Tercer parcial Internacional

Tema 14: Forma de los actos jurídicos

Lecturas
Lectura Forma de los actos – Víctor Guerra
Se presenta la duda sobre qué sucede en supuestos de actos celebrados en un espacio virtual
sin estar preciso un territorio o jurisdicción determinada, cuando se trata de casos con factores
de conexión con contenido territorial (domicilio o lugar de celebración).
El art 37 LDIP comprende y se aplica a todos los actos jurídicos o al menos a los de D.Priv.

1) Relaciones de la norma con otras fuentes y normas vigentes sobre la materia en el

sistema venezolano de DIP
a. Relaciones con las fuentes internacionales
La aplicación de las soluciones internacionales tendrá aplicación preferente frente a la solución
interna por mandato de la propia LDIP (Art 1).

 Convenios de La Haya y otras iniciativas Internacionales

 Convenio para suprimir la Exigencia de la Legalización de
Documentos Públicos Extranjeros (1961)
Objeto: Perfeccionar la cooperación judic intern para agilizar los trámites de legalización de
documentos públicos.
El art 2 define como legalización la formalidad por la que los agentes diplomáticos o consulares
certifican la “autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario esté actuando y, en su
caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente”.
Se considera como documento pub susceptible de legalización, conforme con el art 1, los
documentos expedidos por una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción estatal,
incluyendo los provenientes del MP, secretario oficial o agente judicial; los doc adm; los doc
notariales; las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales
como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y las
autenticaciones de firmas.
Se excluyen los doc expedidos por agentes diplomáticos o consulares y los doc adm referentes a
una operación mercantil o aduanera, los cuales no requieren se apostillados.
La autoridad competente al estampar la apostilla en el documento presentado, exonera al
interesado del procedimiento de legalización internacional, pero, al mismo tiempo, no lo exime
del procedimiento correspondiente a la legalización o certificación interna, que depende del OJ
del lugar de su otorgamiento.
Cuando se está en presencia de un documento pub extranjero cuyos interesados pretende que
tenga eficacia probatoria en Vzla, la autoridad competente debe examinar si contiene la
apostilla del Convenio de La Haya o se encuentra debidamente legalizado ante el funcionario
consular venezolano acreditado en el país de su otorgamiento, junto a su correspondiente
traducción por intérprete pub al castellano (Art 13 CC).

 Proyecto de Convención
La Comisión de las Naciones Unidas para el D. Mercantil Intern adoptó la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico con el fin de ilustrar e inspirar a los legisladores nacionales para que
promulguen reglas especiales a fin de eliminar las diferentes trabas legales que obstaculizan la
modalidad de comercio electrónico.
Art 6. Permite equiparar el tradicional documento escrito a un documento electrónico
generado a través de un mensaje de datos gracias al ppo de equivalencia funcional, siempre
que exista la posibilidad de posterior acceso a esta información. Las firmas de esta naturaleza
se asimilan tal como si fuera ológrafa.
El art 7 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial y el II.2 del Convenio sobre el reconocimiento y
ejecución de sentencias arbitrales extranjeras se considera la expresión de “forma escrita”
como cualquier forma en que quede constancia tangible del acuerdo en que este sea accesible
como mensaje de datos para su ulterior consultada.

 Tratado de DIP. Código Bustamante, La Habana

El CB establece varias soluciones en atención al tipo de acto que se trate.
Arts 38, 41, 42, 66, 76, 148, 149, 150, 151, 159, 180, 182, 204, 254, 311.

 Convenciones Interamericanas
Soluciones en materia de validez formal de los actos que contienen los ss instrumentos
regionales.
  Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia
de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas
Art 2. La forma del giro, endoso, aval, intervención, aceptación o protesto de una letra de
cambio, se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.

 Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia

de Cheques
Art 2. La forma del giro, endoso, aval, protesto y demás actos jurid que puedan materializarse
en el cheque, se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realizare.
La solución remite la determinación de la validez formal de los cheques como de las letras de
cambio al Derecho del lugar de su celebración.

 Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los

Contratos Internacionales
Art 8. En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en
todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o
no este elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del
contrato original ni los derechos de terceros.
Art 13. Un contrato celebrado entre partes que se encuentran en el mismo Edo será válido, en
cuanto a la forma, si cumple con los requisitos establecidos por el derecho que rige dicho
contrato según esta Convención o los fijados en el derecho del Edo en que se celebre o con el
derecho del lugar de su ejecución.
Si las personas se encuentran en Edos distintos en el momento de la celebración del contrato,
éste será válido en cuanto a la forma si cumple con los requisitos establecidos que rige según
esta Convención en cuanto al fondo o con los del derecho de uno de los Edos en que se celebra
o con el derecho del lugar de su ejecución.
Art 16. El Derecho del Edo donde deban inscribirse o publicarse los contratos intern regulará
todas las materias concernientes a la publicidad de aquellos.
La presente Convención determina en forma alternativa la validez formal de un contrato intern,
concertado entre presentes o ausentes, conforme a la lex contractus (derecho seleccionado por
las partes expresa o tácitamente o, a falta de elección o selección ineficaz, el OJ más vinculado a
la relación contractual) el Derecho del lugar de celebración o el correspondiente al lugar de
ejecución.
La publicidad de tales relaciones jurid transfronterizas se rigen por el Derecho del lugar de
inscripción.

 Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para

ser utilizados en el extranjero
Arts 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11.
La solución contemplada en esta Convención permite considerar la validez formal de un poder,
para ser utilizado en el extranjero, conforme al Derecho del lugar de su otorgamiento o el
correspondiente al lugar donde se pretende hacerlo valer. Sin embargo, de acogerse a la
previsión de este último, el interesado debe cumplir las formalidades esenciales que exige
dicho otorgamiento jurid o presentar la documentación a que se refiere el art 7.

 Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes

Art I, III, IV, V, VI, VII.

 Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia

de Sociedades Mercantiles
Art 5. Las sociedades constituidas en un Edo que pretendan establecer la sede efectiva de su
adm central en otro Edo, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la
legislación de este último.

 Convención Interamericana en materia de Adopción de Menores

Art 6. Los requisitos de publicidad y registro de la adopción quedan sometidos a la ley del Edo
donde deben ser cumplidos.

2) Aportes de la doctrina venezolana

Art 37 LDIP.
Contempla 3 factores de conexión alternativos para la determinación de la ley aplicable a la
forma de los actos.
1. Lugar de celebración: Regla locus regit actum.
 2. Ley que rige el contenido del acto: La validez formal de cada acto se
encuentra regulada por el Derecho material que reglamenta el acto en
cuestión. La validez formal de la venta de un bien mueble o inmueble no solo
está regulada por el lugar de celebración, sino también conforme al Derecho
correspondiente al lugar de su ubicación de los mismos. Si se trata de
asuntos relacionados con la materia sucesoral, la forma de apertura de la
sucesión puede depender del Derecho material que la rige, determinado por
el domicilio del causante.
3. Ley del domicilio del otorgante o del domicilio común de los otorgantes
como factores de conexión facultativos y alternativos a los fines del
establecimiento de la ley aplicable a la forma de los actos: Resulta necesario
determinar el domicilio del interesado. Si se trata de una persona física su
domicilio corresponde al lugar donde reside habitualmente. Sin embargo,
deben examinarse las disposiciones referentes al domicilio de la mujer
casada, de los menores y de los funcionarios pub expuestos en los arts 12, 13
y 14 LDIP. Si el otorgante es una persona jurid, ni los tratados intern
ratificados por la República ni la ley especial contienen una disposición
especial, por lo que la jurisprudencia establece que en materia mercantil se
aplica el art 203 C.Com (lugar que determina el contrato constitutivo de la
sociedad, y a falta de designación, el lugar de su establecimiento principal), y
en materia civil se aplica el art 28 CC (su domicilio es el lugar de su adm o
dirección, salvo lo establecido en sus estatutos sociales, si tienen sucursales,
se entiende que es el lugar de la sucursal respecto a los hechos, actos y
contratos de esa sucursal).

La LDIP adopta una fórmula general que contempla en un solo art el tratamiento de la forma
todos los actos jurid, tanto bilaterales como unilaterales.
El art 37 LDIP deroga al art 11 CC, pero no totalmente, el requisito de instrumento pub o priv,
cuando el D. Vzlano así los exija a efectos probatorios, deberá cumplirse con independencia de
cualquiera que sea el Derecho que se aplique conforme al art 37.
Tomando en cuenta de las soluciones del art 37 LDIP, la validez formal de las obligaciones
cambiarias está regulada conforme al Derecho del lugar donde han sido suscritas; el OJ que
regula la obligación cambiaría en cuestión (determinada por el Derecho elegido por las partes o,
en su defecto, por el más vinculado a ella) o, el correspondiente al domicilio del otorgante.

3) Soluciones consagradas en derecho comparado

a. Ley Checoslovaca sobre DIP
Art 4. Salvo disposición en contrario la validez y nulidad de los actos jurid se rigen de acuerdo a
la legislación a que estén sometidos los efectos del acto jurid en cuestión; sin embargo, en todo
lo relativo a la forma será suficiente que la misma se ajuste a la ley del lugar donde la
declaración de voluntad se ha producido, a excepción de los casos en que la legislación que rige
el contrato prevea que la forma escrita es un requisito esencial de la validez del mismo.

b. Ley Polaca de DIP

Art 12. La forma de un acto jurid está sometida a la ley que rige su fondo.

c. Ley Federal Austriaca sobre DIP

Arts 8 y 16.

d. Ley Federal Suiza de DIP

Arts 56, 119 y 124.

e. Ley Italiana de DIP

Arts 28 y 48.

f. Ley Alemana que contiene la Reforma del DIP. Ley Introductoria al BGB.
Art 11.

g. Código Civil de la Provincia de Québec (Canadá). Ley que contiene la Reforma del
Libro Décimo
Arts 3088, 3109 y 3110.

h. Código Civil Español. Título Preliminar. De las Normas Jurid – Su aplicación y

eficacia
Art 11.
 i. Código Civil de los Estados Unidos Mexicanos
Arts 24, 26 y 93.

Clase del 07 de diciembre

1) Nociones generales

a. Hechos, hechos jurídicos y actos jurídicos

b. Forma: exteriorización del acto jurídico; es lo que permite que el acto jurídico se
pueda percibir por algún sentido

c. Actos formales y no formales

d. Formalidades ad-solemnitatem y ad-probationem

2) Posibles soluciones

a. Locus regit actum

b. Auctor regit actum

c. Derecho que rige el contenido del acto

d. Ley personal

3) Fuentes Internacionales

a. Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos

Internacionales (artículos 8, 13 y 16)

b. Convenciones Interamericanas sobre Conflicto de Leyes en materia de Letras de

Cambio, Pagarés y Facturas y en materia de Cheques (artículo 2)

c. Convención de La Haya para Suprimir la Exigencia de Legalización de

Documentos Públicos Extranjeros

d. Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes

 e. Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados
en el Extranjero

4) Artículo 37 de la LDIP

a. Solución general: cualquier acto jurídico

b. Factores de conexión alternativos

c. Objetivo de la norma

d. Reenvío

e. Derogatorias y situación del artículo 44 del Código Civil

Tema 15: Institución desconocida

Lecturas
Lectura Ley de Derecho Internacional Privado Comentada – Claudia Madrid
Martínez
La institución desconocida se plantea entonces, como consecuencia de la acción de un OJ
extranjero en el foro.
La definición de institución genera opiniones encontradas en la doctrina, por lo que conviene
adoptar una noción genérica, según el cual, la institución comprende una serie de conceptos
jurid, siendo más amplia que el concepto de relación, pero no tanto como una rama del
Derecho.
La institución es una creación de la Ley, por ello, las que existen dentro de un determinado
sistema jurid son obra suya, y solo relevantes y eficaces en el área de vigencia de sus normas;
todas las demás son desconocidas.
El desconocimiento de una institución es consecuencia de la diversidad de ppos, contenido
normativo y conformación técnico-jurid que, en mayor o menor medida, está presente en los
diversos OJ.
La pluralidad de OJ supone un pluralismo de valores, normas y fórmulas técnicas. Este
pluralismo hará nacer una dificultad o, en algunos casos, una imposibilidad de coordinación
entre sistemas jurid.
1) Funcionamiento de la institución desconocida
 a. Determinación del desconocimiento
Para precisar cuales son las verdaderas instituciones desconocidas, o por lo menos las
relevantes para los problemas conflictuales, han de conformarse 5 grupos con las instituciones
extranjeras que el juez puede encontrar en la búsqueda y aplicación de la Ley designada por su
norma de conflicto.
En primer término un grupo de instituciones extranjeras con una identidad o gran analogía con
las correspondientes de nuestra legislación, siendo más frecuente la analogía que la identidad.
La determinación de esta condición ha de depender, en todo caso, de la calificación. Las
instituciones comprendidas en este grupo no plantean problemas en cuanto a su aplicación.
El segundo grupo comprende las instituciones desconocidas por la imprevisión del legislador.
Siendo que cada institución es el resultado de las particulares necesidades de un Edo
determinado, cuando tales necesidades no son sentidas en otro, es lógico que la institución se
presente como desconocida. En estos casos, una institución puede no haber sido prevista y sin
embargo considerar su razón de ser, la cual podría dar lugar a una regulación consuetudinaria;
de manera que la vigencia praeter legem de tal regulación debe ser examinada como cuestión
previa, y en caso afirmativo proceder como si esta vigencia se basase en una Ley.
El tercer conjunto se compone por instituciones que son desconocidas debido a discrepancias
técnicas. Existen instituciones que, en un sentido muy amplio, están presentes en todos los OJ;
pero en la institución extranjera, nuestro juez puede hallar una falta de paralelismo con la
propia. Utilizando la tutela como ejemplo, en estos casos la institución no debe calificarse como
desconocida; pero puede serlo alguna de sus modalidades.
En el cuarto grupo, se ubican las instituciones prohibidas. En relación con estas, notemos que
generalmente solo se prohíbe lo que no se conoce; pero puede ocurrir que una institución
extranjera sea rechazada, pero no por ser desconocida sino por ser contraria a los ppos
protegidos por el orden publ.
Finalmente, en quinto grupo encontramos las instituciones desconocidas por falta de
información del juez, cuestión que guarda estrecha relación con los problemas producidos en el
foro, por el proceso de aplicación de un DE.
Solo pueden considerarse desconocidas, aquellas instituciones totalmente imprevistas por el
legislador y carentes de una regulación consuetudinaria en nuestro ordenamiento, que supla tal
imprevisión y algunos casos de gran discrepancia técnica.
Hay que descartar completamente como elemento de juicio para saber si una institución
extranjera es o no conocida, el nombre que esta recibe, aun cuando pueda considerarse como
un indicio.
Una relación de la vida nunca puede ser desconocida, si bien no ser prevista por el legislador y,
desde el momento en que un ordenamiento la considera como el supuesto de hecho de una CJ,
ha de ser calificada como relación jurid, y por ello tendrá tantas CJ como Edos en los cuales sea
regulada.
Cuando las diferencias entre las relaciones que la integran en dos legislaciones distintas afectan
su finalidad y su técnica, estaremos, desde la perspectiva de uno de los Edos, frente a una
institución desconocida.
La institución extranjera tiende a resolver problemas jurid que no se han planteado en el foro o
que planteados han sido resueltos por normas basadas en una técnica jurid muy diferente.
Desde el punto de vista del objeto o materia, una institución determinada solo podrá ser
calificada como desconocida en un OJ, cuando responda a valores o ppos en neta contradicción
con los vigentes en el ordenamiento que la desconoce, con la cual, una institución desconocida
suele ser una institución prohibida.
Desde la perspectiva del sentido y alcance de su contenido normativo, será excepcional
encontrar una institución verdaderamente desconocida: entre Estados de círculos comunes de
civilización e ideología lo normal es que las instituciones guarden cierta correspondencia, más
podrán registrarse ciertas diferencias, sobre todo cuando se trate de instituciones muy
concretas.
Desde el punto de vista de la estructura y dinámica técnica de las instituciones, el autor, luego
de aclarar que tanto la estructura como la dinámica se presentan fundamentalmente
condicionadas por el modo de estar configurado y de actuar el ordenamiento al que
pertenecen, afirma que, en este caso, lo más frecuente es la diversidad y ella conducirá a que,
más que calificar la institución como desconocida, se la entienda bien como técnicamente
inaplicable o bien como técnicamente sustituible.
El expresar el desconocimiento de una institución extranjera implica, de suyo, un previo
proceso de calificación.
El gran problema que se presenta con la institución desconocida, es determinar frente a cual
elemento ha de entenderse tal desconocimiento.
Si se sostiene que es desconocida una institución que no esté prevista en la Ley positiva,
conduciría directamente al problema de las lagunas de la Ley. Una respuesta contagiada de
cierta aura positivista nos haría afirmar que la institución extranjera no contemplada por
nuestra Ley, simplemente no existe en nuestro sistema. Sin embargo, la no previsión legislativa
no significa la no existencia.

b. Una solución basada en la calificación funcional

La calificación que como desconocida pueda recibir una institución depende entonces, de una
consideración del OJ en su conjunto, y no solo de las normas positivas.
Tampoco la existencia de una laguna, sea en la norma de conflicto, sea en el Derecho material,
es un indicio de desconocimiento; habrá que agotar necesariamente las herramientas de
integración del Derecho, para poder determinar si nuestro sistema conoce o no una institución
extranjera.
En la analogía se ha encontrado un instrumento para no rechazar a priori el Derecho extranjero.
El juez no puede dejar de juzgar el asunto sin pronunciar un non liquet. El operador jurid ha de
realizar una tarea de Derecho comparado que le conduzca a desentrañar la naturaleza de la
institución que tiene ante sí, con el objeto de determinar si no existe en su OJ una institución
que desempeñe idénticas funciones, esto es lo que la doctrina llama “calificación funcional”. Si
no existe en nuestro OJ una configuración de tales instituciones, la única vía de solución
consiste en determinar su función social, para de esta forma hallar la institución que en nuestro
Derecho desempeña la función social o económica más próxima a la institución extranjera.
Si no encuentra una figura análoga dentro de su OJ, el juez debe rechazar la aplicación del DE;
pero, hay que preguntarse cuál es la verdadera razón de esta evicción de la Ley extranjera. Si
una institución foránea es desconocida en un Edo determinado porque afecta al orden pub,
basta con esta excepción para excluirla y, si meramente desconocida, no hay razón suficiente
para no aplicar el OJ extranjero.
No parece ser el simple desconocimiento una razón suficiente para producir la evicción del DE.
Por lo que actualmente esta institución se ha ido eliminando.
Otra solución es la institución carente de una versión análoga en nuestro OJ, que no contradiga
nuestros ppos fundamentales (caso en el cual actuaría la excepción de orden pub) solo puede
quedar sin efecto en el caso de imposibilidad técnica de aplicación.
Algunas legislaciones prefieren regular la institución desconocida, no como un mecanismo de
rechazar el DE, sino más bien como una herramienta para tender a su aplicación, pues en
ambos casos se ordena que, en los supuestos de instituciones desconocidas por el foro, la
calificación se realice conforme al DE, con lo cual el rechazo de este ha ser siempre el último
recurso.

2) Sistema venezolano de DIP

a. Codificación convencional
Art 3 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales, según el cual “cuando la ley de
un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y
no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, este podrá negarse a aplicar
dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos”.
A través de esta norma, se autoriza al juez a examinar si justifica o no aceptar la excepción en el
caso concreto, por ello se la califica como una excepción facultativa; además ha de considerarse
la posibilidad de recurrir a ella solo cuando no existan instituciones o procedimientos análogos,
tratándose de una perspectiva amplia que permite el ejercicio positivo de la adaptación.
El art 3 de la Convención especifica los casos en que puede aplicarse la excepción. Su carácter
facultativo da al juez la suficiente flexibilidad para apreciar su pertinencia en cada caso
concreto.
Además, hay 3 instrumentos que regulan de cierta forma la institución desconocida:
1. Tratado de Montevideo sobre Derecho comercial Terrestre Internacional de 1940 (art
9). La doctrina ha entendido que esta norma no funciona como una excepción, sino
justamente para permitir el funcionamiento de instituciones consideradas como
desconocidas.
2. Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el
Extranjero de 1975 (art 3).
3. Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (art 9).

b. Codificación estatal
Art 9 LDIP. Es amplia, no se refiere solo a instituciones, sino también a procedimientos
desconocidos, pero la contempla de manera restrictiva, ya que solo se puede excluir el DE si no
hay instituciones o procedimientos análogos en el OJ del foro.
Ante la exclusión del DE por desconocimiento en nuestro sistema de una institución o
procedimientos análogos, la ley no dispone que tendrá que hacer el operador jurid cuando su
sistema no contenga instituciones o procedimientos análogos y por eso el juez lo niega. Algunos
creen que podría traducirse en el desconocimiento de derechos válidamente adquiridos.
Si nos encontramos frente a la constitución de una relación, el operador jurídico venezolano
podrá negarla. Ej; Un juez venezolano pueda pronunciar un talaq musulmán en Venezuela.
Si se trata de una controversia sobre una relación ya constituida, el planteamiento es diferente,
se debe buscar una analogía que se pueda aplicar, si no hay analogía, la aplicación de la lex fori,
podría incluso llevar al juez a desconocer situaciones jurid debidamente creadas.
Si la institución en controversia no es manifiestamente contraria a los ppos fundamentales del
OJ del foro, con lo cual operaría la excepción de orden pub, el simple desconocimiento lo que
hace es indicarle al juez la consideración del DE a la luz del cual ha nacido tal relación.

Lectura
IMP: Ver tema de normas de aplicación necesaria de la guía del segundo parcial (tema 6)
Clase del 07 de diciembre
1) Consideraciones generales

2) Posibles relaciones entre las instituciones del Derecho extranjero y el Derecho del foro
(Garde Castillo)

a. Identidad o analogía

b. Imprevisión del legislador

c. Imposibilidad o discrepancia técnica

d. Institución prohibida

e. Falta de información sobre la institución

3) Cuándo procedería la institución desconocida como vía para negar aplicación al Derecho
extranjero

a. Imposibilidad o discrepancia técnica

b. Cuando la situación jurídica se pretende crear en el foro

4) Venezuela

a. Artículo 3 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIP

b. Artículo 9 de la LDIP

c. Características

 Facultativa

 Flexibilidad

 Excepcional
 Tema 16: Contratos internacionales
Lecturas
Lectura Ley de Derecho Internacional Privado Comentada – Fabiola Romero –
Solución subsidiaria
1) La determinación del derecho aplicable a falta de elección
Cuando las partes, sea por ignorancia o por negligencia, no han acordado por cual derecho se
regirá el contrato que han celebrado, las soluciones que aporta el derecho positivo han sido
extremadamente distintas entre uno y otro ordenamiento jurídico estatal.
a. Los dos métodos de solución que se imponen en el derecho comparado
(método tradicional y ppo de proximidad)
Hay que precisar que son varios los métodos que se han utilizado para dar solución a la cuestión
de determinar cual es el derecho aplicable al contrato, a falta de elección de las partes.
1. Método tradicional: Consiste en obedecer directamente a un factor de conexión rígido
para el régimen contractual o para cada uno de los elementos del contrato, pasando por
el de investigar, en cada caso, cuál ha sido la voluntad hipotética de las partes o el de
localizar, también en cada caso, el centro de gravedad de la relación jurídica o the
proper law of the contraet, hasta llegar al metodo que implica determinar, igualmente
para cada caso, el derecho que tiene el vínculo más estrecho con el contrato.
2. Principio de proximidad: Consiste en determinar cuál es el ordenamiento jurídico
estatal que tiene el vínculo más estrecho con el contrato, el cual se impone en la
moderna codificación convencional sobre contratación internacional en general y,
también, en algunas legislaciones nacionales.

b. Método tradicional
 Los factores de conexión utilizados:
Ventajas y desventajas que ya han sido acuñadas por la doctrina sobre cada uno de los
elementos que el método clásico o apriorístico ha utilizado como factor de conexión: lugar de
celebración, lugar de ejecución, nacionalidad, domicilio o residencia habitual de una de las
partes o común de ambas partes.
 Lugar de celebración: En apoyo a ella se ha invocado el hecho de
que es el lugar donde nace el contrato y las ventajas prácticas que
prescrita por ser de más fácil conocimiento para las partes,
además de ser único y determinado. Sin embargo, tales ventajas
se han visto amenazadas por los contratos celebrados a distancia,
forma cada vez más frecuente en la contratación internacional,
 que exige de una calificación autónoma o autárquica para la
determinación del lugar de celebración. Igualmente, se ha
apuntado como desventaja su carácter accidental, ya que los
contratos internacionales pueden ser concluidos en cualquier
lugar, en el cual los contratantes no tienen ningún interés
permanente o tienen solamente un interés secundario.
 Lugar de ejecución: Se manifiesta como más vinculado a los
intereses de las partes, porque es allí donde el objeto del contrato
será obtenido o su inejecución constatada; prescrita el
inconveniente de saber, en los contratos de prestaciones
recíprocas, cual de ellas es la determinante. frecuentemente
sucede que el lugar de ejecución no ha sido precisado en el
contrato o se han indicado múltiplos lugares para la ejecución, lo
que implica que se prevea un factor de conexión subsidiario o se
establezca cuál de las diversas prestaciones será la decisiva.
 Nacionalidad, domicilio o residencia: No presentan mayores
inconvenientes cuando ambas partes tienen la misma
nacionalidad, domicilio o residencia. Por el contrario, cuando se
trate de contratos bilaterales o sinalagmáticos, también será
necesario precisar de un factor subsidiario o establecer cuál de las
partes es la determinante.

 La codificación convencional:
Los instrumentos que han adoptado las soluciones del método tradicional o clásico se han visto
en la necesidad de atenerse a un factor de conexión en forma principal y a otros en forma
subsidiaria.
En esta categoría se ubican los Tratados de Derecho Civil Intemacional de Montevideo, los
cuales después de atribuir competencia al derecho del Iugar de ejecución (Art. 33 del Tratado
de 1889) y, en su defecto, al del lugar de celebración (Arts. 37 y 40 del Tratado de 1940).
los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas en el lugar donde ellas existen en el
momento de la celebración; los que recaigan sobre cosas determinadas por su género o
referentes a cosas fungibles en el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del
contrato; los que versen sobre prestación de servicios: si te caen sobre cosas, en el lugar donde
ellas existían al tiempo de la celebración del contrato, si su eficacia se relaciona con algún lugar
especial, en el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración, si su eficacia se relaciona
con algún lugar especial, en el lugar donde hayan de producirse sus efectos y fuera de estos
casos, en el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
El CB somete la sustancia de las obligaciones contractuales a la ley personal común de ambas
partes contratantes (domicilio o nacionalidad o la que haya adoptado o adopte cada Estado
contratan) y, en su defecto, a la ley del lugar de celebración (Art 186 en concordancia con el
Art. 7), pero deja a salvo los contratos por adhesión, los cuales quedan sometidos a la ley del
que los ofrece o los prepara (Art. 185).
EI Convenio de La Haya de 1955, en materia de derecho aplicable a contratos de compraventa,
acoge como factor de conexión, el lugar donde el vendedor tenga su residencia habitual o
donde este tenga su establecimiento, para el momento en que se reciba el pedido,
dependiendo de que el vendedor sea una persona física o jurid (art 3).

c. El principio de proximidad
 Adopción por la codificación convencional
En algunos casos el codificador ha concretado el principio del vínculo más estrecho en “el lugar
de la residencia habitual o de la administración central o principal establecimiento del deudor
de la prestación característica, para el momento de la celebración del contrato”, “lugar donde
esté situado el inmueble” y “lugar en el cual el transportador tiene su establecimiento principal
al momento de la conclusión del contrato” tal como en el artículo 4 (2) (3) y (4) del Convenio de
Roma (1980), en cuyo caso, se deja al juez una puerta abierta: la llamada cláusula de escape".
La cláusula de escape descarta la presunción de la prestación característica, cuando la misma
no pueda ser determinada o cuando resulte, del conjunto de circunstancias, que el contrato
presenta los vínculos más estrechos con otro ordenamiento jurídico. De tal manera que, una de
las partes, en un proceso sobre el contrato por ella celebrado, podría aportar las pruebas en tal
sentido, lo que obligaría al juez a examinar ese alegato y si lo considera pertinente destruir la
presunción establecida a favor de la conexión que concretiza al vínculo más fuerte en este
Convenio.
Otras veces, se enumeran varios índices para que el juez elija entre ellos.
En otras ocasiones, los índices se enuncian de manera general.

 Soluciones en la codificación nacional

Hay dos formas: Presumiendo que los factores de conexión indicados para cada supuesto de
hecho, constituyen la conexión más estrecha, sin posibilidad de probar lo contrario (presunción
iuris et de iure) y permitiendo solamente al juez completar lagunas e interpretar las normas
contenidas en la misma ley; y con la posibilidad de probar lo contrario (presunción iuris
tantum).

 Juicio crítico
Hay un riesgo de la indeterminación en la elección de los índices que deben concretizar al
vínculo más estrecho, el juez puede terminar por perderse y contradecirse.
El termino más fuerte sugiere que lo decisivo, en la determinación del derecho aplicable, lo
constituye el mayor número de elementos que vincule al contrato con un determinado OJ
estatal, mientras que las otras expresiones atienden a la mayor vinculación social o económica
que pueda tener el contrato con el derecho de un Edo.
Ppos generales del Derecho comercial internacional, a los cuales se hace referencia el art 9 de
la Convención Interamericana, los cuales se agregaron para evitar cualquier incertidumbre en la
determinación del vinculo mas estrecho.

 Comentario especial sobre la solución contenida en el CC de Louisiana

Arts 3515 y 3337.
Somete las obligaciones convencionales al derecho del Estado cuyas políticas legislativas serían
más gravemente perjudicadas si su derecho no fuese aplicado a esa cuestión. La concretización
de este derecho se logra mediante la evaluación de la importancia y pertinencia de las políticas
legislativas relevantes de todos los Estados involucrados, con vista de: los contactos relevantes
de cada Estado con las partes y la transacción, incluyendo el lugar de negociación, formación y
cumplimiento del contrato, la situación del objeto del contrato y el lugar del domicilio,
residencia habitual o establecimiento de las partes, la naturaleza, tipo y objeto del contrato; la
relación de cada Estado con las partes y la controversia; las políticas legislativas y necesidades
de los sistemas interestatal e internacional, incluyendo las políticas legislativas de
mantenimiento de las justificadas expectativas de las partes y de la minimización de las
consecuencias adversas derivadas de someter a una parte al derecho de más de un Estado; así
como las políticas legislativas tendientes a facilitar la planificación ordenada de las
transacciones, de promover las relaciones comerciales multiestatales y de proteger una parte
ante el abuso de la posición dominante de la otra”. Esta solución se inspira en la doctrina de los
intereses gubernamentales o de las políticas legislativas expuesta por Brainerd Currie, en 1958.

d. Características comunes de la codificación más moderna

Todas estas soluciones, adoptadas por la más moderna codificación convencional y nacional,
tienen como característica común que otorgan al juez la mayor discreción para decidir con cual
ordenamiento jurídico esta- tal el contrato tiene los vínculos más estrechos, bien a través de la
cláusula de escape o mediante las directrices dirigidas a determinar las finalidades o políticas
legislativas que serían más gravemente perjudicadas si su derecho no fuese aplicado o tomando
en cuenta los elementos subjetivos y objetivos que vinculan al contrato con más de un
ordenamiento jurídico.
 e. Solución de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales (México ’1994) y de la Ley de Derecho
Internacional Privado venezolana
Esta última solución es la que adopta la Convención Interamericana de México (I994) y la Ley de
Derecho Internacional Privado venezolana.
Es importante precisar lo que debe entenderse por elementos subjetivos y objetivos. Son
elementos subjetivos del contrato los que se refieren a una parte contratante, tales como: la
nacionalidad, el domicilio y la residencia habitual de las personas físicas; así como el
establecimiento o la sede principal cuando se trate de personas jurídicas. Mientras la expresión
elementos objetivos, queda reservada para aquellos que vinculan al contrato mismo con los
diferentes ordenamientos con los cuales tiene contactos, así, los principales son: el lugar de
celebración del contrato, el lugar de ejecución del contrato, y el lugar de ubicación del bien
objeto del contrato.

f. El dépeçage judicial
Cabe destacar que la codificación moderna ha otorgado al juez el poder excepcional de
fraccionar, el contrato —dépeçage judicial— cuando una parte del mismo sea separable del
resto y tenga una conexión más estrecha con el derecho de otro Estado.
Este poder le es conferido al juez, en su tarea de determinar el derecho que regirá el contrato
cuando las partes no lo hayan elegido.
La solución contenida en el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo, en 1979 y en el artículo 7 de la Ley
de Derecho Internacional Privado venezolana, para el supuesto de que varias leyes regulen los
diferentes aspectos de una misma relación jurid, en cuyo caso, “serán aplicadas
armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas
legislaciones” y además, “las dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán
teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

2) Ámbito de la lex contractus

a. La tendencia hacia la aplicación de un derecho único
Según se desprende de lo expresado en las páginas que anteceden, el derecho aplicable al
contrato, bien por elección de las partes o por decisión judicial, determina las normas
imperativas aplicables al contrato y, por consiguiente, también fija límites a la autonomía de la
voluntad.
Hoy día, el derecho aplicable a la mayor parte de los elementos del contrato es único, salvo
aquellos aspectos cuya fragmentaci6n se hace necesaria y la posibilidad que tienen las partes y,
excepcionalmente, el juez de someter una parte del contrato a otro derecho.

b. Las soluciones convencionales

La codificación convencional establece, de manera enunciativa, estos elementos, en diversos
instrumentos internacionales.

c. Las soluciones legislativas

De las legislaciones que se analizan, las únicas que enumeran los aspectos que regula la lex
contractus es la Ley de Hungría (1979) y el Código Civil de Alemania (1986).
La primera dispone, en el artículo 30, que “la ley aplicable al contrato regirá todos los
elementos de la obligación, particularmente su celebración, validez de fondo y de forma y sus
efectos, así como los pactos sobre garantías (hipotecas, fianzas, etc.), sobre compensación de
reclamaciones mutuas nacidas del contrato, sobre la cesión y aceptación de créditos
relacionados con el contrato. Exceptuando del régimen contractual lo relativo a la obligación de
inspeccionar, lo cual se somete a la ley del lugar de destino o recepción; los vicios de forma, en
cuyo caso, se da la alternabilidad de conexiones, en pro del principio de validación: lex fori,
lugar de celebración o lugar donde se producirán los efectos jurídicos; y a la prescripción, la
cual queda sometida a la lex causae. esto es a la ley aplicable a otros aspectos de la acreencia”.

3) El derecho espontáneo
a. El desarrollo de las normas no vinculantes
Se trata de normas carentes de toda obligatoriedad, en el estricto sentido jurídico, ya que no
son coercibles y su cumplimiento no se impone por los órganos estadales; sin embargo, tienen
una efectiva vigencia en la práctica porque son aceptadas y obedecidas en forma voluntaria por
los intervinientes en el comercio internacional.
La doctrina ha utilizado términos muy expresivos, pero de significado impreciso, para aludir a
este fenómeno. Así, por ejemplo, se utilizan, indistintamente, las expresiones: lex mercatoria,
ius mercatorum, derecho transnacional, derecho supranacional o derecho espontáneo.

b. Los usos en las leyes y convenciones uniformes

Los usos conceden a las leyes uniformes la flexibilidad requerida para adaptarse a los nuevos
problemas del comercio internacional.
Las Leyes Uniformes aprobadas, bajo los auspicios de UNIDROIT, atribuyen carácter normativo
a los usos, en los arts 9 y 13, respectivamente, entendiendo por ellos las prácticas que personas
razonables en la misma situación, normalmente, presumen aplicables a su contrato.
En otras palabras, por uso debe comprenderse cualquier práctica realizada por los operadores
del comercio intern, que se origina mediante un desarrollo gradual y generalizad en un mismo
sector o ramo comercial, sin importar la calificación o denominación que le sea dada.
En ausencia de estipulación por las partes contratantes, los usos serán tomados en cuenta bajo
condiciones mucho más rigurosas que los fijadas por las Leyes Uniformes de 1964.
En la jerarquía de las fuentes, a la autonomía de la voluntad le suceden los usos.
La obligatoriedad de un uso está sujeta a la comprobación de dos condiciones, una subjetiva,
referida a que las partes efectivamente lo conozcan o debieren conocer y otra objetiva, que se
concreta en su acreditación por el comercio internacional lo que significa que es regularmente
observado en contratos del respectivo ramo comercial.
La fundamentación de la obligatoriedad en el carácter de presunción iure et de iure que le
atribuye este instrumento, la cual le asigna un carácter dispositivo para las partes.

c. Las condiciones generales de contratación y los contratos tipos

Las cláusulas generales de contratación constituyen sistemas breves de normas que pasan a
formar parte del contrato mediante una sola referencia.
Buena parte de los contratos intern se realizan utilizando formularios en los que se prevén y
resuelven, con arreglo a los intereses generales de cada especie de negocio, todas las
dificultades prácticas que se pueden suscitar en la ejecución de las obligaciones contractuales.
Dichos formularios son a menudo, minuciosamente elaborados, con mayor precisión normativa
que las leyes nacionales, solo se requiere la adhesión del cliente para obtener vigencia.

d. Los ppos generales del DIP

En DIP tienen un valor superior al que normalmente corresponde en las restantes ramas jurid,
tanto en su función de cubrir las lagunas legales como en la función específica que cumplen en
el proceso de aplicación, interpretación y evolución de las normas en un sistema nacional DIP.
Se refiere a los ppos generales de las obligaciones generalmente aplicables al comercio intern
para determinar el derecho aplicable al contrato.
La dificultad escriba en la determinación de estos ppos y, con buen sentido, se ha dicho que ello
no resulta de una lista sino de un método, que depende de la actitud de las partes. Si las partes
han dado las directrices sobre la manera de desplegar tales ppos a ellas deberán atender los
jueces o los árbitros. Tal será el caso, por ejemplo, cuando las partes han prescrito la aplicación
de los ppos comunes a dos o mas sistemas jurid; y en defecto de tales directrices, el juez debe
proceder a comparar los derechos vinculados con el caso, a fin de extraer aquellos ppos que
sean comunes a los derechos en presencia.
Las partes y los jueces no tienen necesariamente que proceder a vastos estudios de Derecho
Comparado, diversas frentes le permitirán descubrir cuáles son esos principios de general
aceptación, en especial, el contenido de la codificación convencional de Derecho Material
Uniforme.
e. Los ppos para los contratos mercantiles internacionales elaborados por
UNIDROIT
Se encuentran contenidos en un Preámbulo y ciento ochenta y cinco artículos.
Respecto de estos Principios es de interés precisar que, en cuanto a la naturaleza mercantil de
los contratos internacionales por ellos regulados, se ha advertido que el concepto de contratos
mercantiles debía interpretarse en la forma más amplia, y que la eventual calificación del
contrato como mercantil es independiente de que, el mismo, constituya un acto de comercio o
de la condición de comerciante que puedan tener las partes, siendo la única finalidad
perseguida con tal referencia la de excluir los negocios celebrados por consumidores.
De acuerdo con el “Preámbulo” de estos principios los mismos serán aplicados en los siguientes
casos:
a) Cuando las partes contratantes expresamente lo hayan convenido.
b) Cuando se ha convenido someter el contrato a los “principios generales del derecho”, a
los “usos y costumbres del comercio internacional”, a la lex mercatoria, o si se utilizan
expresiones similares.
c) Cuando no sea posible determinar la norma concreta del derecho aplicable.
d) Para interpretar o complementar los instrumentos internacionales de Derecho
Uniforme.
e) Servir de modelo a los legisladores nacionales e internacionales para la elaboración del
régimen jurídico de los contratos internacionales.

f. La adopción del derecho espontáneo por la Convención Interamericana

Se distingue por ser la única que confiere a la lex mercatoria un merecido lugar dentro de la
jerarquía de las fuentes. La misma establece, en su artículo 3, que sus normas se aplicarán, con
las adaptaciones necesarias y posibles, a las nuevas modalidades de contratación utilizadas
como consecuencia del desarrollo comercial internacional.
Como ya se ha mencionado, el aparte primero del artículo 9 también prevé que, a falta de
elección de las partes contratantes o cuando ésta resultare ineficaz, el contrato se regirá por el
derecho del Estado con el cual tenga los “vínculos más estrechos”; y que, tal expresión se
concretiza en la apreciación, que debe hacer el juez, de los elementos objetivos y subjetivos
que se desprendan del contrato, así como de los principios generales del derecho comercial
internacional.
La penúltima disposición del capítulo correspondiente a la determinación del derecho aplicable
(art 10), agrega que además “…se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y
los ppos del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de
general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la
equidad en la solución del caso concreto”.

Lectura Ley de Derecho Internacional Privado Comentada – Fabiola Romero –

Autonomía de las partes
1) El concepto de contrato internacional
a. La importancia de la conceptualización
Hay que distinguir un contrato intern entre un contrato interno, para determinar si estamos en
presencia de un contrato que puede estar sometido parcial o totalmente al derecho de uno o
más OJ y para que también puedan plantearse problemas en cuanto a la validez de una cláusula
de elección del DE aplicable a un contrato que tenga todos sus elementos localizados en un solo
país o con respecto a la posibilidad de establecer un compromiso de pago en moneda
extranjera o a una cláusula de indexación o a un acuerdo arbitral que contemple la posibilidad
de recurrir a un árbitro extranjero, cuando este tipo de asuntos esté reservado solamente a los
casos de la contratación intern; y, además, para determinar cuando procede la aplicación de
una legislación material uniforme referida a los contratos intern.

b. Las dificultades para la conceptualización

No puede ser una definición única aplicable, por igual, a todos los contratos no puede ser dada,
sin incurrir en imprecisión, debido a la variedad y complejidad de los contratos. Ello implicaría
el riesgo de omitir algún contrato atípico que presente un carácter intern.
Las soluciones de derecho positivo varían para determinar cuando un contrato es intern.
Corresponderá al juez que conoce de la controversia calificar que le sirva de referencia o según
la codificación nacional del Edo al cual el juez pertenece, y en ultimo caso, conforme a los
principios de derecho generalmente admitidos en la materia.
 c. Los criterios utilizados para deducir el carácter internacional de un contrato
 Criterio jurídico
La presencia de un elemento extranjero en la relación contractual ha servido de presunción en
favor de la calificación del contrato como intern, pero ello no implica una caracterización
definitiva.
Hoy en día no es suficiente que uno de los elementos del contrato escape de la soberanía del
Edo para deducir que el contrato tiene carácter intern.
Es un contrato internacional cuando las necesidades del comercio intern se imponen, por lo
que se debe corroborar la relevancia jurid del elemento extranjero y verificar si la finalidad
social de los hechos reclama o no una reglamentación internacionalizada.
Para la mayoría de la doctrina, la diferencia de nacionalidades de las partes o la celebración del
contrato en un lugar distinto del lugar de ejecución o la calificación de intern hecha por las
partes, no constituyen, por sí solas, circunstancias a ser tomadas en cuenta para considerar al
contrato como internacional.

 Criterio económico
El contrato es considerado internacional cuando entraña un doble movimiento de flujo y reflujo
de un país a otro o cuando el contrato excede el marco de la economía interna poniendo en
juego los intereses del comercio internacional.
Los jueces franceses han adoptado el criterio económico para calificar un contrato de venta
como internacional, cuándo está previsto que la mercadería pase el país del vendedor al del
comprador y el pago se efectúe en un itinerario inverso. También se ha considerado como
internacional a un contrato celebrado y ejecutado en Francia entre franceses, domiciliados en
Francia, en razón de que interesa al comercio internacional. Ideas similares ha expresado la
Corte Suprema en los Estados Unidos de Norteamérica y la Corte Suprema de Justicia
venezolana.
En este último caso, el criterio económico se fundamenta en la forzosa incidencia en el
comercio internacional que tiene el objeto de los contratos y renombre mundial de las marcas
que identifican los productos a ser comercializados en Venezuela.

d. Criterios utilizados en algunas convenciones

Varias convenciones internacionales fijan criterios expresos para justificar la calificación del
contrato como internacional. En algunas de ellas se observa un criterio único y otras más de
uno que puedan ser exigidos en forma alternativa o acumulativa.
  Criterios únicos
Para ti tipificar como internacional a un contrato se han previsto: el hecho de que el
establecimiento del vendedor y del comprador se encuentren en Estados diferentes o que el
lugar de expedición de la mercadería y el lugar de la entrega se encuentran en Estados
diferentes.
El criterio económico ha sido tomado en cuenta en materia de transporte mercaderías, para dar
carácter internacional al respectivo contrato.

 Criterios alternativos
Se estipulan como criterio alternativos, tales como: cuando las partes tienen su establecimiento
en Estados diferentes o en los casos en que se produzca un conflicto de leyes, con tal que dicho
conflicto no diname exclusivamente de la estipulación de las partes; o si las partes tienen su
residencia habitual o su establecimiento en Estados partes diferentes, o si el contrato tiene
contactos objetivos como más de un estado parte; o si El Punto de partida y el de destino a la
mercadería están situados en Estados diferentes o en un mismo estado si una escala está
prevista sobre el territorio de un tercer estado.

 Criterios acumulativos
Exigen condiciones acumulativas como: el establecimiento de las partes en dos estados
diferentes y las condiciones particulares de conclusión o ejecución del contrato.

e. Las regulaciones imprecisas

Otras convenciones regulan el problema de la calificación Internacional del contrato de manera
imprecisa, es decir, establecen ciertas referencias que coman por sí solas no bastan para
determinar con certeza una definición de contrato internacional.

f. La posición de los principios generales para los contratos mercantiles

(UNIDROIT)
Los principios generales para los contratos mercantiles internacionales no establecen criterio
alguno para determinar la internacionalidad de los contratos, sin embargo, los comentarios
explicativos, preparados por el grupo de trabajo del instituto internacional para la unificación
del derecho privado, se limita a indicar que el concepto de contratos internacionales debe
entenderse en la forma más amplia posible, a fin de excluir solamente aquellos contratos
carente de elementos internacionales, es decir, cuando todos sus elementos de importancia se
encuentran conectados con un único estado.

2) El régimen contractual. La elección del derecho aplicable por las partes contratantes
a. La distinción entre la autonomía de las partes y la autonomía de la voluntad
El llamado principio de la autonomía de la voluntad tiene sentidas diferentes en el derecho
interno y en el derecho internacional privado.
En el primero constituye el poder que tienen las partes para determinar, por sí mismas, sus
relaciones jurídicas mediante el ejercicio de la libertad y dentro de los confines de lo lícito. Es la
libertad reconocida a los particulares, por la ley, para celebrar los contratos que deseen y para
reglamentar, por sí mismos, el contenido y modalidad de las obligaciones que se imponen.
Las normas así establecidas por los particulares prevalecen sobre las normas dispositivas del
orden jurídico, sin más limitaciones que las impuestas por las normas imperativas.
En el derecho internacional privado, la autonomía de la voluntad, permite los particulares elegir
el derecho que estos desea aplicar a sus relaciones contractuales, esto es, la libertad de elegir la
lex contractus.
Se utiliza la expresión autonomía de las partes para hacer referencia a esta posibilidad que
tienen los contratantes, mientras que el término autonomía de la voluntad Se reserva para
Designar el ejercicio a la Libertad contractual en el derecho interno.
El principio de la autonomía de las partes está Generalmente aceptado, como conexión
principal, para la determinación de la lex contractus.

b. La doctrina subjetivista sobre la naturaleza el principio la autonomía de las

partes
También conocido como tesis clásica. Parte del presupuesto desarrollado por la filosofía
kantiana: la voluntad constituye una ley por sí misma.
Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes.
La doctrina subjetivista no estableció diferencia entre el fundamento y la voluntad de las partes
y el de la autonomía de la voluntad. La elección del derecho aplicable no fue Sino el traslado de
la Libertad contractual en el derecho interno al derecho internacional privado.
La lección del derecho aplicable no era otra cosa que la incorporación del derecho que le
convenía a las partes, sin necesidad de transcribir cada una de las normas de ese ordenamiento
jurídico.
Tal incorporación solamente podría comprender las normas dispositivos o facultativas del
derecho escogido, Por cuánto el contrato continuaba sometido a las normas imperativas de
aquel derecho que sería aplicable en caso de no haber elección.

c. Las críticas a la doctrina subjetivista

Una es que la voluntad privada no puede prevalecer sobre la ley, no pertenece las partes la
escogencia la ley que gobierna sus relaciones sino la ley decidir qué relaciones ella gobierna.
Un contrato no es contractualmente obligatorio sino en virtud de una ley que lo sanciona.

d. Las soluciones objetivas sobre el derecho aplicable a la existencia y validez

del contrato
La validez del contrato no podía depender del derecho escogido por las partes, pues si la validez
de la propia cláusula de elección está en juego no Es lógico confiar el examen de la misma al
derecho escogido.
En algunos casos se Consideró que lo relativo a la existencia validez del contrato estaba fuera
del ámbito de la autonomía de las partes quedando sometido hasta los aspectos a la lex loci
celebrationis.
En otras ocasiones, se sostuvo que el contrato era válido por el hecho mismo de su existencia.
Pues el mismo, no podía ser declarado nulo por estar separado de toda ley; y depender
únicamente de la voluntad de las partes, la cual no podía ser contradictoria, al punto de escoger
un derecho que era declare a su contrato como inválido.

e. La doctrina objetiva sobre la naturaleza el principio la autonomía de la

voluntad de las partes
También conocida como tesis objetivista. Restablece la primacía de la ley sobre la voluntad de
las partes. La libertad de asignar El derecho aplicable al contrato encuentra su fundamento en
la Norma que está por encima de la voluntad de las partes, el contrato no es, a pesar de las
apariencias, un negocio puramente interindividual, el constituye un hecho social que se inserta
en la vida de una colectividad.
El principio de la autonomía de las partes Dejó de ser una fuente Autónoma de derecho para
convertirse en una noción de hecho, Como un índice revelador de la localización del derecho
aplicable al contrato.
La localización del contrato significa el establecimiento, por las partes, de un vínculo objetivo
entre su contrato y un sistema jurídico. Esto es, se hace depender la determinación del derecho
aplicable de la localización, Ya que se le permite al juez Investigar cuál de los elementos,
materialmente localizados, tiene una importancia preponderante.

f. La autonomía de la voluntad junto a otros índices de localización del contrato

Considera que el príncipe la autonomía de la voluntad no es un factor de conexión, sino que
constituye un índice general revelador de la conexión, junto con el lugar de celebración del
contrato y el lugar de ejecución.
Se hace referencia a los índices particulares intrínsecos y extrínsecos del contrato.

 Intrínsecos
a) La persona de los contratantes: nacionalidad común, domicilio y residencia habitual de
las partes.
b) El objeto del contrato: lugar de ubicación de los inmuebles y contratos vinculados a otro
contrato.
c) Los que son propios de la forma del contrato, tales como la lengua empleada.
d) Los que conciernen al precepto mismo del contrato: cláusulas compromisorias y
atributivas de jurisdicción.

 Extrínsecos
a) El tenor de los Derechos en conflicto.
b) La actitud de las partes con posterioridad al contrato.
c) La referencia a una ley o a un uso.

g. Las críticas a la doctrina objetiva

Se le critica la degradación de la autonomía de las partes a un mero indicio, a través del
mecanismo de la localización; en la incertidumbre que crea respecto del derecha aplicable,
siendo la función principal de la cláusula pactum de lege utenda la de proporcionar seguridad a
las partes contratantes.

h. La codificación convencional hasta la primera mitad del siglo XX

  El tratado de Lima y los tratados de Montevideo
La primera calificación global de derecho internacional privado, aparece por primera vez en la
América: el tratado sobre derecho internacional privado de Lima; y debe precisarse que tanto
este como los tratados de derecho civil de Montevideo omiten toda referencia al principio de la
autonomía de las partes, al regular lo relativo al derecho aplicable a los contratos.
Sin embargo, debe destacarse la excepción contenida en el protocolo adicional de los tratados
de Montevideo, el cual rechaza, en forma sui generis, a la autonomía de las partes, cuando
establece en su Artículo 5 que la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados no
pueden ser modificados por voluntad de las partes, salvo la medida en que la autorice dicha ley.

 El Código Bustamante
Hace una tímida mención del principio de la autonomía de las partes al regular lo relativo al
derecho aplicable a la interpretación de los contratos en el artículo 184, el cual dispone: la
interpretación de los contratos debe efectuarse, Como regla general, de acuerdo con la ley que
los rija. Sin embargo, cuando esa ley se discuta y deba resultar de la voluntad tácita de las
partes, se aplicará presuntamente la legislación que para ese caso se determina en los artículos
185 y 186, Aunque eso debe aplicar al contrato una ley distinta como resultado en la
interpretación de la voluntad.
Tales referencias han sido interpretadas por la mayoría de la doctrina venezolana a favor de la
consagración implícita de la autonomía de las partes.
La representación subjetiva de los órganos que participan en el proceso codificador o de
algunos miembros, no puede ser determinante en el significado de una disposición los jueces
deben representar la voluntad del creador de la norma cuando está, sin duda alguna, puede
deducirse de su propio texto. De lo contrario, la voluntad Real del legislador histórico no deja
de hacer un elemento importante, pero, en todo caso como subsidiario en el esclarecimiento o
explicación del sentido de la norma.
En consecuencia, si la aplicación de las normas del código Bustamante, en base a ellas mismas,
no nos conducen a resultados inequívocos, las mismas deben ser interpretadas de manera que,
en lo posible, se cumpla con las exigencias a la vida social y del actual desarrollo del derecho. En
tal sentido, deben ser interpretadas las referencias hechas por este código, en cuanto a la
posibilidad que tienen las partes de elegir el derecho de un ordenamiento jurídico para regir su
relación contractual, la cual quedará subordinada tanto a las disposiciones imperativas como
dispositivas del derecho así escogido.

i. El código de comercio venezolano

Se trata del artículo 116 del Código de Comercio en el cual se alude al acuerdo de las partes,
con relación al derecho aplicable a todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos
mercantiles celebrados en país extranjero Y cumplideros en Venezuela.
La doctrina venezolana había considerado que esta Norma unilateral consagraba la autonomía
de las partes en materia contractual, sin reflexionar sobre el alcance que la misma tenía
respecto a las normas al derecho imperativo escogido.
Algunos afirman que en el artículo 116 se consagra el principio la autonomía de la voluntad,
pero no el de la autonomía de las partes.

j. La aceptación del principio de la autonomía de las partes y el abandono de

las doctrinas objetivas y subjetivas
En la actualidad, el principio de la autonomía de las partes Parece ser casi universalmente
aceptado.
Se puede afirmar que tanto la doctrina subjetivista como la objetivista, hoy día, han sido
abandonadas.
La validez del contrato es regulada, en la más reciente codificación convencional y nacional,
conforme el derecho escogido por las partes para regular al contrato en general. Lo que
encuentra una explicación lógica en la idea de la autonomía de las partes como factor de
conexión de la norma de conflicto, la cual debe ser respetada independientemente que el
derecho material elegido considere el contrato válido o inválido.

 Las soluciones adoptadas por la codificación internacional

El convenio de la haya de 1955, de manera muy simple, claramente establece, en el último
parte su Artículo 2 que las condiciones relativas al consentimiento de las partes en cuanto a la
ley declarada aplicable son determinadas por esta ley.
Varios instrumentos someten la validez sustancial de la elección del derecho aplicable comas
así como la existencia y validez del contrato mismo o de cualquiera de sus cláusulas al derecho
que sería aplicable al fondo del contrato conforme a las propias convenciones, incluido el
derecho elegido expresa o tóxicamente por las partes.
Dejando a salvo la aplicación del derecho a la residencia habitual de cualquiera de las partes
que pretende aprobar que no ha dado su consentimiento; manera la cual se aborda lo
concerniente a la incertidumbre de saber si la actitud pasiva de una parte (el Silencio)
constituye aceptación de la cláusula del contrato contentiva de una lección de derecho. El
artículo 8 del convenio de Roma, no se refiere solo el silencio u omisión, Ya que la palabra
conducta que se utiliza en el mismo debe entenderse que abarca tanto la omisión como la
acción de las partes.
El juez debe tomar en cuenta todas las circunstancias del caso y no solo desde la parte que
alega que lo consintió en la celebración del contrato, y debe, también dar particular atención a
las prácticas seguidas por las partes, así como los negocios previamente celebrados.

k. Las modalidades de elección: expresa, tácita y presunta

La lección del derecho aplicable puede ser expresa o tácita y tradicionalmente ha sido también
admitida la voluntad presunta o hipotética.
Se manifiesta en forma expresa cuando la elección del derecho aplicable al contrato se
determina una cláusula del mismo o en un contrato accesorio, y se considera tácita cuando
resulta, de algún modo, implícita en los términos del contrato; y como presuntas se tipifica
aquella determinada por el juez, teniendo en cuenta el derecho que las partes hubieran elegido
si se hubiesen planteado esta cuestión.

l. La voluntad presunta o hipotética

l. El rechazo por parte de la doctrina

Se dice que no es más que una fórmula inventada por los juristas para esconder la ausencia de
una respuesta satisfactoria a la cuestión de determinar el derecho aplicable cuando el juez no
dispone de alguna prueba del ejercicio de la autonomía de las partes Cómo es una especie de
ultimátum remedium judicis, es decir, un punto de conexión al cual el juez puede referirse en la
medida en que la autonomía de las partes no resulte de los términos del contrato.
Se le ha reprochado a este método, el hecho de responder a una tendencia doctrinal y
jurisprudencial que se rehúsa a aceptar cualquier Norma rígida, según la cual se Determine el
derecho aplicable al contrato en caso de que las partes no hayan hecho uso de su poder de
escogencia.
Lo acusan de ser una cortina de humo para esconder la voluntad del juez.

 El código Bustamante
Dispone en su Artículo 185 que en los contratos de adhesión Se presume aceptada, A falta de
voluntad expresa tácita, la ley del que los ofrece o prepara.
Se trata de una presunción iuris que evidentemente limita el juez en su apreciación.

m. La posibilidad de dépeçage voluntario

Hoy día, la autonomía de las partes se extiende hasta la posibilidad de que las partes puedan
elegir varios derechos para regir todo el contrato o diferentes aspectos del mismo.
De esta manera un contrato podría contener una cláusula de elección general y otra específica
detallando el modo de ejecución del contrato según el derecho vigente en el lugar en el cual
cada obligación contractual debe ser cumplida.
Esta técnica es Útil para transferir la flexibilidad necesaria según los requerimientos especiales
de ciertos contratos así como para algunas transacciones comerciales complejas que incluye
numerosas obligaciones.
El uso del dépeçage voluntario no es muy común y es posible solamente cuando el contrato
presenta aspectos distintos o independientes desde el punto de vista legal y económico.

 La regulación convencional
La posibilidad es dada por el convenio de Roma cuando probé en la parte única del artículo 3
que las partes podrán Designar la ley aplicable la totalidad O solamente a una parte del
contrato. Así como por la convención de la haya cuando dispone en el encabezamiento del
artículo 7 que la elección podrá limitarse a una parte del contrato. Y por la convención
Interamericana en México al establecer el artículo 7 que dicha elección podrá referirse a la
totalidad del contrato o una parte del mismo.

 Las posiciones en la doctrina y jurisprudencia venezolana

La LDIP tampoco contiene disposición expresa que regula esta cuestión, sin embargo la doctrina
no han tenido una posición Divergente.
La ausencia de disposición expresa la ley ha sido interpretada en sentido positivo, al entender
que se puede elegir un derecho para cada obligación, siempre que exista vinculación entre cada
derecho y la respectiva obligación.
Pero la jurisprudencia aceptó el dépeçage voluntario.
Ante la ausencia de regulación de este asunto en la ley se impone como solución recurrir al
principio admitido por Venezuela a ratificar la convención Interamericana en México el contrato
no esté vinculado a un país contratante de esta convención.
 n. La posibilidad que tienen las partes de modificar expresamente el derecho
aplicable al contrato
 Consagración en el derecho positivo
Lo tomé las partes otorga la posibilidad de elegir el derecho aplicable antes de celebrar el
contrato, Al momento de celebrarlo, o en cualquier otro momento. Lo que implica que las
partes pueden modificar el derecho aplicable, haya sido o no este elegido por ellas, siempre y
cuando no afecte la validez formal del contrato original, ni los derechos de terceros, posibilidad
reconocida por varios instrumentos internacionales.

3) Las restricciones a la autonomía de las partes

a. En razón del vínculo que debe existir entre el contrato y el derecho escogido
La autonomía de las partes puede tener un alcance restringido o amplio según que esté o no
limitada a la única escogencia de un derecho relacionado con el contrato.
Deben tomarse en consideración que las partes al escoger el derecho aplicable al contrato
obedecen a múltiples razones como pueden ser dos puntos la normativa misma del derecho
que se trate como el conocimiento que las partes tengan del derecho elegido, el carácter
neutro de ese derecho frente a los intereses particulares de cada una de las partes o también
para facilitar la ejecución del contrato respecto de terceros.

 Solución en el sistema venezolano

Anteriormente se exigía que entre el derecho elegido por las partes y la obligación existe una
vinculación internacionalmente admisible, cosa que acepta parte de la doctrina.
La jurisprudencia estableció en base al artículo 116 del Código de Comercio que no había lugar
exigir vinculación alguna, pues cualquier restricción tendría apoyo simplemente doctrinario.
La LDIP estableció en su Artículo 29 que las obligaciones convencionales se rigen por el derecho
indicado por las partes, acabando con la discusión.

b. El rechazo al contrato sin ley como límite a la autonomía de la voluntad

Las partes quedan obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica
que hayan establecido entre ellas. Igualmente, pueden acordar la no aplicación de ciertos usos
sobre los que tengan o hayan debido tener conocimiento por ser ampliamente conocidos y
regularmente observados en el tráfico mercantil que se trate.
Se ha afirmado que los usos cumplen una función integradora de la autonomía de las partes.
Podría pensarse que en virtud de la libertad que tienen las partes estas podrían someter su
contrato, exclusivamente, a las estipulaciones establecidas en el mismo contrato sin ley o a los
usos o principios generales que conforman el derecho espontáneo o lex mercatoria contratos
llamado sin ley, sin ejecución a un derecho Estatal determinado.
La admisión de la autonomía las partes, por lo general, está restringida a la selección del
derecho de un estado.
Parte de la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que tanto el contrato sin ley como el
contrato llamado sin ley es inaceptable porque la voluntad de las partes necesitas ser
reconocido por la ley.

 La posición jurisprudencial venezolana

La extinta Corte Suprema justicia dispuso que las leyes de trabajo por ser de orden público son
de naturaleza territorial Aunque afectándose, conforman la doctrina Generalmente omitida que
ella no excluye la aplicación que te iba de un precepto de ley extranjera, si este otorga al
trabajador una protección mayor o mejor que la existente en el país.

 El propósito de estas limitaciones y la función de las normas y

aplicación inmediata o necesarias
Pero es conveniente tener presente que siendo el propósito de estas limitaciones el de
proteger a la parte más débil de la relación jurídica, evitando que se le perjudique en cuanto a
los privilegios que le otorguen las disposiciones imperativas de un derecho con el cual el
contrato tiene vínculos estrechos, en la establecimiento de tales restricciones a la autonomía
de las partes se hace innecesario coma a la luz de la posibilidad que tiene el juez de suplantar el
derecho elegido por las normas imperativas del derecho del foro o de otro estado con el cual el
contrato tenga vínculos estrechos.
Hoy en día se manifiesta el aumento de estas reglas o normas de aplicación inmediata o
necesaria las cuales tienen como uno de sus efectos el contrarrestar la amplitud dada a la
autonomía de las partes. A tal fin, corresponde al derecho del foro determinar la posibilidad de
tomar o no en cuenta las normas imperativas de un tercer estado.

c. El orden público como límite a la autonomía de las partes

El orden público moderno es una barrera al derecho escogido por las partes cuando ese
derecho encontraría manifiestamente los principios fundamentales del foro.
 4) Efectos de la autonomía de las partes
a. Exclusión o inclusión de una convención de derecho uniforme
Puede Conducir a la aplicación de un determinado uso, a principios generales de contratación o
convención de derecho uniforme, siempre que se indique el ordenamiento jurídico de un
estado determinado en cuyo caso este derecho regir a los efectos de tal elección.
También está dirigida a excluir la aplicación de una convención derecho material uniforme, en
cuyo caso, el alcance y los efectos a tal exclusión se regirán tanto por el respectivo instrumento
de derecho uniforme como por el derecho el estado del cual la ley o la convención forma parte
y al cual, En definitiva, según el orden de prelación de Las Fuentes en este ordenamiento
jurídico estaría sometido el contrato.

b. Modificación que puede sufrir el derecho elegido

Se debería tomar en cuenta el interés de las partes, y si ellas lo eligieron fue porque lo
consideraron el más conveniente a sus intereses, y una modificación del mismo podría hacer
variar tal consideración.
La jurisprudencia la doctrina sostienen que si las partes de un contrato eligen un determinado
derecho para que lo rija, deberán ser aplicadas dicho contrato las nuevas normas que surjan en
ese derecho como consecuencia de un cambio de legislación.

Lectura Ley de Derecho Internacional Privado Comentada – Javier Ochoa –

Aplicación lex mercatoria
La interpretación de los artículos 29, 30 y 31 LDIP representa entre sí una Clara unidad
sistemática. Los artículos se enfocan en la determinación del derecho aplicable a las
obligaciones contractuales, es decir, tiene como objeto la designación de la lex contractus.
El artículo 31 constituye un complemento los artículos 29 y 30, en tanto que ordena aplicar
además de lo dispuesto en los artículos anteriores, las normas, principios, usos y prácticas del
comercio internacional.

1) El artículo 10 de la convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos

internacionales (CIDACI)
Dispone:
Además de lo dispuesto en los artículos anteriores se aplicarán, cuando corresponda, las
normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y
prácticas comerciales de generar aceptación con la finalidad de realizar las exigencias
impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto.
La concepción más generalizada de la lex mercatoria entiende que esta se nutre
fundamentalmente de las costumbres, usos y prácticas del comercio internacional.

2) Comentarios sobre el contenido del artículo 31 LDIP

a. Vinculación con el artículo 30 LDIP infine
Cuando llegamos el contenido del artículo 31 presenta cierto paralelismo con la última parte
del artículo 30, el cual establece la necesidad de tomar en cuenta los principios de derecho
comercial internacional aceptados por los organismos internacionales.
Se cree que es una falla técnica en la formulación de las normas.
Para algunos ambos persiguen el mismo objetivo.
Para el autor el artículo 30 se refiere a los principios de derecho comercial internacional
aceptadas por organismos internacionales. Persigue incluir solamente la función conflictual de
tales principios, por más reducida o aún inexistente que esta pueda ser.
El artículo 31 busca la aplicación de la lex mercatoria en general, en su función sustantiva.

b. Interpretación del artículo 31

Como sistema sustantivo especializado en el comercio internacional, llamándola a aplicarse
conjunto y complementariamente con la lex contractus.
Cualquiera sea la interpretación que se le dé al artículo 30 como la aplicación de los principios
generales del derecho comercial internacional aceptados o no por los organismos
internacionales, tiene cabida en su función sustantiva, por virtud de la fórmula amplia que
asume el artículo 31.
La norma bajo análisis obliga al juez a aplicar de oficio la lex mercatoria.
Se establece una fórmula de equilibrio que establece que la lex mercatoria no viene a
constituirse como un verdadero orden jurídico supranacional que prevalece de manera
absoluta sobre las fuentes estatales.
Hay un postulado que establece que se prefieren la aplicación de la legislación estatal sobre la
Lex mercatoria, pero se trata de un principio de carácter relativo.
El artículo CIDACI prevé la posibilidad de darle preferencia a la Lex mercatoria sobre la
legislación estatal aplicable al contrato, cuando la obsolescencia de esta última lo amerite, en
resguardo la justicia.
La Lex mercatoria prevalece sobre la lex contractus cuando así lo dispongan los requerimientos
de la justicia y la equidad del caso concreto.
Cuando existe tensión entre la lex mercatoria y la lex contractus, la inclinación del juez hacia
una u otra, posiblemente implicará beneficiar a una parte de la relación como en perjuicio a la
otra. El autor sugiere como pauta general, que la sección a la supremacía de la ley estatal sobre
la lex mercatoria, se admita principalmente cuando esta última contenga una solución
normativa, tan ajustada a los aspectos propios de la internacionalidad comercial del caso, que
revele la inconveniencia e impertinencia de emplear las disposiciones contrastantes de dicha
legislación estatal de la justicia y la equidad.

c. El funcionamiento de las instituciones generales del derecho internacional

privado
La doctrina ha dejado sentado que la actuación de la Lex mercatoria no está exenta de los
controles valorativos y limitaciones a los que quedan sujetas las legislaciones extranjeras que
deben aplicarse por mandato de las normas de conflicto a los casos con elementos extranjeros.
La aplicación de lex mercatoria se encuentra mediatizada por las instituciones generales del
derecho internacional privado, especialmente la sección de orden público internacional y las
normas de aplicación inmediata o necesaria.
El autor considera que el condicionamiento que la norma consagra en cuanto a la justicia y la
equidad como requerimiento para admitir la actuación de la lex mercatoria, harán
generalmente innecesario apelar a instrucciones como el orden público internacional como
puesto que difícilmente se considerará justo dar la aplicación alguna Norma del ius mercatorum
cuya actuación produzca resultados manifiestamente incompatibles Con los principios
esenciales del orden público venezolano.
Ya el artículo 31 contiene una efectiva válvula valoratoria para admitir la posible actuación de la
lex mercatoria, por lo cual nos luce necesaria la aplicación de controles adicionales.

d. El ámbito mercantil de la norma

La posibilidad de aplicación de la Lex mercatoria establecida en el artículo 31 se nos presenta
particularmente en relación a las relaciones mercantiles internacionales como pues es en el
campo del derecho comercial internacional donde surge y se aplica el ius mercatorum.
Se excluyen En consecuencia de la aplicación de esta Norma los aspectos contractuales de
naturaleza estrictamente civil.
En el ámbito de los negocios internacionales la calificación de la comercialidad del contrato o
del caso, debe obedecer a una pauta autónoma como distinta y más amplia la que puede surgir
de los particulares ordenamientos estatales.

3) La noción de lex mercatoria

Es una noción equivoca e imprecisa por lo que se va a evaluar son sus elementos esenciales.

a. La nueva lex mercatoria

Se entiende como el conjunto de reglas o elementos normativos del comercio internacional,
que tienen su origen fundamental en los usos, costumbres y prácticas de dicho comercio,
derivándose preponderadamente de los actores mismos y no de la voluntad de las autoridades
políticas estatales.
Es un sistema de normas que tienen como función regular diferentes aspectos de los negocios
internacionales.
Como rasgo esencial, la especialidad del objeto de dichas normas en cuanto a La regulación de
las relaciones mercantiles internacionales.
Su raíz es consuetudinaria: producto de las costumbres, usos y prácticas nocidas en el ejercicio
del comercio internacional y de las particulares necesidades de reglamentación que se plantea,
por lo que lo ha catalogado como un derecho espontáneo.
Es fundamentalmente de origen privado.
Representa una efectiva uniformidad jurídica, convirtiéndose en una suerte de ius commune
del comercio internacional.
De los elementos definitorios quizás los únicos verdaderamente sólidos son el carácter
normativo de la lex mercatoria y por otro lado su especialidad para regular los peculiares
supuestos que plantea el comercio internacional.

b. Contenido
Actualmente se nutre fuentes de muy variada naturaleza, origen y técnica reglamentaria Cómo
por lo que doctrinariamente se reconoce la dificultad de su delimitación.
La lex mercatoria es de carácter inorgánico porque la misma no está recogida en un conjunto
sistematizado de normas, aunque ello no nieguen los esfuerzos que se han hecho por ordenar o
sistematizarlas.
Se incorpora en la Lex mercatoria los tratados internacionales sobre el comercio internacional,
las leyes uniformes, las costumbres, los usos, las decisiones arbitrales, entre otras fuentes.

 Los tratados internacionales, leyes uniformes y legislaciones

nacionales
Se trata por un lado de la adopción de leyes modelos o de simples incorporaciones aisladas de
las normas consuetudinarias del comercio internacional por parte de algunos estados.
Por otro lado, se elaboró una amplia gama de tratados internacionales sobre la materia.

 Los usos y costumbres del comercio internacional

La mayoría de la doctrina acepta que los usos y costumbres del comercio internacional
constituyen las fuentes primordiales de la lex mercatoria en sentido estricto. No obstante, se
presentan discrepancia en torno a la definición de los usos, costumbres y prácticas, así como la
delimitación de estos conceptos.
En el ámbito internacional parece poco aconsejable los esfuerzos por delimitar tales conceptos
entre sí.

 Principios y reglas propuestos por organizaciones e instituciones

internacionales
La doctrina incluye también dentro de las fuentes mercatoria los principios y reglas elaborados
por instituciones, sean gubernamentales o no, en la medida en Que tengan un amplio
reconocimiento.

 Laudos arbitrales
También constituye otra las fuentes básicas del ius mercatorum, principalmente aquellos
dictados por instituciones arbitrales reconocidas.
Han desempeñado un rol de cajón de resonancia de las distintas expresiones de la lex
mercatoria, al fundamentarse estos en los usos y costumbres del comercio internacional
contribuyendo de ese modo a ponerlos de manifiesto; y conformando y difundiendo además
los principios generales del comercio internacional.

 Los principios generales del derecho comercial internacional

Se ha sugerido que todo el conjunto de fuentes descansa sobre una serie de principios
generales que forman también parte esencial de la lex mercatoria, tales como el pacta sunt
servanda, rebuc sic estantibus, el principio de la buena fe contractual, el equilibrio a las
prestaciones contractuales, el abuso de derecho, entre otros.
Pero estos principios los encuentran catalogados en una lista única y uniforme, sino que suelen
expresarse a través de distintas causas como la doctrina, trabajos de organismos
internacionales o instituciones científicas.

4) Eficacia normativa o juricidad de la lex mercatoria

La posición predominante Establece que la lex mercatoria desempeña es una función
interpretativa del contrato y de la lex contractus, al tiempo que contemplan los vacíos o
insuficiencias de esta.
En el marco de la realidad, la eficacia a las normas del ius mercatorum va a depender del plano
contencioso o no contencioso en el que nos situemos.
En el contexto del derecho venezolano, Especialmente con ocasión del artículo 31, la lex
mercatoria está dotada de una particular eficacia aún en el plano contencioso Estatal, puesto
que es la propia legislación nacional la que le está atribuyendo el fundamento de su aplicación.

5) Reservas hacia la aplicación de la lex mercatoria

Algunos autores apuntan los riesgos de que tal derecho autónomo aparentes, y establecen
reservas muy respetables en cuanto a la posibilidad de dejarlo desarrollar y aplicarlo sin
controles.
Otros han anotado que debe verse contra célula la formación de un sistema jurídico por los
propios círculos profesionales interesados, donde normalmente el estado no tiene ninguna
injerencia, ni intervención. Evidentemente que ellos trae consigo el riesgo de que a través de
los distintos usos y prácticas trazados por tales sectores como se encubran y protegen
injustificadamente los intereses de los más poderosos en el comercio internacional, en perjuicio
los intereses los más débiles.
Hasta ahora, el sector de la lex mercatoria que presenta mayor sensibilidad y riesgo en cuanto a
los desequilibrios entre las partes del comercio internacional, es el de los contratos tipo y
fórmulas afines, elaborados por las asociaciones gremiales especializadas.

Clase del 07 de noviembre

I. Concepto de contrato internacional

1) Criterio jurídico

a. Establecimiento del vendedor y del comprador en Estados diferentes (art. 1º

de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías)

b. Partes tiene su residencia habitual o establecimiento en Estados Partes

diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado-
Parte (art. 1º de la CIDACI)

c. Artículo 1 de la LDIP

2) Criterio económico

a. Sentencia de la SPS del 09-10-97 (Pepsi Cola): forzosa incidencia en el

comercio internacional que tiene el objeto de los contratos y el renombre
mundial de las marcas que identifican los productos a ser comercializados en
Venezuela

II. Autonomía de las partes

1) Diferencia entre autonomía de las partes y autonomía de la voluntad

2) Aceptación del principio de autonomía de las partes y beneficios

a. Convenio de La Haya sobre ley aplicable a los contratos de compraventa

internacional de mercaderías de 1986 y sobre ley aplicable a los contratos de
intermediarios y a la representación

b. Reglamento Roma I (Unión Europea) y la CIDACI

c. Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de

Mercaderías
 d. LDIP (art. 29 LDIP)

3) Modalidades de elección (expresa, tácita y presunta)

a. Art. 7 de la CIDACI: expresa o tácita

b. Art. 29 de la LDIP: no regula

4) Posibilidad de modificar el derecho aplicable al contrato

a. Art. 8 de la CIDACI: sí

b. LDIP: no regula

5) Restricción a la autonomía de las partes

a. Necesidad de vínculo con el Derecho elegido (proyecto de 1963-1965 y LDIP)

b. Rechazo al contrato si ley

c. Orden público en Derecho Internacional Privado

6) Otros aspectos sobre la autonomía de las partes

a. Reenvío (art. 17 de la CIDACI)

b. Depeçaje

c. Modificación del Derecho elegido (no hay regulación)

d. Cláusula de congelación (sólo normas dispositivas)

III. Derecho aplicable a falta de elección

1) Posibles soluciones

a. Rígidas

b. Flexibles
 2) Sistema venezolano de DIP: principio de proximidad

a. Determinación del vínculo más estrecho

b. Depeçaje judicial

c. Críticas

IV. Lex mercatoria

1) Definición

2) Sistema venezolano de DIP (CIDACI y LDIP)

a. Principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por

organismos internacionales: su rol ante la falta de elección del Derecho
aplicable por las partes

b. Aplicación de la lex mercatoria

Tema 17: Matrimonio

Lecturas
Lectura Derecho Familiar Internacional – Haydée Barrios
1) Requisitos para contraer matrimonio
Art 21 LDIP.
Debe consolarse lo referente al consentimiento y los impedimentos y elementos e
impedimentos como aspectos que se vinculan con la posición a la celebración del matrimonio y
la nulidad o anulabilidad del mismo.
No basta firmar la capacidad sino que será necesario probarla, dicha prueba se rige también por
el mismo derecho aplicable la capacidad.

2) Concepto de matrimonio
Hoy día el concepto se construye en la práctica a través de los elementos que lo caracteriza,
contenidos por primera vez en la constitución en el artículo 77 con concordancia con el artículo
44 del código civil.
La Constitución considera como matrimonio celebrado entre un hombre y una mujer, fundado
en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los deberes y derechos de los cónyuges.
Destacan aquí cuatro elementos en dos puntos diferente sexo, singularidad (un solo hombre y
una sola mujer), consentimiento e igualdad.
Doctrina la pronuncia como comunidad de vida, protegida por la ley, que por mutuo acuerdo ya
perpetuidad establece entre sí un hombre y una mujer.
Cuándo el derecho al domicilio de uno o en vos contrayentes admitieron concepto matrimonio
tan distinto en nuestra, dicho matrimonio no podría encontrarse en Venezuela de acuerdo al
artículo 8 LDIP.

3) Alcance de la solución de conflicto

El legislador venezolano acoge en el artículo 21 LDIP formulación distributiva del derecho
aplicable que permite tener en cuenta lo que con relación a lo material cierto del supuesto
hecho, dispone la normativa del respectivo domicilio que cada contrayente, por cuánto, la
conexión domiciliar no está inmovilizada en un tiempo determinado, se entiende que es el
domicilio que tenga cada uno para el momento de contraer el matrimonio.
El artículo 23 de esta ley prevé que solo después de un año de haber ingresado en el territorio
de un estado con el propósito de fijar en la residencia habitual es que se considera que existe
domicilio en dicho estado.
En el párrafo cuarto del artículo 68 del código civil se establece como requisito para la
celebración del matrimonio en Venezuela si alguno de los contribuyentes lo tuvieron año, por lo
menos, de domicilio o residencia en este país, que el funcionario ante quien se haya hecho la
correspondiente manifestación esponsolicia, la hará publicar en un periódico de la localidad o
de la más cercana sin aquella no lo hubiera, 30 días antes de la fijación del Cartel que lo
contenga, salvo que se presente un justificativo judicial similar al que se prevé en el artículo 108
de la misma ley para aprobar que el contribuyente soltero o viudo.
En lo que se refiere a los requisitos de forma para la celebración del matrimonio están
contenidos en el artículo 37 LDIP.

4) De la capacidad y demás requisitos de fondo para contraer matrimonio

En lo que se refiere a la prueba de la capacidad y de los demás requisitos de fondo para
contraer matrimonio, este también queda sometido al derecho al domicilio a cada contrayente
punto en cuanto a la capacidad como probablemente los casos más fáciles de probar son los de
la soltería y viudez ya que el artículo 108 del código civil, si bien fue parcialmente derogada por
el artículo 21 LDIP, se mantiene vigente en cuanto a la facilidad que confiere para probar la
capacidad de los solteros como mediante justificativo de Testigos como evacuado judicialmente
en Venezuela. Así mismo dicho justificativo puede ser utilizado en los casos según la prueba del
segundo párrafo del artículo 69 del código civil. Esta facilidad contrasta con la obligatoriedad
que tiene para el derecho venezolano, la presentación de la copia certificada la respectiva
sentencia de divorcio o de nulidad de matrimonio anterior, cuándo se trata de probar la
capacidad matrimonial de una persona divorciada o cuyo matrimonio interior fue declarado
nulo y, si la sentencia se pronuncia a otro estado, debe estar además exequaturada.

5) Fuentes
Código Bustamante artículos 36 37 38 y 40. El 39 fue reservado por Venezuela.
Convención de las Naciones Unidas sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mínima para contraer matrimonio ya registrar los matrimonios.
Código civil artículo 9, 26, 44, 46, 69, 91, 92, 104, 105, 106, 107 y 477. Algunos de ellos han sido
derogados por el artículo 21 LDIP.

6) Efectos del matrimonio

Art 22 LDIP.
Sí para el momento en el que surge un problema relativo a los efectos del matrimonio, los
cónyuges tienen domicilios separados, debe aplicarse el derecho del Estado no tuvieron el
último domicilio común, sin importar que ninguno de ellos haya conservado allí su domicilio o
el tiempo que haya transcurrido desde que dejaron de estar domiciliados en ese lugar.
Las dificultades pueden presentarse aquellos casos en los que no haya existido en domicilio
común punto si consideramos que la norma nada dispone respecto al lapso, será la convivencia
la determinante por corta o efímera que pueda resultar.
El código Bustamante regula por separado los Efectos Personales y los efectos patrimoniales.
Los efectos personales se encuentran en los artículos 43 a 46. En cuanto a los efectos
patrimoniales del matrimonio, el código Bustamante consagraciones conflictuales y materiales
en los artículos 187, 188, 189, 190, 191, 192 y 193.

7) Divorcio y separación de cuerpos

Art 23 LDIP.
Solo tiene un factor de conexión que es el domicilio del cónyuge que intenta la demanda.

8) Causales de divorcio
Arts 185 CC 185-A CC.
Arts 754 y 755 CPC.
Sentencias.

Clase del 14 de diciembre

1) Consideraciones generales
El matrimonio es una unión entre dos personas (hombre y mujer).
Fin: Es hacer una familia.
Es una comunidad protegida por la ley.
Es un acto formal en la que participa un funcionario.

2) Requisitos de fondo
 Hombre y mujer.
 Capacidad (16 años).
 Consentimiento.
 Impedimentos.
Se rige por el domicilio de cada contrayente.
La nacionalidad no importa.
Si el domicilio es distinto, se deben cumplir los requisitos de ambos domicilios. Ej: Una pareja,
una está en Venezuela, otra se fue a estudiar a Alemania, deciden casarse, deben cumplir los
requisitos de fondo de Venezuela y de Alemania para que sea válido por el fondo.

3) Requisitos de forma
Art 37 LDIP.
Regula cual es el derecho aplicable en problemas de forma, da tres soluciones alternativas:
  Lugar de celebración: Lugar de celebración del acto.
 Domicilio común: Las partes del contrato tienen un domicilio común.
 Contenido del acto: El derecho que rige el contenido del acto puede ser x,
si ese también dice que es válido según la forma, entonces debe ser
aplicado.
CB: Lugar de separación del matrimonio.
Nota: Las soluciones son diversas dependiendo del efecto del matrimonio que se esté
abordando.

4) Efectos
a. Personales:
Cambio del estado civil, fidelidad, vivir juntos, socorrerse mutuamente.
CB: Da una solución determinar el derecho aplicable a los efectos personales.
LDIP: Da la misma solución para determinar el derecho aplicable. Art 22, se rigen por el derecho
del domicilio común. Puede mutar. Si no tiene domicilio común, se entiende que fue el lugar
donde convivieron. Voy aplicando el domicilio común a los bienes que adquirí durante tiempo
que estuve en ese domicilio común, es decir, aplico la norma del lugar donde tengo el domicilio
común a los bienes que adquirí mientras estuve en ese lugar.
Nota: Lo mejor es hacer capitulaciones, porque siempre aplican estén donde estén (si son
válidas).

b. Patrimoniales:
Régimen económico del matrimonio (en Vzla si una persona se casa sin capitulaciones, el
régimen supletorio es la comunidad de gananciales, pero no es así en todos los países),
obligación de manutención entre los esposos. Donación y venta entre cónyuges.
CB: Da una solución determinar el derecho aplicable a los efectos patrimoniales. El derecho que
rige es un derecho inmutable, y es el primer domicilio, por siempre y para siempre.
LDIP: Da la misma solución para determinar el derecho aplicable. Art 22, se rigen por el derecho
del domicilio común. Puede mutar. Si no tiene domicilio común, se entiende que fue el lugar
donde convivieron. Voy aplicando el domicilio común a los bienes que adquirí durante tiempo
que estuve en ese domicilio común, es decir, aplico la norma del lugar donde tengo el domicilio
común a los bienes que adquirí mientras estuve en ese lugar. Las capitulaciones matrimoniales
hechas en el extranjero son válidas sin tener que registrarlas, hay que registrarlas si se quiere
que tenga efectos frente a terceros, pero solo sobre bienes muebles.
Nota: Lo mejor es hacer capitulaciones, porque siempre aplican estén donde estén (si son
válidas).

5) Crisis matrimoniales
a. Separación y divorcio
Separación: Seguimos casados pero cada quien por su lado.
Divorcio: Ya no estamos casados.
CB: Derecho aplicable es el derecho del domicilio conyugal (para los requisitos y efectos).
LDIP: Art 23. El derecho aplicable es el del domicilio del cónyuge que intenta la demanda, pero
debe tener más de un año en ese domicilio (rige los requisitos, causales, efectos).

b. Nulidad
Aplica para cuando no se cumple con los requisitos de fondo o de forma.
Se va a regir por el derecho que rige el requisito de forma o de fondo que alego para solicitar
esa nulidad.

Tema 18: Calificaciones

Lecturas
Lectura Teoría General del Derecho Internacional Privado – Tatiana B
1) Nociones generales
Todos los sistemas jurídicos conocen las diversas categorías de factores de conexión
relacionados con: personas, bienes, actos jurídicos, procedimiento, etc. Estos factores pueden
ser distintos o iguales. Sin embargo, siendo los mismos, pueden tener distinta interpretación.
Pero no solo se trata de interpretar los factores de conexión, sino también las categorías
jurídicas importantes para el derecho internacional privado.
Las diferentes posibilidades de interpretar la misma relación jurídica y los mismos factores de
conexión pueden originar un conflicto de calificaciones.
Se debaten tres alternativas fundamentales:
1. La calificación según la lex fori, es decir según los conceptos contenidos en las
legislación material del juez.
 2. Cuando se trata de conceptos desconocidos al derecho extranjero, podría prevalecer la
calificación según la lex causae, es decir, según los conceptos contenidos en el derecho
material del ordenamiento jurídico extranjero presumiblemente aplicable.
3. La calificación autónoma que utiliza los conceptos propios derecho internacional
privado.

2) Problemas de calificación
a. Calificación según la lex fori
La calificación más cercana a la mentalidad del juez y la más fácil para el operador jurídico es la
que se encuentra en sus propias disposiciones de derecho material.
Al calificar este concepto según la Lex fori, el juez tendrá que buscar la interpretación del
domicilio en su propio ordenamiento jurídico y si son varias se decidirá por una de ellas, para
poder aplicar correctamente su norma de conflicto.
La calificación no solo se refiere a los factores de conexión, sino también los supuestos derecho
a la norma que pueden presentar algunas interrogantes.
La calificación según la lex fori presenta dos ventajas fundamentales: armoniza la norma de
conflicto con los conceptos incluidos en el ordenamiento jurídico del cual esta forma parte
como cumpliendo con la intención del legislador; y además, colma las lagunas producidas por la
falta de conceptos jurídicos supraestatales los cuales serían más adecuados para la calificación
de los elementos a la norma de conflicto.
Las críticas que se le hace es que su aplicación acerca la solución de casos con elementos
foráneos al derecho del foro. Esto a su vez conduce lo más frecuente aplicación de este último y
con ello refuerza la tendencia hacia el chauvinismo jurídico. Además la calificación según el
derecho material del foro presenta múltiples excepciones que se convierten en inevitable regla
general.
Son ellas referentes a los factores de conexión nacionalidad y domicilio que se califican con el
ordenamiento jurídico al cual pertenece; y los tipos legales, tales como bienes muebles e
inmuebles que se someten a la lex rei sitae, los contratos, cuando la ley que les rige está elegida
por las partes; la forma de los actos que tradicionalmente se somete a la lex loci, la institución
desconocida regida por el ordenamiento jurídico del cual deriva y las normas de conflicto
supraestatales, incluidas en los tratados internacionales que normalmente obedecen a la
calificación extraída del contexto del propio tratado.

b. Calificación según la lex causae

Otra fórmula de calificación de la norma de conflicto dos puntos de acuerdo con al ex causae,
es decir según el ordenamiento jurídico presumiblemente aplicable al caso con elementos
foráneos.
Esta fórmula se encuentra con una dificultad inicial Qué es Cómo llegar al derecho cuya
aplicación nos indica la norma de conflicto y si la capacidad de una persona física se rige por el
derecho de su domicilio Cómo se sabe cuál es ese derecho se interpretar el factor de conexión
domicilio. Al no conocer el ordenamiento jurídico definitivamente aplicable cómo Tendremos
que interpretar este factor según la lex fori y si procedemos así Qué carácter tiene esa
calificación.
También se incurren el error de interpretar una norma proveniente de un determinado
ordenamiento jurídico con Los criterios y técnicas de otro lo que produciría una interpretación
extra ordinem.
De la doctrina surgieron múltiples sugerencias y fórmulas, es la llamada fórmula
complementaria, qué consiste en calificar el factor de conexión haciendo uso de la Lex fori y el
supuesto de hecho la norma de conflicto según Los criterios de lex causae.
Por su parte la doble calificación, implica calificar el supuesto hecho y el factor de conexión de
acuerdo con el lex fori que es una calificación primaria, y una vez determinado el derecho
aplicable calificar nuevamente de acuerdo con la lex causae siendo una calificación secundaria.
De tal manera que la calificación secundaria no influye sobre la primaria.

c. Calificación Autónoma
En algunos convenios se ha incluido Los criterios autónomos de calificación, Pero existe cierta
resistencia al respecto.
A falta de tratados, también podrían incluirse en las leyes internas sobre derecho internacional
privado. Pero esta solución tropieza No solo con la dificultad de elaborar el contenido de los
conceptos, sino con la escasez de regulaciones internas especialmente en nuestro continente.
Las legislaciones más recientes acogen la calificación en la doctrina y jurisprudencia
comparadas prevalecen la actualidad la tesis de que no existe un modo de calificar único, Ya
que dependerá de cada caso y de cada Norma de conflicto que deberá aplicarse.

3) Sistema venezolano
Las normas expresas sobre calificación son escasas, solo se encuentra en el código Bustamante,
instrumento jurídico que adopta como regla general el criterio de la clasificación ex Lege fori, y
prevé la calificación según la lex causae en algunos casos especiales, entre otros, el concepto de
domicilio general y especial de las personas jurídicas del artículo 22, la distinción entre bienes
muebles e inmuebles del artículo 112, y las demás calificaciones jurídicas de los bienes del
artículo 113 y las obligaciones del artículo 164.
La convención Interamericana sobre Norma generales de derecho internacional privado no
regula expresamente la calificación. Este silencio otorga mayor libertad al juez, lo cual Debería
ser interpretado como una tendencia a promover la calificación Autónoma, sobre todo, si se
analiza el contenido de las demás convenciones interamericanas, en las cuales se incluyen, con
cierta frecuencia calificaciones autónomas de carácter especial.
La LDIP no establece normas especiales sobre el tema. Sin embargo, sin incluir una norma
general, la ley prevé en varias de sus disposiciones calificaciones autónomas.

Clase del 14 de diciembre

1) Consideraciones generales
Definir una situación jurid planteada para vincularla en una categoría jurid abstracta.

2) Problema
El problema se da porque en la realidad una situación jurid se le da una calificación jurídica en
los distintos países. Ej: Para Vzla domicilio es residencia habitual, pero en Inglaterra no se
entiende domicilio de la misma forma.
El problema es qué criterio para calificar voy a utilizar (no estoy eligiendo el derecho aplicable,
sino los criterios de calificación, no es lo mismo. Ej: Si dice que va aplicar los criterios que usan
en Vzla no quiere decir que los derechos que aplican al fondo en el de Vzla).

3) Soluciones
Ej: El problema de los cheques sin fecha. Se estaba discutiendo si los cheques eran válidos, para
NY el hecho de que no tenga fecha no lo hace invalido, pero para Vzla si lo hace invalido que no
tenga fecha. El factor de conexión era el lugar de emisión del cheque (pero cada uno lo
entendía de distinta forma), el cheque decía NY, pero las partes admitieron que se entregaron
los cheque en Caracas. Terminó ocurriendo un reenvío de 1er grado. Aplicó lo que se llama
doble calificación.
Se han planteado cuatro soluciones
a. Calificación lex fori: Criterio de calificación del foro.
 b. Calificación lex causae: No aplicar los criterios de calificación míos, sino los del
extranjero, pero la cuestión es que no sabemos si ese derecho es aplicable. Estoy
aplicando su norma de conflicto, no la mía.
Nota: Esas dos soluciones son absolutas (O se califica todo por lex fori, o se califica todo por lex
causae).
c. Doble calificación: La calificación ocurre en dos etapas distintas, una es cuando voy a
elegir la norma de conflicto del foro, y si esa operación me lleva a un DE, se da una
segunda calificación, y se debe aplicar los criterios según la lex causae.
d. Calificación autónoma: No aplica ni fori ni causae, sino una aplicación que surge del
derecho comparado o de la practica general. Las calificaciones que estén en un
tratado internacional es calificación autónoma.

4) Venezuela
Ej: Caso vinculado con Vzla y Siria. Nikah: Una celebración de Siria para el matrimonio, no es
necesario un funcionario. Personas venezolanas, en Vzla, pero con padres sirios, y se casan en
Siria bajo el Nikah. Resulta que la muchacha no da su consentimiento sino otro hombre. Años
después se discute en Vzla la nulidad del matrimonio por falta de consentimiento (requisito de
fondo en Vzla, requisito de forma en Siria. Esto sería un problema de calificación).
Hay que saber identificar de que trata el asunto, para saber que aplicar.
Si lo vemos desde el fondo: En Vzla los problemas de requisito de fondo se rigen por el
domicilio, que es Vzla, entonces no es válido. Art 21 LDIP.
Si lo vemos desde la forma: Entonces si es válido.
Para el CB la solución es la lex fori.
En Vzla no se eligió ninguna solución, porque no se quiso poner una única solución, porque
puede ser arbitrario en algunos casos, eso lo elige el juez en el caso concreto, pero pareciera
que el que se aplica mayormente es la de la doble calificación.
Nota: Para el examen podemos defender cualquier solución, aunque puede que el profesor
pida una sola solución.

Tema 19: Adaptación

Lecturas
Lecturas Teoría General del Derecho Internacional Privado – Tatiana B
 1) Nociones generales
Algunos autores califican la adaptación en términos generales como método que se aplica en el
derecho internacional privado para resolver casos con elementos foráneos.
Otros la consideran como una institución imprescindible para el idóneo funcionamiento de la
norma de conflicto.
La construcción analítica de las normas de derecho internacional privado puede traer consigo la
división de una determinada relación en categorías técnicas, tales como la capacidad, la
sucesión, el régimen de bienes matrimoniales, la patria potestad, entre otros.
Estamos frente a un fenómeno de fraccionamiento del supuesto de hecho de la norma, con la
consiguiente escisión del derecho aplicable. Este fraccionamiento es la consecuencia del
necesario rechazo de los resultados a los que conduce la actuación normal de la norma en
conflicto.
Como consecuencia de la pluralidad de leyes aplicables, la posibilidad de acumulación o bien
decadencia de normas. En el primer caso, ello puede conducir a incongruencias lógicas o
resultados injustos producidos por la desarmonía entre soluciones parciales.
El segundo puede enfrentarnos al problema del vacío jurídico y consecuencialmente a una
posible denegación de Justicia.
Existen en principio dos vías para resolver estos problemas: una de carácter conflictual y otra
de carácter sustantivo. La adaptación de normas de conflicto conlleva a la dificultad de tener
que eliminar la aplicación de una de ellas o sustituirla por otra distinta, tomando en cuenta el
juego de intereses en cuestión.
La solución conflictual es indirecta, de carácter preventivo como evita el problema de
inadaptación de los Derechos materiales aplicables y es preferida por la doctrina
internacionalista por centrarse en el ajuste de las normas indicadoras.
La solución material es directa, modifica el contenido de normas sustantivas definitivamente
aplicables.
En caso de normas múltiples parecen más adecuadas las soluciones conflictuales; en Casos de
discrepancia entre los derechos aplicables, las soluciones materiales ofrecerán la mejor vía. Esta
última fórmula supone una gran tarea para el juez, Por cuánto tendrá que transformar o
adaptar normas materiales conforme a cada caso particular, en busca de la justicia en el
resultado concreto.
Fuera de estas soluciones, podrían considerarse las siguientes: la sustitución de normas
discrepantes por una tercera, por ejemplo, por la lex fori; o aplicar una solución totalmente
nueva, de acuerdo con el criterio del juez.
A falta de normas expresas el juez, antes de recurrir a la lex fori, podría buscar una norma del
ordenamiento extranjero que se adapta al caso y sustituye aquella incompatible con el propio
derecho. La sustitución de normas también puede operar como procedimiento inverso cuando
la aplicación de la lex fori resulta más favorable a la validez del negocio jurídico, o a la validez
del acto. El recurso de la adaptación se utiliza también para mitigar los efectos de instituciones
que funcionan como excepción a la aplicación del derecho extranjero, tratando de respetar los
objetivos de la norma de conflicto y las consecuencias jurídicas de su aplicación.
La labor de adaptación puede revestir una especial importancia cuando están de por medio
instituciones extranjeras no establecidas en el derecho local.
La tendencia actual en materia de conflicto de normas ha sido la de resolver cada aspecto de la
relación por separado ya que es más frecuente que las leyes de estado diferentes se apliquen a
los distintos aspectos del problema, con lo cual crece la necesidad de la adaptación.

2) Sistema venezolano
La jurisprudencia aceptaba la posibilidad de que un contrato estuviese sometido a leyes
distintas como ya que expresó es posible para autonomía de la voluntad de las partes, escoger
un derecho aplicable a las obligaciones convencionales de carácter civil y/o mercantil, y otro
distinto para la garantía de dichas obligaciones.
Con la aprobación y ratificación de la convención Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales, en la cual se contempla la posibilidad de que un contrato esté
regulado por varios ordenamientos jurídicos, se admitió legislativamente el dépeçage, en
cuanto a contrato se refiere.
La reacción del artículo 9 de la convención Interamericana sobre normas generales es igual a la
del artículo 7 de la ley de derecho internacional privado toma con la salvedad de que esta
última utiliza el término derecho y las leyes como lo hace la referida convención.
La LDIP también prevé la posibilidad de que una misma relación jurídica sea regulada por
ordenamientos distintos como supuesto en el cual ordena la aplicación armónica de estos
derechos procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos y planteó la
solución del problema de acuerdo a la justicia y a equidad del caso concreto. Esta manera la ley
permite encontrar el necesario equilibrio entre la justicia formal, perseguida por la norma de
conflicto y la justicia material, que debe alcanzarse en la específica solución del caso concreto.
Esto refleja la posición mayoritaria de la doctrina, a favor del fenómeno del dépçage y con ello
la necesidad a la adaptación.

Clase del 14 de diciembre

 1) Consideraciones generales
Ej: Pedro y María, y tenían comunidad de gananciales, María muere. Pedro tiene un 50% que es
de él por el matrimonio, y el 50% de la muerta es la que se divide. Se pueden presentar dos
problemas (uno sucesoral y uno de los efectos económicos del matrimonio)
Ej: Pedro y María, y tenían comunidad de gananciales. Pedro muere en Brasil. Pedro estuvo 15
años en Texas con su familia (domicilio común). Brasil fue el último domicilio del sr porque se
fue para allá por trabajo. En Brasil la esposa no hereda, pero hay comunidad de gananciales. En
Texas es régimen absoluto. Una parte del caso es por el derecho de Brasil y otra parte es por el
derecho de Texas. La sra se queda con 0 en estos países.

2) Presupuestos
a. Fraccionamiento: Un asunto queda dividido en dos o más partes, y cada una de
estas partes quedan regidos por derechos distintos.
b. Incompatibilidad: Al aplicar los distintos derechos a cada pedazo, el resultado
final es incompatible. Hay que buscar la justicia material del caso concreto.
Se deben dar ambos presupuestos para que sea un caso de adaptación.

3) Soluciones
a. Material:
La norma que voy a crear es una norma material. El juez teniendo como guía los derechos de
ambos países da la solución directamente.

b. Conflictual:
La norma que voy a crear es una norma conflictual. Ej: Del ej, decido para que no sea injusto,
que todo el derecho se riga por el derecho de Texas o por todo el derecho de Brasil.

Nota: Ambas son soluciones que implican crean una norma jurid ad hoc (norma específica para
ese caso, que crea el juez).

4) Venezuela
Convencion Intermericana de DIP, es la misma solución de la LDIP.
LDIP. Art 7. El juez aplica la solución que le provoque, siempre que la motive.
 Tema 20: Fraude a la ley
Lecturas
Lectura Curso General de Derecho Internacional Privado – Gonzalo Parra
Aranguren
1) El planteamiento del problema
La segunda sección a la aplicación del derecho extranjero resulta la doctrina del fraude, que
originalmente no fue concebida para el derecho internacional privado sino para sancionar las
manipulaciones de las normas jurídicas por los particulares, en su deseo de evadir las
prohibiciones establecidas por legislador.
A pesar de su importancia práctica en diversos sectores de la legislación interna, la doctrina del
fraude presenta características especiales en derecho internacional privado porque, de acuerdo
con el método clásico como las normas de conflicto bilaterales determinan la ley aplicable a
través de factores de conexión; que algunos de ellos, como la nacionalidad y el domicilio,
pueden ser modificadas voluntariamente por los individuos.
Es posible y así ocurre con bastante frecuencia, que las personas modifican los factores de
conexión consagrados por las normas de derecho internacional privado para obtener la
aplicación de un ordenamiento jurídico más favorable a la realización de sus deseos.

2) La sentencia en el caso Bauffremont

a. Los hechos iniciales
La Condesa Valentina Camaran Chimay, belga de origen, contrajo matrimonio en 1861 con el
príncipe Bauffremont, por efecto del matrimonio perdió la nacionalidad belga y adquirió la
nacionalidad francesa de su marido.
Cuando se quiso divorciar por vías jurídicas tuvo la desagradable sorpresa de informarse que la
norma de conflicto de Francia se sometía a la admisibilidad al divorcio a la ley de la
nacionalidad de los para el divorcio no se encontraba permitido por la ley francesa de la época.
La princesa fue el extranjero con las hijas nacidos del matrimonio sin oposición del príncipe
Cómo adquirió por naturalización la nacionalidad del ducado de Sajonia-Altenbourg, acto
reconocido por el gobierno alemán.
De inmediato la princesa inició un nuevo juicio Alemania y obtuvo la disolución por divorcio de
su matrimonio, a los 7 días contrajo matrimonio de forma civil en Berlín con otro aristócrata, el
príncipe George Bibesco, de nacionalidad romana, cumpliendo posteriormente en Dresden son
las formalidades impuestas por la religión griega ortodoxa. Como consecuencia de su segundo
matrimonio, de acuerdo con la ley de los países interesados como la princesa perdió la
naturalización alemana y adquirió la nacionalidad Rumana de su marido.
El príncipe Bauffremont presentó demanda ante el tribunal civil de Sena para tener la
declaración de nulidad de La naturalización alemana y del matrimonio celebrado en el
extranjero por la princesa la corte sin citar al príncipe Bibesco, declaró la nulidad del segundo
matrimonio y su consiguiente ineficacia en Francia.
La corte provocó la guardia y custodia de las dos hijas que había concedido a la princesa. Y por
dos decisiones separadas ordenó que las hijas debían ser entregadas al padre, el cual ordenó
que se fuera al convento del Sagrado Corazón hasta que cumplieron 21 años y se casaran. La
princesa debía pagar al príncipe la cantidad de dinero bastante sustancial como indemnización
concepto de daños y perjuicios.
La princesa no cumplió con la sentencia y el príncipe se convirtió en su acreedor por una gran
suma de dinero por lo que el príncipe inició un juicio en Bélgica porque ella en Francia no tenía
casi bienes.
El nuevo esposo tuvo participación este proceso no solo para otorgar a la princesa la
autorización marital requerida sino para actuar en su nombre, por lo tanto el tribunal belga
tuvo que pronunciarse sobre la validez de La naturalización alemana y del segundo matrimonio.
El tribunal civil de Charleroi sostuvo la validez de La naturalización alemana y del segundo
matrimonio, negó el axequatur a las sentencias francesas, declaró sin lugar la solicitud de
ratificar los embargos decretados y condenó a el príncipe Bauffremont pagarle una suma por
daños y perjuicios a la princesa.

3) Presupuestos
La princesa representa el Punto de partida para el reconocimiento formal y el desarrollo de la
doctrina del fraude la ley como una sección a la aplicación del ordenamiento jurídico declarado
competente por la norma de conflicto.
1. El primer presupuesto necesario para su intervención consiste en el cambio voluntario
del factor de conexión siendo entendido que tal cambio debe haberse realizado
efectivamente, porque de lo contrario no habría fraude sino simulación.
2. La segunda condición, es un elemento subjetivo, que consiste en el animus, la intención
de evadir la legislación designada como competente por la norma de conflicto y
obtener, a través del cambio de factor de conexión la aplicación de un ordenamiento
jurídico distinto, más favorable a las finalidades perseguidas por el interesado. Otros
prefieren una base objetiva, en todos los casos en los cuales un cambio voluntario del
 factor de conexión ha traído como consecuencia la evasión de la ley que coma de lo
contrario hubiese sido aplicable.
3. El tercer requisito, Es que la evasión sea dirigida contra normas imperativas de la Lex
fori.

4) Crítica
Los adversarios argumentan que no es invisible transferir la doctrina del fraude del derecho
interno del derecho internacional privado, porque los legisladores tienen perfecto
conocimiento que algunos factores de conexión como la nacionalidad o el domicilio, pueden ser
modificado voluntariamente por los individuos.

5) Las soluciones contemporáneas

El proyecto venezolano no incluye la cláusula general que consagre, en términos generales, la
sección de fraude para descartar la ley extranjera competente.
Como regla de principio, protegiendo contra la evasión de cualquier sistema jurídico como la lex
fori o una ley extranjera, aparece consagrado por el artículo vigésimo primero del código civil
de Portugal, que prescribe. Y, en la aplicación de las normas de conflicto, no deben tomarse en
cuenta situaciones de hecho o de derecho creadas con intención fraudulenta de medir la
aplicación de la ley que en otras circunstancias sería aplicable.
El código de la familia sancionado en senegal acepta la sección de fraude solo en forma
restrictiva; y prescribe en el párrafo primero de su Artículo 861: la ley de senegal sustituirá la
legislación extranjera declarada competente cuando debe intervenir el orden Público de
senegal o cuando las partes mediante la utilización voluntaria de las normas de conflicto en
forma intencional ha hecho inaplicable la ley de senegal.
Una posición similar es adoptada en el código civil español por cuanto el párrafo cuarto del
artículo duodécimo previene se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de
conflicto con el fin de aludir una ley imperativa española.
Un criterio diferente pactada por el proyecto argentino, donde su artículo cuarto de su
proyecto consagra en forma expresa con el propósito de defendernos solo la lex fori sino
también la ley extranjera aplicable por mandato de la norma de conflicto.
Así hay muchos otros ordenamientos de muchos otros países que tienen ideas de distintas
índoles.

Clase del 14 de diciembre

 1) Consideraciones generales
No es una institución propia de DIP.
Fraude a la ley: Se está realizando un acto que es legal, pero que tiene una finalidad
antijurídica.
En DIP: La finalidad antijurid es evadir el derecho que normalmente te aplicaba.

2) Presupuestos
a. Cambio en los hechos a los que se refiere el factor de conexión.
b. Evasión del derecho normalmente aplicable.
c. Tiene que haber una intención de que cambié el factor para evitar ese derecho
normalmente aplicable (elemento subjetivo).

Se deben dar los tres supuestos para que sea fraude a la ley.

3) Soluciones
En derecho comparado, se aplica el derecho que se trató de evadir.

4) Criticas
Lo difícil que es determinar el elemento subjetivo, si de verdad tenía la intención o no de
evadirlo.
Afecta la seguridad jurídica.
Va en contra del legislador cuando estableció un factor de conexión variable.

5) Venezuela
No está previsto como institución para DIP.
No se usa el fraude de la ley como excepción para aplicar el DE. Se debe aplicar el nuevo
derecho, así se den los presupuestos. Pero esto solo si se dan los presupuestos en un caso
donde se aplica la ley venezolana como segunda fuente.
Convención Interamericana sobre normas generales de DIP: No se aplicará como DE el
derecho de un estado parte cuando se hay evadido maliciosamente el derecho de otro Estado
parte (este está vigente en Vzla). Como es una primera fuente entonces se debe aplicar esto
(fraude como excepción de la aplicación del DE), cuando el otro estado también esté ratificado.
El caso donde si se aplica el fraude como excepción de la aplicación del DE, es el del art 23 LDIP.

Tema 21: Cuestión previa

Lecturas
Lectura Ley de Derecho Internacional Privado Comentada – Claudia Madrid
Martínez – Cuestión previa
La principal problemática es la definición.
Algunos consideran que cuestión previa o preliminar son términos equívocos e inexactos.
De todas las instituciones generales del derecho internacional privado esta puede que sea la
que tenga más reflejo desde el punto de vista procesal, pues el condicionamiento de la cuestión
incidental sobre las modalidades y alcance de la principal, obliga al juez a pronunciarse sobre
ella con anterioridad al objeto del juicio.
Perjudicial es, el sentido estricto, aquel asunto que debe ser resuelto antes que la cuestión
principal, porque constituye una premisa o antecedente lógico de la sentencia y entendida así
podríamos encuadrar en tal definición a la cuestión incidental en el derecho internacional
privado.
Se ha aceptado que una cuestión principal al petitorio es aquella que constituye el objeto de la
acción, en cuyo examen el juez debe verificar si se han cumplido las exigencias de la hipótesis
legal.
Para que una cuestión tenga carácter perjudicial en sentido propio, de fundarse una relación
sustancial independiente de la que motiva la litis y cuyo conocimiento corresponda, por
disposición de la ley o por la naturaleza jurídica la cuestión, en juicio autónomo, a otro tribunal,
además la decisión que efecto de cosa juzgada ella se tome habrá de influir en la resolución
final a dictarse respecto a la cuestión principal.
Ahora bien, en derecho internacional privado existe cuestión incidental cuando, para regular
una relación jurídica o Privada de carácter internacional, es necesario resolver antes otra
relación jurídica diferente que opera como presupuesto al anterior, es esta última la cuestión
incidental.
Se suscita, cuando al enjuiciar una situación regulada por una determinada Norma de conflicto
aparece una cuestión jurídica que presenta autonomía propia, pero que precisa se resuelta
previamente para abordar la cuestión principal.
En derecho internacional privado, el problema la cuestión incidental consiste en la lección de
un sistema conflictual para determinar su derecho aplicable y, por tanto, en la posibilidad de
derogar la aplicación normal de la norma de conflicto del foro.
La diferencia que se presenta entre la cuestión perjudicial en derecho procesal y en derecho
internacional privado, está directamente relacionada con la independencia jurisdiccional de la
petición incidental.
Tal planteamiento lleva preguntar si es posible en derecho internacional privado que el juez
tenga jurisdicción para conocer de la cuestión principal y le falte para resolver la incidental.
Para el autor y la jurisprudencia extranjera Lo más conveniente es que se opere el principio
según el cual el juez de la acción es el juez de la seducción y, procesalmente, tal problema
puede resolverse a través de los supuestos de acumulación de los artículos 77 y siguientes del
CPC.
Es preciso que el juez conozca el proceso completo, de todos los elementos necesarios para
asegurar su solución, pues resultaría inadmisible que un proceso pueda ser dividido en diversas
cuestiones sometidas a tribunales diferentes; que hagas algo aquellas cuestiones que por su
naturaleza o por disposición de la ley deban ser resueltas por otro juez.

1) Evolución doctrinal
La cuestión incidental suele hacerse presente en la problemática práctica del derecho
internacional privado, cuando una ley extranjera llama al goce de un derecho a personas
investigadas de cierta cualidad jurídica, de ahí la estrecha relación de esta institución con
respecto a las situaciones jurídicas válidamente creadas o derechos adquiridos. La solución en
todo caso dependerá de la norma de conexión aplicable, pues mientras un ordenamiento
jurídico admitirá que la persona posee el estatus determinante del derecho que se discute, otro
ordenamiento negará, a la relación considerada, la relevancia productora de los efectos
jurídicos discutidos.
Por lo general la cuestión incidental es producida por el demandado al proponer las
excepciones o defensas.

a. Presupuestos
Para que en derecho internacional privado se genere una cuestión incidental en sentido estricto
es necesario que concurran tres condiciones:
1. Exige que la cuestión principal esté gobernada según la norma del conflicto del foro, por
un derecho extranjero, pues si resultará aplicable la ley del foro, no sería necesario la
derogación del principio general de aplicación del sistema conflictual de este derecho.
 2. La subsidiaria o accesoria con elementos de extranjería deviene en cuestión incidental
cuando es capaz de poseer una norma de conexión propia.
3. Finalmente, la norma de conflicto competente para regir la cuestión incidental debe
conducir un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que rige la
cuestión principal.

b. Soluciones clásicas
Se han propuesto cuatro soluciones:
1. Implica la aplicación de la ley material del foro.
2. Aconseja terminar el derecho aplicable a través de la norma de conflicto del juez.
3. Prefiere la aplicación del sistema conflictual del ordenamiento jurídico al que
pertenecen las normas materiales que han de regular la cuestión principal.
4. Se recomienda recurrir a la ley material del sistema jurídico directamente aplicable a la
función principal.

Actualmente se han descargado la primera y última hipótesis, y el problema se reduce a la

elección entre la norma de conflicto del foro y la perteneciente al ordenamiento jurídico que
regula la cuestión principal.
Una primera solución conlleva la aplicación de la norma de conflicto al ordenamiento jurídico
del foro, por ello se denomina lex fori o teoría de la equivalencia o Independencia. Tal solución
presenta la indiscutible ventaja de la armonía interna de soluciones a la cual conduce además
de potenciar la seguridad jurídica. Ha sido criticada por su tendencia a desconocer situaciones
jurídicas válidamente creadas.
Luego está la llamada tesis de la equivalencia. La teoría de la jerarquización es injusta y conduce
resultados inconvenientes; afirmación que lo lleva a plantearse que la cuestión previa de
enfocarse como un problema concatenado y simultáneo a otro que tampoco ha sido resuelto,
pero el derecho aplicable ambas causas ha de ser determinada a través de la norma de
conflicto del juez.
La solución adoptada respecto por el artículo 12 la convención de la haya sobre la celebración y
el reconocimiento del matrimonio establece que la cuestión preliminar se rige por la norma de
conflicto del foro; pero si la cuestión principal queda regulada por el ordenamiento jurídico un
estado no parte en el tratado, la cuestión previa podrá regularse a través del derecho indicado
por la norma de conflicto del sistema que regula la cuestión principal.
La segunda solución clásica, aconseja la aplicación de la norma de conflicto al ordenamiento
jurídico que rige la cuestión principal; se trata de la solución lex causae o teoría de la remisión
global o de la jerarquización. De acuerdo con esta tesis, cuando el juez aplica derecho
extranjero, debe resolverse el caso tal como lo haría el juez del ordenamiento jurídico de que se
trate y, por ello, ha de aplicar a la cuestión central como la norma de conflicto del derecho
extranjero aplicable a la cuestión principal. Ha sido criticada por Conducir a soluciones diversas,
según la cuestión principal con la cual la incidental esté conectada.
Han surgido algunas tesis intermedias. Una es la solución basada en el respeto a las situaciones
jurídicas válidamente creadas. Otra dice que si la cuestión principal resulta regulada por el
derecho del foro, será el sistema conflictual de este coma el encargado de indicar el
ordenamiento único aplicable a la cuestión incidental. Si, en cambio, es un derecho extranjero
el indicado para regular la cuestión principal como la competencia de la norma indirecta al foro
no puede mantenerse y será la disposición conflicto al extranjero la competente para indicar el
derecho aplicable a la cuestión incidental.

2) El problema en la sustitución como parte de la solución de la cuestión incidental

El derecho material aplicable a la cuestión incidental, cuando este no resulta ser el mismo
competente para regir la cuestión principal, se plantea el problema de la equivalencia en la
institución que funciona como incidental en un caso concreto y la correspondiente institución
del derecho aplicable a la cuestión principal.
Semejante hipótesis puede ser resuelta a través de la sustitución. Por tales razones, se ha
expresado que toda cuestión incidental envuelve una doble situación de derecho internacional
privado.
La sustitución es utilizada para enviar los problemas de adaptación entre las normas materiales
pertenecientes a ordenamientos distintos que rigen, respectivamente la cuestión central y la
principal.
La doctrina ha propuesto diversas soluciones a este problema. Uno es que debe operar una
reconstrucción de un concepto perjudicial, para lo cual basta la coincidencia abstracta de los
conceptos de manera que sea aceptable la presunción de identidad del contenido.
Otra estima que la sustitución es un problema propio de la adaptación, y aplica la misma
solución anterior.

3) La cuestión incidental en el sistema venezolano de derecho internacional privado

a. Codificación convencional
El artículo 8 de la convención Interamericana sobre normas generales derecho internacional
privado no resuelve el problema de la unificación convencional de criterios con relación a la
cuestión previa. La fórmula empleada autoriza a que cada juez sigue aplicando a las cuestiones
previas el mismo sistema conflictual del foro o del ordenamiento que rige la cuestión principal,
de acuerdo a su propio criterio.
Se ha sostenido que la proposición empleada por la convención sugiere una cierta inclinación
por la doctrina de la lex causae.
Otros han afirmado que la fórmula adoptada no impone al juez ninguna de las dos soluciones
tradicionales en la materia, es decir, resolver la cuestión incidental de acuerdo con la norma
indirecta del foro (lex fori) o de acuerdo con las normas de conflicto del ordenamiento jurídico
que rige la cuestión principal (lex causae).
Para el autor la ratio leyes de esta Norma es dar discrecionalidad el juez para resolver de
manera equitativa el caso concreto, es decir, el juez favorecerá la solución que le permita llegar
un resultado justo y aún cuando no se establece taxativamente una solución, se establece el
deslinde o independencia de lo incidental y lo principal.

b. Calificación estatal
El artículo 6 LDIP ata al juez a alguna solución, en todo caso, las cuestiones incidentales no
deben resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regula esta última. Con esta
institución comienza a notarse la libertad dada al juez para resolver el caso concreto de acuerdo
con la justicia material, al dársele dos alternativas para llegar a una solución equitativa.
No existe una respuesta absoluta, si bien el ordenamiento jurídico del foro debe sacrificarse En
beneficio del derecho extranjero aquellas hipótesis en la que la cuestión previa es esencial, es
decir, cuando supone la existencia de relaciones jurídicas que tienen carácter permanente, que
constituye un estatus coma en las que la situación elaborada es fuente y no mera condición de
la situación jurídica a elaborar; tal sacrificio no es posible cuando la cuestión preliminar incide
sobre una situación jurídica que vive dominantemente en el sistema del foro, con lo que la
primacía de este resulta indiscutible y necesaria ya que la adaptación con el derecho extranjero
es imposible.

Lecturas Teoría General del Derecho Internacional Privado – Tatiana B – Cuestión

incidental
1) Nociones generales
Ninguna cuestión de derecho es intrínsecamente principal o incidental. Solo adquiere ese
calificativo cuando ingresa en la dinámica de un proceso judicial. En consecuencia una misma
cuestión jurídica puede ser causa principal en un proceso y devenir en que estoy accidental en
otro.
El problema desde el punto de vista procesal consiste en que la solución de la cuestión principal
se condiciona a la solución de la cuestión incidental, lo cual obliga al juez a pronunciarse sobre
esta con anterioridad al mismo objeto del juicio.
Para entender el planteamiento la cuestión incidental, veamos algunos ejemplos: un súbdito
griego, domiciliado ingresa, muere ab intestato dejando bienes muebles en Inglaterra. Según la
ley sucesoria griega, una parte de la sucesión pertenece a la esposa W punto para cargarle la
parte reclamada hay que determinar la condición de viudez de La interesada. ¿Es W esposa del
difunto ante el derecho inglés? La respuesta dependerá del si el tribunal inglés aplica sus
propias normas de conflicto o las normas griegas sobre el matrimonio.
Supongamos que el matrimonio se celebró en Inglaterra, ante un registrador, sin la ceremonia
religiosa. Si se aplica la norma inglesa de conflicto el matrimonio es válido. Si se aplica la norma
griega de conflicto, prevalecerá la ley Nacional de las partes y el matrimonio será nulo. La
cuestión de la validez del matrimonio surge incidentalmente en relación con la sucesión.
Cuestiones incidentales aparecen con frecuencia cuando la ley extranjera competente llama al
goce un derecho subjetivo a personas investidas de una determinada cualidad. Según la norma
de conflicto aplicable, puede ser admitido o negado al estatus en cuestión.
En la doctrina se distinguen dos formas clásicas para resolver la cuestión sin dental. La primera
de ellas consiste en darle solución de acuerdo con la norma de conflicto del ordenamiento
jurídico que resulta aplicable la cuestión principal. Esta solución pretende lograr la armonía
internacional de las decisiones judiciales que, sin embargo, solo se logra a costa la disonancia
interna.
La segunda solución consiste en regular la cuestión incidental de acuerdo con el derecho
internacional privado del foro.
Ambas soluciones Presenta una desventaja común dos puntos atienden más a consideraciones
al tipo técnico que a las de tipo humano, estas últimas es necesario análisis en cada caso
concreto para poder llegar a una solución idónea.
Actualmente como la solución según la lex fori prevalece en la doctrina. Se neutraliza el
rigorismo esta tesis, utilizando el principio de los Derechos adquiridos para rechazar la
aplicación de la norma del foro. Esta teoría conduce a la inaplicabilidad de las normas indirectas
de la lex fori a situaciones adquiridas en el extranjero, siempre que no tengan conexión alguna
con dicha norma. Se cree que las teorías de la jerarquización son justas por conducir a
resultados inconvenientes.
Otro autor sostiene que la cuestión previa debe enfocarse como un problema concatenado y
simultáneo a otro que tampoco ha sido resuelto y concluye que cada causa presentase
judicialmente a solas o unida a otras con las cuales forma un conjunto lógico, se rige por su
propio derecho que es aquel derecho internacional privado del juez indica.
Tomando en cuenta las ventajas y desventajas de cada solución, me inclina preferir el enfoque
autónomo, aplicando la norma de conflicto al ordenamiento jurídico del tribunal que conoce el
caso, es decir, la lex fori que favorece la armonía interna. Sin embargo, la solución definitiva
debería responder a las características de cada casa, a los fines a lograr su solución equitativa.

2) Sistema venezolano
La convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado con en
su Artículo 8 contempla la misma solución de la ley en un artículo de idéntica redacción.
Por lo tanto la inclusión de esta disposición le adapta La regulación interna la que estoy disental
a la única fuente internacional venezolana que regula dicha institución, a través de una norma
que permite al juez resolver la consciencia dental procurando realizar los adjetivos de la norma
venezolana de conflicto, según de la filosofía de la ley de derecho internacional privado y en
áreas de la justicia material del caso concreto.
La redacción de la norma la ley de derecho internacional privado del artículo 6 pareciera
inclinarse hacia la solución de la ley punto sin embargo, estas soluciones obligatoria, Ya que
permite aplicar la norma de conflicto del juez. La dualidad de soluciones se crítica pues la ley no
adopta una posición definitiva sobre la materia.
La norma representa una gran ventaja al otorgar suficiente libertad al juez para que esto pueda
separarse de la solución jerarquizada En aquellos casos en que la misma conduzca a resultados
contradictorios o injustos, y aplicar su propia Norma de conflicto, utilizando criterios valorativos
como herramientas que le permitan lograr la solución equitativa del caso concreto.

Lectura
IMP: Ver tema de situaciones jurídicas válidamente creadas de la guía del segundo parcial
(Tema 13).

Clase de 14 de diciembre
1) Consideraciones generales
Ej: Problema sucesoral. Un sr italo-venezolano, que tenía unos hijos a los que le dejó la empresa
y la tienen casi en la bancarrota. Se divorcia, se va a Italia y se casa con una muchacha mucho
más joven con él, y le quiere dejar las cosas a ella porque sus hijos no lo hacen bien. Los hijos
intentan declarar la nulidad del segundo matrimonio.
Cuestión principal: La sucesión.
Cuestión incidental, previa o preliminar: Validez del segundo matrimonio.
La cuestión previa es muy importante de resolverla, porque la decisión que se toma va a incidir
en la cuestión principal.
La partición se rige por el derecho italiano, se le presenta la cuestión previa, y para el DE se
aplica el derecho francés, el cual establece que es invalido, pero si se aplica el derecho
venezolano se establece que es valido.

2) Presupuestos
a. Tiene que haber dos cuestiones, una principal y una previa de la cual
depende la decisión de la principal.
b. Que la cuestión principal quede regida por un DE.
c. Que si se aplica a la cuestión previa la norma de conflicto del DE que rige a la
cuestión principal me da una solución diferente a si a la cuestión previa le
aplico la norma del derecho del foro.

3) Soluciones
a. Lex fori: Le aplico la norma de conflicto del foro.
b. Lex causae: Le aplico la norma de conflicto del DE que aplica a la cuestión
principal.

4) Venezuela
Art ¿? LDIP. Se le da la opción al juez de que elija que lex aplica en base a los hechos del caso
concreto (si la fori o si la causae).