SEMANA 11

MÓDULO 11
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FILOSOFÍA DEL
DERECHO
VALIDEZ DEL DERECHO

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LA VALIDEZ DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN

El motivo de éste módulo es interrelacionar los cuatro tópicos que condensan la problemática
de la ética y la moral en el derecho, las diversas posturas filosóficas, las concepciones en torno
a la validez de la normativa y la prioridad de los principios generales del derecho, como
fundamento de la Justicia de todo sistema jurídico.

11.1. ETICA

La complejidad misma de la ética -ethos- es la que genera un conflicto permanente ente lo

racional y lo emocional, entre “logos” y “pathos”, respectivamente.

Platón afronta la temática ética en diversos lugares y desde contextos diferentes. Así, por
ejemplo, en el Gorgias busca superar el hedonismo y la ley del más fuerte. En el Fedón
evidencia la importancia de lo que exista tras la muerte para regular el propio
comportamiento. En La República aborda juntamente la ética individual (desde la perspectiva
de una justicia dentro del alma) y la ética pública, con una compleja teoría del Estado, que
encuentra complementos y puntos de vista diferentes en otras dos obras, el Político y las
Leyes.

La Ética nicomáquea, seguramente el más importante tratado de ética de Aristóteles, se basa

en la premisa de que todo ser humano busca la felicidad (ética eudemónica). Para Aristóteles
todos los seres naturales tienden a cumplir la función que les es propia y están orientados a
realizar completamente sus potencialidades. El bien, que es lo mismo que la perfección de un
ser o la realización de las capacidades es cumplir su función propia, aquello a que solo él puede
realizar. También los seres humanos están orientados a la realización plena de la función que
les es propia. El problema que se suscita, entonces, es cuál es la función propia del hombre. Y
si acaso hay más de un bien propio del hombre, ¿cuál es el bien más alto y más perfecto de los
que puede alcanzar el ser humano?

Como en otras de sus obras, Aristóteles releva las opiniones de sus contemporáneos al
respecto y comprueba que todas parecen estar de acuerdo en que el objetivo supremo del
hombre es vivir bien y ser feliz, aunque hay muchos desacuerdos respecto de en qué consiste
la felicidad y el buen vivir. Sólo son morales las acciones en las que se puede elegir y decidir
qué hacer. En cambio no son morales ni inmorales las acciones padecidas, compulsivas o
forzosas. Lo que es moral es la acción que depende de la voluntad, si se actúa de modo
correcto. ¿Cuándo se actúa correctamente? La forma correcta de actuar depende del ámbito
de acción (dianoético o intelectual, ético o moral) y en parte está pautada por las costumbres
de la comunidad a la que se pertenece (si la comunidad es éticamente sana, algo que supone
Aristóteles para el mundo griego quizá de modo acrítico) y se aprende con la educación.
Cuando se actúa de acuerdo con éstas pautas, se vive bien y se es virtuoso.

La palabra «moral» tiene su origen en el término latino mores, cuyo significado es

“costumbre”. Moralis (latìn mos = griego ‘costumbre’). Por lo tanto «moral» no acarrea por sí

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el concepto de malo o de bueno. Son entonces las costumbres las que son virtuosas o
perniciosas.

La posición de Giorgio Del Vecchio, sostiene la existencia de una ética que permite analizar las
conductas humanas desde dos aspectos posibles, el subjetivo y el objetivo, dando lugar así a
dos categorías éticas: la moral y el derecho. Es una solución que no sólo se ajusta a la realidad
empírica observable, sino que da respuestas más justas a la aplicación del derecho al integrar,
sin confundir, a la moral con este. A la moral le incumbe la crítica del derecho positivo y la
orientación para lograr su mejoramiento y, más específicamente, para llegar a la resolución
justa de un asunto particular.

Los principios éticos valoran los actos humanos desde dos aspectos, por un lado “en relación
con sujeto mismo” y por otro “en relación con los actos de otros sujetos” que se corresponden
con la moral y el derecho respectivamente.

La ciencia de los primeros principios del obrar humano es la filosofía práctica o ética en
sentido lato, tal como la utiliza Del Vecchio haciéndola comprensiva de la moral y el derecho.
El obrar humano no solamente está sujeto al derecho, sino también a la moral. Tanto el
derecho, como la moral, constituyen un orden normativo, expresan lo que debe hacerse, es
decir, pertenecen a la categoría del “deber ser”.

Las posiciones en cuánto a la cuestión relativa a saber si el derecho y la moral se identifican,

son lo mismo o si por el contrario, son ordenamientos separados, porque el uno carezca de
nexos con el otro, o si finalmente se trata de ordenamientos distintos pero con estrechas
relaciones entre sí, han variado conjuntamente con las posiciones filosóficas a lo largo de la
historia.

Abordaremos brevemente el tema desde el contexto de la historia y de la filosofía en

particular.

• En el período que se extienden las dos guerras mundiales, se desarrollaron numerosas

teorías éticas importantes, muchas de ellas vinculadas al interés filosófico
predominante entonces, como reflejo de la superación del positivismo: la cuestión
axiológica (de valores) asumida principalmente por el neokantismo y la
fenomenología. Entre las éticas centradas en el tema de los valores, se destaca la
“Etica Material de los Valores” cuyos exponentes más destacados fueron Max Scheler
y Nicolai Hartmann. Ellos entendían que los valores se aprehenden por vía emocional
en específicos actos emocionales-intuitivos. Hartmann corrigió a Scheler, en cuanto a
que los valores inferiores son fundantes, respecto de los superiores. Dicha cuestión,
determina uno de los problemas capitales de la ética, “la antinomia ética
fundamental”, es decir, la contraposición entre los criterios preferenciales de altura
(inferiores o superiores) y fuerza axiológica.
• Después de la segunda guerra mundial, las críticas se enfocaron en esos criterios
intuicionistas. Aparecieron los “neopositivistas” quienes exigían de la filosofía una
objetividad científica y los “existencialistas”, que enfatizaban en lo subjetivo, lo
personal, lo íntimo de la existencia humano. Por lo cual, ambas posiciones se oponían
entre sí. En realidad, ambos se complementan o así deberían hacerlo, ya que no existe

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una separación esencial entre lo objetivo y lo subjetivo, entre lo impersonal y lo

personal. Luego se constituyeron escuelas de filosofía analítica basadas en el análisis
del lenguaje ordinario, la más destacada fue la de Oxford. En la metaética, en el nivel
de reflexión ética que atiende a la semiosis del ethos, es decir, a la significación y el
uso de los términos y enunciados morales, se distinguen dos grandes grupos de
teorías: las “cognitivas” o descriptivas, es decir que el enunciado ético es verdadero o
falso y las “no cognitivas” que subrayan el sentido emotivo de dichos enunciados.
• Actualmente, existe una evidente “Rehabilitación de la filosofía práctica”. Y
específicamente en el ámbito de la ética normativa, en el nivel de reflexión donde se
busca y/o se someten a crítica los fundamentos de las normas y valoraciones
reaparecen viejas polémicas, enriquecidas por nuevas propuestas originales. Sin
embargo, ello coexiste con las siguientes posturas contemporáneas.

11.2. ESCEPTICISMO, FORMALISMOS Y RELATIVISMOS

El panorama científico contemporáneo se nos manifiesta con una pronunciada asepsia con
respecto a toda relación axiológica y una carencia notable de regulación ético-normativa,
preocupando, en especial, el funcionamiento de las ciencias que tienen al hombre, directa o
indirectamente, como sujeto de tratamiento. Una vez más, como en las épocas más puras de
mecanicismo científico, el dato sensible, la reducción matemática (o lógico-matemática) y la
expresión sólo teórica del pensamiento, se presentan como ingredientes necesarios y
suficientes para alcanzar la verdad y la certeza.

En este contexto, tanto a la ética como a la Filosofía Moral le significa un gran esfuerzo
obtener un lugar y ostentar alguna función propiamente científica en el cuadro de los saberes,
hasta el extremo de sufrir el desprestigio o acusaciones de ilegitimidad, con la lógica
consecuencia de no poder brindar bases sólidas a un “ethos” del científico, es decir, al
proceder moralmente digno en la vida del científico. La pureza avalorativa y anormativa
parecieran, hoy en día, cifrar la naturaleza de las ciencias no filosóficas y también enmarcar la
índole propia de todo el saber.

El nuevo positivismo expresado en formas lógicas (o lógico-matemáticas) y semánticas, ha

realizado una tarea muy eficaz, no diría que agotando en la actualidad toda respuesta
científica, pero sí al concentrar la publicidad y alcanzar así el veredicto social tan preciado de
estar “en la cresta de la ola”. Por otra parte, cualquiera se ve tentado a sostener que es más
cristalino y directo, por ejemplo, formular la definición específica de hombre como “una
conjugación lógica de dos atributos y así X es un hombre, “X es racional y X es un animal” y no
precisamente explayarse en toda la problemática y sutiles precisiones antropológico-filosóficas
que exige el afirmar que lo racional es la diferencia específica del hombre. Valga recordar que
“racional” no está designando directamente, que siempre “razone”.

Por su parte, específicamente en el ámbito del derecho, Rascoe Pound en “Law and Morals”
sostiene que: “La jurisprudencia analítica se separa completamente de la Filosofía y de la Ética
(...). El patrón ideal del positivista analítico era aquel que consistiera en un sistema de
preceptos legales, lógicamente congruente y lógicamente interdependiente que se suponen
nociones que trascienden la lógica como tal: falta, culpa, castigo, mal, bien.

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1. Ante todo, téngase en cuenta que aquí se considerará a la Ética como filosofía práctico-
normativa y a la Ciencia como conocimiento científico no filosófico, sea este conocimiento
especulativo o práctico y comprendiendo a las ciencias humanas o no, aunque nuestra
preocupación más palmaria lo sean las ciencias humanas. A su vez, ambas son consideradas en
el marco de una concepción unitaria del saber, pues muy diferente sería el planteo si se
admitiesen distinciones reales en el saber humano.

2. La moralidad como objeto propio de la Ética, dice referencia a la perfección del hombre
como agente libre, al bien moral en la conducta, en los poderes o facultades y en la persona
misma, considerada esta en aquello que es capaz de comportamientos racionales y libres ante
el fin cabal de la existencia humana.

Es por ello que puede afirmarse que el orden moral tiene una “amplitud totalitaria” en tanto
que la consecución de cualquier fin, si incide en el camino de la moralidad hacia el fin humano
cabal, está ceñido bajo este orden. Esto se explica por el carácter de indispensabilidad de los
mismos valores morales en la vida humana que hace también indispensable la referencia a tal
orden de todo lo que incida en él, aunque como tal sea extramoral.

Dice D. von Hildebrand en Ética cristiana: “Es una lástima que uno tenga escasa inteligencia.
Pero sería claramente irracional y ridículo si un hombre dijese: ‘Me especializo en la justicia,
pero la pureza la dejo para mis colegas’. El reparto de los valores, que es completamente
natural para todos los demás valores personales, no se aplica a la esfera moral. Aquí todos los
valores morales son exigidos por cada uno en tanto y en cuanto es hombre. Esto revela la
íntima conexión entre la moralidad y la vocación básica del hombre. Ser moralmente bueno
pertenece esencialmente al fin de la existencia y al destino del hombre. De ahí que el criterio
de ingreso de un acto o de una zona de la vida humana en el orden moral sea precisamente su
referencia al fin cabal de la existencia humana.

A la postre, todo acto en el que se cumpla una deliberación racional y una decisión libre, la
única salida es sostener a la Ética como ciencia cierta práctico-normativa. Es ciencia práctica
pues su objeto específico, la conducta o praxis libre del hombre, es el supremo operable y
puede ser considerado epistemológicamente como tal, vale decir, por un conocimiento que
incite, guíe y regule la acción misma. De allí que también es normativa, pues la misma
naturaleza de la libertad explica su deber ser, su exigencia de acción recta, de lo cual la ética se
ocupa de explicar y justificar.

La certeza moral es una certeza imperfecta que asume la contingencia de su materia propia:
variedad de apreciación moral y de medios pero certeza, sin dudas, por el carácter necesario
de ciertas normas y fines universales, objetivos y no relativos a los que se reducen en línea de
justificación todo juicio moral concreto y particular. Porque al hombre que es disciplinado, es
decir bien instruido, pertenece buscar tanta certeza en cada materia cuanto lo permita la
naturaleza de la cosa. Pero no puede existir tanta certeza en materia variable y contingente
como en de los asuntos morales.

El ethos del científico

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La preocupación por la ética y los problemas morales tiene una gran actualidad en la vida
humana y en la cultura contemporánea. Pero, simultáneamente, a la ética como filosofía moral
le significa un gran esfuerzo el obtener un lugar y ostentar alguna función propiamente
científica en el cuadro de los saberes hasta el extremo de sufrir el desprestigio o acusaciones
de ilegitimidad. ¿Cómo ocurre este fenómeno? Pareciera que se maneja una distinción entre,
por una parte, los planteamientos de los problemas morales y sus respuestas, que atienden a
la elección, a la decisión y a la conducta y, por otra, la validez científica de la ética.

Sucede que se seleccionan las respuestas morales que puedan garantizar satisfacción, éxito o
utilidad, objetivos estos que bastan como criterios de bien y mal, de recto e incorrecto. Este
relativismo reinante dista ampliamente de ser el resultado de una actitud elaborada, más bien
es fruto de un eclecticismo pragmático, es decir, de acomodar las ideas y los criterios morales
a las necesidades e intereses del individuo y de la sociedad

La filosofía contemporánea, preanunciada a fines del siglo pasado, se estructura sobre la base
de una desvalorización de la razón respecto de su alcance y legitimidad en la comprensión
cabal de la verdad, más allá de los datos fenoménicos y de los casos concretos del obrar
humano. En particular, es una actitud de negar o aminorar el lugar y el papel de la razón moral
sea en la filosofía moral, sea en la vida concreta de los agentes morales.

La moralidad es un actuar conforme a la razón. La moralidad es una forma de vida, el bien vivir
que supone el saber vivir. Esto es oficio de la razón humana en su uso práctico-moral que da
sentido y orden a la libertad al evaluar y regular los objetos y fines, las intenciones y la
situación concreta.

Esta relación constitutiva entre moralidad y racionalidad reconoce ciertos supuestos y ha de

sobrellevar obstáculos y errores tanto a nivel de la conducta personal del científico, como en el
ámbito de las ciencias y de la ética o filosofía moral. A continuación mencionaremos algunos
de estos.

El reconocimiento de que el hombre se define como aquel que busca la verdad o sea,
reconocer que la razón del hombre tiene la posibilidad de superar sus mismos límites naturales
y gozar así de una capacidad metafísica. El hombre no siempre es consecuente en la búsqueda
de la verdad porque suele obstaculizar el límite originario de la razón, la inconstancia del
corazón, los condicionamientos diversos y, más aún, porque al divisarla teme a sus exigencias.

El conocimiento humano es un camino que se lo recorre sin descanso, no con el orgullo de

una conquista personal, sino con el temor de traicionar la verdad. El hombre es un
“explorador” cuya misión es no dejar nada sin probar a pesar del continuo chantaje de la duda.
Caso contrario, se convierte en un necio que se engaña pensando que conoce muchas cosas,
pero en realidad no es capaz de fijar la mirada sobre las esenciales.

En lo que respecta a la filosofía moral como una “ciencia” se ha de reconocer que es la razón
práctica que busca proponer una idea motriz al querer libre para estimular, ordenar y encauzar
la conducta humana por vías de esa misma afectividad. Y si su juicio es recto tendremos
verdad práctica, la cual tiene por fin querer obrar rectamente y encarnarlo en la misma
libertad. “Moralmente bueno” es lo que agrada al animal racional, mientras que lo

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“moralmente malo” es lo que le desagrada y es en este orden en que se cualifica a la persona

como persona y no sólo a algo de ella. En efecto, verdad y libertad, o bien van juntas o juntas
perecen miserablemente.

Para muchos, no cabe una “ciencia” de la moral porque el saber no tiene conexión alguna con
la vida (irracionalismo, nihilismo) en cuanto el saber es considerado como mero cálculo de la
razón o teoría académica. O bien, entienden (pragmatismo, marxismo) que el conocimiento
deshumaniza al hombre y apelan a la liberación del mismo por vías afectivas, emotivas o
voluntaristas.

No faltan quienes niegan la posibilidad de un saber práctico con valor normativo (positivismo
lógico), desvinculando así el deber ser de la realidad objetiva y librándolo al juicio de cada
individuo o de la sociedad. Por debajo de todo esto subyace el relativismo moral, que es una
forma de escepticismo ante el ser y los valores objetivos y permanentes, de modo que el
conocimiento moral nunca puede ser verdadero, cierto y necesario, sino solamente materia de
opinión adaptado a circunstancias varias. Resulta entonces, una ética “especial” que como la
ética “general” usará de procedimientos argumentativos de la razón práctico-moral que
consisten en aplicar los principios universales de la moralidad a través de los principios
propios, debidamente justificados en aquéllos, al área de la vida y la salud, individual y social.
Además, se han de reconocer ciertos presupuestos, cuya auténtica conceptuación permite la
conciliación entre ética y ciencias, por reconocer la debida conciliación entre razón, verdad y
moral.

Estos presupuestos admiten otras tantas conciliaciones entre ciencias y juicios de valor;
ciencias y juicios normativos; ciencias, conciencia y responsabilidad; ciencias, sentido de la vida
y dignidad de la persona humana; ciencias y lenguaje “conceptual”, no meramente “formal”;
ciencias, sociedad y cultura.

Todas las teorías “Positivistas” argumentan sobre la separación del concepto de derecho y
moral. (Tesis de la Separación). Sólo quedan dos elementos definitorios, el elemento de la
decisión de autoridad y el elemento de la efectividad social. La lógica positivista, afirma que no
hay en la concepción nexo necesario entre como es el derecho y cómo debe ser. Las teorías
que optan por la conexión tienen por objeto definir el derecho de manera que incluya
elementos de la moral, como así también incluyen la autoridad y el concepto de efectividad
social. (Tesis de la Conexión). Esto facilita la mejor solución a los problemas de la injusticia en
el derecho.

11.3 LA VALIDEZ DEL DERECHO Y EL SISTEMA JURÍDICO

En este punto, trataremos la justificación en la tesis que afirma que hay una relación
conceptual necesaria entre derecho y moral. El concepto de validez del derecho, es la primera
definición que incluye ésta posición.

La inclusión de la validez en el concepto derecho, significa la inclusión del contexto

institucional de promulgación, aplicación y coacción del sistema jurídico. Por lo tanto, llegamos
al concepto de sistema jurídico como sistema de normas, que refiere a los resultados o
productos de algún proceso de creación. Podemos decir, que la postura de la conexión de
moral y derecho, se refiere asimismo, a las externalizaciones del sistema jurídico.
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Por otra parte, se envuelven aspectos internos si se propone que hay conexiones necesarias
entre el sistema jurídico como procedimiento y la moral. La distinción radica en las conexiones
“definitorias” y las “calificativas”. Las primeras estarán en juego si a una norma o a un sistema
de normas, que no satisface cierto criterio moral, se le niega el carácter de normo sistema
jurídico válido. Lo que es destacable en este ítem es que el defecto que se señala, no es sólo
jurídico, sino moral.

Si la conexión que se adopta es “calificativa”, está en juego si alguien afirma que una norma o
sistema de normas que no satisface cierto criterio moral, puede ser considero como tal,
aunque no obstante lo calificará como norma o sistema jurídico (en otras palabras validará el
contenido de la norma o sistema, pese a su calificación e inconformidad, haciendo prevalecer
la “seguridad jurídica”, postura clásica del Positivismo).

Al hablar de derecho y moral, el argumento de la injusticia, es un valor determinante, ínsito en

esta concepción, que refuerza la invalidez de una norma o un sistema jurídico.

11. 4 PRIORIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Iniciamos la exposición, partiendo de la última versión del "iuspositivismo conceptual o

metodológico", fundado sobre la inexistencia de una conexión conceptual necesaria entre
derecho y moral, o dicho de otro modo, en que "el derecho es un fenómeno social que puede
ser identificado y descrito por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de
su justificación o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo", o sea en
definitiva la tesis de que el derecho es creado y aniquilado por actos humanos, por lo que
resultan irrelevantes desde el punto de vista cognoscitivo las consideraciones morales o éticas.

A pesar de esa versión reductiva hay autores iuspositivistas muy importantes, como Eugenio
Bulygin. La postura a la que adhiero, del Dr. Rodolfo L. Vigo, plantea que es posible hablar de
principios en un sentido fuerte y en un sentido débil: lo propio de aquellos es que forman
parte del derecho per se o proprio vigore, mientras que los débiles se identifican por
características formales, estructurales, etc. En sentido estricto son aquello de donde se hace o
se constituye o se identifica o se reconoce algo, como derecho. De este modo, pensamos que
el derecho en última instancia remite a los bienes humanos básicos, a los que intenta proteger
con los instrumentos propios del derecho, o sea, el núcleo duro del derecho lo constituye lo
que en terminología contemporánea se llaman los "derechos humanos fundamentales" o
"derechos naturales primarios". Obviamente que admitir "principios jurídicos fuertes" -o sea,
que forman parte del derecho aunque no contemos con decisiones autoritativas que así lo
reconozcan- es absolutamente compatible con hablar de otros tipos de "principios jurídicos
débiles" que cumplen el papel de "principios" respecto a otras normas o a otros principios más
débiles en virtud de haberlo dispuesto así alguna decisión autoritativa.

Los "principios jurídicos fuertes" serían "principios del derecho" o "principios en sentido
estricto" de todo derecho, mientras que a los otros principios constituidos como tales a
consecuencia de algún acto humano con capacidad para ello, los llamaremos "principios
débiles" o "principios en sentido amplio". Luego, no todos los autores que reconocen la
existencia de principios fuertes están dispuestos a que se los rotule como autores
iusnaturalistas, quizás por la carga que conlleva esa denominación en términos metafísicos.

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Tratando de sintetizar un esquema que compartimos:

• Es posible plantear la hipótesis históricamente verificable de un derecho manifiesta y

gravemente injusto y en tales casos excepcionales de superación del umbral de
injusticia, corresponde la invalidez o no reconocimiento de la juridicidad u
obligatoriedad del mismo;
• Sin embargo, lo común es que el derecho sea más o menos justo o más o menos
injusto (secundum quid) a tenor del punto de vista que se adopte, en tales casos juega
una presunción en favor de la validez jurídica, en la medida en que se haya generado
en el marco del sistema jurídico al que pertenece;
• La justicia es un concepto analógico que se dice y atribuye de distintos modos, por eso
es importante precisar el punto de vista adoptado, por ejemplo, si hablo desde lo justo
de la parte o del todo social y
• el derecho positivo no tiene por objeto hacer buenos hombres sino buenos ciudadanos
y, en consecuencia, las conductas que regula son aquellas más relevantes en orden a la
vida social

Las teorías jurídicas que postulan principios jurídicos fuertes terminan afectando la supuesta
supremacía de la ley y potenciando a la Constitución como ámbito jurídico privilegiado de
consagración de principios.

Lo que pretendemos señalar en última instancia es que, si creemos que el derecho no son sólo
las normas que las prácticas y decisiones autoritativas van estableciendo como tales, sino que
hay una parte del derecho que cuenta con tal carácter porque así lo establece su mismo
contenido y a cuyo conocimiento puede accederse leyendo en la naturaleza humana, ese
sector del derecho preexistente tiene una prevalencia ontológica y axiológica que desautoriza
como derecho a lo que grave e insuperablemente se oponga. Desde la perspectiva de un
derecho al servicio del hombre y de todo hombre, resulta insostenible no sólo negarle a los
principios el carácter de fuente de atribuciones y respuestas jurídicas, sino reconocerle una
función de ese tipo meramente accesoria o supletoria.

Los principios, como ya dijimos, amplían enormemente al derecho vigente y se constituyen en

referencia permanente y central de la tarea propia del jurista.

Es cierto que a partir de la consolidación de la operatividad jurídica de las partes dogmáticas

de los textos constitucionales se ha facilitado el reconocimiento de los principios como fuente
del derecho. Precisamente, tanto Alexy como Zagrebelsky han opuesto legalismo con
constitucionalismo que puede traducirse en la oposición entre un derecho de normas y un
derecho de principios.

Otras de las consecuencias que pueden derivarse de una teoría fuerte de principios como lo
muestran sus más importantes difusores actuales, es una actitud reconocedora del papel
insustituible y necesario que cumple la filosofía jurídica en relación al conocimiento del
derecho.