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FILOSOFÍA DEL DERECHO

EL SABER JURÍDICO

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EL SABER JURÍDICO.

introducción

Analizaremos en principio las diferencias entre un conocimiento especulativo propio de las ciencias
teóricas y exactas confrontándolo con el conocimiento jurídico que es un saber práctico.

Es importante centrar la atención en lo que diferencia el tratamiento de lo jurídico, su objeto, esto es las
conductas, el “obrar” del hombre. Y como saber práctico, cuyo máximo acto en concreto en cada caso o
pleito, es la conclusión o decisión jurídica, profundizaremos sobre la Prudencia, como virtud que dirige
la deliberación y la argumentación.

La argumentación es parte de la Retórica, la que nos permite demostrar los motivos de la elección de
una decisión jurídica con el fin de explicitar las razones y evitar las expresiones dogmáticas, con el único
sustento de ser emanadas de la autoridad. Luego, sintéticamente mencionaremos la presencia
constante de la Filosofía del derecho en la elección de la decisión jurídica, los diferentes grados de
certeza de las ciencias formales y del saber jurídico.

4.1. Distinción entre el saber especulativo y el saber práctico

En el dinamismo humano es preciso distinguir dos formas de desarrollarse:

• La acción, producción o “factible”, actividad humana ordenada a la configuración de un ente
distinto de sí y de los entes naturales y lógicos, en la que se persigue la perfección del objeto
producido, no la del sujeto productor, en la que su regulación racional corre por cuenta del arte
o la técnica, tal es el caso de las llamadas bellas artes: pintura, escultura, música, arquitectura,
o de las hoy llamadas técnicas: electrónica, agronomía, etc.

• El obrar, lo “agible”, actividad humana destinada a permanecer en el mismo sujeto operante y

ordenada a la perfección humana, abstracción hecha de cualquier producto exterior, su
regulación racional corre por cuenta de la prudencia, esa “disposición racional, verdadera y
práctica respecto de lo que es bueno y malo para el hombre” (Aristóteles, E.N. VI, 5, 1140, b4.).
A este orden pertenecen la política, la ética personal y el derecho, cuyos fines propios consisten
en la realización del bien humano perfecto.

Para que se trate de un conocimiento práctico, en sentido estricto, es preciso no sólo que su objeto
material sea práctico: un acto de justicia, una estimación moral, el establecimiento de una norma
jurídica, etc.; además, es preciso que su objeto formal sea desde una perspectiva práctica, en cuanto
bueno o malo moral o jurídicamente. En otras palabras, en el conocimiento especulativo el fin del saber
lo constituye el conocer por el conocer mismo, el saber la verdad por la sola satisfacción que su posesión
produce. Ej: el saber matemático, el de las ciencias experimentales, química, biología o la antropología.
El conocimiento práctico se ordena principalmente a la dirección del obrar humano. No le interesa el
saber en sí, como el caso de la teoría, sino el saber en la medida que resulte directivo del obrar humano.
El método delos saberes prácticos son de tipo discursivo y salvo en el caso de los primeros principios
prácticos, parten de premisas sólo probables, sujetas a controversia y a múltiples interpretaciones, no
puede llegar sino a conclusiones de esa misma naturaleza, es decir, probables. El saber de una ciencia
práctica, lo es por su “eficacia”. No se trata de un “saber” en el sentido de la metafísica o las
matemáticas y no alcanzará ese grado de certeza.

Existe siempre un elemento de lógica “axiológica”, de valores, que estudia el orden de las estimaciones
morales, políticas y jurídicas. Las posibilidades de formalización de los saberes prácticos es limitada
porque las conductas humanas a las que se aplican son producto no sólo de la inteligencia, sino
principalmente de la voluntad, condicionada a su vez por la sensibilidad, por ello no pueden a diferencia

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de los fenómenos físicos, ser encerradas en categorías rígidas. Por otra parte, los saberes prácticos no se
proponen analizar y prever las conductas, sino reglarlas, arribar no a constataciones sino a decisiones
que pueden variar de modo casi infinito al compás de la mutabilidad de las circunstancias.

Un objeto de conocimiento que consista en una obra del hombre, como el derecho, no puede ser
conocido en cuanto “tal obra” sino en una perspectiva práctica, directiva toda vez que su objeto está por
hacerse y que de la orientación que se dé al obrar humano depende cuál habrá de ser la forma que
adquiera en definitiva.

La especial naturaleza del objeto jurídico:

Un conocimiento que se dirija al derecho, en cuánto tal, no puede dejar de ser práctico ya que no puede
especularse sobre el “obrar humano”.

Como toda ciencia, el conocimiento del saber jurídico, tiene un contenido teórico pero lo que los
hombres de derecho reclaman del saber jurídico son directivas del obrar, criterios a la luz de los cuales
evaluar las conductas jurídicas y juicios normativos acerca de cuál es la conducta jurídicamente debida
en cierta situación. En síntesis, lo que los juristas realizan en la práctica, a exigencia de jueces, abogados,
administradores o legisladores, es un estudio de tipo práctico intrínsecamente ordenado a la dirección
del obrar humano jurídico.

La verificación empírica de las proposiciones de la ciencia jurídica, en caso de que se postule ésta
posición de verificación, será racional, tal como lo sostiene Kalinoswki. (Kalinowski, Georges, “El
problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979).

El conocimiento consiste en la aprehensión por la potencia cognoscitiva de las formas determinantes de

los entes reales y que por medio de esa aprehensión, el intelecto “se hace”, en modo intencional, la
cosa misma conocida, su modo de ser, su esencia.

El origen del conocer está en la realidad y esta misma realidad es la que determina la “medida”, el
contenido del conocimiento; consecuentemente, el saber será verdadero cuando el entendimiento se
encuentre realmente medido por la cosa real, cuando la forma intencional coincida con la forma
inmanente a la realidad objetiva.

4.2. FILOSOFÍA Y CIENCIAS PRÁCTICAS

Como fue reseñado precedentemente la nota fundamental del conocimiento jurídico, es su orientación
a la práctica. La Filosofía del derecho, no puede olvidar en ningún momento esta particularidad del
pensamiento, que tiende a lo singular y la orientación a lo realizable. No es una filosofía especulativa
(meramente teórica) el pensamiento filosófico sobre el derecho (y la pregunta de qué es el derecho para
cada intérprete jurídico), permanece fiel a su naturaleza y puede suministrar a la Prudencia una
posibilidad de perfeccionamiento en el ejercicio de su actividad, orientada a determinar lo justo
concreto en la controversia.

Siguiendo a lo sostenido por Carlos I. Massini no es posible que la Filosofía Jurídica pueda agigantarse
hasta abarcar a todo saber sobre el derecho, aún el que se realiza a partir de un sistema positivo.
Hablamos entonces de “ciencia jurídica” en la medida en que el estudio de realidades históricas y
contingentes - el derecho- se efectúa desde la perspectiva de su naturalidad y a la luz de los principios
jurídicos universales. Esta actitud supone un total abandono de dogmatismos y una labor crítica y
valorativa de la realidad bajo estudio. Pero así como la “ciencia jurídica práctica” (aclaremos, ciencia “no
exacta” con el grado de certeza de las matemáticas) se encuentra intrínsecamente vinculada con la
Filosofía, también debe encontrarse abierta a ese otro tipo de conocer, el prudencial, que es el propio

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de la praxis en su máxima expresión de lo concreto. Y además, sirve de puente entre la filosofía y la

prudencia.

La decisión jurídica práctica depende de la Filosofía Jurídica ya que es ella la que debe estudiar los
principios jurídicos universales y las exigencias primeras del derecho natural, pero sin confundirse con
ella.

4.3. SABER JURÍDICO Y SABER PRUDENCIAL

En primer término para saber qué es el saber prudencial es necesario recordar previamente qué es la
Prudencia.

La prudencia es una de las cuatro virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza y templanza) que
reside en el entendimiento práctico y su objeto propio no es el fin de la acción humana, sino la
determinación, en cada caso, de los debidos medios para llegar a ese fin. Es una virtud del
entendimiento práctico que habilita al hombre para dirigirse rectamente en la elección de los medios
conducentes al fin último.

A la prudencia corresponde determinar en cada caso cuál es el justo medio en que cada acto virtuoso
consiste, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias en que ese acto se dé y ayudándose con la
memoria del pasado, la inteligencia del presente y la previsión del porvenir o futuro. Es un acto de la
razón, no de la voluntad, ya que la razón es potencia cognoscitiva y la voluntad no.

La prudencia aplica los principios universales (leyes ético-jurídicas) a los casos singulares y concretos. Así
el juez aplica la ley al caso concreto y para hacerlo debidamente tiene que examinar y valorar
prudentemente a ese caso, con todas las circunstancias. Según Aristóteles “el rasgo distintivo del
hombre prudente es al parecer el ser capaz de deliberar y de juzgar de una manera conveniente sobre
las cosas que pueden ser buenas y útiles para él, no bajo conceptos particulares, como la salud y el vigor
del cuerpo, sino las que deben contribuir en general a su virtud y a su felicidad. ” (Moral a Nicómaco,
Libro sexto, capítulo IV.)

Auxiliares de la prudencia son:

• El buen consejo,
• La sensatez,
• La resolución equitativa que sirve al acto del juicio prudencial,
• La sensatez en los casos ordinarios,
• La resolución equitativa en los casos extraordinarios en que para servir debidamente a la
justicia, resulta necesario apartarse de la ley general, para adecuarse a lo imprevisto del caso
concreto.

Así es como llegamos a definir el saber prudencial, como un saber dirigido por la virtud de la prudencia,
la cual residiendo en la razón práctica, es cognoscitiva.
El saber prudencial aplicado al objeto jurídico, o sea al derecho, conforma el saber jurídico prudencial, el
que se da en el legislador al legislar, en el juez al sentenciar, y en el ciudadano al vivir lo justo en
concreto.
El conocimiento jurídico es un saber práctico y su objeto de conocimiento no es una esencia puramente
especulable, puesta a consideración para su sola contemplación. Se trata de conductas, acciones,
decisiones humanas, es decir, objetos que hacen referencia a la realidad concreta y que no pueden ser
entendidos –en tanto que jurídicos- privados de esa referencia a la realidad. Se trata también de la
Justicia que lleva consigo una tendencia inexorable a la realización, a la acción y a la vida.
El conocimiento jurídico está tan íntimamente orientado a la práctica y a la existencia concreta, que
trasciende totalmente el orden de la conceptualización.

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4.4. SABER PRUDENCIAL RETÓRICO EN LA INTERPRETACIÓN

JURÍDICA

El objeto último del conocimiento jurídico es siempre una decisión a tomar en una circunstancia
concreta. Y es responsabilidad del nivel prudencial el procurar aquí y ahora la realización de la operación
que dé o no le quite al otro lo suyo, a tales fines tiene que indicar cuál es ella y llevarla a cabo. El
momento “determinador” y “creador” de lo suyo de los individuos, grupos y la sociedad política pasa
por la prudencia jurídica. Sin embargo, no implica desvincularla de los restantes planos del saber
jurídico, pues éste constituye una unidad y así la decisión prudencial encontrará apoyo imprescindible
en la ciencia y la filosofía jurídica para lograr su mayor acierto.

La interpretación jurídica se inscribe en una dimensión cognoscitiva de la prudencia, cuyo objeto es

deliberar acerca de las conductas jurídicas posibles y juzgar cuál es la que se prefiere. Deliberación y
juicio de elección, son los dos actos que constituyen el momento cognoscitivo de la prudencia y es a
través de ellos que se cumple la interpretación jurídica.
La deliberación jurídica es una investigación, búsqueda, valoración, mensura, examen, acerca de las
alternativas de operaciones jurídicas que se ofrecen en un tiempo y lugar precisos. Dicho conocimiento
desemboca en el juicio de elección que cierra la deliberación al juzgar a una de esas conductas, como la
mejor.

Cumplida la etapa cognoscitiva o interpretativa de la prudencia se posibilita el momento con el que se

agota la “creación jurídica”, en el que se actualiza poniéndose en evidencia la conducta que la
interpretación estimó apropiada. La dimensión “prescriptiva” de la prudencia manda o aconseja aquella
conducta que se determina como la mejor. La interpretación y la creación jurídica corresponden al
mismo plano epistemológico, el prudencial. Y dicha interpretación y creación no quedan circunscriptas
al ámbito legislativo o judicial.
Otro punto imprescindible de lo jurídico, como ya vimos al tratar otros temas, es el modo de
concretarse, el lograr que a un sujeto en un momento determinado se le reconozca, restituya o no se le
saque lo que tiene atribuido naturalmente o por acuerdo de las leyes. La persuasión, amenaza o
coacción es nota esencial de lo jurídico, para que se cumpla la decisión prudencial. Estamos en el plano
del derecho y por ello, inexorablemente, debemos vincular la tarea de la interpretación con la Justicia.
La interpretación jurídica exige a la razón práctica un método para definir la o las normas jurídicas que
aplicaremos como premisa mayor y en torno a qué hechos, como premisa menor. Pero en este
razonamiento existe una cierta simultaneidad dialéctica entre premisas y conclusión. Habrá que buscar
el silogismo que posibilite la solución más correcta y para ello afectará su esfuerzo en deliberar sobre los
diferentes silogismos, valorándolos.

El segundo momento del método interpretativo prudencial es el juicio de elección. La deliberación se

cierra en la conclusión o el juicio de elección por el que la razón práctica determina cuál es el medio más
adecuado para determinar lo que debe o no hacerse. El discurso deliberativo, apuntar a optar por un
silogismo y así pronunciar una determinación jurídica.

4.5. FILOSOFÍA, CIENCIA Y PRUDENCIA

A modo de síntesis, cabe señalar que el modo de ver las realidades prácticas y el intento de alcanzar en ese
campo una certeza rigurosa y absoluta, propia de los saberes teóricos, ha llevado a propuestas de una gran
coherencia y sistematicidad, propio de saberes científicos o teóricos, como las matemáticas o la física. Esto es
“ciencia” empíricamente comprobable. Pero el objeto al que pretenden estudiar involucra conductas
humanas y es aquí donde no es posible o es escaso su aporte, ya que en las realidades prácticas corresponde
atender a coordenadas de tiempo y de espacio donde se exige el juicio prudencial y valorativo que se orienta
a conductas determinadas históricamente. Por ello, vuelvo al módulo nro. 1 en que nos preguntábamos
sobre qué pensamos que es el derecho para volver a hablar de la iusfilosofía que practiquemos o con la cual
nos identificamos en el acto creativo de la decisión prudencial.

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Para los iusnaturalistas no habrá norma escrita por el hombre que impida determinar “lo justo
concreto” para un caso determinado. Hasta el extremo de declarar inconstitucional una norma jurídica
en un pleito determinado.

Para los iuspositivistas no habrá acto de creación, es más, esto está vedado para las posturas más
extremas, sino que el silogismo de premisa mayor, norma jurídica, premisa menor, hecho del caso,
conducirá a la conclusión jurídica y habrá “seguridad jurídica”, acercándose más a un saber teórico como
las ciencias que a un saber prudencial, propio de las decisiones jurídicas que adjudican lo suyo de cada
uno.
La certeza en “derecho” como verdad alcanzada, es probable, no absoluta, ya que (como será motivo
del módulo sobre axiología jurídica), las conductas humanas conllevan valores. Y el acierto o el error al
elegir “prudencialmente” una de las soluciones que se nos ofrecen, comprende un sinnúmero de
opciones que se han descartado para elegir la que mejor solución para el caso concreto.

La interpretación jurídica, como dijimos, es prudencial, pero además su método es el retórico. El

intérprete no sólo procura dilucidar la verdad jurídica, sino que también tiene que mostrar las razones y
argumentos que permitan sostenerla en la controversia procurando además persuadir al destinatario
que es la más justa y razonable.

El objeto de la retórica son los medios y técnicas propias del debate, de la demostración y de la
persuasión y su propósito es lograr la adhesión del destinatario del discurso. Donde hay debate,
deliberación y controversia resulta útil la retórica para provocar la elección de una opción o el triunfo de
una de las posiciones en pugna, de ahí que los medios propios, a tales fines, resulten de las pruebas, los
argumentos y los tópicos. El hallazgo de argumentos verdaderos o verosímiles que hagan probable la
causa es una parte fundamental del discurso en el camino a la decisión jurídica. El estudio de los
argumentos constituye una parte primordial en la retórica, tal como lo ha citado Perelman. (Perelman
Ch y Olbrechts L. Tyteca, “Traité de l’argumentation”, Université de Bruselles, 1970)

Síntesis

La fidelidad que se le pide al intérprete jurídico es a la Justicia prudencialmente definida, aquí y ahora,
para un caso concreto. Resulta errónea, a mi entender, la disputa sobre si el intérprete tiene que ser fiel
a la voluntad del legislador o a la voluntad de la ley. Y no es menor la preocupación del que determina la
conclusión jurídica, de procurar en el discurso interpretativo, hacer conocer al destinatario o justiciable,
las razones que lo han llevado a tal decisión, presentándola como la correcta. Motivar una decisión es
expresar sus razones para evitar los juicios por el simple ejercicio de la autoridad.

El jurista está forzado a no sólo determinar correctamente lo suyo de cada uno, sino que tiene la palabra
para demostrar que su opción no ha sido arbitraria, siempre interpretando con Prudencia, que implica la
superación de las explicaciones meramente racionales, destacando la importancia fundamental de la
experiencia que prevé resultados injustos.

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REFLEXIONES IUSFILOSOFICAS EN TORNO A UN FALLO SOBRE

ABLACIÓN DE ÓRGANOS.

Aspectos prácticos de la asunción de posturas filosóficas.

La elección del caso se basa en la denegación de la venia judicial solicitada por Y.S. y N.A.D: de S. en su
carácter de padres C.G.S. y D. para que ésta done uno de sus riñones a favor de su hermano J.I.S.D.

El tema gira en torno a una norma que prohíbe a los menores de 18 años donar órganos.

ARTICULO 15 Ley 24.103. — Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en
vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá
autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el
cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación
de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida.
Este lapso se reducirá a do2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos.

En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el
artículo 3º.

De todo lo actuado se labrarán actas, por duplicado, un ejemplar de las cuales quedará archivado en el
establecimiento, y el otro será remitido dentro de las setenta y dos (72) horas de efectuada la ablación a
la autoridad de contralor. Ambos serán archivados por un lapso no menor de diez (10) años.

En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de dieciocho (18)
años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en el primer párrafo del
presente artículo. Los menores de dieciocho (18) años —previa autorización de su representante legal—
podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado
precepto.

El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado;

puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad
para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada. La retractación del dador no
genera obligación de ninguna clase.

En primera instancia se había denegado la autorización judicial solicitada por los padres de una menor
que contaba con 17 años y 5 meses, para que la misma done uno de sus riñones a su hermano. Alegaba
el juzgado que la norma lo prohibía y que al imponer la mayoría de edad protegía jurídicamente a los
menores.

Según el mensaje de elevación de dicha ley, se fundaba que dadas las especiales características de
inestabilidad emocional, dependencia de influencias externas, inexperiencia para valorar certeramente
las consecuencias de sus actos, etc.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil, también deniega la autorización, con un voto en disidencia.

La Corte Suprema, finalmente autoriza la ablación del órgano por la menorTrascienden en las tres
instancias diferentes posiciones iusfilosóficas que definen el concepto de “derecho”, revelando el
método del saber jurídico y delimitan cada una de ellas, lo que entienden como la función del juez. Ello
explica las disímiles decisiones a las que se arriba.

Veremos que el magistrado de 1ª Instancia concluye que la capacidad surge de la ley. Y no admite, ni
procura desvirtuar la presunción legal que determina la minoridad, a la cual pretende proteger. Y pese a

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que aduce, que ha valorado los probables resultados y exclama lo dramático del caso, concluye
seguidamente que tales cuestiones no hacen a la resolución judicial que se debe adoptar. El derecho, es
para dicho Juez, la ley, a la cual no matiza con ninguna valoración ni prueba que la desvirtúe para el
caso.

El enfoque iuspositivista en el que se alberga el juez, para no responsabilizarse de los resultados de su

decisorio y el método lógico deductivo empleado –que prescinde del saber prudencial- recuerda la
figura del Juez inanimado-

La 2ª instancia, en el voto mayoritario, centra su discurso en que cuando la menor cumpla 18 años, su
capacidad de decisión será “personalísima” y plantea el interrogante de si hubo error en la norma y
debió prescribirse 21 años. Sin embargo, se ciñe al texto literal de la ley. La tarea judicial parece ser
nuevamente, la subsunción del caso a la norma legal, no aportando mayores argumentos que los de su
antecesor.

Dichas conclusiones, recuerdan y son coincidentes con R. Stammler quien pondera que no es bueno
limar y pulir un resultado desagradable o francamente injusto, del derecho vigente, hasta conseguir un
resultado intrínsecamente mejor pero en realidad, ilegal. No, el juez debe tener el valor de aplicar
también un derecho injusto cuando la ley lo exija. Aquí también queda involucrada la noción de saber
jurídico que utilizada cada iusfilosofía. En primera y segunda instancia al modo del positivismo de
Kelsen, se encuadra el caso a la norma, en forma literal: se privilegia la seguridad jurídica de los
individuos, aunque el conflicto sea excepcional, en virtud del culto al sistema completo, hermético. Sólo
el voto en disidencia del Juez Igarzábal de Cámara, amplía la visión de lo que considera que involucra al
derecho, otorgando valor a los derechos naturales de la persona, frente al ordenamiento jurídico.
Somete a la ley al juicio de validez, confrontándola con el valor Justicia, utilizando un saber filosófico y
prudencial. Privilegia en el caso, el valor Justicia, a la Seguridad Jurídica. Es entonces, cuando la Corte
Suprema de Justicia de la Nación define la función del Juez, refiriendo que “la admisión de soluciones
notoriamente disvaliosas no resultan compatibles con el fin común tanto de la tarea legislativa como la
judicial”. Su posición queda enmarcada dentro de la iusfilosofía clásica que pregona que el derecho
surge de la naturaleza y no del hombre (como hacedor de las normas). Lo “justo concreto” es lo
valorado por la última instancia, quien desestima las posiciones positivistas. En ésta cuestión se
evidencia una adhesión a la filosofía de Villey y una vuelta al realismo clásico.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación destaca la injusticia que conlleva la aplicación textual de la
norma, la invalida en el contexto de la litis, concediéndole supremacía al derecho constitucional de
afianzar la Justicia. Esta resulta ser el centro de la cuestión: no se invalida la norma general sino que,
previo juicio prudencial, se otorga a cada uno lo justo concreto, apelando a la equidad. Por ello, no está
en juego la seguridad jurídica, ya que la norma no se deroga .Cabe destacar, que tanto las normas como
la doctrina, surgen de un razonamiento práctico, confrontable con la realidad de cada caso.