC.,F.c. McC, J-y otros s/Cese cuota alimentaria». LL, On Line, AR/JUR/10832/2018 B — ANALISIS DEL FALLO Hechos de a causa Lanormativa que regulael derecho alimentario respecto de los hijos mayoresy me- noresde edad _ a) Unanecesariadistincién a modo de introduccién. Las distintas fuentes del derecho alimentario respecto de los hijos en el Codigo Civily Comercial b) La obligacién alimentaria durante la menor edad de las personas hasta la edad de veintiin afios ©) Elart. 663del CédigoCivily Comercialy laextensién de la obligacién alimentaria hasta laedad de veinticinco afios 4d) Los alimentos derivadosdel parentesco § 3. Los aciertos del fallo bajo andlisis. La correcta valoracion de los requisitos exigidos porla norma yla determinacién del cese de pleno derecho de la obligacién alimen- tariaalosveintitn afosdeedad __ a) (Aquése refiere la norma cuando.exige la prosecuci6n de estudios ola prepara- cién profesional? b) cEsnecesario iniciar una causa por el cese de la obligacién alimentaria al alcanzar la edadde veintitin afioso la misma cesade pleno derecho? § 4. Conclusiones. Losaciertos del fallo comentado tT «C.,$.C.¢.J.,D. A. s/Cuota alimentaria» COSTAS EN MATERIA DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HUOS. ECORRESPONDE SIEMPRE IMPONERLAS AL ALIMENTANTE? FERNANDO A. GASTIAZORO A — SUMARIO CCC Rosario, Salalll, 16/5/18, «C., §.C.c.J.,D-A.s/Cuota alimentarian. LL, On Line, AR/JUR/23581/2018 1 137 138 139 139 140 142 14412 v. INDICE GENERAL B — ANALISIS DEL FALLO |. Elcaso 151 ._ Palabras preliminares 152 . Lasreglas generalesy la excepcionalidaden razénde lamateria 153 |. Lasconductas procesales de laspartes como corolariode laimposiciéndecostas 155 5. Distintoscriterios vertidos porlajurisprudencianacional __ 158 a) Lascostasacargodel alimentante; de otro modo, se veria disminuida la posiili- dad del alimentista de atendera susnecesidades por laprestaciénalimentaria_ 158 b) Lascostas por su orden como sanciénal progenitor que acude al itigioen forma abusivao exorbitante 159 ©) Costasacargodelalimentantepor haber instadola viajurisdiccional en formain- necesaria 159 5. Conclusién 160 «B.,G. R. S/Adopcin» MADRE, ;HAY UNA SOLA? APROPOSITO DE UN FALLO QUE GARANTIZA «EL DERECHO DE UNA FAMILIA A ELEGIRSE COMO TAL», ADOPCION DE INTEGRACION DE LOS HOS MAYORES DEL CONYUGE NATALIA HERNANDEZ A — SUMARIO JFam. 5*Nom. Cordoba, 2/7/18, «B.,G.R.s/Adopcién». Sent. n° 304 161 B — ANALISIS DEL FALLO § 1. Introduccién 161 § 2. Breveresefiadel caso 162 § 3. Encuadre tedrico-normativo: «Los tuyos, los miosy los nuestros», una realidad socioafectiva capaz de generar vinculos juridicos familiares. Las «familias ensambla: das» 163 — Consideraciones generales __ 163 . Deprogenitoresehijosafines __ 165 |. Lafigura del progenitor afin, Sobre la necesaria desmitificacion del rol asumidopor ella padrastro/madrastra 166 Il, Acerca dela funcién del progenitor afin. Deberesy derechos 167 Ill Delegacién del ejercicio de aresponsabilidad parentalenel progenitor afin 169 IV. Ejercicio conjunto con el progenitor afin __ _ 17 V. Obligaciénalimentaria del progenitor afin ___ mINDICE GENERAL 2. Adopciénde integracién __ |. Antecedentes. Suincorporacién al Cédigo Civil y Comercial dela Nacion Il. Caracterizacién. Reglas aplicables Ill. Enrelacién con el adoptante 1.2. Enrelacién coneladoptado __ 13. Enrelacién conel procedimiento II. Efectos. Alcances Ill. Entreel adoptadoy su progenitor de origen 112, Entreel adoptadoy el adoptante. En cuantoasus efectos, sepre- vén dos situaciones Facticas _ IV. Revocacion __ V. Unsupuesto excepcional:laadopcién del hijomayor del cényugeocon- viviente § 4. Larespuesta judicial § 5. Amododecierre... otra posible solucion v. «A.,L.M.c.M., R. G. s/Alimentos y litis expensas» REDUCCION DE CUOTA ALIMENTARIA VERONICA P. SORIANO ZOTHNER A — SUMARIO TCFam.n° 7Rosario, 12/9/17, «A., L.M.c.M.,R.G.s/Alimentosy litisexpensas». Sent. n® 2820, t. 79, F. 112, inédito B — ANALISIS DEL FALLO § 1. Introduccién § 2. Hechos __ § 3. Argumentosde las partes a) Argumentos dela parte actora b) Argumentos dela parte demandada § 4. Elfallo __ a) Validezdel acuerdo b) Aumentodel costo de vida ©) Efectividad dela modalidad dela cuota d) Existencia de otrahija del actor al momentode firmarel acuerdo @) Elactornologré probarlosextremosinvocados —__ 4) El progenitor debe arbitrar todos los medios necesarios alos fines de satisfacer lasnecesidades de sushijos —__ g) Valor econémico de las tareas de cuidado personal _ /h) Ausencia de nuevas circunstancias § 5. Condusion 13 12 12 174 m5 176 176 178 178 178 179 180 182 183 187 188 188 188 188 189 190 190 190 190 191 191 193 193 194 19514 INDICE GENERAL Vi «T.c. C. s/Divorcio vincular» ‘SOLUCIONES EXCEPCIONALES QUE NOSINVITAN AREFLEXIONAR SOBRE LOS DEBERES MATRIMONIALES EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL FERNANDO A. GASTIAZORO A — SUMARIO CACCLM Circ. 2” General Pico, 14/12/16, «T. c.C. s/Divorcio vincular». Expte. n° 5701/15 B — ANALISIS DEL FALLO . Introduccion _ .. Andlisisdelcaso. Fundamentos vertidos porla sentenciadeCémara _ . Aplicaciontemporaldelaley __ . Divorcio incausado 5. Procedencia de dafios en el Cédigo Civil y Comercial 5. Conclusion Pu ewNe vil. wofré Barrozo, Haydeé Mercedes s/Sucesion testamentaria” » SUCESION TESTAMENTARIA. REMUNERACION DEL ALBACEA. DISTINTOS SUPUESTOS PREVISTOS POR EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL EDIT GIRAUDO A — SUMARIO NCiv,, Sala H, 6/12/17, «lofré Barrozo, Haydeé Mercedes s/Sucesion testamentarian. Microjuris, MJ-JU-M-108615-AR MJJ108615 B — ANALISIS DEL FALLO § 1. Introduccion § 2, Remuneracion a) Terminologia 'b) Distintas hipotesis previstas por el Codigo Civily Comercial ©) Retribucién previstaporelcausante ___ 1. Caracter oneroso 2. Caracter gratuito ) Ausencia de disposicién testamentaria. Acuerdo entreherederos __ 197 197 198 199 200 202 204 205 205 206 206 206 207 207 207 207INDICE GENERAL e) Fijaciénjudicial. Parémetros ____ f) Albacealegatario Reembolsode gastos 4, Supuesto de disconformidad de los herederoscon la labor efectuada por el albacea. Vias procesales para su planteo 5. Andlisisdel fallo 6. Conclusion EM) e eee aera UE Vr sey. | — IMPLICANCIAS PRACTICAS DE LA LEY DE HONORARIOS PROFESIONALES. DELA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, LEY 14.967, EN MATERIA DE FAMILIA Y SUCESIONES, Procedencia de laregulacién de honorarios profesionales, Desinterés de herederos en culmi- nacién del proceso. Facultad morigeratoria. Cardcterrestrictivo Regulacin de honoraros. Base egulatora sein el valor del bien. Oposcion de herederos sobre el valor del inmueble. Pardmetros para determinar valuacién patrimonial. Valuacién fiscal y valor real del bien Regulaciénde honorarios. Bien de familia. Venta de inmueble a terceros ‘Aplicacién temporal de la Ley de Aranceles Profesionales. Etapas del proceso sucesorio, Ac- tuacién demasdeun profesional porheredero = Plazo de prescripcién para reclamar honorarios. Pautas del art. 4023 del Cédigo Civil. Imposi- bilidad de regulacién de honorarios previoaparticion ___ Regulaciéndehonorariosdivorcio. Trabajo profesionales durantelavigenciadelaley8904/77. ‘Aplicacin del Cédigo Civily Comercial. Regulaciones paritarias Honorarios delabogado del niio. Pagoa cargo de! Ministerio de Justicia Regulacién de honorarios en divorcio. implicancia de etapas y acuerdos de responsabilidad parental, plan de parentalidad, alimentos Il ROLPROCESAL DEL ABOGADO DEL NINO Designacién de abogado del nifio.Privacién de responsabilidad parental. Negativa del nifio Improcedencia de a designacién deabogado del niio. Edad del nifio. Tutor «ad litem» Designacion de tutor especial, Rechazode abogado del nifio, Falta de madurez suficiente Patrocinio letrado delnifio, Falta de capacidad de ejercicio, Designacion de oficio Honorarios profesionales del abogado del no. Carencia de recursos econémicos. Condena al Estado provincial, Reglamento de funcionamiento del registro de abogados/as del nifio/a yadolescente evocacién de resolucién que admite itervencién de abogada de nfo. Edad del niio. De- signacién de tutor «ad litem». Derecho del nifio a ser oido. Garantias minimas del procedimiento.Participacién en procesocon abogado propio. Asistencia profesional. Vinculaciénde 15 207 208 208 209 209 210 213 213 214 214 215 216 216 216 216 217 217 217 21816 INDICE GENERAL hijos con progenitores. Cardcterirrenunciable. Inconvenienciade medidarestrictiva«sinedien Insuficiencia de oposicién del nifio. Revinculacin con intervencién de equipo técnico — 7. Estado deadoptabilidad. Medidas protectorias. alencias enactuaci6nde abogada del ‘Omision defundar recurso 8, Designacion de tutor especial. Existencia de intereses contrapuestos. Rechazo de desisti- miento de recurso extraordinario, Error ena voluntad Il — COMPENSACION ECONOMICA. UNION CONVIVENCIAL Y MATRIMONIO 41. Confirmacién de sentencia que fija renta a cuenta de compensacién econdmica. Caractercau- telar. Naturaleza juridica distinta alos alimentos para hijos 2. Accién de compensacién econémica, Plazodelart. 442 del Cédigo Civily Comercial __ 3, Independencia de accién de compensacién econémica y accién de division de bienes. Dispo- nibilidad de las partes.Plazode prescripcién __ 4, Compensacién econémica. Disolucion del vinculo conyugal. Requi tuacién econémica de las partes 5. Compensacién econémica en la ur Materiadisponible 6. Imposicion de pago de compensacion econémica. Carécter vulnerablede partes. Faltade traslado. Principiode congruencia ___ - 7. Procedenciadecompensacién econémicaa favor de excényuge.Incomparecencia deldemandado fos de procedencia, Si- convivencial. Improcedencia de caducidad de of IV — ACCION DE NULIDAD DERECONOCIMIENTO FILIATORIO. PRUEBA 41. Validezdelreconocimiento de hijo en audienciajudicial, Caracter irrevocable. Ausencia de vi cos 2. Accién de impugnacién de reconocimiento. Diferencias con acci6n de nulidad de reconocimiento. Irrevocabilidad de reconocimiento. Doctrinade los propios actos. Posibilidad de invocar duda de paternidad, salvo negligencia en reconocimiento V — MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y SUIMPACTO ENELREGIMEN FILIATORIO ADOPTIVO 1. Otorgamiento de guarda con fines adoptivos a matrimonio igualitario, Condiciones de idoneidad.Interés superior del nifio ___ 2._Licenciapormatemidad, Madreno gestante. Maternidadpor adopci6n, Desigualdadporgé- nerouorientaciénsexual 3. Adopcién de integracign. Matrimonio igualitario, Recaudos de los rts. 600 y 632 del Codigo Givily Comercial \VI_— REGIMEN DE COMUNICACION. MEDIDAS POR OBSTRUCCION DE CONTACTO 1, Obstaculizacién de contacto del hijo con progenitor no conviviente. Apercibimiento de astreintes.Injustificacién de interrupcin indefinida de contacto. Deber de facilitacion de contacto 2, Fijacién de astreintes por obstaculizacién de derechode coparentalidad —_ 218 219 219 220 220 220 221 221 221 22 222 222 223 223 224 224 225INDICE GENERAL 3. Vinculacién con hijos. Caracter irrenunciable. Plazo deduracion _ 4, Improcedenciade proceso de ejecucién de sentencia frente aincumplimientosde acuerdo de regimen comunicacional. Obligacién de hacer. Deber de denunciar en proceso de comunica- 5. Régimendecomunicacionsupervisado. Caracter excepcional de suspension absolutade contacto. Criteriorestrictivo 6. Suspensién provisoria del régimen de comunicacién con progenitor denunciado por abuso. 7. Carécter personalisimo del regimen de comunicacion. Deber de promocién de contacto con ‘otro progenitor _ 8. Delito deimpedimento de contacto, Cardcter doloso. Planteoen sede civil. Fuero penal como ultima ratio» 9. Improcedencia de dictado de medidas cautelares por funcionarios distintos al juez. Funcio- nario competente. Auto fundado 4 MODELOS DE ESCRITOS 1. Compensaciones econémicas entre conyuges a) Fijadas por convenio entre los cényuges (parte pertinente). Modelo | ») Fijadas por convenio entre los cényuges (parte pertinente). Modelo I __ ©) Solicitud para que sean fijadas poreljuez _ 2. Incumplimiento del régimen de comunicacién paternoomatero filial a) Padre que solicta el cuidado personal unilateral de sus hijos a causa del impedimento de contacto b) Padre que solicit el cuidado personal unilateraly provisional de sushijs a causa delimpedimento de contacto _ €) Progenitornoconviviente quesolcitala modificacién delcuidadodeloshijos ra- izdelimpedimento de contactocon aquellos 4) Solicita la suspensién del régimen de comunicacion e) Fijacién de astreintes al progenitor conviviente con el hijo menor ante el incum- plimientodel régimendecomunicacién —_ 3. Incidentes por cuotaalimentaria _ a) Pordisminuciéndecuotaalimentaria _ b) Por aumento de cuotade alimentos ©) Porcese de cuota de alimentos @) Por ejecucién de la cuota de alimentos 1, Embargo ejecutorio y preventivo, con posterioridad a la sentencia, por cuo- tasalimentarias atrasadasy futuras 2, Retencion de haberes por cuotas alimentariasatrasadasy futuras,— 3. Inhibicion general de bienescon posterioridad alasentencia, por cuotasatrasadas _ dota Sane 7 4, Opone excepciondepagoa la ejecucion de la cuota alimentaria 5. Intimacion depago al alimentante, sin haberse efectuado liquidacion 6. Intimacion depago al alimentante, habiéndose efectuado liquidacion 7 225 226 226 227 27 227 228 231 231 232 233 235 235 237 240 242 244 245 245 247 249 250 250 252 254 255 256 25718 INDICE GENERAL 7. Embargo ejecutorio sobre loshaberes del alimentante quese desempefiaba: jorelacién de dependencia, ante la ineficacia de la intimacién al pago _ 8 Embargoejecutorioy preventivosobre loshaberesdelalimentantequesede- sempefia bajo relacién de dependencia, ante la ineficacia de la intimacién al pago 258 9. Embargo ejecutorio sobre los bienes del alimentante cuando este no se desempefia bajo relacién de dependencia, ante la ineficacia de la intimacién al pago _ 259 10. Embargo preventivo con posterioridada lasentenciay por cuotasatrasadas 260 11, Embargo ejecutorioy preventivo de bienes con posterioridad alasentencia, 257 por cuotasalimentariasatrasadasy futuras 262 12. Presentacién judicial conjunta dando cuenta de haberse saldado las cuotas atrasadas, cuando elincidente de ejecucién se habia iniciado 263 13, Iniciaejecucién de alimentos (sin medida cautelar), cuandoel demandadono trabajabajorelaciondedependencia —__ 264 14. Inicia ejecucién de alimentos (con medida cautelar), cuando el demandado no trabajabajorelaciéndedependencia _ 265 15. Inicia ejecucién de alimentos (sin medida cautelar), cuando el demandado trabajabajorelaciondedependencia 267 16. Inicia ejecucion de alimentos (con medida cautelar), cuando el demandado trabajabajorelaciéndedependencia 269 17. Interventor judicial recaudador 270 5 ACTUALIZACIONES ec 1. Proyecto de creacion del Registro Nacional de Deudores Alimentarios Morosos — 215 2. Nillos. Derecho a la salud, Autismo. Ley 6151 de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires 216 3. Ley2950-M, Cédigo Procesalde Nifiez, Adolescencia y Familia de la Provi 27 BIBLIOGRAFIAGENERAL ___ 333AAP AFIP ANSES Pp ap Japs. arg. artJarts. BO BOCBA « cacc CACCCAF CACCE CACCFCA, CACCFT cACCL CACCLM cACCM CADH cc ccc cccr ABREVIATURAS American Academy of Pediatrics Administracién Federal de Ingresos Piblicos ‘Administracién Nacional de la Seguridad Social Revista Juridica Abeledo Perrot apartado/apartados argumento articulo/articulos Boletin Oficial de la Republica Argentina Boletin Oficial de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires contra Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de... Camara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Contencioso Administrativo y Familia de. Camara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Familia de ... Camara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia yContencioso Administrativo de ... Camara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Trabajo de... Camara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de ... Camara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral yMineria de... Camara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Mineria de ... Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) Cédigo Civil ley 340, derogado por ley 26.994) Camara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de ... Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal yCorreccional Federal de....20 ccCN CON CA Cram. cfrJconfr. CHA DH circ. cit. CN cacc CENS CNG. ence concJ/concs. cont. CONICET coord./coords. Corte IDH a PAC PC cPCCN CSIN-Fallos SIN cuit DADDH decr/decrs. DFyP dir/dirs. Ds DNI doctr. DUDH —D expte, FALGBT fase. fs. ABREVIATURAS Cédigo Civil y Comercial de la Nacién (ley 26.994) Convencién sobre los Derechos del Nifio Camara Federal de Apelaciones Camara de Familia de .. confrontar/confréntese Comunidad Homosexual Argentina Comisién Interamericana de Derechos Humanos circunscripcion citado por, citadoen... Constitucién Nacional Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de ... Centro Educativo de Nivel Secundario Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal Camara Nacional en lo Criminal y Correccional dela Capital Federal concordancia/concordancias conforme Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Técnicas coordinador/coordinadores Corte Interamericana de Derechos Humanos Cédigo Penal Colegio Piblico de Abogados de la Capital Federal Cédigo de Procedimiento Criminal Cédigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion Corte Suprema de Justicia de la Nacion Clave Unica de Identificacién Tributaria Declaracién Americana de Derechos y Deberes del Hombre decreto/decretos Revista de Derecho de Familia y de las Personas director/directores Revista “Doctrina Judicial” Documento Nacional de Identidad doctrina Declaracién Universal de Derechos Humanos Revista El Derecho, Universidad Catélica Argentina expediente Federacién Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales fasciculo fojasABREVIATURAS IBDFAM incJines. JA Jc JCAT JCPF Ject JFam. JNAVFG INC JPaz LGBT! u LBA Lic LLGranCuyo LLNOA neinros. NNA Nom. oc 0G ONG part/parrs, pips. PIDESC ROF regl reimpr. RENDAM RepED Repl res. RCCyC RUA siss. s/ SAP secs 21 Instituto Brasilero de Derecho de Familia incisolincisos Revista Juridica Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires Juzgado en lo Civil d Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de . Juzgado Civil de Personas y Familia de ... Juzgado en lo Civil, Comercial y Trabajo de... Juzgado de Familia... Juzgado de Nifiez, Adolescencia, Violencia Familiar yde Género de .. Juzgado Nacional Civil Juzgado de Paz Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transe Intersexuales Revista Juridica La Ley Revista juridica La Ley, provincia de Buenos Aires Revista juridica La Ley, provincia de Cordoba Revista juridica La Ley, Gran Cuyo Revista juridica La Ley, Noroeste numeroinuimeros Ninos, nifias y adolescentes Nominacién Opinién Consultiva Observacién General Organizacién no gubernamental parrafo/parrafos pagina/paginas Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales yCulturales Revista “Derecho de Familia” reglamentario reimpresion Registro Nacional de Deudores Alimentarios Morosos Repertorio dela Revista El Derecho Repertorio dela Revista La Ley resolucién Revista Cédigo Civily Comercial Registro Unico de Adoptantes siguiente/siguientes sobre Sindrome de Alienacién Parental Suprema Corte/Corte Suprema22 SCBA sent. sTTs sum. tts. TCFam. Team. TRHA UNICEF vta, ABREVIATURAS Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sentencia Superior Tribunal de Justicia/Tribunal Superior de Justicia sumario tomo/tomos Tribunal Colegiado de Familia de ... Tribunal de Familia de ... +técnicas de reproduccién humana asistida United Nations International Children’s Emergency Fund (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia) versus vueltaVWNIYLIO€01 LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE DE LAS FAMILIAS HOMOPARENTALES NATALIA HERNANDEZ §1. INTROITO Quienes integran el colectivo LGBT! han sido histéricamente tratados como ciu- dadanos de segunda categoria, perseguidos, violentados, criminalizados, patolo- gizados y postergados en el efectivo ejercicio desus derechos. Noshaninvitadoaparticiparenesteespacioproponiéndonosanalizarelimpacto que |a ley 26.618, popularmente conocida como Ley de Matrimonio Igualitario, ha generado en elrégimen juridico dela adopcién. No obstante, estal el compromiso y la solidaridad de quienes suscriben paracon este sector poblacional, que nos hemos tomadola licencia de aprovechar esta gra- taoportunidad—eneste espacio de excelencia—paracompartir con ellector losre- sultados de un minucioso y esforzado estudioacerca de las familias homoafectivas, objetivo més abarcativo y ambicioso que el propuesto inicialmente. Nuestrotrabajoconstadedospartes; laprimera pretende dar cuentadelastrans- formaciones que la familia ha experimentado en las ultimas décadas, la emergen- cia de “nuevas” formas de vivir en familia que han ido colocando en crisis el reina- do absoluto dela “sagrada familia” (0 familia tradicional), y de la necesidad de reconocer proteger juridicamente toda configuracién familiar. Seguidamente nos ocuparemos de la familia homoafectiva, de los avances que —almenosformalmente—se hanidogestandoen el planointernacional, delas distintas tendencias legislativas vigentes en el derecho comparadoy del tratamiento que han recibido en el derecho argentino. Lasegunda parteestara dedicadaal proyectohomoparental, reflexionandocri- ticamente acerca desisetratadeun derechoo de un deseo, diagramandounasuer- te de didlogo entre quienes prejuiciosamente se oponen a la crianza y cuidado de nifios por progenitores del mismo sexo y las voces interdisciplinarias que con soli- dos fundamentos aspiran a refutar dichas prédicas. Veremos cuales son los crite- rioslegislativosalo largo ya lo anchodel mundo frente ala adopcién porpersonas26 NATALIA HERNANDEZ © parejas del mismo sexo, centrando nuestra exposicién en el ordenamiento nacional Finalmente, entendemosqueno debesoslayarse que a adopcién constituyeuna posible via de acceso hacia la parentalidad, aunque noes la unica. Existe un amplio abanico de alternativas que, no sin complejidades, permiten materializar el derechoa fundar una familia con descendencia. §2. LAHETERONORMATIVIDAD «EN JAQUE» Y LA CONSECUENTE VISIBILIZACION DE LAS ORGANIZACIONES FAMILIARES «DISIDENTES» Hacia fines del siglo pasado, la Corte Suprema de Justicia de la Nacién afirmaba que "el derecho a formar una familia y a procurar su proteccion es un derecho humano consagrado en la cispide de nuestro sistema juridico” '. Tras repasar raudamente losinstrumentosinternacionales2y regionales? de derechos humanos que integran el denominado bloque de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22, CN), se constata la existencia de consenso unanime en considerar ala familia comoel elementonatural y fundamental dela sociedad, digna de especial proteccion de la sociedad y del Estado. No puede soslayarse que ninguno de ellos especifica qué debe entenderse por familia. Es el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el que asume la tareade ponerlucesenel asunto, expresando que “el concepto de familia puede di- ferirenalgunosaspectos de un Estadoa otro, yaun entreregiones dentro de unmis- mo Estado, de manera que no es posible dar una definicién uniforme ...""4 Porsu parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha manifestado la necesidad deformularunainterpretacion dinamicay progresivade estostextosdepro- 1 CSIN, 8/3/90, “Missart, Miguel Angel s/Haberes (prenatal)”, JA, 1990-1-379. 2 Declaracién Universal deDerechos Humanos (art. 16);Pactointernacionalde DerechosEco- rnémicos, Sociales y Culturales (art. 10, inc. 1°); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (art. 23); Convenci6n sobre la Eliminacién de todas las Formas de Discriminacién contra la Mujer (arts. 9°y 16); Convencién sobre los Derechos del Nitto (Preambulo, arts. 3°, 5°, 9°, 10, 18y 27);Con- vencién Internacional sobre la Eliminacién de todas las Formas de Discriminacién Racial (art. 5°); Convencién sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Preambulo, arts. 23 y 28). 3 Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Convencién Ame- ricana sobre Derechos Humanos art. 17);Protocolo Adicionalala Convencién Americana sobre De- rechos Humanosen Materia de Derechos Econémicos, Sociales yCulturales —Protocolo de San Sal- vador—(art. 15); Convencién Americana sobre la Protecci6n de los Derechos Humanos de las Per- sonas Mayores (art. 8°); Convencién Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicarla Violen- cia contra la Mujer —Convencién Belém do Pars—(art. 4°, inc. e). * Comité de Derechos Humanos, OG 19: “La Familia” (art. 23 del Pacto Internacional de De- rechos Civiles y Politicos) 39° perfodo dessesiones, 27 de uliode 1990, HRUGEN/Y/Rev.7, p. 171.LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 27 teccién, criterio que hasido replicado en numerosas oportunidades por la Corte In- teramericanade Derechos Humanosen lossiguientes términos: “lostratados de de- rechoshumanosson instrumentos vivos, cuya interpretacién tiene que acompafiar la evolucién de los tiempos y las condiciones de vida actuales” 5 La perspectiva heteronormativa vigente hasta hace algunos afios en el derecho argentino postulabaa la heterosexualidad comola orientacién sexual “naturaly es- perada”. Consecuencia de este sistema es la acérrima defensa de una unica modalidad “normal, valida o legitima” de vivir en familia; nos referimos a la llamada familia “tradicional” (matrimonializada, paternalizada y patrimonializada —o sea, dependiente econémicamentey en otros aspectos del poder absoluto del pater fami- liae—, sacralizada —nacida de formas mas o menos solemnes— y biologizada —su finalidad principal es procrear—)® Estimando a toda otra forma de relacion afectivo-sexual que no se adecuara a dichos parametros como una mera desviacion de aquella. La falta de reconocimiento yconsecuente desprotecci6n juridica eran el al- to precio que se debia soportar por haber osado desafiar el imperativo social Sin embargo, tal como explicitan autorizadas voces de la doctrina nacional, el conceptode familia lejos de ser “natural”, esuna construccién “cultural” enmarcada en un tiempoy en un espacio determinado y, por tanto, est sujeto a constantes oscilaciones’, 5 Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Tyrer v. Reino Unido”, n° 5856/72, sentencia del 25/4/78, Serie A, n° 26, part.31; "Marckxv. Bélgica”, n° 6833/74, sentenciadel 13/6/79, Serie, n°31, parr. 41; “Loizidou v, Turquia” (Objeciones Preliminares), n° 15318/89, sentencia del 23/3/95, Serie An°310, part. 71 Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 16/99: "El Derecho a la Informacion sobre la Asistencia Consular en el Marcode las Garantias del Debido Proceso Legal”, del 1/10/99, SerieA, n° 16, parrs. 10, 11 114; “Nifios de la Calle (Villagran Morales otros)v. Guatemala”, Fondo, sentencia del 19/11/99, Serie C, n°63, parr. 193; "Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingniv. Nicaragua", Fondo, Reparacionesy Costas, sentencia del 31/8/01, SerieC, n°79, parr. 146; "Hermanos Gomez Pa- quiyauriv. Peri", Fondo, Reparacionesy Costas, sentencia del 8/7/04, Serie, n® 110, parr. 165; "Co- munidadindigena Yakye Axa. Paraguay”, Fondo, Reparacionesy Costas, sentencia el 17/6/05, Se- rie C, n° 125, part. 125; “Masacre de Mapiripan v. Colombia", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 15/9/05, Serie C, n® 134, parrs. 106y 187; "Atala Riffo ynifiasy. Chile”, Fondo, Reparacio- nesy Costas, sentencia del 24/2/12, Serie C, n° 239, parr. 83. 5 Giselle Camara Groeninga, trabajo presentado en el “Il Congreso Intemacional de Dere- cho de Familia", organizado porelinstituto Brasilero de Derecho de Familia (IBDFAM), que tuvo lugar en Cuiba, Matto Grosso, oct. 2008, cit. por Kemelmajer de Carlucci, Lineamientos generales del derecho de familia en el Proyecto de Cédigo Civil y Comercial unificado (Por quéno al maquillaje), en “Revista de Derecho Privado y Comunitario", n°2012-2, “Proyecto de Cédigo Civil y Comercial- 1",2013, p.289. 7 Kemelmajerde Carlucci, Las nuevasrealidades familiaresen el Cédigo Civil y Comercial ar- gentinode 2014, LL, 2014-£-1267; Gil Dominguez Fama - Herrera, Derecho constitucional de fa- mila, 2012, . |, p.137.28 NATALIA HERNANDEZ Durante las ultimas décadas, la confluencia de una serie de factores de diversa naturaleza—sociales, econémicos, culturales, ideoldgicos, etcétera—, sumados a lostrascendentalesavancescientificosytecnolégicos, han generadodrésticastrans- formaciones en la organizacién, funcionamiento y estructura familiar® El paulatino resquebrajamiento del modelo hegeménico ha propiciado la eclo- sién de otros nicleos sociales que también constituyen familias, tales como: las familias unipersonales (solteros, divorciados 0 viudos), monoparentales, ensambladas, homoafectivas, lasparejas LAT (Living Apart Together)°, las uniones convivenciales, lasrelaciones familiares poliamorosas, por mencionar algunas Aunado a lo anterior, la légica de la proteccién integral de las familias comienza a perfilarse en renombrados precedentes de la Corte IDH, al especificar que “en la Convencién Americana noseencuentra determinadounconcepto cerrado de familia, ni mucho menosse protege s6lo un modelo ‘tradicional’ de la misma ...”"9, Sin- 8 Amodode sintesisilustrativa de los cambios acaecidos, se mencionan: “la postergacién de la edad para contraer matrimonio, las uniones consensuales, la dificultad de equilibrarel trabajoy las responsabilidades familiares, elaumentode las separaciones, losdivorcios,laincorporaciéndela ‘mujer al mercado de trabajo, los hijos que viven solos y los que no pueden independizarse, la convivencia de hijos de distintas uniones, la concepcién igualitaria de derechos y deberes entre los géne- +05, la violencia doméstica, las innovadoras técnicas reproductivas que plantean nuevas formas de procreaciény la diversidad de problemasasociadosa lapobreza ya lamarginalidad” (Costantino, en La familia apesar de todo, 2014, ps.7y 8). Para profundizar se recomiendan: Jelin, Pan yafectos. La transformacién de las familias, 2°ed.,2016; idem, “La familiaen Argentina: trayectorias historicas y realidades contempordneas", en La familia en el nuevo derecho, Aida Kemelmajer de Carlucci(dir.), 2009, . |, p.135y ss.; Donini, Sexualidad y familia: crisisy desafios frente al siglo XXI,2005; Torrado, Historia de la familia en la Argentina moderna (1870-2000), 2003; Segalen, Sociologia de la Familia, 2013;Roudinesco, La familia endesorden, 2°ed., 2013; Gil Dominguez-Fama-Herrera, Derechocons- titucional de familia, 2012, t. |; Hinestrosa, "Diversas formas familiares”, en El derecho de familia y Jos nuevos paradigmas, Aida Kemelmajer de Carlucci (dir), 1999, t.|; Diez-Picazo y Ponce de Leén, “Lasnuevas fronteras y la crisis del concepto de familia, Notas para un debate posible”, en El derecho de familia ylos nuevos paradigmas, Aida Kemelmajer de Carlucci (dir), 1999, t. | AA.WV., Hacia una armonizaciéndel derecho de familiaen el Mercosur paises asociados, 2007; Alvarez Alonso, La crisis dela familia y el cambio, AP, On Line, 0029/000455; Barisani Blas, Apuntes para una historia de Ja familia, 1998; Rajland, Algunas reflexiones sobre la crisis actual y la familia, en "Derecho de Fami- lia, Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, n° 22, sep. 2002, p.65yss. entre otros. 9 “"Son aquellas parejas —matrimonialeso no—con un proyecto en comtin, respeto mutuo, fidelidad, cooperacién y asistencia, pero que decidenno convivir ono comparten la misma vivienda. Como tambien se dice, parejas que viven juntos pero separadas” —Herrera, “El lugar de la jus- ticiaen la ruptura matrimonial seguin el Cédigo Civil y Comercial. Bases paraleer el régimen de divorcio incausado", en Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada critica y con- tempordnea, Marisa Graham -Marisa Herrera (dis), 2014, p. 302—. 1 CorteIDH, “AtalaRiffoyniiasy. Chile”, Fondo, ReparacionesyCostas,sentenciadel24/2/12, Serie C, n® 239, parr. 142; caso “Forner6n e hija v. Argentina”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 27/4/12, Serie C, n®° 242, parr. 98.LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 29 tonicamente, nuestra Carta Magna (art. 14 bis) y los instrumentos internacionales de derechoshumanos con rango constitucional (art. 75, inc. 22), extiendensumantode abrigo a todas las formas de vivir en familiasin jerarquizar entre las mismas"! Si bien es cierto que estos —mayoritariamente—aluden al matrimonio celebrado entre un hombre y unamujer, una interpretacion dinamica, progresista, armoi cay evolutiva de los derechos humanos y fundamentales en juego permite concluir que todo tipo de familia se encuentra implicitamente resguardado; siendo esta postura la que mejor se ajusta a las concepciones prevalecientes en las sociedades de- mocraticas, caracterizadas por el pluralismo, la toleranciay el espiritu de apertura !2. §3. ELRECONOCIMIENTO Y LA PROTECCION JURIDICA DELAS UNIONES HOMOAFECTIVAS A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION Aesta altura, parece una perogrullada sostener que toda persona en virtud del derecho la autodeterminacidn (autonomia personal) pueda constituirse en base asus propiosproyectosvitales, incluyendo la posibilidad de fundar una familia conforme asu libre albedrio (siempre que no perjudique a terceros), debiendo el Esta- doylasociedad garantizarsu proteccién. No obstante, esta aseveracién comienza acobrar sentido cuando nosreferimos. alas familias homoafectivas'3. Una—minima—mirada retrospectiva basta alos fines dedarcuenta delaintolerancia, estigmatizacion, persecucion, represion, vio- "DeSouza Vieira, Adopcién homoparental:cuando la idoneidad se convierte en criterio so- berano, en “Actualidad en derecho de familia”, n°7, 2018, p. 213. "2 Kemelmajerde Carlucci, “Alberdi, precursor de a constitucionalizacion del derecho de familia”, en Homenaje a Juan Bautista Alberdi. Sesquicentenario de las Bases (1852-2002), 2002, tI, 233. 2 Lajuristabrasilefia Maria Berenice Dias prefiere emplear esta denominacién con el objetivo de apartar los prejuicios vinculados al término “homosexualidad” y, principalmente, para evi- denciarque el origen del vinculo que mantiene unida a una pareja esel afecto (elemento estructu- rante). Puede ampliarse ensus obras: Unio homoafetiva. opreconceito &ajustica, Sed.,2011; Ho- moafetividade:0 que diza justica, 2003; Homoafetividade e direitos LGBTI, 7° ed., 2016; Diversida- de sexual e direito homoafetivo, 3*ed., 2017. 4 Excede por mucho laextensién de estaslineasel andlisis del tratamiento queharecibidola homosexualidada lo largo de a historia, motivo por el cual se recomienda, entre otros, la compul- sade Garcia Valdés, Historia ypresente de la homosexualidad, 1981; AA.WV., Lahomosexualidaden lasociedadmoderna, 1973; Puyana Garcia, La homosexualidad en el hombre. Mitos-historia-enig- ‘mas- tabties, 2012; Vespucci, Homosexualidad, familia yreivindicaciones, 2017; Bazan, Historia de la homosexualidad en la Argentina, 2016; Medina, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, 2001, p.22y siguientes.30 NATALIA HERNANDEZ lenciay vulneraciondederechos quehan sufrido historicamente quienes integran el colectivo LGBTI">, relegandolos a la marginalidad por haberse rebelado al pa- tron impuesto por la moral conservadora o por alejarse de los estereotipos pre- tendidos'®, La proteccién de los derechos de las minorias sexuales"’, si bien a la actualidad no cuenta con una convencién internacional especifica, se sustenta en el principio de igualdad y no discriminacion"®. Delosdiversosinstrumentosque componenel orpusiurisinternacional, seextrae que los derechos humanosson inherentesa toda persona por sucondicion de tal; sin distincion alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religion, opinion politica odeotraindole, origennacionalosocial, posiciéneconémica, nacimientoocualquier otra condici6n social que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce 0 ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanosy libertades fundamentales"9, Enelafio 2008, por iniciativa francesa, la Asamblea General de las Naciones Uni- das adopté la Declaracién sobre Derechos Humanos, Orientacién Sexual e Identi- dadde Género, que dispone: “el principio deno discriminacién, exige que los dere- 15. Esteacrénimose utiliza comotérminocolectivo parareferirsealaspersonaslesbianas, gays, bisexuales, trans (travesti, transexuals transgéneros) e intersexuales. "5 El binarismo de género impone que los hombres y as mujeres cumplan determinadas caracteristicas en su cuerpo, en su identidad y en sus roles. Al comprender al género como una per- formance o una puesta en escena, se demostr6 que, en verdad, losseres humanossomos entrena- dos para ser hombres o mujeres: esto se aprecia con los colores, la vestimenta, los juegos las acti- vidades que los progenitores escogen para sus descendientes, coadyuvando a la construccion de una identidaddeterminada. Desde los Estados, las instituciones médicas el propio sistema juridico han contribuido mediante la creacién de instrumentos para patologizar, criminalizar y conde- nar a “los insubordinados” (Giribuela, Diversidades sexuales y conformaciones familiares homoparentales: puntos de partida, en "Revista electrénicadelDepartamentode CienciasSociales”, vol. 1,n°5, 2012, p. 1052 120). 17 Cabe aclarar que este término no reviste criterios valorativos, sino que identifica al conjunto desexualidades "no hegeménicas". %8 Declaracién Universal de Derechos Humanos (Preémbulo, arts. 1°, 2°y 7); Pacto Interna- cional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (Prembulo y art. 2°, inc. 2); Pacto Interna- cional de Derechos Civiles y Politicos (Preambulo, arts. 2°, inc. 12, 20, inc. 2°y 26); Convencion sobre laEliminaciénde todas as Formas de Discriminacién contra la Mujer (art. 1°);Convencién contra la Torturay otrosTratosoPenas Crueles, inhumanosoDegradantes art. 1°, inc. 19); Convenciénsobre los Derechos del Nifio (art. 2°); Declaracién Americana delos Derechosy Deberes del Hombre (Pre- 4mbuloy art. 1); Convencién Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1°, inc. 1°y24) yconsagra- doenelart. 16 denuestra CN. "2 ComitédeDerechosHumanos, 06 18: "Nodiscriminacién”,37°periododesesiones, 10/11/89, HRUGEN/I/REV. 7, p. 168.LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 31 chos humanosse apliquen porigual atodos lossereshumanos, independientemente de su orientacién sexual oidentidad de género”?0. Frenteaeste escenario, la CorteIDH indicé que las clausulas deno discriminacién contenidas en los tratados vigentes son abiertas y no prevén un listado taxativoo li- mitativo sino meramente enunciativo; razon por la cual, la orientacién sexual y la identidadde género, aligual que otras categoriascomoladiscapacidad ylaedad, deben entenderse tacitamente incluidas en la expresion “otra condicién social”2"-22, Masalla de lo expuesto, lo cierto es que estos grupos humanosse encuentran en una especial situacin de vulnerabilidad que demanda un abordaje especifico que atienda sus particularesnecesidadesa los fines de lograr unaigualdad facticacapaz de garantizar el pleno disfrute de todossus derechos. En adelante desarrollaremos sucintamente los principales hitos en relacién con la visibilizacién, reconocimiento y proteccién de derechos de la comunidad LGBTI, haciendo hincapié en el derecho afundar una familia, Un paso decisivo en esta direccién?3 ha sido la elaboracién de los Principios sobre la aplicacién de la legislacién internacional de derechos humanos con relacién 2 Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaracion sobre Derechos Humanos, Orien- tacién Sexual e Identidad de Genero, 22/12/08, A/63/635, parr. 3°. 21 Caso “Atala iffo y nifias Chile”, Fondo, Reparacionesy Costas, sentencia del 24/2/12, Se- rie C,n°239, parrs. 73, 84y 85. 2 Enelmarcodel Sistema Universal de Proteccién de Derechos Humanos, el Comité deDere- chosHumanosy el Comité de Derechos Econémicos, Sociales y Culturaleshan calificadoala “orien- tacién sexual” como una de las categorias de discriminacién prohibida. Al respecto, el Comité de DerechosHumanosindicéenelcaso” Toonenv. Australia” quelacategoria "sexo"incluiriala “orien- tacién sexual de las personas”. Conf. Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, caso “Toonen v. Australia", 4/4/94, Comunicacién n° 488/192, CCPR/C/SO/D/488/1992, parr. 8.7. Por su parte, el Comité de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales determiné que la “orientacién sexual” puede ser enmarcada bajo “otra condicién social”. Conf. Comité de Derechos Econémicos, Socialesy Culturalesde las Naciones Unidas, Observacién General n° 20, “La no discriminaciény los derechoseconémicos, socialesy culturales" (art.2°,parr.2°delPactointernacional de DerechosEco- nomicos, Socialesy Culturales), 2/7/09, E/C.12/G/20, parr. 32. Asimismo, el Comité de los Derechos del Nifio, el Comité contra la Tortura y el Comité para la Eliminacién de la Discriminacién contra la Mujer hanrealizadoreferencias en el marco desus observaciones generalesyrecomendaciones, sobre lainclusion dela “orientacién sexual” comouna de lascategorias prohibidasde discriminacién, 23 Pesea formar parte del soft law del derecho intemacional de los derechos humanosyy, por tanto, carecer de fuerza vinculante para los Estados, cuenta con efectosque lotornan relevante por lzautoridad queemanany porsucongruenciaconelsistemade garantiasinternacionales vigente. En las sociedades dispuestas a aceptar estas obligaciones, permite acuerdosyy consensos internacionalesque repercutende diferentes manerasen a formacién, desarrollo, interpretacién, aplica- cién ycumplimiento de los derechosalli enunciados (conf. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Principios de Yogyakarta, 2*ed.,2015, p. 13).32 NATALIA HERNANDEZ ala orientacion sexual y a identidad de género o Principios de Yogyakarta (2006), acargo de un equipo de especialistas. Entre sus postulados consigna los siguientes derechos: al disfrute universal de los derechos humanos, a la igualdady a lanodiscriminacién, al reconocimiento de la personalidad juridica, a la vida, a la seguridad personal, a la privacidad, ano ser detenido/a arbitrariamente, a un juicio justo, el derecho de toda persona privada de libertad a ser tratada humanamente, ano ser sometida a torturas, nia penaso tratoscrueles, inhumanosy degradantes, alaproteccincontra todas lasformas de explotacién, venta y trata de personas, al trabajo, a la seguridad y a otras medidas de proteccién social, a un nivel de vida y vivienda adecuado, a la educacién, al disfrute del mas altonivel posible de salud, ala proteccién contra abusos médicos, ala libertad de opinién y de expresién, a la libertad de reunién y de asociacién pacifi- «as, ala libertad de pensamiento, de concienciay de religién, a la libertad de movimiento, a procurar asilo, a participar en la vida publica y en la vida cultural, a promover los derechos humanos, a recursos y resarcimientos efectivos y responsabilidad penal Apropésito de la tematica que nos convoca, establece que “toda persona tiene elderechoaformaruna familia, con independencia desuorientacionsexualoiden- tidad de género. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminacién basada en la orientacin sexual o identidad de gé- nero de cualquiera de sus integrantes” (Principio 24). Alavezquedispone, entre los deberesestatales, lanecesidad de implementar medidas de accién positiva con mi- rasa larealizacién de diversas finalidades; destacdndose, por su intima vinculacién conla homoparentalidad, la obligacin de “adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra indole que sean necesarias afin de asegurar el derechoa formar una familia, incluso através del accesoa la adopciénoala reproduccionasis- tida (incluyendo la inseminacién por donante), sin discriminacién por motivos de orientacién sexual o identidad de género” (el destacado nos pertenece). Finalmente, no puede desconocerse la reciente Opinién Consultiva 24/17 sobre “identidaddegénero, eigualdadynodiscriminaciénaparejasdel mismosexo” emi- tida por la Corte IDH enrespuesta a unasolicitud presentada por el Estado de Costa Rica’, Entre sus notas centrales se acentua la consideracién de la “orientacién sexual, la identidad de géneroy la expresién de género” como categorias protegidas por 24 CorteIDH, OC24/17 “Identidadde género, eigualdad yno discriminacién a parejasdel mis- ‘mo sexo" - Obligacionesestatalesen relacién con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vinculo entre parejas del mismo sexo (interpretaciony alcance de los arts.1.1,3°,7%, 11.2, 13, 17, 18y24, enrelaci6n conel art. 1° de la Convencién Americana sobre De- rechos Humanos), 24/11/17, Serie A, n® 24.LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 33 elart. 1.1 dela Convencion Americana sobre Derechos Humanos”y el deber de los Estados de adoptar todas las medidas que resulten necesarias para asegurar el acceso en igualdad de condiciones y sin discriminacién a una amplia gama de derechos: “seguridad social y a otras medidas de proteccién social, incluyendo beneficios laborales, licencia por maternidad o paternidad, beneficios por desempleo, seguro, cuidados o beneficios de salud (incluso para modificaciones del cuerpo relacionadas con a identidad de género), otros seguros sociales, beneficios familiares, beneficios funerarios, pensiones, y beneficios relativos a la pérdida de apoyo para conyugeso parejas como resultado de enfermedad o muerte"26, En relacién con las familias homoafectivas, la Corte IDH ha entendido que una “interpretacionrestrictiva del conceptode’familia’ que excluya dela proteccionin- teramericana el vinculo afectivo entre parejas del mismosexo, frustraria el objetoy fin de la Convencion" 2”, No caben dudas, a criterio de este tribunal, de que “una familia también puede estar conformada por personascon diversas identidades de géneroy/oorientacion sexual” 28, remarcando que “no encuentra motivos para desconocer el vinculo familiar que parejas del mismo sexo pueden establecer por medio de relaciones afectivas con animo de permanencia, que buscan emprender un proyecto de vida conjunto, tipicamente caracterizado por cooperacién y apoyo mutuo. A juicio de este tribunal, noessurol distinguirlavaliaque tieneunvinculo familiar respecto de otro. No obstante, esta Corte estima que si es obligacion de los Estados reconocer estos vinculos familiares y protegerlos de acuerdo a la Convencion"28 Porltimo, la Corte IDH advierte alos Estados que: “Establecer un trato diferen- teentre lasparejasheterosexualesy aquellasdel mismosexoenlaformaenque puedan fundar una familia —sea por una unién marital de hecho o un matrimonio civil-nologra superar untestestricto de igualdad pues, ajuicio del tribunal, noexiste una finalidad quesea convencionalmente aceptable para que esta distincion sea considerada necesaria 0 proporcional” 3°; reconociendo asi igual dignidad al vinculo afectivo de una pareja conformada por dos personas que son parte de una minoria histéricamente oprimida y discriminada>" 25 Corte IDH, OC 24/17, parr.84. % Corte DH, OC 24/17, parr. 196. 27 Corte IDH, OC 24/17, parr. 189. 2 Corte IDH, OC 24/17, parr. 179. Corte IDH, OC 24/17, parr. 191. 3 Corte IDH, OC 24/17, parr.220. 31 Corte IDH, OC 24/17, parr. 192.34 NATALIA HERNANDEZ a) Tendencias legislativas en el derecho comparado El tratamiento normativo brindado alas uniones homoafectivasa lo largoy alo ancho del globo puede esquematizarse didacticamente del siguiente modo: PAISES QUE LEGALIZARON EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ‘Alemania, Argentina, Australia, Austria, Brasil, Bélgica, Canads, Colombia, Dinamar- «a, Ecuador, Espafia, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Islandia, Irlanda, Luxembur- go, Malta, México, Noruega, Nueva Zelanda, Paises Bajos, Portugal, Reino Unido, Su- dafrica, Suecia, Taiwany Uruguay. PAISES QUE REGULAN LAS UNIONES CIVILES 0 PAREJAS DE HECHO IGUALITARIAS Andorra, Chile, Chipre, Croacia, Eslovenia, Estonia, Grecia, Hungria, Irlanda del Nor- te, Israel, Italia, Liechtenstein, Republica Checa y Suiza. CRIMINALIZACION DE LAS RELACIONES HOMOAFECTIVAS «DEFACTOn —_Egiptoe Irak. Argelia, Butén, Cameruin, Chad, Comoras, Eritrea, Esuatini, Etiopia, center’ Ghana, Guinea IslasCook,Libano, Libera, ibia, Maldivas, Marruecos, Mauricio, Namibia, Oman, Papua Nueva Guinea, Samoa, Senegal, Sin- safios : ¢ sons gi DEPRISION gapur, Siria, Somalia, Togo, Tunez, Turkmenistan, Uzbekistan, Zim- babwe. AntiguayBarbuda, Bangladesh, Barbados, Brunei, Dominica, Gambia, CONPENA Granada, Guyana, IsasSalomén, Jamaica, Kenia, Kiribati, Malasia, Ma- DE1oANlos —_lawi, Myanmar, Nigeria, San Cristébal y Nieves, San Vicente y las Gra- APERPETUA —_nadinas, Santa Lucia, Sierra Leona, SriLanka, Sudén del Sur, Tanzania, Tonga, Tuvalu, Uganda yZambia. CONPENA —_Afganistén, ArabiaSaudita, EmiratosArabes Unidos, Iran, Mauritania, DEMUERTE —_Nigeria, Pakistan, Qatar, Somalia, Sudan y Yemen, Fuente: Elaboracion propia partir de Leyes sobre orientaciénsexualenelmundo-2019. Dela criminalizacién de los actos sexuales consensuales entre personas adultas del mismo sexo a la proteccién legal contra la discriminacién por orientacién sexual. Iga.org.LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 35 1b) Recorrido histérico sobre los avances legislativos enla Argentina Elinclaudicable proceso de lucha encabezado por las distintas organizacionesso- les, representantes de la comunidad LGBTI, ha sido cardinal para la reivindica- cién de sus derechos Puntualmente, en relacional derecho a fundar une familia, esinnegable que las parejas homoafectivas han existido en todos los tiempos, no constituyen nuevas configuraciones familiares; lo novedoso es el registro de lo que ya existia omitido, silenciado onegado*?. Estas realidades pujaron tenazmente por su legalidad, no merecian continuar siendososlayadaspor el legislador, debian ser resquardadas incluso demanerapre- ferencial atento asu particular situacién de debilidadjuridica Acomienzo de los noventa, la asociacién Gays por los Derechos Civiles impuls6 una leyde matrimonio civilpara lasparejasdel mismo sexo, emperoestaempresade- vinoinfructuosa.En 1998ladiputada Musa presentéantelaCamarabajaunproyecto denominado “Parteneriato” que otorgaba derechos a las parejas homoafectivas, masal noser tratado perdi estado parlamentario y debi6 ser ingresado en reiteradas ocasiones (2000, 2002 2004) 4. Hacia fines del afio 2002 la legislatura de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires sancioné la Ley de Unién Civil 100435, destinadatantoa uniones heterosexualesco- mo homosexuales, aunque significé para estas ultimas un paso sustancial. 52 Principalmente por el activismo de la Comunidad Homosexual Argentina (CHA). Debe re- cordarse que en el renombrado fallo “Comunidad Homosexual Argentina" (LL, 1991-E-677), laCor- te Suprema de Justicia denego el pleno ejercicio del derecho de asociacién a un grupo de personas por su orientaciénsexual. Merece transcribirse el voto del doctor Boggiano (paracomprenderel te- nor de las injusticias vividas poreste sector de la poblaci6n), quien sostuvo que: “La publicadefensa dela condicion homosexual con vista a su aceptacion social para luchar por su equiparacion como forma de vida merecedora de la misma consideracion que las restantes puede razonablemente ser considerada una finalidad indigna de apoyo estatal...) Toda defeensa social de la homosexualidad ofende la moral yel biencomuin....”, Sin embargo, la reacciénde la comunidad internacional llevoa que pocos meses después, en marzo de 1992, el Poder Ejecutivo les otorgarala personeriajuridicare- clamada (conf. Gil Dominguez -Fama - Herrera, Derecho constitucionalde familia, 2012,t. |, p. 124). 3 Giberti,La diversidaden lasorganizaciones familiares. :Comose conjuga con la bioética?, en “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrinay Jurisprudencia”, n°, jul. 2012, p.159.. Comunidad Homosexual Argentina (CHA), Historia del Matrimonio LGTB en Argentina, 19/8/09, disponibleonlineenwww.cha.org.ar/2009/08! 1 S/historia-del-matrimonio-Igtb-en-argen- tinal (dltimo ingreso: 245/19). 38 Leyde Unién Civil 1004. Sancionada el 12/12/02, promulgada mediante decr. 63/03, publi- cadaen BOCBA, n° 1617 del 27/1/03, reglamentada mediante decr. 556/03, publicado en BOCBA, ‘n° 1691 del 15/5/03, disponible en wwwsigla.org.arlindex,php ?option=com_content&view=article &id=37 :union-civil-en-la-ciudad-autonomaécatid=81 <emid=1 16 (dltimo ingreso: 25/5/19).36 NATALIA HERNANDEZ Las “uniones civiles” eran definidas como “Ia unién conformada libremente por dospersonascon independencia de susexouorientacion sexual”, extendiendoato- da pareja que reuniese los requisitos constitutivos (previstos en el art. 1°) un piso minimo de derechosen el ambito local quehasta ese entonces le habian sidosistemati- camente denegados, a saber: "...al goce de licencias laborales (para empleados pui- blicos) por la muerte o enfermedad de la pareja conviviente, a la inclusion del conviviente en la obra social de la pareja afiliada, a la posibilidad de permanecer junto a estadurantesuinternacion en terapia intensiva comoparteintegrantedel grupo familiar, etcétera” 3°. Pese a que lanormativaen comentario dispuso quelosintegran- tes de las uniones civiles tuvieran un tratamiento similar al de los conyuges, técnica- mente noiguald sus efectos; prueba de ello es|a falta de regulacion de derechos sucesorios o de la posibilidad de adopcién conjunta. Posteriormente, este movimiento fue continuado en otras jurisdicciones: — RioNegro: aprobélaLeydeConvivencia Homosexual 3376” previendoque las parejas del mismo sexo puedan efectuar una declaracién jurada quecer- tifique su convivencia ante la autoridad competente alos fines de permitir- les ejercer todos los derechos y obligaciones que la legislacién provincial es- tablezca para las parejas convivientes (arts. 1°y 4°). — Villa Carlos Paz: enelafio.2007 incorporé la “Unién Civil” a la Carta Organi- ca Municipal. Suart. 55 reza: “E/ municipio reconoce la unién civil entreper- sonas de igual o distinto sexo que acrediten residencia en la ciudad no menora cincoarios, organizandosea tal efecto un Registro que certifique el hecho...” — RioCuarto: el Concejo Deliberante, a través de su Ordenanza 279/09 (modificada mediante Ordenanza 361/09 y reglamentada por Ordenanza 1168/ 2009), establecié la creacion del Registro PUblico Voluntario de Uniones Ci- viles —que funcionard en el Ambitoy bajo la dependencia de la Subsecreta- riade Gobierno dela Municipalidad de Rio Cuarto—, para que pudieran ins- cribirse las “uniones civiles” conformadas libremente por dos personas mayores de edad y capaces, que expresaran su consentimiento ante autoridad competente y que convivieran en una relacién de afectividad estable y pi- % Molina de Juan, comentario art.402, en Tratado de derecho de familia segun el Cédigo Ci- vily Comercial de 2014, Aida Kemelmajer de Carlucci- Marisa Herrera- Nora Lloveras (dirs.), 2014, t1.p.140. 37 Ley de Convivencia Homosexual 3736. Aprobada en 1 vuelta: 17/12/02; sancionada: 10/4/03; promulgada:9/5/03; publicada: BO, 15/5/03,n°4097, disponibleonlineen www. sigla.org.arlindex. ticle &id=370-union-civil-en-rio-negro&catid=81 <emid=LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 37 blica, con independencia de su género. Sobre sus efectos, contemplé que la uni6n civil generase los derechosy beneficios que surgieran de laaplicacion deesta Ordenanza??. Durante el afio 2005, la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) present6 un proyecto de ley de unién civil para parejas de igual o distinto sexo, de alcance nacional (queincluia, entre otrasvaliosascuestiones, laadopcién conjunta), peroeste nun- cafuetratadoenelrecinto. Apartir del afio 2007, representantes de la CHA, de la Federacion Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales (FALGBT), y de otras organizaciones nacionales iniciaron una enérgica campajia a favor de la legalizacion del matrimonio igualitario. Eneste contexto, el diputado Di Pollina ingreso en la Camara de Diputados dela Nacién un proyecto de ley de “matrimonio entre personas del mismo sexo” 4°; con- comitantemente, Ibarra —senadora nacional por la ciudad de Buenos Aires—pre- senté en la Cdmara Alta un proyecto de ley con idéntico propésito. Se traté de un momento histérico, enel que la discusién en tornoa la tematica se impuso en ambosrecintosy en la justicia. En este interin, se celebraron una decena de matrimonios igualitarioscomo consecuencia de variassentencias que resolvieron favorablemente los amparos que planteaban la declaracion deinconstitucionalidad del requisito de la diversidad sexual para contraer matrimonio (conf. arts. 172y 188, CO)". Apremiaba, entonces, tomar cartas en el asunto. 38 Art.55, “Union civil". Carta Organica de la Municipalidad de Villa Carlos Paz, Cordoba. Dada enlasala de sesiones de la convencion municipal, en la ciudad de Villa Carlos Paz, en fecha 27/11/07, disponibleen www sigla.org.arlindex.php?option=com_content&view=article&id=369:carta-organica-municipal-de-la-ciudad-de-villa-carlos-paz&catid=81 <emid=116 (ultimo ingreso: 25/5/19). 3 Ordenanzan® 279/09 del Consejo Deliberantede la Ciudad de Rio Cuarto, Cordoba, 7/5/09. Reformadapor Ordenanza n° 361/09 del Consejo Deliberante dela CiudaddeRio Cuarto, Cordoba, 29/7109. Reglamentada por ordenanza 1168/09, disponible en www.sigla.org.arlindex,php?option=com_content&view=articleid=372:ley-de-union-civil-de-rio-ivcatid=81<emid=116 (l- timo ingreso: 25/5/19). 4 Expediente 1907-D-2007, disponible en wwzhedn.gob.arlproyectositextoCompleto.jsp? exp=1907-D-20078tipo=LEY (tltimo ingreso: 24/5/19). 41 Deellos, ocho casos han sido tramitados en lajurisdiccién de la Ciudad Auténoma de Bue- ‘nos Airesy uno deeellos en la Provincia de Buenos Aires. Son lossiguientes: 1) “Freyre, Alejandroy otroc. GCBAs/Amparo"; 2)""Arias, Diego de Jesiis yotroc, GCBAs/Amparo"; 3) "Baez, AlbertoD.y otroc.GCBAs/Amparo”; 4)"Fernandez, AlbertoD.yotroc. GCBAs/Amparo”; 5)"Bernath, Damian A,yotros ¢.GCBAs/Amparo”; 6) “Luna, Alejandro. y otros c. GCBAs/Amparo”; 7)"Castillo, Nor- maE.yotrosc. GCBAYAmparo”; 8) “Canevaro, Martiny otrosc.GCBAYAmparo”, y 9) "Dessio, Ve- ronica yPétez, Carolina Paola sAmparo”, del TOC n® 2La Plata, sistematizados por Solari, E., Asiete38 NATALIA HERNANDEZ Acertadamente se ha dicho que “las decisiones que declaran inconstitucional la norma y las que resuelven lo contrario estén requiriendo la urgente intervencion del legislador desde que la seguridad juridica esta en juego en un campo tan sensi- ble comoes|a union matrimonial" 42, Tras un debateacaloradoy tumultoso, Argentinasanciondla Leyde Matrimonio Civil 26.618“, convirtiéndose en el primer pais latinoamericano en reconocer el de- rechoacontraer matrimonioatoda persona, cualquiera seasuorientacion sexual“; permitiendoacadaserhumanovivirsu propia biogratiay realizar suseleccionesper- sonales en el marco del art. 19 de la Constituci6n Nacional*>. LaLeyde Matrimonio Igualitario modificé expresamente 4} articulosdenormas internas —en su mayoria, correspondientes al Codigo Civil—y afiadio una disposi- ciéncomplementaria (art.42)*6. En esencia, su objetivo principal fue lareforma del art.172del CC, atravésde lasupresiondeladiversidad sexualcomorequisito deexis- tencia del matrimonio y la inclusién de un segundo parrafo que establecia que “el matrimonio tendré los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentessean del mismo o dediferente sexo” “7, Pese a haber sido recibida con beneplacito por gran parte de la doctrina nacional“8, expertos en la materia han alegado que la celeridad con que el proyecto fue afios dela ley 26.618. Matrimonio de personas del mismo sexo, ADLA, 2017-9; cita online, AR/DOC 2311/2017. 2 Kemelmajerde Carlucci-Herrera, Matrimonio, orientacidn sexual y familias. Unaporte co- laborativo desde la dogmatica juridica, LL, 2010-C; LL, OnLine, ARIDOC4574/2010. 3 Leyde Matrimonio Civil 26.618. Sancionada: 15/7/10; promulgada: 21/7/10; publicada: BO, 22MN0, #4 Para ampliar su estudio, se sugieren: Gil Dominguez - Famé - Herrera, Matrimonio igualitarioy derecho constitucional: ley26.618, 2010; Iglesias-Di Lorenzi -Krasnow, Matrimonio civilen- tre personas de igual sexo. Un andlisis desde el derecho de familia y sucesorio, 2012; Lloveras- Fa~ raoni- Orlandi, El matrimonio civil argentino. Andlisis de la ley 26.618, 2010; AA.W., Matrimonio entrepersonasdelmismosexo. Ley26.618, Néstor. Solari-CarolinaVonOpiela dirs.),2011;AA.WV., Matrimonio igualitario: perspectivas sociales, politicas yjuridicas, 2010; Bimbi, Matrimonio igualitario, 2010, entretantas. * Ugarte, Laley26.618 ysu incidenciaenel derecho sucesorio, en “Revistade Derecho de Fa- miliay de las Personas”, n° 1, afio3, ene.feb. 2011; LL, OnLine, AR/DOWS2/2011. Solari, Algunas desigualdades surgidas de a ley 26.618. Probables soluciones, en “Revista de Derecho de Familia y de las Personas", n°8, ai03, sep. 2011; LL, On Line, AR/DOC/2622/2011 47 Massano, Incidencia de lasleyes26.618y26.994en materia fliatoria:la homoparentalidad, en "Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, n°5, afioX, jun. 2018, LL, On Line, AR/DOC/ 70/2018. ‘8 “En terminode ‘adeptos'y ‘detractores’ de la ley, se puede observar la siguiente clasifica- ciéntripartita: 1)personas que estan en contra de laley 26.6181n totum, es decir, quese extiendaLA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 39 presentado y analizadoconllevé una deficiente técnica legislativa: se hicieron ade- cuaciones terminoldgicas (reemplazando varios textos centrados en la diferencia de género, por otros con nociones neutras*9); se introdujeron algunas precisiones que, lejos de equiparar a las relaciones homoafectivas con las heterosexuales, ter- minaron perjudicandoa estas5°. Como acontece en lamayoria de las reformas par- ciales, se generaron desarticulaciones, quedando normas sin modificar y otras re- formadaserréneamente®" Incluso, hay quienes consideran que se ha perdido una valiosa oportunidad para prever en forma actualizada y sistemética un sinntimero de temas trascendenta- les que la ley deja sin resolver, tales como: la filiacién, en general y en particular, el accesoalas técnicas de reproduccion humanaasistida (TRHA) yla adopcién, el nombre de las personas, el régimen patrimonial del matrimonio y los derechos suceso- ios, y otras instituciones del derecho de familia®2. Como respuesta a estos planteos, Solari argumenta que “el sentido y el alcance de esta reforma parcial al Codigo ha sido pura y exclusivamente garantizar el acce- el reconocimiento del derecho a casarse, como de todos sus efectos juridicos; 2) personas que es- tana favor del matrimonio perono asidela adopcién,y 3) personas que estan a favor deambas figuras..." (Gil Dominguez - Famé - Herrera, Matrimonio igualitario y derecho constitucional: ley 26.618, 2010, p. 318). * Kemelmajer de Carlucci -Herrera -Lamm, Filiacién y homoparentalidad. Luces y sombras deun debate incémodo y actual, L, 2010-£-978; LL, On Line, AR/DOCI6229/2010. > Ennotacritica, Medinadestaca que: “No daiguales efectosal matrimoniohomosexual que alheterosexual, nien lo relativo aefectos personalesni en lo que hace alos efectos patrimoniales. En orden a los efectos personales, existen diferencias con relaciénal: a) Uso del nombre marital, ) Usodel apellido marital por loshijos, ) Determinacién del nombredeladoptado, d)Prioridad de lamadre para ejercer|a tenencia de los hijos menores de cinco afios, e) Lapresuncién de pater- nidadde loshijosnacidosdentro del matrimonio, #)Lostérminosparaimpugnarlapaternidad, 9) Los legitimados para impugnar la paternidad. Con relacién a los efectos patrimoniales existen diferencias relativas, h) Los derechos sucesorios de la nuera viuda sin hijo. Tema este que hasido ob- Viado de toda consideracién en el proyecto, i) Los efectos de la muerte con presuncion de fallecimiento" (Medina, LaLeydematrimonio homosexual proyectada. Evidenteretroceso legislativo de Jos derechos de las mujeres, en “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, n?5, afio2, jun. 2010; LL, On Line, ARIDOC/3591/2010).. 51 Massano, ncidenciade lasleyes26.618y26.994en materia iliatoria: lahomoparentalidad, en“RevistadeDerechodeFamiliay delasPersonas”,n°5, afloX, jun. 2018, LL, OnLine, ARIDOC700/ 2018; yBeroch, Efectosde la ley 26.618en el derecho de familia. La desproteccién legal de los niios ynifiasen la determinacién de la paternidad matrimonial, en“ Analesde la Facultad de Ciencias Ju- ridicas y Sociales", afio 9, n°42, 2012, p.63. 2 Chechile,Laleydematrimonioigualitario ysuincidencia en lasrelacionespaterno-filiales. Algunas oportunidades perdidas, en “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, n°48, mar.2011, p. 108.40 NATALIA HERNANDEZ soalasunioneshomoafectivasalainstitucionmatrimonial ...) lanecesidaddecam- biosen varias instituciones del derecho de familia no puede confundirse con el contenido de esta iniciativa” °3. Porsuparte, GilDominguezagregaque: “Lanormadecierredelamodificacion del Cédigo Civil se encuentran el art. 42, tercer parrafo, cuando enuncia que ‘ninguna norma del ordenamientojuridico argentino podraser interpretada ni aplica- daenelsentido de limitar, restringir, excluir osuprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto en el matrimonio constituido por personas del mismosexocomoel formadopor dos personas de distinto sexo’. Unainterpretacion yaplicacién basada en el principio pro homine deriva en que las personas del mis- mosexoylas personas dedistinto sexotienen garantizadosel maximo gradodepro- teccién de sus derechos en igualdad de condiciones. Porlo tanto, silareforma normativa consagré determinadas potestades que en principio pueden ser mas beneficiosas para las personas del mismo sexo, las personas de distinto sexo acceden de formaautomatica ala misma proteccion” ™, Concluyendo, atinadamente Dias expone que el derecho a la homoafectividad se sustenta en el derechoalaigualdady no discriminacién, en la dignidad humana, en a libertad individual, en laidentidad personal, en la integridad psicofisica, en la inviolabilidad de la intimidad y dela vida privada®®. ElCédigo Civily Comercial dela Nacion®, haciéndose eco del fendmeno de constitucionalizacion del derecho privadoy de losavanceslegislativos vigentes en nuestro pais (nos referimosnosoloa la aprobacién dela ley 26.618, sino también alavan- guardista Ley de Identidad de Género 26.7435”), ponderando el principio de igualdady vedando toda discriminacién en raz6n de la orientacién sexual; reafirma laex- tension del matrimonio a todas las personas con total independencia dela orienta- ciénsexualdesusintegrantesy regulademaneraintegralsusefectossin"limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio 0 goce de los mismos derechos y obligaciones", 5 Solari, Régimen de tenencia de los hijos, en "Suplemento Especial Matrimonio Civil”, ago. 2010, p.17;LL, On Line, AR/DOC/S396/2010. En el mismocarril, Medina entiende que esta ley “sim- plementeha queridoposibilitar elactodel matrimoniohomoafectivo" (Elproyecto de matrimonio homosexual. Vulneracién del interés superior del nifio. Caos filiatorio, LL, 2010-D-1316).. 5 Gil Dominguez, Matrimonio Igualitario y objecién de conciencia, LL, 2010-D-1330. 55 Dias, La familia homoafectiva, en “Revista Juridica UCES", n° 11, 2007, p.12. 56 Ley 26.994 - Cédigo Civil y Comercial de la Nacién. Sancionada: 1/10/14; promulgada: 7/0/14; publicada: BO, 8/10/14. Vigencia: 1/8/15 (conf. ley 27.077. Sancionada: 16/12/14, promulgada: 18/12/14, publicada: 80, 19/12/14), 57 Leyde Identidad de Genero 26.743. Sancionada: BO, 24/5/12. 9/5112; promulgada: 23/5/12; publicada :LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE ... a se trate de matrimonios conformados por parejas de diverso o igual sexo (conf. art. 402)58. Otra novedad que incorporael texto vigente es la reglamentacién de las uniones convivenciales (arts. 509 a 528), destinada a las relaciones afectivas de caracter singular, publica, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida comuin, sean del mismo o de diferente sexo que cumpli- menten acabadamente los requisitos legales previstos en el art. 510 del CCCN®®. §4. PRIMERAS APROXIMACIONES SOBRE EL PROYECTO PARENTAL HOMOAFECTIVO. ;CUANTO DE DESEO? ,CUANTO DE DERECHO? Comohemosvisto hastaaqui, el procesogradualdereconocimientodederechos alas parejas del mismo sexo ha evidenciado algunas necesidades especificas de este colectivo, entre las que se destaca el acceso ala parentalidad. El “deseo de hijo” —nocién ampliamente explorada en el campo psicoanaliti- co—noesprivativo de laspersonasheterosexuales®™: laacademiaconcuerdaenque la parentalidad presenta motivaciones universales: la preservacion de a especie, el deseo de trascendencia, la perpetuacion del patronimico, el acompariamiento para lavejez, el aseguramiento de laherencia, etcétera®". Sinembargo, entre elanheloysuefectivaconsecucidnintervienen multiples obs- taculos; en primer lugar, estas personas tenian el dificil trabajo de asumir publicay 58 Herrera, comentario del art. 402, en Codigo Civil y Comercial de la Nacién comentadd, Ri- cardo L. Lorenzetti (dir), 2015, tll ps.570y 571. 5 Art.510, CCN: “Requisitos. Elreconocimientode losefectosjuridicos previstosporeste Ti- tuloa las uniones convivenciales requiere que: a) losdosintegrantes sean mayoresde edad; 1b) noestén unidos por vinculos de parentesco en linea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; no estén unidos por vinculos de parentesco por afinidad en linea recta; d)_notenganimpedimentodeligamenniesté registrada otraconvivenciade manerasimulténea; e)__mantengan la convivencia durante un periodo no inferior ados afios”. ® Cadoret, Padrescomolos demés. Homosexualidad yparentesco, 2003, p.65. 51 Glocer Fiorini, “Parentalidaden parejas homosexuales", en Homoparentalidades: nuevas familias, 2° ed., 2015, p.55; Smola, "Homoparentalidades”, en Homoparentalidades: nuevas familias, 2° ed., 2015, p. 65; Alizalde, “Pensando la homoparentalidad", en Homoparentalidades: nuevastamilias, 2"ed.,2015, p.80;Eiguer, "Homoparentalidades,afiliacién yvinculo filial”, en Ho- ‘moparentalidades: nuevas familias, 2° ed., 2015, p. 128; Faiman, “La parentalidad homosexual", en Homoparentalidades: nuevas familias, 2"ed., 2015, p. 198; Golombok, Familias modernas. Pa- drese hijosen las nuevas formas de familia, 2016, p. 182; Sebastiani,¢Porqué tenemos hijos?, 2012, ps. 2194,42 NATALIA HERNANDEZ voluntariamente su orientacién sexual y eso, en la mayoria de los casos, los dejaba sin tiempo ysin fuerzas para pensar en ser padres o madres®. Otro factor relevante han sido—y continan siendo—los prejuicios sociales en torno ala homoparentalidad; amodo de ejemplo, desde una vision conservadora extrema se ha llegado adecir que “perder el derecho a criar hijoses el precio que deben pagar por el des- vio social” ®3. Estos mandatos culturales lentamente se han ido introyectandoen su psiquismo, haciéndolos abandonar la idea de estructurar una familia con descendencia. La experiencia clinica arroja que “uno delosaspectos del sufrimiento psiquico de lossujetos que han elegidouna practica sexual homosexual regularyreivindicanuna identidad homosexual, se expresa con respecto al deseo detenerhijosy ala imposi- bilidadde laprocreacién natural” ©. Al no existir entre los miembros de la pareja las aptitudes biolégicas para concebir un hijo, su Ilegada al mundo siempre sera el resultado de unamuy madurada y meditada decision. Parafraseando a Dio Bleichmar, pareciera que no hay cabidaen loshijos de parejas homoparentales parael embara- z0 no deseado, para el accidente. Los nifiosson tan deseados como parasostener los esfuerzos infinitos que genera lacrianzay las enormes dificultades para enfrentarel peso de las tradiciones y las concepciones sobre lo antinatural y—supuestamente— perverso dela empresa® En esta instancia, deviene imperioso aclarar que no existe un “derecho al hijo” comotal. Minyersky sabiamente ensefia que "reconocerel mismo seriaviolar todos los principios de la doctrina de la proteccién integral que nos sefala al/a la nifiola como sujeto de derecho, una persona plena como tal, con iguales derechos que los adultos” Por tanto, debe prescindirse de aquellaexpresiény en sureemplazo referirse al "derecho a fundar una familia” °7. ® Camacho - Gagliesi, Familias homoparentales, disponible en www.fundacionforo.com/ uploads/pafs/familias-homoparentales.pdf (ultimo ingreso: 28/5/19). © Cohen Agrest, Figari, “Per scientiam ad justitiam! Consideraciones de cientificos/as del CONICET e inves- tigadores/as de Argentina acerca de la ley de matrimonio universal los derechos de las familias de lesbianas gays, bisexuales ytrans”, en Matrimoniopara todas todos: ey de igualdad. Aportes para el debate, p. 40, disponible en www. fundaciontriangulo.org/documentacion/Librosenadores. ppaf (Ultimo ingreso: 1/6/19). Caso “Atala Riffo ynnifias v. Chil rie C,n®239, parr. 119. 5 Camacho - Gagliesi, Familias homoparentales, disponible en www.fundacionforo.com/ uploads/patsifamilias-homoparentales.pdf (dltimo ingreso: 16/19). ', Fondo, Reparacionesy Costas, sentencia del 24/2/12, Se- % McDougall, Joyce, cit. porRotemberg -Agrest Wainer, en Homoparentalidades:nuevasfa- milias, 2°ed., 2015, p.7.LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 51 §5. HOMOPARENTALIDAD Y ADOPCION: OTRA FORMA DEFUNDAR FAMILIAS La adopcién ha sido conceptualizada por la Corte IDH en su Opinion Consultiva 24/17 como " una institucion social que permite que, endeterminadascircunstancias, doso més personas quenoseconocenseconviertan en familia” 7. Sobre esta logica, entendemosqueconstituye unaherramientajuridicaidéneaparaquecualquierper- sonao pareja pueda disfrutar plenamente desu derecho a formar una familia. Esnecesario esclarecer que de modo alguno esta afirmacién debe ser entendida como el derecho absolute de los adultos a la entrega de nifios/as para poder cum- plirsu anhelo de convertirse en padres o madres. La finalidad del instituto se ha in- vertido drasticamente, siendo su objetivo central la proteccion del derecho del nifio, nifiao adolescente a vivir en familia, mediante el ofrecimiento de un marco familiar donde puedan ser protegidos, educados, queridos, siempre quese hubiesen agotado las posibilidades de permanencia en su familia de origen o ampliada®®, Sin embargo, su noble propésito no la exime de enormes dificultades: quienes emprenden este camino se aventuran en una travesia incierta, plagada de contro- les, exigenciasy trabas, sumadoa una agonica espera que en muchos casos los lleva aabandonar su suefio. La adhesién de los organismos administrativos y judiciales al principio del bipa- rentescoy la dimensién simbélica de la filiacion basada en la diferencia de sexos se traduceen la cuasiimposibilidad de que las personas 0 parejashomosexualesresul- ten seleccionadasy obtengan—tras|a tramitacion del correspondiente proceso judicial— una sentencia favorable a su pretension adoptiva®’. Ante este panorama, Gil Dominguez, Fama y Herrera preguntan: 2Es la orienta- n sexual de las personas un elemento sine qua non para excluirlas "a prioriy en abstracto” de la posibilidad de ser padres através de la adopcion? °° Recordando que la Corte IDH, en su Opinion Consultiva 24/17, ha sostenido que “un derecho que le esta reconocido a las personas no puede ser negado ni restrin- gidoa nadie, y bajo ninguna circunstancia, con base a su orientacion sexual, identidad de género o expresion de género” '" y teniendo presentes los s6lidos argu- 97 Corte IDH, OC 24/17, parr. 179. °8 Cont.Levy, Régimen de adopcién. Ley 24.779, 1997, p. A ms. Homosexualidad y parentesco, 2003, ps.53y 87. Cadoret, Padres como los de- 8 Cadoret, Padres comolosdemas. Homosexualidadyparentesco, 2003, p. 102;yDenis, "De la dificultad de estudiar la homoparentalidad”, en Homoparentalidades: nuevas familias, 2° ed, 2015, p.141. 100 Gil Dominguez - Fama - Herrera, Matrimonio igualitario y derecho constitucional: ley 26.618, 2010, p.330. 101 Corte IDH, OC 24/17, part. 84.52 NATALIA HERNANDEZ mentos interdisciplinarios (ya estudiados) que en forma coincidente confirman la idoneidad de las personas o parejas homosexuales para el ejercicio de la responsabilidad parental en pie de igualdadcon susparesheterosexuales; estimamosqueno supera el test de constitucionalidad/convencionalidad la negativa per se a fundar una familia a través de la adopcién (ni por ninguna otra via) por la orientacion sexual del pretensoadoptante. Si el foco de atencién es el nifio, debera analizarse en el caso concreto si la medida solicitada se ajusta a su superior interés, teniendo especialmente en cuenta su trayectoria vital '°. Fortalece nuestra opinion Dias, al indicar que: “negar a dos personas que quie- ren consolidar su relaci6n familiar, la adopcion de un hijo, es una injusticia, ademas una injusticiamuchomayor paraelnifio que muchas veces queda depositadoen instituciones y en orfanatos, en espera de un hogar” "93, Laspersonashomosexualesparecenhabercomprendido|laverdaderaesencia de la adopci6n, mostrandose en general abiertos ala posibilidad de hacerse cargo de nifios mayores, con alguna patologia, e incluso, de grupos de hermanos 4 a) Lacuestion en el derecho comparado ADOPCION CONJUNTA POR DOS PERSONAS DEL MISMO SEXO Andorra, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canada, Colombia, Dinamar- «a, Espatia, Estados Unidos, Francia, Finlandia, Iranda, Islandia, Israel, Luxemburgo, Malta, México, Noruega, Nueva Zelanda, Paises Bajos, Portugal, Reino Unido, Sud frica, Suecia y Uruguay. ADOPCION DE INTEGRACION (ADOPCION DEL DESCENDIENTE DE SU PAREJA DEL MISMO SEXO) Alemania, Andorra, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Canada, Colombia, Dina- marca, Eslovenia, Espafia, Estados Unidos, Estonia, Francia, Finlandia, Irlanda, Islan- dia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Paises Bajos, Portugal, Reino Unido, Su- dafrica, Suecia y Uruguay. 102 Conf. Zannoni, Adopcidn y homosexualidad, en “Derecho de Familia. Revista Interdisci- plinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, n°37, jul.-ag. 2007; cita online, AR/DOC7340/2012.. 102 Dias, “Familia, homoparentalidad y derechos del nifio", en Tratado dederecho de nifios, nifias y adolescentes, Silvia E. Fernandez dir.) 2015, t. 1, p. 1016. 194 Conf, Lalaurette, Los homosexuales son menos exigentesa la hora de adopter, en diario “La Nacién’”, ejemplar del 18/8/14, disponible en www.lanacion.com.arlsociedadilos-homosexuales-son-menos-exigentes-a-la-hora-de-adoptar-nid1719017 (iltimo ingreso: 2/6/19).LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 53 ADOPCION UNIPERSONAL POR PERSONA HOMOSEXUAL Muchas legislaciones en el mundo permiten la adopcién por una persona sola. Sise prohibiera demanerageneral yapriorielvinculo filial enfuncion dela orientacié xual del pretenso adoptante, estarian incurriendo en un trato discriminatorio. Debe estudiarsecaso.acaso, poner especial atencién en eltratamientodelosderechos de las personas LGTBI en cada Estado para poder identificar si es viable esta opcion. Existen paises dondela adopcién unipersonal esadmitida in especificarlainclinacion sexual del solicitante, mas la homosexualidad es considerada un delito (v.g. el dere- chosudanésno establece restricciones expresas, sin embargo, la homosexualidad es- 4 penada con prisién perpetua; en igual sentido, el derecho guyanés —prisién perpetua—yel irani—pena de muerte— PAISES DONDE LA ADOPCION HOMOPARENTAL ES ILEGAL Arabia Saudita, Azerbaiyan, Bielorrusia, Brunei, China, Corea del Norte, El Salvador, Emiratos Arabes Unidos, Etiopia, India, Italia, Kenia, Lesoto, Marruecos, Mauritania, Mozambique, Niger, Oman, Polonia, Qatar, Suiza, Tunez y Ucrania. Fuente: Elaboracion personal sobrelabase de Leyes sobre rientacién sexualenel mundo - Re- conocimiento (mayo de 2017) y Leyes sobre orientaci6n sexualen el mundo - 2019. De la crimi- nalizacién de los actos sexuales consensuales entre personas adultas del mismo sexo a la pro- sexual.llga.org. teccién legal contra ladiscriminacién por orientaci b) Lacuestién en el ordenamiento juridico argentino Procuraremosenesteapartado recorrersintéticamenteeltratamientodelaadop- cién homoparental hasta nuestros dias 1 — Antecedentes normativos: leyes 13.252, 19.134y 24.779 Su exposicién puede diagramarse pedagégicamente del siguiente modo: — Adopcién unipersonal: En el afio 1997, con motivo de la sancién de la ley 24.779 "5, se incorporé al CCel instituto de la adopcién. Aligual que sus pre- 195 Ley deAdopcién24.779.Sancionada: 28/2/97; promulgada: 26/3/97; publicada: BO, 1/4/97.54 NATALIA HERNANDEZ decesoras —leyes 19.1341 y 13.252 7, admitia la adopcién por persona sola con independencia de su orientaci6n sexual. De ninguna de sus disposi- cones surgia expresamente que la heterosexualidad fuera un requisito legal a cumplimentar por el pretenso adoptante, ni que la homosexualidad fuese un impedimento a tales fines; puesto que, de lo contrario, se estaria vulnerando groseramente el principio de no discriminacién "8. No obstante, ese trato discriminatorio aflorabaenloshechos cuandoseana- lizaban las cualidades del pretenso adoptante; el art. 321 del CC (seguin ley 24.779) preveia que, durante el juicio de adopcién, el juezo tribunal valora- rasila adopcidn era conveniente parael menor teniendoen cuenta los medios deviday cualidadesmoralesy personales delo de los adoptantes, asico- mola diferencia de edad entre adoptante y adoptado. Esta disposicién, en no pocas oportunidades, ha sido empleada por los magistradoscomo valvu- la de escape para rechazar a peticion en funci6n dela orientacion sexual del requirente', Huelga agregar que cominmente la adopcién unipersonal no erassolicitada para la conformacién de una familia monoparental, sino porque esta era la Unica alternativa que tenian las parejas homoafectivas para prohijar (no podian recurrir alaadopcién integrativa nia la adopcién conjunta). Facilmente seadvierteque el hecho de contar con un tinicoemplazamiento filial—cuan- doenelplano factico ambos oficiaban como progenitores—, afectaba seriamente los derechos del nifio, contrariaba su superior interés y atentaba con- trasu proteccién integral "2. — Adopciéndeintegracién: Solo contemplabala posibilidad de adoptar al hijo del cényuge y bajo los efectos de la adopcién simple (arts. 311, 312, 313, 106 Ley de Adopcién de Menores 19.134. Sancionada: 21/7/71; promulgada: 21/7/71; publicada: BO, 29/7/71. 107 Ley de Adopcién de Menores 13.252. Sancionada: 15/9/48; promulgada: 23/9/48; publicada: BO, 29/9/48. 108 Gil Dominguez - Fama - Herrera, Derecho constitucional de familia, 2012, t.1, p. 167. 199 Enidéntico sentido: laley 19.134 (art. 10, nc.d)laley 13.252(art. 9, in fine). 10 Duranteel debate dela Ley de Matrimonio igualitario, Vilma barra hizo un repaso de las nefastas consecuencias derivadas de esta situacion: "Ante una separacién sélo quedaba obligado aprestar alimentos quien figuraba como adoptante; los ntios podrian quedar sin regimen de visitas del trointegrante de lapareja pese a que éste lohabia riado, aveces porafios; solo podian gozar de losbeneficios sociales por parte del adoptante pudiendo quedar sin protecciénsiestenote- ria empleo; solo podian heredar al registrado como adoptante y, ante el fallecimiento de éste, en masde unasituacién elo ha considerado en estado de orfandad, sin reconocimiento de vinculo al- uno con quien no figuraba como adoptante ..." (Matrimonio igualitario. Aspectos constitucio- rales, en "Suplemento Especial Matrimonio Civil”, LL, On Line, ARIDOUS418/2010).LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 55 316, 322y 331, CC, segun ley 24.779) ""'. Al no permitirse por aquelentonces lacelebracion de matrimonios entre personas del mismo sexo, consecuentemente no podian servirse de esta figura legal — Adopciénconjunta: El CCderogado, ensuart. 320 (segun ley24.779), disponia como regla general que: “Laspersonas casadas s6lo podran adoptarsilo hacen conjuntamente"; por los motivos que hemos sefialado precedentemente, este recurso estaba vedado para las parejas homoafectivas'. — Ley de Matrimonio Civil 26.618: su influencia enelrégimen adoptivo Uno de los temas mas candentes y controvertidos que trajo consigo la aproba- cién de la Ley de Matrimonio Igualitario esel referidoa la adopcién homoafectiva. Con relacién a esta tematica, por un lado, implicé la mera adecuacién termino- légica de algunos preceptos de! CC (léanse arts. 324, 326 y 332); y, por el otro, la in- corporacion de soluciones a situaciones creadas como consecuencia de lareforma El legislador centro su atenci6n en el tema del apellido del adoptado, introdu- ciendonosolo modificaciones en relacion con el apellido en la adopcién plena (art. 326, CQyenla adopcién simple (art. 332, CQ), sino quetambién, porimperiodel art. 41 dela ley 26.618, reformé el texto del art. 12 dela Ley de Nombre de las Personas Naturales 18.248 (que se consideraba tacitamente derogado) !"3-"14. Bajo el influjo del art. 42 de la Ley de Matrimonio Igualitarioy siguiendo el es- quema de trabajo propuesto, se realizan las siguientes consideraciones: — Adopciénunipersonal: Almantenerse inalterado elart. 312del CC, admitia laadopcién por una persona sola, siempre que cumplimentara losrecaudos legales previstos en los arts. 312y 315 del CC (edad, residencia minima en el 111 Mismo criterio que sus antecesoras:ley 19.134 arts. 1°y6%)y ley 13.252(art. 6°). 112 También requlaba como tinicosupuesto de adopcién conjunta la peticionada por ambos cényuges. Conf. ley 19.134 (art. 2°)y ley 13.252 (art. 3°). 113 Ley de Nombre de las Personas Naturales 18.248. Sancionada: 10/6/69; promulgada: 10/6/69; publicadsa: BO, 24/6/69. 114 ‘Se recomienda la lectura de Herrera, Adopcién y zhomo-parentalidad u homo-fobia? Cuando el principio de igualdad manda, en "IUS Revista del Instituto de Ciencias Juridicas de Pue- bla", afio IV, n°26, jul.-dic. 2010, p. 213 yss.; Bigliardi, “Reflexiones sobre la adopcién’, en Matri- ‘monio entre personas del mismo sexo. Ley 26.618, Néstor Solari -Carolina Von Opiela (dirs.), 2011, p.329yss.; Pagano, El apellido de los cényugesy de los hijosa partir de la ley 26.618, en "Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, n° 48, mar. 2011; Guilisast, La adopcidn yel proyecto de ley de matrimonio homosexual, 25/6/10, ita online, MJ-DOC-4763-AR | 04763.56 NATALIA HERNANDEZ pais, no estar comprendida en ninguna de las restricciones) y quese encon- trase inscripta en el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adop- tivos (conf. ley 25.854"5, art. 16), siendo irrelevante su orientacién sexual Pese a encontrarse habilitada para requerir este tipo de adopciones, la practica revelé que se trataba de supuestos excepcionales; se desconoce la existencia de precedentes jurisprudenciales en los que se haya resuelto el otorgamiento de la adopcién a favor de una persona que hubiese reconocido abiertamente su homosexualidad en el marco del proceso; ello responde al sesgo homofébico que atin persiste y acttia como “filtro” en las ineludibles instancias administrativas y judiciales "©. — Adopciéndeintegracién: Laley26.618,allegalizarelmatrimonioentreper- sonas del mismo sexo, extendié la posibilidad de adoptar al hijodel conyuge del mismosexo, siendo aplicable la normativa ut supra expuesta. Tras su sancién, los primeros casos jurisprudenciales'"” fueron de adopciones por parte del cényuge del adoptante; permitiendo regularizar una si- tuacién de hecho preexistente, dado que el vinculo afectivo y el rol paterno- filial se encuentran conformados naturalmente con anterioridad'"® — Adopcién conjunta: La ley 26.618 ha dado un paso decisivo al autorizar la adopcién por parejas del mismo sexo unidas en matrimonio, por aplicacién del art, 320 del CC. Con respectoa losrequisitos legales exigidos para ser adoptantes(art. 315, inc. a, CO, se generé un intenso debate parlamentario. Enpalabras de lasenadora Escude- ro: "cuando losadoptantes son menores de 30 afios, la ley les exige esperartres afios de casados antes de adoptar, a menos que prueben que no pueden procrear. Las pa- 115 Ley de Creacion del Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos 25.854. Sancionada: 4/12/03; promulgada: 6/1/04; publicada: BO, 8/1/04, 118 Hemos contactado a Fabian Vera del Barco, quien con anterioridad a la entrada en vigencia del CCN, logré adoptar unilateralmente a Rodrigo en el Juzgado Penal Juvenil de Lomas de Za- mora (acargo de la doctora Marta Pascual). Para conocer su historia puede visitarse el siguiente enlace: wwweltucumano.com/noticialactualidad!/241062/fabian-rodrigo-amor-familia-homoparental (Gltimo ingreso: 3/6/19). 117 Una mujer obtuvo la adopcién plena de una menor de edad. Posteriormente, su cényuge del mismo sexo se presenté solicitando también la adopcién plena, alos fines de que la nifia cuen- te con una proteccién integral conformesu realidad familiar. Lasentencia de primera instancia resuelve ampliar la anterior sentencia y otorgar también la adopcién plena a la peticionaria (JF? 1 LaPlata, 4/6/13, “A.C. L.s/Adopcién. Acciones vinculadas", cita online, AR/IUR/74893/2013). 118 Massano, Incidencia de las leyes 26.618 y 26.994 en materia filiatoria: la homoparentalidad, en “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, n°, afioX, jun. 2018, LL, On Line, AR/ DOC/700/2018, p.6.LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 57 rejas homosexuales no pueden procrear, por tanto no tendrian necesidad de espe- rartresafios. Esdecir, aquise beneficiaa las parejas del mismo sexo". Desde ladoctri- nasehasostenidoque nose trataba de un supuesto de discriminacionhacia las uniones heterosexualesporqueestaactitud, contrariaalosprincipiosbasicosdederechos humanos, se presenta cuando la ley brinda un tratamiento diferencial a situaciones facticasidénticasosimilares, nosiendoesteelcaso.Jauregui, profundizaalargumen- tar que, "silo quese pretende es igualar las condiciones para acceder ala calidad de pretensos adoptantes, se deberia proponer eliminar del articulado la excepcion al requisito de esterilidad dela pareja adoptante. De porsi ya es bastante discutible como criterio legal para eludir el también opinable plazo de espera, que tiene por ratio demostrar laestabilidadafectiva de laparejay que el legislador promueveenaras de una adopcién segura” "9, Efectuando un conciso racconto jurisprudencial, se encuentran algunos precedentes que concedieron la adopcién conjunta a parejas del mismo sexo. Durante el afi02013, el Juzgado de Familiade Puerto Iguazu resolvié favorablemente laadop- cién plena de dos hermanos institucionalizados que padecian problemasdesaluda un matrimonio compuesto por dos hombres !20. Enel mismoafioycontinuandoestatendencia, lajusticiarosarinaotorgélaadop- cién plena de un nifio que habia sido entregado por su progenitora biolégica a un matrimonio integrado por dos varones "21. 3 — Adopcién homoparental en el Cédigo Civil y Comercial de la Nacion La regulacién de la filiacién adoptiva en el CCCN resulta superadora de las normativas anteriores en multiples aspectos. A continuacién se esbozarén algunos li neamientos esenciales que hacen al cruce “adopcién y orientacién sexual”. Comienza definiendo el instituto, destacando que su objetivo central es la proteccion del derecho humano de todo nifio, nifia o adolescente a vivir y desarrollar- 119 Jauregui, Adopcién por parejasdel mismo sexo, en LL, "Suplemento Especial Matrimonio Givil", ag0.2010, p.3, 120 _JFPuerto Iguazu, 3/9/13, "S.G.D. yotro s/Guarda con fines de adopcion”, expte. n° 6463, inédito. Para conocer la historia del caso: ww. infobae.com/2013/08/23/1503775-otorgaron-la~ adopcion-dos-hermanos-un-matrimonio-gay! (ultimo ingreso: 2/6/19) 21 Trib. Coleg. Fam.5*Nom. Rosario, 6/12/13, "D.1.-R.,5.S.s/Guarda preadoptiva", expte. n° 2990/13, inédito. Seguin informa Esteban Paulén (Presidente de la Federacién Argentina de Les- bianas, Gays, Bisexualesy Trans), estaeralla tercera guarda concedida a un matrimonio igualitario enla ciudad: le primera fue otorgadaen el Tribunal Colegiado de Familia de la 7*Nom., lasegunda, enel Tribunal ColegiadodeFamiliadela3*Nom. (fuente: www. lacapital.comarledicion-impre- salotorgaron-la-guarde-preadopttiva-un-bebe-un-matrimonio-gay-n565518.htm)).58 NATALIA HERNANDEZ seen una familia encargada de procurarle los cuidados tendientes a la satisfaccion de sus necesidades afectivas y materiales, cuando estos no pueden ser proporcionados porsu familia de origen—oampliada— (conf. art.594). Sequidamente, enumera unaseriede principios rectores, pilares sobre los quese edificalareglamenta- cién, ybrinda valiosasherramientas para interpretar las cuestiones que puedansus- citarse en la practica'22(art. 595). De conformidad con el principio de igualdad y no discriminacién, lacodificacion vigente permite conformar una familia homoparental, mediante adopcién, en los siguientes supuestos '23; — Adopcién unipersonal: Replicando a sus predecesoras, el art. 599 del CCCN admite la adopcién por una persona sola sin discriminar por género uorien- tacion sexual. — Adopciéndeintegracién: Reconocela posibilidad de adoptar al hijo—bio- légico, adoptivo o nacido mediante el uso de TRHA— del cényuge o conviviente del mismo sexo. Atendiendo los insistentes reclamos de la doctrina nacional y los criterios jurisprudenciales, la adopcién integrativa deja de ser considerada una subes- pecie dela adopcién simpley es requlada comountipo auténomo con reglas propias conf. arts. 620, 630, 631, 632 633). Sibien desde la aprobacién dela Ley de Matrimonio Igualitariose permitiala adopciéndelhijodelaparejadel mismo sexo, esta opcién estaba reservada Unicamente para las uniones matrimoniales. El CCCN innova al brindar esta posibilidad al conviviente. — Adopciénconjunta: Elart.602delCCCNmantienelareglageneraldelaadop- cién conjunta para las personas casadas, extendiéndola a las uniones convivenciales, con algunas excepciones (art. 603). Permite, por tanto, queestasea peticionada por ambos integrantes de un matrimonio o uni6n convivencial homoafectiva (conf. art. 599). En nuestro pais, la adopcién exige indefectiblemente laintervencién del apara- to judicial, que, tras constatar el cabal cumplimiento de los requisitos legales (edad, residencia minima en elpafs, noencontrarse comprendido en ninguna de las restric- cionesyestarinscriptoenelregistrodeadoptantesconf. arts.599,600y601 delCCCN), "22 Molina de Juan, Familia, homoparentalidad y derechos de! nifio. Depadres, madrese hi- Josenuna sociedad plural, disponibleen www.colectivoderechofamilia.comiwp-contentluploads! 2015/04(Molina-de-Juan-Homoparentalidad. pdf (dltimo ingreso: 3/6/19). "3 Grosman -Herrera, "Tensionesy desafiosdel derecho contraer matrimoniode las pare- jascdel mismo sexo. La experiencia en el derecho argentino”, en Parejas homosexualesunién civil ‘omatrimonial?, Maricruz Gomez de la Torre (dir), 2013, p. 165y siguientes.LA FILIACION ADOPTIVA COMO (UNA POSIBLE) CAUSA FUENTE... 59 dar tramite a los procedimientos correspondientes (guarda con fines de adopcién, arts.611yss. del CCCVy juiciode adopcién, 615 yss. del CCCN) y evaluar la idoneidad delospretensosadoptantes paraelejerciciodelaresponsabilidad parentalsobreese nifio—in concreto—como medida para el aseguramiento de su superior interés !4, dictaré una sentencia por la que creara el vinculo juridico que emplazara al adoptadoy alos adoptantesen el estado de hijo y padre o madre. Serd el magistrado interviniente quien decida sualcance, es decir, siconcede laadopcién con caracter simple {arts. 620, 624, 625 y 626) o pleno (arts. 620, 627, 628 y 629); pudiendo incluso hacer uso de la facultad de flexibilizacidn contenida en el art. 621 del CCCN cuando el in- terés superior del nifiolo demande"25. §6. CONCLUSIONES Transitado este recorrido, estamos en condiciones de afirmar que nuestro paisse encuentraalavanguardia en materia de legislacién igualitaria; no obstante, esnecesario garantizar el acceso a todos los derechos consagradosy contribuir para dis- minuirlaasimetria existente entre la letra de la ley y las practicas sociales y cultura- lesque impiden el pleno ejercicio de la igualdad real En cuanto al acceso a la parentalidad a través de la adopcién, creemos que los avances normativos, aunque necesarios, no son suficientes. En la érbita adminis- trativay judicial, los prejuicios homofébicos, fundamentalmente el descreimiento enlacapacidad parael ejercicio dela responsabilidad parental porpersonashomo- sexuales 0 parejas homoafectivas, hacen mella. Portratarse de una cuestion sociocultural, entendemos que el tiemposerdelen- cargado de removerlosdistintos obstéculos quese presentan en a praxiscotidiana; estosiranmermandogradualmenteamedida que los operadoresy funcionarioslo- gren internalizar el paradigma legal vigente Alos fines de garantizar la igualdad real de oportunidades, adherimos ala con- clusién undnimementearribadaen|as "XV JornadasNacionalesdeDerecho Civil": “Dadas las dificultades que enfrenta la adopcién por parejas de! mismo sexo para 124 Enestesentidoseha dichoque: “Laresoluciénjudicial que otorga la adopcién deberé fun- darse en el interés del adoptado yla idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la responsabilidad parental, idoneidad que nada puede tener quevercon suorientacién sexual” (Ke- melmajer de Carlucci- Herrera -Dela Torre, Adopcién y orientacién sexual. Elsexo de los progenitoresy la regladeldoble vinculo filial, L, 2013-B-596) 5 Molina de Juan, Familia, homoparentalidad y derechos de! nifio. De padres, madres e hijosen una sociedad plural, disponible en ww.colectivoderechofamilia.comiwp-contentluploads! 2015/04IMolina-de-Juan-Homoparentalidad pdf (iltimoingreso: 3/6/19);y Lopes, Familias forma- das porparejasdel mismo sexo y elCédigo Civil y Comercial dela Nacién, en "Derechoy Ciencias So- ciales",n? 19, 2018, p.32.60 NATALIA HERNANDEZ adoptar debe reforzarse la interpretacién sobre las condiciones de idoneidad previstas en el art. 613 de conformidad con lo dispuesto en el art. 656 del CCCN" 126. Nosexplicamos: la consideracién de la orientacion sexual de unapersonaa los fines del acceso a la adopcién constituye una “categoria sospechosa", inadmisible constitucional y convencionalmente. La decisién judicial debera basarse pura y exclusivamente en la idoneidad del pretenso adoptante parael cuidadoy crianza del adoptando, velandoasi por susuperior interés. Noseadmiten discriminacionesfun- dadas en el sexo, orientacion sexual, religion, preferencias politicas, ideologicas 0 cualquier otra condicién del requirente. Por ultimo, resta agregar que la adopcién es solo una delas posibles estrategias legales paraconcretar el anheladoproyectodevidahomoparental; junto aella apa- recen: — Paralasmujeres(solasoen parejas): Ellaspuedenvalersedelosavancescien- tificosy tecnolégicos enel campo de la medicina reproductiva, de las distintas TRHA con material genético masculinode un donante, llevara cabo practicas de inseminacién “casera” o firmar acuerdos de coparentalidad. Ante la imposibilidad de asumir el proceso gestacional, otra opcién seria recurrir a la gestacion porsustitucion. — Paraloshombres (solos o en parejas): Ellosse encuentran en desventaja en relacién con las mujeres; su infertilidad estructural impide el uso de las TRHA ydelainseminacion “artesanal".Lasalternativasselimitanalafirmadeacuer- dos de coparentalidad oa la gestacion por sustitucién '27. 126 “XxV Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Bahia Blanca, 2015, Comisién n° 6, Familia: “Identidad y filiacién”, disponible en https:lindcbahiablanca2015.com/wp-contentuploads/2015/ 10/CONCLUSIONES-06,pdf (altimo ingreso: 4/6/19). "27 Para profundizar: Natalia Hernandez, Homoparentalidades: Aqu/y ahora. Nuevos esce- narios, nuevos desafios, ponencia presentada en el “Congreso Intemacional de Derecho de las Fa- milias, Nifiez y Adolescencia”, 9al11 de agosto de 2018, Mendoza, disponible en https:/icongreso- derechofamiliasmendoza.comiponencias-2/comision-2/ Ultimo ingreso: 7/6/19).2 LEGITIMACION ACTIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA FAMILIAR DIEGO ORTIZ §1. INTRODUCCION El procedimiento de violencia familiar no puede ser analizado desde una Unica ramadel derechocomoel derecho procesal, sino que tenemos que hablar dela exis- tenciade, como minimo, tresconocimientos necesarios para comprender acabadamente la especialidad de este procedimiento. El derecho procesal nos sirve para conocer los principios, formasy reglas adjeti- vas del procedimiento. Estonospermite conocer el marco adjetivo deactuacién general. Como, por ejemplo, el instituto de la legitimacién activa, su concepto, natu- ralezajuridica, etcétera En segundo lugar, e! derecho de las familias es una rama que nos ayuda a darle un marcosustancial de contenido al derecho procesal con los postulados que ema- nan de la legislaci6n especial de nifiez y adolescencia, como el interés superior del niffio, el derecho del nifio a ser oidoy a que su opinion sea tenida en cuenta, el principio de capacidad progresiva, la prevalencia del interés del nifiopor encima del de los adultos, el paradigma de salud mental y/o adicciones con la ley 26.657 y sus ad- hesiones, quetienencomoantecedentelaConvenciénsobre losDerechosdelasPer- sonasconDiscapacidad, entre otrosinstrumentos, las cuestionesatinentesalaiden- tidad de género ymatrimonio igualitario, etcétera. Por ejemplo, el estudiode |lale- gitimacién activa en supuestos de nifios, nifias y adolescentes en situacién de violencia requiere un estudio particular que tome en cuenta, entre otras cosas, la con- dicién del niftoy la situacién que padece para habilitar este procedimiento. Porultimo, el conocimiento de conceptospropiosde laespecialidad, comolasca- racteristicasdela violencia, el ciclodelaviolenciaen sustres fases—de acumulacién de tensién, aguda y luna de miel oarrepentimiento—, el sindrome deindefensin aprendida, socializacion genérica, la conceptualizacién de estereotipos de género, violencia simbélica, etcétera. Asi, la interpretacion de la legitimacion activa de un nifio queha padecido situaciones de violencia sexual debe tener en cuenta nosolo62 DIEGO ORTIZ el marco procesal y especial en condicién de nifiez, sino los aportes especificos que existen sobre la forma de maltrato infantil denominada abuso sexual Ladominacién de estas tres areas de conocimiento esun triple esfuerzo que de- benhacer los operadores en |a tematica, independientemente de la profesién ola- bor que desempefien, para realizar un buen trabajo que aborde varias éreas de co- nocimientoy repercuta en laatencién de las personasen situacién de violencia, in- cluyendoel procedimiento. A esto se le suma que tenemos que acompasar esos co- nocimientos en cada caso particulary de diferente manera. Laidea de estearticuloes analizarel instituto dela legitimacién activaenel procedimiento de violencia familiar. §2. ACLARACIONES PREVIAS Previoa analizar cada uno de los actores que pueden ser parte en este procedimiento, es importante destacar que este instituto procesal debe ser lo suficiente- menteamplioparapermitir instar la actividad jurisdiccionaly, en consecuencia, peticionar el dictado de medidas de proteccién, ya que el riesgo de cerrarle ala persona la puerta de entrada ala justicia podria ser la vulneracién de derechos constitucionales como el acceso la justicia, el principio de tutela judicial efectiva (art. 706, CCCN) y derechos personalisimos, entre ellos, la integridad fisica y/o psiquica de la persona ensituacién de violencia. Poreso podemos decir que una de las caracteristicas de la legitimaci6n es la fle- xibilidad procesal, atendiendo alas circunstancias particulares del caso. §3. LEGITIMACION ACTIVA a) Lamujer Desdeel punto de vista delas normasatinentesa la capacidad que plantea el Co- digo Civily Comercial, la mujer mayor de edad es plenamente capaz para todos los actos de la vida civil y no hay ningun inconveniente para que interponga por sisola la denuncia de violencia familiar; es decir, esta legitimada para entablarla, La particularidad se da desde el punto de vista de la especialidad. La mujer en si- tuacién de violencia generalmenteno estaconvencidade hacerladenuncia porque minimiza, naturaliza e invisibiliza lo sucedido. Ha dejado que ocurran varios episo- diosde violencia ynohadenunciado ensumomento porhabercreidoen elarrepen- timiento del agresor, evitar penurias econémicas, verguenza, miedo, desconfianza institucional, etcétera. Enresumen, lamujer puede hacer la denuncia porque esta legitimada civil y procesalmente paraello, perosi noestd convencida de hacerla, la vaarealizardemane- ra formal pero nolavaa poder sostener en el tiempo cumpliendo con las derivacio- nes expresadasenlaresolucién (como, por ejemplo, laconcurrenciaa realizar trata-LEGITIMACION ACTIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA... 63 miento terapéutico y/oatencién en servicio de patrocinio juridico). Probablemente vuelvaal hogar del que huyé por las agresiones ejercidas por su pareja. Conforme lo expuesto, vamos comprendiendo que muchas veces la imposibilidad noessolo del campo juridico, sino propia de la tematica, por eso es fundamental que la mujer pueda contarcon herramientas psicolégicas suficientes para soste- nerlodenunciadoy/oresueltopor|aautoridad judicial, ya que en caso contrariopo- dria exponersea nuevas situaciones de violencia de cualquier tipo. b) Losnifios, nifiasy adolescentes Con respecto a la legitimacién activa, el primer inconveniente juridico que surge es quese deben aplicar dos conjuntos de normativas que se han sancionado en tiemposy contextos diferentes, las leyesde nifiez y adolescenciay las de proteccion contralaviolenciafamiliar.Sumadoaque, dentrode cada cumulodeleyes,cadauna se ha sancionado en diferentes momentos Dentro del grupo de leyes de proteccién contra la violencia, la ley 24.417 se san- cioné enelafio 1994 (sudecr.-regl. 235/96), la ley 12.569 de laprovincia de Buenos Ai- ressesancionéen el afio 2001 (su decr. 2875/05) y la ley 26.485 se sancioné en elafio 2009 (su decr. 1011/10). Asu vez, laley de la provincia de Buenos Aires fue modifica- daen el afio 2013 porla 14.509. Enelotro grupo de leyes, la ley 114 sesanciond en el afio 1998, la ley 26.061 enel afio 2006 (su decr. 215/06) y la ley 13.298 en el afio 2004. Conforme lo expuesto, cuando se sancionaron las primeras leyes de violencia familiar, como las leyes 24.417 y 12.569 y sus respectivos decretos reglamentarios, no existian los parametros legales de la ley 26.061 que ha recogido los postulados de la ConvenciéndelosDerechosdelnifioqueen Argentina essancionadaporlaley23.849. Lalegitimacién activa delos NNAseregia por el Cédigo de Vélez ylo el Codigo Proce- sal Civil y Comercial de la Nacién. Sin embargo, en el medio de la sancién de estas leyes, se reforma la Constitucién Nacional en el afio 1994, cuyo art. 75, inc. 22 le da jerarquia constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convencién de los Derechos del Nifio. Sibien nohabia normas de derecho in- ternopara habilitar ladenuncia del nifio porsisolo, la Constitucién le daba jerarquia alaConvencién para queseaaplicadaen nuestroordenamiento. Ademés, la Conven- ciénde Viena sobre Derechos delos Tratados sostenia quelas disposicionesdelostra- tadosson obligatorias para—el derecho interno—. Argentina es parte dela Conven- cién de Viena por ley 19.865 desde el afio 1972. Recién con la sancién dela ley 26.485 de proteccién integral, ya existian las leyes denifiezyadolescencia, de hecho la misma hacemenciénalaley 26.061 cuandotra- ta sobre este tema conforme el art. 3° dentro de los derechos protegidos. Sin embargo, cuandose sancioné esta ley no estaba sancionada la ley 26.994 que aprueba el Cédigo Civily Comercial desde agosto del afio 2015, que establecela recepcién de64 DIEGO ORTIZ las disposiciones de los instrumentos de proteccién de los derechos humanos (arts. 1 y 2°, CCC) e incorpora los postulados y fundamentos mencionados anteriormente, como el interés superior del nifio, entre otros. Cabe aclarar que ninguna de las leyes mencionadas anteriormente estan dero- gadas, sino queson vigentes, obligatoriasy de plena aplicacion. La preguntaes: ,Co- moaplicamosunaley vigente queno toma lospostuladosdenifiezy adolescencia actuales? Teniendo en cuenta la vigencia de las normas aludidas, gcémo hacemos para acompasar leyes que tienen criterios de actuacion procesal distintos? Consideremos quelasleyesde violencia tienen una improntaeminentementejudicial y lasdeniniez provienen deunaintervencién mixtaadministrativa-judicial. La forma deaclarar esta cuestién en cada caso es a través de ciertas fuentes del derecho, como la doctrina ylajurisprudencia actual imperante, que delinean criterios deintervencién yledan dinamismo a las leyes referidas. 1 — Lasleyes de proteccién contrala violencia familiar Elart. 2° de la ley 24.417 expresa que cuando los damnificados fuesen menores, loshechos deberan ser denunciados por susrepresentanteslegalesy/oel Ministerio Publico. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los he- chosal Ministerio PUblico. Cabe aclarar que es diferente poner en conocimiento los hechos que denunciar losmismos. Por lo expresado, los NA pueden poner en conocimientolos hechos de violencia, pero el Defensor de Menoresesel encargado de instar la actividad jurisdiccional interponiendo la denuncia contra el agresor. Alser de las primeras leyes de violencia familiar, tiene criterios mas adeptos ala idea de representaciénlegal. Sin embargo, elart. 4° dela ley 12.569 (modificada por la ley 14.509), plantea que cuando las victimas fueran menores de edad que se encuentren imposibilitadas de accionarpor'si mismas, estaran obligados a hacerlosus representantes legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Publico. Por medio de esta ley, el menor que no se encuentra imposibilitado puede hacer la denuncia directamente, es decir, “accionar” por si mismo. Solo en el supuesto de encontrarse imposibilitado, los representantes legales estan obligados a accionar. Si suponemos que la palabra “imposibilidad” alude a una cuestin legal, por su con- diciondemenor de edad, seria sobreabundantela frase "imposibilidad deaccionar porsi mismas”.Creoque la misma apunta a laimposibilidad factica yno juridica. Sin embargo, el art. 5° desecha la idea anterior al expresar que solo podran directamente poner en conocimiento de loshechos al juezo tribunal, al Ministerio Publico oalaautoridad publica con competenciaen la materia, alos fines de requerirlain- terposicién de las acciones legales correspondientes. Este articulo entra en franca contradiccién con lo anterior; el articulo anterior habilitaria al menor a denunciar por si mismo sino esta imposibilitado de hacerlo y el otro solo le permite poner enLEGITIMACION ACTIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA... 65 conocimiento los hechos de violenciapara pedir que se interponganlasacciones legales correspondientes. Como dijimos anteriormente, la ley 26.485 ha sido sancionada recogiendo los postulados de las leyes de nifiezy adolescencia. Con respecto al tema, el art. 24, inc ») dela ley 26.485 abre una doble posibilidad de denuncia. Plantea que las denun- ciaspodranserefectuadaspor la nifiaola adolescente “directamente” oatravésde sus representantes legales de acuerdo alo establecido en la Ley de Proteccién Inte- gral de los Derechos de las Nifias, Nifios y Adolescentes 26.061. De esta manera, se habilita a la nifia o adolescente a hacer la denuncia directamente, es decir, sin in- termediarios, y remite a las disposiciones de nifiez que veremos mas adelante. Sin embargo, alser una cuestién procesal, la legislacién del tema esta circunscriptaalo previsto en cada provincia 2 — Lasleyesde nifiezy adolescencia Lamayoria de las|eyes de nifiez y adolescencia han sido sancionadas estando vigentes las leyes de violencia 24.417 y 12.569. Elart. 31 delaLey de roteccién Integral delosDerechosdelosNifios, Niftasy Ado- lescentes 26.061 plantea que el agente publico que sea requerido para recibir una denunciadevulneracién de derechos de lossujetosprotegidosporestaley, yaseapor lamisma nia, nifio o adolescente, o por cualquier otra persona, se encuentra obli- gadoarecibiry tramitar tal denunciaen forma gratuita, afin de garantizar el respe- to, la prevencion y la reparacién del daiio sufrido, bajo apercibimiento de conside- rarlo incursoen|a figura de graveincumplimiento de los deberes del funcionario publico. Conforme estearticulo, el ninio puede hacer ladenuncia directamente cuando lorequiera, pero desde ya reitero quedebeintervenirel Defensorde Menorescomo representante promiscuo y necesario de los derechos de! mismo, bajo pena de nulidad de todolo actuado, conforme art. 103 del CCN. El art. 31 del decr. 415/06 de la ley 26.061 plantea que el deber de recepcionar denuncias comprende el conod- miento de situaciones de derechosamenazados y vulnerados. La Ley de Proteccién Integral de los Derechos de Nifios, Niflasy Adolescentes de CABA 114 expresa, enel art. 8°, que los/las nifios, nifiasy adolescentes tienen priori- dadenla protecciény auxilio, cualquiera ea la circunstancia, yen laatencién en los servicios publicos. Elart. 41, dentro del capitulo de medidas de proteccién espe: de derechos, expresa que la intervencién judicial podra ser requerida por el propio nifio/a o adolescente en su resguardo. Si bien los articulos precedentes no aclaran sobre la posibilidad del acto de denunciar, sino sobre la atencién y el pedido de in- tervencién judicial, ambos articulos pueden ser utilizados como fundamento para dar lugar a estas peticiones. La Ley de Promocién y Proteccién Integral de los Derechos de los Nifios de Pro- vincia de Buenos Aires 13.298 establece, en elart. 7°, que la garantia de prioridada cargo del Estado comprendela preferencia de atencidn en losservicios esenciales,66 DIEGO ORTIZ ¢) ElMinisterio Pablico Ala representacion legal de los progenitores se suma la del Ministerio Publico. Esta es dual y conjunta, puesse otorga al menor de edad una representacion necesaria, legal oindividual y una representacién promiscua del ministerio pupilar. Am- bos coadyuvana una adecuada tutela de los derechos del menor de edad! Elart. 494 del CCplanteaba que: “Son nulos todos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menorese incapaces, sien ellosno hubiese intervenido el Ministerio de Menores" La Ley del Ministerio Pablico 24.946 regulé la organizacién y composicién, tan- to del Ministerio Publico Fiscal como de la Defensa El Ministerio Pablico de la Defensa esta integrado, entre otros, por Defensores Publicos de Menores e Incapaces de Primera Instanciay Defensores Publicos Oficia- lesante los Jueces y Camaras de Apelaciones Lasleyes civiles de proteccion nombrancomolegitimado activo al Ministerio Pu- blico a través de la figura del Defensor de Menores. La ley 24.417, en suart. 2°, expresa que cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos 0 discapacitados, los hechos deberén ser denunciados porsusrepresentanteslegalesy/oel Ministerio Publico. La ley 12.569, en suart. 4°, mencionaal Ministerio Pablico entre los legitimados activos obligados a denunciar cuando las victimas fueran menores de edad El art. 54 enuncia los deberes y atribuciones de los defensores publicos de menorese incapaces. Entre ellos esta el de intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores 0 incapaces, y entablar en defensa de estos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma auténoma ojun- toconsus representantes necesarios. Asegurar la necesaria intervencién del Minis- terio PUblico de la Defensa de los Menores ¢ Incapaces en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen; promover ointervenir en cualquier causa 0 asunto y requerir todas las medidas conducentes a la proteccién de la persona y bienes de los menores, incapaces 0 inhabilitados, de conformidad con las leyesrespectivas cuando carecieran de existencia o representacién legal d) Elhombre Elhombre estalegitimado parainterponerla denunciade violencia familiar en el Ambito de la Ciudad, conforme lo establecidoenta ley 24.417 ysudecr.regl. 235/96. En el mbito de la provincia de Buenos Aires, el hombre esta legitimado para hacer 1 Solari, Un importante precedente de la Corte Suprema sobre_a figura del abogado del nifo, LL, 2010-F-422.LEGITIMACION ACTIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA 67 ladenunciaante la Comisariade la Mujery de la Familia, conformelaley 12.569, modificada porla ley 14.509y su decr.-regl. 2875/05. Elart. 42 dela ley26.485 plantea quela Ley de Proteccién contra la Violencia Fa- miliar 24.417 sera deaplicacién en aquellos casos de violencia doméstica no previs- tosen la presente ley. Elhombre denuncia por violencia familiary no por violencia de género, ya que la violencia basada en un contextode desigualdad de género tiene otros fundamentos sociales, histéricos, uridicosyculturales, entre ellos, la distribucién desigual de poder. Esto no significa que se desconoceal hombre como legitimado activo o que esta imposibilitado de denunciar y peticionar medidas de proteccién hacia su persona, sino que la denuncia que puede interponer es sobre violencia familiar. Sin embargo, estasaclaracionesnosoncompartidasen algunas decisionesjudicialesenlasque e] hombres la persona que atraviesa situaciones de violencia e) Losadultosmayores Lamentablemente suele haber dudas respecto a la legitimacién activa de los adultos mayores paralarrealizacién de determinados actos uridicos. Un ejemplo de ellose da enel procedimiento de denuncia de violencia familiar. Las leyes especiales de proteccién contrala violencia los colocaenel mismo lugar que los incapaces, junto a los menores de edad y padecientes mentales. Esto se relaciona con |a idea o el imaginario social de infantilizacién del adulto mayor en las relaciones sociales y juridicas. Ensupuestosen los queexistaen el adultomayor un padecimiento mental, se de- benaplicarlos postulados de este nuevo paradigmaen salud mental. Algunosde dichos postulados son: la necesidad dela realizacién de un examen interdisciplinario, la noestigmatizacién porla existencia de un diagnéstico o internacién anterior, la internaci6n involuntaria con cardcter restrictivoy sujeta a revision, la restriccion de la capacidad, elsistema deapoyos, nuevos recursos, los nuevosroles delosprofesio- nales, la peculiaridad de la sentencia, etc. La especialidad de la tematica va a ir tomando esos postulados y acompasandolo con los recursos especificos de atencién, apoyos, instituciones, etcétera. Por otro lado, el hecho de queel adulto mayor tenga algun padecimiento mental no le resta la posibilidad de denunciar situaciones de violencia, salvo que la resolucion que lo haya declarado incapaz impida la reali- zacién deeste tipo de actos juridicos. f) Losterceros Hablar de terceros como legitimados en este procedimiento se relaciona con el compromiso de la sociedad de luchar contra este fendmeno. Por eso es importante que existan normas que habiliten al terceroa acceder a este procedimiento cuando presencian situacionesde violencia.68 DIEGO ORTIZ Laviolencia familiar ensus diversas manifestaciones constituye un problema social cuya prevenciény tratamiento interesan a toda la comunidad. Si una madre o un padre golpea a su hijo o un hombre a su esposa, no estamos en presencia de un conflicto privado que soloafecta a la familia, sino que es una cuestion de orden publico en la que estan en juego el derecho ala vida, ala integridad psicofisica, alasa- lud, a la libertad y a la dignidad; cuestién que atenta contra la organizaci6n social basadaen losderechoshumanosque pone limiteal ejerciciode poderes arbitrarios, tanto en el mundo publico como en el privado”. Con respecto ala intervencidn de los terceros en situacionesde violencia familiar, dlosde afuera son de palo? Las leyes de proteccion contra la violencia familiar marcan diferencias relevantes. Con la ley 24.417 se indagaba sobre el rol de los terceros en este tipo casos. Fama expresaba que la mencionada ley solo otorga legitimacin paraentablar ladenunciaal propiodamnificado, esdecir, que la solucion legal erali- mitada. Proponia una apertura de la legitimacion activa respecto de cualquier persona—aun ajena ala situacion de violencia—cuando mediare imposibilidad fisica 0 psiquica para realizar la denuncia por parte del damnificado. Ello requiere, necesariamente, lacitacién ulterior dela persona que ha sufridoel abusoa losfines derati- ficar la denuncia realizada por el tercero que no se constituye en parte del proceso. Elart. 3° dela ley 12.569 legitima a denunciar a toda persona que haya tomado conocimiento de loshechos de violencia. Estola ley 24.417 nolo prevé en ningun caso (seao no menor de edad, adulto mayor, tenga o nouna discapacidad). El art. 24 de la ley 26.485, entre las personas que pueden efectuar la denuncia, menciona en el inc. ¢) a cualquier persona, cuando la afectada tenga discapacidad, oque porsucondicién fisica o psiquicano pudiese formularla. Esdecir que, paraque denunciecualquier persona, es condicién necesariala discapacidad oimposibilidad fisica 0 psiquica de la afectada, sino el tercero no puede efectuar denuncia alguna. La ley de proteccién integral tiene un criterio més restringido que la ley dela provincia de Buenos Aires. Famasefiala como positivo la ampliacién dela legitimacin para realizar la denuncia a “cualquier persona”, a quien ademas se le garantiza la reserva de su identidad (art. 21, in fine)‘. No obstante, esto no significa que puede denunciar “cualquier persona” 2 Fama, Derechos humanos y violencia familiar: el rol de los terceros ¢ajenos? al proceso, ‘ASAPMI, disponible enwww.asapmi.org.aripublicacioneslarticulos-juridicos!?id=26 (ultimo ingre- : 12/10/15), 3 Fama, Derechos humanos y violencia familiar: el rol de los terceros gajenos? al proceso, ASAPMI, disponible enwww.asapmi.org.ar/gublicacioneslarticulos-juridicos!?id=26 (ultimo ingre- 0; 12/10/15). 4 Fama, Legitimacién activa y obligacién de denunciar los hechos de violencia doméstica en elmarco dela ley 26.485, JA, 2010415.LEGITIMACION ACTIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA 69 Con respecto ala denuncia de violencia sexual contra la mujer, la unica que esta facultada para denunciar es la victima, conformea lo dispuesto por el art. 24, inc. d) de la ley 26.485. El decr-regl. 1011/10 estableci6 que, en los casos en que la denuncia laformulara un tercero, se citard a la mujer para que la ratifique o rectifique en 24horas, que se computaran desde que la autoridad interviniente haya tomadoco- nocimiento del hecho. Previoasesoramiento legal, la victima deberd expresar si desea instar la accion penal respecto del hecho del cual tomé conocimiento la autoridad judicial. Solo en ese casose podra requerir alla victima que laratifique orectifi- que loshechos denunciados porel tercero. Para el supuesto deque la victimano de- see instar la accién penal, la denunciasera archivada, pudiendo, posteriormente, la misma rectificar su voluntad>. Conrespecto ala intervencidn de terceros en situaciones de maltrato infantil, el art. 9° de la ley 26.061 habilita a terceros que tomen conocimiento de malos tratos acomunicar las situaciones que atenten contra la integridad psiquica, fisica, sexual omoral de un nifio, nifia o adolescente, o cualquier otra violacion asus derechosa la autoridad local. Es decir, habilita a comunicar la situacion de violencia Elart. 39dela ley 114establece que toda persona que tomare conocimiento dela existencia de abuso fisico, psiquico, sexual, tratonegligente, malostratos 0 explota- cién de nifios, nifias y adolescentes debe comunicarlo inmediatamente a los orga- nismoscompetentesy alas defensorias zonalescreadas por esta ley. Tendriamosque hacer una interpretacién de qué se entiende por comunicar a los organismos com- petentes. El criterio mas protector del NNAes que comunicar alos organismos com- petentes es similar a denunciar. El art. 37 de la ley 13.298 de la provincia de Buenos Aires expresa que cuando un nifio sufra amenaza o violacién de sus derechosy/osea victima de delito, sus familiares, responsables, allegados 0 terceros que tengan conocimiento de tal situacién solicitaran ante los Servicios Locales de Promocién y Pro- teccion de Derechos el resquardo o restablecimiento de los derechos afectados. Enelsupuestode quese formule denuncia por antela autoridad policial, estade- bera ponerla deinmediato en conocimiento del Servicio de Promociény Protecci6n Local. La primera parte del art. 37 parece decir que los terceros no pueden denunciar,solo pueden pedir a los Servicios Locales el resquardo de los derechos, Ensuma, supone el caso del que denuncia ante la autoridad policial. g) Laspersonas que tienen un padecimiento mental Las leyesdeproteccién contralaviolencianosoncontestes conlospostulados del paradigmaen salud mental, quenoempez6 con asancién de la ley 26.657, sinoque se viene gestando desde hace tiempo con otros instrumentos internacionales. 5 Medina - Gonzalez Magaiia, Comentariosa la ley 24.417, LL, ejemplar del 29/6/16,p.7.70 DIEGO ORTIZ La ley 24.417 plantea en el art. 2° que cuando los damnificados fuesen, entre otros, discapacitados, los hechos deberan ser denunciados por sus representantes legales, es decir, su curador ylo el Ministerio Pablico. De esta manera, nose permite al padeciente que denuncie los hechos de violencia por sisolo (cuestién necesaria cuando es victima de violencia de sus curadores, 0 en la actualidad designada como apoyo). Cabe aclarar quella ley 24.417 fue sancionada estando en vigencia la ley 22.914, es decir, que no estaban vigentes ni la ley 26.657, ni su adhesi6n provincial, la ley 14.580, nila Convenciénsobrelos Derechos delasPersonascon Discapacidad. Encam- bio, la modificacién de la ley 12.569 (por ley 14.509) se sancioné estando vigente la ley 26.657 de Salud Mental y la Convencién sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, conforme este nuevo paradigma. Laley expresa ensuart. 4° que cuando las victimas fueran discapacitadas que se encuentren imposibilitadas de accionar por si mismas, estarn obligados a hacerlo susrepresentantes|egales, losobligadosporalimentosy/oelMinisterioPublico.Per- mite al padeciente interponer la denuncia siempre que no se halle imposibilitado de accionar porsi mismo, como, por ejemplo, que una sentencia diga expresamente que las acciones deben ser iniciadas porsu representante legal Laley26.485 ensuart. 24 no habilitadirectamenteal padecienteadenunciar, pero abre el abanico de legitimados activos a cualquier persona, al decir que las de- nunciaspodranserefectuadaspor: inc.) Cualquierpersonacuandolaafectadaten- ga discapacidad, o que por su condicién fisicao psiquica no pudiese formularla. Por otra parte, silasentencianada dice, conforme este nuevo paradigma, no hay impedimento alguno para queefectie la denuncia. Para abrir paso a la proteccién de las personas con algun padecimiento mental en este procedimiento, es preciso que en cada etapa se acompasen lo que estable- cenlasleyesde proteccién contrala violencia familiary de género con lo previstoen las leyes 448, 26.657 (su adhesi6n provincial), los instrumentos internacionales y el Cédigo Civily Comercial. h) Lasinstituciones educativas y asistenciales Laviolencia familiar hacia los nifios, nifiasy adolescentesesun problema queim- plica a todos los miembros e instituciones de la sociedad, Espectficamente, a todos los profesionales que trabajan en las instituciones como escuelas, hospitales, etcé- tera. Las leyes de proteccin contra la violencia coinciden en que los profesionales de estas instituciones deben obligatoriamente hacer la denuncia en estos supuestos especificos. El rol de los profesionales de cuidado y proteccién del bienestares uno de los fundamentos para hacer la denuncia. Esto quiere decir que, en virtud de su trabajo, han tomado conocimiento de situaciones presuntas de violencia.LEGITIMACION ACTIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA 71 Laley 24.417, enel art. 2°, plantea que estaran obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales 0 educativos, publicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario publico en raz6n de su labor. El art. 4° del decr. 235/96 expresa que la obligacién de denuncia a que se refiere este articulo debera ser cumplida dentro de un plazo maximo de setenta y dos horas, salvo que de esta reglamentaciénsurja queel caso seencuentrabajo atenciono que, por motivosfun- dados a criterio del denunciante, resulte conveniente extender el plazo. Laley 12.569, en el art. 4°, establece que cuando las victimas fueran menores de edad, incapaces, ancianoso discapacitados quese encuentren imposibilitados de accionar por si mismos, estardn obligados a hacerlo inmediatamente quienes se desempefian en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y en general, quienesdesde el Ambito pubblico privado tomen conocimiento de situacionesde violencia familiaro tengan indiciosde que puedan existir. De este articulo surge que, para la denuncia, los que se desempefian en estos organismos no deben producir prueba para acreditar el hecho de violencia; con la toma de conocimiento o la existencia de algun indicio es suficiente. El articulo agrega las consecuencias de la no de- nunciay dice que en caso de que las personas mencionadas incumplan con la obliga- ciénestablecida, el/lajuez/ao tribunal intervinientedebera citarlosdeoficioalacau- saque eventualmenteseabracon posterioridad porla misma razon, podraimponer- les unamulta y, en caso de corresponder, remitira los antecedentes al fuero penal. La ley 26.485 introdujo dos normas relativas al tema: a) el art. 18, en tanto sefiala que las personas quese desempefien en servicios asistenciales, sociales, educativosy desalud, en el ambito publicoo privado, que con motivo oen ocasién desus tareastomaren conocimiento de un hechode violencia contra lasmujeresenlostér- minos dela presente ley, estaran obligados a formular las denuncias, segun corresponda, aun en aquellos casos en que el hecho no configure delito. Asimismo, en el art. 24, inc. e), se plantea que la denuncia penal serd obligatoria para toda persona quese desempefie laboralmente en servicios asistenciales, sociales, educativosy de salud, enel émbito publico o privado, que con motivo en ocasién de sus tareas to- marenconocimientodequeunamujer padece violencia, siempre queloshechospu- dieran constituir un delito. Delarticulo mencionado se resalta la frase “toda persona que se desempere laboralmente” como un término amplio que podria incluir profesionales ono, siempre y cuando tomaren conacimiento del padecimiento de violencia de una mujer con motivo u ocasién de sus tareas. Cuando se habla de la frase “con motivo o en ocasién en sus tareas”, circunscribe la obligacién de denunciar cuando el anoticia- miento de la situacién de violencia se da en la labor cotidiana. Ademas se agrega, acerca dela obligacién de esta denuncia, “siempre que los hechos pudieran consti- tuirdelito”, por eso se requiere una escucha activa previa a decidir si realizar la de- nunciao no. Loque supone un conocimiento de los presuntos delitos que pudieran surgir del relato.72 DIEGO ORTIZ Enla Ciudad de Buenos Aires, y en cuanto al deber que compete a los funcionarios publicos, laley 710 del29 de noviembre de 2001, reglamentaria dela ley 24.417, prevéensuart. 1°que “elagentepublico, queen razéndesulaborseencuentreobli- gado aasistir, diagnosticar,peritaro efectuar denuncia por violencia intrafamiliar 0 abuso sexual (...), puede solicitar asesoramientoa la Procuracién General de la Ciu- dad, quien debe prestarlo al s6lo requerimiento”. El art. 2° de la norma citada con- templa laposibilidad, para tales agentes, de requerir el patrocinio de la Procuracion General si fueran demandados civilmente en cumplimiento de la obligacion previs- taporel art. 2°dela ley 24.417. La Procuracién General designaré un abogado para queasesorelegalmente al obligado dentro del segundo dia de notificada de las necesidades de practicar pericias o efectuar denuncias (conf. art. 3°). En materia de educacién, existen dos documentos especificos para uso profesional:la Guiade Orientacionesparalaintervenciénensituacionesconflictivasyvul- neracién de derechos en el escenario escolar para el ambito de la provincia de Bue- nos Aires, hecha en conjunto con Unicef, yla Guia Federal de Orientaciones para la intervenciéneducativaensituacionescomplejasrelacionadascon|avida escolar, realizada por el Ministerio de Educacién para el ambito dela Nacidn. Estos documentos son herramientas practicas para accionar frente a un alumno presuntamente maltratado enel ambito familiar y/o educativo. Como corolario, se deben tomar medidas para proteger a los profesionales de estas instituciones de cualquier accién que se les inicie y dotarlos de recursos insti- tucionales para efectivizar la denuncia. Es decir, darles el marco de actuacion nece- sarioeidéneo para quepuedan denunciarestassituacionesynoserperseguidospor la parte denunciada. §4. CONCLUSION Comoconclusién de lo expuesto, es necesario hacer uso del triple conocimiento mencionado en la introduccién para dimensionar la gravedad del problema, atendera las circunstancias del caso (sujeto, contexto, hechos) yrealizar intervenciones con perspectiva de género.3 EL ABOGADO DEL NINO Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION CLAUDIO A. BELLUSCIO §1. LALEY 26.061 Y ELABOGADODELNINO Nuestroderecho permite quelaasistencialegaldelmenorseavia dio de la figura del abogado del niio. Esta forma de patrocinio legal del menor es receptada a través del art. 27, inc. ¢) de la Ley de Proteccion Integral de Derechos de Nifios, Nifiasy Adolescentes 26.061, que decretael derecho de aquel “[al er asistido porun letrado preferentementees- pecializado en nifiez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya...”. Y agrega que: ”... En caso de carecer de recursos econdmicos el Estado deberd asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”. Porello, el inc. c) del art. 27 de la ley 26.061 permite al nino/ao adolescente que noalcanzé la mayoria de edad, yestainmerso en conflictos familiares, participar en forma auténoma en el juicio que lo involucre, siendo asistido por un abogado independiente! izadaporme- §2. LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NINO, LA LEY 26.061 YEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION Uniendoestastresnormativas, recientemente, un fallodetermin6d2 que “losarts. 12.de la Convencién sobre los Derechos del Nifioy 27 dela ley 26.061, interpretados arménicamenteconel Codigo Civily Comercial (art.2°), establecen las garantiasmi- nimasde procedimiento, por las cualesel sistema reconoce alosnifios el derechode ser partesy acontar conuna representacionlegalindependientede lade lospadres, 1 CNCiv, Sala 8, LL, 2009-8-709, y LL, 2009-C-408. 2 CACCMar del Pata, Sala, 29/10/15, LL, On Line, ARIJUR/47695/2015,74 CLAUDIO A. BELLUSCIO yesa es la funcién del abogado del nif, contribuir a una mejor defensa de sus intereses”. §3. SUAPLICACION PRACTICA La designacién de un letrado patrocinante alos menores de edad que intervie- nenencausasjudiciales viene implementandose lentamenteen la practica judicial Porlo general, se ordené dicha designacién cuando asise lo solicité en el juicio? y,en principio, siel nifio onifia alcanz6 cierta edad. §4. EDAD CONQUE DEBE CONTAREL NINO ONINA Respectodeesto tiltimo, la Sala G de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Ci- vil de la Capital Federal* desestimé el pedido del nifio para intervenir en un juicio que lo involucraba con el patrocinio letrado del abogado del nifo. Alrespecto, ese fallo5, emitido bajo la vigencia del Codigo Civil anterior, deter- miné que “a poco que se repare, la participacién personal previstaen el art. 27, inc. 0) de la ley 26.061 esta vedada por el Cédigo Civil a los denominados menores im- piiberes (art. 127) habida cuenta de su incapacidad absoluta para realizar actos juridicos. Desde la capacidad progresiva dependera de su grado de madurez, por lo cual no es dificultoso concluir que, enel caso, la edad del menor —nueve afios—no habilita tal tipo de participacién con asistencia letrada” Agregaba este fallo, parafundamentar mejor su postura: "Lo expuesto con anterioridad, noimplica desconocerlaimportancia dela participacion personal delme- norenlosprocesosjudiciales que pueden afectarsusintereses, consagradaenlaCon- vencin sobre los Derechos del Nifio como modo de preservar el interés superior del nifioy como expresion dela autonomia progresiva que se le reconoce. Dicha partici- pacién exige garantizarleal nifio el derecho aser escuchado, teniendo debidamente en cuenta sus opiniones en funcién de la edad y la madurez (art. 12, CDN), lo que debe considerarse cumplido dada la entrevista personal mantenida con el nifio por la Defensora de Menores ante la Alzada” Este criterio fue ratificado posteriormente por nuestro Maximo Tribunal®, que —alrespecto—decreto: Queen lo que respecta ala capacidad de los nifos para poder designar porsiun letrado patrocinante que los asista en los terminos de los arts. 12, inc. 2° de la Convencién 3 CACC Trelew, Sala A, 21/8/15, inédito. 4 CNCiv,, Sala G, 17/4/12, elDial-AA776B. 5 CNCiv,, Sala G, 17/4/12, elDial-AA776B. 8 CSIN,26/6/12y27/11/12, en "Cuaderno Juridico Familia”, El Derecho, n°35, ps. 10a 13.EL ABOGADO DEL NINO Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL... 75 sobre los Derechos del Nifio; 27, inc. s)de la ley 26.061 y 27 de lareglamentacién aprobada por el decr. 415/06, cabe recordar que esta Corte Suprema ha sefialado que la citada Convencién ha reconocidoqueel nifioes unsujeto de derecho pleno, sin dejar de advertir que es un ser que transita un todavia inacabado proceso natural de constitu- ciéndesuaparato psiquico ydeincorporacién yarraigo de losvalores, principiosynor- masque hacen ala convivencia pacifica en una sociedad democratica Quesobreesa base, laley 26.061, queestablece unsistema de protecciénintegral deni- ‘ios, nifasy adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjun- tocon el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemat- ‘a, yen forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitucién Nacional y conlostratados internacionalesque rigen la materia, alliprevistos. Eneste sentido, es necesario tener en cuenta una de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de este tribunal, conforme ala cual a inconsecuencia o falta de prevision ja~ masdebe suponerse en lalegislacién, y por estose reconoce como principioinconcuso quella interpretacién de las leyes debehacerse siempreevitando darlesun sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otrasy adoptando co- moverdaderoelquelasconciliey dejea todasconvalory efecto. ¥ comprende, ademés, suconexiénconotrasnormasque integran elordenamientovigente, del modo queme- jor concuerde con los principiosy garantias de la Constitucién Nacional. Que, envirtud de lainterpretacién propuesta, las disposiciones del Cédigo Civil que le- gislansobre la capacidadde losmenores tanto impuiberescomoadultos, nohansidode- rogadas porla ley 26.061 y no conculcan los estndares internacionalesen la materia. De acuerdo con este régimen de fondo, los menores impuiberesson incapaces absolu- tosdehecho. Nopueden, por simismos, administrar sus bienes, disponerdeellosnice- lebrar contratos, estandoa.cargo desus representanteslegales, padres otutores, lare- alizacién detodosesosactos (art. 54, inc. 2°, CC). Enconsecuencia, losnifiosno pueden realizar, por si mismos, actos juridicos como seria la designacién o remocién de un letrado patrocinante. Que, en estas condiciones, corresponde confirmar la sentencia apelada toda vez que la designacién de una direccién letrada, por parte de losmenores, constituiria un acto nulo, de nulidad absoluta (arts. 1041 y 1047, CO). Que, sinperjuicio de lo expresado, cabesefialar que layaaludida Convencion sobrelos Derechos del Nifio en suart. 12 le reconoce el derecho a expresar su opinién y aser escuchado. Sibien, en principio, se estableci6 en esos fallos (bajo la vigencia del Codigo Civil anterior) que el abogado del nifio solo podia patrocinar alosnifios que hubieran alcanzado los catorce afios, parte de la doctrina’ sostenia que, también, podia presentarse comoletrado patrocinante de nifiosmenoresdecatorce afios, siempre que se acreditaran situaciones de excepcién y que se probara que el menor tenia suficiente capacidad de discernimiento para promover laaccién queseintentaba. 7 Molina, El nifio en los procesos judiciales. Su derecho a ser escuchado ya ser parte. Distin- tasalternativas legales, ED, 232-855.EL ABOGADO DEL NINO Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL... 77 ley 26.061), implicala eleccin de un abogado que ejerza la defensa técnica de losin- tereses del nifio, de manera diferenciada de las pretensiones de los representantes legalesdeeste ultimo”. En tal sentido, la Corte Suprema de la Nacién'2—a instancias del defensor oficial, en un incidente de cese del régimen de visitas— ordené designar un abogado especializado en la materia, distinto del desuspadres, afin de querepresentaraa las menoresy de garantizar—de esa forma—su derecho a participar en ese proceso. En ese.caso, dijoel Maximo Tribunal": “A los efectos de atender primordialmen- tealinterés delnifioy con el objetode que lasmenoresimplicadasenlacausa—ten- dientea obtenerel cesedel régimen de contacto que mantienen consuspadres—sean escuchadas con todas las garantiasa fin de que puedan hacer efectivos sus derechos,corresponde hacer lugaralamedidasugeridaporel defensoroficialantelaCor- te Suprema y solicitar al juez dela causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine”’ Para otrapostura Solari"), se deberé nombrar un abogadodel nificentodos los procesos que involucren a nifios, nifias y adolescentes, sin importar que haya ono intereses contrapuestos entre el progenitor con facultadlegal para representarloy el menor. §6. POR QUIEN DEBE SER DESIGNADO Eljuzgado o tribunal deberd de tomar los recaudos para que el abogado del nifio no pertenezcaa la érbita de alguno de sus padres de manera de asegurar el de- sempefioauténomo de aquel. En consonancia con ello, se resolvi6 "> que “corresponde rechazar las presenta- ciones efectuadas por Io hijos menores de ambos, con patrocinioletrado, siel abogado de losnifios fue contratado por la madre yesta es quien abona sushonorarios, pues ello permite concluir que losreferidosescritosnoson masque meros artilugios de aquella para imponer su personal criterio, bajo la apariencia de lo que deberia ser una auténtica intervencion auténoma de los nifios en el proceso”. En.un caso de revinculacién, y respecto del abogado del nifio, se ha dicho'® que: “... Es esencial que el abogado de los nifiosy adolescentes—mas alla de las verbali- zaciones de éstos que muchas veces no son genuinas, sino que comportan una re- produccién de discurso paternoo materno— propenda, de una manera aut6noma 12 CSIN, 26/10/10, en “Diario Judicial”, ejemplardel 3/11/10. 13. CSIN, 26/10/10, LL, 2011-A-216. "4 Solari, Elabogado del nifio en el Proyecto, en “Revista de Derecho de Familia y de las Per- sonas”, afioV,n°3, p.7. %5CNCiv. SalaB, 19/3/09, LL, ejemplar del 18/5/09, p. 7; ED, ejemplar del 10/8/09, p. 3. "8 CNCiv, SalaB, 19/3/09, JA, 2009-I1-676.78 CLAUDIO A. BELLUSCIO alas restantes partes intervinientes en el proceso, a la real defensa desus asistidos; respondiendo asi, como corresponde, alos altos fines de la jurisdiccion ..", Agregandose'”:"... Elabogadode losnifiosno puedenidebe perteneceralaér- bitadeinfluenciadealgunodesus padres, ymuchomenosqueeseprogenitoracuer- de y negocie privadamente con aquel los honorarios que abonara por sulabor..." Enotrocasodeun padre que habia sido denunciado porel abuso sexual de suhijo, el Tribunal Superior provincial ® determiné la fijacion de un proceso psicotera- péutico y a designacién de un abogado del nifio. Alrespecto, en ese caso, se estableci6'9: “Debedesignarse un abogado que de- fiendaexclusivamentelosderechos de un menor enloquese refiereal contactocon su padre, pues|a animosidad de lamadre con este ultimo y lasdificultades que pre- sentapara ejercerlasfuncionesinherentesal rol maternal permitenconcluirqueno se encuentra en condiciones de representar y defender adecuadamente los intereses de su hijo, maxime que resultaria una grave anomalia que ambos sean defendi- dos por un mismoletrado”. Porello, el decr.-regl. 415/06 permite recurrir a los abogados que sean agentes publicosy/oaconvenioscon Organizacionesnogubernamentales, Colegiosde Abo- gados o Universidades, asegurando de esta forma la imparcialidad en la designa- ciénde los abogados del nifio y el acceso gratuito alosservicios que presten los mismos en ocasion de su desempefio en tal calidad. En consonancia con ello, en la Ciudad Autonoma de Buenos Aires el Colegio Pu- blico de Abogados de la Capital Federal cre6 un servicio juridico gratuito conesa finalidad, denominado "Registro de Abogados Amigos de los Nifios” En tanto, en la provincia de Buenos Aires, el decr.-regl. 62 del 2015 da nacimien- toal “Registro Provincial de Abogados del Nino”, que funciona en el émbito de los Colegios de Abogados de esa provincia. Ladesignacién del abogado del nifio por parte del tribunal ojuzgado actuante es —cuantomenos— una facultad del 6rgano judicial, merced alos principios de tutela judicialy oficiosidad que establecen los arts. 706 y 709 del CCCN, cuando se perci- baunconflictodeintereses entree! progenitor que lorepresentayel menor deedad, §7. QUIEN PUEDE CUMPLIRESA FUNCION Conforme el art. 27 de a ley 26.061, debe ser asistido por un letrado especializa- doennifiezy adolescencia. 17 CNCiv, SalaB, 19/3/09, J, 2009-!I1-676. 8 sCMendoza, Sala |, 8/4/14, LL, ejemplar del 16/6/14, p.8; en "DFyP", oct.2014, aoVI,n°9, p.80yss. "3 [demnota anterior.76 CLAUDIO A. BELLUSCIO Esta postura, que permite designar un abogado que represente aesenifiosinsu- jetarloa determinada edad, se basa en la capacidad progresiva de aquel, tomando en cuenta como parametro su grado de madurez. Coneste mismo criterio, cierta jurisprudencia® permitié que unanifia de casitre- ce afios contara con la designacin de su propio letrado que la patrocinara En tanto, en este tema, Solari? manifiesta que se confundela capacidad progre- sivacon el derecho al patrocinio letrado. Este destacado doctrinario manifiesta que el derecho a tener un patrocinio letrado es independiente de la capacidad progresiva Agrega Solari: “Dicho en otros términos, la capacidad progresiva del sujeto re- ere a la mayor omenor influencia desu voluntad en las cuestiones a resolvery no al derecho de contar con asistencia letrada en el juicio. Ello, en virtud de que el art. 27 de la ley 26.061 no condiciona tal intervencién a la edad del sujeto, por lo que la designacién debera hacerse en todos los casos en que se halle en juego cuestiones que loafecten”. Y finaliza diciendo que “la figura del abogado del nifio debe estar presente en todo procedimiento en el cual se sustancien aspectos que atafien al nifio” §5. CASOS EN QUE CORRESPONDE SU DESIGNACION Para una primera postura, la designacién de este abogado corresponderé cuando haya intereses contrapuestos entre el progenitor con facultad legal para representarloy el menor. Cuando el juez verifique o sospeche que se ha producido ose pueda producirtal circunstancia, deberé nombrar inmediatamente un abogado que represente al menor. Alrespecto, se decidi6' que “existiendo intereses contrapuestos entre los menoresy sus padres, resulta conveniente en funcién del interés superior del nifioque losmismostenganunaasistencialetrada quetraigaaljuiciolavozyelinterésdeam- bos en forma separada del planteo de sus progenitores, e independiente de la representacion promiscua que corresponde al Ministerio Publico” Asimismo, la jurisprudencia'” ha dicho que “el derecho de los nifiosy adolescen- tesa ser asistidos por un abogado preferentemente especializado en derecho de nifiez desde el inicio del proceso judicial o administrativo quelo incluya (art. 27, inc. c, 5 CNCiv, Salall, 4/3/09, ED, 232-218, del votode la doctora Pérez Pardo. 3. Solari, El abogado del nirio en el Proyecto, en “Revista de Derecho de Familia y de las Per- sonas”, afioV,n°3, p.7. "0 CNCiv, Salal, 4/3/09, ED, 232-218, del votodela doctora Pérez Pardo. "| CACCMardel Plata, 19/4/12, Rubinzal online, RCJ 2607/12.EL ABOGADO DEL NINO Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL... 79 Aunque esanorma dice " preferentemente”, se deberia interpretar como obliga- torio contar con ese requisito para ser designado y actuar como abogado del nifio. Enuncaso en el quese habia denunciado violencia familiar, en medio de un proceso de revinculacién entre padre e hija, se design62® a un tutor ad litem para que cumpliera la funcién de abogado del nifio. En este caso, se determin62" que: “En un proceso en el que se ordené la revincu- laci6n de una menor con su padre, debe designarse un tutor especial que —de ser posible—cumpla, también, el rol de abogado del nifio, pues su progenitora no se encuentra en condiciones de representarla y defender adecuadamente sus intereses, y es necesario que aquella deje de ser objeto de controversia entre los padres y pase a ser un sujeto cuya opinion sea debidamente valorada, conforme su edad y madurez”. §8. COEXISTENCIA CON EL ASESOR DE MENORES Seha discutido la coexistencia del abogado del nifioconel defensordemenores. Enesteaspecto, sefiala GarciaMéndez®2queambasfiguras pueden coexistir, pues mientras el abogado del nifio acompafia, patrocinao asiste al nifio/ao adolescente, el asesor de menores defiende los intereses del Estado. Con idéntico pensamiento se expres6 la jurisprudencia. Peroconsideramos que el asesor de menores no podra ser designado como abogado del nifio. En idéntico sentido opiné cierta jurisprudencia*. En tanto, en algtin fallo, la designacién como abogado del nifio recayé en el Mi- nisterio Publico?s. §9. TUTOR «AD LITEM» Y ABOGADODELNINO Eltutor ad litem y el abogado del nifio son dos figuras distintas, ya que el abogado delnifio nolo representa como lo haceel tutor ad litem (reemplazando enesa re- presentacién alos progenitores), sino que asiste al nifio yo patrocina en cuestiones técnicasde derecho. 2 CNCiv, SalaB, 26/8/13, /A,n°1, 2014-1-21; JA, n°8, 2013-IV-62. 21 CNCiv, Sala B, 26/8/13, JA, n° 1, 2014-1-21; JA, n°8, 2013-1V-62. 2 GarciaMéndez, Protecciénintegralde derechos de ninas, ninosyadolescentes. Andlisisde la ley 26.061, 2006, p.65. 2 CACC Mar del Plata, Sala ll, 29/10/15, LL, OnLine, ARIJUR/47695/2015. 24 CACC Rosario, Salalll, 19/4/12, en "Cuaderno Juridico Familia”, EIDerecho, n?39, p. 25. 25 CACC 1*San|sidro, Salalll,7/7!16, Rubinzal Online, RC) 4099/1.80 CLAUDIO A. BELLUSCIO No obstante, algun fallo?* designé un tutor ad litem para que cumpliera las funciones del abogado del nino. §10. ABOGADODEL NINO, TUTOR «AD LITEM» Y ASESOR DE MENORES Queda claro, entonces, que el abogado del nifio no lo representa en el respecti- vo proceso (comosilohacenel tutor ad litem o el asesor de menores),sino que brinda su asistencia técnica a través desu patrocinio letrado. El abogado del nifiodefiende derechos definidos por el propionifio, nifia o adolescente, sin sustituir su voluntad. § 11. ELABOGADO DELNINO EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DELANACION En el Cédigo Civil y Comercial encontramos legislada la figura del abogado del nifioen suart. 26, queestablece: “Lapersona menor de edad ejerce sus derechosa través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado demadurez suficiente puede ejer- cerporsilosactos que le son permitidos por el ordenamiento juridico. Ensituacionesdeconflicto de intereses con sus representantes egales, puede in- tervenirconasistencia letrada”” En consecuencia, el art. 26 del CCCN permite designar un abogado que patrocine a ese nifio, sin sujetarlo a determinada edad para ello y se basa en la capacidad progresiva de aquel, tamando en cuenta como parametrosu grado de madurez. Sin embargo, conbasamentoen elart. 109 del CCCN, relativoaladesignacién de tutores especiales (como los denomina el nuevo Cédigo) cuando haya conflicto de intereses entre los representados y sus representantes, alguna doctrina interpreta que recién a partir de la adolescencia (trece afios cumplidos) se podra solicitary designar un abogado del nifo. Alrespecto, la primera partedelart. 109establece: “Correspondeladesignacién judicial de tutores especialesen los siguientes casos:a) cuando existe onflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar porsi, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designacién del tutor especial...” Porlo cual, con basamento en este art. 109, cuando haya conflicto de intereses entre el nifio, nifia o adolescente y sus representantes, para alguna doctrina, hasta la adolescencia (trece afios), aquellos seran representados por tutores especiales, mientras que los que tengan mas de trece afios podran actuar con asistencia letrada y designar un abogado que los patrocine. 2 CNC, Sala 8, 26/8/13, 4,n° 1, 2014-21, yJA,n°8, 20134V-62.EL ABOGADO DEL NINO Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL... 81 No somos contestes con esta interpretacion, ya que el art. 26 trata sobre el abogado del nifio, mientras que el art. 109, sobre los tutoresad litem (que el nuevo Cé- digo denomina tutores especiales); son —como ya vimos— dos institutos distintos dentro del derecho de familia y cumplen diferentes funciones en un proceso en el que se debaten intereses o derechos de nifios, nifias oadolescentes. a) Enalimentos En materia especifica de alimentos, conforme al art. 661 del CCCNtienen legiti- macién para demandar al progenitor que faite a la prestacion de estos alimentos: 1. Elotro progenitor, en representacién del hijo. 2. Elhijo, con grado de madurezsuficiente y con asistencia letrada 3. Subsidiariamente, cualquiera de los parientes del hijo o el Ministerio Publico. Elart. 661 del CCCNvienea reemplazarlaenumeracion que efectuabael art.272 del Cc. \Vemoscon beneplacito la enumeracién que efectua el art. 661 dela nueva legis- lacién, en comparacién con el art. 272 del CC, ya que se ajusta masa las ultimas formas legislativas al contemplar al abogado del nifio en la segunda de las posibilidades que enumera. b) En capacidad de las personas Elart. 31, inc. e) del CCCN determina que la persona restringida en su capacidad juridica tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si aquella carece de medios econémicos. ©) Enadopcion El art. 608 del CCN, referente a la declaracién judicial de adoptabilidad de un nifio,nifia oadolescente, establece queen dicho proceso se requierelaintervencién de aquellos con cardcter de parte si tienen la madurez suficiente, en cuyo caso deberan comparecer con asistencia letrada Enel art. 617 del CCN, referido al proceso de adopcién, el pretenso adoptado puede intervenir en ese proceso si tiene edad y grado de madurez suficiente, debiendo comparecer con asistencia letrada. d) Enla disposicién y administracion de los bienes delnifo, nifia oadolescente Losarts. 677, 678y 679 del CCCNestablecen que el nifio, nifiao adolescente—que cuenten con un grado de madurez suficiente— pueden intervenir en los procesos82 CLAUDIO A. BELLUSCIO relativos a la administracion y disposicién de sus bienes, debiéndose presentar en tales procesos con asistencia letrada. e) Encuantoa la posibilidad de demandara los progenitores Elart.679 del CCCN determina que el hijo menor de edad puede demandar a sus progenitoresporsuspropiosintereses, sin previaautorizaci6njudicial, sicuentacon la edad el grado demadurez suficiente y asistencia letrada4 EL DERECHO A VIVIR EN FAMILIA: NINOS Y NINAS QUE ALCANZAN LA ADOLESCENCIA CON ESE DESEO NO RESUELTO FERNANDO A. GASTIAZORO. §1. ELPLANTEO DE LA CUESTION El Cédigo Civil y Comercial ha sidoinnovadoren materia de iliacién, aggiornan- dosealreconocimientolegal delasdiversasrealidades familiaresy al impacto de los avances tecnologicos aplicados a la generacién de la vida humana Asi las cosas, dentro del Libro Segundo dedicado a las relaciones de familia, reconoce tres fuentesdelafiliaciénylasenunciaenelart.558: “Lafiliaciénpuede tener lugar por naturaleza, mediantes técnicas de reproduccién humana asistida, 0 poradopcién”. “Por naturaleza, determina el vinculo entre el hijo fruto de la relacién sexual y aquellos que lo han gestado; la adopcion, que crea el vinculo entre el hijo y quié- nes son sus progenitores en virtud de una sentencia constitutiva de emplazamien- to;yportécnicas de reproduccion humana asistida (TRHA), que determina el vinculo entre el hijo y aquellos que son sus progenitores por haber expresado su voluntad” '. Como se puede advertir, la figura de las TRHA es, sin dudas, la gran revolu- cién de nuestra era, generando un profundo impacto en el derecho de familia, como consecuencia del reconocimiento que le concede la nueva legislacion, como fuente filial del vinculo paterno/materno-ilial. En este analisis corresponde tam- bién mencionar quelagestacion porsustitucién —aunque limitadaen su extension adeterminados supuestos, acreditando requisitos— fue excluida del Anteproyec- to 2012, generando intensos debates doctrinarios y que en su mayoria han tomado la posicién de admitirlas, reivindicando el proyecto, conforme, por ejemplo, el debate desarrollado en las “Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, de Bahia Blan- caen2015. 1 Galli Fiant, Acciones de filiacién en el Cédigo Civil y Comercial, en “DFyP", oct. 2015, cita online, ARDOCI3181/2015.84 FERNANDO A. GASTIAZORO Enidéntica orientacién y con tensiones de diferentes intensidades, urge referir- nos a la adopcién de nifios y nifias mayores de diez afios, con una indispensable vi- sién de derechos humanos, a la que nos remite el mismisimo Cédigo Civil y Comer- cial ensusarts. 1°y 2°, poniendo al descubierto un proceso intencionado de huma- nizacién del Derecho de Familia y mas aun cuando los sujetos de derecho involu- cradosson nifios, nifiasy adolescentes. Asilas cosas, tanto las estadisticas suministradas por UNICEF como por todas las provincias que componenelterritorio argentino indicanquelasituacién denifiosy nifias mayores de diez afios odeadolescentes quese encuentranen estado deadop- ciénesalarmante, por ser los “menos deseados” entre los pretensos adoptantes. Ladolorosa experiencia argentina del tristemente célebre caso "Fornerén", resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dejé ensefianzas que se pueden palpar claramente en el articulado del nuevo sistema legal, que masalla de sus imperfecciones y de las mejoras que pueden esperarse en distintas areas complementarias como las administrativas—, es superador en términos convencio- nalesy ha dado luz aciertos estandares que son infranqueables, comoel derechoa la identidady el derecho a vivir en familia. Aun asi, consideramos que el paso del tiempo, la tutela judicial efectiva, el subprincipio que de ella deriva, como el de celeridad procesal, la posibilidad de ser o- dosy decontarcon un abogado que representesus derechos; son lasdeficienciasdel proceso de adopcién que mayor flagelo demuestran en la practica juridica, en las que haremos hincapié en este comentario, §2. UNBREVE RECORRIDOHISTORICO DE LA FIGURA ADOPTIVA Eneste apartado, resulta imprescindible reconocer el cambiode paradigma que ha existido desde su arribo legislativo, alla por 1948, ala vision actual que tenemos del instituto, en la que se ponderael interés de los nifios por sobre el de los adultos comprometidos, defendiéndose aultranzanumerosos derechos y necesidades que fueron histéricamente cercenados por distintos motivos. Atal punto queel Codigo Givil velezano ha omitido referirse al instituto adoptive mediante suarticulado. En otro contexto social, y con una catéstrofe mediante, como fue el gran terre- moto ocurrido en San Juan, cuyas consecuencias fueron numerosos menores que se quedaron sin familias; empezaron a vislumbrarse varios proyectos legislativos, has- taqueenel afio 1948 se sanciona la ley 13.252, que vienea regular la adopcion simple con un alcance limitado, por no adquirir el adoptado vinculos familiares con los parientes del adoptante. Sucesivamente, en el afio 1971, se dicté la ley 19.134 incor- porando la adopcién plena, mediante la cual el adoptado se incorpora ala familia adoptiva como un hijo biolégico mas, cortando sus vinculos juridicos con la familia de origen. Sibien esta ultima reforma ha sido de avanzada, muy lejos estuvo de representar lo que entendemos porla figura hoy en dia. Se ha tratado, basicamente,EL DERECHO A VIVIR EN FAMILIA: NINOS Y NINAS QUE ALCANZAN... 85 de crear un vinculo entre una persona menor de edad —hijo—y alguien mayor de edad—rol de padre/madre— La Convencién de las Derechos del Nifio de 1989 ratificada por nuestro pais en 1990, que vienea reconocer la condicién de sujeto de derechos humanos de nifiosy adolescentes, obligé a repensar el instituto adoptivo y, en consecuencia, en el afio 1997, se sanciona la ley 24.779 con una vision constitucional-convencional, ubican- do a los nifios, nifiasy adolescentes en el centro de la escena. Esto es trascendental. Laadopciénseconvierteen.una figuratendienteasatisfacerderechoshumanosfun- damentales, como lo esel derechoa tener, crecer, vivir y desarrollarse en familia Lareforma constitucional de 1994, juntamente con los tratados internacionales de derechos humanos que tienen la misma jerarquia (conf. art. 75, inc. 22), lassen- tenciasy opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la ley 25.854 del afio 2004 que creé el Registro Unico de Adoptantes, y la ley 26.061 sobre Proteccién Integral de Nifios, Nifias y Adolescentes, del afio 2005; han marca- do el caminoa seguiry un cambio de paradigma que sin dudas se encuentra representado en a ley 26.994 (actual Cédigo Civil y Comercial). §3, SURECEPCION ENEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DELANACION El Cédigo Civily Comercial de la Nacién (ley 26.994, vigentea partir del 1/8/15) regula las normasrelativasal derechode familiaen su Libro Segundo bajoel titulo “Re- laciones de familia” (arts. 401 a 723). En particular se refiere a las fuentes dela filia- cin enlosarts. 558.637 ycomprende en el Titulo IVa figura adoptiva, abarcdndo- la desde el art. 594hasta el art. 637. Con el foco puesto en la proteccién denifios, nifiasy adolescentes, la nueva legis- lacién viene a conceptualizar la adopcién, definiéndola en lossiguientes términos: “La adopcién esuna institucién juridica que tiene por objeto protegerel derecho de nifios, niflasyadolescentesa vivir y desarrollarse en una familia que leprocure loscui- dados tendientesa satisfacersusnecesidades afectivasy materiales, cuando estosno le pueden ser proporcionados porsu familia de origen. La adopcién se otorga solo porsentencia judicial yemplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme las disposiciones de este Cédigo”. Como se puede adverttr, la norma es claraen cuanto al objeto alcance de la institucién, colocando anifias, nifiosy adolescentes ysusdere- choshumanosfundamentalescomoprioridad, resaltandoqueelnortedebesersiem- pre procurarles a estos una familia que satisfaga sus necesidades afectivas y materiales, como verdaderossujetos de derecho. Para fortalecer este propésito, en el articulo siguiente, se enuncian una serie de principios que deben servir de guias interpretativas para aquellos operadores juridicos que deban decidir el futuro de nifios, nifiasy adolescentes en estado de adop- ci6n. Asi, menciona: “... a) el interés superior del nifio; b) el respeto por el derecho86 FERNANDO A. GASTIAZORO ala identidad; ¢) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservaci6n de los vinculos fraternos, priorizéndose la adopcién de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vinculos juridicos entre hermanos, excepto razonesdebidamen- te fundadas; e) el derechoa conocer los origenes; f)el derecho del nifio, nifiao ado- escente a ser o/do y que su opinién sea tenida en cuenta segtin su edad y grado de madurez, siendo obligatoriosuconsentimiento apartirde los diez afios” Con estos “Se pretende, poner de relieve que cualquier situacion que noencuentresu debida respuesta en la ley, o ante cualquier vacio o silencio, o cualquier laguna propia del dinamismo propiode la materia, debe ser resuelto a la luz oinspirado porlos princi- piospropiosobésicossobreloscualesse edifica el régimen juridico de laadopcién"2. §4. ELFACTOR TIEMPO. COMPLEJIDAD EN NINOS Y NINJAS MAYORES Partimos de la premisa que el derecho de vivir en familia no puede esperary es- tamosen presencia de nifios y adolescentes que constituyen un grupo social vulnerable?, Pensemos en los nifios mayores de diez afios o en adolescentes que tienen entre trecey diecisiete, que se encuentran institucionalizados, en el marco deme- didas de proteccién, con el plazo legal vencido —180 dias—, sin vinculacién biolé- gica, con un pasado plagado de incertidumbres y un futuro que no es muy alenta- dor por no ser los mas deseados entre los pretensos adoptantes. Algunos de ellos, conhermanosenlamismasituacién; oalgunaincapacidad oproblemasdesaludcon los que deben convivir y esperar cada dia que aparezca, no, esa familia tan anhelada que loscontenga, los protejayloscuide, ;Comojuegael pasodel tiempo? Qué opcionestienen? Se pensd en esta situacion particular? Seguramenteel lectorten- galamismasensacién que nosotros. Delo quesi estamosseguros es que lasituacion factica planteada—tan real—corrompe todos los derechos de los NNA—personas vulnerables, que el CCCN pretende tutelar—. La CIDH, en fecha 22/8/02, en la Opi- nién Consultiva 17, referida ala “Condicién Juridica del Nifio”, aludié: "La mayoria de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en for- 2 Fernandez, Tratado de derechos denifios, nifasy adolescentes, 2015, tI, Cap. ll, p. 1211. 3 Las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso ala Justicia de las Personas en Condicién de Vulne- rabilidad mencionan entre las personas vulnerablesen raz6n dela “edad”, alos nifios y adolescentes en los siguientes términos. Se considera nifio, nifia y adolescentea toda personamenorde edad en irtud de la legislacién nacional aplicable. Todonitio, nif y adolescente debe ser objeto de una especial tutelapor parte delos érganosdel sistema de usticiaen consideracién asu desarrollo evo- lutivo (ap. 5°,EL DERECHO A VIVIR EN FAMILIA: NINOS Y NINAS QUE ALCANZAN... 87 ma personaly directa sus derechos subjetivos, asi como asumir plenamente obligaciones juridicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de esta, en gran medida, losnifios. Los incapa- cesse hallansujetos ala autoridad parental, oen su defecto, ala tutelaorepresen- tacion. Pero todo son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e in- herentesalapersona humana” Enesta linea de pensamiento, las 100ReglasdeBra- silia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicién de Vulnerabilidad con- templan a edad entre los factores de vulnerabilidad, reafirmandose este precepto por nuestra propia Constitucién Nacional, la que en su art. 75, inc. 23, afiade una suerte de mandato politico-legislativo a efectos de garantizar derechos humanos fundamentales de lossujetos mencionados. Comose observa, se deja el ejercicio plenode los derechos de losnifiosa merced de las decisiones de los adultos. Teniendo en cuenta la edad y las caracteristicas de estosNNA, sernlosjuecesy losrganosadministrativosquienesdeberantomar decisiones expeditivas y aplicables a cada situacién particular, El tiempo es crucial en todo el proceso en el que se encuentra inmerso el interés de un nifio, por lo quea través de ese periodo los nifios estardn construyendosu personalidad iran forjan- do vinculos y relaciones que luego seran dificiles de corromper. Eneste sentido, recordemos que “Ia identidad es un proceso que se integra con un aspecto estaticoy un aspecto dindmico. El primero se vincula con el origen de la persona, mientras que el segundorrefiere a la proyeccién social en el transcurso de la vida". Enelreconocidocaso” Fornerén" (que fueramotivodeun pronunciamientocon- denatoriohaciael Estado argentino por parte de la Corte Interamericana por la demora) se sostuvo que los procesos internos que culminan con la decision de entre- gar en guarda y posterior adopci6n violaron los derechos a las garantias udiciales, ala proteccién judicial, ala proteccién de la familia y a los derechos del nifio, y que en principio corresponderia se dejaran sin efecto las decisiones internas de dichos procesos, peroentendié quenoresultaba posible larestituciéndeM. asupadredes- pués de doce afios. De este mode, la dilacién en los procedimientos llevé a situaciones de hecho irreversibleso irremediables en perjuicio, a lavez, del interés de la nifia como desu padre. Este caso es el Unico mencionado en los Fundamentos del Cédigo Civil Comer- cial, vinculandolocon a perentoriedad de los plazos procesalesy, en definitiva, con la velocidad requerida durante todo el tramite. El objetivosera entonceslograr respuestas répidas, sin desmerecer el respeto por los derechos de las partes nilas garantias del debido proceso legal y la defensa en juicio. 4 Krasnow, La adopcién en funcién de cada realidad vital, en “RDF”, n° 83, ejemplar del 19/3/18, p. 31; itaonline, AP/DOCB1/2018.88 FERNANDO A. GASTIAZORO §5. DERECHO DEL NINO A SER O[DO COMO PRINCIPAL BALUARTE DEL SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL En el proceso de adopcion, los padres biolgicos deben prestar consentimiento para dar en adopcién. Ese consentimiento, explica Basset, es fundamental que sea pleno.Porquesinoespleno, noesvalido. Peroaun sino fuera pleno, laadopcion podria proceder sisecomprueba que losprogenitores bioldgicos no pueden llevar adelante la crianza. Por lo queentonces, agrega, “el consentimiento de los padres no es un elemento determinante nisuficiente, simplemente traduce la imposibilidad del ejercicio dela responsabilidad parental de manera radical”. Porsu parte, los NNA que se encuentran inmersos en el proceso de adopcién no todas las veces suelen ser interrogados sobre cuales son sus deseos, sus preocupaciones, sus suefios, sus sentimientos, sus miedos, sus aspiraciones, respecto de la situacion que estan atravesando;y mucho menos tienen la posibilidad de contar con un abogado que pueda asesorarlos juridicamente y les pueda evacuar aquellas dudas que seguramente surjan desde el punto de vista legal. Por supuesto que noes lo mismo un nifio de tres afios que uno de doce (art. 565, inc. f, CCN). Estar en la capacidadde losagentesadministrativos odel magistrado interviniente (arts. 609, inc. by 617, inc. b, CCCN)tratar de captar, al menos, la voluntado alguna manifestacion del pretenso adoptado. En este punto debe destacarse que "oir al nifiono significa que él vayaa hacer un discurso adultoy comprensible para los padres o el juez, muchas veces, oir al nino significara conocer comose siente, si esta sufriendo, sise siente solo, y esta informacion sobre un nifio pequefio deberd obtenerse a través de un abordaje interdisciplinario que tiene el mismo valor de participacion que el relato racional que pudiera articular un adolescente o un mayor de edad” En definitiva, pareciera que el emplazamiento adoptivo depende unicamente del consentimiento de los pretensos adoptantes, que queda supeditado a su deseo de ser padres ya la superacion del test de idoneidad propuesto por el RUA. ¢Acaso no era que el derecho de los NNA de vivir en familiael pilar fundamental del proceso de adopcion? zNohabiamossuperado lavision adultocéntrica delinstitutoadop- tivo? gCémo podemos conocer realmente sus deseos siellosnoson escuchados? Sin dudas, un proceso de adopcién en el cual los NNA —sujetos vulnerables quese pretende tutelar—no sean oidos no solo estaré condenado al fracasoy adolecera de 5 Basset, Laadopcién comoreconocimientodela filiaciénpreexistente, LL, OnLine, AR/DOC/ 4003/2016. © Pitrau, “Alimentos para los hijos: el camino desde la Convencién de los Derechos del Nifio. hasta elProyecto de Cédigo Civily Comercial de la Nacién*, en Herrera-Grahan, Derecho de las fa- Iilias,infancia y adolescencia. Una mirada critica y contemporénea, 2014 (hay una 2" edicién actualizada del aio 2015).EL DERECHO A VIVIR EN FAMILIA: NINOS Y NINAS QUE ALCANZAN... 89 nulidad relativa (art. 635, inc. c, CCN), sino que también serd inconstitucional, por violar los valiosos instrumentos internacionales de derechos humanos, como es la Convencidn sobre los Derechos del Nifio, que pregonaen suart. 12 que los NA deben formar su juicio propio, en todo proceso judicial o administrativo que los afecte,dediversamanera: 1)directamente; 2)atravésdeunrepresentante,y 3)deun érgano apropiado. Eneste orden de ideas, el Tribunal EuropeodeDerechos Humanos, comoas{ tam- bién la Corte Federal, ha sefialado: "Losnifiosy adolescentes deben ser escuchados en todo proceso judicial o administrativo que los involucre, siendo una obligacin mas concreta y compleja a la vez que las mas tipicas de los tratados internacionales de derechos humanos que hacen afirmaciones generales como el derecho de todo nifioa un nivel de vida adecuado, ala salud, a la educacién por citar alguno de los tantos derechos humanos que prevé la Convencién centrada en la infancia y adolescencia"’. Enautos “V.A.M.Controldelegalidad”, resuelto porel Juzg. Nifiez, Adolescen- ciay Violencia Familiar de la Provincia de Cordoba, 4*Nom., Sec. 12, del 4/4/16, se decidié rechazar el pedido del érgano administrativo de declarar la situacion de adoptabilidad de un adolescente de catorce afios que cargaba con una medida de tipoexcepcional, considerando que el joven se habianegado aser adoptadoal imaginar que més adelante seria posible retornar a su grupo familiar de origen. Entre otrosargumentos, |ajueza sefialé que “a falta de consentimiento del adolescente ser adoptado se erige como un valladar infranqueable a la declaracién de adoptabilidad (art. 595, inc. f, CCCN)". Y agregé: "Laconformidad prestada porel menor, es unaspecto central que hace ala regla dela autonomia progresivade lacapacidad civil (art. 639, CCCN)” Laevaluacién del interés superior de losNNAes unaactividad singular que debe realizarse encadacaso, teniendoencuentalascircunstanciasconcretasdecadauno. Este adolescente no deseaba emprender el camino dela adopcion porestar seguro de queen un futuro retomaria la convivencia con su familia de origen. {Qué hubiese pasado si nose respetaba su derecho constitucional/convencional aser oidoy se hubiese intentado el camino de la adopcion? Nunca lo sabremos. Con esto no estamos diciendo quela opinion de los NNA en todos los casos deba ser vinculante para el juez, perosi debe ser imprescindible. En este aspecto, la labor de los psicélogosy trabajadoressociales del juzgado sera vital al momento de escuchar al nifio para comprender el contenidoy sentido de susactos, prepardndolosdelamejor maneraparaafrontar el proceso adoptivo, porque realmente requiere de una preparacion. Manifestamos con total certeza que muchas veces los NNA acuden al Juzgado de Familia, en el marco de un proceso de 7 Fernandez (dir.), Tratado de derechos de nifios, nifias y adolescentes, 2015, t.|,p.11.90 FERNANDO A. GASTIAZORO adopcién, sin tener conocimiento del motivo por el cual se los convoca. No compar- timos la idea que sostiene que podrian intervenir en el proceso en forma directa, si cuentan conedady gradode madurez suficiente para hacerlo. Estasson cuestiones subjetivas que quedaran al criterio de! magistrado y que en muchas ocasiones en- tenderan la inviabilidad de esa garantia procesal en perjuicio de ese grupo social vulnerable Otra situaciona la cual se enfrentara el juez y en la que cobraré importancia la voz del nifio es cuando entran en colisién distintos derechos humanos fundamentales. Por ejemplo, cuandotenga que optar por garantizar el derecho del nifioa desarrollarse en el seno de una familia adoptiva o tomar la decision de que siga resi- diendoconsusotroshermanos—guardas elativas anumerososhermanos—.Setra- tard de lograr un equilibrio que, en casos como estos, pareceré una utopia. §6. DERECHO A CONTAR CON UN ABOGADO QUE LOS REPRESENTE Porultimo, urgereferimnosaotro derecho constitucional/convencional que tam- biénsuele ser relegadoy que cada vez cobra mayor fuerza eimportanciaen la prac- ticajuridica. Setratade que los NNA cuenten con un abogado de confianza que les propicie una defensa técnicaidénea durante todas asetapas del proceso adoptivo. Esta garantia procesal encuentra sustento en la propia CDN. El art. 12, inc. 2°, consagrael derecho aser escuchado, sea directamente o por medio de un representante;el art. 37, inc. d), reconoce a todo nifio privado de libertad el derecho a un pron- toaccesoa la asistenciajuridica, y el art. 40, inc. 2°, b), les garantiza el derechoaasis- tencialetrada en lapreparaciony presentacién desu defensa. Eneste sentido, la ley nacional 26.061 ha ampliado las garantias procesales de la Convencion. El art. 27, inc.¢), consagrael derecho del nifio “a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en nifez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial 0 administrativo que lo incluya. EncasodecarecerderecursoselEstado deber asignarledeoficioun letradoque lopatrocine." Y, porsu parte, el CCCNha innovadoal incluirlaasistencia letrada pa- rannifiosyy nifias menores de edad, pero solo lo hace para determinados supuestos, sin respetar los principios de la Convencién ode la propia ley 26.061, norma que pa- receria haber ignorado casi en formaabsoluta. Pese alamentar este ultimo supues- to, porhaberse perdidola oportunidad de incluirenel procesodeadopcién esta garantia de jerarquia constitucional, creemos imprescindible poder garantizarla porque, de alguna manera, forma parte del “consentimiento informado” que puedan brindar los NNA durante el proceso ¢Se imaginan un criminal en un proceso penal sin derecho a contarcon un abogado que lo pueda defender? Por supuesto que no 2Y por qué lo toleramos con un menor de edad que es inocente de esa situacién y que lo Unico que desea es vivir en familia?EL DERECHO A VIVIR EN FAMILIA: NINOS Y NINAS QUE ALCANZAN... 91 §7. PALABRAS FINALES En estos procesosse deben materializar—quizas con mayor énfasis—los principios de tutela judicial efectiva y el subprincipio que de ella deriva, el de celeridad, ubicados ene! Titulo VIlldel Cédigo Civil y Comercial de la Nacin. De otraforma, es imposiblealcanzar elinteréssuperior del nifio, principio basal informante tanto del derecho de adopcién como del derecho procesal de familia Conlamisma intensidad, se debe tutelarel derechodelosNNAaseroidosyacon- tarcon un abogado que pueda representarsus derechos. Todas estas son garantias que deben ser enarboladas durante todo el proceso, recordando siempre que el derecho a vivir en familia no puede esperar.5 COMPENSACION ECONOMICA. POSIBILIDAD DE RENUNCIA EN LA UNION CONVIVENCIAL Y EN EL MATRIMONIO VERONICA P. SORIANO ZOTHNER §1. INTRODUCCION Seguin la Real Academia Espaftola, la renuncia es la “dimisién o dejacién volun- taria de algo que se posee, o del derecho a ello”! Juridicamente, esun acto juridico unilateral, mediante el cual una persona hace una declaracién de voluntaden|a que abandona un derecho quele pertenece. “Un acto por el cual un sujeto, en formalibrey espontanea, abdica de un derecho disponible, cualquiera fuera la naturaleza del mismo". Deacuerdoal Cédigo Civily Comercial de la Nacién, larenuncia general delas leyes se encuentra prohibida, no obstante, se ha aceptado que los efectos de la ley puedanserrenunciadosenelcasoen particular, aexcepcién dequeelordenamiento juridico lo prohiba en forma imperativa Larenunciaalacompensacién econémica nose encuentra expresamente prohibida por la ley, por lo tanto, y atento su caracter patrimonial, los conyuges 0 convivientes pueden disponer de ella con ciertas limitaciones que el Cédigo establece. Sibienenelémbitomatrimonial nose encuentradiscutido queloscényuges puedan renunciar a la compensacién econémica, en el dela unién convivencial, la doctrina, con distintos argumentos, ha abierto un debate interesante en relaci6n con la posibilidad de renunciar aellaen forma anticipada, Seguidamente, expondré los criterios de la renuncia en ambos contextos. §2. LARENUNCIA DE LA COMPENSACION ECONOMICA. Definialacompensacién econémicacomoel derechoquetieneelcényugeocon- vivientea recibir una prestacién, por encontrarse en unasituacién de desequilibrio 1 Real Academia Espafiola, Diccionario de /a lengua espafiola, 2018. 2 Carestia, en Codigo Civil y Comercial de la Nacién comentado, Marisa Herrera - Gustavo Caramelo-Sebasstian Picasso (dirs.), 2014, p.319.94 VERONICA P. SORIANO ZOTHNER econémico manifiesto, consecuencia de la nulidad del matrimonio, del divorcioo de la ruptura de la union convivencial, en contraste con el momento de la celebra- cin del matrimonio o de la formalizacién dela unién convivencial3. Se trata de un derecho de caracter estrictamente patrimonialyy disponible para las partes. Esto significa que al no pertenecer al grupo de las normas denominadas “imperativas”, las partes podrian contemplar la conveniencia o node regularesta institucién dentro de los efectos de la unién convivencial o del matrimonio. El acto juridico propiamente dicho no se encuentra especificamente regulado dentro de las normas referidas la compensacién econémica, nien las unionescon- vivenciales, nitampocoenel matrimonio, sino quesurgedelainterpretacién armoniosa de varias normas. §3, REGULACION NORMATIVA DELA RENUNCIA ENEL AMBITO MATRIMONIAL Comenzaréexplicandolarenunciaenesteambito, atentoencontrarseclaramen- te definidoslos momentos en que la renuncia puede formularse. En el matrimonio, la compensacién econdmica surge de los arts. 428 y 429 del CCCN, para el caso de la nulidad cuando el matrimonio hubiera sido celebrado de buena fe porambosconyugeso por uno de ellos, y de losarts. 439, 441 y442 del CCCN como consecuencia del divorcio. Se exige a los conyuges que con la presentacion del divorcio se acompafie una propuesta o convenio que regule los efectos derivados de este’. Esta propuesta o conveniodebecontener, entre otras cuestiones, lasrelativasalacompensacién eco- némica Elrégimen patrimonial del matrimonio, eno que refiere a las convencionesma- trimoniales, se encuentra limitado por los arts. 446 a 450 del CCN. Antes de la celebracién del matrimonio, los futuros conyuges no pueden celebrar otras convenciones que las enumeradas por el art. 446 de dicho Cédigo3, siendo nulo todo convenio sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio®, Nada dice el Codigo respecto de la posibilidad ono de renunciar ala compensa- cioneconomica, pero tampoco existe una norma que lo prohiba expresamente (con lasalvedad de lo expresado en el parrafo anterior), porlo tanto, sino existe una dis- 3 SorianoZothner, en Practica de derecho de familia ysucesiones, C. Belluscio (dir), 2018, p. 36. 4 Art.438, CON, 5 Ladesignaciény avalio de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; la enunciacién de tas deudas; las donaciones que se hagan entre ellos y la opcién que hagan por alguno de los regi ‘menes patrimoniales previstos nel Cédigo Civil y Comercial. 5 art.447, CCN.COMPENSACION ECONOMICA. POSIBILIDAD DE RENUNCIA... 95 posicién que impida a los conyuges convenir la compensacién mediante un acuerdo, tampoco podria impedirseles que convinieran su renuncia. La compensacién econdmica, entonces, no puede pactarse ni, por ende, renunciarse antes de la celebracion del matrimonio; pero si podria convenirse y, por ende, renunciarse en unconvenio regulador de efectos de divorcio, dentro de un proceso judicial, 0, asimismo, en un acuerdo realizado por los cényuges en forma privada. Delmismomodo, unodeloscényugespodria peticionarlaorenunciarlaenlapre- sentaciénde la propuestareguladora, cuando el divorcio fuera solicitado en forma unilateral. Entonces, doctrinariamente, seencuentra fueradediscusiénlaposibilidaddere- nunciara la compensacién, pero acausa de loestipuladoenelart. 447 del CCN, es- tarenunciasolo es posible al momento de realizar el convenioregulador de efectos de divorcio, ensucaso, la propuesta reguladora. Como corolario, comparto lo sostenido por unanimidad por la Comision n°8 de las "XXVIJornadas de Derecho Civil”, en referencia ala posibilidad de renunciara la figura de la compensacién econdmica: “El Cédigo Civil y Comercial de la Nacion, impidelarenunciaanticipada tanto en |a convencién matrimonial como durante el matrimonio. Es valida la renuncia dentro de la propuesta o convenio regulador, y luego del dictado de lasentencia de divorcio"’. §4, REGULACION NORMATIVA DE LA RENUNCIA EN LAS UNIONES CONVIVENCIALES Las uniones convivenciales se encuentran regidas por el principio de la autonomia dela voluntad. Esto implica que las partes pueden convenir en un pacto convivencial las disposiciones que les seran aplicables No obstante, esta autonomia encuentrasu limite en el orden publico, enel principio de igualdad, en los derechos Fundamentales de cualquiera de los integrantes dela unién conviviencial®y en el pisominimo de protecci6n, que sonnormasque los legisladores han determinado otorgar a las uniones convivenciales, a fin de prote- gera los convivientes. Este piso minimo, que es imperativo y se encuentra establecido por el Codigo Ci- vily Comercial delaNacion, en losarts.519522, incluye: la asistencia mutua, lacon- tribucidn a los gastos del hogar, la responsabilidad por las deudas que uno de los convivientes hubiera contraido frente a terceros y la proteccion de la vivienda familiar (para aquellas uniones que hubieran sido inscriptas). 7 “XXVIJomadas de Derecho Civil", La Plata, Comision n° 8, Familia, Compensacién econd- ‘ica yalimentos, disponible en www jornadasderechocivil jursoc.unip.eduar. 8 Aat.515, CON,96 VERONICA P. SORIANO ZOTHNER Paradicho plexo normativo, “lasrelaciones econémicasentre losintegrantes de launién se rigen por loestipulado en el pacto de convivencia”®, La compensacién econémica, al tener caracter patrimonial, se rige entonces por las estipulaciones convenidas en el pacto. No surge del Cédigo Civil y Comercial de la Nacién que la compensacién econé- micaafecteel pisominimode proteccién, porlotanto, aprimera vista, no habriaim- pedimento legal alguno queimposibilitara su renuncia. Enun principio y haciendo una interpretacion armoniosa delart. 13 del CCCNy de los articulos anteriormente mencionados (arts. 518 a 522), la renuncia seria factible, tanto al celebrar el pacto convivencial comoal momento de producidoel cese dela unién convivencial, siem- presujetaa la posibilidad de que pueda ser revisada judicialmente. No obstante lo expuesto, doctrinariamente, la renuncia anticipada de la com- pensacién econdmica en el émbito de las uniones convivenciales se encuentra dis- cutida, Atento ano encontrarse impedida la renuncia anticipada dentro del piso minimo de proteccién que prevé el Codigo Civil y Comercial de la Nacién, el quid de la cuestién consiste en establecer si esta resulta o no posible. Recordemos que el fundamento de la compensacion econdmica es la “solidaridad familiar y(...) que el matrimonionosea causa fuente de enriquecimientooem- pobrecimiento econdmico de un cényuge a costa del otro” !9, asicomotampoco, la unin convivencial. Su propésito es proteger al mas débil logrando la mayor igualdad real posible, no pretendiendo equiparar el patrimonio privativo de los conyuges 0 convivientes después del divorcioo laruptura de launién convivencial, sinoresarciendoa "quien sufri6 un perjuicio producto del esfuerzo en posdela familia” " Cuandoserealizaron las "XIV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial yProcesal” enJunin, la opinién de la mayoria fue quelarenunciaanticipadaalacom- pensaciéneconémica formulada por losconvivientesal momentodecelebrarelpac- to convivencial no era admisible, mientras que la minoria sostuvo lo contrario 12, Para Lloveras, Orlandi y Faraoni, también es un tema abierto, en el que la jurisprudencia argentina ira determinando el criterio, pero anticiparon que la renuncia ala 9 Art.518, CCCN. "9 _Lorenzetti - Highton de Nolasco - Kemelmajer de Carlucci, Proyecto de Cédigo Civil y Co- ‘mercialde la Nacién. Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional n° 884/2012, 2012, p.577. 1 Lorenzetti - Highton de Nolasco - Kemelmajer de Carlucci, Proyecto de Cédigo Civil y Co- mercialde la Nacién. Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional n®884/2012, 2012, p. 763. 12 "XIV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal”, Colegio de Abogados del Departamento Judicial unin, Comisiénn®2, Derecho de Familia. fectospatrimonialesen arup- turadelvinculo matrimonialy en la unién convivencial. 2016. Disponible en www. colprobe.org.ar.COMPENSACION ECONOMICA. POSIBILIDAD DE RENUNCIA... 97 compensacién en este ambito podria dar lugar a revision judicial, en base al principio de buena fey la condenaal abuso del derecho, olos posibles vicios delacto juridico"®. Medina sostiene que para que los acuerdos de compensacion econémica sean validos (y entiendo que la renuncia a la misma también), es necesario el consentimiento informado que “resulta imprescindible en un contrato cuyos efectos pueden producirse mucho tiempo después de celebrado, ello asi resulta necesario que las partes asimiles conozcan correctamente el alcance dela manifestacion desu voluntad, puesse fijan aspectos en vista a una situacién hipotetica, mas o menos leja- na, que puede llegar a no producirse nunca” “4 Solari, ejemplificando una unién convivencial que perdurara quince afios, dice que si el conviviente més débil hubiera excluido a través de un pacto la compensa- cién econémica, fruto de la autonomia de la voluntad, al momento del cese no podria reclamarla, aun configurandose las causas para su peticion. El mismo expresa que “la solucién es desatinada en atenci6n a las normas constitucionales que protegen ala familia (...) Sise reconoce como forma de familia ala union convivencial seria dificil imaginar la posibilidad de tal pacto de exclusion, cuando en el matrimonio —otraformadefamilia—resultaimposible” "®,y concluye:lanaturalezadelaspres- tacionescompensatoriasimpide quese pueda pactar previamentesuexclusion, pues quedaria desvirtuada la razon y fundamento para la cual ha sido instituida” 16 Sise considerara aceptada larenuncia anticipada para la union convivencial, no procederia una compensacién, en este caso, porque el conviviente la ha renunciado al realizar el pacto convivencial; sin embargo, si ambos hubieran contraido matrimonio, si procederia porque en el matrimonio, sin lugar a dudas, la renuncia anticipada se encuentra prohibida Solarive esta situacién como una desprotecciondelaconviviente desfavorecida con la ruptura de la uni6n, la que podria encontrar su fundamento en la confronta- cién de normas convencionales y constitucionales que otorgan proteccion a la familia. La renunciaa la compensacién violentaria el principio de igualdad, los derechos fundamentales de los convivientesy hasta podria afectar también otros derechos humanos basicos, que exceden lo estrictamente familiar'”, 2 Lloveras Orlandi -Faraoni, Uniones convivenciales, 2015, p. 289. 4 Medina, Pactos en previsién dela ruptura ycompensacioneconémica, en “DFyP", 2017 (diciembre) 3;cita online, AR/DOC/2999/2017; disponible en https:!/informacionlegal.com.ar. "5 Solari, Sobreel cardcter renunciable de la prestacién compensatoria, en "DFyP", 2014 (julio) 8; cita online, AR/DOC/1884/2014; disponible en https://informacionlegal.com.ar. 6 Solari, Sobreel caracter renunciable de la prestacién compensatoria, en “DFyP", 2014 (julio) 8; cita online, AR/DOC/1884/2014; disponible en httpsllinformacionlegal.com.ar. 1 Solari, Algunas cuestiones sobre la compensacién econdmica, en "RCCyC", 2017 (marzo), 57; cita online, AR’1DOC384/2017; disponible en https:linformacionlegal.com.ar.98 VERONICA P. SORIANO ZOTHNER No obstante no coincidir con la opinion de Mizrahien relacion con la admisibili- dad delasnegociaciones respecto de la compensacioneconémicaenelmatrimonio {atento que estas se encuentran vedadas por disposicion de los arts. 446 y 447 del CCCN), si me resultan interesantes los argumentos vertidos por el doctor, respecto dela union convivencial. El manifiesta que “antes de concretarse el matrimonio o la unidn, o durante la existencia de ella, nose verifica en verdad un derechoa la compensacién; que en todo caso se puede calificar de eventual, pues nada se sabe si en el futuro acontecera un desequilibrio econémico y, sobre todo, cual ha de sersumagnitud” ¥8, por lo tan- to, laadmision delasnegociacionessobrelacompensacionecondmicaatentariacon- trala dignidady la libertad del sujeto que quedaria expuesto a llevar a cabo un acto cuyos alcances no esta en condiciones de medir ni de dimensionar. Asimismo, considera que especificamente en a union convivencial, lastransacciones anticipadas sobre la compensacion economicaestarian fulminadas por el art.515 del Codigoy que aambas instituciones resulta de aplicacion lo dispuesto en el art. 279 del CCN, que prohibe los actos lesivos contra la dignidad humana, los arts. 344 y958 del CCCN, que vedan aquellos actos que exceden los limites de la moraly las buenas costumbres, y elart. 1004 del CCCN'9, que regula los objetos prohibidos de loscontratos (loshechos quesonimposibles oestan prohibidos por las eyes, loscontrarios alamoral, alorden piiblico, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos y bienes prohibidos). Considero que si la compensacion econémica es el derecho que permite al conyuge o conviviente recibir una prestacion, por encontrarse en unasituacion de desequilibrio econdémico manifiesto, consecuencia de la nulidad del matrimonio, del divorcio ode la ruptura de la union convivencial en contraste con elmomentode la celebraciéndel matrimonio o de la formalizacion de la union convivencial, los convivientes no podrian evaluar la procedencia de la compensacion hasta disuelta la convivencia. Elinconveniente radica especificamente en la desigualdad que, al momento de laruptura del matrimonio ola union convivencial, podria provocar en el mas vulnerable del grupo familiar. Porque de producirse un desequilibrio manifiesto y elmas vulnerable haber renunciado anticipadamente a reclamar la compensacion, este quedariaenuna situacinde desproteccién familiar, quenofue lo que los|egislado- reshanquerido establecer legalmente, muy porel contrario. 18 Mizrahi, Compensacién econdmica. Pautas,célculo, mutabilidad, acuerdosy caducidad, LL, ejemplardel 68/18; LL, On Line, ARN/DOC/1489/2018; disponible en httpsilinformacionlegal.com.ar. "8 Mizrahi, Compensacién econdmica. Pautas, célculo, mutabilidad, acuerdos y caducidad, LL, ejemplar del 6/8/18; LL, On Line, AR/DOC/1489/20 18; disponible en https:informacionlegal.com.ar.COMPENSACION ECONOMICA. POSIBILIDAD DE RENUNCIA... 99 Entonces, silos pactosde convivenciano pueden ser contrarios al orden publico, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de losintegrantes de la union convivencial, ya que suscontenidos “encuentranciertos limites fundadosen el principio de solidaridad familiar reflejado en el establecimiento de un piso minimo in- derogable de orden puiblicoy en la proteccién de los derechos humanos delos inte- grantesde la pareja” °y si, en particular, "no pueden violentarel principio de igualdad” 2", esa situacién de desigualdad que podria producirse durante la unién convivencial, pero visualizarse recién en sucese, {podria admitir una renunciaanticipa- daalacompensacién econdmicapor uno de losintegrantesdel grupo familiar? ;Po- driaencontrarselamismadentrodelaprohibicion genéricaestipuladaenelart.515 del CCCNo estar prohibida por normas constitucionales? En base a la solidaridad y protecci6n familiar, sial momento de la ruptura de la unién convivencial se produjera un desequilibrio manifiesto que dejara en una situacion de desigualdad evidente a uno de los integrantes de la union convivencial ysila renuncia anticipada se hubiera realizado, esta deberia ser revisada judicialmente, porque es en dicho momentoy no en otro, cuando se podra observar la desigualdad que pudiera generarse. Cuando se hubiera formalizado el pacto de convivencia, las estipulaciones que los convivientes pactaron, incluso la renunciaanticipada, podrian nosercontrarias alprincipiodeigualdad, peroesonoobstaaqueeste principiono pudiera verse afectado durante la convivencia 0 incluso en su finalizacién; entonces, como he dicho anteriormente, siel propdsitodelacompensacin econdmicaesproteger al masdé- bil logrando la mayor igualdad real posible, la “igualdad” debe extenderse durante todo el tiempo que la convivencia perdure. Asimismo, entiendoque no resulta valido admitirla renunciaanticipada, poren- contrarse en contraposici6n a la proteccién integral de la familia, derecho de rai- gambre constitucional?2. Siendo el fundamento de la compensacin econdmica lasolidaridad familiary la proteccién dela familia, lasituacién deincertidumbre queprovocarialarenunciaan- ticipada, con la consecuente situacién de desigualdad que pudiera generar, se con- trapondria con normas de jerarquia constitucional al dejar desprotegido al conviviente mas vulnerable. Mientras tanto, serdn los jueces los encargados de determinar, mediante sus resoluciones judiciales, la aceptacién —o no— de la renunciaanticipada 2) Dela Torre, comentario al art. 515, en Codigo Civil y Comercial de la Nacién comentado, Marisa Herrera - Gustavo Caramelo- Sebasstian Picasso (dirs.), 2015, t. I, p. 205. 21 Dela Torre, comentario al art. 515, en Codigo Civil y Comercial de la Nacién comentado, Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebasstian Picasso (dirs.), 2015, t. lI, p. 205. 2 Reguladoenelart. 14bis dela CN.100 VERONICA P. SORIANO ZOTHNER §5. CADUCIDAD Elplazode caducidad de la compensaci6n econémica se encuentraestipuladoen losarts. 42873, 442 y 525 del CCCN. Los mismosestablecenun plazo de seis meses que se computan desde el dictado la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, desde el dictadode la sentencia de divorcioo de haberse producido cualquiera de las causas de finalizacion de la convivencia. “Seestablece unaregla temporal que habilita lasolicitud por parte deunodelos conyugesy que (...) fijael limite para su reclamoen el lapso de hasta 6 meses de haber adquirido firmeza la sentencia de divorcio” 4, “Este plazo deseis meses fue fijado con la finalidad de que las partes resolvieran todas las cuestiones patrimoniales que derivaran de la ruptura matrimonial simul- taneamente al divorcio” >, promoviendo que los conflictos postdivorcio se solu- cionen rapidamente y se proteja ala familia. Para Pellegrini, los seis meses otorgados alas partes para reclamar la compensa- ciénson un plazo aproximado ala situacion generadora del desequilibrio, que tiene comofinalidadque el mismo nose consolide2®, permitiendo “alosexconyugesocon- vivientes recomenzar una nueva vidaen una situacion de equilibrio patrimonial" 2”, La falta de reclamo permite presumir que los exconvivientes o excényuges han renunciado a ejercer el derechoa la compensacién econdmica. Esta inaccién se interpreta como una renuncia tacita. §6, REVOCACION DELARENUNCIA Tratareste temame parece interesantisimo allosfines de dilucidarciertasinquie- tudes. La cuestién que se suscita en este punto estd relacionada con la formulacion de larenuncia y posterior solicitud dela compensacién econémica, siempre dentro del plazo de caducidad de los seis meses de haberse dictado la sentencia que declara la 2 Queremite al plazo estipulado por el art. 442del CCCN. 2% CCCSanlsidro, Salalll, 12/5/16, "O.,L.F.c. ¥, M.E.s/Accién compensacion econémica’”, disponibleen http:/abogadosdefamilia.com.ar. 3 CNCiv, Sala J, 16/2/17, LL, ejemplar del 4/4/17, p. 11; "F, G.M. cP, FF. s/Fijacion de Com- pensacién arts. 524,525, CCN”, LL, On Line, ARJJUR/120/2017, disponible en httpsilinformacionlegal.comaar. 25 Pellegrini, Dos preguntas inquietantes sobre la compensacién econémica, en *RCCyC" 2017 (marzo), 28;cita online, AR/DOC/356/2017, disponible en https:/linformacionlegal.com.ar. 27 Pellegrini, Dos preguntas inquietantes sobre la compensacién econdmica, en “RCCyC", 2017 (marzo) 28; cita online, AR/DOC/356/2017, disponible en https://informacionlegal.com.ar.COMPENSACION ECONOMICA. POSIBILIDAD DE RENUNCIA... 101 nulidad del matrimonio, de divorcio o de haberse producido cualquiera de las causas de finalizacion de la convivencia previstasen el art. 523 del CCCN8. La compensacion econémica esuna institucién novedosa para nuestro régimen juridico. Fue incorporada en nuestro derecho en el afio 2015, a partir de la entrada en vigenciade la ley 26.994. Sibienno tiene precedentesenel territorio nacional, el derecho europeo, en especial el espafiol yel francés, fue tomado como referencia para adoptar la figuraju- ridica Esta observacion me parece necesaria hacerla, atento que, comoatin es relativa- mente escasa la jurisprudencia de los tribunales argentinos, remitirnosa la jurispru- denciadelostribunalesespaiioleso franceses podra otorgarnosuna concepcionmés clarade esta figura. La Audiencia Provincial de Bilbao, a fines de 2018, ha tenido que resolver una cuesti6n relativa ala renuncia de la pension compensatoriaen un convenio norati- ficado judicialmente. Un convenio regulador para presentar en proceso matrimonialy que, iniciado este, nofue ratificado por el conyuge, pero que fue considerado valido y eficaz debido aque la falta de ratificacion, y por ende de homologacién, no lepermitié formar parte del proceso de divorcio, peronoporesoperdiéeficaciapro- cesal como negocio juridico en forma aislada. El organo judicial sostuvo que no constando ninguna circunstancia que justifi- quela falta de eficaciay validez del convenio, la renunciaa la pension compensatoria que realiz6 la conyuge es plenamente valida y eficaz y, por tanto, no procede el reconocimiento del derecho a percibo de pension compensatoria29, Para considerar vilido a un acto juridico, entro otros requisitos, este debe ser re- alizadolibremente, esto significa que no debe padecer ningun viciodela voluntad. Podriasuceder que los conyuges, al celebrar el convenio regulador deefectos de divorcio, hubieran renunciado a reclamarse compensaciones econémicas. Dentro de mi experiencia judicial, fundamentan su renuncia en la ausencia de un desequilibrio manifiesto que amerite una prestacion a favor de alguno de los conyuges. En igual sentido, lo expresan dentro de una propuesta, cuando el divorcio es iniciado en forma unilateral. 73 Causas del cese de la unién convivencial. La unién convivencial cesa: a) por la muerte de uno de los convivientes; 6) por la sentencia firme de ausencia con presuncién de fallecimiento de unodelosconvivientes; c) pormatrimonioonuevauniénconvivencialde unodesusmiembros; d) porel matrimonio de los convivientes; €) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivenciamante- nida, Lainterrupcién de la convivencia no implica su cesesi obedece a motivos laborales u otros s- mmilares, siempre que permanezca la voluntad de vida en comiin, 2° Audiencia Provincial Bilbao, 14/12/18, Res. 897/2018, Roj: SAP BI 2163/2018 - ECLI: BI-2018:2163, id Cendoj:48020370042018100451, disponible en www.poderjudicial.es. AP102 VERONICA P. SORIANO ZOTHNER {Qué pasaria siluego del divorcioy dentro del plazo de caducidad alguno de los conyuges reclamara una compensacion economica? Masallde que el reclamo hubiera sidohechoen tiempoy forma, considero que lasolicitud no debe ser admitida, porque la renuncia ya fue realizada al momento de formularla propuesta o convenio regulador de efectos de divorcioo, en su caso, alcontestarlaynodeberiaserrevocada, salvoque hayamediadoalginviciodelcon- sentimiento. No obstante, este deberd ser probado, porque al renunciar a la com- pensaci6n, la persona ha tenido que presentarse a los estrados judiciales con el debido patrocinio letrado y habersido debidamente asesorada. Ademés, seentiende quesi uno de los cnyuges o exconyuge ha renunciadoarreclamarlacompensacion econémica, lo ha hecho porqueha evaluado que el divorcio no leha generadonin- gin desequilibrio manifiesto. Podrasuceder que unapersonasearrepientadehaberrenunciado asolicitaruna compensacién econémica, pues para evitar esta situacién, sera tarea del abogado asesorar debidamente a su cliente explicando losalcancesy efectos que la renuncia conlleva. §7. CONCLUSION Como se ha expuesto, los limites de la renuncia de la compensacién econémica en el matrimonio se encuentran claramente marcados: esta puede realizarse dentro de una propuesta o convenio regulador de efectos de divorcio y luego de dicta- dala sentencia de divorcio, no existiendo posibilidad alguna de formularla en for- maanticipada. Enel mbito dela unién convivencial, seaplican lasdisposiciones del Titulo Illdel Libro II del CCCN, salvo que los convivientes hubieran realizado un pacto convivencial, el que, con los limites establecidosen el plexo normativo, seré el que rijalacon- vivencia Doctrinariamente surge un debate respecto de la renuncia anticipada, la que, a micriterio, no debe ser admitida por encontrarse en contraposicion con el art. 515 del CCCNy anormas constitucionales que protegen la familia, atento a considerarse la unién convivencial como una forma de ella Por ultimo, recomiendo a los profesionales del derecho que cuando presenten un convenio o propuesta reguladora de efectos de divorcionoincitena su clientea renunciar a la compensacién econémica, salvo que hubieran evaluado efectiva- mentequeeldivorcionohubierageneradoundesequilibriomanifiesto. Loquepue- den hacer es manifestar en la propuesta o convenio regulador de efectos de divorcio que por el momento no se peticionaré compensacién econémica, evaluando dentro del plazo de caducidad establecido por la ley si efectivamentese presentdo no el desequilibrio y dejando abierta la posibilidad de peticionarla en dicho plazo. Una vez renunciada la compensacién econémica, no habra vuelta atras.6 LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION CON RELACION A NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES, Y EL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. CONCEPTUALIZACION Y MEDIDAS CIVILES EFICACES PARA SU CUMPLIMIENTO REBECA ROPERO §1. INTRODUCCION. EL REGIMEN DE COMUNICACION YLA VITAL IMPORTANCIA DE LOS VINCULOS EN LA VIDA DENIAOS, NINAS Y ADOLESCENTES' Se ha dicho que la relacién entre un nifio onifiay sus progenitores esl principal sustento de su aparato psiquico en los primeros afios de vida, y posteriormente los dota de los modelos de resolucién de sus necesidades vitales. “El recién nacido es percibido como un ser diferenciado, pero depende absolutamente de los adultos para preservar suvvida; para poderser reconocido como humano debera ir desarro- llando una serie de procesos que implicaran su humanizacién progresiva. En esta evolucién, la familiajuega un rol primordial, constituyendo la interaccién del nifio conel padrey la madre el factor decisivode una normal maduracién fisica, emocio- nally psiquica ..."2, Asu vez, el rol que desempefian ambos progenitores debe mantenerse incélu- me por sobre las circunstancias que determinaron la ruptura delarelacion entre los mismos. En este sentido, se ha sostenido que el derecho de padres e hijos a estable- cery conservar relaciones personalesentresicomprendelasdistintas manifestaciones de reciproco afecto, el continuo trato y la permanente comunicacion, que con- tribuye a satisfacer en unos y otros naturales y legitimas aspiraciones derivadas de loslazos desangre oafinidad, cuyo fundamento no esta ligado ala subsistencia del vinculo matrimonial nia la vida en comun de los padres, ni depende tampoco desi se tiene acargo ose carece de la custodia de los nifios?. 1 Enadelante, NNA. 2 Grosman, sla suspensidn del régimen de visitas una medida conveniente ante lafalta de los alimentos?, LL, doctrina, ejemplar del 13/5/93. 3 Corte Constitucional Colombiana, sentencian®T-290, Ref: Expediente T-1 1538, Accién de tutela instaurada por S..0.. contra J.0.S,, el Procurador General dela Nacién y el Juez 19 de Fami-104 REBECA ROPERO De la misma manera, en los iltimos tiempos se ha revalorizado la importancia quetieneel contacto de losnifios, niniasy adolescentesnosolamentecon aquel progenitor con quien no conviven, sino también con la familia extensa y ampliada de ambos progenitores. Abuelos/as, tios/as, primos/as, personas unidas por otros lazos afectivos, etcétera, son quienes coadyuvan a la formacién de la identidadcultural y afectivade la persona en susprimerosafiosde viday —comose vermés adelante— cuentan con legitimacién para recurrir ante la justiciaa fin de solicitar la fijacion de un régimen de comunicacién que les permita mantener y cultivar tan fundamental vinculo, Acontinuaci6n, seanalizaré la normativa vigente comprendidaenel derechode fondo, paraluego determinar las medidas que pueden adoptarse ante la ejecucién delasresoluciones udiciales, al momentodeconfigurarseelincumplimientodelré- gimen de comunicacién. a) Lasnormas que determinan el origen de la comunicacic yelcontacto como derecho-deber en a responsabilidad parental Dentro del articulado del Codigo Civil y Comercial de la Nacién, nosencontramos con diversas normas que regulan este derecho-deber fundamental para la forma- cién de los NNA, tanto respecto de sus progenitores, asi como también en relacion con los parientesy demas personas con quienes se unen en razon del afecto. Previoa todo, ya los fines de la comprension practica del instituto bajo analisis, cabe poner de resalto que con la sancién del Codigo Civil y Comercial dela Nacin operéun cambio sustancial enmateria de lo que hoyse denomina “responsabilidad parental”. Dejandoatraslaclasicanociénpaternalistadelapatriapotestad, seaban- dona la ideacontenidaen|a “tenencia” yel “régimende visitas”, por la cual, trasla ruptura de la union, uno de los progenitores “tenia” consigo viviendo al nifioo nifia mientras que el otro lo visitaba, para pasar a una nocién mas amplia y protecto- rade los sujetos de derecho involucrados. Se incorpora la nocién de la “corresponsabilidad” sobre la formaci6n de los hijos, disponiéndose expresamente que las tareas de formacién y cuidado recaen de manera igualitaria en ambos progenitores‘, realizando de esta manera el superior lia de Santa Fe de Bogotd, 28/7/93, texto disponible en www.corteconstitucional. gov.colrelatorial 1993/T-290-93.htm. 4 Sedejaatraslaideadel poder verticalista contenidaen a “patria potestad”, para pasar asi ahablar de “responsabilidad parental”. Se modifica en consonancia la terminologia, adecuando losvocablos de “tenencia” a "cuidados personales” y “régimen de visitas” a "régimen de comuni- cacién y contacto.”106 REBECA ROPERO accion parasolicitar porsila fijacién del régimen comotitular del derecho®. Ysibien normalmente es el progenitorno convivientequien inicia elreclamo judicial, sehan registrado precedentes en los cuales quien convive con su hijo/a menor de edad inicia la demandaa fin de hacer efectivo el derecho que ostenta el menor?, b) Elderecho de comunicacién derivado del parentesco, la afinidad y las personas ligadas porelafecto Si bien bajo el imperio del derogado Cédigo Civil ya existia la norma que esta- bleciael derecho de comunicacién con los parientes", una de las grandes novedades que trajo aparejado el nuevo Cédigo Civil y Comercial radica en la determina- cién expresa y como directiva, en cabeza de ambos progenitores, de la obligacion de permitir el contacto con los parientes. Por otro lado, la nueva ley de fondo am- pliasustancialmente losbeneficiariosde este derecho, teniendo presente que|aan- terior regulacién los limitaba a aquellos parientes obligados al pago de la presta- ciénalimentaria Asi,en relacién con el primer punto, el art. 555 del CCCNestablece la obligacién de permitir la comunicacién de las personas menores de edad, con capacidad restringida, enfermas 0 imposibilitadas, por parte de las personas que las tienen acargo, con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si existe alguna situacion de hecho que impli- queun perjuicio oriesgo paralos interesados, el juez debe determinar—por el proceso mas breve—el régimen de comunicacién mas conveniente conforme las circunstancias del caso concreto. De asimple lectura dela norma surge el caracter imperativo dela manda que la misma contiene. Es decir, no es optativo para los progenitores permitir la comuni- caci6n, sino que deben hacerlo, constituyéndose en una obligacin legal y no una potestad de quien/es ejercein la responsabilidad parental. Esta disposicién encuentra correlato en otra norma para reforzar la necesidad del contacto y la debida comunicacién. El art. 646 enumera los deberes de los progenitores, disponiendo en su inc. ), como obligacién, el deber de respetar y facili- 8 Solari, Derecho de las familias, 2° ed., 2017, p.664. 5 TCFam.n?5 Rosario, 30/12/08, LL, 2009-B-9, cit. por Solari, Derecho de las familias, 2*ed., 2017, p.665.Enestecaso, la progenitorasolicitaenrepresentaciéndesuhijodenueve afiosdeedad, la fijacién de un régimen de comunicacién virtual con el progenitor, quien viviaen Espafia. Lasen- tencia hace lugar a la dernanda autosatisfactiva e impone al demandado la obligacién de suminis- trarunacomputadora con cémaraweb y tecnologia adecuadaafindetenercontactosvirtualescon elnifio, bajo apercibimiento de ordenar la retencidn de sus ingresos atales fines. 10 art. 376 bisdel CC.LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 105 interés de los NNA, en consonancia con a efectividad del principio contenido en el art. 18dela Convencién de los Derechos del Nifio® Enestecontexto, lanuevaleyde fondo determinacomo reglageneral quelaatri- bucién del cuidado personal en relacién con los hijos menores de edad preferentemente debe establecerse de manera conjunta e indistinta, en el entendimiento de que el interés superior del nifio se encontrar garantizado en|a medida en que sean ambos progenitores quienes se ocupen de las necesidades tanto afectivas como materiales de sus hijos/as, siendo excepcional a atribucién unilateral para aquellos casos en que se justifique en funcion desu interés superior®. Enestesentido, elart.652del CCCNestableceexpresamenteque: “Enelsupuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicacién con el hijo”. Asi, en los casos de atribucién unilateral de los cuidados personales seestablece como regla—por su caracter restrictivo y excepcional— que exista una adecuada comunicacién entree! hijo/ay aquel progenitor con quien no convive, siendo para esteultimotantounderechocomoundeber. Asimismo, ysibienlanormasolamente menciona que corresponde la adecuada comunicacién para los casos de cuidado personal unilateral, en la practicase solicita la fijacion derégimen de comunicacion en los casos de cuidado personal compartido e indistinto, toda vez que dicha modalidad implica —en los hechos— el establecimiento de laresidencia principal en el domicilio de alguno de los progenitores, por lo que nace correlativamente el derecho al contactoy comunicacién, derecho reciproco—en todos los casos— que titu- lariza el menor, asi como también el/la progenitor/a no conviviente. Enestesentido, no debe perderse de vista queel vinculoentrepadreehijoesuna relacin bidireccional que involucra, en definitiva, el derecho alaidentidaddeam- bos: tanto para el nifio como para el progenitor. Asi, el derecho de comunicacién, comounvinculo de minima quela ley resquardaen la relacion entre padre ehijo, es de caracter bicéfalo y, de esta manera, de una mayor complejidad’. Porello, elhijotienede ure propio underechosubjetivo familiaramanteneruna adecuada comunicacién y contacto conel progenitor no conviviente, es decir, tiene 5 Art. 18 de la CDN: “Los Estados Partes pondran el maximo empefio en garantizar el reconocimiento del principio deque ambos padres tienen obligaciones comunes en loque respectaa la crianza y el desarrollo del nfto. Incumbiré alos padres o, en su caso, alos representantes legales la responsabilidad primordialdela crianza yel desarrollo delnifio. Supreocupacién fundamental se- réelinteréssuperior delnifio”. © Paraprofundizarenrelaciénconlosfundamentos del cuidado personal, puedeverse—entre otros—Solari, Derecho de las familias, 2*ed., 2017, p. 661 y siguientes. 7 Grosman, comentarioal art.652, en Cédigo Civil y Comercial dela Naciény normascomple- ‘mentarias. Andlisis doctrinal y Jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dit), 2016, t.2, p.705. En el mismo sentido, Solari, Derecho de las familias, 2*ed,, 2017, p.661 siguientes.LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 107 tar el derecho del hijo amantenerrelaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vinculoafectivo. Asi, veios —en relaci6n con el segundo topico planteado—que no seran sola mente las personas unidas los NNA por lazos de sangre quienes ostentan este derecho. Elart. 556 del CCCN amplia el catalogode las personas beneficiarias, disponiendo que las disposiciones del art. 555 se aplican en favor de quienes justifiquen un in- terésafectivo legitimo. Elnuevotextoamplificaasiel derecho del hijomenordeedad amantener la comunicacién no solo con las personas ligadas por vinculos sanguine- 05,sinotambiénconotrosreferentes familiares, comoprogenitoresafinesyotrasper- sonas con quienes mantienen un vinculo afectivo. Si bien esta posibilidad ya ha sido reconocida porla doctrina y jurisprudencia, resulta importante laexistenciadeuna norma que afirme este derecho!’. En linea conel derecho comparado, la norma incorporaen forma expresa un importante deber de los progenitores, comoesel favorecery garantizar el contacto de losnifios, nifasy adolescentes con sufamilia extensa. Es importante esta imposicion expresa en términos de deber juridico, pues no solose relaciona con el mundo afectivo del nifioo nifia principalmente —ya que los adolescentes cuentan con mayores posibilidades de accion independiente—, quienes por interferencia desus progenitores pueden ver “recortado” este universo, sino que conforma parte del derechoa la identidad de los propios hijos. En efecto, conforma la propia identidad el conocimiento y construccién de vinculos afectivoscon aquellas personas que forman parte del origen de la existencia, con individuos que comparten no solo carga genética, si- notambiénhistoriacomtn, lo que otorgaciertapertenenciaadeterminadogrupo "2, Las relaciones familiares se construyen a partir de vinculos sanguineos y/o afectivos que evidentemente exceden aquellos derivados del niicleo paterno-filial. Los abuelos, tios, primos, padrinos, madrinas, padres o madres afines, amigos de la familia, etcétera, muchasvecessealzan como referentes confiables y conforman con los nifios lazos entrafiables que coadyuvana la constitucién desu identidad social y los definen en susubjetividad!?, En sintesis, la necesidad de mantener el contacto de los hijos menores de edad conla familia extensay con quienes los NNA tienen vinculo de afecto es una obligacin que pesa sobre ambos progenitores, siendoa su vezun derecho correlativo de 11 Grosman, comentarioal art. 652, en Cédigo Civil y Comercial de la Nacién y normas complementarias. Anélisis doctrinal y Jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dit), 2016, t.2, p.691. 12 Pellegrini, comentarioal art. 653, en Cédigo Civil y Comercial de la Nacién comentado, Ma- risa Herrera - Gustavo Caramelo -Sebastidn Picasso (dirs), 2015, tl, p.482. 3 Lloveras-Orlandi -Tavip, comentarioal art. 646 del CCCN, en Tratado de derecho de familia seguin el Cédigo Civil y Comercial de 2014, Aida Kemelmajer de Carlucci- Marisa Herrera- Nora Uoveras (dirs.), 2014, t.IV, p.94.108 REBECA ROPERO los beneficiarios el acudira la justicia para solicitar su fijacion o, en caso de incumplimiento del régimen ya fijado, proceder a su ejecucion. §2, EJECUCION DE RESOLUCIONES JUDICIALES QUE DETERMINAN EL REGIMEN DE COMUNICACION a) La tutela judicial efectiva y la inmediacién como principios rectores Una de las grandes novedades que contiene la nueva legislacion de fondo radi- caen|aincorporacién expresa de un catdlogo de principios procesales que rigen el procedimientode familia, los cualesseconstituyen ennortedelainterpretacion para todos los operadores del fuero. Ensuart.706, el CCCN consagraestos principios, entre los quese encuentrala tutela judicial efectiva —principio ya contenido en los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad—, el cualse erige como directrizy esta reconocido como derecho humano. Elart. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica establece que la tutela judicial efec- tivaimplicael derecho aser ofdo con las debidas garantias; a que el procesose desarrolle dentro de un plazo razonabley aser juzgado porun juez tribunal competente, independiente e imparcial establecido conanterioridad porlaley"4. De hecho, es tallatrascendencia de esta pauta interpretativa, que esel primer principioquenom- bra la nueva ley de fondo: "El procesoen materiade familia debe respetar os princi- piosde tutela judicial efectiva, inmediacién, buena fey lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente Se plasma en la garantia de acceso a la justiciay el derecho auna sentencia eficaz yefectiva, dictadaen tiempo util, cuyos resultados sean concretosy satisfagan las ex- pectativas sociales sobre el rendimiento del servicio de justicia'®. Asi, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es muy amplio, ya que despliega sus efectos entresmomentos distintos: primero, al acceder a la justicia; luego, durante el desarrollo del proceso, y, finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia'®, En definitiva, el derechoa latutela jurisdiccional efectiva se trata de hacer valer los propios derechos, cuyo contenido evoca los denominados derechos y garantias "A suvez, el art. 25 de la CADH dispone que toda persona tiene derechoa un recurso senci- lloyrépidooa cualquier otro recursoefectivo ante losjueces o tribunalescompetentes, que la am- pare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucién, laleyo la Convencion. %5 Gonzélez de Vicel, en Cédigo Civil y Comercial de la Nacién comentado, Marisa Herrera - Gustavo Caramelo- Sebastian Picasso (dirs), 2015, tI p.544. "8 Medina, E/proceso de familia enel Cédigo unificado, en "Revista de Derecho Procesal”,n® 2015-2, "Procesos de familia”, p. 88.LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 109 materiales y formales de la organizacién y el procedimiento. Son los instrumentos indispensables para la realizacion y aseguramiento de los demés derechos fundamentales, a través de las especificas técnicas organico-funcionales y técnicas procesales. Semejantes técnicas organicas y procedimentales en realidad comportan, tanto en viadel legislador cuanto por creacién pretoriana, el disefio de verdaderas y propias instituciones equilibradoras y compensadoras de las situaciones concre- tas de las partes en el litigio, y el paralelo rol operativo que se adjudica al juez; todo, precisamente, para salvaguardar aquellos derechos de tutela preferente que no debennaufragarnimenguarseensutransito por el proceso jurisdiccional. Es asi comosevaconfigurandoentoncesunaverdaderajusticiadeacompafiamiento,que tiene como finalidad asegurar el reconocimiento de los derechosy su operatividad enconcreto, y que no puede frustrarse por la incidencia de apices puramente formales”, Ahorabien, siendoquela garantiadela tutelajudicial efectivase manifiestatam- bién procesalmente en la etapa de ejecucién de sentencia, debe ponerse de resalto queenloscasosde ejecucion de un régimen decomunicaciénincumplido (yaseares- pecto del progenitornoconviviente, asi como también enrelacién con losdeméssu- jetosactivosdeestederecho), noexiste laposibilidad de establecer, apriori, unasuer- te de “catélogo de medidas idéneas” para lograr eficazmente el restablecimiento del contacto. Es decir, no existenmedidas predeterminadas, aplicables todos los ca- s0s porigual, que realicen el derecho individualmente reconocidoen lasentencia de fondo, Asi, considerando los particulares ribetes que presenta el conflicto familiar, el efectivo cumplimiento del principio de tutela judicial efectiva va inescindiblemente unidoal principio de inmediacién. Debido a la multiplicidad de actores que pueden haber incidido para lainterrupcién del contacto, es necesario que el juez se nu- tra de la realidad familiar existente en el momento en el cual se “ejecuta” el cumplimiento del régimen de comunicacién, tomando contacto personal y directocon laspartesy, principalmente, con los NNA. Es por elloqueseestima de buena practicala fijacién de unaaudiencia previaan- te el/la juez/a de la causa y el representante del Ministerio Pupilar, ya que la mayoria delas vecesel despacho sin masdel mandamiento no lograhacer efectivoel restablecimiento del contacto. Los plazos por los cuales se libran los apercibimientos nose cumplen y solosedilata en el tiempo la resolucién del conflicto, agudizando- loy aumentando el estado de tensién de todo el grupo familiar. Ninguna de las situaciones que se hayan suscitado en el seno de la familia pueden verificarse sin que el juez tome contacto personal y directo con las partes, previoa “obligar” al restablecimientodel contacto, despachandounmandamiento de 1 Berizonce, Técnicasorgénico-funcionalesyprocesalesde las tutelasdiferenciadas,en “Re- vista de Derecho Procesal”, n® 2009-1, "Tutelas procesalesdiferenciadas-I",p.31.110 REBECA ROPERO ejecucion. Nada de lo que haya sucedidosepuede siquierainferir de ese “tituloeje- cutivo habil” que es a sentencia, y mas alld del diverso tramite procesal que tenga la ejecucion de las obligaciones de hacer en las distintas provincias, una vez masse destaca la importancia de dar cumplimiento cabalmente con el principio de inme- diacién procesal, contenido en el art. 706 de la ley de fondo'®. “La inmediacion —consecuente con la oralidad —aporta al proceso numerosos datos que enriquecen el conocimiento de la realidad familiar. Y también es por ello que, como recuerda Berizonce, la oralidad y la inmediacion no son para jueces co- modos: el proceso oral es el hecho de que estén los jueces cara a cara con el ciudada- no (...) Requiere un juez protagonista, que tomela iniciativa, interrogue y dialogue con las partes. Dice mas de un juez su ausencia en una audiencia que su impecable sentencia desbordada de citas doctrinarias y jurisprudenciales. Porque la inmedia- cién requiere el compromiso de un juez presente, que percibay sea percibido porla familia en toda suhumanidad. Una justicia de proximidad reparaen el detalle de la mirada del otro y se compromete a partir de la inmediacién con la familia...” "9, b) Las consecuencias juridicas del incumplimiento del régimen de comunicacién Elart.557 del CCCNestablece que: “Eljuezpuede imponeral responsable delincumplimiento reiterado del régimen de comunicacién establecido por sentenciao conveniohomologado, medidas razonables para asegurar su eficacia”. Adiferencia de otras legislaciones?®, la ley de fondo argentina no prevé mecanismos para forzar compulsivamente el contacto, sino que deja librado al arbitrio judicial cudles seran las medidas idéneas a fin de logar el restablecimiento del vinculo. 18 Algunasdeestasconsideracionesse encuentran desarrolladasen Ropero-Castro, Losprin- cipios de inmediacién y tutela judicial efectiva en los procesos por ejecuciGn de regimenes de co- ‘municaci6n a la luz del nuevo Codigo Civil y Comercial. La necesaria adecuacién de la legislacién ‘procesal, ponencia en el “XXVill Congreso Nacional de Derecho Procesal”, San Salvador de Jujuy, sep. 2015, disponible en www.procesal2015.org.arlimages/PONENCIA_CONGRESO_PROCESAL_ 2015 - Ropero _- Castro.pdf. "9 Ballarin, Justicia de proximidad: razones para la inmediacién en el proceso de familia, en “Revista de Derechode Familia”, n?51, 2011, ps.51y 54, 2 Amodo de ejemplo, el Cédigo del Nifo del Uruguay prevé, en suart. 40, que frente al incumplimiento del régimen de comunicacién establecido, la parte afectada pueda concurrir anteel juez de familia con competencia proteccional a fin de trasladar a laparte incumplidora ante el Tri- bunal, conel auxilio dela fuerza piblicasiresultanecesario, conel objetode evaluarlosmotivos de ta negativa. Sila misma es infundada, en ese mismo acto el magistrado queda habilitado para en- tregarlacustodiadel nifioal otro progenitor. Puede ampliarseen Lloveras- Orlandi -Tavip, comentario al art. 652 del CCCN, en Tratado de derecho de familia seguin el Codigo Civil y Comercial de 2014, Aida Kemelmajer de Carlucci- Marisa Herrera - Nora Lloveras dirs.) 2014, t. IV, p.132.LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 111 Deesta manera, quien se veaafectado por la interrupcién del vinculo puede acudir al juezcompetente afin de queel mismo, en el marco del proceso ejecutivo dela sentencia, imponga las medidas que estime corresponder al responsable del incumplimiento. Dicho responsable puede ser el progenitor con quien convive el menor, 0 el progenitor con quien debe mantener la comunicacién yel contacto, no debiendo perderse de vista que la comunicacién es un derecho-deber que deriva dela responsabilidad parental, respecto del cual, asimismo, debe primordialmenteconsiderarse aquello que resulte mas beneficioso para el interés superior del nifio. Por lo demés, del texto referenciado surgen algunas consideraciones. En primer término, el incumplimiento debe ser reiterado. La norma es clara en esteaspecto: un incumplimientoaisladooque, inclusive, puedeestarjustificado por alguna raz6n particularse contrapone con la actitud obstructiva de quien, sistematicamente, impide o retacea la comunicaci6n conculcando asi el derecho del cual los NNA también son titulares. Es por ello que el juzgador deberd determinar, encada caso concreto, la entidad del incumplimientoy —eventualmente—losmotivos que se invoquen para justificar tal actitud. En segundo término, las medidas quese adopten deben serrazonables. Que una medidasea “razonable” conllevalaproporcionalidadentrelamismayelfinquetien- deasatisfacer. Esta disposicionseintegracon lodispuesto en elart.3°del CCN, cuando expresa la obligacion del juez de resolver los asuntos sometidos a su jurisdiccion medianteuna decision razonablementefundada, yvadelamanoconelobjetivoque lamisma norma establece: asegurar la eficacia del régimen de comunicacion, Eneste sentido, se ha dicho que: “En el caso del deber de comunicacién que se examina, en una interpretacién que encaje con el interés superior del nifio, acorde alanecesidad de frenarlosefectosdilatorios dela conducta obstruccionistadelotro progenitor, se podria habilitar la aplicacién de una decision en la materia cuando: a) se hayan constatado o acreditado actos obstructivos en un lapso temporal relati- vamente proximo, que le permitan al juez inferir la conducta obstruccionista, y 6) la medida judicial que se adopte como remedio a esos reiterados incumplimientos sea ‘razonable’ con el fin perseguido, es decir que se reanude la comunicacién entre el afectado y la persona que esta bajo la custodia del demandado” *! Entercer lugar, debe tenersepresente que—a diferencia de laejecucion decual- quier otra obligacion de hacer—en este tipo de procesos no resulta posible ni be- neficiosoparaningunodelosintegrantesdel grupofamiliarelrestablecimientofor- zado del régimen de contacto y/o comunicacién. La compulsion fisica para la efec- tivizaciéndelamedidaserd imposible, ademasde absurda, ensituacionespracticas. Ninguna medida judicial podria obligar por la fuerza al progenitor acomunicarsey 21 Lloveras-Orlandi -Tavip, comentario al art. 652 del CCCN, en Tratado de derecho de familia segtin el Cédigo Civil y Comercial de 2014, Aida Kemelmajer de Carlucci- Marisa Herrera -Nora Lloveras (dirs.), 2014, t.V, p. 129y siguientes.112 REBECA ROPERO tener contacto con su hijo. Este aspecto queda reservado a la intimidad y decision del sujeto obligado”2. Ladoctrina tiene dichoeneste punto que: "Cuando las dificultades se plantean por la realidad de un padre incumplidor o, por el contrario, por la existencia de un obstaculizador, el tribunal de familia debe verificar y controlar su forma de cumplimiento con el fin de desactivar estas actitudes, proponer alternativas y prevenir sobre lasconsecuencias gravosas quelasituacién puede ocasionarles. Elincumplimien- tode un régimen decontacto produce perjuiciospsicolégicosen el menor, quien generalmente se siente afectado por la ausencia. Sin embargo, noes posible imponer en forma coactiva el contacto. Creemos que el Unico método funcional es el camino de la persuasion que se inicia a partir de las reglas educadoras que sefialan los integrantes del fuero familiar y que procuran prover fundamentalmentea lareflexion de los padres (...). Caso contrario el resultado final puede ser la desintegracién parental"23, Por tiltimo, y atendiendo a las particulares circunstancias que rodean cada conflicto familiar, la norma no enumera siquiera de manera tentativa cudles serian dichas medidas, sino que deja librada su determinacién al prudente arbitrio judicial. Debe tenerse presente, en este aspecto, que la jurisprudencia ha ido ampliando progresivamente las medidas apropiadas para lograr el restablecimiento del vinculo yde la comunicacién, en biisqueda dela eficiencia que hoy pregona expresamentela norma, Desde laimposicién de astreintes hasta la obligacién de realizar tareascomu- nitarias, se han ido perfilando cada vez con més fuerzalas distintas medidas idéneas, acorde también conel rol activoy protagénico que debe tener el juez de familia §3. MEDIDAS PARA HACER EFECTIVO EL CONTACTO 2) Lasparticularidades del proceso ejecutivo y las medidas tradicionalmente dispuestas para reanudarel contacto Conformese expusoenel puntoanterior, el Codigo Civil yComercialledaamplias facultades al juez para determinar as medidas que resulten mas apropiadas para el restablecimiento del contacto, dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto. Lapractica judicial demuestra que existen casosen los cuales la ejecucién se inicia transcurridodeterminado tiempo desdeel dictado de lasentenciaque, en principio, 2 Solari, Derecho de las familias, 2*ed., 2017, p. 665. En el mismo sentido: Mizrahi, Medidas civiles para la efectividad de la comunicacién filial, LL, ejemplar del 15/9/14; LL, On Line, AR/DOC! 3053/2014, 2 Ferreyra de De la Ria, Aspectos procesales dea tenencia y del régimen de visitas, en “Re- vista de Derecho Procesal”, n° 2002, "Derecho de familia-I", ps. 129y 130LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 113 ¢s titulo ejecutivo habil. Pero durante dicho lapso de tiempo, por ejemplo, pueden haberse suscitado situaciones de violencia intrafamiliar, o puede haber intervenido el organoadministrativoen el marco de la aplicacién de laley 26.061, adoptandode- terminadas medidas de proteccion de derechos en relacion con los NNA. En otros casos, simplemente y sin que existan intervenciones judiciales o administrativas previas, osin que haya transcurrido demasiado tiempo desde el dictado de la sentencia de fondo, es factible que existan situaciones de diversa indole que hayan desencadenado a interrupcion del contacto. Es decir, puede configurarse un incumplimiento liso y lano por parte del progenitor conviviente que no encuentre justificativo alguno, o puede haberse genera- dounasituacién que—en principio—justifique que no exista contacto entre el me- nor y el progenitor no conviviente, en proteccién de su superior interés. De la misma manera, el contacto puede haberse interrumpido por parte del progenitor acu- yo respecto estaba establecido el régimen (no conviviente), pudiendo haber sido igualmente dicha interrupcion justificada ono. Como se mencioné precedentemente, las particularidades que tiene el conflicto familiar hacen que el juez deba tener una vision amplia y flexible, adaptando las de- cisionesencadacasoconcretoyteniendopresente queel procesoesunaherramienta para la realizacion del derecho subjetivo contemplado por la normadefondo. Por ello, se ha dicho que la ejecucion en el proceso de familia presenta caracte- risticasque la diferencianen muchos aspectosdel resto de las ejecucionesciviles, entre las que se destacan la ausencia de cosa juzgada, la ejecucion de distintasresolu- ciones dentro de una misma crisis familiar, las especialidades de la ejecucion en determinados pronunciamientos, como elincumplimiento del régimen de comunica- cin, que pueden motivar la suspensi6n del cumplimiento dela medida o la adop- ciénde otradiferente; la aparicion de numerososincidentesy otras cuestiones que, sin ser incidentales, necesitan una respuesta judicial fundamentada, yla inexisten- ciadejurisprudenciauniformeen esta materia, ya queacuestionessimilaressebrin- dansoluciones distintas’4, Enestesentido, un interesante fallo dictado por la Camara de ApelacionesdeFa- milia de la Provincia de Mendoza”, habla de la necesaria flexibilizacion de este tipo de procedimientos, del principio de proporcionalidad y de la necesaria funcion docente que tienen los jueces de familia en la recomposicion del conflicto familiar. 24 Pérez Martin, “Laejecucién de las resoluciones dictadas en los procesos de familia”, en Tra- tadodederecho de familia, 2*ed., 2009, t.Ill,p. 37, cit. por Alesi, Elproceso de ejecuciéndel régimen de comunicacién ante el incumplimiento del progenitor custodio, cita online, APIDOC/191 1/2013. 2 CFam.Mendoza, 17/2/14, "A.C.A.c.C.L.G.prEjecucién desentencia”,autosn? 1372/12/2°F- 23/13, texto disponible en www2jus mendoza.govarilistasiproveidos/vertexto.php ?ide=356334 1279.114 REBECA ROPERO Tratandose de un expediente por ejecucidn de sentenciaenel cual e habia libra- doel mandamiento de ejecucion—atacado de nulidad porla progenitoraaquiense lehabia atribuidoel cuidadopersonal— laCémarasostuvo que: "Los tribunalesde primera instancia frente a una ejecucién de estas caracteristicas, pueden acudira vi- asalternativas, flexibilizando la ejecucién. Podrian disponer lacitacion previa de las partes una audiencia, o escuchar a losnifios, despachar el requerimiento de cumplir a obligacién oaun incidentalizarla ejecucién. Se reconoce que los tribunales de familia cumplen una funcion jurisdiccional diferente. Se rigen por normas de orga nizaciény procedimiento especiales que regulan las vias atendiendoalanaturaleza dela cuestién y proveyendo ademés al cumplimiento de una funcién docente que le es inherente y no escapa a la propiamente jurisdiccional sino que la complementa. Asi, esta funcién atipica sera altamente beneficiosa para los conyuges, la familia y también para la sociedad. Lamisién de los jueces de familia ha deser pacificar el enfrentamiento, clarficarlas posicionesde las partesy ordenar conductasa partir dela fijacién de ciertos puntos". Eltribunal de alzada agregé, en tornoalaflexibilizacion de los procedimientos, que debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad y lo que se califica como “modalizacién de la sentencia” en los siguientes términos: “Bajo esta Optica se trata de optimizar, facilitar o posibilitar el cumplimiento de la resolucién judicial y aplicar el procedimiento de ejecucién que resulte consonante con los principios de celeridad, economia de tramite y defensa del obligado, ya que no existe tutela judicial efectiva sinquelasentenciase cumpla. Lasnormas procesalesno podrian aplicarse sin més ala ejecucién de la resolucién que homologa un convenio de visitas, en tanto lasmismas deberian ser adaptadas ala especial situacion quese presenta- raensupuestos donde se ejecuta unasentencia que fija un régimen de visitaso, mas concretamente—como ocurre en autos—, la sentencia que homologa el convenio que concretiza el régimen de visitas del progenitor no conviviente”. Ahorabien, una vez que el jueztomael contacto con larealidad familiar a través de! medio que considere idéneo, y habiéndose garantizado adecuadamente el derecho de defensa en juicio de todas las partes involucradas, ;qué medidas en concreto puede adoptar ante el incumplimiento injustificado del regimen comunicacional oportunamente fijado? Veremosa continuaciénalgunasmedidasdenaturalezacivilcominmenteadop- tadaspordistintos tribunalesdel pais, para luego analizar algunos precedentesque han innovado en forma reciente en la adopcion de medidas eficaces y razonables para elrestablecimiento del contacto. 1 — Astreinteso sanciones conminatorias Comunmente, laintimaciéna la fijacién de astreintesha sido establecida porlos jueces en los mandamientos de ejecucién a fin de asegurar la efectividad del resta-116 REBECA ROPERO graddian en funcion de la importancia del dafio que ocasiona la demora, sino de acuerdo con las posibilidades de resistencia en el cumplimiento de la obligacion y con el caudal econdmico del obligado. No configuran, por lo tanto, una indemnizacion de dafios, por cuanto carecen de finalidad resarcitoria y son ajenas a la real existencia de un perjuicio29. Se observa, en algunos precedentes jurisprudenciales?!, que generalmente las astreintesvan precedidas de otras medidasque—en los hechos—puedentenerma- yor impacto en el restablecimiento del vinculo, o bien se aplican ante el incumplimiento total 0 parcial de las mismas —v. gr, la terapia bajo mandato—, por lo que suimplementacién puede darse de diferentes maneras dentro del proceso ejecutivo:comomedida directa para lograrrestablecer el régimen comunicacionalocomo medida accesoriaa otras adoptadas con idéntica finalidad, cuando fracasan las primeras. Este tipo de medidas, asimismo, puede aplicarse no solamente contra quien ostenta el cuidado personal e impide la comunicacién con el otro progenitor o pariente, sino también contra el beneficiario del regimen comunicacional, por el caracter bicéfalo que ostenta este derecho-deber, al cual se ha hecho referenciaen el § 1. Se ha dicho eneste sentido, que: “Ningtin padre tiene un hipotético ‘derecho’ aperjudicar a su hijo; ydeahilaplena habilitacion para que see apliquen las pertinentes sanciones. También aca juegan los dos estadios como herramientas judicia- lesparasalvaguardarelrégimendecomunicacién;estoes, elapercibimiento deapli- car sanciones conminatorias si no se lo cumple, como la imposicion en side las astreintes al fracasar las intimaciones dispuestas” 22, 2 — Terapias bajo mandatou otros dispositivos terapéuticos La llamada terapia bajo mandato, es decir, la asistencia otratamiento psicotera- péutico impuesto por orden judicial, es una medida que suele acompafiar el proceso de revinculacién cuando la comunicacién ha sido interrumpida 3 Jalil, comentario al art. 804, en Cédigo Civil y Comercial de la Naci6n comentado, Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastian Picasso (dirs.), 2015, t. Il, p. 102. No obstante lo expuesto, procederiala accion de dafios y perjuicios por el incumplimiento del régimen de comunicacién, ya como una accién separada del trmite de ejecucién, y debiendo configurarse parasu procedencia lospresupuestos dela responsabilidad civil. Al especto, puede verse Solari, Derechodelasfamilias, ‘ed,, 2017, ps. 666y 667. 31 Entreotros, JFn?2Mendoza, 6/4/17, “F, MR.c.S, | s/Ejecucién”,cita online, ARJUR/47293/ 2017 (sentencia firme). Si bien la fuente indica que la causa pertenece al 1° Juzgado de Familia, la cita correcta corresponde al Juzg, Fam.n®2, 1*Circ, Mendoza. 22 Mizrahi, Medidascivilesparala.fectividaddelacomunicacién filial, LL, ejemplardel 15/9/14; LL, On Line, AR/DOCB053/2014,LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 115 blecimiento del régimen de comunicacién interrumpido”®. Estas medidas se encuentran reguladas en el art. 804 del CCCN?” y se definen como condenas deconte- nido patrimonial impuestas por el juez, cuyo objetivoes lograr el cumplimiento de la sentencia por parte del sujeto obligado, haciendo asi que el mismo deponga su actitud y cumpla con el deber juridico concreto al cual ha sido condenado. Sonprovisorias, discrecionales, pueden ajustarse aumentandose, disminuyendo osimplementedejandosesin efecto, cuando se corrobora judicialmente el cumplimiento del deber juridico por parte del sujeto obligado. En cuanto a sunaturaleza, se ha dicho que estas sanciones gozan de una doble funci6n; por un lado implican, al momento de que el juez las imponga ante el caso de reticencia, una verdadera funcién conminatoria, pues la finalidad consiste en constrefiir al deudor al cumplimiento, es decir, su objetivo tiene un caracter preventivo. Pero en una segunda etapa tienen un objetivo estrictamente sancionato- rio, el cual deriva delincumplimiento objetivo de la conducta a seguirimpuesta por lamandajurisdiccional. Esdecir,cuandopersisteelincumplimientoapesardelacon- minacion2s, De este caracter se deriva que necesariamente el sujeto obligado, en este caso el/la progenitor/a remiso/a, debe previamente ser emplazado al cumplimiento de la obligacion. Solamente en caso de no dar efectivo cumplimiento, las astreintes se haran efectivasy podran ser judicialmente ejecutadas?®, Por otra parte, su efectividad dependera siempre del caudal econémico del sujeto remiso, conforme el mismo texto de la norma lo dispone, raz6n por la cual debe ponderarsesu procedenciaen cada casoconcreto. Lasastreintesconstituyenme- didas compulsivas tendientes a actuar sobre la voluntad del sujeto obligadoy nose 2 CCC 2*LaPlata, Sala |, 5/9/96, LLBA, 1998-150; TCFam. n°5 Rosario, 18/12/12, en "Revistade Derecho de Familia yde las Personas”, La Ley, sep. 2013, p. 57; CNCiv., SalaB, 27/10/93, JA, 1994-IV- 415, entre otros. 27 art, 804, CCV: “Los jueces pueden imponer, enbeneficio del titular del derecho, conde- naciones conminatorias de carécter pecuniarioa quienes nocumplen deberes juridicos impuestos enuna resolucién judicial. Las condenas se deben graduar en proporcién al caudal econémico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. La observancia de los mandatos judiciales im- ppartidosa las autoridades pablicas se rige por las normas propias del derecho administrativo”. 28 Jalil, comentario al art. 804, en Cédigo Civil y Comercial de la Nacién comentado, Marisa Herrera - Gustavo Caramelo -Sebastidn Picasso (dirs), 2015, II, p.101y siguientes. 2 “Elauto queimpone las astreintes debers ser precedido de otro proveido que intime a la parte obligada afin que dentro de un determinado plazo dé cumplimiento con la obligacién pendiente, bajo apercibimiento desanci6n” (CAC 2* Mendoza, 22/8/12, "Martinez Rodolfo Félix, Ros- si, Lorena Lidia Eliana por régimen de visitas”, autos n° 34.336, disponible en www2,jus.mendoza.govaarllistasiproveidosivertexto,phpide=2806004653.LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 117 Constituye asimismo la realizacién del principio contenido en el art. 706, inc. b) del CCN, toda vez queel juez de familia debe necesariamenteacudir ala interdisci- plina no solamente en aquellas cuestiones atinentes a la prueba en el marco de un proceso, sino también para la resolucién continuada del conflicto familiar, como es el caso de las ejecuciones del régimen comunicacional. La practica judicial muestra que, cuandohatranscurrido un tiempomasomenosprolongadoentrelarupturadel Vinculo y el comienzo del proceso de revinculacién, la asistencia multie interdisciplinaria es fundamental para lograr resultados satisfactorios sostenidos en el tiempo, debidamente supervisados por el juzgado interviniente. Puede ordenarse con relacisn a los NNA o respecto de uno o de ambos progenitores, segtin lo ameriten las circunstancias de cada caso concreto. Normativamente, su procedencia surge de lo dispuesto por el art. 33 de la ley 26.061, siendo una de las medidas de proteccién que puede adoptar el Organo Ad- ministrativo de Proteccién de Derechos en su érbita de actuacién. Por su parte, el Cédigo Civil y Comercial de la Naci6n, en el art. 642, faculta directamente al jueza ordenar medidas de intervencién disciplinariaen casode desacuerdos graves entre los progenitores, en el marco del ejercicio de la responsabilidad parental Eneste sentido, seha dicho que: “Con el previo compromiso de los adultos de co- laboraractivamente, sedecretala indispensable ayuda interdisciplinariaconsisten- te, paraeste tipo de acciones, en la revinculacion terapéutica fundamentalmentea través de la terapia familiar sistémica, basadaen la nterrelacion entre las personas para romper con a lectura lineal, cambiar el relato centrado en una supuesta causa uorigen del problema, ensintesis, mostrar otras perspectivas, ademas de la juridi- a, para evitar la judicializacion perpetua de las causas” *3. No obstante lo expuesto, se han alzado ciertas criticas contra esta medida, existiendo posturas que sostienen que el juez no podria obligar a la realizacion de un dispositivo terapéutico, ya que ello atenta contra lalibertad individual de cada persona. Es porello que, respecto de la coactividad a fin de logar la realizacién del tratamiento o terapia —sea cual fuere el obligado—, la jurisprudencia ha observado posiciones disimiles. Mientras algunos precedentes se muestran afavor de la realizacion compulsiva —en funcién de los intereses en juego yen posdel interés superior del nifio—, otros en cambio estiman que|a imposicién coactivaimplicaria un menoscaboala libertad individual de los padres que se oponen ala realizacién del tratamiento?4 2 Dutto, comentario al art. 557, en Cédigo Civil y Comercial de la Nacién y normas comple- ‘mentarias. Andlisis doctrinal y Jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dit), 2016, t.2,p.417. 34 CACCF Junin, 8/4/10, LL, On Line,cit. por Dutto, comentarioal art. 557, en Cédigo Civily Co- ‘mercial de a Naciénynormascomplementarias. Andlisis doctrinal y Jurisprudencial, Alberto J.Bue- res(dir), 2016, t.2, p.417.118 REBECA ROPERO Comentandose el precedente referenciado, sesostuvo que “la alegaciondelali- mitacionala libertad personal de los padres que se oponen al tratamiento psicolé- gico coactivo mencionado, se enfrenta al derecho del nifio a vivir en un ambiente favorable a su correcto desarrollo fisico y psicologico, y justamente deberd primar este ultimo”>>, 3. — Cambio en la modalidad del cuidado personal Lamodificacion en la atribucién de los cuidados personalesnoseencuentrapre- vista como una sancién en sio como una medida ante el incumplimiento del régi- men de comunicacién, sino que la actitud de aquel progenitor que propicia el con- tactoyy la comunicacién del NNA con el otro debe ser tenida en cuenta como un parametro por el juzgador al momento de determinar la atribucién unilateral de los cuidados personales. Se encuentra prevista en el art. 653, inc. a) del CCCN, que establece: “En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) a prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular conelotro...”. Desde la doctrina, se ha justificado la procedencia de esta medida toda vez que se prioriza la actitud de aquel progenitor que comprende las necesidades afectivas de su hijo/a menor de edad, promoviendo el contacto con quien no convive, y pre- servandoasi su bienestar psicoemocional?®. Seha dicho, enestesentido, que: “La actitud facilitadora de un progenitor respectoal contacto desuhijo/acon el otro fue fundamento, en varios precedentes jurisprudenciales, para disponer un cambio de ‘tenencia’, pues las actitudes injustifi- cadamente obstruccionistas y resistentes a un adecuado desarrollo del vinculo pa- rentalconelprogenitor noconvivienteimplican nosolounincumplimientodel ejercicio de la responsabilidad parental, sino infringir un dafio psicolégicoa los hijo/as, atentatorioa susuperiorinterésenjuego.Deallilaimportanciadeconsignarenfor- % Berger, Tratamientopsicolégicocoactivo enelrégimende familia, LLBA, oct. 2010, p. 1003, cit. por Dutto, comentario al art. 557, en Cédigo Civil y Comercial de la Nacién y normas comple- ‘mentarias, Andlisis doctrinal y Jurisprudencial, Alberto J.Bueres dir), 2016, t.2,p.418, % "Adquiere un papel relevante para atribuir el cuidado del hijo al progenitor que resguar- dalacomunicacién del hijocon el otro progenitor. Por ello, en la reformanosoloselo reconoceco- ‘mo una variable aser tenida en cuenta por el juez para resolver el conflicto sino que se la mencio- nna en primer lugar porque pone en evidencia mejor idoneidad para comprender las necesidades del hijo” —TCFam. n° 5, Rosario, 1/7/14, "C.N.c.P.C.s/Urgente reintegro”, expten® 1144/13, cit. por Grosman, comentario al art. 652, en Cédigo Civil y Comercial de la Nacién y normas comple- ‘mentarias. Andlisis doctrinal y Jurisprudencial, Alberto J.Bueres (dit.), 2016, t.2, p.709—.LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 119 ma expresa, yen primer lugar, esta pauta, pues con ello se desarticula la preponde- rancia de un/a progenitor/a sobre otro” 37. Con meridiana claridad, diversos precedentes han analizado la procedencia de estamedidaantelareticenciadel progenitor queostentaelcuidado personaldeper- mitir la adecuada comunicacion con el progenitor no conviviente. En uno de los casos, la madre alegaba un supuesto riesgo del hijo al tener contacto con su progeni- torporlascreenciasreligiosas que este profesaba, nohabiéndoseconstatadoel riesgo denunciado en la causa y habiendo incluso la progenitora incumplido otras medidas ordenadas para lograr la revinculacion paterno- filial. El magistrado en este caso sostuvo que: "Debe modificarse provisoriamente la custodia de un menor y otorgarsela a su progenitor, si la madre ha instaurado un pronunciado proceso de exclusion de aquél en la vida del hijo a través de impedir, porsusola autoridad, todo régimen de comunicacion entre ellos, por lo queha demostrado una significativa falta de idoneidad para cumplir su funcional ocasionar un gravisimo y nitido perjuicio al nifio, maxime cuando ha reivindicado en sede judicial que no cumpliriacon ningun régimen de comunicacion quesedispusiera sino contaba con la presencia de un tercero” 38. Mas recientemente, el Juzgado en lo Civil, Comercial y de Conciliacion de Mar- cos Juarez? se pronuncidenérgicamentecon similaresargumentosa favor del cambio enla determinaci6n de los cuidados personalesa favor del progenitor, debidoa lagravey permanente actitud obstructiva desplegada por la progenitoraenel proceso de revinculacion. Para asi decidir, el magistrado tuvo en cuenta —ademéas de la actitud obstructi- vasistematica—queel regimen de comunicacién habia sido fijado de comunacuer- do, es decir, que la misma progenitora habia aceptado judicialmente la propuesta para que sus hijos pudiesen tener adecuada comunicaci6n con el padre, no obstante lo cual no cumplié con ninguno de los emplazamientos y medidas fijadas por el tribunal. Asimismo, ponderé que las causas penales por impedimentode contacto se encontraban elevadas a juicio, lo que implicaba que la jurisdiccién penal habia (por lomenosliminarmente) comprobado la conducta dolosa de la progenitora en el sentido de impedir el contacto conel progenitor. Expresamente, el magistrado consideré que “las constantes oposiciones de la madrehan sidounvalladar insostenible para mantener el cuidado personal asucar- go, no quedando mas opciones tanto parael padre como parael tribunal en dispo- 37 Pellegrini, comentarioal art. 653, en Cédiigo Civil y Comercial de la Nacién comentado, Ma- risa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastian Picasso (dirs.), 2015, t. II, 488. 38 JF n° 3Trelew, 16/9/09, "G.,F.c.F, M.", LL, OnLine, ARIJUR/43278/2009. JCCCMarcosJudrez, 1/11/18, “B, C.E.c.S,,FM.s/Régimen de visitas- alimentos" citadigital: 1USJU033912E, disponible en httpsi//erreius.erreprar.comisitios/verihtml/20181217114221562.htmI.120 REBECA ROPERO ner su modificacion. El dafio suscitado a los menores no ha sido mensurado por la progenitora, quien nisiquiera ante los constantes emplazamientos del tribunal ha demostrado un cambio de actitud. Por el contrario, se ha empecinado en obstaculi- Zar injustamente la concrecién del régimen comunicacional acordado” No obstante lo expuesto, debe tenerse presente que la procedencia de estame- dida deberd ser evaluada con prudencia, toda vez que —en cada caso concreto— debera determinarsesiel progenitornocustodio retine los requisitos para ostentar el cuidado personal, asi como también si la estabilidad psicofisica del menor nose ve comprometida con este cambio, en proteccion de su superior interés”. Operaante incumplimientos graves, reiteradose intencionadosdel régimen de comunicacién, con una desobediencia grosera alas ordenes judiciales, y se aconse- jasudespacho una vezquehan fracasado otras medidas conminatorias. Se ha dicho en este sentido que se trata de una decision extremadamentesevera, no exenta de verdaderos riesgos para la salud psiquica y emocional del nifio que resulte involu- crado por la cuestion4! 4 — Otrasmedidas relacionadas ‘Asemejanza de los registros existentes para los deudores alimentarios morosos, algunasjurisdiccionesprovincialesadoptanlamisma posturaparaaquellosqueobs- truyen los vinculos familiares. Las provincias de Santa Cruz, Rio Negro, Mendoza y, recientemente, Chubut“? cuentan con registros de progenitores obstructores del vinculo u obstaculizadores de lazos familiares, queen lineas generales les impidea aquellos que tengan esta conducta el acceso a cargos publicos, el acceso al crédito, ser beneficiarios de subsidios, contratarcon el Estado, accedera viviendas publicas, etcétera. Por otra parte, el acompariamiento de trabajadores sociales en el proceso de re- vinculaciéntambiénsehaconsiderado unamedidaidénea, principalmenteenaque- los casos en los cuales debe observarse la interaccion familiar para asegurar el éxito del procedimiento, por la actitud que pueda desplegar tanto aquella persona que obstruyé el contacto como quien reclamé su reanudacién, pero principalmente el menor, en cuyo beneficio se dispuso, con el objeto de determinar la necesidad ono desu modificaci6n, u otras alternativas que resulten beneficiosas. *® Asi, encasosen os que ningunode los progenitoresse encontrara capacitado para asumir loscuidadospersonales, o que existaunagrave contraposiciondeintereses, entrarianenjuegootras figuras, como el otorgamiento de la quarda a un pariente (art. 657, CCN) ola designacién de un tutor especial (art. 109, CCCN). 41 Mizrahi, Medidascivilesparala efectividad de lacomunicacién filial, LL, ejemplardel 15/9/14; LL, On Line, AR/DOCB053/2014, 2 SantaCruz, ley 2928; fo Negro, ley 4456; Mendoza, ley 7644; Chubut, ley Xilln®23.LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 121 b) Algunos precedentes jurisprudenciales que han adoptado novedosas medidas ante el incumplimiento del régimen de comunicacién Masala del desarrollo efectuado en los parrafos precedentesen tornoaciertas medidas determinadas, y siendo que —como se explico— no existe un numero cerrado de alternativas efectivas para lograr a revinculacion, distintos tribunales del pais han dictado resoluciones que contienen novedosas y variadas disposiciones consideradas como idéneas para restablecer el contacto. Asi, por ejemplo, y en concordancia conla funcién “docente” que asiste a lostri- bunales especializados enlamateria, tal como se expusoenel § 3, a), el Tribunal Co- legiado de Familia n° 5 de Rosario ordend, entre las medidas para reanudar el contacto paterno filialy fraterno (tratandose dedosninosdesietey treceafiosdeedad), la realizacién de encuentros progresivos en el ambito de tribunales, la supervision de las trabajadoras sociales y la lectura de ciertas obras por parte de los progenitores, a fin de que los mismos tomaran cabal consciencia de las necesidades de sus hijos y, sobre todo, de la importancia de respetar sus derechos®3, En una situacién factica particular, en la cual uno de los hijos convivia con la progenitora, se deja sin efecto la guarda ostentada por el tio de los nifios respecto del otro hijo menor de edad, otorgandosele el cuidado personal unilateral de este ulti- moasu progenitor, ante la actitud obstruccionista desplegadaporlamadre. Esta til ima, al no asistir a los encuentros programados por el Tribunal, no solo impedia el contacto del nifio cuyo cuidado personal ostentaba con el padre, sino también con su hermano, retaceando también de esta manera el vinculo fraternal. Expresamente, el magistrado dispusoque “... paralamayorcomprensiondelsig- nificado yreconocimientodesushijos menorescomo personas, laaceptacion desus necesidadesy la defensa de los derechos dequienno puede ejercerlos porsimismos, como formadeexigenciaminimadeentendimientodelacrianza, educaciényorien- tacion de aquellos, finalizados los encuentros los progenitores deberén permanecer, por espacio de una hora, en la lectura de la Convencién de los Derechos del Ni- fio (arts. 1° al 31), 'Etica para Amador’ de Fernando Savater y ‘El Principito’ de An- toine de Saint Exupéry, ejemplares que estarén asu disposicin en la Salade Traba- jo Social. Este régimen se prolongara por un mescon supervision de una Trabajado- ra Social. Luego con el auxilio de un acompajiante idéneo que dependa del Estado, se reprogramard fuera del émbitotribunalicio”. 8 TCFam.n®5 Rosario, 1/7/14, "C.N.c.P.C. /Urgente reintegro”, expte. n° 1144/13, elDial- ‘AA8909. “4 Expresamente, el magistrado sostuvo que: “Es evidente el obstaculo maternoal no asistir junto con su hijo a los encuentros programados y asi impedir al padre tomar contacto con suhijo, ademasde obstruirel contacto entreloshermanos por fuera del émbito escolar, priorizandosucon- ducta conflictiva frente al mejor interés de los niios, frustrandola tutela judicial efectiva”.122 REBECA ROPERO Asimismo, se ordend a la progenitora la asistencia a los encuentros programa- dosjunto con el niio de siete afos, bajoapercibimiento de ser conducidaconel auxilio de la fuerza publica en caso de incumplimiento. Se puede observar claramente en este caso que lasmedidasa adoptarse trascien- denlasancién juridicaanteelincumplimiento, paraadentrarse directamenteen las funciones inherentes al rol paterno y materno. Con claridad, el juez interviniente pudo captarel nivel deconflicto entre los progenitoresy ordenar medidas para ata- carlo de raiz, afin de lograr el restablecimiento del equilibrio en las relaciones familiares. En otro interesante precedente“5, ante la actitud sistematicamente obstruccionista desplegada por la progenitora en relacién con el contacto y comunicacién entre su hija menor de edady la abuela paterna, el 2° Juzgado de Familia de la 1° Cir- cunscripcién Judicial de Mendoza adopto unaseriede medidas, enel marco del pro- ces0 ejecutivo. Lasmedidasadoptadasfueron: a)darintervencidnalajusticiapenalafindeque se investigue la comision del delito de incumplimiento (art. 239, CP); b) dar inter- vencién al Organo Administrativo de Proteccién de Derechos—en el marco de los art. 32,37, 40 concs. dela ley 26.061—a fin de quese evaltie la necesidad de adop- tarmedidas de proteccion respecto de lanifia; c)terapiabajo mandato parala progenitora; d) imposicion de costas por los honorarios que generarala actuacion de los profesionales dela ONG que realizaba el acompafiamientoterapéutico; e)realizacion deveinte horas mensuales de tareas comunitariasen beneficiode losnifios alojados en dependencias de hogares de la Direccién de Familia; #) inclusién dela progenitora en el Registro de Obstaculizadores de Lazos Familiares*®, g) publica- cin edictal en los dos diarios de mayor circulacién provincial, haciendo saber que laprogenitora obstaculizainjustificadamente loslazosfamiliaresenrelacion consu hija menor de edad; h) comunicacién de las medidas dispuestas a las autoridades escolares, deportivas, recreativasy laborales donde asisten la nifiay la progenitora; i) hace conocer ala progenitora que ante el incumplimiento de las medidas ordenadas, la misma seria pasible de astreintes, prohibicién de salida del pais, revision de cuidados personales u otras medidas idéneas Para resolver de esta manera, el magistrado de primera instancia tuvo en cuenta que losmotivos indicados por la progenitora no revestian la gravedad suficiente para interrumpir el contacto entre la nifiay su abuela paterna, considerando el Tri- bunal que la actitud injustificada de la madre constituia una forma de maltrato ha- ‘5 J n?2Mendoze, 6/4/17, “F., M.R.c.S, | s/Ejecucién”, cita online, ARIUR/47293/2017 (sentencia firme).Sibien la fuente indica quela causa perteneceal 1° Juzgado de Familia, lacitacorrecta corresponde al Juzg. Fam. n° 2, 1*Circ, Mendoza. © Ley 7644 dela provincia de Mendoza.LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 123 cia la nia, al privarla del goce de derechos fundamentales, como, por ejemplo, el derecho alavida familiar. Apeladala resolucion porla parte demandada, la Camara de Apelaciones de Fa- milia de la Provincia de Mendozahizolugarparcialmenteal recurso deducido“”.De- j6sinefectolasmedidasconsistentesen la realizacién detareas comunitarias, la pu- blicaciénedictal en losmediosyla comunicaciéndelasentencia en losdmbitosdon- de se desenvolvian tanto la progenitora como la nifia; confirmando el resto de las medidas adoptadas en primerainstancia. ElTribunal dealzadasostuvo que, no obstanteencontrarse acreditadoel accionar obstructivo por parte de la progenitora, en ese estadio procesal debian concentrarse los esfuerzos de todos los operadores en la recomposicién del vinculo entre la nifiay su abuela, através de los dispositivos terapeuticos y los abordajes interdisciplinarios correspondientes. Porello, sostuvoquelamedidaconsistenteen larealizaciondetra- bajos comunitarios podriaeventualmenteser procedenteo pasarel test de “razonabilidad” en otra instancia, ante un nuevo incumplimiento de la progenitora. Respecto de las medidas consistentes en la publicacién edictal en los mediosy la divulgacién dela sentencia en los demas ambitos, la Camara consideré que las mismas podian vulnerar el derecho ala intimidad y la privacidad, reconocidos consti- tucionalmente, no resultandoefectivas para la recomposiciondelconflicto®. Final- mente, se ordend hacer saber ala progenitora que, ante el incumplimiento, el juez podriaevaluarla procedenciadeotrasmedidas, enunciandoamododeejemplolos astreintes, la prohibicién de salida del pais, la realizacion de trabajos comunitarios, la revision de los cuidados personales, etcétera. Puede observarse asi, nitidamente, la forma en la cual latutela judicial efectiva, como principio, endereza y dirige el procedimiento ejecutivo en materia de régi- men de comunicacién, siendo esencialmente variable de caso en caso, y dependiendo del momento histérico en la vida familiar. Una medida que puede resultar eficaz inicialmente y ser razonable para lograr el fin de la recomposicion vincular puede noserloen otro momento o cuando concurren distintas circunstancias facticas, oviceversa. En este sentido, la misma Camara de Apelaciones de Familia, en otro precedente*°, sostuvo que la medida consistente en la realizacion de tareas comunitarias si 47 CAF Mendoza, 8/9/17, expten®257/17, disponible en http:/iwww2.jus.mendoza.gov.arllistas/proveidosivertexto,php?ide=5671142535. 48 Especificamente, la Cémara indicé que el hecho de divulgar las cuestiones ventiladasen la causa, lejosde colaborar ena pacificacién de larelacién entre las partes, agudizaria el conflictoya existente, sin que ello contribuya a lograr la anhelada comunicacién que con tanto ahinco habia perseguido la accionante. * CAFMendoza, 4/5/18, “C.E.0.c.P.M.L.s/Rég. visitas", expte n® 744/17, en www2,jus.mendoza.gov.arllistas\proveidosivertexto,php?id124 REBECA ROPERO era razonabley adecuada para reanudar el contacto—en este caso, con el progenitor no conviviente—. A diferencia del caso comentado con anterioridad, en esta oportunidad la Camara entendié que la medida era proporcional toda vez que la progenitorahabiaincumplidoconlasmedidasy apercibimientosquelefueranefec- tuadoscon anterioridad. En efecto, habia incumplido con la terapia bajomandato que fuera indicada en un primer momento, acentuandosuactitud obstructiva. Expresamente, fundamentando la medida dispuesta, la Camara sostuvo que: "Dado que resulta obvio que la madre no ha podido visualizar ni comprender el referido dafio que le provoca asu hija, resulta idonea y razonable lamedidaestableci- da consistente en cumplir 20 horas de servicios comunitarios en los hogares de la Di- reccién de Nifiez, Adolescencia y Familia, a fin de poder compartir con nifios caren- tesde vinculos afectivosy de proteccién emergentes de sus familias biolégicas, yre~ flexionar sobre su actitud oposicionista, que hace peligrar seriamente el sostenimiento de larelacién vincular entresu hijay su progenitor” §4. CONCLUSIONES Dentro del vasto campo de cuestiones que abarca el derecho de familia, sin lugar a dudas la efectividad del régimen de comunicacién es una de las que mayor complejidad presenta, toda vez que involucra sentimientosy actitudesque—deno corregirse a tiempo— pueden afectar gravemente el bienestar y la salud psiquica de los sujetos mas vulnerables. Es aqui donde resulta altamente satisfactoria la creatividad de los magistrados para adoptar aquellas medidas que mejor se adecuen a cada situacién en particular, con el objetivo final de evitar la ruptura de los vinculos familiares (filiales, fraternos, parentales o afectivos), con consecuencias irreparables. Dicha creatividad va inescindiblemente unida a un juez comprometido, activo y presente; enrolado enloquese ha dadoen llamar “justicia de acompafamiento", a fin deevitar el dictado desentencias que solamente proclamen derechos pero con uncontenido real vaci Aplicando adecuadamente el principio de inmediacion, en pos dela realizacion delatutela judicial efectiva, yacentuando el uezelrol protagonico que debe tener en estos casos, deben evaluarse minuciosamente las circunstancias que rodean cada caso concreto, para determinar cudles sern las medidasmés eficaces afin de re- componer el vinculo que se ha quebrantado, con el objeto de evitar que el paso del tiempotorne ilusorio el derecho alavida familiar de losnitios, nifasyadolescentes. Asimismo, necesariamente debe tenerse presente la particular estructura del pro- cesoejecutivoen materia familiar, flexibilizando las formassin desnaturalizarlaesen- ciaexpeditadeeste tipo de procesos. Enuna primera instancia, corresponderd el des- pachodemedidasque tiendan principalmentealrestablecimientodelvinculo. Enca- sodequeelincumplimientopersista, corresponderdhacerefectivoslosapercibimien-LA EJECUCION DE SENTENCIA DEL REGIMEN DE COMUNICACION... 125 tos que se cursen, ordenandomedidas de ejecucién complementarias, si fueranece- sario. De esta manera, realizando una interpretacién arménica de las normas vigentes yaplicablesala materia, se concluye que |a unica raz6n que justificarialasuspension del contactoy la comunicacién esta dada por el riesgo—potencial o efectivo—para laintegridad psicoemocional del nifio, nifiaoadolescente, debidamente evaluadoy corroborado por el juez dela causa, afin de proteger adecuadamentesusuperior in- terés. Fuera de esos casos, debe garantizarse el plexo de derechos de los cuales os nifios on titulares y sancionarse enérgicamente los incumplimientos que resulten in- justificados.TIWISNIGNYdSIYNE SISITYNYFALLO 1 «R., L.S. Y OTROS - SOLICITA HOMOLOGACION» LA GESTACION POR SUSTITUCION EN EL MARCO DE UNA SENTENCIA EXPANSIVA QUE SE ALZA COMO HERRAMIENTA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN EL AMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA MARIA SOLEDAD VIEITES A. SUMARIO JFam. 2° Nom. Cérdoba, 22/11/17, «R,,L.$.y otros- solicita homologacién», Auto n® 930 1 Ladenominada “gestacién por sustitucién” implica un acuerdo de voluntades entre una o dos personas que aportan material genético propio o de terceros comitentes) y una mujer que levaré adelante un embarazo (gestante), utilizando paraesepro- eso una de las denominadas “técnicas de reproducci6n asistida’. Estas son entendi- das como “los procedimientos ytécnicas realizados con asistencia médica para la con- secucién de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan onola donacién de gametos y/o embriones' (art. 2% ley 26.862). 2. Este tipo de procreacién importa una visin diferentea las clésicas maternidades 0 paternidades, que nos lleva a replantearnos muchos de nuestros tradicionales posi- cionamientos sobre la cuestién. Desde lo legal implica la existencia de una “voluntad procreacional”, elementoestructural de la filiacién derivada deeste tipo de practicas, de acuerdoalo que dispone el art. 562 del CCN. Por su parte, desde lomédico, solo es posible realizarla con la asistencia de los profesionales especializados en estas practi- as, ya que se descarta una gestacién porla via dela relacién sexual. 3 Esta practica especial no fue incluida expresamente en el Cédigo Civil y Comercial de la Nacién al regular a fliacién en general, nien relaciéncon las técnicas de repro- duccién asistida en particular. Tampoco est concretamente incluida en la ley 26.862 (Ley de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de re- produccién médicamente asistida”). Empero, el a quo afirma que la falta de regula- iénno impide su concrecién, ya que en base alo dispuesto por el art. 19de la CN, to- doaquello queno esté prohibido esté permitido. Eneste sentido ycomorefiereladoc- trina es perfectamente viable que “la autonomia de la voluntad tenga un ambito de accién muy amplio en esta practica(...)". Aun cuando se ha optado por silenciar una realidad existente, creandose un vacio legal de permanente fuente de conflictos, in-130 MARIA SOLEDAD VIEITES certidumbre y sufrimientos, no existe norma legal expresa que prohiba la gestacién por sustitucién, ni que disponga sancién de nulidad como consecuencia de su utiliza~ ci6n. Por consiguiente, se debe entender que se trata de una practica permitida en nuestro ordenamiento juridico, toda vez que en raz6n del principio de legalidad (art. 19, CN) todo lo que noesté prohibido esta permitido. Sibien existe un vacio legal, es- tonosetraduce en unvacio constitucional-convencional. 4 Lavalidez del acuerdo exige contarcon recaudos que permitan preservar el interés de todos los involucrados:loscomitentes, la gestantey el nifo/nifia pornacer o yana- cido de este tipo de practica. Deeste modo, el iudex determina los requisitos que esti- manecesariosa tales fines. El primer requisito pertinente parasu legalidades acudira la via judicial los efectos de que, desde este poder del Estado, se realice el adecuado control dela forma gestacional elegida. En segundo lugar, debe tenerse una especial consideracién con relacién ala gestante, debiendo corroborarse que su voluntad no se encuentre viciada, que tenga una verdadera nocién de la accién que esté empren- diendo, que tenga condiciones de salud fisica y psiquica que le permitan llevar adelante el embarazo de manera adecuada para su propia integridad y la del por nacer, y que no aporte el material genético, para as{evitar que ademas de ser la madre gesta- ional sea también a biolégica. En tercer lugar, y con respectoa los comitentes, debe verificarse que exista en ellos a voluntadprocreacional en los términosdel art. 562 del CCN. Eneste contexto, a mérito del andlisis global de las probanzas relacionadas, el magistrado da por verificados, en el caso de marras, los extremos mencionados. 5 Siguiendocomopuntocardinallatutela efectivadelosderechosdel matrimonioso- licitante yel derecho de la gestante a quesu voluntadde prestar su ayuda altruistasea necesariamenteconsiderada—en baseal principio pro homine—,se realiza una inter- pretaciéndelcaso que habilita a realizacionefectivay concretadederechos, estimando que en el presente supuestonoexisten otros derechos vulnerados que permitan la limitacién de los que aquise encuentran en juego. 6 El magistrado propone una interpretacién sistémica del CCCNen base alo que dis- ponensusarts. 1?y2°, permitiendoconello queseael propiosistemael que brindeuna soluciénala cuestién, sin resultar necesariala declaracién deinconstitucionalidad del art. 562. B. ANALISIS DEL FALLO §1. ELFALLO Eldecisorio bajo anélisis gira en torno alasolicitud de homologacién de un convenio sobre “gestacién por sustitucion” entre los conyuges LS. R. yH.M.L. M., por una parte, ylacufiada dela primerasefiora, C.L. G. (esposa de suhermano, M.A.R.), por la otra, quienes por acuerdo celebrado se comprometen a realizar una técnica de fertilizacinmédicamenteasistidaen|aqueel material genético esaportadoporLA GESTACION POR SUSTITUCION EN EL MARCO... 131 los miembros del matrimonioy el embrién resultanteesimplantado en el utero de lasefiora G., quien llevar adelante el embarazo. Asimismo, yparael supuesto de que se produzcael nacimientodelnifio/niiia, pe- ticionan sea considerado hijo del matrimonio y no dela gestante, por lo que solici- tan se declare la inconstitucionalidad del art. 562 del CCN, en tanto dispone que “losnacidosporlas técnicas de reproduccién humana asistida son hijos de quien dio aluzydelhombreode la mujer que también ha prestado su consentimientoprevio, informado y libre en los términos de los arts. 560y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”. Alplanteo efectuado, el magistrado a quo resuelve: a) homologer el acuerdo celebrado por laspartesy, enconsecuencia, autorizar arealizarlagestacién por sustitu- cidnentre loscomitentesy a gestante, debiendo todos prestar su consentimientoan- te el centro de salud en los términos del art. 560 del CCCN; ) ordenar que el nifio/a nacidola de esa practicasea inscripto como hijo delos comitentes; c)determinarque el nifio/a nacido/a de esa practica no tenga vinculo juridico con la gestante,y, finalmente, d) no hacer lugar al pedido de declaracién de inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN. §2. EXAMEN DEL «SUB LITE» Adentrandonosal estudio del caso concreto, el decisorio bajo analisisresultano- vedosoy reviste importancianosolo por haber sidola primera resolucién en la provincia de Cérdoba que se expide sobre el tépico, sino por el alcance y la interpreta- ci6n que el juez hace anteel pedido de declaraci6n de inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN. Repasando brevemente los fundamentos esgrimidos por losrequirentes, en tan- tobasamentodesu pedido de declaracién de inconstitucionalidad, sostienenquede partir del principio de razonabilidad, ningun derecho receptado por el bloque de constitucionalidad podria ser regulado de tal forma que dicha regulacién altere la esencia misma de ese derecho; es decir, que ninguno de los valores establecidos por elcuerpoconstitucional podria ser coartado de forma arbitraria por unanormauac- to estatal emitido por alguno de los poderes constituidos, ya que los valores enun- ciadospor nuestra Constitucién onstituyen un limiteinderogable. Aseveranlaexis- tencia de derechos fundamentalescontemplados por la Norma Magna que permiti- rian la recepcién de la “gestacién por sustitucién”, que dicho instituto no esta expresamente prohibido, ni mucho menos se enfrenta a valores contemplados por el cuerpo constitucional, y quea través de la injerencia arbitraria de un poder constituido se intenta restringir dicha practica, la cual es el Unico modo de hacer efectivos sus derechos ala “libertad reproductiva”, ala “salud”, a la “proteccién familiar”, a la “igualdad” y al “ goce de las nuevas tecnologias” (derechos expresamente recep- tados por nuestro bloque de constitucionalidad), por lo que el actuar del Congreso132 MARIA SOLEDAD VIEITES en el establecimiento de dicha norma (art. 562) seria arbitrario e irrazonable, con- tradiciendo asila letra y espiritu del art. 28 de la CN. Respectoal principio desupremaciaconstitucional, consideran “perfectamente correcto” (sic) decir que dicho articulo es inconstitucional, ya que se contrapone a la estructura jerarquica brindada por nuestra Constitucién, coartando a través de una norma del CCCN (cuerpo con jerarquia inferior) sus derechos tales como la “li- bertadreproductiva”, la “salud”, la “igualdad”, la "proteccion familiar” y el "goce de las nuevas tecnologias”, derechos plenamente resguardados por nuestra Carta Magna (cuerpo con jerarquia superior).Por ello, afirman que, enel presente, el art 562 del CCN contradice los lineamientos que emergen del bloque de constitucionalidad, vulnerando asi los derechos principios mencionados. La sefiora fiscal de Cémara, por su parte, arguye que la declaracién de inconstitucionalidad de una norma constituye la ultima ratio del ordenamiento juridico, a la que solo debe acudirse en casos extremos de probada disconformidad con la Ley Fundamental. En este sentido, entiende que el planteo formulado en autos debe ser acogido, por cuanto en la especie se acude ala via judicial para requerir la auto- rizacién y puesta en marcha de los mecanismos necesarios para que los aportantes del material genético sean considerados como progenitores, conforme lavoluntad expresada en tal sentido, unidoal consentimiento dela persona quelleva adelante el embarazo. Sefiala que la citada norma resultainconstitucional por vulneraciéno violacién de diferentes derechosy garantias de neto corte constitucional, al vulnerar, en primer lugar, el principio de igualdadyy de no discriminacién consagrado en el art. 16 dela CN, al obstar que para el caso dela TRHA nominada GS, cobre operatividad la voluntad procreacional como fuente de filiacion! Ahorabien, cresultanecesaria la declaracion de inconstitucionalidad del dogma de exégesis?, cexiste una limitacion legal que impida que el/ia hijo/hija por nacer mediante esa técnica sea inscripto como hijo de los padres biolégicos/comitentes? 1 En nuestro ordenamiento constitucional y convencional, la voluntad procreacional es un derecho fundamental un derecho humano que se proyectaen toda clasede relacién, sin queel Es- tado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstaculo a su ejercicio. Asimismo, siguien- dol enfoque interdisciplinario, insoslayable en las decisiones a adoptar en el fuero de familia, se afirma que desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo ohija sostenido por el amor filial que emerge de laconstitucién ubjetivadelas personas.€! elemento centralesel amor filial, el cualse presenta co- ‘mounactovolitivo, decisional y auténomo. Asi, la voluntad procreacional esquerer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formacién integral, en el marco del derecho a tuna maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusionesirrazonables y respetan- do la diversidad como caracteristica propia de la condicién humana dela familia, yse expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado (JF Viedma, 6/7/17, "R. s/Au- torizacién judicial —f—", en “Actualidad Juridica Familia & Nifiez”, n° 160, disponible en www.actualidadjuridica.comariolejurisprudencia_viewview,php?id=19727).LA GESTACION POR SUSTITUCION EN EL MARCO... 133 El juez interviniente en el caso en comentario arriba a una respuesta negativa, realzando la necesidad de efectuar una interpretacion sistémica de todo el cuerpo normativo del propio Cédigo Civil y Comercial en base alo que disponen los art. 1° y2°, ysostiene que sera dentro de dicho sistema en el que se deberd buscar la respuesta que permitasolucionar la cuestion planteadaen la especie, evitando conello acudira la declaracién de inconstitucionalidad de la norma, en tanto tarea ala que los jueces no estan en principio llamados arealizar. Ensutesitura, el magistrado entiende quela mentada norma debeser interpretada juntoal sistemaen el que fue incluido, esdecir, dentrodelas "reglas generales relativasalafiliacion por técnicas de reproduccién humanaasistida” (Cap. 2, Titulo \, Libro Segundo). Ante ello, asevera que una filiacién que se produce como resultado del uso de una técnica de reproduccién humanaasistida debe tener comosus- tento los principios que rigen este tipo de filiacién, siendo el elemento fundante de esta forma de filiacion la voluntad procreacional. Repara que, si bien puede resul- tarcontradictorio el art. 562, tal discordancia debe—a sucriterio—resolverse dentro del mismo sistema. En el caso de la gestacién por sustitucién, el elemento que determinala filiacion no es el parto, sino la voluntad procreacional, siendoporello lodeterminante de esta filiacion el elemento volitivo de querer ser progenitores. En apoyoa la inteleccion precedente, el magistrado colige que al no ser la norma de orden publico—por cuanto no incluye ninguna sancién de nulidad para los supuestos en los que la filiacién materna no coincida con la mujer que dio a luz—, enel caso resulta innecesaria la declaracién de inconstitucionalidad requerida. §3. AMODODEEPITOME Resulta evidente que lo innovador del fallo es su enmarque dentro de las llama- das sentencias expansivas, caracterizadas por resolver un caso aplicando directamente la Constitucién y los tratados de derechos humanos, sin apelara la declara- nde inconstitucionalidad de una norma Este tipo de resoluciones, sobre la base coherente de aplicar la Fuerza normativa dela regla de reconocimiento, permiten entender que, porejemplo, “el Codigo Ci- vily Comercial es simplemente una garantia primaria de los derechos fundamenta- lesy los derechos humanosy no “un lugar” donde se define la existencia de los derechos"2, Aldecir de Gil Dominguez, pronunciamientoscomo el de analisisconstituyen un instrumento procesal significativo para dar andamiaje concreto en cada caso parti- 2 GilDominguez, Control de constitucionalidad, convencionalidad y sentencias expansivas en elderecho de familia, en "Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispru- dencia”, n°85,jul.2018, p.4.134 MARIA SOLEDAD VIEITES cular dondese aplique el Cédigo Civil Comercial, especialmente en el émbitodel derecho de familia, puesto que posibilitan que los derechos fundamentales y los derechoshumanos pasen de la normatividad vigentea la praxis del goce?. Asi, mediante la armonizacion y fusion de los arts. 1°, 2°y 3 del CCN, el magistrado logra mantener la vigencia de la legalidad constitucional-convencional, dejando asiatras el tradicional canon del control de constitucionalidad como ultima ratio. De este modo, adopta una nueva pauta de ejercicio basado en el control de constitucionalidad-convencionalidad como la primera ratio’. Cierto es que, mediante una solucién superadora, el magistrado recurre al didlogo de fuentes mediante la interpretacién sistémica, logrando con ello avanzar por sobre la dualidad de lo valido oinvalido. Conello, aplica deforma directalos de- rechosinvocadosy evidencia queladeclaraciénde inconstitucionalidad noes |atini- caaiternativa posible a seguir por losjueces, quienes, ensu labor de intérpretes, deben procurar interpretar la ley conforme la Constituciény los tratadosde los que el paissea parte’, 3 Gil Dominguez, Control de constitucionalidad, convencionalidad y sentencias expansivas en elderecho de familia, en "Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispru- dencia", n°85, jul. 2018, p.7. 4 GilDominguez, Control de constitucionalidad, convencionalidad y sentencias expansivas enelderecho de familia, en “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispru- dencia”, n°85, jul.2018, p.3. 5 Otroejemplodesentencia expansiva en esta temitica dela gestacién porsustituciénio encontramos en un fallo de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, en el que la magistrada actuante no hizo lugar alasolicitud dea declaracién deinconstitucionalidad del art. 562. Para asire- solver, sostuvo que: *... bajo el prisma del interés superior del nifio he analizado el presente caso, examinando las normas vigentes que regulan el derecho filiatorio, ya la luz de las normas consti- tucionalesy de os tratados internacionales de derechos humanos incorporadosal sistema normativo (arts. 1°y 2%, CCCN) como se ha expuesto precedentemente. De tal razonamiento tengo para ‘mi que no corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma del art. 562 del CCCN, en tan- to seharazonado que la misma no resulta aplicable al caso, habiéndola interpretado bajo una visin integradora del derecho (art. 2°, CCCN) procediendo a la aplicacién de las normas del mismo ‘ordenamiento juridico que mejor satisfacen el interés superior del nifio al concretar adecuadamente el derechoala iliacion, arts. 12,558; 560 564;575 del CCCN, desplazando a aquella norma que en consecuencia, resulta incoherente respecto del todo. Precisamente, el sistema actual habilita ano aplicar la norma infralegal confrontada con las normasconstitucionalesy convencionales de superior jerarquia, incorporadas a través de la disposicién del art. 1°y consiguiente art. 2° del CCN. Ergo, nohe de hacerlugar al pedido de los actores de declaracién de inconstitucionalidady deanticonvencionalidad del art. 62 del CCN, pues!ocontrarioimplicarie adoptar unamedida.ex- cesiva, vulnerando los principios propios dela democracia constitucional y del debido proceso (Al- varado Velloso, Adolfo, EI debido proceso de la garantia constitucional, Zeus, 2003), cuando de las propiasnormasdel mismocédigosurgeel fundamentojuridico quedasustentoalapretension, por ende, ala tutela del derecho. Ast o ha sostenido nuestro Tribunal Supremo, la declaracién de in-LA GESTACION POR SUSTITUCION EN EL MARCO... 135 constitucionalidad constituye un acto de ‘suma gravedad institucional y una de las mas delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal dejusticia, y por ello, debe ser considerada como laultima ratio del orden juridico, y solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la clausu- laconstitucional es manifiesta ylaincompatibilidad inconciliable y que ha depreferirse aquella in- terpretacién que las armonice y deje a todas con igual validez’. Por lo que, antes de declarar a inconstitucionalidad de una ley, el juez debe tratar de otorgarle a lanorma una interpretacién que sea compatible con la Constitucién (interpretacién constructiva)” (TCFam. n® 7 Rosario, 5/12/17, “"H., M.E,yotross/Venias y dispensas”, en“ Actualidad Juridica Familia & Nifiez”, n° 166, disponible en www.actualidadjuridica.comarlolejurisprudencia_viewviewphp?id=19727).FALLO2 «MC C., Fc. MC C., J. Y OTROS S/CESE CUOTA ALIMENTARIA» ALCANCES DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA RESPECTO DEL HIJO MAYOR QUE SE CAPACITA. EXTENSION, CARGA DE LA PRUEBA Y VALORACION DE SUS PRESUPUESTOS EN UN ACERTADO PRECEDENTE REBECA ROPERO A. SUMARIO CACC Rosario, Sala, 6/2/18, «McC.,F.c McC., J. otross/Cese cuota alimentaria». LL, On Line, AR/JUR/10832/2018 1 En materia alimentaria debe diferenciarse el hecho de alcanzar la mayoria de edad —quese producea los dieciocho arios—del de arribaralaedad de veintiin afios.€! primero importa elcese de la responsabilidad parental y de la representacién por los padres, mientras que el segundo se relaciona con la vigencia de las obligaciones alimen- tariasde los padresrespecto de loshijos, derivadasde la responsabilidad parental y ex- tendidas porla ley hasta dicha edad. 2 Elsolo hecho de alcanzarla mayoria de edad noimportael cese dela obligaciénali- mentaria derivada de la responsabilidad parental dado quela mismase extiendehas- ta los veintiuin afios—el mismo e idéntico derecho—, con una excepcién: que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveerse alimentos por si mismo. 3 Laobligacién alimentaria delos padres respecto de sus hijos entre 21 y 25 afiostie- ne una distinta naturaleza y requiere que el hijo pruebe dos extremos: a) la prosecu- ciéndeestudioso preparacién profesional, es decir, que dichosestudios o preparacion se hayan iniciado al alcanzarse la edad de veintidn aos, y que b) comoconsecuencia de ello, el beneficiario esté impedido de proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente. 4 Consecuentemente, la obligaciénalimentaria delospadres respecto de loshijosde- rivada de la responsabilidad parental y extendida hasta la edad de veintin afios cesa de pleno derecho al alcanzarse dicha edad.138 REBECA ROPERO B. ANALISIS DEL FALLO § 1. HECHOS DELA CAUSA El Juzgado de Primera Instancia del Distrito n° 14 en lo Civil, Comercialy Laboral establecié una cuota alimentaria en un monto mensual equivalente al veinte por ciento de los ingresos del progenitor, previa deduccién de descuentos legales obli- gatorios, disponiéndosela retencién directa. Al alcanzarel hijolaedaddeveintiun afios, el progenitor solicita el cese de la cuota alimentaria fijada y la indisponibilidad de los fondos que se depositen en la cuenta bancaria judicial hasta tantose re- suelvaen definitiva. Tanto el hijo demandado como su progenitora se opusieron a la pretensién de- ducida, solicitando su rechazo en base a que el beneficiario de los alimentos cursa una carrera universitariay que la cuotaalimentariaes fundamental para que elmis- mo pueda continuar sus estudios En marzo del afi02016, eljuez de la causa dictasentencia haciendo lugaralade- manda interpuesta, ordenando el cese de la cuota alimentariay la indisponibilidad de los fondos que ingresaren ala cuenta bancaria. Centra su argumento principalmente en el hecho de que no se acredité que la prosecucién de estudios universitarios|e impidaal beneficiariode los alimentos de- sempefiarse laboralmente. En el mes de abril del mismo afo, el a quo ordena la indisponibilidad de los fondos que ingresaren a la cuenta bancaria, Recurtida la sentencia de primera instancia por el hijo mayor de edad, la misma es confirmada por la Camara de Apelaciénen lo Civil y Comercial de Rosario, Sala, rechazandose el recurso de apelacién impetrado. El tribunal de alzada entendié que la obligacién alimentaria derivada de lares- ponsabilidad parental cesé de pleno derecho al alcanzar el beneficiario la edad de 21 afios. Agregé que la obligacién alimentaria respecto de los hijos entre 21 y 25 afios de edad requiere la demostracion de que la prosecuci6n de los estudios universitarios leimpide hacerse delos recursosnecesarios parasusubsistencia, invirtiéndoseasila carga dela prueba, por cuanto no existe una extensin automética de la obligacion alimentaria desde los 21 afios de edad en adelante. El tribunal de alzadaentendi6 que no se acreditaron los extremos previstos por el art. 663 del CCCNy que el hijo mayor de edad no reconvino ante el cese, sino quese limité a defenderse y a solici- tarel rechazo. Agregé que, en caso de que pudiera inferirse de la contestacion de demanda la existencia de los requisitos que prevé la norma antes referenciada, el beneficiario se limit6 a expresar que cursabaestudios universitarios, pero no sostuvo que portal razén no pudiera autosustentarse.ALCANCES DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA... 139 §2. LA NORMATIVA QUE REGULA EL DERECHO ALIMENTARIO RESPECTO DE LOS HIJOS MAYORES Y MENORES DEEDAD a) Una necesaria distincién a modo de introduccién. Las distintas fuentes del derecho alimentario respecto de los hijos en el Cédigo Civil y Comercial EL fallo que comentamos trae a colacion un tema que ha suscitado diversas in- terpretacionesy ha tenido soluciones variables alo largodel tiempo dentro del derecho de familia. Los alimentos debidos por los padres a sushijos durante su menor edad y, principalmente, superado ese limite etario, han sido objeto de discusién, tratamiento y soluciones divergentes en la jurisprudencia de nuestros tribunales, amén de las diversas reformas legislativas que han operado en los ultimos tiempos. Bajo la vigencia del derogado Codigo Civil, existian en nuestro pais dos catego- riasdealimentosenrelacién on loshijos: desde el nacimiento hasta laedad devein- tiun afios—momentoen el cual seadquiria lamayoria de edad— los cualesse regi- an por las normas que regulaban la entonces denominada “patria potestad” (hoy responsabilidad parental); y desde los veintitin afios en adelante, cuya regulacion se correspondia con losalimentos derivados del parentesco! Con lasanci6n dela ley26.5792se produjoennuestro pals, a nivel de derechoin- terno, una adecuaci6n que lucia a todas luces necesaria a fin de compatibilizar la normativa nacional on|ospostulados contenidos en la Convencién de losDerechos del Nifio: ensuart. 1°, modifica el por entonces vigente art. 126 del CC, disponiendo que la mayoria de edad de las personas se alcanzaa la edad de 18 afios. De esta manera, nuestro derecho adecuaba sus postuladosa lo dispuestopor el art. 1°dela CDN. Asimismo, agrega un segundo parrafoal art. 265 del CC derogado, disponiendo expresamente que: "Laobligaciondelos padres de prestaralimentosa sushijos,con elalcance establecido en el art. 267, se extiende hastala edad de veintiunafios, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en sucaso, acrediten quecuenta conrecur- sossuficientes para proveérselos por si mismo". Esta norma ha sido replicada en el art. 658 del CCCN, el cual establece expresa- menteque: “Laobligacién de prestaralimentosa los hijosseextiende hasta los veintidn afios, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por simismo”. Nada dijo la ley 26.579 con relacién a los alimentos debidos alos hijos entre los veintitn y los veinticinco afios, los cuales ya habian sido admitidos en forma dispar ' Belluscio, Alimentos debidos a los hijos menores y mayores de edad, elDial-DC204C, de! 26/11/15. 2 Sancionada:2/12/09; promulgada: 21/12/09; publicada: BO, 22/12/09.140 REBECA ROPERO por la jurisprudencia de los tribunales provinciales?. Asi, y como gran novedada nivel legislativo, el CCC recepta en su art, 663 de manera expresala subsistencia de la obligacion alimentaria derivada de la responsabilidad parental hasta la edad de 25afiosenloscasosen queel hijo mayor deedad se capacite—con los requisitos que mas adelante desarrollaremos—, lo que constituye el objeto de andlisis en el fallo quesecomenta. Por ultimo, no debe perderse de vista que el art. 537 de la ley de fondo consagra elderecho alimentario derivado del parentesco.en lossiguientestérminos: “Lospa- rientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) Los ascendientes ydescendien- tes. Entreellos, estan obligadospreferentemente los mas proximosen grado; b) Los hermanos bilaterales yunilaterales...” En sintesis, puede observarse que la diversidad de fuentes y las distintas situaciones facticas que pueden darse respecto de la obligacion alimentaria conducena un necesario andlisis que diferencie adecuadamente sus aspectos centrales, tales como el origen, los rubros que componen la obligacién, los legitimados para el re- clamoylacargadelaprueba. Veremosacontinuaciénsomeramente los alcancesde este derecho-deber para cada unodelos casos, diferenciandola obligacién alimentaria del hijo durante la menor edady hasta los veintitin afios—con los particulares alcances en la franja que va desde los dieciocho hasta los veintiin afios—; los alimentos del hijo emplazado en la franjaetaria de los veintiun alos veinticinco afios; ylos alcances de la obligacién alimentaria derivada del parentesco, para aquellos casos en los cuales corresponda su aplicacion conforme a legislacion vigente. b) La obligacion alimentaria durante la menor edad de las personas hasta la edad de veintiiin afios Comoes sabido, la obligacion alimentaria de losprogenitoresrespecto de sushijos es uno de los principales componentes del plexo de derechosy deberes conteni- dosen la nocién de responsabilidad parental (art. 638 y concs., CCN). Envirtuddela particular etapa dela vida porlacualtransita una personadurante sus primeros afios, la ley establece dos situaciones que deben tenerse presentes: la obligacién alimentaria es amplia —con relaciéna los rubros que la componen— y lanecesidad se presume. Es decir, eljuicio por alimentos que se desarrolle girara en tornoa las necesidades del beneficiarioy alas posibilidades economicas del progenitor alimentante*. 3 Tram. Formosa, 2/10/96, DJ, 1997-3512; LL, 2000-C-894; CCC 1* Nom. Santiago del Estero, 22/11/04, LLNOA, 2005-458, entre otros. 4 Nodebe perderse de vista, en este sentido, que la primera parte del art. 658del CCCNesta- blece expresamente que ambos progenitores tienen la obligaciény, el derecho de criar asus hijos, alimentarlosyeducarlos conforme sucondicién y fortuna.ALCANCES DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA.... 141 En relacién con los rubros especificos que componen la obligacién alimentaria derivada de la responsabilidad parental, el art. 659 establece que comprende la satisfaccion de las necesidades de los hijos de manutencién, educacién, esparcimien- to, vestimenta, habitaci6n, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesién u oficio. Ahorabien, comose expuso anteriormente, la reforma dela ley 26.579trajouna importante novedad en la materia: la obligacién alimentaria derivada de la responsabilidad parental se extiende, en todos los casos, hasta la edad de veintiun afios. Esta norma ensu momento fue arduamente criticada, ya que cierto sector de la doctrina entendié que existia una contradiccién en llevar el limite dela mayoria de edad a los 18 afios, al mismo tiempo que se disponia la obligacién alimentaria extendida hasta los 21 afios respecto de una persona que, desde lo técnico, yaeraple- namente capaz®. No obstanteloexpuesto, yhabiendo transcurridoya casi diez afios desde la men- tadareforma, en la actualidad esta disposicién resulta acertada tanto desde lojuri- dicoasi como también desdelosociolégico: no puede escapar ala realidad denues- tro pais que, a los dieciocho afios, dificilmente una persona esté preparada para afrontarsu vida econémicamente en forma independiente de sus progenitores. Superadas las disquisiciones interpretativas iniciales, se concluye que en esta franjaetariala obligaciénalimentariacontinua exactamenteigual ycomprende los mismos rubros —extensién amplia—, con la excepcién de que el progenitor demandado por alimentos puede alegar y probar que su hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por si mismo. Ello no ocurre con la obli- gacién que tienen ambos progenitores hasta los dieciocho aftos de edad de sus hijos, toda vez que la obligacién alimentaria se mantiene aunque estos puedan sostenerse con su trabajo, sin perjuicio de lo que se dispone en los art. 697 y 698 del CCCN paral caso de que el hijo posea bienes que produzcan rentas®. En cuanto ala legitimacién para el reclamo alimentario, tanto el hijo menor de edad como el progenitor con quien conviva, asi como también el Ministerio Publico ocualquier pariente pueden entablar la demanda, de conformidad con lo dispues- to porel art. 661 de la ley de fondo. Asimismo, parael caso de los alimentos debidos entrelos 18y|os21 afiosde edad, el progenitor conviviente puede reclamar porsila 5 Para profundizar respecto de las diversas posturas doctrinarias que se adoptaron, puede verse, entre otros, D‘Antonio- Vitolo, La ley 26.579 —mayoria de edad y la capacidad de los menores. Capacidad de los menores para ejercer el comercio, 2010, p. 187y siguientes. © Lloveras, comentario al art. 658, en Cédigo Civil y Comercial de la Nacién y normas complementarias. Andliss doctrinal yjurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir), 2016, .2,p. 721.142 REBECA ROPERO contribucién del otro progenitor para solventarlos gastos de su hijo, o bien iniciaro continuareljuiciopor alimentos yaiiniciado. Enresumen, puede apreciarse laexten- sion ampliay protectoria que la ley de fondo daal reclamo alimentario en estaeta- paen cuanto ala legitimacién y los rubros que la componen, atendiendo principal- mentea la mayornecesidad de asistencia y proteccién en virtud de la edad—, del sujeto beneficiario de los alimentos. La unica defensa que el obligadoal pago de alimentos puede esgrimir es que su hijo mayor de 18 afiosy menor de 21 posee untra- bajo con el que puede procurarse los medios para su subsistencia, pesando comple- tamente sobre el progenitor no conviviente la carga de la prueba de dichos extremos. ©) Elart. 663 del Codigo Civil y Comercialy la extensién de la obligacién alimentaria hasta la edad de veinticincoafios El art. 663 del CCCNtextualmente establece que: “La obligacién de los progenitores de prover recursos.al hijo subsiste hasta que este alcance la edad de veinticinco afios, sila prosecucidn de estudios o preparacién profesional de un arte u ofi- Cio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido”. Lanorma, conmuchotino, recepté una realidad constante en nuestro paisy que no habia sido contemplada porla ley 26.579: la mayoria de losjévenes que comien- zan estudios superiores encuentran limitaciones para poder sostener el cursado regular de una carrera terciaria o universitaria —u otro oficio que requiera forma- cién— y, al mismo tiempo, poder contar con un trabajo mediante el cual puedan procurarse los medios necesarios para mantenerse’. La situacién descripta originé voces encontradas en la jurisprudencia, habién- dose desarrollado posturas que admitian la continuidad de la cuota alimentaria fijada encasodeque el hijo cursara estudios, con fundamento en que el concepto de alimentos comprende los medios que permitan el desarrollo integro de la persona; 7 Enestesentido,sehadichoque: "Mientras|a familiase mantiene unida, losestudios del hi- joy su formacién profesional son decididos siempre teniendo en cuenta sus deseos y habilidades, en concordancia con las posibilidades de los progenitores (...) El problema se plantea si media se- paracién (...) el hijo convivecon uno de los progenitores y el otro interrumpela prestaciénalimen- taria cuando aquél alcanza los 21 afios. La situacion condena irremediablemente a quien ha iniciado sus estudios universitarios durante la minoridad a abandonar los mismos por imposibilidad de solventarlos con recursos propios, salvo que quien convive con el hijo asuma en exclusividad todos los gastos ..."—Lloveras- Orlandi - Tavip, en Tratado de derecho de familia seguin el Cédigo Civily Comercial de 2014, Aida Kemelmajer de Carlucci - Marisa Herrera -Nora Lloveras (dirs), 2014, t. IV, p.l75ys5.—ALCANCES DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA.... 143 observandose asimismo precedentes que rechazaron de plano esta posibilidad por carecer de sustento legal®. Superada la discusién y encontrandose actualmente prevista en a legislacién la posibilidad de demandar la prestacion de alimentos en esta franja etaria, veremos quesemodifican sustancialmentela mayoria de los requisitosanalizadosen el pun- to que antecede en relacién con la obligacién derivada de la responsabilidad parental. Lasimilitudsemantiene en dos aspectos: los rubros que componen la obligacion ylos legitimados activos para el reclamo permanecen invariables. Es decir, la obli- gaciénes amplia—encontrandose integrada por todos los rubros mencionados en elart. 659delaleyde fondo—ylademanda puedeserinterpuesta validamente por el hijo mayor de edad oel progenitor con quien convive. Ahora bien, la subsistencia de la obligacién alimentaria que autoriza el art. 663, importa unamodificacion sustancial principalmente ena carga de la pruebay enla acreditacién de los extremos que la misma norma prevé, debiendo tenerse presente que nos encontramos ante un supuesto excepcional de prolongacién de la obli- gacién alimentaria derivada de la responsabilidad parental. {Cudles son los requisitos que la ley establece? En este caso, nose presume lanecesidad: quien demanda la prestacion de alimentos debe probar que: a) el hijo se encuentra cursando estudios, cursos o carreras de formacion profesional o técnica, ode oficios o artes; b) realiza la formacion de modo sostenido regulary con cierta eficacia—conforme las particularidades de cada casoenconcreto— y ¢)dicha actividad es de una intensidad tal que no le permita proveer a su sostenimiento®. La viabilidad del pedido en este sentido se refiere a la acreditacién de los extre- mosprevistos porla norma, antes referenciados, sumados aa posibilidad y/o capacidad econémicaen el alimentante. Seadvierteasi otra diferencia respecto de los alimentos que sereclaman cuando la fuente de la obligacién alimentaria es la responsabilidad parental, en cuyo caso no se requiere demostrar la viabilidad del pedido, aunque eventualmente si sera menester incorporar ala causa, como se dijera, elementos que acrediten el caudal econémico delalimentante y lasnecesidades de losalimentados, afin de que la cuo- tase arrime lo mas objetivamente aa realidad, ysin perjuiciode la teoria de lascar- gas probatorias dindmicas, prevista en el art. 710 del CCCN™. 8 Para ampliarrespecto de ambas posturas urisprudenciales, véase Belluscio, Alimentos de- bidosa los hijos menores y mayores de edad, elDial-DC204C, del 26/11/15. 5 Lloveras- Orlandi -Tavip, en Tratado de derecho de familia segun el Cédigo Civil y Comer- cial de 2014, Aida Kemelmajer de Carlucci- Marisa Herrera -Nora Lloveras (dirs), 2014, t. IV, p.176. 1 Guahnon, Incidencia del Cédigo Civil y Comercialdea Naciénen eljuicio de alimentos, en “Revista de Derecho Procesal”, n° 2015-2, “Procesos de familia", p.412.144 REBECA ROPERO d) Los alimentos derivados del parentesco La obligacién alimentaria derivada del parentesco reconoce una fuente total- mente diferente ala analizada tanto para los alimentos que derivan estrictamente dela responsabilidad parental como respecto ala obligacién extendida para el hijo mayor que se capacita. Ello se traduce en que la legitimacién, los rubros que la componen y los supuestos de procedencia sean sustancialmente distintos. Confor- mela regulacién contenida en la ley de fondo, los alimentos entre parientes se deben solamente entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos (art. 537), siendo debidos por aquel pariente que esté en mejores condiciones para propor- cionarlos. En cuanto a los rubros que la componen, solamente comprende los gastos necesarios para la subsistencia, habitacién, vestuario y asistencia médica (art. 541). La legitimacién es exclusiva para el pariente que pide alimentos, quien debe probar inexorablemente que le faltan los medios econdmicos suficientes la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo (art. 545). Deloexpuestoseadvierte que, denodarse los presupuestos de procedenciapre- Vistos por el art. 663 del CCCN, el hijomayor de edad podria recurrira los alimentos derivados del parentesco, demostrando cabalmente losrequisitos previstosporart. 545 limitando la percepcién de la cuota alos rubros indicados por el art. 541. Asilo sostuvo la Camara de Apelaciones de Familia de la provincia de Mendoza, enun precedente en el cual nose acreditaron los extremos del art. 663—razén por la cual se rechaza la demanda interpuesta por la hija mayor de 21 afios—, hacién- dosele saber, no obstante, que, sin perjuicio del rechazo, la misma tenia derecho de requerir, por lavia pertinente, los alimentos debidos en razén del parentesco, acreditando la falta de medios econémicossuficientesy laimposibilidad de procurarse- los con su trabajo (arts. 537, 545 y concs., CCN)" §3. LOS ACIERTOS DEL FALLO BAJO ANALISIS. LA CORRECTA VALORACION DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA NORMA Y LA DETERMINACION DEL CESE DE PLENO DERECHO DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA ALLOS VEINTIUN ANOS DEEDAD Delanélisis realizado en el punto que antecede, y habiéndose efectuado la dife- renciacién necesaria entre las diversas fuentes de la obligacién alimentaria, surge que los alimentos respecto del hijo mayor quese capacita presentan ribetes propios que los caracterizany que han sido —a mi entender—correctamente resueltos por el tribunal de alzadaenel aso quesecomenta. Amodo de sintesis, se pueden agru- par estas particularidades en dos cuestiones centrales: 11 _CFam, Mendoza, expte. n° 603/15/11F-540/16: “S,,D.E.yS,,M.J.c.5.,F.A. p/Medida pre- cautoria (alimentos provisorios)", disponible en www2.jus.mendoza.govarllistas/proveidos/vertexto.php?ide=5238237688, del 9/2/17.ALCANCES DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA.... 145 a) ¢Aquése refiere la norma cuando exige laprosecucién deestudios ola preparacién profesional? Conforme los lineamientos efectuados por la jurisprudencia mayoritaria imperante en la materia, y también con basamento en la doctrina aplicable, no resulta suficiente parael despacho favorable de los alimentos fundados en el art. 663 el solo hecho de haberse inscripto el beneficiario en la matriculacorrespondiente al cursado de determinada carrera o formacién. Asi losostiene el doctor Molina ensu vo- to, al consignar que la expresién contenidaen lanorma debe interpretarse como el cursado efectivo de la carrera, masalla delacalificacion, en masoenmenos, del éxi- to obtenido'. Se ha dicho eneste sentido, que: "Debe acreditarse que el hijo prosigue los es- tudioso preparacién profesional de un arteu oficio, que esaactividadleimpide pro- verse losmediosnecesariospara sostenerseindependientemente y también, aunque la norma no lo diga expresamente, y a fin de evitar el ejercicio abusivo del derecho, deberian acreditarse las necesidades que no puede satisfacer y el cumplimiento regular del plan de estudios” "3. Asi, cuando el juez ha verificado que efectivamente el cursado delacarreraoel rendimiento académico enla formaciénsellevanacabo de manera regular, demo- dotal que dicha actividad le impide al hijo trabajar para autosustentarse, se hare- suelto el rechazo del cese interpuesto por el obligado alimentario: "El cese de la obligacion alimentaria respecto del hijo mayor de 21 afios debe rechazarse, pues se acredito que esta estudiando, que tiene un rendimiento por demas aceptable, que loshorarios de cursada le ocupan desde el final de latarde hasta la noche, que tiene dos horas diarias de traslados y que el desarrollo de una carrera terciaria insume un tiempo diario de preparacion que no debe despreciarse. Ello, sumado a lascondicionesinherentesde larealidad socioecondmica, determina queestan dadas las condiciones para la subsistencia de la obligacion alimentaria en cabeza del padre” "4, En sentido opuesto, cuando solo se invoca la inscripcién en la matricula ono se cuenta con prueba queacredite de qué manera la prosecucion de los estudios le impide al hijo procurarse los medios econémicos para mantenerse, se ha hecho lugar alcesedela cuotaalimentaria peticionada por el progenitor. Eneste sentido, enun 2 Anilisis del segundo agravio. 12 Molina de Juan, Alimentos a los hijos en el Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, en “Su- plemento Especial Nuevo Cédigo Civily Comercial dela Nacién. Familia: filiaciény responsabilidad parental”, LL, On Line, ARIDOC1303/2015. 4 CCLMGeneral Pico, 23/5/18, "G., E. E.G. E.A, s/Cesacion de cuota alimentaria", RCCYC, 2018 (diciembre), cita online, AR/JUR/39693/20.146 REBECA ROPERO reciente precedente" el juzgado de primera instancia rechaza el cese de la cuota alimentaria, mientras que la alzada revoca el decisorio referenciado y hace lugar, disponiendo una reduccién de la cuota alimentaria que venia abonando el progenitor (en la parte proporcional al hijo de 22 afios de edad), por entender que nose habian acreditado cabalmente los requisitos que prevé el art. 663. Se trataba de un jovende22ahosquesolamentehabia incorporadoal procesouncertificadodelafio 2014 (cuatro afiosa la fecha del fallo), que indicaba que el mismo se encontraba inscripto en un CENS. Nose acredito la continuidad de los estudios, si los concluyo o si tuvo avances educativos que le hayan impedido trabajar durante todo ese tiempo. Porotra parte, este precedente refuerza—con gran acierto—el caracter excepcional de los alimentos fundados en el art. 663: “Actualmente el hijo cuenta con 22 afios, con|ocual ha entradoyaenla tiltima franjacontempladapor el Codigo, lacual exige mayoresrecaudos alos efectos de mantener la cuotaalimentaria. Parametros estos mas estrictos que obligan a los hijos a acreditar seriamente los requisitos exigidos y que necesariamente los diferencian de los otros hijos, los cuales siendome- nores de edad deben gozar plenamente de la cobertura de todas sus necesidades. No es que haya diferenciacién, sino que la cuotaa la edad de 22 afios esta pensada para subvenir y colaborar con el hijo para su capacitacion, siempre que esa prose- cucionle impida proveerselos medios necesarios. Esdecir que solo reuniéndose esos extremos, la misma puede mantenerse”. Asi,y en linea conlosantecedentes referenciados, se concluye que la Camara de Apelacién de Rosario realiza una correcta valoraci6n de los extremos del caso traido a juzgamiento. La procedencia o no del pedido de los alimentos en base al art. 663 debe determinarse conforme las particulares circunstancias de cada caso en concreto, y en el caso que nos ocupa, el hijo solo habia invocado que la cuota ali- mentariaera importante para que pudieracontinuarsu carrera, pero nuncaseacre- dité de qué manera la realizacion de los estudios superiores leimpedian solventar- se porsisolo. b) gEsnecesarioiniciar una causa porel cese de la obligacién alimentaria alalcanzarla edad de veintitin afios 0 la misma cesa de pleno derecho? Tal vez este sea uno de lospuntos que mayor dificultad genera desde la practica yque ha encontrado posturas a veces encontradas enla jurisprudencia. Enun primer momento, ya los pocos meses de entrar en vigencia el CCCN, hubo precedentes que sostuvieron que la cuota alimentaria no cesaba automaticamen- %5 CCC Corrientes, Salaill, 17/9/18, “Incidente de reduccién de cuota alimentaria en aut LP.R.enrepresentacion de su hijo menor. S. E.B. s/Alimentosy litis”, RCCYC, 2019 febrero), cita online, AR/IUR/48151/2018.ALCANCES DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA.... 147 tealos21afios de edad, sino que inexorablemente debia darse al hijola posibilidad de demostrar que podia encontrarse inmerso en las previsiones del art. 663. Asi lo entendié la Camara de Apelaciones de Neuquén, al sostener que: “Lasen- tenciaque decreté la caducidad dela obligaciénalimentaria porlamayoriadeedad del alimentado debe revocarse, toda vez que al momento en queel alimentante so- licité el cese dela cuotapor mayoria de edad, debio correrse trasladoalalimentado con el fin de que pudiera expresar sus defensas y demostrar si se encontraba cursando estudiosuniversitarios o terciarios, olaprueba de que intentaravvalerse, con- formeal art. 663 del CCCN" "6 Eneste caso, la alzada no resuelve el fondo del asunto, sino que ordena revocar el proveido de primera instancia que decretaba el cese sin mas de la obligacién alimentaria, ordenandoasimismocorrertraslado dela presentacién formuladaalahi- ja mayor de edad a fin de que la misma esgrima las defensas que estimare corresponder’? No obstante, una parte importante de la jurisprudencia entiende actualmente que la cuotaalimentaria cesa de pleno derecho, talcomosostiene el fallobajoana- lisis, en virtud de las disposiciones contenidas en la ley de fondo y por reconocer la obligacién alimentaria—en uno otrocaso—finalidades y presupuestos distintos. Como bien indica el juez preopinante en el fallo objeto del presente comentario, al serel hijo mayor de edad el Unico beneficiario de la cuota fijada, bien podria el progenitor haberse presentado enel expediente principal findesolicitar que se comunique a la empleadora el cese de la retencién sin necesidad de iniciar un nuevo expediente. Eseeselargumento por el cualserechazalanulidad interpuesta por el demandado, quien habia indicado que existiria un estado de indefension al no haberse pronunciado el tribunal respecto de las pruebas por él ofrecidas'®. No obstante lo expuesto, el juez de primera instancia da tramite a la pretensin del cese y dicta sentencia haciendo lugar alademandainterpuesta. Enestesentido, el hecho de que se le haya corrido traslado al hijo para que, eventualmente, pudiera invocar y probar los extremos previstos en el art. 663 no implica que la cuota alimentaria fijada se extienda sin mas, sino que —porcuestiones de economia proce- %© CCCLM Neuquén, Sala, 10/11/15, "U.M.R.A.c.U.C.S.s/Reduccién de cuotaalimentaria”, DFyP, abr.2016, con nota deC. A Belluscio, DJ, ejemplar del 1/6/16, citaonline, ARIJUR/71961/2015. 17 Elaciertodel fallo estriba en que el tribunal considera que, con el objeto de evitar un ejercicio disfuncional del derecho, el hijo debe probarlas necesidades que no puede satisfacer, asi co- ‘mo el cumplimiento regular del plan de estudios, nosiendo suficiente la mera prueba de estar inscripto en amatricula. "8 En caso de que existieramas de un beneficiario de los alimentos determinados en lamisma resolucién (v. gr, hermanos menores de edad), si corresponderia el incidente de cese, a fin de readecuar la cuota que subsiste solamente respecto de quien continta siendo beneficiario de lacuo- ta, luego del cese automatico operado con relacién a quien ha alcanzado la edad de 21 aos.148 REBECA ROPERO sal y de garantia del derecho de defensa en juicio—sele da la oportunidad al beneficiario de oponerse al cese de la cuota fijada, invocando y acreditando que la prosecucion de los estudios le impide procurarse losrecursos necesarios para su subsistencia Asilo ha entendido un sector de la jurisprudencia, al decir que: “El hecho de que el art. 663 del CCN indique que el hijo puede solicitar la subsistencia de los alimentos, no significa que se deba iniciar un tramite judicial por separado paraello, bien puede hacerlo al oponerse al pedido de cese dela obligacién efectuado por el padre. No hay que olvidar que el primer principio general a observar en los procesos de familiaes|attutela judicial efectiva, conformelo disponeel art. 706 del CCCN(...) que comprende el acceso a la justicia, la economia y la celeridad procesal" '8, En el mismo sentido se ha expedido la Camara de Apelaciones de Familia dela provincia de Mendoza, al sostener que: “Cumplido por loshijosbeneficiarioslos21 afios, cesa ipso iurela obligacién alimentaria, y ensucaso, el hijo que pretendaque lamisma continue debe iniciar una nueva accion de peticion de alimentoscon otros fundamentos (...) No obstante ello, si de los elementos incorporados en la causa surgen los extremos exigidos por el art. 663 del CCCN, no vemos —en principio—, obstaculoalgunoa fin de disponerlacontinuaciondel deber alimentarioen el mismo proceso en donde se ventila su cese, sin que sea necesario que el hijo inicie uno nuevo" 20, De esta manera, el hijo mayor de 21 afios puede acceder ala jurisdiccion de dos maneras distintas: 1) el progenitor solicita el cese y, corrido el traslado de la demanda, el beneficiario de los alimentos peticiona su rechazo en base alas prescrip- ciones del art. 663 del CCCN como legitimado pasivo, solicitando la fijacién de la cuota alimentaria basada en las previsiones de dicha norma; 2) el hijo mayor de edad que estudia y se capacita en un nuevo expediente peticiona la fijacién de una cuota alimentaria con fundamento en el art. 663, en caracter de legitimado activo, debiendo correrse traslado al progenitor a fin de permitir adecuadamente su ejercicio del derecho de defensa Ensintesis, no resulta necesarioiniciar un nuevo proceso, yaque el cese dela obli- gaci6n alimentaria prevista porel art. 658 opera de pleno derecho. Resulta suficiente, en consecuencia, presentarse en el expediente principaly solicitar se gire oficio a la empleadora del progenitor alimentante comunicando tal circunstancia, en caso de que se haya ordenado la cuota mediante la modalidad de retencién directa "9 CCLM General Pico, 23/5/18, "G., E. E.c. G. E.A. sCesacién de cuota alimentaria", RCCYC, 2018 (diciembre); cita online, AR/JUR/39693/20, 2 CFam.Mendoza, 24/4/17, "P.,A.S.¢.R., A.A. p/inc.", expte. n° 1250/13/8F - 187/16, publicado enw? jus. mendoza.govarilistasiproveidosivertexto,php?ide=5401030016.ALCANCES DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA.... 149 En aquellos asos en los que se haya pactado ose haya ordenadoel cumplimien- to de la obligacion alimentaria bajo la modalidad de depésito o entrega bajo reci- bo, se estima que el progenitor alimentante estard obligado al pago hasta el diaen que el beneficiario cumpla los 21 afios de edad, sin necesidad de comunicacién alguna que haga saber el cese de su obligacién con posterioridad a la fechaindicada. Ahorabien, como endistintasjurisdiccionesse decide dartramitealincidentede cese —aunque no resulte necesario—, se observa que en ninguin caso debe continuar el pago de la obligacion alimentaria derivada de la responsabilidad parental masallédelos21 aftos. Es por ello que—considerandoel tiempo que puede insumir el tramite incidental del cese—, en los casos en queel tribunal decida darle tramite se considera de buena practica que, como medida previa, se ordene oficiaralaem- pleadoradel progenitor comunicando que yanodebera retener nidepositarlacuo- ta oportunamente fijada, por haber cesado. En todos loscasos, es el hijo mayor quien deberdacreditar quela prosecucién regular de sus estudios le impide solventar sus gastos por si mismo, acercando elementos de convicciénatales fines, ysin perjuiciode|laaplicacién del principio delas cargas probatorias dindmicas, de conformidad con lo dispuesto por el art. 710 del CCCN. §4. CONCLUSIONES. LOS ACIERTOS DELFALLO COMENTADO Amodo de sintesis, y adelantando mi opinién favorable en relacién con el fallo bajo andlisis, ademas de los principales argumentos expuestos a lo largo del presente trabajo, deben destacarse diversos aspectos de la sentencia En primer término, diferencia correctamente las fuentes de la obligacién alimentaria, De maneraacertada y didactica, la Camara distingue adecuadamente las distintas fuentes que dan origen ala obligacién alimentaria, logrando un correcto encuadre en derecho en virtud de las caracteristicas de cada una de ellas y marcan- do la confusién conceptual evidenciada por la parte apelante. Se cumple asi con el principio contenido en el art. 3° del CCN, dictando los magistrados una sentencia razonadamente fundada. Asimismo, se realizé una correcta valoracién de los elementos de prueba arri- madosa la causa. El solo hecho de que el hijo beneficiario invoque —sin probar— que la continuidad de los estudios superiores le impide trabajar, 0 el hecho de soli- citarsinmaslacuotaalimentariaporestar estudiandonohabilitael despachodelos alimentos previstos por el art. 663 del CCN, ya que no existe una extensién “auto- matica” dela obligacién alimentaria derivada de la responsabilidad parental. Acertadamente, la Camara sostiene la innecesariedad de iniciar un expediente por cese de cuota, al desaparecer la obligacién en cabeza del alimentante ipso ure desde el mismo dia en que el beneficiario cumple la edad de 21 afios. Solose justifi- cainiciar untramiteincidentalsiexisten otrosbeneficiariosmenoresde21 afios, res-150 REBECA ROPERO pecto de los cuales haya que readecuar la cuota fijada por haber cesado en tal caracter el hijo mayor de edad. Por ultimo, y como consecuencia de lo expuesto anteriormente, la Cémara reafirma correctamente que la obligacién alimentaria derivada de la responsabilidad parental cesa de pleno derecho cuando el hijo beneficiario cumple la edad de 21 afios. Estoimplica queen caso de tramitarse el pedidode cese decuotacon trasiado al hijo beneficiario (por haberse yainiciado), deba ordenarse la indisponibilidad de los fondos quese hayan depositado desde que elhijocumplala edad de 21 afioshas- ta quese resuelva el cese de cucta, toda vez que los alimentos son irrepetibles (art. 539, CCN) y han desaparecido los presupuestosen los cuales se fundabala obliga- ciénalimentariaFALLO 3 «C., S.C. ¢. J., D. A. S/CUOTA ALIMENTARIA» COSTAS EN MATERIA DE ALIMENTOS A FAVOR DELOS HIJOS. ;CORRESPONDE SIEMPRE IMPONERLAS AL ALIMENTANTE? FERNANDO A. GASTIAZORO A. SUMARIO CCCRosario, Sala Ill, 16/5/18, «C,, S.C. ¢.J,, D, A.$/Cuotaalimentariay. LL, On Line, AR/JUR/23581/2018 1 En materia de alimentos a favor del los hijos, el riterio imperante en la doctrina y jurisprudencia esimponer las costasal alimentante, a efectos de no ocasionar una de- traccién de recursos a los alimentadosy asi degradarlos derechos que se pretende tutelar. 2 Laespecialidad del reclamoalimentario, quesurge dela vulnerabilidad de quien los reclama, es motivosuficientepparaapartarsede lasreglas generalesenmateriasdecos- ‘as, impuestas por os cédigos procesales de cada unade las provincias. 3 Excepcionalmente, corresponderdn las costasporsuorden oacargodelactor, cuando este haya instado la via jurisdiccional en forma innecesaria 0 abusiva. 4 Considerandolaespecialidadquedenotael derecho de familia, cadaunadelaspro- vincias deben contar con normas procesalesespecificas B. ANALISIS DEL FALLO §1. ELCASO Elfalloresuelto porla Sala Illdela Camara de Apelaciones en lo Civily Comercial de Rosario, integrada por los doctores Marcelo J. Molina, Mario E. Chaumety Jéssi- caM. Cinalli, ha puesto de manifiesto un tema procesal de familia complejo: determinar quién debe abonar lascostas en los procesos de alimentos para los hijos. Elfallo en andlisisse trata de una madre que inicia reclamode determinacién de cuotaalimentaria en favor desuhijomenor contra el otro progenitor. Advierteque152 FERNANDO ANDRES GASTIAZORO necesariamente debié acudir alla via urisdiccional, dado que el alimentante cum- pliacon su obligacion de modo irregular. El demandado aduce que abonaba regu- larmente una cuota alimentaria acorde asus posibilidades, por lo que solicit6 el re- chazodela demanda con costasala contraria. Terminan arribando a un acuerdo en elquese fijauna cuota de alimentos definitivaa favordel menor. Nose acuerdan las, costas y el demandado solicita se fijen en el orden causado. Eljuezde grado resolvié imponerlascostas al demandado, al entender quesien una transaccién de alimentos nada se acuerda en materia de costas, corresponde imponerlasal alimentanteparanoperjudicar al alimentistaconunadisminucion de la cuota destinada a cubrir. La Cémara revisa el fallo, determinando las costas en el orden causado, alegando que la actora dio inicio al reclamo alimentario actuando en su propia representacién y no en lugar de sus hijos, porlo que el acuerdo arribado tiene caracter transaccional, no encontrandose motivos para apartarse del criterio general en materia de costas, que implica se determinen en el orden causado conforme el Cédigo Procesal santafesino. §2. PALABRAS PRELIMINARES El derecho alimentario del hijo menor deriva de los deberes que impone la responsabilidad parental, conforme lo establece el Codigo Civil y Comercial de la Na- cién ensusarts. 658 2670. Se desprende del articulado que la obligacion alimentaria recae sobre ambos progenitoresy sera proporcional asus posibilidades economicas ya las necesidades del alimentado, sin necesidad de acreditar este la falta de recursos econdmicos ola imposibilidad de procurarse alimentos mediante su trabajo, tal como si se exige en materia de alimentos entre parientes (art. 545, CCN). Por esto, podemos afirmar que la fuente dela obligacién alimentaria fundada en las relaciones paterno-filiales es la ley, reconociendo el deber moral de solidaridad reciproco quedebeexistir entre ellos. Ahora bien, las vicisitudes que puede sufrir la relacién entre los progenitores no puede influir en perjuicio del derecho alimentario de sus hijos, por tratarse de un derecho humano indispensable para la vida, que no puede tolerar ciertas discrepancias entreellos, porlaurgenciay necesidad que implica este reclamo asistencial, tal como. se refleja ena realidad. A efectos de asegurar su efectivo cumplimiento, la legisla- cién vigente otorga una amplia legitimacion activa: a) al otro progenitor en repre- sentacién del hijo; b) al hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; Q subsidiariamente, a cualquiera de los parientes o al Ministerio Publico (art. 661, CCCN) para reclamar alimentos al progenitor que no cumple con su obligacién. In- dudablemente, la novedad es el activismo judicial que se le concede al menor que cuenta con grado demadurezsuficiente para reclamarun derecho propio, enconso- nancia con el principio de autonomia progresiva. Ahora bien, cuando sea menor de trece afios onocuente con madurezsuficiente, onosea su deseo reclamar alimentosEL DERECHO ALA SALUD, EL INTERES SUPERIOR DEL NINO... 153 asu propio progenitor porla carga emocional que ello puede generar, alguien debe instarla via jurisdiccional en su representacion paraalcanzar ese derecho. La experiencia judicial demuestra que, en la mayoria de los casos, es la madre quien ocupa ese lugar, en representacién del hijo, demandando por alimentos al padre. Por esto, nos preguntamos: cEs justo cargar con costas a la madre que recla- mael derecho alimentariode suhijo? ,No es una forma de desincentivar el reclamo de alimentos? Y la proteccion de los mas vulnerables? Se deben imponer al alimentante sin importar la particularidad de cada caso? Abordaremos estos y otros interrogantes, a partir del fallo que despert6 viejas discusiones doctrinarias, como consecuencia de la ardua relacién que existe entre el derecho de familia el derecho procesal civil y comercial, regulado por cada una de las provincias. §3. LASREGLAS GENERALES Y LA EXCEPCIONALIDAD EN RAZON DE LA MATERIA Tal comosucede en la practica juridica, considerando el caracter asistencial de la prestacion alimentaria, las costas, aun cuando el monto dela cuota fijadaenlasen- tenciaseainferioralademandada, debenserimpuestasaldemandado; de otromo- do, se veria disminuida la posibilidad del alimentista de atender a sus necesidades por la prestacién alimentaria. Solo a titulo excepcional, en alguna oportunidad se han distribuido las costasen el orden causado por las particularescircunstancias del caso! Entonces, podemos afirmar que las costas en un juicio de alimentos para los hijos seran impuestas al alimentante, salvo excepciones. Entendemos que seré el magistrado interviniente quien deberd analizar y fundar razonablemente (art. 3°, CCCN) la imposicién de costas en uno u otro sentido. Por supuesto que las partes también podran acordarlas, prescindiendo de la participacién del juez. Empero, teniendo en cuentalarelacién existente entre el derecho de familiay el derecho procesal civil y comercial que mencionamos, resulta imprescindible recor- daralgunos conceptos procesales referentes a costas, a efectos de aclarar lasideas; para luego estar en mejores condiciones de examinar el principio de especialidad del reclamoalimentario. Partimos de la idea —obvia— de que todo proceso judicial insume gastos que comprenden el coste del servicio de justicia y el coste de la defensa. Por lo que determinar quién cargaré con estos gastos y costos encuentra una estrecha vincula- cién con derechos constitucionales de maxima jerarquia: el del acceso alajusticiay, consecuentemente, el de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Eneste sentido, corresponde conceptualizar las costas como los gastos procesa- lesquetienenal procesocomo causa inmediata ydirecta de suproduccién, y que de- 1 Bossert, Régimen juriaico de losalimentos, 2ed.,2012, ps.410y411154 FERNANDO ANDRES GASTIAZORO benser pagados por laspartes queintervienenenél2. Sentadoello, en lospleitosen quesediscutan alimentos para loshijos, el foco de discusionnosera siexisten costas ‘ono, sino que sera cual de los progenitores debe cargar con ellas. Si bien es cierto que existen serviciosjuridicos de gratuidad a cargo comunmente del Poder Judicial —defensoriasciviles—que asumenlos gastosy costas del proceso, tambiénloesque muchas personasno pueden acceder por contar con ingresos minimos acreditados, lo cual resulta un impedimento. Por esto, podemos asegurar que acceder a un letrado para que represente los derechos de nuestros hijos puede ser una preocupa- cién oun obstaculo en este sentido. Poresto, sehan creado diferentes sistemas y fundamentos de imposicion decos- tas. Siguiendo al destacado procesalista italiano Giuseppe Chiovenda, existieron tressistemas referentes al pago de las costas: a) el que propugna que ada litigan- te paguelassuyas; b) el que propone queel vencido pague todas lascostas,y cel intermedio, que considera que las debe satisfacer el vencidosisedan determinadas circunstancias?, Elsistema elegido en nuestro derecho positivo, en general, son las condenas en costas al vencido, y la exoneracién constituye una excepcién. Asi lo dispone el art. 68del actual CPCCN, que reza: “Laparte vencida en eljuicio deberé pagar todos los gastos dela contraria, aun cuando éstano lo hubiese solicitado. Sin embargo, eljuez podré eximir total o parcialmente de esta responsabilidadallitigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresandolo en supronunciamiento, bajo pe- nadenulidad”. Se puede apreciar que la regla del vencimiento noes absoluta, por dejar un ampliomargen de discrecionalidad al magistrado para que decidaaquién impartirlas. Mas ain, cuando el mismisimo Cédigo de rito prevé supuestos de exo- neracién objetivos, tal los casos de reconocimiento y allanamientos previstos (art. 70, CPCCN). El citado autor italiano nos ilustra en cuanto a los fundamentos advir- tiendoque, siel reconocimiento del derecho lleva consigo gastos, estos deben rein- tegrarseal patrimonio del titular del derecho, a fin deque el medioempleado para su reconocimiento no produzca una disminucién del derecho mismo. Enel caso bajo comentario, el Cédigo Procesal de la Provincia de Santa Fe dispo- nelascostaspor suorden como regla general art. 250) ycomprendeunaexcepcion, que seré la imposicion de costas al vencido (art. 251), con similares excepciones de exoneracion al Cédigo Procesal de laNacién. Ahora bien, cuandolos progenitores recurren ala via judicial para discutir losalimentos que corresponden asus propios hijos, no es posible hablarde vencedores ni de vencidos. Las caracteristicas distintivas que porta consigo el derecho de familia implican apartarse de las reglas procesales generales del derecho procesal civily co- 2 Loutayf Ranea, Condena en costas en el proceso civil, 1998, p.1. 3 Chiovenda, La condena en costas, 2006, p.210.COSTAS EN MATERIA DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HUJOS... 155 mercial, para priorizar otros mandatos constitucionales reconocidos alas personas vulnerables, tal como los reconocen la doctrina y lajurisprudencia nacional cuando se han manifestado en esta materia, al disponer las costas al alimentante —aun cuando no hubiere en el proceso una parte declarada judicialmente vencida—, como lo sostuvo en su resolucién el juez de grado. Eneste escenarionormativo, vale traer a colacién lo estipulado en el destacado Codigo Procesal de Familia de la Provincia de Mendoza, que dispone en suart. 151: “Las costas seran a cargo del obligado aun cuando se hubiese allanado o la suma propuesta por él coincida con la fijada en la sentencia o se hubiese arribado a un acuerdo. Excepcionalmente las costas podran imponerse al peticionante cuando ellla juezia verifique que el derecho ha sido ejercido de manera manifiestamente abusiva, Esta excepcién no se aplicard siel alimentado es una nifia, nifio 0 adoles- centeo persona con capacidad restringidao incapaz, en cuyo caso las costaspodrén imponerse asu representante o apoyo, seguinel caso”. El mismo criterio que opera en la recientemente aprobada Ley Procesal de Fa- milia de la Provincia de Entre Rios, que reza en suart. 138, parr. 1°: “Lascostassona cargo deldemandado, aun cuando se hubiese allanado, cuando la suma propuesta por él coincida con la fijada en la sentencia, se hubiese ofrecido una suma menora Ja reclamada ose hubiese arribado aun acuerdo”. Porlo relatado ut supra es que podemos concluir que dejarla imposicion de costas librada alla discrecionalidad de los jueces, a raiz del vacio normativo que opera en lamayoria de las provincias del pais en materia de costasen losalimentosa favor de los hijos, nos conducird inevitablementea reiteradas injusticias. §4. LAS CONDUCTAS PROCESALES DE LAS PARTES COMO COROLARIO DE LA IMPOSICION DE COSTAS Las particularidades de las relaciones de familia necesitan de un anilisis particular quese adecue a las circunstancias personales y econémicas de las partes. La realidad muestra reiteradosincumplimientos del alimentante y la impunidad desu conducta, noresultandosuficientes las herramientas que brindael sistema judicial para asegurar su efectivo pago, tornando incluso ineficaces las sentencias. Si el progenitor que reclama alimentosno cuenta con garantias que aseguren el cumplimientoy ademés corre el riesgo de ser condenadoencostas por haber reclamadolos derechos alimentarios de su hijo, estamos ante un serio problema. Con esto no estamos di- ciendoqueen todos loscasos|ascostas deben correrhaciael demandado, porquesa- bemos que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 9°, CCCN) niel hecho de utilizar abusivamenteel proceso con el mismofin, tal como lo manifiestan los cédigos procesales citados en el apartado anterior. Si, que se deben hacer los ma- ximos esfuerzos, ponderando los derechos delosmas vulnerables dela relaciénjuri- dica que se genera, en concordancia con lo dispuesto en las 100 Reglas de Bra156 FERNANDO ANDRES GASTIAZORO queestablecenensuPreambulo: “El sistema judicialse debeconfigurar, comounins- trumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condicion de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un dere- chosisu titularno puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obte- ner la tutelade dicho derecho”. En autos, la Camara decide imponer las costas por su orden, al considerar que la transacci6n se alcanz6 en forma inmediata a la traba de la litis, conlo que no hubo produccién probatoria que permita establecer cual de los litigantes dio lugar al inicio del proceso. Alega también que la actora no acredit6 que el demandado efec- tuaba una contribucion infimae irregular, ni este pudo demostrarquesu aporteali- mentario era superior al reclamado. Por iltimo, afiade que la actora inst6 la via jurisdiccional en su propia representacién y no en favor desus hijos como principales beneficiarios. Nos preguntamos: {Se hubiese arribado a un acuerdo sila actorano hubiese instado la via jurisdiccional? En materia de alimentos para los hijos, zcorresponde en caso de conciliacion imponer las costas por su orden? ; Actu6 la progenitora en su propia representacion? En primer lugar, la imposicion de costas en materia alimentaria debe analizarse en la naturaleza misma del derecho alimentario y sus fines. El reclamo alimentario es una situacion incémoda paral hijo, que no suele ser consciente de esta posibili- dady no cuenta con unabogado que lo pueda asesorar yrepresentar, y que ademas lo podria poner en unasituacion de enfrentamiento consu propio progenitor, que seguramente no quiera atravesar. La madre, quien en|a practica sueleestar acargo del cuidado personal y ocuparse de las tareas cotidianas del menor, pareciera que debe aportar las pruebas delincumplimiento alimentario del padre, deuna obliga- cién que le incumbe a ambos, sin necesidad de que sean exigidas; soportando los gastos que le insume un abogado que pueda defenderla en este reclamo. Induda- blemente, esta situacion factica es la que debe ser analizada por los magistrados que deban decidir, poniéndose en la piel de los mas débiles de la relacién juridica cuando tengan que acceder a la justicia ‘Amén de ello, tras la separaci6n 0 el divorcio, entre los progenitores que nunca han tenido una vida en comin y han sido progenitores a raiz de una relacién oca- sional pueden quedar rencores o unamalarelacion que los conduzcaa reclamosali- mentarios infundados, ejerciendo de manera manifiestamente abusiva los derechos que les corresponden a sus hijos, por lo cual esta conducta debe ser recrimina- da porel organo judicial. Entendemos que ante esta situaci6n, sera el demandado quien estard en mejores condiciones de probar que cumplia en forma total y regular consu deber alimentario, conformea su capacidad econdmica y a las necesidades del alimentado, por ser variadas las formas para asilograrlo. Por ejemplo, depd- sitojudicial de dinero en efectivo, pago del colegio, del transporte, obra social, acti- vidades deportivas, tickets de mercaderia, etcétera. O, también, tiene la posibilidadCOSTAS EN MATERIA DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HUJOS... 157 de acudira la viajudicial paraquese fie una cuotaalimentariaafavorde suhijo. Por lo mencionado, seria desacertado pensar que cada vez que un progenitor reclama alimentos al otro en representacién de sus hijos, lo hace en forma abusiva, por el principiorector quemanda que losderechosdeben ser ejercidos de buenafe (art. 9°, CCCN).Cuandonoseaasi: “Eljuezdebeordenarlonecesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situacién uridica abusiva y,sicorrespondiere, procurar la reposicidn al estado de hecho anterior y fijar una indemnizacion” (art. 10, CCCN), lo quese podria traducir procesalmentecon la imposicin de costas porsu orden. Siguiendo los fundamentos del fallo, debemos reflexionar acerca de las costas cuando los progenitores arriben a un acuerdo conciliatorio sobre el monto de la cuota. Asi, Bossert explica quenocorresponde eximirdecostasal alimentanteen caso de quese ponga fin al pleitoen virtud de un acuerdo conciliatorio, salvo acuerdo expreso de las partesen contrario. Paraello, por una parte, debe tenerse en cuenta que, de disponerse las costas en el orden causado, el pago de gastos y honorarios por el alimentado —aun reducidos a los correspondientes a su letrado—significara detraer fondos que necesita para la atencién de sus necesidades, las que queda- rian, entonces, parcialmente insatisfechas. Pero ademés, contintia argumentando que la demanda resulté necesaria para arribar al acuerdo conciliatorio y, ademas, este implica un reconocimiento de las necesidades del actor, aun cuando la cuota que seacuerdesea inferior la mencionada en la demanda*. Compartiendoesta linea de pensamiento, no puede considerarse el acuerdo ali- mentariorespecto de los hijos un acuerdo meramente transaccional, ni mucho menos imponer las costas por su orden por no haberlas acordado entre partes, considerando la naturaleza del derecho alimentario que ha sido objeto de discusion y que la madre sin dudasinst6 la via urisdiccional en representacion desu hijo, cata- logado este como persona vulnerable en razén de su edad la luz de lo dispuesto. enelart.4°delas 100 Reglas de Brasiliay el art. 3°de la Convencién Internacional de los Derechos del Nifio, al advertir que todas las decisiones que tomen los tribunales debenser conformes asu interés superior. Es por lo relatado queen el caso en analisis, se puede observar un detrimento del acceso la usticia, por resultarlos gastos y costes del pleito un claro obstaculo para ejercitar aquel derecho. Resulta delimaginario social que contarconunabogadoquenosdefiendaenun juicio de alimentos puede implicar un dinero significativo, entonces muchas veces se elige seguir en lamismasituacion, pormés desventajosa que resulte. ibien|a ley se presume conocida por todos, noesasi, y existe bastante desinformacion sobre el tema. De ahi que cargar con costas a quien reclama alimentos por su hijo se puede concebir como una forma de desincentivar el reclamoalimentario, ratificandouna situacién que de antemano es incémoda, injustay desigual. + Bossert, Régimen juridico de losalimentos, 2*ed,, 2012, p.414.158 FERNANDO ANDRES GASTIAZORO §5. DISTINTOS CRITERIOS VERTIDOS POR LA JURISPRUDENCIA NACIONAL La jurisprudencia nacional ha tenido que manifestarse reiteradamente en ma- teriadecostas dealimentos para loshijos, siendoel criteriomayoritarioimponerlas costas al alimentante, apartandose de las reglas del proceso civil y comercial que operaen cada una delas provincias. Lanaturaleza del reclamoyyelsujeto quese pre- tendetutelar hacen que opere el “principio de especialidad del reclamo alimentario", presentandose como el principal de los fundamentos. Haremos un recorrido sobre los criterios de los distintos tribunales del pais para impartir las costas en uno u otro sentido. Logicamente, la decision tendré que ver con a conducta procesal de las partes (rechazo de la demanda, allanamiento, con- ciliacién, consignacién, acuerdos extrajudiciales, etcétera) y las causas que motiva- ronelreciamo. Loque pretendemos, como vimos en los paragrafos precedentes, es poner al alcance del lector la sustanciosa creacién de la jurisprudencia, que serviré para esclarecer las ideas mencionadas. a) Lascostas a cargo delalimentante; de otro modo, se veria disminuida la posibilidad del alimentista de atendera sus necesidades por la prestacién alimentaria Asi fue como resolvié la Sala | de la Camara de Apelaciones de Gualeguaychu, provinciade Entre Rios,al manifestar: "En los uicios de alimentos, en irtudde la especial naturalezaasistencial de a prestacién, lascostas deben ser soportadas por el alimentante —aunque no revista el caracter de vencido—, pues de otro modo se desvirtuariael carécterintangiblede la prestacion, afectandose la integridad de la pension que beneficia al alimentado" ®. Similar razonamiento ha tenido la Camara de Apelaciones de Familia de la provincia de Mendoza al disponer: “En los procesos de alimentos, las costas deben imponerse siempreal alimentante,salvocasos excepcionalesde planteosirrazonables oabusivos, incluso existiendoallanamiento, puesse considera que persistenlasmis- mas razones de no afectar la cuota alimentaria de los hijos menoresy que, en definitiva, Fue necesario para el alimentistainiciar eljuicio paralograr certeza respecto de su derecho al cobroy tornar ejecutable el crédito"®. Esta misma solucién fue la que fundamenté la Camara Nacional de Apelaciones eno Civily Comercial: "En los juicios por alimentos, aun cuando el monto dela cuo- 5 CACC, Gualeguaychd, Sala |, 26/8/15, “|. D.. en representacién de su hijo menor .G.L.R. Fyotross/Alimentosy itis expensas”, Direccién de Biblioteca Jurisprudencia del Poder Judicial de Entre Rios, 5014; RCJ, 4002/16. © CFam.Mendoza, 6/2/13, "A.P.M.porsushijasmenoresD.F.E.A.yD.FM.A.c. D.,H.A.s/Ali- ‘mentosurgentes”, Rubinzal On Line, 2544; RCJ, 3176113.COSTAS EN MATERIA DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HUJOS... 159 ta fijada sea inferior a la demandada, las costas deben imponerse al alimentante, pues locontrario significaria gravar la pension otorgada al tener quesoportar el beneficiario la parte correspondiente de los gastos causidicos" ’. Por ultimo, es necesario mencionar la resolucion de la Camara Civil, Comercial y Laboral de Reconquista, al disponer que “la actora debié acudir ala via judicial alos fines de la fijacién de lamesada siendo el mismo demandado quien con su conducta dio lugar a la reclamacion siendo él quien debe cargar con las costas (art. 251, CPCC-Santa Fe); de lo contrario, seafectariael interés del menor” ®. b) Las costas por suorden como sancién al progenitor que acude al litigio en forma abusivao exorbitante En este sentido se pronuncié la Sala Ill de la Camara Civil y Comercial de Mar del Plata, al sentenciar: “De conformidad con el principioconstitucionaldeigualdad en las relaciones familiares, tanto el padre como la madre deben contribuir con la ali- mentaciéndesushijos, en proporcién desus respectivosingresos. Del mismomodo, silospadresnologran ponerse de acuerdoen forma extrajudicial respecto del mon- to de una cuota alimentaria a satisfacer por el progenitor no conviviente y se ven obligadosa recurrir ala justicia para que dirima la contienda, es de toda lagica que cada unode ellos se haga cargo de los honorarios desu letrado y que los gastos co- munesse satisfagan por mitades” ° ) Costasa cargo del alimentante por haber instado la via urisdiccional en forma innecesaria Aesta solucion arribé la Camara de Apelaciones de Gualeguaycht: “E! principio por el cual las costas se imponen al alimentante como modo de evitar una disminu- n del haber alimentario no constituye una regla absoluta, pues ello importaria quelamadre del menor pudiera realizar cualquier peticién por masaventuradaque estafuera, sincorrerriesgopatrimonialalguno, provocandoensucontrapartelaine- quidad de tener que afrontar gastos y honorarios que hacena su defensaa pesar de quese le otorgue la raz6n, Dicho esto, y en base alas circunstancias del caso, donde el juicio de alimentos iniciado por la progenitora del menor invocandosurepresen- tacién fue archivado por el a quo por haberse acreditado la existencia de un convenio de fecha anterior mediante el cual las partes pactaron el importe dela cuota ali- 7 CNCiv, Sala, 12/7/13, "E.C.y otrosc. M.A. s/Alimentos", cita online, AR/JUR/41485/2013. 5 CACCLReconquista, 4/4/13, “R.D.,L.E.¢.A, A.0. /Alimentos ylitisexpensas”, RubinzalOn Line, 291/2011; RCJ, 9186/13. 3 CACC Mar del Plata, Sala Ill, 12/5/15, "G., J. ¢. B,, M. N. s/Alimentos”, Rubinzal On Line, 159061; RCJ, 3385/15.160 FERNANDO ANDRES GASTIAZORO mentaria, queademasse estaba cumpliendo, corresponde admitir el recurso de ape- lacion, imponiendo las costas por la accion dealimentos rechazada, ensu totalidad, ala progenitora del menor, como asi también las de esta alzada” '°. Como se observa en los casos relatados, el principio que opera las costas al alimentante en el uicio de alimentos, aefectos de no disminuir la cuota que percibird el principal beneficiado, se encuentra salpicado por excepciones que lasimpondran por suorden, 0 incluso, a cargo del actor, como en el tiltimo que mencionamos, co- ‘mo una sancién por haber acudido ala justicia para resolver el pleito innecesario. §6. CONCLUSION Intentar adecuar las reglas procesales civiles y comerciales en materia de costas al derecho de familia nos conducira indudablemente a reiteradas injusticias en su imposicién. Las relaciones uridicas familiares deben ser comprendidas por normas procesales especificas, comoacertadamente lo han hecho las provincias mencionadas, debiendo ser una de las prioridades en la agenda legislativa de las restantes. Entre tanto, las decisiones de los magistrados deben ser con la Constitucion bajo elbrazo, atendiendo a los derechos humanos fundamentales que operan en el derecho de familia, incentivando con sus fallos el acceso ala justicia de los mas vulnerables y pregonando relaciones familiares mas responsables y comprometidas. 1 CACCGualeguaychii, Salal, 26/8/15, “.D. S.enrepresentacién desu hijomenorc.G.L.R.F. yotros sAlimentos ylits expensas”, Direccién de Biblioteca y Jurisprudencia del Poder Judicial de Entre Rios, 5014; RCJ, 4002/16.FALLO4 «B., G. R. S/ADOPCION» MADRE, :HAY UNA SOLA? ... A PROPOSITO DE UN FALLO QUE GARANTIZA «EL DERECHO DE UNA FAMILIA AELEGIRSE COMO TAL». ADOPCION DE INTEGRACION DE LOS HIJOS MAYORES DEL CONYUGE NATALIA HERNANDEZ A. SUMARIO JFam. 5* Nom. Cordoba, 2/7/18, «B., G.R.s/Adopcién». Sent. n° 304 1 Lajusticia cordobesa ha resuelto admitir la solicitud de adopcién de integracién de los hijos mayores de edad del cényuge de la accionante, haciendo unainterpretacion amplia del art. 597 del CCCN, bajo el entendimiento de que las excepciones alli con- ‘templadas resultanindependientes y no guardan relacién entre si 2 La filiacién adoptiva requerida es concedida con caracter simple. Segiin el razona- nto quelamagistradaefectuadelart. 631 del CCCN, lospretensosadoptadosgozan de un doble emplazamiento filial de origen, quedando facultada para definir el tipo adoptivo que estime conveniente conforme las circunstancias del caso concreto (art. 621, CCM) siendodeterminante, atalesfines,eldictamenemitidoporel Ministerio PU- blico Fiscal, alestimar que corresponde quesea otorgadacon caractersimpleen virtud de no existir una peticién concreta de extender vinculosala familia de la adoptante 3 Deestemodo, seha procurado garantizar “elderechode una familiaaelegirse como tal", através del reconocimiento de vinculosjuridicos entre quienes se encuentran unidos por lazosafectivos materno-filiales de larga data. Resguardando, no solo los dere- chosde los adultos interesados, sino también beneficiando a losnifios (hijos delos pretensos adoptantes),con la posibilidad de disfrutar del carifioy el cuidado desu abuela. B. ANALISIS DEL FALLO «Not flesh of my flesh, / nor bone of my bone, / but still miraculously my own, Never forget fora single minute, / you didn’t grow under my heart / but in it» FLEUR CONKLING, HEYLIGER § 1, INTRODUCCION Enlas siguientes paginas, nos ha parecido oportuno compartir con el lector, més alla del analisis puntual del caso propuesto, una mirada holistica sobre otra posible162 NATALIA HERNANDEZ formadeviviren familia que haido ganandoterrenoen losultimos tiempos; nosreferimos a las familias ensambladas, cuya riqueza central radica en las particulares notas distintivas que la caracterizan, fundamentalmente, en los lazos socioafecti- vos que ensudinamica cotidianase gestan, aptos paragenerar vinculosjuridicosfa- miliares. Ala luz del principio constitucional-convencional de proteccién integral de las familias, esta realidad no podia continuar siendo desconocida por el legislador argentino. El Cédigo Civil y Comercial de la Nacién se ha encargado de brindar respuestas desde una doble dimensién; por un lado, ofreciendo una guia de accién al devenir dela relacion paterno/materno-filial que en los hechos tiene lugar entre progenitores e hijos afines (descendientes menores de 18 afios de edad del cényuge o conviviente que los tenga bajo su cuidado); y por el otro, contemplando —como alterna- tivaexcepcional—laadopcién integrativa del hijo (menor omayorde edad) del conyuge oconviviente, tal comoacontece en el falloen estudio. ‘Atento quecada causamerece una respuesta judicial “a medida”, consideramos pertinente, sin menospreciar la comprometida labor efectuada por a jueza interviniente, proponer otra posible solucién. §2. BREVERESENA DEL CASO Del relato cronolégico de los hechos, surge que el sefior A. S. contrajo matrimo- niocon lasefioraT. del V. G.y, frutode dicha unién, nacieron, treshijos: M.S.G.(1983), CLS. G. (1984) y R.A. S. G. (1986). Este enlace llego asu fin como consecuencia del fallecimiento dela sefora T. del V.G, acaecido el dia25demarzode 2001 Posteriormente, el sefior A. S. inicié una relacién amorosa con lasefiora G. R. B., con quien decidié contraer segundasnupcias enel mes de abril de 2005. En fecha 27 deseptiembre de 2017, lasefioraG. R. B. comparece ante el Juzgado de Familia de 5° Nominacién de la ciudad de Cordoba, a cargo de la doctora Moni- a Susana Parrello, a los fines de peticionar la adopcién de integracin de los hijos mayores de edad de su cényuge. Alegando, a tales efectos, que durante el tiempo transcurrido en esa familia ha logrado forjar con ellos —y con sus descendientes— un vinculoafectivo muy especial que leha permitido oficiar comosuverdaderapro- genitora—y abuela de sus hijos—. Ratificada lademanda por el sefior A. S., habiendo manifestado su conformidad los pretensos adoptados en el marco de la audiencia prevista en el art. 81 de la ley 10.305—oportunidaden la quesolicitan la preservaciondel apellido “S.G.”—yha- llandose debidamente cumplimentadas las exigencias legales parael otorgamien- to de filiacién adoptiva requerida; la sentenciante se encuentra en condiciones de resolver. Cuestién que sera retomada ulteriormente.APROPOSITO DE UN FALLO... 163 MADRE, ;HAY UNA SOLA?... §3. ENCUADRE TEORICO-NORMATIVO: «LOS TUYOS, LOS MIOS Y LOS NUESTROS», UNA REALIDAD SOCIOAFECTIVA CAPAZ DE GENERAR VINCULOS JURIDICOS FAMILIARES. LAS «FAMILIAS ENSAMBLADAS» Consideraciones generales Enlaactualidad, ante el incesante avance de la doctrina internacional delos derechos humanos, no resulta razonable continuar aseverando tozudamentela existencia de un nico formato familiar “valido” o “legitimo”; nos referimos a la familia matrimonial, heterosexual, sacralizada, monégama, vitalicia, con roles preesta- blecidos en funcién del género, cuya esencia era la procreacién. Paulatinamente, hanido surgiendo otros niicleos sociales que también constituyen familias, mere- cedores de idéntico reconocimiento y resguardo juridico? (bajo el prisma del renombrado principio de “proteccién integral”, previsto en el art. 14de la Cy diversos instrumentos internacionales de derechos humanos). En este contexto, han ido ganando espacio y visibilidad las denominadas familias ensambladas; terminocon el cualse define aaquellasorganizaciones familiares originadas en el matrimonio o enla unién convivencial (con total independenciade la orientacién sexual de sus integrantes), en las que uno o ambos miembros tienen descendencia de una relacién previa, pudiendo, asuvvez, teneronohijoscomunes?. Hasta mediados del siglo pasado, este tipo de familia tuvo su génesis exclusiva en el fallecimiento de uno de los cényuges, es decir, en la viudezy posterior matrimonio de un progenitor. Sin embargo, en los Ultimos tiempos, se aprecia un nota- 1 Enel presente se visualizan: a) familia nuclear matrimonial; 6) familia nuclear extrama- trimonial; 0 familia ensamiblada; d) familia monoparental; e) familia formada por la pareja ca- sadasin his; #) familia formada pora pareja conviviente sin hijos; ) familia adoptiva; h)fami- liaconstituida por medio del vinculo derivado de la tutela, curatela yo quarda. Cabe aclarar que cualquiera de estasrealidades puede encontrarsuorigenenla uniénlegal ode hechoentredosper- sonas de igual distinto sexo (Krasnow, Elderechode familia en el Proyecto de Reforma Cédigo Ci- vily Comercial2012 en Argentina, en “Revista Chilena de Derecho", vol. 41, 1, abr. 2014, disponible en https:l/scielo.conicyt.cllscielo.php?script=sci_arttext&pid=$0718-34372014000100015). 2 Grosman-Herrera, Una sentencia sencilla, una cuestién compleja.Elreconocimiento de as familias ensambladas en el Ambito juridico, en "Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrinay Jurisprudencia”, 20081, abr. 2018, p. 59yss, cita online, AP/DOC/1027/2012; Guerra, Fa~ rilias ensambladas. La necesidad de su regulacién legal, en “Derecho de Familia. Revista Interdis- ciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", n°52, nov. 2011, p. 47. 3 Grosman, Sumarrealidades familiares: la familia ensamblada en la reforma del Cédigo Ci- vil, en “Revista Derecho Privado. Reforma del Cédigo Civil V. Familia y Sucesiones”, afioll, n°6, oct. 2013, p.86. ste criterio ha sido plasmado jurisprudencialmenteen “Dalles, Guido F.. OSBAs/Am- paro (ART. CCABA)”, resuelto por el Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tibutarion® 14 ‘CABA, 17/2/14, Microjuris, MJJ97835.164 NATALIA HERNANDEZ ble incremento de este modo de viviren familia, fruto del aumento de los divorcios yseparaciones*, Desde su surgimiento, esta dindmica familiar ha recibido multiples designacio- nes, talescomo: familias “recompuestas”, “reconstruidas”, “reconstituidas”, “reor- ganizadas", “amalgamadas”, “mezcladas”, “mixtas”, "“combinadas”, entre otras’. Sin perjuicio de las criticas que cada término pudiera merecer, entendemos que el lenguaje no es neutro; juega un rol simbélico y pedagégico, razén por la cual debe identificarselas con una denominacién propia que contribuyaa su reconocimiento social, ala vez que permita profundizar sus problematicas especificas y proponer soluciones mas precisas. Ennuestro pais, la doctrina mayoritaria coincide en la convenienciadereferirsea ellas como “familia ensamblada”, expresion que da cuenta de los verdaderos inter- cambios y articulaciones que tienen lugar entre el nuevo nticleo que seconstituyey los grupos familiares anteriores®. Giberti concluye esta logica al sostener que la no- minacion “ensamblada” remite al modelo musical, ya que los ensambles son com- posiciones escritas para un grupo de solistas cuya ejecucion se caracteriza por la co- herencia de lasintervenciones que cada ejecutante pone en juego’. Esmenester recordar que el Cédigo Civil velezano no contenia una regulaci6n especifica encargada de dar respuestasa estas realidades familiares, sino que resulta- ban aplicables algunas reglas derivadas del parentesco por afinidad (elconyuge del progenitor era pariente afin en primer grado, generando ciertos derechos obligaciones). Este vacio legal gener6 gran preocupacion en la academia, quien considerd que era indispensable su tratamiento en pos de lograr la efectiva proteccién y respeto de los derechos de todos los involucrados, especialmente delos niniosy adolescentes?, 4 Condori -Ferreira, La familia ensamblada, JA, 1993-IV-724; Davinson, Las familias ensambladas, reconstituidas, reconstruidas..., disponible en http:!/dradoradavinson-familiasonline. blogspot.com/2010111/familias-ensambladas-reconstituidas.html. 5 GilDominguez-Fama- Herrera, Derecho constitucional de familia, 2012.1, p. 183. 5 Grosman - Herrera, Una sentencia sencilla, una cuestién compleja. El reconocimiento de las familias ensambladas en el Ambito juridico, en "Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, 2008-I, abr.2018, p.59yss,,cita online, APIDOC/1027/2012; Brunel, Familias ensambladas un fendmeno social que anhela ser reconocido por elderechoargentino?, en “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, n°59, may. 2013, p.183. 7 Giberti, Los hijos de las familias ensambladas, en “Diario Pagina 12", ejemplardel 21/5/08, disponible en https:evagiberti.comilos-hijos-de-familias-ensambladas!. 8 Grosman-Herrera, Una sentencia sencilla, una cuestiéncompleja. Elreconocimiento de las familias ensambladas en el Ambito juridico, en “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, 2008+, abr. 2018, p. 59y5s.,cita online, AP/DOC/1027/2012.APROPOSITO DE UN FALLO... 165 MADRE, ;HAY UNA SOLA?... Enel afi02009, el senador Filmus presenté el proyecto de ley “Normas protecto- ras de los hijos en las familias ensambladas” 9, con el objetivo de resguardar las re- lacionesentreel cényuge del progenitor sus hijos.Sibiennofue promulgado, configura un importante antecedente de nuestra legislacién vigente en la materia El Cédigo Civily Comercial delaNacién, comobiensefiala Kemelmajer de Carluc- ci"®, incorpora a la familia ensamblada a través de dos figuras que representan situaciones factico-juridicas diferentes: a) la relacién entre progenitor -hijo afin (Li- bro Segundo, Titulo VII, Capitulo 7, arts. 672a676)"",y b)laadopciéndeintegracion (Libro Segundo, Titulo VI, Capitulo 5, Seccién 4%, arts. 630 a 633). Ambas seran abor- dadasseguidamente. 1 — Deprogenitores e hijos afines Desde hace algunosafios viene desarrollandose, tanto anivel nacional como internacional (principalmente en Brasil), una linea de pensamiento en torno ala no- cién de socioafectividad como criterio de asignacién de consecuencias juridicas . Se presenta como un elemento rupturista del derecho de familia contemporaneo, a partir del cual se procura ampliar o no silenciar determinadas formas de organi- zaci6n familiar", tal como acontece en las familias ensambladas. Porsuparte, laConvencién sobre los Derechos del Nifo (art. 5°) y su correlato do- méstico, Ley de Proteccién Integral de los Derechos delas Nifias, Niftosy Adolescen- tes 26.061 junto a sudecr.-regl. 415/06 (art. 7°) han adoptado una concepcién amplia de familia, reconociendo especial importancia a los referentes afectivos en la 4 SPL. 19 Kemeimajer de Carlucci, Las nuevasrealidades familiares en el Cédigo Civily Comercial ar- gentinode 2014, LL, 2014-£-1267. 11 _Lavisién en el derecho comparado: Grosman indica que “en las legislaciones de América Latina précticamente no existen normas especificas que traten las elaciones entre un cényugeo conviviente y os hijos del otro. En gran parte de los paises de la regiénsse prevé el vinculo de afinidad entre un conyugey os hijos del otro, asignando al llamado padrastro.o madrastra algunos derechos de manera restringida: Pert (art. 237, CC), Paraguay (art. 253, CQ), Venezuela (art. 40, CO), Bolivia (art. 13, Cod. de Familia), Distrito Federal de México (art. 294, CQ), entre otros. En el conti- nente europeo, se abre paso a una tendencia que aspira a dar unestatuto mas relevante alasrela- cionesdescriptas, pero sin descuidar los derechos y responsabilidades de los padres” —comentario alart.673, en Tratado de derechode familia segtin el Cédigo Civil y Comercial de 2014, AidaKemel- ‘majer de Carlucci- Marisa Herrera- Nora Lloveras (dirs.), 2014, t.1V, p.247— 2 5-1299/08, disponible en wwwsenado.gov.arlparlamentario/comisiones/verExp!1299.08/ Pellegrini, comentarioal art. 672, en Cédiigo Civil y Comercial de la Nacién comentado, Gus- tavo Caramelo - Sebastian Picasso - Marisa Herrera (dirs.), 2015, tl, p. 507. "3 Herrera, La nocién de socioafectividad como elemento “rupturista” del derecho de familia contemporéneo, en "Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispruden- cia", n°66, 2014, ps. 66475,166 NATALIA HERNANDEZ Vida de las personas menores de edad, al confirmar que "... podrdasimilarseal concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la nina, nifio oadolescente, vinculos significativos y afectivos ensu historia personal como asitambién en su desarrollo, asistencia proteccién" '4 ‘Aunado a lo anterior, se ha afirmado que la socioafectividad constituye un pre- supuesto central para colocar en crisis laidea de que la correspondencia biolégicay genética entre dos personasesla razén deer para generar un cimulode derechos y obligaciones entre ambos, tornandose asi en una nueva fuente de vinculos parentales que parte de larevaloracién de losreferentesafectivos. Puntualmente, nos referimosala filiacién socioafectiva, es decir, ala que resulta dela libre voluntad de asumir funcionesparentales'®. Formuladas estasaclaraciones, veremos como se han trasladado al plano juridi- colos|azos afectivosque un nifio oadolescente puede desarrollarconlasnuevaspa- rejas de sus progenitores. J — La figura del progenitor atin. Sobre la necesaria desmitificacién del rol asumido por ellla padrastro/madrastra Grosman asevera que el tema de la designacion es de gran relevancia puesimpli- cael reconocimiento social y la adecuada integracién al entorno familiar; ello tiene un hondb significado para la construccién de las relaciones'®. Motivo por el cual deben abandonarse las expresiones “madrastra” o “padrastro” contenidas en los cla- oscuentos nfantiles, que representan en el imaginario popular todaclase desen- timientos negativos, como ser: peligro, maltrato, rivalidad, odio, amenaza, cruel- dad, carentes de amor filial. Estas poseen una clara connotacion despectiva que difi- culta—cuandono impide—la fusion de la nueva familia. Davinson explica que en la Vida familiar, ellos son llamados por su nombre de pila o mediante frases en las cua~ les se mediatiza el vinculoa través dela figura del progenitor, v. gr, “laesposa de mi padre", “el marido de mi madre", eludiendo la relacién directa. Sin pretender incurriren generalizacionesinapropiadas, la realidad devela que, en la mayoria de los casos, las parejas (matrimoniales o no) de los progenitoresson quienes colaboran voluntariamente—y desde el afecto— en el cuidado, crianzay proteccién de sushijos. 14 Eldestacadonospertenece. 15 Cala, La socioafectividad como fuente de vinculosjuridicos de cardcter familiar (con especial referencia a la “familia ensamblada"), Microjuris, MJ-DOC.9852-AR_MJD9852; Dias, Diversi- dade sexual e direitohomoafectivo, 2011, p.571. 8 Grosman, Sumar realidades familiares: la familia ensamblada en la reforma del Codigo Ci- vil,en “Revista Derecho Privado. Reforma del Codigo Civil V.FamiliaySucesiones", aol, n°6, oct. 2013, p. 90. 1 Davinson, Familias ensambladas, 2004, p. 35.APROPOSITO DE UN FALLO... 167 MADRE, ;HAY UNA SOLA?... EI CCCN ha pretendido resolver esta cuestion (siguiendo el criterio de la mas ca- lificadadoctrina nacional sobre! tema "®) acogiendo la locucién “progenitorafin"; entendiendo por tal “al conyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del nifio 0 adolescente” (conf. art. 672). Esta hipotesis se configura cuando el progenitor que vive consus hijos—menores de edad—como consecuencia del ejercicio del cuidado personal? (compartido —bajo la modalidad alternada o indistinta—o individual), cohabita, ademas, con su conyuge o conviviente. Al no referirse expresamente a la “union convivencial”, no se exigiran los recaudos previstos en los arts. 509 y 510 del CCCN para su perfec- cionamiento, bastando la “simple convivencia” °°. Resta agregar que si bien las uniones convivenciales no generan técnicamente parentesco porafinidad (existira este tipo de parentesco entre el progenitor afiny el nifio o adolescente, cuando aquel y el progenitor de este ultimo hubiesen contraido matrimonio; pues solo este tipo de union es susceptible de generar |azos parentales de afinidad”", conf. art. 536 del CCCN), se ha extendido esta designacin al conviviente del progenitor, en virtud de la similar tarea que ejercenen el marco de estas estructuras familiares?2, 1 — Acerca de la funcién del progenitorafin. Deberes y derechos Conel firmepropésito de otorgarlelegitimidad—en el mbito intemoy frentea la comunidad—ala labor que diariamente desempefia el progenitor afin enla vida deloshijos desu pareja (cimentadaen laconvivencia y enlos vinculosafectivos), y de 18 Enelsenderocontrariose encuentran quienes entienden que “lanueva parejanoes “progenitor” en el sentido estricto de la palabra ya que no ha participado en la concepcién del nifio”, ‘motivo por el cual proponen otras denominaciones tales como: “padre/madre de crianza”, “pa- drefmadre del corazén”, “padre/madre afectivo” 0 "padre/madre solidario” —conf. Medina -Ro- veda, Derecho civily comercial: familia, Graciela Medina Julio César Rivera (dirs,), 2017, p.817; Az- piri, Derecho de familia, coleccién “Incidencias del Cédigo Civily Comercial”, 2015, p. 271; Solari, La figura del progenitorafin, en “Revista de Derecho de Familia de lasPersonas”, aio IX, n?9, oct. 2017; cita online, ARIDOC/2147/2017; Bado, El ro! del progenitor afin, en “Revista de Derecho de Familiay de las Personas”, afio X, n° 11, dic. 2018; ta online, AR;DOC/1585/2018—. "Art. 648, CCCN: “Cuidado personal. Se denomina cuidado personalalosdeberes yfaculta- desde los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”. 0 _ Existen posiciones extremas que sostienen que “padre afin es aquella persona que, teniendo una relaci6n de matrimonio o convivencia, y alin sin ella, con otra persona que tiene hijos, estos, enel diario vivir, se comportan para con el nifio como un padre, ya la vez que el nifiolo reconozca comotal..." (Belitzky, Padre afin, ita online, AR/DOCI4099/2015). a p.72. 2 Molina de Juan, “El parentesco en el Anteproyecto de Cédigo Civil”, en E/derecho de familia ene! Anteproyecto de Cédigo Civil, AlejandroP. F.Tuzio dir),/A, numeroespecial, 2012-183. Abella, comentarioal art. 672, en Cédigo Civil y Comercial, Gabriel Clusella (dir), 2015,t. I,168 NATALIA HERNANDEZ proporcionarle pautas orientadoras de conducta que faciliten la integracion familiar y permitan minimizar los eventuales conflictos que puedan suscitarse, nuestro ordenamientojuridico enuncia—no taxativamente—una serie de facultades en cabeza de los progenitores afines?3. De conformidad con el art. 673 del CCN, ellos deberan cooperarenlacrianzay educacién de los hijos afinesy realizar actos cotidianos relativosa su formacién en el Ambito doméstico (dicha prerrogativa incluye firmar boletines, autorizarlos para salidas extracurriculares, anotarlos en torneos recreativos, entre otros)?4. Ade- ms, se los habilita a adoptar decisiones ante situaciones de urgencia (sobre todo, para proteger la salud del nifio o adolescente). Finaliza este precepto disponiendo que en caso de desacuerdos entre el proge- nitorysucényugeoconviviente, prevalezca la opinion de aquel. Afirmando, al mismo tiempo, que la misién asumida por el progenitor afin en nadaafectaré los derechos (ni los deberes) de los titulares de la responsabilidad parental. Elloresulta asi, atento que el progenitorafin ocupa unrolcomplementarioenla vida de los hijos desu pareja; de modo algunovieneareemplazaro excluir alos progenitores de origen (ellos contintian siendo los principales responsables del cuidado de sus hijos menores de edad, salvo circunstancias excepcionales contempladas enlalegislacin fondal). Se trata de una figura de referencia distinta que viene a sumar, secundando el quehacer de los progenitores en beneficio de los nifios y adolescentes?5. En esta direccién, Alesi argumenta que el disefio legal adhiere a un modelo de duplicacién de las funciones parentales, en el que estas son compartidas entre los progenitores titulares de la responsabilidad parentaly el padre o madre afin, aunque instauréndose una jerarquia a favor de los primeros”® Culminando, algunas voces doctrinarias han demostrado cierta preocupaciénal declarar que dentro deesta regulacion no existen normas propias referidas a debe- 2 Grosman- Martinez Alcorta, Vinculo entre un cényugey los hijosdel otro ena familia ensamblada. Roles, responsabilidad del padre o madre afin (padrastro/madrastra) y los derechos del nifio, JA, 1995-III-874. 24 Fundamentos del Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, disponible en. www.nuevocodigocivil.com/wp-contentuploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf. % — Grosman-Herrera, Relaciones de hecho en las familias ensambladas, en "Derecho de Fami- lia, Revista interdisciplinariadeDoctrinay Jurisprudencia” n° 46, jul/ag.2010, p.80yss.; Notrica-Ro- driguez turburu, “Responsabilidad parental. Algunos aspectos trascendentalesa laluz del Cédigo Givily Comercial de la Nacién. Saldando viejas deudas", en Derecho de las familias, infancia yado- lescencia: una miradacriticay contemporénea, Graham, Marisa-Herrera, Marisa (dirs), 2014,p. 154, 2 _Alesi, Deberes y derechos de los padrese hijosafines (modelo de duplicacién ysustitucién de la funcién parental en la familia ensamblada), LL, “Suplemento Especial Cédigo Civil y Comer- cial dela Nacién. Familia: filiacién y responsabilidad parental”, may. 2015, p.204y siguientes.

Practica de Familia Sucesiones Belluscio 3

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