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MÓDULO 3
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MÓDULO 3

FILOSOFÍA DEL DERECHO

FUNDAMENTO Y FINES DEL
DERECHO EN LA ÉPOCA
CONTEMPORÁNEA

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FUNDAMENTOS Y FINES DEL DERECHO EN LA EPOCA

CONTEMPORANEA:

INTRODUCCIÓN

El positivismo jurídico del siglo XIX, fiel a esa consigna, monopoliza la mente y actitud de los juristas y se
dan a la tarea de desarraigar definitivamente al derecho natural del campo del derecho.

Los fracasos jurídicos de la humanidad plasmados en los diferentes regímenes autoritarios sufridos en
el siglo XX y la tremenda experiencia de las dos guerras mundiales, han alertado a los juristas sobre los
peligros de creer que el derecho es una especie de receptáculo capaz de juridizar cualquier contenido,
todos igualmente válidos, reconociendo en su coercibilidad, garantizada por el poder estatal, la nota
esencial y definitoria del derecho. Fue en este siglo donde la soberbia cientificista negó el derecho
natural, argumentando su carencia de rigor científico, su peligrosa imprecisión y primitivismo propio de
las eras teológica y metafísica, superadas en beneficio de la felicidad definitiva y total que la ciencia
positiva se encargaría de construir.

Las diferentes versiones que a lo largo del siglo XX se han encargado de cuestionar al iuspositivismo
podemos decir que algunas de ellas han coincidido en sus supuestos filosóficos y en su caracterización
del derecho.

Las diversas orientaciones a las que aludimos coinciden en negar que el derecho sea aquello que el
Estado sanciona como tal, cualquiera sea su contenido, es decir, que admiten que el derecho positivo no
es el arbitrio absoluto del legislador sino que por el contrario su capacidad creadora se encuentra
objetivamente condicionada o limitada por normas o derechos inscriptos en la naturaleza humana,
datos de la realidad, exigencias reveladas por Dios, o criterios axiológicos o estimativos sobreviniendo
en el derecho positivo que violente esas determinaciones: falsedad, ilicitud, injusticia, pérdida de validez
o eficacia. Incluso algunas de esas corrientes expresamente rechazan la fórmula derecho natural, es por
ello que resulta justificado hablar de objetivismo jurídico y no de iusnaturalismo.

En esa renovación de la filosofía del derecho corresponde mencionar en sus comienzos a Rudolf Von
Ihering (1818-1892) en Alemania, Rudolf Stammler (1856-1938) en Alemania, Francois Geny (1861-1938)
en Francia, Giorgio del Vecchio (1878-1970) en Italia.

3.1. LA REACCIÓN DE VON IHERING (1818-1892)

Jurisconsulto alemán, dentro del campo del Derecho vive la crisis que va madurando en la cultura de la
segunda mitad del siglo XIX y que concluirá con la reacción frente al positivismo. La obra de Ihering pasó
por dos fases distintas e incluso opuestas: el método lógico sistemático de la jurisprudencia de los
conceptos y las teorías del Derecho que no perdieron de vista la realidad social de donde nace. Del
primer período podemos citar el artículo “Nuestro Propósito” con el que se iniciaron los Anales para la
dogmática del derecho privado romano y alemán; y “El Espíritu del Derecho Romano” (1852-1865). De la
segunda época, “La lucha por el Derecho” (1872), “El fin del Derecho” (1877-1833) y “La voluntad en la
posesión” (1889).

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Nos avocaremos a la segunda etapa, en la que su obra “La lucha por el Derecho” enuncia a este como
una idea práctica que indica un fin. Y como idea práctica sostiene que el derecho encierra una antítesis,
es el fin y el medio. Insiste en esta dualidad contrapuesta del derecho y dice que encierra tanto la lucha
como la paz, la paz es el término “derecho”, la “lucha” es el medio para alcanzarlo. Para entender su
idea, debo aclarar que aquí se habla de la lucha del derecho contra la Injusticia.

Ihering argumenta que todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la fuerza. Esos principios que
están en vigor se impusieron por la lucha (fuerza) a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho,
tanto el de un pueblo como el de un individuo, supone que están tanto el individuo como el pueblo
dispuestos a defenderlos. Por ello, afirma que el derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza;
he ahí porqué la Justicia que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra
la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta; y la balanza sin la
espada es el derecho en su impotencia: se complementan recíprocamente. Hace un paralelismo al
señalar que la lucha es para el derecho lo que el trabajo es para la propiedad.

El derecho para Ihering envuelve un doble sentido, el sentido objetivo que representa al conjunto de
principios de derecho en vigor, el orden legal de la vida y el sentido subjetivo que es el precipitado de la
regla abstracta en el derecho concreto de la persona. El derecho encuentra en estas dos direcciones una
resistencia que debe vencer y en ambos casos debe triunfar o mantener la lucha. Para el autor es
cambiante ya que tiene como destino la renovación y la búsqueda del verdadero camino.

En La lucha se concibe claramente el derecho como organismo en evolución. Ese concepto del derecho
que lo considera en función instrumental (posibilidad de ejercicio de un poder coactivo), diluye el
concepto de derecho subjetivo objetivándolo en la noción de interés jurídicamente protegido. La fuerza
y la lucha se evidencian así como condiciones del imperio de un determinado ordenamiento jurídico y
como elemento esencial se du definición, en tanto orden coactivo. Pero además, se eleva a la categoría
de principio ético que impone a los ciudadanos individualmente y a los pueblos el deber de actuar con
energía para su conservación y defensa. De esta manera, el origen último del derecho tendría una
motivación ética, es decir, partiendo de una norma moral por la que luchan los individuos terminaría
asentándose una norma jurídica. Además, Ihering planteará una serie de rasgos de esa lucha por
imponer el principio moral del individuo. Así pues, la injusticia ha de ser repudiada y atacada por la
persona, bien sea una injusticia cometida contra él, bien sea una injusticia cometida contra otras
personas.

Para Ihering “el derecho es una idea práctica, es decir, que indica un fin. Como toda idea es también
una tendencia, es esencialmente doble, porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio”. Los fines
se implican recíprocamente en la relación interindividual y en la relación de las personas con el Estado y
es este último el que tiende a realizarlos mediante la determinación de pautas imperativas de conducta
que, al buscar el equilibrio entre los intereses particulares, los funcionaliza en el fin general propuesto.
Dice Ihering al respecto: “A mi entender, el derecho puede ser definido exactamente como un conjunto
de normas en virtud de las cuales, se ejerce la coerción en un Estado. Esta definición reafirma dos
elementos: la norma y su realización por medio de la coerción. Solamente los estatutos sociales
sancionados por la coercibilidad pública constituyen derecho. El Estado es el soberano detentador de
ese poder. Las prescripciones que el reviste de sanción son las únicas normas jurídicas. En otros
términos, el Estado es la única fuente de derecho”.

“La lucha por el Derecho es, al mismo tiempo, una lucha por la Ley; no se trata solamente de un interés
personal, de un hecho aislado, en que la Ley toma cuerpo de daguerrotipo, sino que se trata de que la
Ley se ha menospreciado y hollado, y que debe ser defendida so pena de cambiarla en una frase vacía
de sentido. El Derecho no puede ser sacrificado, sin que la Ley lo sea igualmente” Caspar Rudolf von
Ihering.

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3.2. REVALORIZACIÓN DEL SABER FILOSÓFICO SOBRE EL DERECHO.

EL NATURALISMO IDEALISTA. DE STAMMLER A DEL VECCHIO.

Rudolf Stammler: (1856-1938) La misión de la filosofía del derecho según el profesor de la Universidad
de Berlín tiene una doble misión, por un lado desenvolver el concepto del derecho y por otro la
determinación de su idea. Fue el fundador de la Filosofía del derecho neokantiana en Alemania. Aplica al
derecho el dualismo materia/forma: la materia sería el contenido del derecho, variable y cambiante
según la época histórica y el lugar, la forma sería el derecho natural, principios inmutables y eternos.
Esta doctrina es conocida como «Derecho natural de contenido variable». Fiel a Kant, el método para
descubrir aquel concepto no recurre a la experiencia. Define al derecho como "la voluntad vinculatoria,
autárquica e inviolable".

La idea del derecho es el problema de la justicia y esta en cuanto idea resultaser una noción puramente
formal, se trata en definitiva de una forma pura, a priori, que permite deslindar lo jurídico de los hechos
naturales, la moral, los usos sociales y el poder arbitrario. Siguiendo el método crítico se deslinda
conceptualmente de los hechos de la experiencia sin que ella misma se pueda presentar en toda su
integridad en la realidad sensible.

La voluntad social además de jurídica tiene que ser justa y "el carácter fundamentalmente justo de una
voluntad no reside jamás en la materia concreta del objeto a que se aspira, sino en el modo formal en
que se puede juzgar y encauzar, en términos absolutos, toda exigencia, toda aspiración, para concluir: ".
. .una voluntad vinculatoria será fundamentalmente justa cuando sus normas se hallen esencialmente
orientadas en el sentido de la comunidad pura".

Esta comunidad pura expresa una armonía absoluta, es el enlace entre los fines de diversos hombres,
no tomando jamás como criterio un propósito con validez sólo subjetiva, sino que quieren la armonía
absoluta y permanente, los hombres aparecen ligados en el carácter de fines autónomos. Si bien existe
una sola idea de justicia, puede hablarse de un número ilimitado de derechos justos. Es que un derecho
justo es siempre imperfecto y de valor relativo sin que pueda jamás cumplir, atento su carácter de
concreto, con la noción absoluta de la comunidad pura o de hombres librevolentes.

El formalismo stammleriano, le permitió sustraerse de las críticas al iusnaturalismo por su falta de

historicidad y sobre todo logró gran difusión su fórmula "derecho natural de contenido variable'' que
aunque Stammler no volviera a utilizar en sus principales obras sirvió para revitalizar la expresión
"derecho natural". En realidad su idea de justicia tenía poco que ver con lo que tradicionalmente se
entendió tanto por el iusnaturalismo clásico como el racionalista, se trata de un mero principio formal
que sirve para ordenar de distintos modos, igualmente justos el material social, pero que no llega a
constituir la juridicidad y la fuerza obligatoria de la norma positiva.

Giorgio Del Vecchio (1878-1970) Corresponderá al Profesor y Rector de la Universidad de Roma cumplir
la tarea de restauración de la filosofía jurídica en Italia, donde el positivismo jurídico era decididamente
predominante.

Se ha destacado cierto tránsito en el pensamiento delvecchiano desde sus primeras obras nítidamente
influidas por el criticismo kantiano, tales como Los presupuestos filosóficos de la noción del Derecho
(1905), El concepto del Derecho (1906), a sus últimos escritos en donde se marca el acercamiento a la
filosofía tomista, particularmente después de su bautismo e incorporación a la Iglesia Católica; aunque
sin embargo, Del Vecchio nunca quedó desprendido del formalismo de Kant. Su obra más sistemática
que alcanzó una notable difusión en todo el mundo y particularmente en los países de habla castellana,
fue su Filosofía del Derecho (1930). En dicha obra, le asigna a la Filosofía del Derecho una triple
investigación:

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. Investigación lógica: destinada a señalar la forma lógica, universal y a priori de la juridicidad, la que
no puede ser descubierta en la experiencia jurídica sino que requiere "una indagación puramente
racional" y esa forma signo de lo jurídico que se verificará en toda posible manifestación del derecho, es
definida como "la coordinación objetiva de las acciones posibles entre vanos sujetos según un principio
ético que las determina excluyendo todo impedimento;

. Investigación fenomenológica: que busca describir el origen y la evolución del derecho marcada por
un acercamiento progresivo al ideal de justicia e

. Investigación deontológica: referida a la justicia o al derecho natural, o sea "aquello que debe o
debiera ser en el derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad
empírica (pues deontología equivale a la ciencia de lo que debe ser)". Del Vecchio señala que "es una
exigencia fundamental de la conciencia el concebir la idea de lo justo como absoluto" aclarando que la
"denominación tradicional del criterio absoluto de lo justo es la de derecho natural”.

El derecho positivo es en un sentido natural en cuanto dado en la experiencia, y en cuanto tal puede ser
comprendido y explicado como un fenómeno, pero no es natural en el sentido deontológico del
término, o sea, en cuanto que corresponda a la exigencia categórica fundada en el ser absoluto del
sujeto.

Aun aquellas instituciones jurídicas manifiestamente injustas, confirman el concepto de derecho pero
no la idea, son jurídicas pero no justas, para decirlo con palabras del mismo Del Vecchio: "El derecho
natural se distingue por esencia del positivo cabalmente en que se afirma como principio deontológico:
indica lo que debe ser, aunque de hecho no sea. Sólo existe en cuanto tiene una vigencia ideal e
idealmente está en vigor aunque de hecho haya sido violado. La violación se refiere al fenómeno, pero
no destruye la norma ideal supraordinada al mismo".

Resumiendo, pensamos que mientras la llamada investigación lógica resulta integralmente kantiana en
su formulación y resolución, en lo que refiere a la investigación deontológica se verifica un mayor
eclecticismo en donde aparecen elementos provenientes de la filosofía perenne, pero que
inevitablemente no logran cambiar el sabor criticista a la elaboración iusnaturalista delvecchiana.